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EL ABC DE LA CONTRATACION INTERNACIONAL Coordinación de Formación y Contenidos Internacionales 2013

MODULO 1 Aspectos Básicos de la Contratación Internacional • Los Usos y Prácticas Internacionales • Introducción a los Contratos Internacionales

Usos y Prácticas Internacionales LEX MERCATORIA O LEY MERCANTE • Usos, prácticas y comportamientos de los comerciantes. • Un poco de historia….. – Derecho mercantil no ha existido siempre, es un “invento” medieval como resultado de la imposibilidad del derecho Común de adatarse a la necesidades del comercio. – Ley Mercante responde a las especiales necesidades y finalidades económicas que demandan flexibilidad y dinamismo.

Usos y Prácticas Internacionales LEX MERCATORIA O LEY MERCANTE • La ley mercante está en constante evolución: Nueva Ley Mercante – Instrumentos y Leyes modelo – Contratos Tipo – Jurisprudencia Arbitral EL DERECHO MERCANTIL NO NACE DE LA FUERZA DE LEY SINO DE LA FUERZA DEL USO

ORGANISMOS INTERANCIONALES Son recopiladores, unificadores y generadores de LEX MERCATORIA

• UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law. – Convención de Viena sobre Compraventa Internacional Mercaderías. – Ley Modelo para Arbitraje Comercial Internacional

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UNIDROIT: International Institute for the Unification of Private Law. – “Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2010”

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CCI. Cámara de Comercio Internacional. • INCOTERMS

¿CUAL ES LA UTILIDAD DE LA LEX MERCATORIA? Su verdadera utilidad está en la posibilidad de aplicarla como norma para resolver un conflicto. • ¿Qué pasa cuando las partes eligen el derecho aplicable? • ¿Qué pasa cuando las partes no eligen un derecho aplicable? • ¿Podemos escoger la lex mercatoria como derecho aplicable?

CUANDO UN CONTRATO SE CONSIDERA INTERANCIONAL Un contrato es internacional cuando involucra ordenamiento jurídico estatal. Ello ocurre cuando: • Las partes se encuentran en estados diferentes • Los bienes se encuentran el estados diferentes • Las obligaciones se surten en estados diferentes.

mas

de

¿PORQUE NO ES USUAL LA PRACTICA DE SUSCRIBIR CONTRATOS INTERANCIONALES?

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Caso 4. Aplicación de los Principios Generalmente Aceptados por el Comercio Internacional. Una empresa canadiense firmó un contrato con las Naciones Unidas para el transporte de personal de Naciones Unidas y el personal militar por todo el mundo. Diversos incidentes en varios lugares del mundo motivaron a la empresa canadiense a iniciar un procedimiento arbitral. El contrato no especificaba una ley aplicable. Al inicio de las actuaciones arbitrales, se requirió a las partes para que indicaran la ley que debería regir el fondo de la controversia. Estas se negaron a elegir cualquier legislación nacional y estuvieron de acuerdo en que el Tribunal Arbitral debería aplicar "los principios generalmente aceptados del derecho comercial internacional". • Es este un contrato internacional? • Qué norma considera usted que debería aplicarse a este conflicto? • ¿Cómo cree usted que decidió el Tribunal Arbitral?

TENGA EN CUENTA QUE…..

Un árbitro aplicará los principios de la lex mercatoria aun cuando no se encuentren contenidos en el contrato. Recurra a “Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2010” cuando tenga dudas de interpretación o requiera llegar a acuerdos que favorezcan a ambas partes en el curso de una negociación. Cuando utilice contratos y cláusulas tipo recuerde que éstos son indicativos y que usted debe procurar ajustarlos de acuerdo con sus propias necesidades.

MODULO 2

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Etapa Precontractual • Acuerdos de Confidencialidad • Cartas de Intención • Punto de no retorno • Responsabilidad Aspectos sobre integración comercial

Etapa Precontractual : aspectos involucrados • • • •

Inicio y desarrollo de las negociaciones Intercambio de información y de estrategias Intercambio de información confidencial Inversión de tiempo, recursos y esfuerzos

Acuerdos de Confidencialidad como instrumento de la fase precontractual • Objetivo: protección de información confidencial y estratégica que se intercambia durante la negociación. • Suele ser un contrato autónomo: incluir los elementos básicos de un contrato autónomo. – – – – –

Propósito Qué se considera información confidencial Vigencia Jurisdicción Excepciones al a confidencialidad

Cartas de Intención como instrumento de la fase precontractual • Refleja los avances en la negociación de un contrato internacional. • Atendiendo a la finalidad perseguida: – Carta de Intención como garantía: Asegurar la seriedad de las negociaciones – Carta de Intención por Memoria: “Grabar” acuerdos previos – Carta de Intención de Publicidad: Permitir que las negociaciones se hagan públicas

Protocolo de acuerdo y punto de no retorno • Protocolo de Acuerdo: Acuerdos sucesivos sobre los elementos esenciales del contrato PUNTO DE NO RETORNO

Responsabilidad en la fase Precontractual • Elementos: – Que las negociaciones se hayan adelantado con el fin de celebrar un contrato específico – Que esta finalidad no se haya alcanzado – Que ello derive un perjuicio para la parte cumplida. • Cláusulas Inhibitorias del Compromiso: Facilitan poderse apartar de la negociación sin responsabilidad.

Y los acuerdos de integración que…? • ¿Existe con el país de destino un acuerdo de libre comercio o un acuerdo de alcance parcial que otorgue ventajas arancelarias a los productos que queremos exportar? • ¿Ese acuerdo ha entrado en vigor? Si es así, ¿cual es el estado del producto en el programa de liberación? • ¿Existen condiciones especiales de origen que el producto deba cumplir para acogerse al programa de liberación? ¿Puede la empresa colombiana cumplir con dichas condiciones de origen? • ¿Existen requerimientos en materia de medidas sanitarias y fitosanitarias o normas técnicas que se deban respetar para exportar a ese país? ¿Puede la empresa colombiana cumplir con tales requerimientos?

ETAPA CONTRACTUAL: Oferta y Aceptación • Una propuesta para celebrar un contrato se considera una oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación: Principios UNIDROT. • Es irrevocable cuando: – Contiene un plazo – Cuando indica que es irrevocable – Cuando el destinatario pudo razonablemente pensar que lo era y actuó en consecuencia

ETAPA CONTRACTUAL: Oferta y Aceptación • La oferta debe ser aceptada expresamente. El silencio no constituye aceptación. • La oferta debe aceptarse dentro del plazo fijado o a falta de éste, en un plazo razonable • La oferta puede retirarse antes de que la aceptación surta efecto.

EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO • Clausulas de Interpretación – Preámbulo: Razones para contratar

“Dado que la compañía AAA tiene una amplia trayectoria en la fabricación de equipos xxx para el control de emisiones atmosféricas, y dado que dicha tecnología contribuye positivamente al control del medio ambiente y al desarrollo sostenible, la compañía BBB requiere adquirir e instalar en sus dependencias dicha tecnología. En consecuencia, hemos consentido celebrar el presente contrato que contiene todos los términos y condiciones para llevar acabo dicha transacción.”

EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO • Clausulas de Interpretación – Definiciones

“Usuario Final”: Por usuario final se entenderá el cliente que compra los productos del distribuidor conforme a este contrato. “Activos Aportados”: el total de los aportes individuales hechos por las Partes de conformidad con los Artículos XXX; – Lengua

“La versión en español de este contrato constituye la versión original y vinculante del mismo” o “The English versión of this agreement constitutes the original and binding version”.

EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO • Clausulas de Interpretación – Acuerdo total

“Este contrato contiene la totalidad de los acuerdos alcanzados por las partes y en particular, la exclusión de cualquier condición estándar utilizada por cualquiera de ellas y solo podrá ser modificada por escrito por las partes.” • Precio – Divisa que se utilizará – Indicación del valor en números y letras – Indicación del tiempo y la forma de pago – Cláusulas de estabilización de precios: volatilidad de la tasa de cambio CLAUSULA DE PAGOS Estabilización de precios

EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO • Imposibilidad vs Dificultad para cumplir – IMPOSIBILIDAD = Fuerza Mayor – DIFICULTAD = Hardship • Fuerza Mayor: Eventos imprevisibles al momento de contratar e imposibles de evitar en el momento de su ocurrencia. – Imposibilidad puede ser definitiva o temporal – Si la imposibilidad impide definitivamente el cumplimiento, la parte incumplida se libera sin responsabilidad. FUERZA MAYOR

EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO • HARDSHIP – Dificultad para cumplir por el carácter oneroso que significa el cumplimiento de la obligación.

– Alteración del equilibrio contractual – La parte incumplida no se libera ni el contrato se interrumpe – Remedio: Revisión de las cláusulas contractuales conforme a las mismas estipulaciones de la clausula de hardship. HARDSHIP

EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO • Responsabilidad – Actitud negligencia o dolosa – Limites a la responsabilidad: Principios UNIDROT – El abuso quita el uso…..

“AAA indemnizará a BBB por toda pérdida, o daño a persona o propiedad ocasionado por culpa o negligencia de AAA, sus empleados o representantes.” “La responsabilidad de ABC por los daños directos causados por incidentes aislados o múltiples incidentes dentro del mismo mes calendario no podrá exceder de cien mil dólares de los Estados Unidos (US$100.000)”.

EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO • Ley Aplicable: Norma seleccionada para dirimir el conflicto. • Jurisdicción: Instancia seleccionada para dirimir el conflicto.

“Las partes acuerdan que este contrato se regirá y será interpretado según le ley del Estado de Canadá donde se encuentran las oficinas principales del comprador. Los Tribunales de Ontario serán competentes para resolver sobre las demandas u otros procesos legales basados en las disposiciones de este acuerdo.”

Solución de Controversias • Renegociación del Contrato. Arreglo directo entre las partes • Conciliación: Participación de un facilitador • Arbitraje internacional. Procedimiento privado de solución ante una Corte Arbitral. – Por fuera de la jurisdicción de los tribunales nacionales. – Reglamentos y sedes arbitrales • Cámara de Comercio Internacional - Paris. Nuevo reglamento vigente desde 1 de enero de 2012 • Convención Interamericana de Arbitraje Internacional (CIAC) • Asociación Americana de Arbitraje (AAA)

Preguntas Frecuentes ¿Se requiere de un texto escrito y firmado para que exista un contrato internacional? ¿Si omití algunos de los aspectos esenciales del contrato, puedo incluirlos posteriormente? ¿Es importante firmar cartas de intención u otros instrumentos precontractuales? ¿Cómo se establece la ley aplicable? ¿Cual es el Tribunal Arbitral mas utilizado en contratación internacional?

TENGA EN CUENTA QUE….. Cuando formule una oferta, indique con precisión el día, mes y año desde el que la oferta es válida y hasta cuando estará vigente. Identifique adecuadamente las partes del contrato y sus datos de contacto. Confirme que la persona que firma el contrato, tiene la capacidad para ello Identifique adecuadamente las características del producto y descríbalo correctamente. Si debe hacer uso de la nomenclatura arancelaria para tal fin, no vacile en hacerlo. Verifique los Acuerdos de Integración vigentes con el país de destino de su mercancía antes de iniciar las negociaciones de su contrato.

TENGA EN CUENTA QUE….. Use cantidades en unidades de medida que sean comunes a las dos partes. Si es necesario, indique el banco y el número de cuenta en el que deba hacerse el pago. Si por alguna razón no puede aplicar a su contrato la ley nacional, documéntese sobre las disposiciones legales que gobiernan su operación bajo la ley escogida. Su contraparte pude ayudarle en esto, si obra de buena fue.

Asegúrese de que su clausula de resolución de conflictos le permite acudir en primera instancia al arreglo directo mediante renegociación del contrato y en caso de que esto falle, recurrir a la conciliación o mediación o el arbitramento. Cuando se decida por una solución arbitral, consulte los reglamentos y costos de la sede arbitral escogida así como el lugar en donde puede llevarse a cabo el arbitramento.

MODULO 3 EJECUCION DE LOS CONTRATOS • Incumplimiento de las obligaciones contractuales • Remedios

Ejecución de los Contratos Internacionales • Incumplimiento: Falta de ejecución de las obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o tardío: PRINCIPIOS UNIDROIT – Material o Esencial: privación sustancial de la expectativa del contrato que hubiese podido ser previsto razonablemente por el incumplido – Menor o Simple: retraso leve o pequeñas desviaciones en el cumplimiento debido COMO DIFERENCIARLOS….?

Ejecución de los Contratos Internacionales • Los principios UNIDROIT recomiendan: – El nivel de privación respecto de la expectativa contractual: sustancial o no…. – Si el cumplimiento de la prestación insatisfecha fuera esencial – Si el incumplimiento es intencional o temerario – Si el incumplimiento da para pensar que no me cumplirán en el futuro…. – Si el incumplimiento genera una pérdida desproporcionada.

Ejecución de los Contratos Internacionales: Remedios • Compensación por daños: Siempre es posible • Cumplimiento específico • Recisión y Restitución • Cumplimiento de obligaciones dinerarias: cumplimiento específico que siempre es posible. • Daños a terceros: deber extracontractual relacionado con el cumplimiento de las obligaciones del contrato

Ejecución de los Contratos Internacionales: Remedios • El incumplido tiene la posibilidad de dejar de serlo dando cumplimiento a su obligación y subsanando los daños • Mientras ello ocurre, la parte cumplida está exonerada de su deber de cumplir

Tenga en cuenta que…. Antes de declarar un incumplimiento trabaje en su adecuada identificación. Recuerde que no en todos los casos podrá dar por terminado el contrato y abstenerse de cumplir con su parte de las obligaciones.

Lea cuidadosamente los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internaciones en el aparte correspondiente al cumplimiento. Ellos constituyen una guía importante sobre los recursos disponibles en caso de incumplimiento

Caso. Incumplimiento Esencial La sociedad vendedora, con domicilio legal en Italia, concertó en 1988 varios contratos de compraventa de vino con compradores franceses. Habiendo tomado conocimiento de que ese mismo año se había importado en Francia vino italiano adulterado, los compradores expusieron el caso al Servicio de represión de fraudes, el cual llegó a la conclusión de que, efectivamente, el vino era adulterado. Los comerciantes franceses pidieron entonces, ante el Tribunal de Comercio de Sète y más tarde ante el Tribunal de Apelaciones de Montpellier, la rescisión de las compraventas relativas al vino en litigio así como la indemnización del daño material y moral que habían sufrido.

¿Como cree usted que resolvió el Tribunal de Apelación?

MODULO 4 ALGUNOS CONTRATOS ESPECÍFICOS • Compraventa Internacional de mercaderías • Franquicias • Licenciamiento de software • Agencia comercial • Distribución

Compraventa internacional de mercaderías • La compraventa es el contrato por el cual el vendedor transmite y entrega la propiedad de las mercaderías a cambio de un precio. • La definición de la expresión "mercaderías" comúnmente aceptada es la de "bienes muebles corporales" utilizada en las Convenciones de La Haya de 1964. Esto excluye las ventas de bienes inmuebles y de bienes incorporales, como los derechos de patente, copyrights, marcas o licencias de know-how.

Compraventa internacional de mercaderías • Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías – Viena, 11 de Abril de 1980, incorporada a la legislación colombiana ley 518 de 1999 y en vigor desde 2002 – Aplicación directa: ambos estados son miembros de la convención – Aplicación Indirecta: un estado es miembro de la convención o las partes recurren a ella aun cuando no estén obligados a aplicarla. – Es de carácter dispositivo – No aplica a CV de consumo, subastas, judiciales, títulos valores, buques y aeronaves, electricidad.

INCOTERMS • Conjunto de reglas que establecen la responsabilidad del comprador y el vendedor en: – Alcance del precio. – Momento de transferencia de riesgos y gastos de vendedor a comprador. – Lugar de entrega de la mercancía. – Responsable de contratar y pagar el transporte. – Quien contrata y paga el seguro. – Documentos que tramita cada parte y quién cubre su costo. – Responsable de los procedimientos y derechos aduaneros.

EXW - En Fábrica: La mercancía es entregada cuando la pone a disposición del comprador en el establecimiento del vendedor o en otro lugar convenido

Main Carriage Unpaid (Transporte principal sin pagar) – El vendedor lleva el producto al transportista designado por el comprador. FCA: Franco transportista

Main Carriage Unpaid (Transporte principal sin pagar) – El vendedor lleva el producto al transportista designado por el comprador. FAS: free alongside Ship

Main Carriage Unpaid (Transporte principal sin pagar) – El vendedor lleva el producto al transportista designado por el comprador. FOB: free on board

Main Carriage Paid (Transporte principal pagado) – El vendedor debe contratar el transporte sin asumir el riesgo de pérdida o daños después de embarcar. CFR - Costo y Flete.

Main Carriage Paid (Transporte principal pagado) – El vendedor debe contratar el transporte sin asumir el riesgo de pérdida o daños después de embarcar. CIFCosto Seguro y Flete.

Main Carriage Paid (Transporte principal pagado) – El vendedor debe contratar el transporte sin asumir el riesgo de pérdida o daños después de embarcar. CPT - Transporte pagado Hasta

Main Carriage Paid (Transporte principal pagado) – El vendedor debe contratar el transporte sin asumir el riesgo de pérdida o daños después de embarcar. CIP - Transporte y seguro pagado Hasta

Arrival (Llegada/Destino) – El vendedor debe asumir todos los costos y riesgos para llevar el producto a un destino determinado: DAP: Entregado en Lugar – mercancía puesta a disposición en el medio de transporte de llegada

Arrival (Llegada/Destino) – El vendedor debe asumir todos los costos y riesgos para llevar el producto a un destino determinado. DAT- Entregado en Terminal.

Arrival (Llegada/Destino) – El vendedor debe asumir todos los costos y riesgos para llevar el producto a un destino determinado. DDP- Entregado con Derechos Pagados.

CONTRATO DE FRANQUICIA El franquiciador entrega al franquiciado el derecho a hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o marca, a cambio del pago de un derecho de entrada, regalía o ambos. – Transferencia y el contenido del saber – hacer o know how. – compensaciones económicas son: • Derecho de Entrada: es el pago inicial con el cual se cubre el pago de los derechos de hacer negocios bajo los signos distintivos. • Regalías: son los pagos continuos, generalmente mensuales o anuales. • Programas Publicitarios: con esto se permite al franquiciador conservar el control y la coherencia acerca de las ideas básicas del negocio.

CONTRATO DE LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE El desarrollador diseña, desarrolla, implementa y comercializa entre clientes llamados usuarios, paquetes informáticos elaborados para todo tipo de funcionalidades o a la medida – Servicio intelectual, la regulación nacional y mundial que exige la protección de los derechos de autor o copyright a través de las llamadas licencias. – El usuario solo podrá utilizar el software que le haya sido debidamente licenciado en los términos que establezca la licencia – Por lo general, el usuario tiene prohibido copiar, rediseñar, modificar o comercializar el producto licenciado.

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Un comerciante asume en forma independiente y estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona preestablecía del exterior, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo a cambio de una remuneración. Los agentes son: • • • • •

Son profesionales independientes, no asalariados Conocen un sector o mercado determinado Disponen de acceso a clientes Facilitan el cierre de operaciones contra una comisión No asumen riesgos en el cierre de la operación

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Acuerdo mediante el cual el distribuidor obtiene el derecho de vender en un sector determinado y cuya ganancia consiste generalmente en la diferencia entre el precio de compra y el de venta por efecto de la reventa. • En este contrato intervienen: – El distribuidor que es la persona organizada como empresa que adquiere los bienes y actúa en nombre e interés propios. – El productor que es el exportador o mayorista quien provee los bienes a ser distribuidos

CLAUSULA DE PAGOS Estabilización de precios “Todos los pagos de derechos (o de otros pagos) a realizar por la CCCC a AAAA se convertirán a dólares Estados Unidos al tipo de cambio promedio para el trimestre calendario al que los pagos de regalías se han remitido de acuerdo a los procedimientos normales CCCC, tal como los aplica CCCC por sus otros productos.”

(Contrato de licenciamiento de patentes CCI) EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO

FUERZA MAYOR • “Artículo 27 Exoneración de cumplimiento y responsabilidad en caso de impedimento para cumplir (fuerza mayor): • 27.1 El incumplimiento de una Parte se excusa si esa Parte prueba que el incumplimiento se debe a un impedimento fuera de su control y que, razonablemente, dicho impedimento no podría haberse tenido en cuenta al momento de la firma del Acuerdo ni sus consecuencias haberse evitado o superado (“un Impedimento de Cumplimiento”). • 27.2 Salvo indicación al contrario en el presente Acuerdo, un Impedimento de Cumplimiento dentro del significado del Artículo 27.1 no incluye falta de autorización, licencia, o permiso de residencia o ingreso, o falta de una aprobación necesaria para la ejecución del Acuerdo y que requiera ser emitida por una autoridad pública de cualquier naturaleza en el país de la Parte que busca excusar el incumplimiento. (Contrato de Joint Venture de CCI) EL CONTRATO: CLAUSULAS TIPO

HARDSHIP “ Artículo 26 Excesiva Onerosidad (hardship) 26.1 Si se presentan eventos que no hayan sido contemplados por las Partes y que alteren fundamentalmente el equilibrio del presente Acuerdo, poniendo una carga excesiva sobre una las Partes en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, esa Parte tendrá derecho a solicitar la revisión de este Acuerdo. 26.2 La solicitud de revisión se dirigirá a las demás Partes y al Comité de Gestión. En la misma se indicarán los fundamentos en que se sustenta. (Contrato de Joint Venture de CCI) Diapositiva 25

MUCHAS GRACIAS