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• Glock Hector Nilton

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1.3.

EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA NORMATIVIDAD PERUANA En el Perú, a partir del 11 de octubre del 2001, entró en vigencia la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que en sus disposiciones complementarias establece: “Quinta Disposición Complementaria y Final.- Derogatoria Genérica Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan, regulando procedimientos administrativos de índole general, aquellos cuya especialidad no resulte justificada por la materia que rijan, así como por absorción aquellas disposiciones que presentan idéntico contenido que algún precepto de esta Ley”. “Sexta

Disposición

Complementaria

y

Final.-

Derogatoria

Final

Particularmente quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las siguientes normas: 1. El Decreto Supremo N° 006-67-SC, la Ley N° 26111, el Texto Único Ordenado

de

la

Ley

de

Normas

Generales

de

Procedimientos

Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N° 002- 94-JUS y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias; 2. Ley N° 25035, denominada Ley de Simplificación Administrativa, y sus normas modificatorias, complementarías, sustitutorias y reglamentarias; 3. Título IV del Decreto Legislativo N° 757, denominado Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias; 4. Sexta Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva”. A diferencia de otras legislaciones, nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444, en el Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos, Capítulo I: De los actos administrativos; nos da el

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concepto de acto administrativo y de manera didáctica nos precisa que no es acto administrativo: “Artículo 1º.- Concepto de acto administrativo 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. 1.2. No son actos administrativos: 1.2.1. Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. 1.2.2. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades”. Según refiere el artículo 1 de la Ley, el acto administrativo es uno de los medios jurídicos por los cuales se expresa la voluntad estatal en el marco de normas de derecho público, perteneciendo entonces a la categoría de los actos jurídicos voluntarios. Esta declaración debe emanar en principio de un órgano del Estado y ser emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa. Sólo es posible excepcionalmente que entidades no estatales dicten actos administrativos, cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado que prestan servicios públicos. Las declaraciones y decisiones que tome la Administración no deben materializarse a través de simples actividades materiales como operaciones técnicas sino mediante una declaración formal de voluntad, quiere decir a través de una resolución administrativa expedida de acuerdo con el procedimiento señalado por el orden jurídico, así como dentro del marco de normas de derecho público. Por ello, analizando la definición del acto administrativo dada por la Ley N° 27444, Ley; del Procedimiento Administrativo General, se encuentra en

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forma progresiva que los actos administrativos son declaraciones de las entidades que por su naturaleza pueden ser clasificados en: 

De voluntad: Cuando la decisión va dirigida a un fin, a un deseo o querer de la administración, por ejemplo, una orden, un permiso, una autorización, sanción, etc.

 De conocimiento o cognición: Cuando atesta o certifica un hecho de relevancia jurídica; por ejemplo, actos de registro, certificaciones de nacimiento, defunción, inscripciones en registros públicos, etc.  De opinión o juicio: Cuando valoran un estado, situación, acto o hecho; por ejemplo, extender certificados de buena conducta, salud, higiene, etc.

También los actos administrativos dependiendo de su finalidad pueden ser clasificados en:  Actos administrativos que resuelven sobre intereses,  Actos administrativos que resuelven sobre obligaciones, o  Actos administrativos que resuelven sobre derechos de los administrados. El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual que toma para su expresión la forma de una resolución administrativa, real o ficta (silencio administrativo positivo). El pronunciamiento declarativo de la administración puede ser de variado contenido, pero siempre trascendente jurídicamente. Visto así la declaración jurídica que contiene un acto administrativo, es la exteriorización de un mandato jurídico en ejercicio de una facultad jurídica. Esta exteriorización puede ser expresa, tácita, unilateral y múltiple, espontánea o requerida, “declaración” que debe ser exteriorizada a través de un mandato jurídico en ejercicio de una facultad jurídica pública. Podemos distinguir diferentes momentos en el proceso constitutivo del acto administrativo:

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a. La determinación: En el conocimiento de la necesidad pública a satisfacer y de los medios idóneos para realizarla, determinándose la conducta a seguir. Con la determinación se completa el proceso psicológico de la voluntad administrativa. b. La declaración: Es el documento escrito, la resolución a través de la cual se evidencia que existe una decisión, una determinación interna por parte de la Administración. c. La ejecución: La ejecución del acto administrativo tiene su fase ejecutiva que debe implicar una acción práctica, la ejecución del acto posterior a su notificación, que determina la eficacia de las decisiones de la administración pública en la perspectiva de alcanzar el interés público. Podemos indicar con precisión que el sujeto activo del acto administrativo tiene que ser el Estado la Administración Pública. Sí éste no fuera parte, el acto no podría revestir nunca el carácter de administrativo. Además, el Estado debe obrar en búsqueda de la finalidad pública, como autoridad, es decir, como persona de derecho público, en uso del derecho de ordenar, organizar y decidir respecto del interés público, pues si no es así el acto dejaría de ser administrativo. Son órganos administrativos los que se encuentran incluidos en la estructura jerárquica administrativa, es decir, en el sistema de las autoridades que detentan el ejercicio del Poder Ejecutivo. La potestad administrativa, en el campo de la actuación práctica se traduce en el concepto de autoridad. Obviamente que las potestades administrativas son variadas: la reglamentaría, la impositiva, la disciplinaria, la correctiva, la imperativa, etc. por lo tanto, el acto administrativo nace del ejercicio de una función pública, que tiene potestad administrativa, ius impenum, poder que siempre debe estar dentro del marco de las normas de derecho público.

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La función administrativa, pues, constituye pues la nota calificadora del derecho público-administrativo, por ello no puede estar ausente en la conceptualización del acto administrativo, que es la forma jurídica por la cual la administración pública expresa sus declaraciones. Por tanto el acto administrativo nace de la actividad jurídica dentro del marco de normas de derecho público, y se dirige a producir efectos jurídicos, excluyendo del concepto de acto administrativo a la actividad no jurídica y aquella que no produce efectos jurídicos en ciertas formas y condiciones. El acto administrativo debe tener efectos jurídicos, es decir, crear, modificar o extinguir derechos relativos a la administración, respecto de los particulares o a éstos respecto de aquélla. Si este requisito no se cumpliera, no habría acto administrativo, sino un simple hecho administrativo o actuación material de la administración. Siguiendo con el análisis de la definición de acto administrativo que nos da el Art. 1 de la Ley N°27444 Ley de Procedimiento Administrativo general, se dice que produce efectos jurídicos sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Esto es porque el acto administrativo como parte esencial de la actividad jurídica del Estado se orienta lógicamente a producir efectos jurídicos en el ámbito general del derecho, así podemos definir:  Intereses: (legítimos). Es la relación con persona o cosa que permite accionar procedimentalmente,  Obligaciones: Conjunto de deberes que tiene un individuo o persona jurídica respecto de los demás y también respecto de sí mismo. Cabe entender por obligación aquella que es exigible, es decir que da derecho la ley para compeler, para forzar al obligado a su cumplimiento.  Derechos: Es todo aquello de naturaleza jurídicamente exigible al amparo de la ley. A todo derecho le corresponde un deber, una obligación de la administración (entendido como todo órgano u

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organismo público, cualquiera que sea su competencia, nivel jerárquico o ubicación geográfica). Este deber es para con los administrados, entendido como toda persona física y/o jurídica que puede reclamar atención de cualquier entidad administrativa. 1.4.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO El acto administrativo tiene:  Elementos subjetivos: El órgano que lo emitió debe ser la administración pública, competente (material, temporal y territorial).  Elementos objetivos:  Objeto: Lícito, posible, determinado), y  Contenido: Sujetándose al ordenamiento, pudiéndose incluir elementos accesorios a la voluntad. 

Elementos formales :  Procedimiento, establecido en las normas, y  Motivación, fundamentos de hecho y de derecho. Según la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los elementos esenciales del acto administrativo que se señala en el Art. 3°, son:  Sujeto  Competencia;  Objeto o contenido;  Finalidad pública;  Motivación;  Procedimiento regular.  Forma Hay que señalar que las discrepancias que pudieran existir sobre los elementos de acto administrativo no es por la denominación que se haga

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del elemento respectivo, sino que la cuestión no tiene en definitiva sino una importancia didáctica. 1.5.

VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1.5.1. SUJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Es la administración pública o el funcionario a quien se le ha confiado parte de la función administrativa del Estado. La persona natural que actúa como funcionario y/o servidor público, sometido al derecho, que con su actuación compromete a la administración, que debe ser agente capaz y tener competencia conforme a la Ley N° 27444. 1.5.2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1.5.2.1.

COMPETENCIA Hugo Alsina nos dice que la competencia, “es la medida de la jurisdicción, es decir, la esfera de jurisdicción de la cual esa investido el órgano. La parte del poder que cada órgano ejerce” . La competencia es uno de los elementos esenciales del acto administrativo, así el Art. 3° de la a Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley N° 27444, en su numeral 1 señala: “Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativo son:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quorum y deliberación indispensables para su emisión”. La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legal y legítimamente. En otros términos, la competencia de los órganos

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administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implícita confieren la Constitución, las leyes y los reglamentos. La competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas. La competencia del acto administrativo reúne las siguientes características: a) Es expresa, porque debe de emanar de la Constitución, Leyes y reglamentos. b) Es improrrogable o indelegable, porque se halla establecida conforme al interés público y surge de la voluntad estatal, no de la voluntad de los administrados. c) Es irrenunciable, es decir indeclinable. El acto administrativo debe de emanar del órgano competente según el ordenamiento jurídico, que ejerce sus atribuciones conferidas en razón de la materia, territorio, tiempo y grado: a) Por la materia: Se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano que pueden ser en materia deliberativa, ejecutiva, consultiva y de control, de acuerdo al principio de la especialidad. b) Por el territorio: Comprende el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Se encuentra vinculado a las divisiones o circunscripciones del territorio del Estado, c) Por el tiempo: Comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función. d) Por el grado: La organización administrativa se integra vertical y jerárquicamente. Culmina en un órgano supremo, al que se subordinan los órganos de rango inferior. El grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica en la que se encuentra organizado el Estado.

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La competencia administrativa o su ejercicio se transfiere mediante: a) Delegación: Que debe ser expresa y contener, en el mismo acto, una clara y concreta enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende la transferencia de competencia. b) Avocación: El órgano superior puede asumir el ejercicio de las competencias propias de sus órganos inferiores jerárquicos, avocándose al conocimiento y decisión de cualquier cuestión concreta, salvo norma legal o reglamentaria en contrario. c) Sustitución: El superior común a dos órganos puede disponer la transferencia de la competencia de uno a otro en procedimientos concretos, cuando las necesidades del servicio lo hagan conveniente, salvo que norma legal o reglamentaria lo prohíba. El acto de sustitución produce efectos desde su notificación. d) Subrogación: En caso de excusa o recusación, la competencia se transfiere del órgano excusado o recusado al subrogante previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión, deberá ser designado por el superior jerárquico del órgano subrogado. e) Suplencias: Las ausencias temporales o definitivas de funcionarios públicos deben ser cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión normativa asume la competencia el superior jerárquico inmediato que éste designe. Cuando dos órganos se consideren igualmente competentes para intervenir surge el conflicto, cuestión o contienda de competencia. Si dos o más

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órganos se consideran competentes, se dice que existe un conflicto positivo; si ninguno se considera competente, se habla de un conflicto negativo. De lo expuesto se debe afirmar que el acto administrativo debe de emanar de órgano competente, según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en razón del territorio, tiempo, materia y grado. Para ello el agente debe estar en funciones al tiempo de emitirlo. Esto nos lleva a distinguir entre funcionario de iure o de derecho, del funcionario de facto o de hecho o usurpador. El funcionario de iure es aquella persona que tiene un título legal y está investido con la legitimidad, el poder y la autoridad del cargo. Caso contrario será el del funcionario usurpador, quien se arroga el derecho a gobernar por la fuerza y en contra de la Constitución y las leyes. El usurpador no tendrá investidura legal ni legítima. Para que el acto jurídico sea administrativo es necesario, indefectiblemente, que lo realice la administración pública, a través de sus funcionarios investidos legítimamente de autoridad. Es decir, que se haya producido en cualquiera de las entidades del Estado. 1.9.2.2.

OBJETO O CONTENIDO LEGAL El numeral 2 del Art. 3° y el Art. 5° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, señalan: “Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...)

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación”. “Artículo 5°.- Objeto o contenido del acto administrativo

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5.1. El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad. (...) 5.4. El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas de favor”. La doctrina emplea dos vocablos como sinónimos: contenido y objeto, aunque hay que indicar que el contenido del acto es lo que este dispone, decide o resuelve. Es pues, la declaración pertinente de la administración, por lo que el contenido del acto está determinado de antemano por la norma jurídica; son las disposiciones normativas las que determinan cuál será del contenido del acto. En cambio el objeto tiene que ver con la finalidad que se persigue con el acto. Este debe ser cierto y determinado. La doctrina distingue entre contenido esencial, natural y accidental.  Contenido esencial, es aquel sin el cual el acto no tiene existencia, ya que integra el acto como elemento esencial, sin el cual el acto no existe o deja de ser tal. Por ejemplo es el caso de una cesión de uso de un bien público en que no se especifique el bien cuyo se concede o a qué persona se le otorga el derecho de uso.  Contenido natural, es el que se entiende incluido en el acto aunque el sujeto que lo emite no lo haya expresado. Ello es porque así lo dispone el derecho positivo y se halla incorporado implícitamente al acto en su contenido. Es el caso de las designaciones con carácter provisional de personal nombrado, que concluida la designación se sobrentiende su retorno al cargo de origen.  Contenido accidental o eventual, es aquél que puede existir o no en el acto. Generalmente consiste en cláusulas que tienden a restringir los efectos del contenido esencial del acto. Como no siempre se incluyen, ya que varían según los casos, se las conoce como cláusulas accidentales o accesorias,

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regulando los efectos en atención a términos, modos o condiciones. El contenido debe ser cierto, física y jurídicamente posible (posibilidad de cumplirlo de acuerdo a las normas o a la naturaleza de las cosas), lícito (ser acorde al orden jurídico, al orden público y a las buenas costumbres), determinado o determinable (certeza de qué especie de acto se trata, a qué persona o personas o cosas afecta, en qué tiempo y lugar producirá sus efectos) y razonable. 1.9.2.3.

FINALIDAD PÚBLICA El numeral 3 del Art. 3° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, señala: “Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 3 Finalidad pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad”. El fin del derecho administrativo es el interés público, el bien común, dentro de lo conceptualizado como justicia distributiva. Todo acto que emana de las autoridades públicas debe orientarse a un fin cierto y determinado enmarcado dentro del bien común que esencialmente es lo que justifica la actividad pública. El acto administrativo debe cumplir con la finalidad pública que resulta de la naturaleza de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines no públicos o privados, por interés propio o de terceros, distintos de los que justifican el acto, su causa u objeto. Además las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a fin de alcanzar aquella finalidad. 1.9.2.4.

MOTIVACIÓN Calamandrei citado por Monroy Cabra, nos dice que la motivación “constituye el signo más importante y

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típico de la racionalización de la función jurisdiccional porque pone a las partes en condiciones de establecer si en lo dicho por el Juez hay algunas razones que permitan luego impugnar su decisión”. El numeral 4 del Art. 3° y el Art. 6° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, señalan: “Artículo

3°.-

Requisitos

de

validez

de

los

actos

administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 4 Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”. “Artículo 6°.- Motivación del acto administrativo 6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. (...)”. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está

contenida

dentro

de

lo

que

usualmente

se

denominan

“considerandos”, La constituyen, por tanto, los presupuestos o razones del acto. Es la fundamentación fáctica y jurídica del acto administrativo, con que la administración sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisión. La motivación del acto, explica racionalmente, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación de su sentido y alcance, por lo que constituye un elemento esencial del mismo. A nivel de la jurisprudencia en el EXP. N.° 00312-2011-PA/TC12 el Tribunal ha tenido oportunidad de expresar su posición respecto a la motivación de los actos administrativos, expresando que:

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“El derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican.” Por lo que, la motivación es una exigencia ineludible para todo tipo de actos jurisdiccionales y administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional. Por lo tanto, la motivación debe ser una verdadera, auténtica y satisfactoria y no aparente. Es principio constitucional, según el Art. 139° inciso 5 que todo acto jurisdiccional o administrativo deba estar motivado. 1.9.2.5.

PROCEDIMIENTO REGULAR

El numeral 3 del Art. 3° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, señala: “Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.” El procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y trámites que debe observar la administración desarrollando su actividad en la que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso. Por ello, antes de la emisión del acto administrativo deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Al respecto, es importante que antes de emitir todo acto administrativo se requiera el dictamen o informe proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, más aún cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

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