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• John Williams Arana Padilla

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C O N T E N I D O

INFORME LEGAL El Derecho de Huelga ............................................................................................................................................................................... V-1 APLICACIÓN PRÁCTICA Pago de Horas Extras ............................................................................................................................................................................... V-3 PREVISIONAL ¿Los Jubilados pueden Trabajar? ................................................................................................................................................... V-5 SECTOR PÚBLICO Aguinaldo por Fiestas Patrias .......................................................................................................................................................... V-7 JURISPRUDENCIA No puede Obligarse a Trabajar Días de Guarda Religiosos ............................................................................... V-8

El Derecho de Huelga Dr. Tulio M. Obregón Sevillano

Abogado Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú Postgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca - España Introducción La huelga en nuestro país es un derecho, y está reconocido como tal en el artículo 28º de la Constitución, como un derecho a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Así, el artículo 28º, sobre Sindicalización, Negociación Colectiva y Huelgas, establece que «El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.» Por su parte, los servidores públicos también gozan de este derecho, pues así lo establece el artículo 42º de la Constitución, el mismo que establece textualmente lo siguiente: «Artículo 42º «Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.» Como se aprecia, en el caso de servidores públicos, existen categorías que está excluido del goce de este derecho, como es el caso de los jueces y fiscales, pues de acuerdo con el artículo 153º de la Constitución «Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de declararse en huelga.» En el presente Informe tratamos el tema del Derecho de Huelga, dentro del régimen laboral de la actividad privada, tal

como lo regula la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el D.S. Nº 0102003-TR (05.10.2003), en adelante el TUO LRCT. 1. CONCEPTO La huelga, que con el transcurso del tiempo pasó de ser considerada como un delito y luego un ilícito civil, a ser consagrada como un derecho de los trabajadores y elevada a rango constitucional en algunos países, entre ellos el Perú, fue finalmente regulada íntegramente en nuestro derecho positivo a través de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. El TUO LRCT define a la huelga como el derecho de los trabajadores que consiste en la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica, con abandono del centro de trabajo. 2. ÁMBITO DE LA HUELGA El TUO LRCT señala como ámbito del ejercicio del derecho de huelga a una empresa, a uno o a varios de sus establecimientos, a una rama de actividad o un gremio. 3. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA El ejercicio del derecho de huelga, para su declaración, debe cumplir con los siguientes requisitos: 3.1. Carácter laboral y sindical Excluyendo otros objetivos de la huelga (como los políticos y la solidaridad, por ejemplo), el TUO LRCT señala que la huelga debe tener por objeto sólo la defensa de los derechos e intereses socio económicos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos. En caso de incumplimiento de disposiciones legales o convencionales de trabajo, los trabajadores podrán declarar la huelga cuando el empleador

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se negare a cumplir la resolución judicial consentida o ejecutoriada. 3.2. Decisión mayoritaria La decisión de ir a la huelga debe ser adoptada en la forma que expresamente determine el estatuto y en todo caso represente la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito. El acta de asamblea deberá ser refrendada (la refrendación debe entenderse como legalización) por Notario Público o, a falta de éste, por el Juez de Paz de la localidad. En el caso de los sindicatos de actividad o gremio, cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases. En los casos de huelgas acordadas por sindicatos de actividad o gremio, cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión de llevar a cabo la paralización de labores quedará supeditada a su ratificación por las bases, la que deberá efectuarse por decisión adoptada por más de la mitad de los trabajadores a los que comprende, reunidos en asamblea y mediante votación universal, individual, directa y secreta. La consulta será convocada por lo menos por la quinta parte de los trabajadores afectados, sindicalizados o no, bastará para ello remitir al sindicato, o a los delegados, a falta de sindicato, una comunicación con el número suficiente de firmas. 3.3. Plazo para su comunicación La decisión de ejercer el derecho de huelga debe ser comunicada al empleador y a la AAT, por lo menos con cinco días útiles de antelación, o con diez tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta de votación. La comunicación se sujetará a las siguientes normas: a. Debe ser remitida por lo menos con cinco días hábiles de antelación, o con diez días hábiles tratándose de servicios públicos esenciales, adjuntando copia del acta de votación; b. Adjuntar copia del acta de la asamblea refrendada por Notario Público, o a falta de éste por el Juez de Paz de la localidad; c. Adjuntar la nómina de los trabajadores que deben seguir laborando, tratándose de servicios esenciales y del caso de las labores indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 66

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vez concluida la huelga. d. Especificar el ámbito de la huelga, el motivo, su duración y el día y hora fijados para su iniciación, y e. Declaración Jurada de la Junta Directiva del Sindicato de que la decisión se ha adoptado cumpliéndose con los requisitos señalados en el inciso b) del artículo 73º del TUO LRCT (se refiere a la decisión mayoritaria de los trabajadores). 3.4. No haber recurrido al arbitraje El TUO LRCT señala en sus artículos 61º y 62º que de no llegarse a un acuerdo en la negociación directa o en conciliación dentro del proceso de negociación colectiva, las partes pueden someter el diferendo a arbitraje o, los trabajadores, alternativamente, declarar la huelga. Por ello es requisito para la declaración de la huelga que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje. 3.5. Agotamiento de la negociación colectiva Deriva de lo señalado en el numeral anterior que el ejercicio del derecho de huelga supone haber agotado previamente la negociación directa entre las partes respecto de la materia controvertida. 4. EFECTOS DE LA HUELGA La huelga declarada observando los requisitos establecidos, produce los siguientes efectos: 4.1. Abstención de actividades La declaración de huelga determina la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos. Sin embargo, están exceptuados de la abstención de laborar el personal de dirección o de confianza y el personal que trabaja en aquellas actividades indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad, la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa, una vez concluida la huelga. 4.2. Suspensión del contrato de trabajo La declaración de la huelga suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo (suspensión perfecta), inclusive la obligación de abonar la remuneración. Obviamente, como toda suspensión, no afecta la subsistencia del vínculo laboral. 4.3. Impide el retiro de bienes de la empresa La huelga impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes, salvo circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo. 4.4. No afecta la antigüedad del trabajador La declaración de huelga no afecta la

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acumulación de antigüedad para efectos de la compensación por tiempo de servicios. Lo señalado en el párrafo anterior es sumamente restrictivo, pues no considera los días de huelga como días efectivos de labor para otros beneficios, tales como: a. Vacaciones: De acuerdo con el inc. i) del art. 12º del D. Leg. Nº 713 (8.11.91), para efectos del récord vacacional se consideran como días efectivos de labor los días de huelga, salvo cuando ha sido declarada improcedente o ilegal. b. Bonificación por tiempo de servicios. Debemos entender que para estos derechos (vacaciones, bonificación por tiempo de servicios y, posiblemente cuando se reglamente, participación en las utilidades) se considerarán como días efectivos de labor los días de inasistencia por el ejercicio del derecho de huelga, siempre que no sea declarada ilegal o improcedente. 5. CARACTERÍSTICAS DE LA HUELGA El ejercicio del derecho de huelga reviste las siguientes características: 5.1. Duración La huelga puede ser declarada por un tiempo determinado o indefinido; si no se indica previamente su duración, se entenderá que se declara por tiempo indefinido. 5.2. Forma y ámbito La huelga debe desarrollarse necesariamente en forma pacífica, sin recurrir a ningún tipo de violencia sobre personas o bienes. Ello significa que no se considera como ejercicio del derecho de huelga los actos de violencia. Cuando la huelga sea declarada observando los requisitos legales de fondo y forma establecidos por el TUO LRCT, todos los trabajadores comprendidos en el respectivo ámbito, deberán abstenerse de laborar, y por lo tanto, el empleador no podrá contratar personal de reemplazo para realizar las actividades de los trabajadores en huelga. La abstención no alcanza al personal indispensable para la empresa (véase el punto 5.5. siguiente), al personal de dirección y de confianza, así como al personal de los servicios públicos esenciales que debe garantizar la continuidad de servicio. 5.3. Modalidades de huelga No están consideradas por el TUO LRCT como ejercicio del derecho de huelga, las modalidades irregulares, tales como paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendi-

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miento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo, y la obstrucción del ingreso al centro de trabajo. Ello significa que la única modalidad de huelga que permite el TUO LRCT es, como señala en su definición, la suspensión colectiva de trabajo, en forma pacífica, total y con abandono del centro de trabajo. 5.4. Ratificación Otra de las características del ejercicio del derecho de huelga es que, cuando lo solicite por lo menos la quinta parte (20%) de los trabajadores afectados, requiere de ratificación para que prosiga. La consulta a los trabajadores para la ratificación se sujeta a los mismos requisitos que la declaratoria de huelga. La consulta para la ratificación de la continuación de la huelga, será convocada por no menos de la quinta parte de los trabajadores afectados por la huelga, se encuentren o no sindicalizados, bastando para ello remitir al Sindicato o, a falta de éste, a los delegados, una comunicación con el número suficiente de firmas. 5.5. Mantenimiento de determinados servicios Una de las características del ejercicio de huelga es que la inactividad debe ser total; sin embargo, se exceptúan de la suspensión de actividades a aquellas labores indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga. 6. HUELGA IMPROCEDENTE La huelga es improcedente cuando, no cumpliendo con los requisitos exigidos por el TUO LRCT para su declaración, es calificada como tal por la AAT. La AAT debe, dentro de los tres días útiles de recibida la comunicación de la declaración de huelga, pronunciarse por su improcedencia si es que no cumple con los requisitos para su ejercicio. La resolución de improcedencia es apelable dentro del tercer día de notificada a la parte. La resolución de segunda instancia debe ser pronunciada dentro de los dos días siguientes, bajo responsabilidad. La resolución que declare improcedente la declaratoria de huelga, deberá indicar con precisión, el o los requisitos omitidos. 7. HUELGA ILEGAL La huelga es ilegal y declarada como tal en los siguientes casos: a. Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente.

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8. HUELGA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES Por la importancia que tiene para la vida, la salud, la seguridad, etc. de las personas ajenas a la relación laboral, los servicios públicos esenciales requieren de un tratamiento especial cuando se trata de la suspensión de labores por recurrirse a la huelga. Sin embargo, es importante señalar que los servicios esenciales no son prestados exclusivamente por empresas o entidades públicas, como pareciera desprenderse del TUO LRCT. 8.1. Servicios públicos esenciales De acuerdo con el TUO LRCT se consideran servicios públicos esenciales a: a. Los sanitarios y de salubridad b. Los de limpieza y saneamiento c. Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible d. Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias e. Los de establecimientos penales f. Los de comunicaciones y telecomunicaciones g. Los de transporte h. Los de naturaleza estratégica o que

se vinculen con la defensa o seguridad nacionales i. Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de la República j. Otros que sean determinados por Ley. 8.2. Garantía de la prestación de servicios Cuando la huelga afecte servicios públicos esenciales o tratándose de las labores indispensables para la empresa a que hemos hecho referencia al tratar en las características de la huelga el mantenimiento de determinados servicios (véase punto 5.5.), los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal indispensable para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de las actividades que así lo exijan o la reanudación inmediata una vez terminada la huelga. 8.3. Relación de trabajadores Anualmente las empresas que prestan servicios públicos esenciales, así como para el caso de las actividades señaladas en el numeral 5.5. anterior, las empresas o entidades comunicarán en el mes de enero de cada año a sus trabajadores u organización sindical y a la Autoridad de Trabajo o al Instituto Nacional de Administración Pública, según corresponda, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deban cumplir, así como la periodicidad en que deban producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente, cumplan con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga. De existir divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando durante la huelga, será resuelta por la Autoridad de Trabajo. Contra dicha resolución las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día hábil de notificada. 8.4. Falta grave Los trabajadores que sin causa justi-

ficada dejen de cumplir el servicio, incurrirán en falta grave. 9. TERMINACIÓN DE LA HUELGA La TUO LRCT señala como motivos para la terminación de la huelga a los siguientes: a. Por acuerdo de las partes en conflicto. b. Por decisión de los trabajadores La decisión de levantamiento de huelga por los trabajadores, deberá ser comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con veinticuatro horas de anticipación. c. Por resolución suprema cuando la huelga se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos de violencia, o, de cualquier manera, asuma características graves por su magnitud o consecuencias. En estos supuestos, el Poder Ejecutivo puede intervenir ordenando la reanudación inmediata de las labores, sin perjuicio de promover el arreglo directo o cualquier otra forma de solución pacífica; de fracasar estas medidas, el MTPS resuelve el convenio colectivo cuya falta de solución motivó el ejercicio del derecho de huelga. d. Por ser declarada ilegal. Declarada la ilegalidad de la huelga mediante resolución consentida o ejecutoriada, los trabajadores deberán reincorporarse al día siguiente al del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial, o de Juez de Paz y a falta de éstos, bajo constancia policial. La resolución queda consentida a partir del vencimiento del plazo de apelación de la resolución de primera instancia, sin que ésta se haya producido. La resolución dictada en segunda y última instancia causa ejecutoria desde el día siguiente a la fecha de su notificación.

Pago de Horas Extras Dr. Tulio M. Obregón Sevillano El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al 25% por hora calculado sobre la remuneración

percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y 35% para las horas restantes. Para efectos de establecer las sobretasas se deberá tomar en consideración la remuneración ordinaria percibida por el tra-

bajador. Se entiende por remuneración ordinaria aquella que, conforme a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, perciba el trabajador semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 66

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b. Por haberse producido, con ocasión de ella, violencia sobre bienes o personas. c. Por incurrirse en las modalidades irregulares que el TUO LRCT no considera como actos válidos del ejercicio del derecho de huelga. d. Por no cumplir los trabajadores con la disposición de no suspender aquellas labores indispensables para la empresa a que hacíamos referencia en el punto 5.5. anterior, así como cuando no cumplen con garantizar la permanencia de personal indispensable para impedir la interrupción y continuar las actividades en los casos de huelga en los servicios públicos esenciales. e. Por no ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva que ponga término a la controversia. La resolución de nulidad será emita, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos días de producidos los hechos y podrá ser apelada. La resolución de segunda instancia deberá ser emitida dentro del plazo máximo de dos días.

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APLICACION PRACTICA

dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación. No se incluyen las remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa, así como aquellas otras de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual, según corresponda. Para efectos de calcular el recargo o sobretasa el valor hora es igual a la remuneración de un día dividida entre el número de horas de la jornada del respectivo trabajador. Cuando el sobretiempo es menor a una hora se pagará la parte proporcional del recargo horario. Cuando el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de la remuneración establecida para la jornada nocturna. Cuando el sobretiempo se realice en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario diurno, el valor de la hora extra trabajada se calculará sobre la base del valor de la remuneración establecida para la jornada diurna. Si el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a una jornada prestada en horario diurno y nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calculará sobre la base del valor de la remuneración establecida para el horario en que se realiza la hora extra, según corresponda. En este caso y en forma complementaria debe tenerse en consideración el criterio de cálculo de 25% y 35%. El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso. El acuerdo referido a la compensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso deberá constar por escrito, debiendo realizarse tal compensación, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario.

Caso Práctico Nº 1

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SOBRETIEMPO QUE NO SUPERA LAS DOS HORAS EXTRAS DIARIAS Datos a. Remun. de julio : S/. 3,000.00 b. Jornada : De lunes a sábado c. Horario : De 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 a 5:00 p.m. = 7 horas d. Refrigerio : Una hora (de 1 a 2 p.m.) e. Horas extras del mes : 12 Julio: 2 horas f. No compensa horas extras con descanso dentro del mes calendario siguiente.

DETERMINACIÓN DEL VALOR HORA NORMAL Para determinar el valor de la hora normal se divide el valor de la remuneración diaria entre el número de horas de la jor-

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nada del trabajador. La remuneración diaria será el resultado de dividir la remuneración mensual, quincenal o semanal, entre 30, 15 ó 7 respectivamente. Hora normal = S/. 3,000.00 ÷ 30 días ÷ 7 horas = S/. 14.29

DETERMINACIÓN DEL VALOR HORA EXTRA Las dos primeras horas de trabajo en sobretiempo se compensará con una sobretasa del 25%, las siguientes con 35%. Sobretasa de las dos primeras horas extras diarias Sobretasa = S/. 14.29 x 25% = S/. 3.57 Rem. hora extra = S/. 14.29 + S/. 3.57 = S/. 17.86 Horas Extras 1a hora extra 2a hora extra

Día 12-Julio 17.86 17.86

Total

Sobretasa = S/. 6.67 x 35% = S/. 2.33 Hora extra = S/. 6.67 + S/. 2.33 = S/. 9.00 Hrs. Extras 1a hora extra 2a hora extra 3a hora extra 4a hora extra

Día Total 12-Julio 13-Julio 14-Julio 8.34 8.34 8.34 8.34 8.34 8.34 16.68 16.68 16.68 46.70 9.00 9.00 9.00 9.00 0.00 9.00 18.00 9.00 18.00 45.00

REMUMERACIÓN DEL MES Remun. Julio : S/. 1,400.00 Remun. horas extras : Con sobretasa de 25% (S/. 8.34 x 5) : 46.70 Con sobretasa de 35% (S/. 9.00 x 3) : 45.00 —————— Total del mes S/. 1,493.40

Caso Práctico Nº 3 35.72

REMUMERACIÓN DEL MES Remun. Julio : S/. 3,000.00 Remun. horas extras : Con sobretasa de 25% (S/. 8.34 x 5) : 35.72 —————— Total del mes S/. 3,035.72

Caso Práctico Nº 2 SOBRETIEMPO SUPERA LAS DOS HORAS EXTRAS DIARIAS Datos a. Remun. de julio b. Jornada c. Horario

: S/. 1,400.00 : De lunes a sábado : De 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 a 5:00 p.m. = 7 horas d. Refrigerio : Una hora (de 1 a 2 p.m.) e. Hrs. extras del mes : 12 Julio: 4 horas 13 Julio: 3 horas 14 Julio: 4 hora f. No compensa horas extras con descanso dentro del mes calendario siguiente.

DETERMINACIÓN DEL VALOR HORA NORMAL Para determinar el valor de la hora normal se divide el valor de la remuneración diaria entre el número de horas de la jornada del trabajador. La remuneración diaria será el resultado de dividir la remuneración mensual, quincenal o semanal, entre 30, 15 ó 7 respectivamente. Hora normal = S/. 1,400.00 ÷ 30 días ÷ 7 horas = S/. 6.67

DETERMINACIÓN DEL VALOR HORA EXTRA Las dos primeras horas de trabajo en sobretiempo se compensará con una sobretasa del 25%, las siguientes con 35%. Sobretasa de las dos primeras horas extras diarias Sobretasa = S/. 6.67 x 25% = S/. 1.67 Rem. hora extra = S/. 6.67 + S/. 1.67 = S/. 8.34

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Sobretasa a partir de la tercera hora extra diaria

SOBRETIEMPO PROPORCIONAL Datos a. Remun. de julio b. Jornada c. Horario

: S/. 800.00 : De lunes a sábado : De 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 a 6:00 p.m. = 8 horas d. Refrigerio : Una hora (de 1 a 2 p.m.) e. Hrs. extras del mes : 09 Julio: 3 horas 25 minutos f. No compensa horas extras con descanso dentro del mes calendario siguiente.

DETERMINACIÓN DEL VALOR HORA NORMAL Para determinar el valor de la hora normal se divide el valor de la remuneración diaria entre el número de horas de la jornada del trabajador. La remuneración diaria será el resultado de dividir la remuneración mensual, quincenal o semanal, entre 30, 15 ó 7 respectivamente. Hora normal = S/. 800.00 ÷ 30 días ÷ 8 horas = S/. 3.33

DETERMINACIÓN DEL VALOR HORA EXTRA Las dos primeras horas de trabajo en sobretiempo se compensará con una sobretasa del 25%, las siguientes con 35%. Sobretasa de las dos primeras horas extras diarias Sobretasa = S/. 3.33 x 25% = S/. 0.83 Rem. hora extra = S/. 3.33 + S/. 0.83 = S/. 4.16

Sobretasa a partir de la tercera hora extra diaria Sobretasa = S/. 3.33 x 35% = S/. 1.17 Hora extra = S/. 3.33 + S/. 1.17 = S/. 4.50

Sobretasa a partir de la tercera hora extra diaria, por fracción de hora Sobretasa = S/. 3.33 x 35% = S/. 1.17 Hora extra = S/. 3.33 + S/. 1.17 = S/. 4.50 Por minuto = S/. 4.50 : 60 = S/. 0.075 Por 35 minutos = S/. 0.075 x 25 = S/. 1.88

AREA LABORAL Hrs. Extras 1a hora extra 2a hora extra 3a hora extra 25 minutos Total

Día 9 Julio 4.16 4.16 4.50 1.88 14.70

REMUMERACIÓN DEL MES Remun. Julio : S/. 800.00 Remun. horas extras : Con sobretasa de 25% (S/. 8.34 x 5) : 8.32 Con sobretasa de 35% (S/. 9.00 x 3) : 4.50 1.88 —————— Total del mes : S/. 814.70

Caso Práctico Nº 4 PAGO DE SOBRETIEMPO A TRABAJADOR CON JORNADA ATÍPICA Datos a. Rem. del julio : S/. 3,600.00 b. Jornada : 36 horas semanales c. Horario : Lunes, miércoles, viernes y sábado de 8 a.m. a 2 p.m. Martes a viernes de 3 a 6 p.m.

d. La semana del 07 al 13 de julio el trabajador laboró en sobretiempo: e. No compensa horas extras con descanso equivalente, en el mes siguiente.

DETERMINACIÓN DEL VALOR HORA NORMAL Para determinar el valor de la hora normal se divide el valor de la remuneración diaria entre el número de horas de la jornada del trabajador. La jornada del trabajador en este caso será de 6 horas en promedio diario, puesto que la jornada semanal es 36 horas, trabajando de lunes a sábado (6 días a la semana): 36 hras: 6 días = 6. La remuneración diaria será el resultado de dividir la remuneración mensual, quincenal o semanal, entre 30, 15 ó 7 respectivamente. Hora normal = S/.3,600.00: 30 días ÷ 6 horas = S/. 20.00

DETERMINACIÓN DEL VALOR HORA EXTRA Las dos primeras horas de trabajo en sobretiempo se compensará con una sobretasa del 25%, las siguientes con 35%.

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Sobretasa de las dos primeras horas extras diarias Sobretasa = S/. 20.00 x 25% = S/. 5.00 Rem. hora extra = S/. 20.00 + S/. 5.00 = S/. 25.00

Sobretasa a partir de la tercera hora extra diaria Sobretasa = S/. 20.00 x 35% = S/. 7.00 Hora extra = S/. 20.00 + S/. 7.00 = S/. 27.00 Hrs. Extras 1a hora extra 2a hora extra 3a hora extra 4a hora extra Total

Día Total Lunes Martes Miérc. 25.00 25.00 25.00 25.00 25.00 25.00 50.00 50.00 50.00 150.00 27.00 0.00 27.00 27.00 0.00 0.00 54.00 0.00 27.00 81.00

REMUMERACIÓN DEL MES Rem. Julio : S/. 3,600.00 Rem. horas extras : Con sobretasa de 25% (S/.25.00 x 6): 150.00 Con sobretasa de 35% (S/. 27.00 x 3): 81.00 —————— Total del mes S/. 3,831.00

¿Los Jubilados pueden Trabajar?

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Dr. Tulio M. Obregón Sevillano sepelio, y serán devueltos, en calidad de aportes en exceso, a los afiliados que los efectuaron, o a sus herederos, cuando éstos lo requieran, conforme al procedimiento de devolución que se regulará por Circular de esta Superintendencia.» «Lo dispuesto en el presente inciso no limita el derecho de los afiliados jubilados a efectuar aportes voluntarios sin fines previsionales.» Como se puede apreciar, esta disposición regula el trabajo de los jubilados. Nos preguntamos: ¿ello es posible? Ese es el tema del presente Informe. 1. LA JUBILACIÓN La jubilación es una causal de extinción del contrato de trabajo. La edad de jubilación es a partir de los 65 años de edad, en que el trabajador puede acceder a una pensión de jubilación, sea del Sistema Privado de Pensiones o del Sistema Nacional de Pensiones, en este último caso, el trabajador tiene, además, que haber aportado un mínimo de 20 años. En el Sistema Privado de Pensiones existe la jubilación anticipada, que procede cuando el afiliado no habiendo cumplido los 65 años de edad, desea jubilarse, lo que será posible si la pensión que percibiría sería superior al 50% del promedio de las remuneración percibidas durante los últimos ciento veinte meses, debidamente actua-

lizadas. BASE LEGAL: Artículo 42º, D.S. Nº 054-97-EF (14.5.97)

A pesar de esa edad, existen trabajadores que tienen límite inferior de edad para trabajar. Así, el límite para ejercer la actividad de patrón de pesca es de 60 años, independientemente de la edad de jubilación. BASE LEGAL: Artículo 1º, R.D. Nº 362-96/DCG (4.1.97)

1.1. Jubilación a cargo del empleador La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (es decir, cuando tenga 65 años de edad y 20 años de aportación como mínimo) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (cuando tenga 65 años de edad), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión. El monto adicional a la pensión que pagará el empleador, se extingue por fallecimiento del trabajador.

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través de la Resolución de la Superintendencia e Banca y Seguros No. 1408-2003 (11.10.2003), se modificó el inciso a) del artículo 87° del Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, referido a Afiliación y Aportes, y se estableció lo siguiente: «a) Los afiliados jubilados dentro de algún régimen pensionario que continúan su actividad laboral en calidad de trabajadores dependientes o independientes, podrán no realizar aportes obligatorios al SPP. A tal efecto, en cualquier momento, o ante el requerimiento de información sobre su situación previsional, los afiliados jubilados deben comunicar a su empleador su condición de tales, adjuntando copia de cualquiera de los siguientes documentos: (i) la Sección IV del formato de Solicitud de Pensión de Jubilación del SPP, (ii) la correspondiente póliza de la renta vitalicia, (iii) el comprobante de pago de la pensión, o (iv) cualquier otro documento que acredite su situación previsional de jubilado.» «Los aportes obligatorios que efectúen los afiliados jubilados dentro del SPP no generarán cobertura previsional para los riesgos de invalidez, sobrevivencia y gastos de

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PREVISIONAL

El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador con el fin de que éste inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión. BASE LEGAL: Artículo 21º, LPCL (D.S. Nº 003-97-TR de 27.3.97) y artículo 29º, D.S. Nº 001-96-TR (26.1.96)

1.2. Jubilación obligatoria La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario. Del tenor del artículo 54º de la LPCL se colige que la jubilación procede tenga o no derecho el trabajador a pensión de jubilación, sin embargo, contradiciendo al espíritu de la LPCL, el artículo 30º del Reglamento señala que esta jubilación opera en forma obligatoria y automática si el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, con prescindencia del trámite administrativo que estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión.

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BASE LEGAL: Artículo 21º, LPCL (D.S. Nº 003-97-TR de 27.3.97) y artículo 30º, D.S. Nº 001-96-TR (26.1.96)

2. LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN Y LA LABOR REMUNERADA Una vez que el trabajador cesa y adquiera derecho a pensión, ésta dependerá del régimen pensionario al cual se ha adscrito el trabajador: Sistema Nacional de Pensiones, Sistema Privado de Pensiones, Régimen Pensionario del D. Ley. No. 20530 o Cédula Viva, Caja de Pensiones Militar Policial, etc. Respecto a la posibilidad de trabajar y percibir pensión, los 3 regímenes más importantes, establecen lo siguiente: 2.1. Sistema Nacional de Pensiones El sistema Nacional de Pensiones establece que es incompatible la percepción de pensión de jubilación por un pensionista que hubiese sido asegurado obligatorio o facultativo con el desempeño de trabajo remunerado para cualquier empleador o en cualquier empresa de propiedad social, cooperativa o similar. El desempeño por el pensionista de trabajo remunerado o de la misma actividad económica independiente, según el caso, dar  lugar a la suspensión del pago de la pensión estando obligado a devolver las pensiones recibidas durante el tiempo que hubiese obtenido remuneración o ingresos

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provenientes de dicho trabajo o actividad. La ONP recuperará mediante acción coactiva las sumas indebidamente cobradas pudiendo también compensar las sumas que se le adeudare por tal concepto, reteniendo una suma igual al 60% de las pensiones que pudieran corresponder al pensionista cuando cesare en el trabajo o actividad remunerada, hasta cubrir el importe de las prestaciones cobradas indebidamente. Al cesar en el trabajo o actividad, se procederá a una nueva liquidación de la pensión, sobre la base de la nueva remuneración o ingreso de referencia, la misma que para este efecto no podrá  exceder a la anterior en una cifra superior a una remuneración mínima vital del lugar de trabajo habitual del asegurado. 2.2. Sistema Privado de Pensiones Este sistema pensionario permite que sus jubilados sigan trabajando. Es decir, no establece que para percibir la pensión el trabajador debe jubilarse y dejar de laborar. Así, el artículo 87º del Título V del Compendio de Normas de la Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, referido a Afiliación y Aportes, establece claramente que la incorporación de los trabajadores al SPP genera la obligación de realizar los aportes obligatorios con las salvedades de los jubilados que continúan su actividad laboral, y de los afiliados que cumplan la edad de jubilación y continúan realizando trabajo remunerado en calidad de trabajadores dependientes o independientes, quienes no realizarán el pago de la prima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. 2.3. Cédula viva: D. Ley Nº 20530 Este sistema pensionario regulado por el D. Ley. No. 20530, que regula las pensiones y compensaciones a cargo del Estado correspondientes a los servicios de carácter civil prestados por los trabajadores del Sector Público Nacional, no comprendidos en el Decreto Ley No. 19990, establece en su artículo 8º que «Se podrá percibir simultáneamente del Estado dos pensiones, o un sueldo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes prestados a la enseñanza pública o de viudez». Es decir, los comprendidos en el régimen de la Cédula Viva, una vez que se jubilen y perciban su pensión de ju-

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bilación o cesantía, podrán trabajar para el sector privado, y en el caso de trabajo para el sector público, podrán trabajar solo si este trabajo es en labor pedagógico, o en la labor que deseen, si la pensión se origina en labor pedagógica. En conclusión, la posibilidad de trabajar o no de los jubilados es la siguiente: a. Jubilados del Sistema Nacional de Pensiones - No pueden trabajar en el sector público - No pueden trabajar en el sector privado - No pueden trabajar, ni siquiera en labores pedagógicas - Si adquieren derecho a jubilación y siguen trabajando, siguen aportando. b. Jubilados del Sistema Privado de Pensiones - AFP - Si pueden trabajar en el sector público - Si pueden trabajar en el sector privado - Si adquieren derecho a jubilación y siguen trabajando, siguen aportando al fondo, pero ya no realizarán el pago de la prima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio - Si perciben pensión de jubilación del SPP y reingresan a trabajar, seguirán siendo afiliados del Sistema Privado de Pensiones, pero ya no están obligados a aportar. c. Jubilados del Régimen Pensionario de la Cédula Viva - No pueden trabajar en el sector público, salvo en labor pedagógica. - Si pueden trabajar en el sector público, si la pensión se origina en labor pedagógica. - Si pueden trabajar en el sector privado - Si adquieren derecho a jubilación y siguen trabajando, siguen aportando. - Si perciben pensión de jubilación e ingresan a trabajar, optarán entre el régimen pensionario del Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones. Si optan por el Sistema Nacional de Pensiones, deberán efectuar los aportes en tanto estén trabajando. Si optan por el Sistema Privado de Pensiones, no están obligados a aportar.

AREA LABORAL

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Aguinaldo por Fiestas Patrias

S E C T O R

Dr. Tulio M. Obregón Sevillano

1. CONCEPTO Dentro de los beneficios remunerativos que contempla la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio-

nes del Sector Público, está el Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, que se otorga a los funcionarios y servidores públicos. 2. De les a) b) c) d)

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f)

g)

h) i) j)

SERVIDORES BENEFICIADOS acuerdo con el D.S. No. 087-2004-EF, corresponde a: Los funcionarios y servidores sujetos al régimen laboral del Sector Público, nombrados y contratados. Los obreros permanentes y eventuales de los Pliegos que conforman el Presupuesto del Sector Público. Personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Docentes del Magisterio Nacional Para el Magisterio Nacional el Aguinaldo por Fiestas Patrias se calculará de acuerdo a lo previsto en la Ley Nº 24029, modificada por la Ley Nº 25212, correspondiendo a los docentes con jornada laboral completa un monto no menor a S/. 200.00. El aguinaldo será proporcional para aquellos docentes que no cumplan con la jornada laboral completa. Trabajadores que presten servicios personales en los proyectos de ejecución presupuestaria directa a cargo del Estado. Trabajadores de los Gobiernos Locales, quienes se regirán de acuerdo a lo señalado en el segundo párrafo del Artículo 52º de la Ley Nº 27209. Pensionistas de los Regímenes de la Ley N° 15117, Decretos Leyes Nºs. 19846 (Régimen Militar Policial) y 20530, Decreto Supremo Nº 051-88PCM (funcionarios y servidores públicos, alcaldes y regidores víctimas de accidentes, actos de terrorismo o narcotráfico ocurridos en acción o en comisión de servicios) y Decreto Legislativo Nº 894. Internos de Medicina Humana y Odontología Los pensionistas de la Caja de Pensiones Militar -Policial creada por Decreto Ley Nº 21021. El personal cuyas pensiones son otorgadas por los Organismos que financian sus planillas con recursos distintos a la Fuente de Financiamiento Recursos Ordinarios.

3. PERSONAL EXCLUIDO a) No percibirán el aguinaldo los servidores o trabajadores de las reparticiones sujetas al régimen laboral de la actividad privada que por dispositivo legal o negociación colectiva, vienen otorgando montos por concepto de Aguinaldo con igual o diferente denominación. Bajo responsabili-

dad de los Directores Generales de Administración o de quienes hagan sus veces. Ello, porque a estos servidores les corresponde el beneficio de la Gratificación por Fiestas Patrias que se otorga en el régimen laboral del sector privado, que como sabemos es de una remuneración mensual. b) Tampoco tienen derecho al aguinaldo, el personal con contratos por servicios no personales o Locación de Servicios.

P Ú B L I C O

4. MONTO El monto del Aguinaldo por Fiestas Patrias en la suma de Doscientos Nuevos Soles (S/. 200.00). El aguinaldo será de aplicación proporcional para aquellos docentes que no cumplan con la jornada laboral completa, bajo responsabilidad de las Oficinas de Administración del Pliego respectivo. El monto del aguinaldo de los Internos de Medicina Humana y Odontología es de CIEN Y 00/100 NUEVOS SOLES (S/. 100,00), debiendo afectarse su costo al Grupo Genérico 3 (Bienes y Servicios) y a la Especifica del Gasto 28 (Propinas) del Clasificador de los Gastos Públicos, los mismos que no están afectos a cargas sociales. 5. OPORTUNIDAD DEL PAGO El aguinaldo se abonará con la planilla de pago de la remuneración o pensión correspondiente al mes de julio, de acuerdo con el Cronograma de Pagos de Remuneraciones y Pensiones aprobado para este mes. 6. INCOMPATIBILIDADES La percepción del Aguinaldo por Fiestas Patrias es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que, con igual o diferente denominación, otorga la entidad pública donde labora el funcionario, servidor u obrero en cuyo caso podrá elegir el más favorable. 7. REQUISITOS Tendrá derecho a percibir el Aguinaldo por Fiestas Patrias los servidores y funcionarios que reúnan las siguientes condiciones: a) Estar laborando al 30 de junio del presente año, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones (por capacitación oficializada, por fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos, por citación policial, militar o policial, por función edil) o percibiendo los subsidios de la Seguridad Social en Salud (enfermedad, accidente o maternidad). A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 66

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l día 10 ha sido publicado el Decreto Supremo No. 087-2004-EF, mediante el cual se Reglamenta el otorgamiento del Aguinaldo por Fiestas Patrias para los servidores y funcionarios del Sector Público Nacional. A diferencia de años anteriores, este año, el Aguinaldo fue fijado en la Ley del Presupuesto. El 19 de diciembre de 2003 se publicó la Ley Nº 28128, Ley del Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2004, esta Ley estableció el beneficio del aguinaldo para el año 2004. El artículo 26º de la Ley de Presupuesto, textualmente, estableció que «Los funcionarios y servidores nombrados y contratados, obreros permanentes y eventuales del Sector Público y el personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, así como los pensionistas a cargo del Estado comprendidos en los regímenes de la Ley Nº 15117, Decretos Leyes núms. 19846 y 20530, Decreto Supremo Nº 051-88PCM y Decreto Legislativo Nº 894, percibirán los siguientes conceptos en el Año Fiscal 2004: a) Bonificación por Escolaridad, la cual se otorga conjuntamente con la planilla de pago correspondiente al mes de abril y asciende hasta la suma de S/. 300.00. b) Aguinaldo por Fiestas Patrias, el cual se otorga conjuntamente con la planilla de pago correspondiente al mes de julio y asciende hasta la suma de S/. 200.00 c) Aguinaldo por Navidad, el cual se otorga conjuntamente con la planilla de pago correspondiente al mes de diciembre y asciende hasta la suma de SI. 200.00.» Asimismo, estableció que los conceptos antes señalados serían reglamentados mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, que las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada que por disposición legal o negociación colectiva vienen otorgando montos por estos conceptos, podrán seguir otorgándolos durante el Año Fiscal 2004, y que los Gobiernos Locales se regirán por lo señalado en el segundo párrafo del artículo 52º de la Ley Nº 27209. En cumplimiento del mandato de reglamentación, el Ministerio de Economía y Finanzas ha publicado el Decreto Supremo No. 087 antes mencionado, el mismo detallamos a continuación.

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SECTOR PUBLICO

b) Contar en el servicio con una antigüedad no menor de tres meses al 30 de junio del año 2003. Si no contara con el tiempo referido de tres meses, éste se abonará en forma proporcional a los meses laborados (se entiende a razón de tantos tercios como mes tenga el servidor al 30 de junio). 8. RESTRICCIONES Los funcionarios, servidores o pensionistas de la Administración Pública que perciban dos sueldos, dos pensiones o un

sueldo y una pensión del Estado, recibirán el aguinaldo por Fiestas patrias en la repartición pública que abona los incrementos por costo de vida. El personal cuyas pensiones son reguladas por la Caja de Pensiones Militar -Policial creada por Decreto Ley Nº 21021, así como los Organismos que financian sus planillas con recursos distintos a la Fuente Recursos Ordinarios asignarán el beneficio del Aguinaldo por Fiestas Patrias, en función a la disponibilidad de los re-

cursos que administran. 9. TRIBUTOS QUE GRAVAN REMUNERACIONES Los conceptos de Aguinaldo y Gratificaciones que se otorguen por Fiestas Patrias, se encuentran sujetos a los descuentos por Cargas Sociales y tributos que la normatividad señala. Como sabemos, las gratificaciones y aguinaldos están gravados con todos los tributos, excepto con el Impuesto Extraordinario de Solidaridad – IES.

No puede Obligarse a Trabajar Días de Guarda Religiosos

J U R I S P R U D E N C I A

Dr. Tulio Obregón Sevillano

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eniendo como sustento la «objeción de conciencia», el Tribunal Constitucional declara fundada la acción de amparo, y dispone que el empleador se abstenga de obligar a trabajar a un servidor cuya religión le prohíbe trabajar los días sábados ACCIÓN DE AMPARO SOBRE TRABAJO EN EL PERUANO, 16 DE MARZO DE 2002 Expediente Nº 0895.2001-AA/TC Lambayeque Lucio Valentín Rosado Adanaque Sentencia del Tribunal Constitucional En Lima, a los 19 días del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con los votos singulares de los Magistrados Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia.

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ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentín Rosado Adanaque contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 128, su fechas de julio de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 31 de enero de 2001, interpone acción de amparo contra el Seguro Social de Salud-ESSALUD, Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo, a fin de que no se le obligue a prestar servicios los días sábados, por vulnerar sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religión, y a no ser discriminado por motivo de religión. Afirma que presta servicios a la emplazada como médico desde el 4 de febrero de 1988, y que, durante los últimos cinco años, la demandada ha establecido los horarios de trabajo mediante la

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estructuración de un rol mensual que incluye los días y las horas de labor que corresponden a cada profesional de la salud. Sostiene que desde el comienzo no se le incluyó en los días sábados, puesto que sus jefes inmediatos y la alta dirección del hospital conocían que pertenece ala Iglesia Adventista del Séptimo Día, uno de cuyos preceptos conlleva la observancia del día sábado como día dedicado al culto, pues es el «Día del Señor o Día de Reposo Cristiano». No obstante esto a partir de la expedición del rol de trabajo correspondiente a febrero de 2001, se le ha programado para laborar los días sábados, con lo cual se le estaría obligando a incumplir sus preceptos doctrinarios o a generar una serie de inasistencias injustificadas que podrían generar su despido. EsSalud propone la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, indicando qué el demandante no ha formulado ningún reclamo previo ante la propia institución demandada antes de interponer la demanda, y contesta la demanda señalando que la orden laboral de distribución equitativa de los días sábados entre los médicos se justifica por necesidad institucional y no constituye discriminación alguna, pues responde a un trato de igualdad del horario laboral. Aduce que las prácticas religiosas no pueden obligar a las instituciones públicas a modificar, a favor de algún trabajador, la distribución de los turnos laborales. El Séptimo Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de marzo de 2001, declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda, por considerar que el recurrente no se encontraba comprendido en alguna de las excepciones previstas en el artículo 28º de la Ley Nº 23506. La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. Dado que tanto la resolución de pri-

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mera instancia como la recurrida se amparan en la falta de agotamiento de la vía administrativa para desestimar la acción de autos, antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es preciso analizar si ésta debió agotarse. La exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos. No obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la vía administrativa en un requisito perverso, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligación. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 28º de la misma Ley Nº 23506. 2. En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda (31 de enero de 2001) aún no se habían incluido los días sábados en el rol laboral del demandante, lo cierto del caso es que dicha programación se llevó a cabo en el mes de febrero del mismo año, circunstancia que es debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de 2001, obrante a fojas 46. Por tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de una amenaza de lesión de derechos constitucionales ante la cual no cabía exigirse el agotamiento de la vía previa, sino, incluso, cuando ésta se materializó con la orden contenida en la Carta Nº 139-GMQ.HNAAA. GRALA.ESSALUD.2000 (por medio de

la cual se exigía la programación de las actividades laborales de 108 médicos del servicio «distribuyéndoles equitativamente en todos los días laborales de la semana»), la amenaza que se cuestionaba se había convertido en un acto concreto que, al haberse ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede administrativa. En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no era exigible el agotamiento de la vía administrativa, por lo que cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. 3. La libertad de conciencia y la libertad de religión, si bien pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido. El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría. Por otra parte, la libertad de religión comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita. En puridad, la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias. Ambos derechos que, por lo demás, gozan de pleno reconocimiento internacional (artículo 18º de la Declaración Universal de Derechos Huma-

nos, artículo 18º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 12º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) bien pueden ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores, como podrían ser la salvaguardia de la seguridad, la salud, la moralidad y el orden público. Observada debidamente la diferencia entre ambos derechos fundamentales, se hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculación entre ambos, dado que es difícil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad religiosa, sin prestar las debidas garantías para el ejercicio de la libertad de conciencia. 4. En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una orden dictada por su empleadora (asistir a laborar los días sábados), en razón de que su confesión religiosa no le permite obedecerla. Estamos pues ante un caso de lo que en doctrina y en algunas constituciones comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitución española (ésta, en referencia al servicio militar obligatorio), ha venido en denominar «objeción de conciencia». Siendo que el Estado Constitucional promueve la formación en los individuos de sus propias convicciones y la formación de una jerarquía de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligación cuya exigencia de cumplimiento riñe con los dictados de la conciencia o de la religión que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. Así, mediante el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, y luego de una razonable ponderación de los intereses que están en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones. 5. Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un reconocimiento explícito del derecho de objeción de conciencia, razón por la que resulta imperioso preguntarse si la objeción de conciencia se trataría de un derecho «constitucional» y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la vía del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada, resulta conveniente recurrir a la doctrina de los derechos «no enumerados» o derechos «no escritos». Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los

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textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cláusula de «desarrollo de los derechos fundamentales», cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3° de nuestra Constitución. Desde luego que la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los «contenidos implícitos» de los «derechos viejos». En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso. Ese es también el caso de aquellos «contenidos nuevos» de un «derecho escrito». y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional. Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3° una «enumeración abierta» de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas. El Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos «no enumerados» y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3º de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 66

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JURISPRUDENCIA

aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita. 6. Así las cosas, y habiéndose considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de ésta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la cláusula 3º de la Constitución, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia. 7. El derecho constitucional a la objeción de conciencia, como adelantábamos en el fundamento tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse

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que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber y por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente. 8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábados, Asimismo, según se observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio N°. 23,-D-DPTAL-LAMBESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en dícha reunión se planteó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los día sábados, en la misma sesión se da respuesta a Ia disyuntiva cuando el propio director indica qué «se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista, cuyos integrantes toman descanso los días sábados». Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente, razón por la que se puede presumir con razonable objetividad que éste fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000. En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es que de conformidad con el artículo 6º, numeral 7.1, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector público se

INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

orientan a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y desproporcionado. La vaga referencia a las «razones de necesidad institucional» que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de qué, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos. 9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente; encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral , obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica. FALLA REVOCANDO la recurrida, que confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de la falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infundada la citada excepción y FUNDADA la acción de amparo; ordena a la demandada, no incluir al recurrente en las jornadas laborales de los días sábados y permitirle tomar todas las medidas razonables que la ley autorice para compensar dichas inasistencias, de forma tal que no se vea afectada la productividad laboral del recurrente Dispone la notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El Peruano y la devolución de los actuados.