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• Sonia Amachi Canqui

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EL CONTRATO DE JOINT VENTURE 1.- ANTECEDENTES El término Joint Venture proviene de Joint Adventure y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de partnership hacia fines del siglo XIX. Sin embargo, algunos autores mencionan que su origen es escocés y que se utilizaba un siglo antes. La polémica carece de relevancia. Lo cierto que es el gran salto y la utilización masiva de los joint ventures proviene de los EE. UU. En los que tienen gran repercusión, en virtud de un régimen fiscal que lo favoreció No existe un uniforme específico sobre este tema. Algunos, cuestionan su denominación de “contrato moderno”, refieren que los orígenes de esta figura se remontan a los actos de comercio que realizaban antiguamente los fenicios, los egipcios y los asirios-babilonios. Ello coloca al joint venture no precisamente como un contrato moderno, por el contrario la ubica como un contrato de vieja data, que nació junto con el comercio. No obstante se indica, aparece en forma más nítida en el siglo XIII, con los institutos mercantiles italianos, como la colleganza en Venecia y la commenda en Génova, que constituían formas de actividad mercantil con miras a coordinar esfuerzos por cada viaje internacional, permitiendo a los partícipes una ventajosa limitación de la responsabilidad. La expresión joint venture hace referencia a una modalidad de colaboración empresarial cuyo origen se sitúa en el Derecho angloamericano. Nacida a finales del siglo pasado en los Estados Unidos y desarrollada en la primera mitad del siglo XX en aquel país, ha ido adquiriendo relevancia en el tráfico internacional a lo largo de las últimas décadas y, en consecuencia, ha llegado también hasta la práctica de América Latina. Algunos Autores como Martorell, refieren que el término “joint venture” se vincula en su origen a la propia historia del derecho inglés; indica el profesor argentino que aparece por primera vez para indicar la organización de los merchant-

ventures o los gentlemen adventurers, que llevaban el comercio de ultramar; se alude en este caso a las organizaciones de personas en las actividades propias de la colonización del imperio inglés. Agrega que el término “joint venture” era empleado en Escocia, desde principios del siglo XIX, para designar una partnership. Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debemos mencionar brevemente sus antecedentes, es decir las formas de asociación corporativa anteriores, las cuales son los MERGERS y los ACQUISITIONS. 1.1.- MERGERS. Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un acquisitions. Se conoce en el mundo financiero y legal al merger como la combinación de dos o más negocios o empresas, en una sola, perdiendo los negocios o empresas que se adhieren o fusionan con la empresa principal su identidad independiente, es decir que solo la compañía principal mantiene su nombre y personalidad jurídica, adquiriendo los derechos de las partes que se integraron a la misma. Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital de una empresa, incluyendo propiedades, materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa compradora. El comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía, convertirse en una empresa holding, y de esta forma disolver a la compañía ahora subsidiaria. 1.2.- ACQUISITIONS. Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este término, a la acción por la cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de

compraventa, por recibirla como pago de una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad. 2.- DEFINICION Antes de dar una definición es necesario dar hacer una aproximación del término “Joint Venture”. Sierralta Ríos, explica que Joint significa unión, empalme, conexión o conjunción. Venture o ventura en inglés o castellano significan riesgo, exponer a la casualidad o la fortuna. Juan Farina, manifiesta que conforme al origen de la de la expresión, esta se refiera a una empresa común y no cabe otro significado que la palabra adventure, salvo que se le otorgue el de aventura común, en el sentido de asumir un riesgo común a ambas partes, como consecuencia de afrontar un emprendimiento conjunto. Bravo Melgar, define al Joint Venture como un “Contrato por el cual se unen, por cierto tiempo determinado o indeterminado, dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, sin formar ni crear una persona jurídica distinta de sus miembros, para participar de los resultados prósperos o adversos de una actividad económica realizada en común, dividiéndose el trabajo los riesgos y responsabilidades”. Sin embargo, cabe señalar que por la magnitud del negocio que involucra mayormente este contrato mercantil es utilizado por las empresas.

Dos empresas independientes se unen (en capital y riesgo) para realizar un proyecto entre las dos. Ambas mantienen su independencia todo lo demás. El Dictionary of Modern Economics da la siguiente definición: Una asociación de individuos o firmas formada para realizar un proyecto comercial específico. Citando a la “Corpus Juris Secundum” –monumental compilación de la jurisprudencia norteamericana- Martorell precisa que joint venture “es una relación jurídica de reciente origen creada por jueces norteamericanos y que suele ser descrita como una asociación de personas que buscan llevar a cabo, con finalidad de lucro, una empresa comercial individual”. Es una forma de cooperación empresarial en un contexto competitivo que actúa como una “asociación empresarial estratégica” entre dos o más empresas nacionales

y/o

extranjeras,

que

mediante

la

integración,

interacción

y

complementariedad de sus actividades y recursos buscan alcanzar propósitos comunes. El Joint Venture o contrato de colaboración empresarial es un contrato innominado o atípico, esto es, aquel contrato para el que la ley no tiene previsto un nombre específico, debido a que sus características no se encuentran reguladas por ella, consistente en una asociación de intereses mediante el cual dos o más personas se ponen de acuerdo en llevar a cabo un determinado negocio o proyecto común, compartiendo los resultados obtenidos de este. 2.- NATURALEZA JURIDICA "El Joint Venture es un contrato de carácter asociativo, mediante el cual dos o más personas ya sean naturales o jurídicas convienen en explotar un negocio en común por un tiempo determinado, acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada". De la definición expuesta se pueden advertir los elementos del contrato así como las características del mismo, las cuales detallo a continuación:

a) Pluralidad de sujetos: Este elemento tipificante del contrato es requisito sine qua del mismo, en vista de que para la formación de cualquier acto jurídico, en especial el de los contratos, se requiere la concurrencia de dos o más voluntades, las cuales una vez exteriorizadas a través de la palabra o por medio de actitudes determinan el nacimiento del acto, cuyo fin último será para el caso específico la creación .de una figura de carácter asociativo. b) Affectio Societatis: Si bien este elemento es propio e inherente de las personas que integran el contrato de sociedad, cuyo efecto directo e indirecto es el otorgamiento de la personería jurídica una vez inscrito el mismo en los Registros Públicos, es a su vez constitutivo del contrato de Joint V enture. Este elemento es constitutivo del Joint Venture en vista de que los miembros que celebran el contrato, tienen la intención de asociarse (1) reuniendo en común capitales y conocimientos a efectos de explotar un negocio determinado por un tiempo limitado. Los factores constitutivos de la affectio societatis para el presente caso vienen a ser la intencionalidad de asociarse. la explotación de un objeto determinado y el período de tiempo que van a emplear los co-asociados para la prosecución del fin propuesto. e) Fin de lucro: Este elemento es a su vez determinante para considerar a la presente figura con carácter asociativo en vista de que las partes al explotar en común un negocio determinado persiguen como fin el generar utilidades derivadas del mismo y distribuírselas posteriormente. d) Participación en las pérdidas: Este elemento es considerado de gran importancia a efectos de determinar si la figura creada es o no un Joint V enture. La obligación de responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada, constituye un factor decisivo para distinguir esta figura respecto de las demás. e) Carácter personal: Comúnmente llamado intuito personae, constituye un elemento imprescindible para la existencia de la figura asociativa en vista de que los co-asociados al gozar de un igual derecho de control, dirección, representación

así como responder solidaria e ilimitadamente frente a terceros por las pérdidas que pueda ocasionar el negocio, es necesario que se tome en cuenta las calidades morales e intelectuales de cada uno de ellos. Para el caso de una persona jurídica co-asociada, se analizará la reputación de la misma en la vida mercantil o industrial según sea el caso. Estos cinco elementos vienen a ser en síntesis los más importantes dentro del contrato de Joint Venture. No obstante lo expuesto, debo ser preciso en señalar que estos elementos no deben confundirse con los requisitos para la validez del acto jurídico. 3.- CARACTERISTICAS Las principales características del contrato de Joint Venture son: a) Es un Contrato innominado de colaboración empresarial. b) Las empresas mantienen sus propias individuales, lo que significa lo contrario de la fusión. Las empresas son preexistentes. c) A través de este contrato, las partes buscan una utilidad común. d) Existe una contribución a las pérdidas, utilidades, funciones e inversión. e) El objeto del joint venture es variado, no requiere necesariamente un aporte en dinero, sino que, el aporte estará definido por las necesidades que conllevan a la colaboración empresarial. f) Las aportaciones que deberán cumplir los contratantes pueden consistir en dinero, bienes, tecnología, servicios, estrategias, etcétera. g) Carácter ad hoc, la cual se encuentra destinada básicamente a un proyecto, sin por eso ser de corta duración, ya que esta, será designada en virtud al principio de autonomía de voluntad, pero siempre tendrá una duración limitada. h) Contribuciones y agrupación de los intereses de las partes. i) Existe la posibilidad de generar una recíproca de representación de la otra parte. j) Existe un control conjunto de la colaboración empresarial. k) Existe un acuerdo, que consiste en una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos de este acuerdo puede surgir una figura corporativa no.

l) El objetivo común, que debe explicitarse en el acuerdo. La importancia de estas características con referencia a este contrato, radica en los tipos de Joint Venture que pueden existir y es por ello que de este acuerdo, pueden desprenderse tres grandes categorías, Joint Venture de alianzas estratégicas, Joint Venture de coinversión y Joint Venture contractual. 4.- PRINCIPALES TIPOS DE JOINT VENTURE 4.1.- Joint Venture de alianzas estratégicas: En este tipo de joint venture, no es obligatorio realizar un aporte económico, por tanto los aportes realizados por las partes serán la suma de características de cada miembro puestas al servicio de un fin colectivo que será definido en virtud a las necesidades de los contratantes. 4.2.- Joint Venture de coinversión: En este tipo de Joint Venture, la principal característica es el aporte monetario o de bienes que hacen las partes, generando una misma dirección, cuyo propósito de obtener mayores utilidades de las que pudieran alcanzarse individualmente, a través de la incorporación de nuevos mercados y economías de escala. 4.3.- Joint Venture contractual: En este tipo de Joint Venture, las partes implicadas realizan una actividad en común, establecen acuerdos de colaboración en los que se estipulan cláusulas que rigen las actividades que cada parte realizará, la forma de repartir ganancias y riesgos, la utilización de convenios auxiliares y contratos satélites, vale decir, existe una estricta regulación del emprendimiento. Sin perjuicio del objeto que conlleve a realizar una colaboración empresarial, siempre es recomendable que de este acuerdo se desprenda un contrato por escrito, resultado de las negociaciones, en que cada parte esté debidamente enterada de sus derechos y obligaciones con las cláusulas y los documentos anexos necesarios, cláusulas donde se establecerá las partes contratantes, el objeto común, la dirección y control de las operaciones de los asociados y finalmente anexos cuya finalidad es regular de manera óptima este contrato, estos

anexos, se traducen en convenios auxiliares al Joint Venture, que buscan resguardar a las partes para efectos de fijar la responsabilidad contractual ante el buen éxito o fracaso del Joint Venture acordado. 5.- CONVENIOS AUXILIARES Estos convenios auxiliares cuyo objeto son regular de manera más efectiva un Joint Venture son: convenio de administración y dirección, contratos de trasferencia de tecnología, convenios acerca del mercadeo y la distribución, acuerdo acerca del uso de marcas y patentes. 5.1.- Convenio de administración y dirección: En este convenio se establece todo lo relativo a la administración y dirección de la empresa, así como cuál de los socios va a ser directamente responsable de la misma, los gastos que esta origina, la forma de cubrirlos, y en general de un panorama muy amplio acerca de cómo y quién debe y puede administrar y dirigir a la empresa, vale decir, fijar las competencias para el correcto funcionamiento del Joint Venture, evitando entorpecimientos burocráticos que dificulten su éxito. 5.2.- Contratos de transferencia y uso de tecnología: En los contratos de trasferencia y uso de tecnología la finalidad es regular las aportaciones de los socios en materia de tecnología, y en el caso de que alguno de los socios – quien aportaría la tecnología – quisiera tener control sobre el destino de la misma, se establece lo relativo al cómo y cuándo se va a dar esta tecnología, al igual que si se va a otorgar una licencia para el uso de la misma o si se va a transmitir la propiedad de esta al Joint Venture. Todo esto con la finalidad de proteger la tecnología en el caso de que el Joint Venture llegue a fallar. 5.3.- Convenios acerca del mercadeo y la distribución: En estos convenios se establece precisamente la forma en que se van a distribuir los productos o servicios y si estos van a ser exclusivamente los que produzca u ofrezca el Joint Venture o si se van a incluir los productos o servicios que fabrique o vendan las empresas contratantes, cuál será el público objetivo, el mercado a explotar, la forma de mercantilización y colocación de los productos y servicios.

5.4.- Acuerdo acerca del uso de marcas y patentes: En este acuerdo se establecen claramente los derechos de cada uno de los contratantes por separado del Joint Venture, en lo relativo al uso de marcas o patentes, para los derechos de comercialización de sus productos y en el caso de disolución o terminación del Joint Venture, a quien correspondería la propiedad de dichas marcas, patentes o derechos. 6.- CARÁCTER DEL CONTRATO Una vez explicados los tipos de contratos, sus cláusulas y anexos cabe “mencionar” que existen contratos satélites, estos son acuerdos suplementarios que siempre dependerán del contrato principal, tienen una naturaleza accesoria y entre los más importantes destacan el know-how, de licencia, de cuenta corriente mercantil, etc. cuyo objetivo es respaldar acuerdos suplementarios del Joint Venture, dando una mayor estructura al contrato y seguridad a las partes. Formalizado el acuerdo y finalizadas las negociaciones, este deberá elevarse a documento escrito, o en caso que las partes así lo requieran a través de escritura pública, donde constara cada articulado que regulará al Joint Venture. 7.- IMPORTANCIA a) Permite la cooperación de investigación y desarrollo con empresas y organizaciones a nivel internacional asi como con universidades, entidades gubernamentales, asociaciones benéficas y ONG’s. b) Permite la integración de los mercados mundiales para el cumplimiento de las demandas generadas, por ejemplo, por el tratado de libre comercio entre Perú y los Estados Unidos, en el que los pequeños productores tendrán que asociarse entre ellos para cumplir oportunamente con entregar los productos pedidos y con alta calidad a precio de mercado. c) Permite también competir con los mercados internacionales. El fenómeno de la globalización obliga a más empresas a competir con productos de igual o mayor calidad a bajos precios. Hoy en día el mercado es cada vez más amplio. No solo competimos con empresarios nacionales sino también con extranjeros quienes tienen políticas de estado distintas a la peruana.

d) Permite el acceso de empresarios peruanos a tecnologías y experiencias del extranjero. 8.- DESVENTAJAS DEL JOINT VENTURE 8.1.- Las desventajas más importantes son: 8.2.- Necesidad de aportar capital y recursos de gestión. 8.3.- Riesgo potencialmente más alto Discrepancias en cuanto a prioridades y estrategias entre el socio internacional y el local. Pues para el primero se trata de actividades encuadradas dentro de una estrategia global, mientras que para el socio local suelen ser prioritarias y estar centradas exclusivamente dentro del mercado nacional. Pero el principal inconveniente es el menor control que se ejerce sobre la marcha de la empresa de nueva creación y sobre el mercado en que se opera. Otra dificultad es la fijación de precios de transferencia, es decir, de los precios a los que el socio internacional va a vender a la JOINT VENTURE. A este socio le interesa que dichos precios sean los más elevados posibles, mientras que el socio local intentará que sean reducidos. 9.- VENTAJAS DEL JOINT VENTURE El desconocimiento del mercado es la laguna que la mayoría de empresas atraviesa cuando deciden intervenir e incursionar en el mercado internacional o en un nuevo país. La colaboración con una empresa situada en ese nuevo mercado puede ser la mejor vía para: 9.1.- Acceder a canales de distribución 9.2.- Obtener la experiencia del marketing local. 9.3.- Conseguir los contactos necesarios.

Con respecto a las licencias de fabricación, los Joint Venture presentan las siguientes ventajas:  Mayores beneficios a largo plazo.  Mayor control sobre la producción y el marketing.  Conocimiento in situ del mercado. 10.- RAZONES POR LAS QUE UNA EMPRESA BUSCA UN JOINT VENTURE       

Capital insuficiente Transferencia tecnológica Acceso a canales de distribución Acceso a recursos naturales Ubicación estartegica Costos menores Incentivos de los paises receptores de la inversión

11.- RAZONES POR LA PUEDE FRACAZAR UN JOINT VENTURE     

Sobreestimación de los capitales del socio Estrategias y estilos de dirección no adaptadas Orientaciones estratégicas contrapuestas Valoración de plazos Participaciones no justas