• Author / Uploaded
• ElianaAnfossi

• Categories
• Correo
• Caso de ley
• Ley procesal
• Experto
• Derecho penal

Citation preview

E-mails, chats, mensajes de texto, facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral Estudio doctrinario conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Compendio jurisprudencial

E-mails, chats, mensajes de texto, facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral Estudio doctrinario conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Compendio jurisprudencial

Dirección Horacio R. Granero Coordinación Romina Lozano María Rosa Steckbaner

Leguisamón, Héctor Eduardo E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y DVD : validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral : estudio doctrinario conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Compendio jurisprudencial / Héctor Eduardo Leguisamón ; Eduardo Molina Quiroga ; Agustín Bender ; coordinación general de Romina Alejandra Lozano ; María Rosa Steckbaner ; dirigido por Horacio R. Granero. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Albremática, 2015. Libro digital, EPUB Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-1799-38-1 1. Derecho Procesal. 2. Derecho Civil. 3. Derecho Comercial . I. Lozano, Romina Alejandra, coord. II. Steckbaner, María Rosa, coord. III. Granero, Horacio R., dir. CDD 347.05

Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático. © 2015, Editorial Albremática S.A. Primera edición ISBN

978-987-1799-37-4

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

S Eduardo Molina Quiroga Abogado. Profesor regular Derechos Reales UBA. Co-Director de la Carrera de Especialización en Derecho Informático (UBA). Director de proyecto UBACyT. Profesor invitado sobre temas de Derecho Informático en UNL, UNLa Plata, UCA Bs. As, UADE, UN de Tierra del Fuego. Profesor de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Héctor Eduardo Leguisamón Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino; profesor adjunto de Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Museo Social Argentino; profesor invitado en cursos de posgrado y en la Carrera de Especialización en Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y Fundesi, y de Especialización en la Función Judicial de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de Morón. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; del Instituto de Derecho Procesal Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales; del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y de la International Law Association; Director del Suplemento de Derecho Procesal de elDial Biblioteca Jurídica Online. Ha dado seminarios y escrito libros y publicado artículos, notas a fallos y comentarios de libros de su especialidad (La Ley, Doctrina Judicial, Revistas de Derecho Procesal y de Derecho de Daños de Rubinzal-Culzoni, Revista de Doctrina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, elDial Biblioteca Jurídica Online, Revista de Derecho de Familia de Lexis Nexis, Revista “Abogados” del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Revista “Conceptos” de la Universidad del Museo Social

Argentino, Revista Compendio de Jurisprudencia-Doctrina y Legislación de Errepar y Revista del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Martín), como, asimismo, dado conferencias y participado con ponencias en Congresos y Jornadas de su especialidad en el país y en el extranjero. Agustín Bender Abogado (con honores), técnico en informática, Miembro de la Comisión de Informática y del Instituto de Derecho Informático del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Ex Asesor contratado para la Unidad Procurador de la Procurador del Tesoro de la Nación, Ex Asesor contratado para la Unidad Ministro del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, Ex Coordinador Administrativo de la Fundación de Estudios para la Justicia, Docente del departamento de Derecho Económico Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Beatriz Escudero de Quintana Profesora titular de Derecho Civil - Parte General de la Facultad de Ciencias Jurídicas de UCASAL. Miembro titular del Instituto Salta de la Academia Nacional de Derecho. Gabriela Yuba Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro. 1, Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades públicas de la 36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño, Comité de los Derechos del niño, Ginebra, Suiza. (Mayo 2004). Silvia Toscano Profesora asociada Derecho Informático - Universidad Argentina de la Empresa. Julio E. Lalanne

Abogado (U.C.A., 1991); Doctor en Ciencias Jurídicas (U.C.A., 2010). Profesor Adjunto de “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (U.C.A.) y de “Teoría General del Derecho del Trabajo” (U.B.A.). Docente de la Carrera de posgrado “Especialización en Derecho de la Alta Tecnología” (U.C.A.). Profesor Adjunto de “Filosofía del Derecho” (U.C.A.). Profesor Adjunto a cargo de la Cátedra de “Formación del pensamiento jurídico y político” (U.C.A.). María Inés Abarrategui Fernández Abogada, Universidad de Buenos Aires. Analista jurisprudencial de la redacción de elDial.com, especialista en Derecho Laboral. Doctoranda en Ciencias Políticas, Pontificia Universidad Católica Argentina. Autora de artículos de la especialidad. Finalizó la formación pedagógica de la Carrera Docente, en la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Cursó y aprobó la formación básica en Mediación –introductorio, entrenamiento y practicum–, del Programa de Actualización en Resolución Alternativa de Conflictos, Universidad de Buenos Aires. José Luis Agüero Iturbe Abogado (UCA). Especialista en Derecho de la Alta Tecnología (UCA). Especialista en Derecho Penal (Universidad Austral). Tomás Robert Especialista en Derecho Penal por la Universidad Nacional de Tucumán y Universidad del Litoral. Integrante de la Cátedra de Derecho Penal II de la Universidad Nacional de Tucumán. Maximiliano Bendinelli Perito Informático Forense Estudio CySI. Ingeniero en Sistemas Informáticos, Máster en Seguridad Informática - Especializado en Informática Forense y Delitos Informáticos - Consultor Técnico Informático - Perito Informático para el Poder Judicial de la Nación,

C.A.B.A. y Pcia. de Buenos Aires, en los fueros Civil, Comercial, de Trabajo y Penal - Perito Informático de Parte. Pablo Rodríguez Romeo Perito Informático Forense Estudio CySI. Ingeniero en Informática, Posgrado en Seguridad Informática y Máster en Liderazgo y Gestión Tecnológica - Especializado en Informática Forense e Integración de Tecnología - Consultor Técnico Informático - Perito Informático para el Poder Judicial de la Nación y de la Pcia. de Buenos Aires, en los fueros Civil, Comercial, Laboral y Penal - Perito Informático de Parte.

P R

D

P C

C

Hace un poco más de un año preparábamos el prólogo de la primera edición de este libro que tuvo una extraordinaria aceptación gracias a la excelencia de los artículos y los autores que gentilmente colaboraron en su elaboración, y que nos ha alentado a desarrollar esta segunda, esta vez en la antesala de un nuevo Código Civil y Comercial y las postrimerías del que reguló nuestra vida y nuestras instituciones durante largo tiempo. Con el advenimiento del nuevo tendremos que acostumbrarnos a algunas instituciones nuevas, como es la validez de la documentación electrónica exclusivamente por vía de la firma digital (art. 288 CCyCN), el valor probatorio de los instrumentos privados (art. 319 CCyCN), los asientos en la contabilidad por medios electrónicos (art. 329 CCyCN), los contratos de consumo celebrados a distancia (art. 1105 a 1109 CCyCN), la instrumentación de los contratos bancarios por vía electrónica (art. 1391 y 1396 CCyCN), los resúmenes de cuenta corriente bancaria (art. 1403 CCyCN), entre otros, lo que nos hace repensar la regulación que hasta ahora aplicábamos. Es en este contexto que en esta nueva edición incluimos temas de Derecho Civil y Comercial en el área de Contratos (Eficacia probatoria de los correos y comunicaciones electrónicas por el Dr. Eduardo Molina Quiroga, Las dificultades probatorias de los adelantos tecnológicos y el nuevo Código Civil y Comercial por el Dr. Héctor Eduardo Leguisamón y Validez probatoria del correo electrónico. Jurisprudencia y normas del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación por el Dr. Agustín Bender) y de relaciones de familia (El correo electrónico en los juicios de divorcio antes y después de la Ley 26.994 por la Dra. Beatriz Escudero de Quintana

e Influencia de las nuevas tecnologías en los procesos de familia. Sobre el valor probatorio de correos electrónicos y mensajes de texto por la Dra. Gabriela Yuba), el Derecho del Trabajo (Correo electrónico y prueba por la Dra. Silvia Toscano, El “Correo Electrónico Laboral”: su problemática en el Derecho del Trabajo Argentino por el Dr. Julio E. Lalanne, e Incidencia de las nuevas tecnologías en el ámbito del trabajo. Una perspectiva ideada a través de la jurisprudencia por la Dra. María Inés Abarrategui Fernández) como de Derecho Penal (“La prueba tecnológica y el Nuevo Código Procesal Penal Nacional frente al derecho a la intimidad” por el Dr. José Luis Agüero Iturbe, Correo electrónico de empleados. Comentario al fallo “Gotlib” de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal por el Dr. Tomas Robert y Correo electrónico y chats: cómo asegurar su validez probatoria. La actuación del perito informático forense., por los Dres. Maximiliano Bendinelli y Pablo Rodríguez Romeo) Si bien el nuevo Código genera una expectativa social legítima en torno a la reglamentación de los derechos civiles y comerciales no puede soslayarse que la suerte que corra su implementación depende en gran medida de la regulación procesal que le permita funcionar, principalmente por el hecho de lo que se ha dado en llamar las normas procesales imbricadas entre las sustanciales, tema de por sí relevante, como se expone en varios pasajes de los fundamentos, que podría decirse que no se puede dejar librada a tantas normas e interpretaciones como jurisdicciones deban conocer en los juicios que suscite la aplicación de la legislación de fondo. Todo ello nos permite concluir, como decíamos en el prólogo de la primera edición, que no cabe duda que es un momento fascinante, donde no procede ni refugiarse en criterios que, en muchos casos, han quedado obsoletos o simplemente en desuso, ni tampoco embarcarse en aventuras irresponsables de aceptación de criterios que pongan en peligro el derecho de la legítima defensa en juicio y la garantía del debido proceso. Lo que corresponde, sin dudas, es aceptar que nuestra obligación consiste en repensar el derecho –o en ese caso el Derecho Procesal– en aras a su fin último, cual es aproximar la sociedad al Bien Común, o sea a una sociedad más justa en un mundo tan cambiante como el actual. Esperemos, nuevamente, que esta edición que tengo el gusto de prologar sirva a tal fin.

Sean estas últimas palabras de felicitaciones al excelente Equipo de Redacción de elDial.com, liderado por la Dra. Romina Lozano, que bajo la coordinación de la Dra. María Rosa Steckbaner han realizado un excelente trabajo de recopilación de notas de doctrina y fallos de reciente y muy importante aplicación. Dr. Horacio R. Granero Buenos Aires, Julio 2015

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

D

P C

D

E Eduardo Molina Quiroga

Introducción La autenticidad e inalterabilidad de un mensaje son requisitos necesarios para que su contenido pueda constituir una evidencia válida de declaración de voluntad. Ello depende de la seguridad que rodee el proceso de elaboración y emisión del mensaje. El avance tecnológico en esta materia es constante. El principal obstáculo para la admisibilidad y eficacia probatoria de los nuevos soportes de información se plantea con relación a si pueden revestir el carácter de permanente que se menciona como esencial en la definición de “documento”. El temor sobre la posibilidad de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos –se dice– disminuye su seguridad y confiabilidad. Dada su calidad de elemento reproductor de una realidad, es razonable pretender que el documento sea auténtico y durable. Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones tales que varíen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad está íntimamente vinculada a la inalterabilidad. Un documento será más seguro cuanto más difícil sea alterarlo y cuanto más fácilmente pueda verificarse la alteración que podría haberse producido, o reconstruirse el texto originario. La calidad de durable es aplicable a toda reproducción indeleble del original que importe una modificación irreversible del soporte. Se entiende por “modificación irreversible del soporte” la imposibilidad de reinscripción del mismo. Es “indeleble” la inscripción o imagen estable en el tiempo, y que no pueda ser alterada por una intervención externa sin dejar huella.

Por otro lado, la noción de autoría –de la declaración de voluntad– que tradicionalmente se basó exclusivamente en la inserción de una firma ológrafa cuando el soporte de una declaración de voluntad es el papel– requiere ser ampliada, incorporando todo otro medio técnico que asegure la verificación de la autoría atribuida y de la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento. En la práctica, la realidad cotidiana revela que se ha prescindido de la firma ológrafa en numerosas transacciones negociales, en las que se utilizan “documentos electrónicos”, aun sin tener clara conciencia de tal circunstancia. Es decir que para convertir a un mensaje en un medio de prueba eficaz, válido, es necesario repasar las exigencias de las normas de fondo y forma al respecto. El Cód. Civil argentino se refería a la correspondencia en varios artículos. La acepción que corresponde hoy atribuirle a la expresión “correspondencia epistolar”, más allá de lo que nos muestra la práctica cotidiana, ha sido resuelta por una norma del Cód. Penal (art. 153, según ley 26.388), al incluir a la comunicación electrónica en el conjunto de comunicaciones interpersonales protegidas en su confidencialidad,[1] extremo reforzado al establecer el art. 77 del mismo Cód., que “el término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente.” Con anterioridad a la sanción de la ley 26.388 habían existido pronunciamientos judiciales que declararon que “el denominado “correo electrónico” es equiparable a la correspondencia epistolar y, por ello, merece igual protección constitucional”.[2] Sin embargo, como veremos más adelante, esta equiparación no ha sido suficiente para que sea aceptado como prueba en varios casos conocidos, por ello resulta necesario ampliar la investigación al respecto.

Valor probatorio de las comunicaciones electrónicas según el derecho argentino El correo electrónico y el correo tradicional, son distintas maneras de comunicarse que existen en la sociedad actual, entre un emisor y un receptor, por distintos medios, donde lo que varía es el método de transmisión del mensaje. El correo tradicional (sea el envío de una carta, una carta documento, un telegrama, etc.) es una forma de expresarse a través de un papel escrito y el correo electrónico es una forma de expresarse a través de una computadora (el papel y la computadora son medios distintos a través de los cuales una persona, empresa, institución, etc., envía un escrito a otra persona, empresa, institución). El correo electrónico es un intercambio epistolar a través de Internet, lo que cambió es el medio a través del cual se efectúa el envío, la rapidez del mismo, la manera como se efectúa dicho intercambio epistolar, pero implícitamente es lo mismo que el correo tradicional, no existen diferencias conceptuales.[3] No se discute que hoy trabajamos, preparamos negocios, compramos, vendemos, entablamos relaciones amorosas, nos informamos y jugamos “on line”.[4] Sin embargo la jurisprudencia –como veremos más adelante– aún no ha dado el mismo trato a las comunicaciones electrónicas –y en especial al correo electrónico– que a la correspondencia en soporte papel. Por ello, nos parece adecuado examinar brevemente cual ha sido el criterio en el caso de piezas que podríamos asimilar al correo electrónico, como son los telegramas y las cartas documento: El art. 1181, CC, al referirse a la forma de los contratos entre ausentes, establecía que si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato (el resaltado es nuestro).

El Código Civil y Comercial de la Nación El Código Civil y Comercial la Nación (en adelante CCyCN) establece que si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las

partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley (art. 284) y agrega que el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad (art. 285). También establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Y en lo que interesa en este trabajo, aclara que “puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos” (art. 286), lo que constituye, para nosotros, una referencia al documento electrónico o digital.[5] En los fundamentos de la Comisión integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton y Kemelmajer de Carlucci se afirma que “Se actualiza el criterio para considerar la expresión escrita a fin de incluir toda clase de soportes, aunque su lectura exija medios técnicos, recogiendo a tal efecto la solución del Proyecto de 1998 (art. 263, parte final), que permite recibir el impacto de las nuevas tecnologías.”

Derecho comparado Pensamos que –si bien es un avance notable comparado con el CC– se pudo haber recurrido al derecho comparado, que en algunas legislaciones es mucho más específico al respecto. En Francia, las nuevas disposiciones del Código Civil, modificado por la ley 2000-230, referidas a la adaptación de la ley de las pruebas a las tecnologías de la información y sobre la firma electrónica equiparan el documento electrónico al emitido sobre soporte tradicional –escrito y firmado–. Así el nuevo artículo 1316 dice: La prueba documental es el resultado de una secuencia de letras, caracteres, figuras o cualesquiera otros signos o símbolos que contienen un significado inteligible, cualquiera que sea su soporte y sus métodos de transmisión.[6]

El artículo 1316-1 establece que El escrito bajo forma electrónica se admite en prueba al mismo título que el escrito sobre soporte papel, con la condición que pueda ser debidamente identificada la persona de quien el mismo emana y que sea establecido y conservado en condiciones cuya naturaleza sea adecuada para garantizar la integridad.[7] El artículo 1316-2, le otorga discrecionalidad al juez al decir que Cuando la ley no haya fijado otros principios, y a falta de convenio válido entre las partes, los tribunales resolverán los conflictos de prueba literal (documental) determinando por todos los medios el título más verosímil cualquiera sea el soporte”.[8] El artículo 1316-3 es fundamental, ya que establece que la escritura en soportes electrónicos tiene la misma fuerza probatoria que la escrita en papel.[9] El artículo 1316-4 también es relevante porque dice que la firma necesaria para el perfeccionamiento de un acto jurídico identifica a la persona que la coloca. Es la manifestación del consentimiento de las partes sobre las obligaciones que derivan de dicho acto. Cuando interviene un funcionario público, le da autenticidad al acto. Y lo que nos interesa es que el segundo párrafo que dice: “Cuando la firma es electrónica, debe consistir en el uso de un proceso de identificación confiable, que garantice su vinculación con el acto. La fiabilidad de este proceso se presume mientras no se demuestre lo contrario, si la firma electrónica es creada, la identidad del firmante asegurada y la integridad de la escritura está garantizada, en las condiciones fijadas por decreto del Consejo de Estado”.[10] El artículo 1317, referido al acto auténtico, agrega que se puede admitir en formato electrónico si se configura y se mantiene en las condiciones que establezca por decreto el Consejo de Estado. En este sentido, aun reconociendo que es positiva la modificación del CCyCN, nos parece que se pudo apelar a la ley francesa, que entre otras, expresan respuestas más concretas en esta materia.

El apego a la especie “instrumento” El CCyCN, con alguna reticencia en nuestra opinión, mantiene la idea de instrumentos firmados y no firmados: Los instrumentos particulares pueden

estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, - se aclara nuevamente– “cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información” (art. 287). Insistimos que existían antecedentes para asimilar y ser más específicos frente a una realidad que hace tiempo ha dejado de ser novedosa. En materia de contratos entre ausentes, la única referencia que encontramos, es en la parte final del art. 983 CCyCN cuando establece que a los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil. En esta expresión puede considerarse comprendida una manifestación instrumentada por medios tecnológicos, como podría ser, por ejemplo, un correo electrónico. En los contratos celebrados de acuerdo a cláusulas generales predispuestas, podemos encontrar en el art. 985 CCyCN, su parte final que indica que la presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similar. El CCyCN establece que la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial (art. 318) y que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (art. 319). Este último requisito es, en nuestra opinión, el aspecto clave a tener en cuenta cuando se trata de valorar la validez y eficacia probatoria de las comunicaciones electrónicas, que no debe ser desplazado por la exigencia inexcusable de la existencia de una “firma digital” en los términos de la ley 25.506.

Contratos a distancia En cambio, se aprecia una mejora importante en el proceso de aceptar la eficacia de los medios electrónicos o digitales es en los contratos celebrados a distancia En especial, el CCyCN regula que está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio (art. 1104). En esta categoría se explica que los contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa (art. 1105 CCyCN). También valoramos especialmente que el art. 1106 CCyCN determine que “siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar”. Y no menor es la importancia del artículo siguiente (1107) que dice que “si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. En cuanto a las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares se determina que deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan

accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación (art. 1108) Finalmente, se establece que en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita (art. 1109 CCyCN). En otro orden de cosas, el art. 1116 CCyCN, que establece las excepciones al derecho de revocar, indica que excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos: …b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revista.

La firma en el CCyCN Como se adelantó el CCyCN mantiene el principio de libertad de formas (art. 284) y admite que en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. Lamentamos que el CCyCN restrinja al concepto de “firma digital” a la satisfacción del requisito de la firma de los instrumentos generados por medios electrónicos, con el fin de asegurar indubitablemente la autoría e integridad del instrumento. Insistimos en que es la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen, que pueden concretarse también por otros medios. Esto debe tenerse en cuenta, sobre todo a la luz de la poca aplicación del procedimiento de firma digital en la correspondencia entre particulares, y lo que se advierte en otros países que utilizan la misma tecnología, pero con mayor éxito. Aun cuando es válido sostener lo contrario, es inevitable relacionar esta expresión con la ley 25.506, que en su art. 1° reconoce el empleo de la firma electrónica y de

la firma digital y su eficacia jurídica, en las condiciones que establece dicha normativa. En el art. 2° define a la firma digital entendida como el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultánea permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. El citado artículo dispone que los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines, sean determinados por la Autoridad de Aplicación, que es la Jefatura de Gabinete de Ministros. Presidencia de la Nación, Subsecretaría de Tecnología de Gestión (conforme decreto reglamentario 2628/02), en consonancia con los estándares tecnológicos internacionales vigentes. El art. 3° establece que cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia. El art. 6° establece que se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de la escritura. Ello resulta a su vez concordante, en cuanto a la presunción de autoría, con el art. 7° de la mencionada norma. Se establece una presunción “iuris tantum” de que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma y con la presunción de integridad que dispone el art. 8°, en virtud del cual “Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma”. En el art. 9° de la ley 25.506 se establece que una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos: a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;

b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el art. 16 de la presente, por un certificador licenciado;[11] Los artículos 10, 11 y 12 regulan las cuestiones relativas a la autoría del remitente, el valor probatorio de los documentos electrónicos firmados digitalmente y reproducidos en formato digital y su conservación. Los arts. 13 y ss. explican el concepto de certificado digital, que se extiende al documento original firmado digitalmente por un certificador y vincula los datos de verificación de firma a su titular, bajo las modalidades allí determinadas, con el período de vigencia según el art. 15 y según las restantes disposiciones que contiene dicha norma, a las que me remito “brevitatis causae”. Hemos explicado en otras publicaciones[12] los procesos de digitalización y de criptografía, a los que remitimos en mérito a la brevedad. Lo que observamos en relación al CCyCN es que hubiera sido preferible –en nuestra opinión– que la referencia hubiera sido a la firma electrónica segura o expresión similar, pues el procedimiento de licenciamiento de certificadores no ha logrado implementarse en una cantidad o extensión que haga accesible la utilización de la firma digital en los términos estrictos de la ley 25.506, a numerosos usuarios, en especial los particulares.

Antecedentes jurisprudenciales referidos a otras especies de correspondencia Telegramas En relación a los telegramas se ha entendido que a la prueba telegráfica le son aplicables los mismos principios y normas de los instrumentos privados. La ley ha determinado la eficacia probatoria de los instrumentos privados en tanto sean reconocidos judicialmente por la parte contra quien se pretendía hacer valer, o si son declarados auténticos mediante su comprobación judicial, lo que significa que el instrumento privado carece de toda aptitud probatoria mientras no se comprueba su autenticidad.

Como en los despachos telegráficos no sólo es necesario probar su contenido, sino también su recepción por el destinatario, esta circunstancia puede ser demostrada por su reconocimiento o comprobación judicial.[13] El reconocimiento judicial sólo es aplicable a los casos de confesión expresa, es decir hechos admitidos o confesados por la parte, ya sea al contestar la demanda o absolver posiciones. No sucede lo mismo con los supuestos de la llamada confesión tácita, derivada del silencio del demandado, al no contestar la demanda o al proporcionar respuestas evasivas. Estas conductas sólo facultan al juez a estimar el documento o apreciarlo como confesional, pero no exime a la parte de aportar prueba para acreditar el hecho invocado. Igualmente se incluyen los supuestos de rebeldía o absoluta incomparecencia.[14] En cuanto al procedimiento dispuesto para comprobar la autenticidad del telegrama y por ende su contenido, en los casos en que el accionado no lo reconozca expresamente, puede acudirse al original mediante el informe respectivo a la oficina expedidora de correos para que informe la fecha de emisión, el día y la hora de recepción y la persona que lo recibió, o bien requiriéndose copia autenticada. La contestación de la oficina sobre estos puntos y expresando que el texto acompañado concuerda con su original, configura una verdadera autenticación que otorga idoneidad probatoria al despacho telegráfico. En consecuencia, y en todo supuesto, ya sea telegrama simple o colacionado de los que se haya acompañado copia, resulta indispensable para que dicho instrumento tenga eficacia probatoria demostrar su autenticidad.[15] Cartas documento En los casos de cartas documento, se ha resuelto que no es al remitente que ha acompañado las constancias de la remisión y recepción de la carta documento a quien incumbe acreditar su autenticidad y recepción, sino a quien la niega.[16] Cuando la carta documento presentada está redactada en el formulario de estilo, con el sello de la oficina postal y la firma del empleado de Correos responsable, debe razonablemente entenderse que lleva ínsita la prueba de su autenticidad y, en consecuencia, de su remisión por el expedidor. De sostenerse lo contrario, la prueba respectiva consistiría en la respuesta a un oficio cursado al Ministerio de Comunicaciones

(Dirección General de Comunicaciones), para lo cual no existe ningún impedimento en que la produzca la parte que impugna la autenticidad.[17] Aplicación de estos criterios al correo electrónico Si aplicamos analógicamente estas pautas al correo electrónico, es válido sostener que para que tenga eficacia probatoria en un juicio, debe ser reconocido por la contraria, al contestar la demanda, como lo exige el artículo 356 Cód. Procesal Civil y Comercial, o en su caso, ser autenticado por los medios adecuados. Debemos tener en cuenta que la Ley 25.506 sólo otorga presunción de autoría en los casos de la llamada “firma digital” (artículo 7°), con los alcances de no modificación que le atribuye el artículo 8º de la norma citada. La gran mayoría de los mensajes de correo electrónico que circulan actualmente carecen de certificado digital, o el que tienen sólo ha comprobado la dirección pero no la identidad del usuario. En consecuencia, los correos electrónicos simples y los que tengan certificado digital pero sin verificación de identidad del titular por parte de la autoridad certificante, pueden ser objeto de confesión expresa, conforme al artículo 356 del Cód. Procesal Civil y Comercial, mediante el reconocimiento de su remisión o recepción. Para ello es necesario que se entienda que la expresión “cartas y telegramas” es aplicable a los mensajes de correo electrónico. En caso de ser negada su remisión o recepción, puede intentarse su autenticación en juicio mediante un procedimiento similar al referido para los telegramas y cartas documento. El inconveniente que puede presentarse es que, a diferencia de lo que ocurría cuando el Correo era oficial, los destinatarios de las pruebas de informes para intentar acreditar la existencia de estos correos electrónicos serán los proveedores de servicio de Internet (ISP) que cumplan la función de servidores de correo electrónico: Esto no excluye que a la prueba de informes se le incorpore la exigencia de exhibición de correspondencia. Se puede indicar en la demanda la existencia de estos mensajes de correo electrónico, calificándola como prueba documental, con los argumentos que hemos vertido precedentemente, detallando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra (art. 333 Cód.

Procesal Civil y Comercial de la Nación). También es procedente utilizar la autorización de requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, el envío de la presente documentación o de su copia auténtica (art. 333, CPCCN, o su norma equivalente en los códigos provinciales). En definitiva, creemos que, en el ámbito del derecho privado, el corro electrónico, e incluso cualquier comunicación electrónica, son perfectamente asimilables a la correspondencia epistolar, y su valor probatorio se regirá por las normas aplicables a los instrumentos privados. En caso de tratarse de correo electrónico con certificado de firma digital, en el que se la autoridad certificante haya verificado la identidad del titular del certificado, rigen las presunciones establecidas en la Ley 25.506. Los mensajes de correo electrónicos no firmados en las relaciones interempresarias El problema de la eficacia probatoria de estos documentos se torna una cuestión fundamental, ya que como hemos sostenido, no es suficiente que una interpretación abstracta indique la justicia de nuestro reclamo, sino que se requiere contar con los medios de prueba que permitan acreditar tal extremo”.[18] En las relaciones interempresarias, o tal vez sea más preciso decir, intercomerciales, refiriéndonos a aquellas que se realizan entre comerciantes, se excluye –por definición– la aplicación del derecho del consumidor, donde se da con mucha mayor asiduidad el fenómeno de la contratación predispuesta (sea a través de contratos por adhesión, contratos predispuestos o cláusulas generales de contratación).[19] No ocurre así en el marco de las relaciones entre empresas, donde parece estar ampliada la posibilidad de una verdadera negociación, tanto en el íter contractual como durante la ejecución misma del contrato.[20] Y estas negociaciones se realizan, cabe agregar, en gran medida por medio de la comunicación electrónica. Por otro lado, y sin perjuicio de que muchos contratos tienen un régimen particular de prueba establecido por la ley, otros tantos no cuentan con esta regulación expresa, dejando abierta a las partes la libertad de elegir los medios probatorios, con las limitaciones generales de la ley.

Atendiendo a la clasificación de los documentos electrónicos en cuanto a su aptitud jurídica probatoria, la especie que parece presentar mayores dudas, es la del mensaje de correo electrónico carente de firma digital, clase a la que corresponde la abrumadora mayoría de la correspondencia electrónica intercambiada. La importancia de abordar esta cuestión se dirige especialmente a los contratos continuados o de duración, donde la comunicación intercambiada por los co-contratantes define cuestiones fundamentales como lo intempestivo de una interrupción negocial, o la buena o mala fe puesta de manifiesto en la relación. Es más frecuente que los contratos instantáneos se documenten por medio de un instrumento tradicional, especialmente cuando su cuantía económica así lo justifique. Coincidimos en que si antes no existía un sistema de derecho de las obligaciones mercantiles distinto del concebido para las obligaciones civiles,[21] menos ahora con el CCyCN. Dicho esto, cabe hacer una aclaración de importancia no menor: en el ámbito mercantil, la práctica cotidiana (que exige celeridad, especialmente en los tiempos que corren) atempera la solemnidad y ritualidad que son a veces exigidas por el ámbito civil. Adquieren entonces preponderancia como medios formales el convenio verbal, el comportamiento vinculante y la forma escrita simple.[22] En cuanto a la correspondencia epistolar y telegráfica la doctrina afirma que su valor probatorio dependerá de los términos que surjan de la propia misiva, ya que puede asignársele desde el carácter de plena prueba, hasta nula significación, pasando por su aceptación como principio de prueba por escrito.[23] Clases de documentos electrónicos Luego de la sanción de la ley 25.506, podemos distinguir tres clases de documentos electrónicos: a) los que tiene firma digital, cuyos requisitos de validez establece el art. 9º de dicha norma, y en la actualidad son de difícil aplicación; b) los que tienen firma electrónica, que está definida en el art. 5º de la ley 25.506 y c) los que carecen de cualquiera de estos elementos, y que llamaremos mensajes no firmados, especie compuesta por todos aquellos mensajes de correo electrónico que se envíen sin utilizar métodos de protección de datos.

Aquí se plantea el problema respecto a su equivalencia funcional y su eficacia jurídica. En general, los autores coinciden en que la validez probatoria del correo no firmado es bastante pobre,[24] debido básicamente a dos cuestionamientos: por una parte, que no cuenta con las medidas de seguridad de la firma digital –o de una firma electrónica segura–, que aseguran la autenticidad, la integridad, la autoría y el no repudio. Por otro lado, se afirma que estando a disposición el mecanismo de la firma digital – o, llegado al caso, electrónica– no corresponde otorgar eficacia al documento digital que no contenga ninguna de ambas. Respecto a la equivalencia funcional, el correo simple ha sido asimilado tanto a un instrumento particular no firmado,[25] cuanto a la correspondencia epistolar.[26] Esta categoría abarca a la enorme mayoría de los mensajes de correo electrónico enviados, que se remiten sin tomar ningún recaudo de seguridad adicional a los del propio sistema de correspondencia electrónica. Sentado entonces que existe una categoría de mensajes de correo electrónico simples, es decir, que no poseen firma digital ni electrónica, corresponde entonces dilucidar cuál será su valor probatorio en juicio, de manera específica, en el marco de las relaciones contractuales establecidas entre empresas. Esto así, porque en la realidad cotidiana, los comerciantes utilizan permanentemente el correo electrónico no sólo como medio informal de comunicación (por caso, para mantener vínculos con colegas), sino también para celebrar contratos, contraer obligaciones y manifestar su voluntad jurídicamente vinculante de muchos otros modos. En ese contexto, los mensajes de correo electrónico agregan, a la sencillez y comodidad de uso, la imagen de certeza que transmite la palabra escrita. En definitiva el comerciante medio considera al mensaje de correo electrónico –aún de modo inconsciente– como un documento escrito a través del cual expresa su voluntad como si lo hiciera de puño y letra. Al momento de cumplir con la palabra empeñada de este modo, no se generará ninguna controversia si se respeta lo comprometido. Sin embargo, si se desconoce lo pactado, no habrá otra salida que intentar justificar la relación en los estrados judiciales, echando mano a esos mensajes de correo electrónico intercambiados. Como hemos sostenido en otra publicación,[27] la premisa de que la firma de una persona física colocada a continuación de un texto implica su

conocimiento y su conformidad con el mismo, es decir, que representa el consentimiento, estaba fundada en el simple hecho de no existir otras maneras de registro permanente de la voluntad expresada por las personas. El instrumento privado puede prescindir de la firma, en la medida en que por otros medios se pueda cumplir con las finalidades perseguidas con su utilización, o sea, la determinación de la autoría y autenticidad de la declaración. Por ello, ya con anterioridad a la sanción de la ley 25.506 pensábamos que los documentos electrónicos pueden constituir un medio de prueba (prueba documental), y que el rechazo in limine de su eficacia probatoria podría constituir un excesivo rigor formal y un arbitrario desconocimiento de la garantía de defensa en juicio. Urge entonces encontrar los caminos que permitan utilizar este medio de prueba, otorgándole el valor que le corresponda, sin pasar por alto desde luego la protección de aquél contra quien se quieren hacer valer esta prueba.

Breve reseña jurisprudencial Jurisprudencia argentina Nuestra jurisprudencia es vacilante en cuanto a otorgar eficacia probatoria a los correos electrónicos. Ello aun cuando comienzan a vislumbrarse algunos pronunciamientos que desde considerarlos “principio de prueba por escrito” hasta aceptarlos como un soporte válido de manifestaciones de voluntad, van abriendo un arduo camino hacia el reconocimiento de un medio de comunicación que no sólo ha sido equiparado en el Cód. Penal a la correspondencia epistolar, sino que se ha convertido en el método más difundido de relación a distancia entre las personas. En la jurisprudencia comercial debe mencionarse como pionero el pronunciamiento del ex juez nacional en lo Comercial Javier Fernández Moores, en el que se efectuaron interesantes aportes al tema que nos ocupa. [28]

Admisibilidad En el ámbito penal se afirmó que “queda claro que el tan difundido “email” en nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.

es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema”.[29] En el fuero Civil se dijo que “La ausencia del requisito de firma que regula el artículo 1012 del Cód. Civil para la configuración de un instrumento privado, no impide que pueda considerarse al e-mail en los términos del art. 1190 inc. 2º, como “instrumento particular no firmado” a los fines de acreditar la existencia de un contrato o bien como “principio de prueba por escrito” en los términos del artículo 1191 del citado Código”.[30] Se ha admitido la eficacia probatoria sosteniendo que “al mentado correo electrónico cabe concederle plena eficacia probatoria entre la actora y el codemandado, ya que éste si bien en su escrito de contestación de demanda negó su autenticidad, luego se sirvió de él para excepcionar su legitimación para ser demandado. Es que corresponde asignarle a los mensajes electrónicos la misma eficacia probatoria que de conformidad con el Cód. Civil, art. 1190:2, se le asigna al fax como principio de prueba por escrito; [31] ello, lo confirma el hecho de que la doctrina los analiza conjuntamente”. [32] En consecuencia, se concluyó que “Los términos de la contratación deben extraerse del contenido del intercambio de correos electrónicos entre la actora y el codemandado y de la carta de porte emitida por la codemandada”.[33] En otro caso, se solicitó una prueba anticipada sobre correos electrónicos de una sociedad comercial, consistente en una pericia informática a producirse sobre las computadoras ubicadas en la sede de la demandada, con el fin de comprobar la existencia de correos electrónicos cruzados entre las partes y originados en una transacción comercial que habría resultado frustrada.[34] El tribunal sostuvo que “La propia naturaleza y vulnerabilidad de registros informáticos es suficiente para tener por fundado el temor de que exista peligro cierto de que el transcurso del tiempo torne dificultosa o imposible la producción ulterior de la prueba.” Y agregó que “…admitir la producción anticipada de la prueba en modo alguno implica asignarle virtualidad probatoria frente a los hechos controvertidos, aspecto éste sobre el que la demandada siempre tendrá ocasión de ser oída con anterioridad a que se dicte cualquier resolución de mérito.” “La medida ordenada con dichos alcances, en principio, no debería derivar en perjuicio alguno para la contraria. Y, como la prueba se producirá en la sede de la demandada y en

presencia de sus directivos, se prescindirá de su notificación se lleve cabo necesariamente en ese acto y con carácter previo a efectivizar la diligencia.” Con posterioridad, la Cámara Comercial resolvió, ante un pedido para obtener evidencia de equipos de computación de la contraria, que “La prueba anticipada que regula el artículo 326, Cód. Procesal, es una forma excepcional de ofrecer y producir prueba a efectos de asegurar aquélla de realización dificultosa en el período procesal correspondiente; el peticionario deberá fundar la solicitud exponiendo la particular situación, el objeto del proceso futuro y los motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba.” Por el contrario, en un juicio laboral, se computó el intercambio de correos electrónicos entre el trabajador despedido y la empleadora, que acreditaron que se encontraba fuera del país, cumpliendo funciones para ésta, mientras era intimado en su domicilio en Argentina a reintegrarse a sus funciones. Se resolvió que el despido resulta(ba) incausado e ilegítimo (ya) que del informe de la perito traductora surgía que durante el mes de marzo de 2005 el actor se comunicó con su empleadora vía mail por motivos laborales, por lo que se encuentran justificadas las inasistencias imputadas al trabajador”.[35] En un caso la Cámara Civil declaró el divorcio de las partes por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años y rechazó las causales de injurias graves y adulterio invocadas en la reconvención y la reconventio reconventionis. Para así decidir, sostuvo que una serie de actos que podrían ser calificados como “infidelidad virtual”, tales como el envío de mail de matiz amoroso por parte de la esposa a un tercero, no acreditaban de modo alguno la existencia de adulterio.[36] Lo interesante de esta sentencia, a los fines de la eficacia probatoria de los correos electrónicos, es que tanto el juez de primera instancia como la Cámara no los descartaron como medio de prueba, sino que los consideraron, pero resultaron no pertinentes, pues “aunque la demandada reconoció la autenticidad de los e-mails que intercambió con una persona que no era su esposo –lo que el magistrado llamó “infidelidad virtual–, afirmó que nunca se conocieron personalmente y, además estos correos electrónicos fueron intercambiados con posterioridad a la separación de hecho”.

Rechazo En otros pronunciamientos judiciales se ha negado eficacia a los correos electrónicos por carecer de firma digital, sin perjuicio de nuestra opinión adversa al respecto. Así se ha resuelto que “como regla, no cabe asignar valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre “firma digital”, ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en su formación”.[37] También se entendió que “el correo electrónico que en copia simple obra en el expediente no puede ser reputado como acuerdo transaccional de derechos litigiosos desde que, conforme a lo establecido en el art. 838 del Cód. Civil, la transacción debe ser firmada por los interesados, sin que pueda alegarse que la referida misiva contiene una firma digital, por cuanto, la mera emisión de un correo electrónico no implica la existencia de aquélla”. Esta posición excluyente se basó en la exigencia de formalidades especiales para la transacción, al sostener que “La firma digital no es viable en un acuerdo transaccional, ya que, el art. 4º inc. d), ley 25.506 excluye a los actos que deben ser instrumentados bajo formalidades incompatibles con la utilización de esa modalidad de firma”.[38] Tampoco se le ha reconocido eficacia probatoria en el ámbito laboral en un caso de presunta renuncia al empleo, considerando que es un acto que requiere ciertas formalidades, que no se daban en el caso”.[39] Contralor de la prueba anticipada La Cámara Comercial entendió necesaria para efectuar un dictamen pericial –como medida preliminar– la intervención del Defensor Oficial a los efectos de representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, la cual no puede ser notificada ya que su anticipación en el conocimiento puede poner en peligro de que se oculte, modifique o destruya el objeto probatorio a requerir”.[40] Como podemos apreciar la tendencia actual de la jurisprudencia argentina es aún reticente a considerar al correo electrónico como una evidencia suficiente para acreditar la declaración de voluntad de una persona. Límites constitucionales

Por supuesto que las comunicaciones electrónicas, en el marco de eficacia probatoria que estamos comentando, deben ser intercambios epistolares entre las partes, ya que “Los correos electrónicos que no son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional”.[41] Por ende “la única forma en que se podría ingresar al ámbito privado sería por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la Constitución Nacional.[42] El correo electrónico no puede ser observado por terceros, aun cuando no se empleen todavía los medios idóneos para la reserva de sus contenidos y en esa inteligencia cualquier injerencia en el ámbito privado de una persona sólo puede ser realizada con el control del órgano jurisdiccional.[43] En la misma orientación, con motivo de la solicitud de realizar una constatación –por medio de un Licenciado en Sistemas Informáticos– sobre los discos rígidos de actor y demandado, de modo de obtener fecha y contenido de los mensajes de correo electrónico intercambiados entre ellos, y hacer extracción de los mismos, en primera instancia la solicitud fue aceptada, pero sólo respecto del ordenador del actor, negándose sobre equipos del demandado, con fundamento en la garantía de inviolabilidad de la correspondencia. La Cámara,[44] luego de efectuar un compacto análisis sobre la naturaleza de las medidas cautelares tendientes al aseguramiento de la prueba (denominadas de “instrucción previa”), sostuvo que “no se advierte que de la extracción de las copias acerca del intercambio de correo electrónico de las partes se pueda adelantar el pronunciamiento que, en definitiva, recaerá sobre el objeto de las actuaciones, toda vez que con la medida solicitada se tiende a aportar elementos de prueba que, oportunamente, serán evaluados por el a quo al tiempo del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, la valoración que en este estado procesal se hace de la solicitud efectuada por la actora se vincula con su pertinencia –esto es, su vinculación con los hechos alegados– y con su admisibilidad la legalidad de la misma”. Por otra parte, y en referencia a la equiparación de la correspondencia electrónica y la epistolar, ha marcado los límites de la protección constitucional del artículo 18 al mencionar que “Si bien el correo electrónico puede resultar asimilable a la correspondencia

epistolar y, en tal sentido, se le daría la protección constitucional prevista en el artículo 18, Constitución Nacional, lo cierto es que la limitación de los derechos fundamentales no son competencia exclusiva de algunos magistrados y la falta de legislación en el tema no significa su prohibición como tampoco su total facultad para intervenir. En consecuencia, si bien la función jurisdiccional debe ejercerse con las limitaciones y debido respeto de los derechos y garantías constitucionales, resulta viable que en el curso del proceso, se dispongan medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos o a asegurar el derecho cuyo reconocimiento se pretende en el mismo, que importen una restricción o limitación de los mismos, teniendo en cuenta el debido derecho de defensa de la contraria y asegurando el principio de bilateralidad”. En este pronunciamiento el tribunal estableció diversas pautas tendientes a hacer procedente la medida cautelar solicitada. Así, mencionó que “hallándose debidamente resguardado el derecho de defensa del accionado a través de la intervención dispuesta por mayoría (defensor oficial), con la concreta indicación de cuáles son los e-mails cuyas copias se requieren y que expresamente se consignen las direcciones desde la cual son remitidos o a la que son dirigidos, corresponde hacer lugar a las quejas del actor, haciéndose lugar a la medida ordenada en las oficinas del accionado y con el mismo alcance que el establecido para el actor.” Jurisprudencia extranjera Podemos citar un caso de jurisprudencia europea en el que a los fines de garantizar el secuestro de documentos y datos electrónicos, y conforme a la legislación austriaca - en el caso, se ordenaron medidas por sospechas de comercio ilegal de medicamentos–, se exigió que el ocupante de los locales donde se hacía la búsqueda estuviera presente, se efectuase un informe al finalizar la perquisición y una lista de los objetos secuestrados. Para el caso de oposición al secuestro de los documentos o soportes de los datos, éstos deben ser sellados y entregados al juez que decidirá volcarlos al expediente de instrucción o no y, en caso de perquisición en el estudio de un abogado, se requiere la presencia de un representante del colegio de abogados.[45] Estrategia procesal

Repasaremos las distintas posibilidades que se advierten en la práctica judicial para lograr que los correos electrónicos simples sean aceptados como prueba a) Como documental simple (impresión del mensaje de correo electrónico), es la modalidad que más se puede observar en la práctica tribunalicia, es decir presentar dicha impresión junto al resto de la documental, sin mayores aditamentos, en el momento de la demanda o la contestación, conforme lo manda el art. 333 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Este sistema adolece, como ha señalado parte de la doctrina[46] y jurisprudencia reseñadas, de la gravísima dificultad de que resulta imposible comprobar la autoría y la integridad del mensaje. Dicho en términos más sencillos, esa impresión tiene idéntica validez que la que podría tener un documento redactado utilizando procesador de texto, y luego impreso. Resulta imposible saber si la otra parte ha tomado intervención en la generación del documento, y en todo caso, si ha hecho alguna manifestación de voluntad respecto al texto contenido en el mismo. El valor de este documento impreso y presentado sin más, parece a todas luces inexistente. Claro que siempre está abierta la posibilidad de que la parte contraria omita negar la validez del documento presentado, en cuyo caso será un documento consentido asimilable –entendemos– al instrumento particular sin firma. b) Acta notarial. Otra práctica habitual es solicitar los servicios de un escribano público quien, tras imponerse del texto del mensaje de correo electrónico por medio de su lectura en pantalla, transcriba luego dicho texto en un acta notarial, dando fe de la identidad entre lo observado y lo asentado en el acta. Se trata de una prueba documental, y por tanto debe ser –conforme lo indica el citado art. 333 del CPCCN– ofrecida y acompañada junto al escrito de demanda. Este mecanismo soluciona –en principio– la cuestión de la autenticidad del contenido, pero deja subsistentes dos problemas fundamentales: el de la autoría y el de la integridad del mensaje. Dicho de otra manera: el escribano dará fe de lo que ve en pantalla, pero mal puede asegurar que el mensaje que observa proviene de determinada persona, o que el contenido del mismo coincida con el que se ha remitido originalmente. Su valor probatorio, por tanto, es verdaderamente escaso, siempre que fuere negado por la parte contraria.

c) Como documental con medida cautelar previa. Sobrevuela en el ambiente jurídico la idea, compartida por muchos, de que apretando simplemente un botón se puede hacer desaparecer la evidencia informática. [47] Esto no es del todo correcto. El mensaje va dejando “huellas”, que pueden ser luego rastreadas para obtener, por ejemplo, los datos de tráfico[48] u otra información que permita reconstruir total o parcialmente el documento, como se comentará luego. Adicionalmente, en el propio equipo local del usuario, los documentos no se aniquilan con simplemente borrarlos, sino que sólo desaparecen de la vista del usuario. Para eliminarlos por completo, es necesario un proceso bastante más complejo, que consiste –básicamente– en sobrescribir los sectores físicos del disco donde el documento se hallaba asentado. Existen modernos programas de computación destinados tanto a la eliminación completa como a la recuperación de documentos que han sido borrados. Sin perjuicio de todo esto, es cierto que a medida que transcurre el tiempo, la evidencia informática (al igual que todas) se hace más compleja de recolectar, tornando dificultosa su producción como prueba en juicio. Por ello es aconsejable solicitar una medida cautelar previa de aseguramiento de la prueba, en base a las reglas contenidas en los arts. 326 y ss del CPCCN. Con distintas variantes, de lo que se trata en definitiva es de impedir que quien posee copia del documento electrónico (en general, el demandado o el ISP) la elimine, de modo de que se preserve para ser luego presentada en el proceso. En algunos casos la jurisprudencia la ha admitido, aun cuando no responda en principio a ninguna de las categorías establecidas por la ley, sino que se manifiesta como la combinación de algunas de ellas, necesarias para asegurar la finalidad probatoria perseguida. Cabe agregar aquí que, en el marco específico de las relaciones interempresarias, aumentan las posibilidades de encontrar información durante un tiempo más prolongado que en lo referente a particulares, ya que es de práctica común entre las empresas el tener su propio servidor de correo electrónico. Habitualmente éste efectuará una copia de resguardo (backup) de los mensajes, con lo cual se puede obtener el mensaje buscado no sólo en la máquina local del usuario, sino también en el servidor de la empresa. Aquí debe tenerse en cuenta los distintos protocolos de recepción de correos (POP3, IMAP, etc.) ya que algunos “descargan” el mensaje en la máquina local, de manera que se elimina su contenido del servidor.[49]

Una vez ingresada al proceso la prueba obtenida de esta manera, corresponderá asignarle el valor pertinente. En este caso será equiparable a un instrumento privado, ya que corresponderá al actor probar la validez del documento presentado. El hecho de que el mismo haya sido obtenido de manera directa del disco rígido del demandado, generará una fuerte presunción a favor de demandante. El principal obstáculo que enfrenta quien elija esta vía, es que parte de la jurisprudencia considera –como se ha visto– que estando equiparado el correo electrónico a la correspondencia epistolar, ambos se encuentran bajo la protección otorgada por la Constitución Nacional en el art. 18, por lo cual no corresponde obtener compulsivamente información del equipo del demandado. d) Como documental, en base a un documento firmado electrónicamente. Algunos autores consideran que el correo electrónico simple, tal como lo hemos conceptuado al decir que se trata de aquel enviado sin tomar ninguna medida de seguridad adicional a las establecidas por el propio sistema de correo electrónico (es decir, el nombre de usuario y contraseña), no consiste en una tercera categoría distinta del documento con firma digital y del documento con firma electrónica, si no antes bien se identifica plenamente con este último.[50] Para sostener esta tesitura, se parte de la base de que el art. 5 de la ley 25.506 define a la firma electrónica como el “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital”. De allí que cuando se utiliza un mecanismo de autenticación distinto al previsto por ley para la firma digital, no importa cuál sea, nos hallamos frente a una firma electrónica. Y el correo electrónico simple funciona bajo el sistema de nombre de usuario y contraseña, con lo cual entraría en la categoría de documento con firma electrónica. Siendo así, será equivalente a un instrumento privado, siempre que el juez admita el razonamiento efectuado. Estimamos que una recta interpretación de la ley de firma digital permite entender que la firma electrónica a la que se refiere consiste en la utilización de una técnica de protección que, sin ser la de la firma digital, asegure razonablemente la autenticidad e integridad del mensaje; como así

también la aplicación de la firma digital cuando se carezca de alguno de sus requisitos. No parece que ninguno de ambos casos se presente en el correo electrónico simple en sí mismo, ya que aun aceptando que el mecanismo de usuario y contraseña pueda asegurar la autoría del mensaje, el hecho de no contar con ningún método de seguridad en la elaboración y emisión del mensaje que sea verificable impide asegurar que el contenido del documento no ha sido modificado luego de su emisión. Desde otro punto de vista, la aceptación sin más de la tesis mencionada parecería identificarse con la simple presentación de una impresión, con los problemas que esto trae aparejado y que han sido brevemente expuestos arriba. Por ello, los mismos autores[51] sostienen que “de nada sirve que un email sea confirmado desde el punto de vista sustancial como poseedor de validación como prueba en juicio al haber sido constatada su autenticidad, si dicho correo no pudo ser debidamente adquirido por el proceso mediante su adecuada prueba por conducto de los medios probatorios correspondientes. O, siguiendo un razonamiento lógico, el juzgador nunca llegará a analizar la autenticidad de un e-mail si no fue, previamente, debidamente probado en juicio. Además de la validación de la copia impresa, es necesario aportar al juez información respecto de los mecanismos de almacenamiento y conservación utilizados”. De esta forma, se estaría acudiendo a una prueba compleja o combinada, utilizando elementos diversos para generar la convicción del juzgador. e) Como documental con pericial y/o informativa. Otra alternativa válida sería presentar la copia impresa del mensaje de correo electrónico, remitiendo a una prueba pericial y/o a una informativa, para dotar al documento presentado de las características de las que carece: autoría e integridad. De este modo, se podría solicitar la intervención de un perito informático que, siguiendo aquellas “huellas” que hemos referido, pueda establecer al menos desde qué cuenta de correo, y utilizando qué equipo (por medio de la determinación de su IP), se envió un mensaje determinado. Y aquí nuevamente viene a cuento el análisis de esta cuestión en el ámbito interempresario, ya que si por prueba pericial se puede determinar que el mensaje ha sido remitido desde una cuenta institucional de determinada empresa, el problema de la autoría estaría resuelto para quien ha ofrecido

este medio probatorio: corresponderá a la remitente intentar desvirtuar esta presunción. Esto no sería así en el caso de tratarse de una cuenta de acceso público (como Hotmail® o Gmail®), donde nada puede deducirse del dominio. A su vez, puede solicitarse también una prueba informativa encaminada a que el ISP que provea del servicio de correo electrónico a la empresa informe si tiene registros de tráfico respecto de su cliente. Es de advertir que los registros se generan siempre, pero los ISP –al no estar obligados legalmente a guardarlos– los desechan periódicamente.[52] Se trata, en definitiva, de hacer coordinar de manera armónica las reglas establecidas en el art. 333, con las expresadas en el art. 396 y siguientes, y el art. 457 y ss, todos del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. El éxito de esta medida dependerá, en gran proporción, de la celeridad con la que se la presente, y del proveedor de que se trate. Una vez probado que el mensaje partió desde determinada empresa (con lo cual se resolvería la cuestión de la autoría), queda sin resolver aún el problema de la integridad del mensaje, ya que los ISP no guardan datos de contenido, sino sólo de tráfico, y en la mayoría de los casos no podrá tampoco el perito informático obtener dicha información de esas fuentes. f) Como correspondencia epistolar entre comerciantes. Una postura interesante es aquella que equiparaba al correo electrónico con la correspondencia epistolar entre comerciantes. Esta equiparación –que como queda dicho ha prendido con fuerza en el ámbito del derecho penal y del derecho constitucional– obliga a revisar cuál es la regulación legal de la correspondencia epistolar. El art. 328 CCyCN[53] (similar al art. 33 del Cód. de Comercio), establece la carga para las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios que deben llevar contabilidad, de conservar “los instrumentos respaldatorios” por el término de diez años. Aunque no se mantiene la referencia a la correspondencia epistolar, el art. 318 CCyCN establece que la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los

terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial. Parece desprenderse de lo dicho que el comerciante deberá también guardar por un período de diez años los mensajes de correo electrónico que intercambie en relación al giro de su empresa. Este es un plazo que resulta extenso (y muy oneroso) por el enorme flujo de información que se genera hoy en día; sin embargo, el método de copias de resguardo (backups) puede contribuir a disminuir los problemas generados. Por otro lado, como bien observa Lipskier,[54] no se trata de una obligación sino de una carga, es decir, de un imperativo en interés propio del comerciante. De modo que en definitiva, si se presentara como prueba en juicio un correo electrónico simple, como prueba documental, en particular, como correspondencia entre comerciantes, y se lograra probar la autoría por alguno de los medios ya mencionados, corresponderá a la otra parte presentar sus propias copias de la correspondencia electrónica intercambiada, a los fines de cotejar el contenido. Cuando se trata de correos que se ajustan al sistema de la firma digital, pero con certificados otorgados por terceros de confianza no licenciados, el documento electrónico será considerado poseedor de firma electrónica, y tendrá la validez de un instrumento particular. Por otro lado, y puestos en la situación de tener que presentar un correo simple como medio de prueba en juicio, será de fundamental importancia aportar no solamente una copia del mensaje mismo, sino también arrimar todos los medios de convicción relacionados a él (pericias que describan los mecanismos de autenticación utilizados, los procedimientos de conservación y los utilizados para reproducir el documento electrónico original en soporte papel; informativas de los ISP involucrados y de las empresas donde estuvieran alojados los servidores de correo, proveyendo información sobre los datos de tráfico, etc.) Es crucial generar el convencimiento del magistrado sobre dos elementos en particular: la integridad del mensaje, es decir que no haya sido modificado luego de su envío; y su autoría para establecer, al menos, la empresa donde está ubicado el equipo desde el que se remitió el correo. De este modo se puede compensar la ausencia de firma digital. Se podrán utilizar, en definitiva, distintas técnicas para arribar a los fines perseguidos.

Aspectos técnicos a tener en cuenta Nos valdremos de un ejemplo –que consideramos muy didáctico– del profesor chileno Eduardo Rodríguez Silva, que describe un ejemplo de transporte de un mensaje entre dos computadoras:[55] “Para visualizar algunos aspectos relativos a la confiabilidad del correo electrónico, mostraremos el ejemplo de un usuario que envía un correo electrónico. Supongamos que [email protected] desea enviar un mensaje a [email protected], con el siguiente texto: “Hola Isabel: Suspendamos la reunión de hoy hasta nuevo aviso. Te llamaré. Saludos, Eduardo.” Veamos a continuación lo que se denomina el “sobre” de este mensaje y el “contenido” del sobre. Para ello, supondremos que el computador de origen (clcert.cl), le transfiere al computador de destino (ejemplo.cl) dicho mensaje. Supondremos que este mensaje fue rotulado con el título “urgente”, y que fue enviado con fecha 24 de marzo del 2003, y que en su camino, fue transferido desde clcert.cl hacia uchile.cl y desde allí a su destino final, ejemplo.cl. La transferencia del mensaje entre estos dos últimos computadores se efectúa por medio de un protocolo conocido como SMTP, que norma este servicio en Internet. Cada línea será numerada e irá precedida de los rótulos”>>” y “uchile.cl hacia ejemplo.cl, y los recibidos por uchile.cl desde ejemplo.cl, respectivamente. 1 >> HELO uchile.cl 2 250 uchile.cl 3 >> MAIL FROM: 4 250 Ok 5 >> RCPT TO: 6 250 Ok 7 >> DATA 8 354 End data with .

9 >> Received: from clcert.cl (clcert.cl [146.83.7.29]) by uchile.cl (Postfix) with ESMTP id A51453EF0 for ; Mon, 24 Mar 2003 16:35:23 –0300 (CLST) 10 >> Date: Mon, 24 Mar 2003 16:30:27 11 >> From: Eduardo Rodríguez 12 >> To: Isabel 13 >> 14 >> Hola Isabel 15 >> Suspendamos la reunión de hoy hasta nuevo aviso. Te llamaré. 16 >> 17 >> Saludos, 18 >> 19 >> Eduardo. 20 >> 21 250 Ok: queued 22 >> QUIT 23 221 Bye A través de este ejemplo, podemos ver qué información del correo electrónico es verificada al ser enviado, y por ende, cuál es confiable, y cuál no lo es. Las líneas 1 a la 5 (1 >> HELO uchile.cl / 2 / 250 uchile.cl / 3 >> MAIL FROM: / 4 250 Ok / 5 >> RCPT TO:) constituyen el “sobre” del mensaje, y corresponden a la información de origen y destino del mensaje. Sin embargo, cuando se realiza la transferencia del mensaje, ni el computador que envía, ni el que recibe están obligados a chequear la existencia de ninguna de las dos direcciones. Como consecuencia, se podría transferir un mensaje con direcciones falsas, sin que en este punto, sino en forma posterior, se haga dicho chequeo. Las líneas 9 a la 19 (9 >> Received: from clcert.cl (clcert.cl [146.83.7.29]) by uchile.cl (Postfix) with ESMTP id A51453EF0 for ; Mon, 24 Mar 2003 16:35:23 –0300 (CLST) / 10 >> Date: Mon, 24 Mar 2003 16:30:27 / 11

>> From: Eduardo Rodríguez / 12 >> To: Isabel / 13 >> / 14 >> Hola Isabel / 15 >> Suspendamos la reunión de hoy hasta nuevo aviso. Te llamaré. / 16 >> / 17 >> Saludos, / 18 >> / 19 >> Eduardo.) son el “contenido” del sobre, y corresponden al mensaje que el destinatario verá finalmente en pantalla. Por corresponder al contenido del sobre, esta información tampoco es verificada, es decir, ni la fecha, ni el remitente, ni el receptor son confiables. Un ejemplo simple, que cualquiera puede realizar para comprobar esto, es cambiar la fecha del computador (atrasándolo o adelantándolo un año, por ejemplo), luego despachar un correo electrónico a una dirección conocida, y se verificará que dicho correo se recibe con la fecha alterada. La línea 9 de este mensaje (9 >> Received: from clcert.cl (clcert.cl [146.83.7.29]) by uchile.cl (Postfix) with ESMTP id A51453EF0 for; Mon, 24 Mar 2003 16:35:23 -0300 (CLST), sin embargo, es una línea especial que tiene información confiable, ya que fue agregada durante el trayecto del mensaje, al ser transferida de un computador a otro. Cada computador que transfiere mensajes agrega estas líneas a los correos, por lo que un mensaje que circule por cuatro computadoras en su recorrido desde el origen al destino, podrá ver al menos 3 líneas rotuladas como “Received:” que indicarán el paso por cada una de las computadoras hasta llegar al destino final. La información que registran estas líneas es la identificación de la computadora que ha enviado el correo y quien lo recibe (from clcert.cl (clcert.cl [146.83.7.29]) by uchile.cl) usando la nomenclatura de identificación de Internet conocida como IP, Internet Protocol, que asigna un número, en este caso 146.83.4.29, a cada computador. Y también se consigna la hora de recepción del mensaje, de acuerdo al reloj de dicho computador. Sin embargo, a pesar de la existencia de estas líneas que permiten reconstruir el camino recorrido por un mensaje, tampoco puede existir plena confianza en ellas, dado que al estar insertas dentro del contenido del sobre, alguna de ellas podría haberse insertado en forma maliciosa al momento de enviar el mensaje. Estas alteraciones se pueden descubrir con un análisis minucioso de dicha información.” Agrega Rodríguez Silva que cada computadora es normalmente administrada por su dueño, o por un técnico asignado para tal efecto. La intervención humana, para configurar y mantener servicios en los

computadores, es hoy por hoy imprescindible. Esta labor le otorga a la persona encargada el privilegio de acceder y modificar cualquier archivo de la computadora. Esto incluye tanto los archivos de configuración del servidor, como los archivos donde se almacenan los correos electrónicos de los usuarios, y los correos electrónicos en tránsito. Es posible por tanto, que quien posea los privilegios del administrador de una computadora: a) revise los correos electrónicos almacenados en una computadora; b) configure un servidor de correo para almacenar una copia de los correos entrantes y salientes, copia que después puede ser revisada por él mismo o por un tercero, c) intervenga, detenga o desvíe el despacho de un correo electrónico, cuando dicho correo cumpla o no cumpla, ciertas condiciones predeterminadas. Por ejemplo, que detenga todos los correos enviados a determinado destino, o que envíe un aviso al administrador cada vez que un mensaje de correo electrónico se adjunta con un archivo de sonido, o que no permita la recepción de mensajes que superen un cierto tamaño, o que no permita el envío de mensajes a una cierta dirección electrónica. También es posible que quien posea los privilegios del administrador: a) haga copias de respaldo de los correos electrónicos para garantizar que la pérdida de un mensaje, sea transitoria, recuperando la copia almacenada; b) revise, a través de programas automáticos, las bitácoras del correo electrónico para generar estadísticas de las recepciones y envíos de los usuarios de dicho servidor; c) revise, a través de programas destinados para tal efecto, los correos electrónicos que transitan por el servidor buscando virus computacionales. De ser encontrados, dichos correos son rechazados para evitar la infección de los destinatarios, y devueltos al remitente con un aviso alertando sobre el problema. Todas estas acciones pueden ser realizadas por el administrador de una computadora sin que el remitente o el destinatario de los mensajes tengan plena conciencia de ello. Vale decir que, en la opinión del autor chileno, el correo electrónico por sí sólo, no es una herramienta de comunicación que garantice fácilmente la verificación de la identidad del autor, del receptor, la veracidad del mensaje, u otro dato contenido en él. Las líneas que muestran el recorrido del mensaje, no siempre son visibles en los programas que los usuarios usan para leer los mensajes de correo, pero es la única información parcialmente

confiable que se puede obtener de un mensaje de correo. Un análisis detallado de ellas permite determinar información útil y verdadera respecto el camino seguido por el mensaje. Los correos electrónicos se almacenan en una computadora o servidor de correos, como archivos. El administrador del sistema o quien tenga los privilegios del administrador, puede acceder a cualquier archivo de la computadora, ya sea para leerlos, copiarlos, editarlos o eliminarlos. En el caso de las computadoras personales, si el acceso a los archivos no está protegido por algún sistema de clave secreta que garantice la identidad del sujeto que lo ocupa, entonces un tercero puede tener acceso a ellos, sin autorización del legítimo usuario. En el tránsito de los correos electrónicos entre origen y destino, los mensajes de correo se transfieren sin protección entre una computadora y otra, es decir, se copian entre computadoras, como archivos comunes. La rapidez con que esta operación se realiza, confiere, de alguna manera, cierta protección a este proceso. Sin embargo, dicha protección es ilusoria, pues basta que la comunicación con el destinatario se interrumpa para que el archivo con el mensaje se almacene entre los archivos del computador, a la espera del restablecimiento de la comunicación, momento en que continuará su despacho. En el intervalo, el mensaje permanece en esa computadora que oficia de intermediario. También en este caso, quien tenga los privilegios del administrador podría hacer copia de ellos. Cuando los mensajes son recibidos en un servidor de correo, ya sea para ser despachados a otra ubicación, o bien, para ser depositados en la casilla de un usuario, pueden ser sujetos de revisión. Hoy en día es frecuente que los sistemas verifiquen que el contenido de los mensajes no contenga un virus computacional, sin embargo, de la misma manera que dicha revisión es realizada (sobre el contenido de los mensajes), también es posible realizar otras pesquisas similares, buscando algún patrón característico dentro del correo electrónico (por ejemplo, el nombre de un individuo, alguna palabra específica, etc.), o definiendo umbrales para el tamaño máximo de los mensajes, o destinos que están vedados. Aspectos importantes para una prueba pericial Existen diferencias entre la evidencia tradicional y la informática, que podríamos enumerarlas como la volatilidad, la posibilidad de duplicación,

la facilidad de alteración y la gran cantidad de “metadatos” que posee esta última con relación a la primera.[56] Cada día es más inevitable que los operadores del Derecho comencemos a familiarizarnos con términos, conceptos y procedimientos que no integran el campo de nuestras incumbencias específicas, pero es fundamental su aproximación para resolver con más eficacia los conflictos que se suscitan en la Sociedad de la Información. Del mismo modo que poder leer y evaluar un informe médico o de un ingeniero han terminado siendo familiares para quienes se dedican a casos de responsabilidad médica o accidentes de tránsito, aquellos que quieran intervenir en problemas vinculados con la informática deben aproximarse a las nuevas tecnologías, y de manera similar, a los aspectos que comentaremos a continuación, así como contar con el asesoramiento de un experto en informática forense para utilizar adecuadamente las herramientas que permiten una captura correcta de la evidencia y su posterior eficacia probatoria. La informática forense reconoce cuatro etapas: a) adquisición, en la que se persigue la obtención del objeto; b) la preservación, durante la que se apunta a la conservación del objeto; c) la obtención, en la que se realiza el análisis y búsqueda de evidencia y finalmente d) la presentación en la que se rinde el informe de resultados. Pueden distinguirse dos clases de investigación en la informática forense:[57] a) Análisis Forense: consistente en la búsqueda de información específica, a la vista, oculta o eliminada (residual) y también el análisis de tiempos y actividades y b) el Descubrimiento Electrónico (e-discovery), que se dedica a la obtención de grandes volúmenes de información general para su posterior procesamiento y análisis o su procesamiento y selección en tiempo real. Quizás el mayor desafío que presentan los conflictos que tienen su origen en la informática, para ser atendidos y entendidos en el ámbito jurídico sean el desconocimiento, la incomprensión del lenguaje y la obvia desconfianza que estos extremos despiertan en los operadores del Derecho. En cualquier equipo informático habrá datos que pueden ser obtenidos con herramientas comunes (p.ej Windows Explorer) pero también datos adicionales, tales como los archivos borrados, renombrados, ocultos y otros, que sólo se pueden obtener con herramientas de informática forense. Esta

conjunción de datos visibles y ocultos se ha presentado como una suerte de “iceberg”.[58] El análisis forense de la evidencia informática nos permite lograr resultados de distinta naturaleza. Con los datos visibles podemos capturar documentos, correos electrónicos, fotos digitales, listados y logs.[59] Con los “metadatos”[60] podemos conocer los usuarios del sistema y sus claves, la actividad que se desarrolló en el sistema operativo, las líneas de tiempo, la actividad en Internet, la ubicación geográfica de una computadora, el uso del webmail, las impresiones realizadas, los medios removibles conectados (disquetes, discos compactos, pendrive,[61] etc), las fotos digitales y su relación con cámaras. La evidencia puede encontrarse tanto en los “medios de almacenamiento” (disquetes, disco rígido, CD/DVD, pendrive, compact Flash[62] / Memory stick,[63] cinta magnética, cinta DAT,[64] PC Card,[65] minidisk,[66] smart Card,[67] etc.), así como en los “dispositivos de almacenamiento” tales como las computadoras personales, los servidores, las computadoras portátiles, las manuales (PDA/Palm), los teléfonos celulares, los contestadores electrónicos, los identificadores de llamadas, faxes con memoria, impresoras, escáneres con memoria, cámaras y filmadoras digitales, consolas de videojuegos, rastreadores digitales (GPS), dispositivos de acceso biométricos, etc. El proceso de almacenamiento y borrado, el acceso a Internet, la ejecución de impresiones e incluso el sistema operativo de la computadora son fuente de “metadatos”. Como dijimos, es frecuente que se recurra a un escribano para constatar datos, pantallas, u otros objetos encontrados en un equipo informático, con la idea de que posteriormente esa evidencia sirva como prueba, o lo que hemos denominado etapa de adquisición de la evidencia. Los expertos aconsejan, como complemento, el informe de un perito en informática forense, y el acta notarial puede incluir un acta técnica o informe del experto presente en el acto de constatación, contenga los siguientes datos: datos filiatorios del investigador, identificación de los medios magnéticos examinados, identificación de la plataforma empleada para la obtención de la evidencia (hardware y software), explicación sucinta del procedimiento técnico realizado, nombre del archivo de destino, algoritmo de autenticación y resultado (hash). Si se tratara de un disco rígido extraído de

una computadora, es necesario que quede constancia de los valores “rtc” y la comparación con el tiempo real.[68] Aclaramos que “rtc” (del inglés, real-time clock, RTC), o “reloj en tiempo real” es un reloj de un ordenador, incluido en un circuito integrado, que mantiene la hora actual. Aunque el término normalmente se refiere a dispositivos en ordenadores personales, servidores y sistemas embebidos, los RTCs están presentes en la mayoría de los aparatos electrónicos que necesitan guardar el tiempo exacto.[69] También es frecuente que se impriman las pantallas de una computadora, o los correos electrónicos y que un escribano autentique estos documentos, pero omita obtener evidencia del sitio web, o del servidor de correo de donde se obtuvieron. En supuestos como éste, la intervención de un experto, como señalamos previamente, es fundamental para otorgar calidad probatoria a la evidencia que se recolecte. En la etapa siguiente, de conservación de la evidencia, una adecuada cadena de custodia debe incluir el nombre de la persona y la fecha de contacto con la evidencia, el registro del pasaje de una persona a otra, así como el registro del pasaje de una ubicación física a otra, las tareas realizadas durante la posesión del o de los objetos y el sellado de la evidencia al finalizar la posesión. También deben registrarse testigos de este procedimiento, fotografías de la evidencia en las tareas realizadas, así como el “log” de actividades durante la posesión.[70] Existen varios procedimientos para obtener archivos de evidencia informática y resguardar un medio magnético, tales como a) hacer una copia forense; b) hacer un clonado forense y c) aportar el disco original. Un archivo de evidencia debe realizar una copia “bit a bit” del disco, lo que incluye también los metadatos del sistema operativo, el espacio utilizado y el no utilizado, o sea que no se limita a los datos visibles sino a la totalidad del contenido, independientemente del espacio utilizado. Para crear el archivo de evidencia, se debe emplear una tecnología forense que permita cubrir determinados requerimientos mínimos, tales obtener como una imagen “cruda” (formato raw[71]) sin alterar el original, el acceso a discos rígidos de cualquier tecnología, la posibilidad de verificar la integridad del archivo, todo lo cual debe estar documentado y crear un “log” de errores.[72]

La autenticación de la evidencia informática se logra utilizando un algoritmo de hash que se aplica al contenido de la evidencia, fundamentalmente los más utilizados son el MD5 (128 bits)[73] y el SHA1(160 bits). Los modos de adquisición del archivo de evidencia pueden dividirse de acuerdo al lugar en que se adquieren (laboratorio o campo) o el método empleado (adquisición directa o indirecta). Para elegir el modo de adquisición hay que tener en cuenta el lugar, la posibilidad y riesgo de apertura del CPU, el tiempo disponible, el espacio de almacenamiento (con que cuenta el investigador). Si la adquisición se lleva a cabo en el campo debe verificarse la secuencia de arranque, registrar la fecha y hora RTC. Cuando se va a adquirir la evidencia directamente del equipo se recomienda utilizar un bloqueador de escritura (write blocker), que es un dispositivo de Hardware o Software para bloquear el acceso de escritura al medio bajo análisis, garantizando la integridad de los datos durante el acto de adquisición. Si se va a hacer un “clonado” de la evidencia, existen Duplicadores Forenses por Hardware. En la adquisición por método directo, los pasos a seguir son: a) extraer el disco de la PC de origen; b) montar dicho disco en la CPU del investigador; c) adquirir la imagen y d) reinstalar el disco en la PC de origen. Cuando la adquisición es por método indirecto, se debe: a) conectar el equipo a investigar con el Investigado; b) adquirir la imagen “a través del cable”. Existen varios formatos de archivo de evidencia: a) Formato Abierto “dd”, que es el formato universal de Linux/Unix; y los formatos comerciales: Expert Withness (ASR, Encase Forensic), FTK, Safeback, que son formatos aceptados en numerosos tribunales del mundo, con funcionalidades adicionales. También es posible la adquisición de evidencia en red, tanto en la modalidad de respuesta a incidentes inmediata, como de servidores en producción, o de imágenes de cualquier nodo e incluso la adquisición en modo invisible. En la etapa de obtención y de Análisis Forense se realizan búsquedas por tipo de archivos, por contenidos, archivos ocultados. Se efectúan análisis de

logs, para saber Qué?; Quién?; Cuándo? Se llevan a cabo exploraciones de áreas especiales en sistemas Windows, tales como archivos de intercambio, espacio no utilizado, espacio descuidado (slack space). Independientemente de las herramientas empleadas, se trata de buscar suficiente evidencia para sostener un caso, lo que usualmente incluye: obtención de elementos eliminados (particiones, carpetas y archivos); búsquedas simples y complejas de palabras claves (en todas las áreas); de acceso a archivos protegidos; análisis de signaturas (firmas) y hashes; actividades en Windows (archivos abiertos, apps[74] ejecutadas, impresiones); actividades en Internet (sitios visitados, actividades realizadas); intercambio de correos (clientes, servidores y web mail). Es fundamental no alterar el objeto de estudio, lo que puede ocurrir cuando se apaga y prende el equipo antes de que intervenga el experto. Para realizar una búsqueda de archivos que sirvan como evidencia es conveniente tener en cuenta las características del sistema de archivos, ya que los sistemas de archivos muestran la estructura con la que se organiza un volumen. Cada Sistema operativo tiene sus propios sistemas de archivos. Un sistema de archivos cumple la siguientes funciones de registro: a) registra el nombre de un archivo o directorio; b) registra el punto donde el archivo comienza; c) registra la longitud del archivo; d) registra la metadata del archivo (permisos, fechas, etc.); e) registra los bloques que el archivo utiliza; f) registra los bloques que están siendo utilizados y los disponibles. Para la recuperación de datos el investigador debe analizar las unidades de disco y determinar que los mismos estén asignados a particiones de la unidad. En caso contrario debería realizar una recuperación y montar las eventuales particiones eliminadas, recuperar los archivos eliminados, realizar una búsqueda de posibles carpetas eliminadas. El análisis de Hash permite restringir el objeto de estudio y el Investigador forense puede utilizar hash sets públicos (NIST), privados (LE) o propios. Este análisis de índices le permite también identificar unívocamente archivos “notables”, y el investigador realizará análisis de hashes y eventualmente creará sus propios hash sets.

La “Papelera de Reciclaje” de Windows es una fuente valiosa de información, ya que archivos que se creen eliminados se encuentran allí. Estos archivos tienen la forma “Dxnn.ext” donde: la “D” significa “Deleted” (borrado); la “X” indica la letra de unidad original; “Nn” es un número secuencial comenzando desde 0 y “ext” informa la extensión original. Por ejemplo: Un archivo imagen.jpg eliminado del disco C puede aparecer como: DC7.jpg. La fecha y hora del archivo corresponden a su eliminación y la carpeta al usuario. Los Archivos LNK representan enlaces a programas y archivos abiertos que permiten determinar programas ejecutados y archivos abiertos, la existencia de medios removibles, fecha y hora de la ejecución, el número de serie de la unidad (importante para medios removibles) y la ubicación del LNK (importante para probar posesión). La esteganografía es una práctica que permite el ocultamiento de archivos de texto dentro de archivos más complejos. Otra faceta de la investigación informática forense es el análisis de los sitios visitados en Internet y su correlación temporal con la investigación, que incluye la evaluación de las eventuales actividades. Este análisis se realiza sobre las carpetas y archivos del espacio conocido como caché de Internet, el cual es creado y mantenido por los navegadores de Internet (Internet Explorer, Firefox, Opera, Safari). El navegador de Internet almacena los siguientes campos de un sitio visitado en el archivo Index.dat: a) URL; b) Type: Browsed o Redirected; c) Modified Time (última vez que el sitio fue modificado); d) Access Time (cuando fue accedido). La investigación del correo electrónico puede ser de varias modalidades: a) estática (análisis del contenido de un correo electrónico (cuerpo y adjuntos) sobre las bandejas de correo; b) Análisis de depurados; c) análisis de intercambio. Las búsquedas estáticas pueden ser simples o complejas, indexadas sobre contenido. Se realiza sobre clientes locales, Web mail o servidores corporativos. La Investigación dinámica comprende la investigación del origen geográfico y el análisis de logs de servidores SMTP.

En cualquier correo los datos que se obtienen de su encabezado son fundamentales. Si se utiliza el menú de “propiedades” se accede a la formación, que debe leerse de atrás para adelante, sobre el servidor de correo saliente, el servidor de correo entrante, la cuenta e IP desde la que se envió y lo mismo sobre quien lo recibió. Desde un punto de vista de la pericia informática es bueno recordar que cuando enviamos un correo electrónico, el mismo se prepara con el auxilio de un cliente de correo electrónico que es un programa que permite editar y administrar los correos electrónicos, ordenarlos en carpetas y almacenarlos para su posterior control o seguimiento y que también se almacenan a través del cliente de correo electrónico los correos entrantes, es decir los dirigidos a una dirección determinada. Con independencia de cuál sea el programa de correo electrónico empleado, el comportamiento de todos ellos es similar en cuanto a su operación.[75] Para el análisis pericial del contenido de los correos electrónicos se debe tener presente donde están almacenados los archivos de datos que contienen la información de las carpetas de correo electrónico, que si bien usualmente son almacenadas el disco rígido de la computadora bajo investigación, podrían estar almacenados en otra computadora o en un servidor de correo, especialmente si la computadora bajo investigación forma parte de una red informática. Aunque es posible ensayar diversas clasificaciones sobre los servidores de correo electrónico, Presman los agrupa según su ubicación y almacenamiento en tres clases: Servidores generales, Servidores corporativos y Servidores Web.[76] Los servidores generales son aquellos que son de propiedad y administración exclusiva de los distintos proveedores de Internet (ISP) y que concentran las casillas de correo entrante y saliente de los usuarios comunes que se han suscripto a ese servicio. Los correos electrónicos dirigidos a un individuo bajo investigación que posea una casilla de correo en este tipo de servidores son almacenados allí hasta que el usuario se conecte, a través de su cliente de correo electrónico y baje esos correos, los cuales usualmente se eliminan del servidor ya que los mismos cuentan con un límite de espacio de almacenamiento. A partir de ese momento los correos electrónicos quedan almacenados en la

ubicación que haya predeterminado el cliente de correo electrónico que usualmente es el disco local de la computadora bajo investigación. Los correos salientes siguen un proceso similar a los entrantes, pero con la diferencia de que estos han sido redactados en la computadora bajo investigación, de manera que, aunque hayan sido eliminados de la misma, existen tecnologías que permitirían recuperarlos del mismo modo que se recuperan archivos eliminados de cualquier tipo de aplicación (texto, planillas de cálculo, etc…). Los servidores corporativos son muy comunes en empresas medianas y grandes, ya que tienen funciones colaborativas que permiten, entre otras, compartir correos, agendas y carpetas entre los usuarios del sistema que forzosamente deben tener sus computadoras en red. En este caso la propiedad y la administración de estos servidores están a cargo de la empresa. El proceso de envío y recepción de correos es en todo similar al descripto para los servidores generales, salvo que los archivos que contienen las bandejas de correo electrónico del usuario se encuentran almacenados en el propio servidor de correo electrónico que a su vez se encuentra físicamente dentro del perímetro de la empresa. En este caso, resulta de vital importancia para el éxito de la medida tener en cuenta esta situación, ya que la investigación y búsqueda de evidencia podría resultar infructuosa si solamente se analizara la computadora del usuario bajo investigación, dejando de lado el servidor corporativo. Los servidores Web, también conocidos como servicios de Webmail, son aquellos donde, a diferencia de los otros dos casos descriptos, el usuario no necesita contar con un cliente de correo electrónico, dado que los correos son enviados y recibidos en el mismo servidor, por lo que el contenido de los mismos está entera y permanentemente almacenado en el servidor del proveedor, hasta que el usuario decida eliminarlo, generalmente motivado por la limitación de espacio de estos servicios. Estas casillas son las más complicadas para la obtención de resultados, ya que al no almacenar archivos en la computadora del sujeto investigado, no siempre es posible obtener evidencia electrónica de una zona de memoria de intercambio conocida como caché[77] de Internet y frecuentemente solo es posible reconstruir la secuencia de conexión al servicio y en ocasiones encontrar vestigios de archivos adjuntos que se

hayan visualizado en la computadora, por este motivo se recomienda tener especial cuidado en la selección de los puntos de pericia, cuando la prueba pericial de correos electrónicos involucra direcciones en este tipo de servidores de modo que la prueba no se torne ilusoria. En cualquiera de las alternativas descriptas, puede ser oportuno contar con copias de seguridad o Backup del correo electrónico, donde puede existir información que no se encuentra vigente o que se ha resguardado por cuestiones de espacio físico y que puede contener aquello que estamos buscando. En el caso de los servidores de correo electrónico, existen listados de las actividades de los mismos, denominados logs que pueden ayudarnos a probar la recepción o el envío de un determinado correo electrónico. El análisis del contenido de un correo electrónico, incluyendo archivos adjuntos, debe ser realizado por un investigador forense informático equipado con herramienta de análisis forense que permitan la búsqueda en todo el contenido de la computadora y no solamente en aquellos lugares que el sistema operativo muestra, esto incluye información eliminada o deliberadamente ocultada. Es necesario tener presente, en función de la investigación a realizar, si necesitamos acceso a la computadora del emisor del correo electrónico, del receptor o de ambos, sin perjuicio de la eventual colaboración del proveedor de servicios de Internet de alguno de los dos usuarios involucrados, el cual no se encuentra obligado por ley a conservar y resguardar la información de las comunicaciones, sobre todo luego del caso “Halabi”. En caso de querer aportar el disco rígido de una computadora, para que su contenido pueda ser posteriormente peritado, también es importante tener en cuenta que el mismo debe ser adquirido con procedimientos de Informática forense que garanticen la inalterabilidad de la prueba desde su extracción hasta la conclusión de la pericia informática.[78]

L C

C

C Héctor Eduardo Leguisamón

I. Los adelantos científicos y tecnológicos El fin de la centuria y del milenio nos encontró con un desarrollo formidable de la ciencia y de la tecnología. El hombre traspasó límites inimaginables, sólo concebibles por autores –y no por todos– de ciencia ficción. No hace falta mucho mirar hacia atrás para apreciar que a principios del siglo XX la aviación estaba en ciernes al igual que la navegación submarina. Los vuelos comerciales eran una apetencia de algunos visionarios empresarios que alentaban a los aventureros. No existía la heladera eléctrica, ni la radio, y la televisión recién vio su nacimiento promediando el siglo. El teléfono (aparato que ahora nos acompaña caminando por la calle glosado al cinturón del caballero o en la cartera de la dama, cuando no directamente en la mano o, en los últimos tiempos, con un aparato de sistema bluetooth adosado a un oído o directamente conectado en el automóvil) estaba dando sus primeros pasos. Los mapas terrestres o cartas náuticas –aunque es recomendable no dejarlos de lado– han sido reemplazados por el GPS (Global Position Satelite) mediante los cuales se puede llegar al destino deseado con total precisión guiado de manera satelital el automóvil o la embarcación. La exceptio plurium concubentium, otrora defensa por excelencia en las pretensiones de filiación, debido al advenimiento de las pruebas biológicas ha perdido prácticamente sentido como también vigor la posesión de estado

con sus tradicionales nomen, tractus y fama, elementos antes importantísimos, aparecen en la actualidad como meramente corroborantes. [79] Hace tiempo, cuando se contaba únicamente con la prueba hematológica que permitía excluir la paternidad pero no afirmarla positivamente, la doctrina y la jurisprudencia sostenían que la negativa a someterse a la prueba biológica creaba una presunción en contra de quien asume tal actitud procesal.[80] Allá por la década de los años 70 sobrevino la prueba de histocompatibilidad (HLA –Human Lymphocyte Antigen–) que, dirigida originalmente a evitar los rechazos de trasplantes orgánicos en seres humanos, fue aplicada en las investigaciones de filiaciones y, por ser más concluyente que la anterior, robusteció la opinión imperante.[81] Luego fue superada por la aparición del ADN.[82] Así, los estudios para la identificación de la individualidad de las personas pueden ser resueltos investigando la variabilidad o polimorfismo de la molécula del ácido desoxirribonucleico cuya sigla es ADN o DNA –según la literatura inglesa–.[83] El examen genético de ADN, correctamente realizado, es en la actualidad, el medio científico que alcanza el mayor grado de certeza en la investigación de filiaciones en tanto permite excluir la paternidad en un 100% e incluirla en un 99,99%.[84] Tan solo algunos de los ejemplos de lo acontecido en los últimos cien años, lapso que si bien para un mortal es poco más que su vida entera, para la historia de la humanidad significa simplemente un grano de arena en la inmensidad del médano. La informática es uno de esos adelantos tecnológicos, de los más sorprendentes de los que fue capaz de desarrollar el ser humano. En sus principios se estableció la puja entre el hombre y la computadora. ¿Podría ésta derrotar al hombre? Entiendo que el hombre venció con creces, puesto que fue capaz de perfeccionar la tecnología a grado tal que, paradójicamente, casi se ha convertido en un esclavo de la computadora. Todo es manejado por la informática. Sin darnos cuenta se ha producido una invasión de la cibernética en nuestro modo de vida que prácticamente no la notamos hasta que nos falta. Si necesitamos dinero a una hora inconveniente, el cajero automático nos lo proporciona (si antes lo depositamos en la cuenta bancaria, claro está). Nos interesa buscar información sobre algún tema específico, nos conectamos y “navegamos” en la red Internet. Deseamos realizar una compra en cualquier lugar del

mundo, utilizamos la tarjeta de crédito. Si no viajamos, también podemos hacer compras vía Internet, y el resumen de la cuenta nos será enviado para que cómodamente la abonemos en nuestro domicilio o bien será debitado directamente de la cuenta bancaria. Nos preocupa el saldo de ésta, podemos pedirlo telefónicamente y hasta nos será remitido un fax, o, mejor aún, lo podemos pedir por Internet y lo recibiremos en nuestra cuenta de correo electrónico. Debemos hacer un viaje, efectuamos la reserva telefónicamente y ni siquiera será necesario ir en búsqueda de los pasajes pues nos otorgarán los tiquetes electrónicos y hasta se puede reservar el hotel en el extranjero vía Internet. Necesitamos realizar una comunicación urgente, enviamos un e-mail. En nuestro específico metier de operadores del Derecho ya no es necesario pasar horas leyendo empolvados repertorios jurídicos; le ordenamos a la computadora personal que realice una búsqueda por nosotros en alguna publicación jurídica “on line”. La máquina de escribir manual se ha convertido en una especie en extinción (aunque vale la pena tener una a la mano por si se corta el suministro de energía eléctrica), mientras que las, hasta hace no demasiado tiempo, modernas máquinas eléctricas, o las posteriores electrónicas, han dejado paso a las computadoras personales y las posteriores notebooks que son llevadas acomodadamente colgadas al hombro para trabajar en determinados lugares o aprovechar “tiempos muertos”. Hasta para realizar cualquier trámite en una dependencia pública o en una empresa privada será menester efectuar la consulta a una computadora. Claro, el problema se suscita cuando alguien nos dice: “se colgó el sistema”. Sin duda alguna este tremendo adelanto tecnológico se ha incorporado a nuestro modus vivendi. Ya no podemos prescindir de él. Pero al mismo tiempo que brinda confort y disfrute, también es un elemento de potencial riesgo, como acontece, por ejemplo, con los informes comerciales de solvencia económica de los bancos de datos.[85] La energía atómica también fue uno de esos adelantos científicos que el hombre supo lograr, pero, sin embargo, el mundo estuvo al borde de la destrucción con su constante amenaza. De la misma manera, un indebido empleo de la informática puede producir efectos tan nocivos y destructivos como la energía nuclear. Hay quienes exprimen su ingenio en la búsqueda de burlar y traspasar las barreras de los códigos de seguridad de los sistemas

informáticos (“hackers”), como los hay otros que denodadamente, sin escatimar esfuerzos –hasta por diversión–, tratan de elaborar los tan temidos virus que los contaminan y los tornan inoperables. Basta con pensar qué sucedería si se lograra acceder a un sistema informático y se alteraran o fueran destruidos los datos de un sistema de defensa de uno o varios países (como aconteció en el Pentágono de los Estados Unidos de Norteamérica) o de un banco mundial; sería factible una guerra mundial o una hecatombe económica. Al igual que se debió poner límites al desarrollo de la energía atómica, se le deben poner al de la informática. Es tarea de los científicos de la tecnología continuar con su expansión en beneficio del hombre, pero también la de idear dispositivos técnicos que impidan nefastas intromisiones. Es tarea de los hombres de derecho imaginar con creatividad mecanismos legales para proteger no sólo ese desarrollo tecnológico (derecho informático), sino, por otro lado, intentando anticiparse y prever – a la manera de Julio Verne– los futuros, constantes y vertiginosos adelantos cibernéticos para prevenir los peligros del poder informático. Es conocido que el Derecho va a la zaga de los descubrimientos y adelantos científicos y tecnológicos, pero podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que cada vez más debido a la velocidad con que éstos se producen ante la imposibilidad de ser seguidos adecuadamente por el Derecho, lo cual aletarga su reacción. Más allá de la demora en regulaciones sustanciales, esto se evidencia en materia de Derecho probatorio. Los juristas y magistrados deben hacer verdaderos esfuerzos para intentar, al menos, estar al nivel y receptar los beneficios de tales adelantos en provecho del fin último del proceso, cual es el establecimiento de la verdad jurídica objetiva; en la medida que humanamente sea posible, de la verdad. Alertaba el maestro Morello: “En el tiempo inmediato, en que seguramente las conquistas científicas nos deslumbrarán aún más, el Derecho deberá hacer un redoblado esfuerzo de superación de sus propios niveles, para no quedar inmovilizado y, al cabo, descompensado. No hay obstáculos infranqueables para que, en ese desafío, se perfeccione desde los dos flancos: la evolución de la ciencia natural y el progreso técnico, por un lado, y el de la apertura y superación de los logros de la ciencia jurídica que manejan los operadores del Derecho en la búsqueda de la verdad, lo

que provocará que la cuña científica cobre otro voltaje, desde el encofrado jurídico. Finalmente, importará evitar excesos de posición de uno y otro lado, balanceando, proporcionalmente, el punto adecuado (y dinámico) del equilibrio global. Lo que no podremos esquivar es que la cientificidad de la prueba ha subido a escena y, cada vez, reivindicará, en el espectáculo del proceso, un papel de mayor relieve[86]”.[87] Desde esta perspectiva, no se le puede pedir al juez que posea una ciencia igual o superior a la del científico; debemos contentarnos con que el juez controle, adecuadamente, el grado de aceptabilidad –conforme al del conocimiento común– de los nuevos métodos científicos, o bien la racionalidad del procedimiento y conclusiones seguidas y que aporta el científico, única manera de que se satisfaga con la lente jurídica los modos de control que posee la “opinión pública” frente a ese cometido.[88]

II. Prueba preconstituida Frecuentemente, los justiciables, ante la existencia de un conflicto y previendo un futuro litigio, preparan la prueba de determinados hechos a fin de hacerla valer llegado el caso. Es lo que se conoce con la denominación de prueba preconstituida. Se ha dicho que “la intervención del juez en el ordenamiento de la producción de la prueba es la frontera conceptual que determina que una prueba sea preconstituida o sea prueba judicialmente adquirida. La intervención del juez determina la presencia del Estado en el proceso, y es la garantía de seguridad y certeza en la actividad probatoria, circunstancia que no se encuentra presente frente a la prueba preconstituida. Y se ha agregado un elemento subjetivo a dicha distinción, determinando que para hablar de prueba «preconstituida» no basta la circunstancia de que el medio probatorio se haya formado con anterioridad al proceso, sino que es necesario la intención de acordarle tal carácter[89]”.[90] Su valor probatorio no sólo depende de la naturaleza, sino de las circunstancias del caso y de los demás elementos colectados en el proceso. La prueba preconstituida en general es mirada con disfavor, porque emana de personas voluntariamente vinculadas a los hechos sobre los cuales certifican o deponen, cuyo conocimiento no se produce por circunstancias casuales, sino intencionalmente, y a requerimiento de la parte

interesada, en las averiguaciones de aquéllos, o en la constitución anticipada de una prueba,[91] ha tenido diferente suerte en la jurisprudencia. [92]

Cuando hablamos de prueba preconstituida inmediatamente se nos representa la imagen de una constatación realizada por un escribano público, que puede incluir la toma de fotografías que también certifica el notario. Sin embargo, esta no es la única forma de preconstituir prueba. Por ejemplo, la comparecencia de un empleado con dos personas de su conocimiento a su lugar de trabajo para que oficien de testigos en caso de mediar negativa de trabajo por parte de su empleador; el intercambio epistolar provocado para fijar posiciones o extraer de su futuro contendiente manifestaciones que lo perjudiquen. En el caso de la constatación mediante escribano público, en tanto instrumento público, hace plena fe hasta que sea redargüida de falsedad por acción penal o civil. No obstante, en este punto interesa distinguir los hechos que fueron verificados personalmente por el oficial público de aquellos que no lo fueron. Los primeros gozan de la presunción legal iuris tantum de verdad de los hechos pasados ante el oficial público. Los últimos no, debiéndose puntualizar que en esta dirección, recogiendo la doctrina jurisprudencial en rededor de los arts. 993, 994 y concordantes del hoy derogado Cód. Civil,[93] el nuevo Código Civil y Comercial prevé que los instrumentos públicos, que tienen pleno valor probatorio hasta tanto sean redargüidos de falsos en cuanto a que el acto se ha realizado, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él. Por otra parte, la simple prueba en contrario es suficiente en lo que hace al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado (art. 296, incs. a y b, respectivamente). Así, la certificación por escribano público de una fotografía ilustrativa de daños en una cosa (un inmueble, un automóvil, etc.) goza de la presunción de verdad del estado de la cosa cuando el notario la constató, pero no de la causa que originó los daños que muestra la fotografía.[94] [95] En este sentido, también prevé el art. 312 del nuevo Código Civil y Comercial, que el valor probatorio de las actas notariales se circunscribe a

los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y se debe dejar constancia de las declaraciones y juicios que emiten, debiendo las declaraciones ser referidas como mero hecho y no como contenido negocial. En el supuesto de los conocidos del empleado, luego declararán en sede judicial, pues para eso lo acompañaron. En el del intercambio epistolar, si no son reconocidas las misivas, se prueba su autenticidad mediante un pedido de informes a la empresa de correos si se trata de medios fehacientes, o por pericia caligráfica si es correspondencia común. Podemos hablar, incluso, de preconstituir prueba mediante la promoción –por denuncia– de una causa penal, como es el caso de los accidentes de tránsito si no actuó de oficio la autoridad policial. Así, por ejemplo, en ella se va a producir un informe médico legista sobre las lesiones que presenta la víctima, un informe mecánico con relación a los daños que ostente el automóvil embistente, se recibirán eventualmente testimonios, etc., probanzas que si bien son producidas en un proceso judicial, luego serán evaluadas por un juez distinto al penal, el juez civil que entienda en la demanda por daños y perjuicios; es lo que la doctrina denomina prueba trasladada. Pues bien, la tecnología ha suministrado una serie de elementos que en la actualidad son frecuentemente utilizados para preconstituir prueba (v.gr., faxes, correos electrónicos –e-mails–, grabaciones magnetofónicas, videofilmaciones, como de otra índole, compact discs, DVD, etc.), y que, al ser empleados en un proceso judicial, provocan dificultades probatorias y, asimismo, también otros inconvenientes de índole procesal.

III. Prueba y valor probatorio del fax y del correo electrónico (e-mail) Se entiende por documento, en sentido amplio, todo objeto capaz de reflejar una manifestación del pensamiento o la existencia de un hecho pasado o presente. Cuando se habla de “documento”, inmediatamente se representa en la mente la imagen de un papel escrito y firmado. Sin embargo, dentro del concepto procesal de prueba documental también quedan incluidas una

diversidad de elementos proporcionados por los adelantos tecnológicos tales como fotografías (más modernamente digitales), grabaciones magnetofónicas, películas cinematográficas, videocintas, compact discs, DVD, radiografías, dibujos, planos, marcas, cuadros, libros, publicaciones, códigos de barras, faxes, correos electrónicos –e-mail–, mensajes de texto de teléfonos celulares, etc.[96] 19 El derogado Cód. Civil, en sus arts. 979 a 1036, se refería a la forma, recaudos y efectos de los documentos en que se plasmaran los actos jurídicos, con la denominación de instrumentos. Los instrumentos, según emanaran o no de sujetos investidos de autoridad para hacerlo (como ser escribanos públicos, funcionarios gubernamentales, secretarios de juzgado), se podían clasificar respectivamente en públicos (arts. 979 a 1011) o privados (arts. 1012 a 1036).[97] El nuevo Código Civil y Comercial, en sus arts. 284 a 288, se dedica a la forma y firma de los documentos en que se plasmen los actos jurídicos con la denominación genérica de instrumentos particulares, aclarando en el art. 287 que pueden estar firmados o no. Si están firmados se denominan instrumentos privados, y, en caso contrario, instrumentos particulares no firmados, categoría que comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información. En los arts. 289 a 312 contempla los instrumentos públicos, es decir, los que emanan de sujetos investidos de autoridad para hacerlo, y, a los instrumentos privados y los particulares, en los arts. 313 a 319. Es decir, que según la clasificación que observa ahora el nuevo Código Civil y Comercial, la denominación de documento es genérica y comprensiva de los instrumentos, sean éstos privados o particulares no firmados. Con ella se refiere a la universalidad de objetos susceptibles de representar una voluntad o un hecho. La expresión instrumento queda reservada para aquellos documentos representativos de los actos jurídicos o de los simples actos lícitos (arts. 259 y 258, respectivamente) y, aunque en realidad no son representativos de éstos, y sólo por su inclusión en el art. 287, 2° párr., a los impresos, registros visuales o auditivos de cosas o hechos, de la palabra y de información. Los adelantos tecnológicos en los medios de comunicación han dado lugar al envío de mensajes de manera electrónica, como el fax y el correo

electrónico vía Internet –e-mail–, que generan una problemática de difícil solución para los operadores jurídicos en lo que hace al valor probatorio de tales medios. Así, en reemplazo de la antigua correspondencia escrita en papel, salvo que la situación amerite el empleo de un medio fehaciente, aunque no es aconsejable, era moneda corriente que se usara el fax. En la actualidad indudablemente es el e-mail el que reemplaza a la antigua correspondencia, para enviar proyectos de contratos para su corrección, condiciones de venta con relación a operaciones determinadas, etc., etc., los cuales muchas veces implican prueba preconstituida porque contienen información jurídicamente relevante, que, incluso, no fue concretamente la intención con la cual se enviaron o intercambiaron. Lo que se envía y recepciona no es un objeto material como un papel escrito, sino que la comunicación se realiza por interfases que traducen el lenguaje común y legible luego de una conversión de pulsos analógicos a digitales, encriptaciones en soportes magnéticos o electrónicos, desencriptaciones a voz o papel, sea a través de un fax o de un módem por la línea telefónica o un cable coaxil o cable módem.[98] En el caso del fax, en definitiva, lo que se puede presentar en un proceso judicial es el papel escrito que fue enviado o el que fue recibido; en este último caso, a menos que se trate de un aparato de fax que funcione con papel común, será un papel especial que se irá tornando ilegible con el transcurso del tiempo, lo cual genera un inconveniente adicional, por cuanto la permanencia en el tiempo es una condición esencial de todo documento. Como tal, por tanto, es una prueba documental; la problemática radica en probar el envío, la recepción y la autenticidad del contenido del fax, pues aunque éste se halle firmado no resulta posible determinar la autenticidad de la firma mediante una prueba pericial caligráfica, de la misma manera que tampoco es posible hacerlo de la fotocopia de un documento firmado. Sucede que es fácil programar en el aparato de fax el número telefónico desde el cual se envía, los datos del emisor, fecha, hora, etc. Desde esta perspectiva, si el fax presentado como prueba documental es reconocido por la contraparte como enviado o recibido, y tampoco se cuestiona su contenido, entonces tendrá pleno valor probatorio, de la misma manera que lo tiene un documento privado. De lo contrario, será prácticamente imposible acreditar su autenticidad, pues aunque mediante

informes de las compañías telefónicas se confirmara el llamado desde una línea de teléfono a la otra, quedará sin acreditación el texto, el contenido del fax, pues no queda almacenado dentro del aparato.[99] Esto hace aconsejable no utilizar el fax para comunicaciones importantes. En lo que hace a los correos electrónicos –e-mails–, como previo dable es aclarar que se puede considerar red de Internet al sistema de interconexión de una infinidad de computadoras sin importar dónde se encuentren, por medios y servicios de comunicaciones. La comunicación que llegue a cada una de esas computadoras podrá ser común a todas o sólo alguna. La información puede provenir de archivos o de un emisor, ser generalizada o estar dirigida a un destinatario o grupo determinado; así, el e-mail es un subsistema de esta red mundial que consiste en un servicio que permite enviar y recibir mensajes de una computadora a otra cualquiera que se conecte a la red.[100] Se asemeja al tradicional correo postal de mensajes escritos en papel; no obstante, por la red, será necesario un servidor que reciba el mensaje enviado y lo transmita a su o sus destinatarios, todos los cuales deberán tener una “casilla de mensajes” equivalente a la dirección postal.[101] En opinión de Carlino, se denomina documento electrónico a toda representación digital de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes. Se puede encontrar firmado digitalmente, cuando se le ha aplicado una firma digital resultante de la transformación del documento digital, empleando técnicas de criptografía asimétrica y un digesto seguro. Dicho documento resultará apto para activar un derecho, expresión que comprende tanto adquirir derechos como contraer obligaciones, y abarca todo tipo de procesamiento electrónico de datos. Asimismo, existe consenso en determinar conceptualmente las partes en que se compone el documento electrónico: el soporte (elemento material que contiene la declaración, de naturaleza electrónica), la grafía (representación externa, para lo que se vale de un medio y de un lenguaje) y la declaración contenida (contenido del documento). Dentro del género del documento electrónico, se distingue una de sus especies: el instrumento informático, que se define como aquel documento que se instrumenta y se manifiesta en grafía legible y en soporte papel.[102] Según el art. 6 de la ley 25.506 –de firma digital–, el documento digital es la representación digital de actos o hechos, con independencia del

soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo, aclarando que un documento digital también satisface el requerimiento de escritura. La Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre las firmas electrónicas (2001) –art. 2, inc. c–, al igual que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico (1996) –art. 2, inc. a–, define al mensaje electrónico de datos como la “información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.[103] El 9º párr. del art. 77 del Cód. Penal, incorporado recientemente por la ley 26.388, establece que el término documento comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. En consecuencia, se puede decir que los mensajes electrónicos de datos deben ser considerados documentos. Sin embargo, la problemática radica en determinar si esos mensajes de datos producidos en soportes electrónicos, magnéticos, o a través de fibra óptica, toleran los requerimientos básicos de confiabilidad de todo documento: inalterabilidad, autoría y durabilidad. La institucionalización de la firma digital por medio de la ley 25.506 no tuvo la repercusión esperada, pues a más de catorce años de la sanción y entrada en vigencia de la ley 25.506,[104] todavía es difícil encontrar una persona que tenga habilitado el sistema para firmar documentos digitalmente. Así, se encuentra generalizado el uso de mensajes de datos que no tienen firma digital –comúnmente denominados e-mails–, lo cual provoca el problema de determinar su eficacia probatoria, caso que también se da cuando la firma digital no cumple con los parámetros de validez dispuestos por la ley 25.506 y su decreto reglamentario 2.628/2002. Como al igual que con el fax, lo que materialmente se puede presentar es una impresión en papel del e-mail, si al contestar el traslado el envío o la recepción de aquél fuera reconocido o no fuera desconocido expresamente por la parte contraria, tiene absoluto valor probatorio. Sin embargo, de la misma manera como es improcedente presentar cartas de terceros, también lo es la de presentar e-mails dirigidos o enviados a terceros ajenos al proceso sin su autorización debido a su inviolabilidad (art. 5, ley 25.520). [105]

El art. 318 del nuevo Código Civil y Comercial también prescribe que los terceros no se pueden valer de la correspondencia (que comprende cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla) sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial. Pero en lo que hace al objeto de este trabajo, también el art. 318 del nuevo Código Civil y Comercial establece que “la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla puede presentarse como prueba por el destinatario”, frase que obviamente comprende a los correos electrónicos –e-mails–. También el art. 286 del nuevo Código se refiere a la utilización de cualquier soporte con texto inteligible aunque su lectura exija medios técnicos para los instrumentos públicos, privados o particulares no firmados; y, asimismo, su art. 288, 2° párr., relativo a los instrumentos generados por medios electrónicos prescribe que “el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. En mi opinión esta última referencia no hace viable interpretar y sostener que estrictamente se trata de la firma digital que instauró la ley 25.506, sino simplemente de una electrónica que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento. La norma dice: “una” firma digital, o sea que no se refiere concretamente a “la” firma digital instaurada por la ley 25.506, es decir, que puede ser cualquier tipo de firma digital o electrónica, siendo dable puntualizar que la “firma electrónica” también está contemplada en la ley 25.506 aunque con distinto alcance o efecto. A mi entender el uso de la terminología “digital” o “electrónica” ha sido simplemente una cuestión de asignarle arbitrariamente denominaciones para que en el lenguaje de la ley se pudiera establecer los efectos distintos de una u otra firma. Así, según el art. 5 de la ley 25.506, la firma electrónica es el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizados por el signatario como su medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitos legales para ser considerada firma digital. Conceptualmente, la firma digital es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma no implica que el mensaje se encuentre encriptado, es decir, que éste no pueda ser leído por otras personas. El firmante genera mediante una función matemática una huella

digital del mensaje, que se encripta con su clave privada.[106] El resultado es lo que se denomina firma digital, que será enviada adjunta al mensaje original. De esta manera, el firmante anexará al documento una marca que es única para ese documento y que sólo él es capaz de producir. El receptor podrá comprobar que el mensaje no fue modificado desde su creación y que el firmante es quien dice serlo a través del siguiente procedimiento: en primer término generará la huella digital del mensaje recibido, luego desencriptará la firma digital del mensaje utilizando la clave pública del firmante y obtendrá de esa forma la huella digital del mensaje original; si ambas huellas digitales coinciden significa que el mensaje no fue alterado y que el firmante es quien dice serlo.[107] Desde otro punto de vista, dable es apreciar que en el Anteproyecto original del nuevo Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión Redactora, el art. 288, 2° párr., decía que en los instrumentos generados por medios electrónicos el requisito de la firma de una persona “queda satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento”. Este artículo no fue modificado por el Poder Ejecutivo Nacional y, así, fue enviado como Proyecto de Ley al Congreso de la Nación. El cambio de la frase “un método” y de los vocablos “razonablemente” e “inalterabilidad” contenidos en la redacción original del Anteproyecto por la frase “una firma digital” y los vocablos “indubitablemente” e “integridad”, respectivamente, se produjo en la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación, pero sin que fueran debidamente explicadas en el dictamen que emitió, ni tampoco fue objeto de debate en la Cámara de Senadores ni luego en la de Diputados. De manera que no se puede decir que ha sido la “intención del legislador” referirse a la firma digital instaurada por la ley 25.506, sino que ha sido una denominación genérica a cualquier forma de firma digital o electrónica, no que fuese “un método”, frase que por su ambigüedad[108] podría producir confusión, que asegure “indubitablemente”, es decir, fuera de toda duda[109] en lugar del vocablo “razonablemente” que adolecía de vaguedad,[110] e “integridad” del instrumento, aunque hubiese sido preferible mantener el vocablo “inalterabilidad” porque a mi entender ésta hace a la imposibilidad de alterar el contenido del documento generado por el sistema electrónico, [111] no simplemente a que el documento sea completo o “íntegro”.[112]

Más allá de estas disquisiciones terminológicas, el problema se presenta cuando la recepción o el envío del e-mail son negados. Su valor probatorio dependerá de la acreditación del envío y la recepción de él.[113] Si bien no es sencillo, es factible acreditar estas circunstancias mediante un pedido de informe a la empresa en la cual se encuentra la cuenta de correo electrónico –la dirección de e-mail– (v.gr., una cuenta hotmail.com, a la empresa Microsoft) sobre todos los datos que registre de su titular (nombre y apellido, número de documento, domicilio, etc.) y las direcciones IP que se hallen en el historial de los log’s de las conexiones realizadas en un lapso determinado. Con las direcciones de IP informadas se puede establecer el proveedor del servicio de Internet con el cual se realizaron las conexiones, y con un informe requerido a éste los datos del usuario de las direcciones IP.[114] Pero aun acreditadas esas circunstancias, el problema persiste si el contenido del e-mail es negado. Una posibilidad para probarlo sería la de requerir informe al servidor de Internet por el cual fue enviado el e-mail. Pero resulta ser que no hay una normativa que establezca que los servidores deban mantener los mensajes por un tiempo determinado, con lo cual no podrían informar si el mensaje fue efectivamente recibido o enviado, ni tampoco su contenido. Hay servidores que los almacenan durante cierto tiempo de acuerdo a las condiciones de contratación con los usuarios, pero esta posibilidad, obviamente, no es confiable. Ni hablar si se trata de un servidor extranjero. Pero aunque pudieran informar sobre el envío y/o recepción de un e-mail, no podrían hacerlo sobre su contenido en lo que hace a su autoría e inalterabilidad. De aquí que no resulte una prueba de extrema seguridad.[115] Más idónea aparece la prueba pericial a realizar sobre el ordenador (la PC) desde el cual fue supuestamente enviado o recibido el e-mail, a cargo de un ingeniero en sistemas o experto en criptología, o la especialidad que en el futuro la técnica indique como adecuada. El mensaje de datos objeto de la pericia tiene el inconveniente de que puede ser fácilmente eliminado o alterado del equipo de la PC; esto nos lleva a que la producción de la peritación se debería realizar de manera anticipada,[116] complementada con el secuestro del equipo de computación de que se trate, sin que su propietario tenga conocimiento con anterioridad –para evitar el riesgo de que los archivos sean eliminados o alterados–, dándose intervención al

defensor oficial para que se encuentre garantizado su derecho de defensa en juicio (art. 327 del C.P.C.C.N.).[117] Se debe tener en cuenta, especialmente en este sentido, la modificación introducida por la ley 25.488 mediante la incorporación del inc. 4 al art. 326 del C.P.C.C.N. que permite proceder al secuestro del equipo de computación. No obstante, aunque se pudiera determinar mediante la prueba pericial la existencia del e-mail en el equipo receptor o emisor, de todas maneras quedaría sin determinar la autoría del documento, pero es innegable que se trata de un indicio grave de su existencia como para presumirla.[118] Sea que se utilicen los e-mails sin firma digital o el documento digital firmado digitalmente, por ahora, dado que el manejo de la carga de la información es humana, como, asimismo, la existencia de los referidos “hackers” y creadores de virus, no resolvemos el problema de la seguridad jurídica. Recordemos que nadie puede alegar su propia torpeza, y a esta altura de la informática y su suerte jurisprudencial,[119] es aconsejable utilizar los e-mails sin firma digital como mero medio de comunicación mas no para cuestiones de trascendencia jurídica.[120] Sin embargo, es de tomar debida cuenta que el nuevo Código Civil y Comercial contempla, como modalidades especiales de los contratos, la utilización de medios electrónicos. Así, el art. 1106 establece que el requisito de escritura del contrato, cuando es exigida esta forma de instrumentación, se debe considerar satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar. También según el art. 1107, si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar (que se debe ejercitar por escrito o medios electrónicos o similares o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días computados a partir de la celebración del contrato –art. 1112–), todos los datos necesarios para la utilización correcta del medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. De la misma manera el art. 1108 prevé que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario, debiendo el oferente

confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. En definitiva, comunicaciones todas que serán efectuadas por correo electrónico sin el empleo de firma digital, y que, por tanto, en la práctica ocasionarán más de una disputa judicial sin posibilidad de certeza en los pronósticos de la solución definitiva. La situación es más complicada cuando se trata de mensajes de texto de teléfonos celulares.[121] Dable es señalar en este cauce que el nuevo Código Civil y Comercial dispone en su art. 319, aunque traspasando el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, en tanto no establece concretamente el valor probatorio del instrumento privado sino las circunstancias o pautas para la apreciación de la autenticidad de éstos que corresponde a los códigos procesales contemplar, y que, de todas maneras, están comprendidas dentro de las reglas de la sana crítica (art. 386 del C.P.C.C.N., como sus concordantes en otros ordenamientos procesales). El articulo sostiene que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen, como también las videocintas o grabaciones de voz por cualquier medio técnico empleado, incluso las que obran en la Internet, que ahora están contempladas en el art. 287 como instrumentos particulares no firmados.

IV. Distintos “documentos” y la presentación de copias El problema se presenta cuando hay que dar cumplimiento con la carga de acompañar copia de determinados “documentos” –muchas veces logrados como prueba preconstituida–, agregados generalmente con la demanda y con la contestación de demanda, para que se corra traslado de ellos. Según el art. 121 del C.P.C.C.N. –como en la mayoría de los códigos procesales provinciales–, se puede eximir al litigante de esa carga cuando la reproducción fuese dificultosa por su número, extensión, o cualquier otra razón atendible, en cuyo caso el juez debe arbitrar las medidas necesarias

para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias. Cuando se trata de grabaciones en casetes, videograbaciones, CD – compact discs–, disquetes, DVD, y otros medios informáticos o de grabación modernos, como ocurre cada vez con mayor frecuencia, si bien se pueden copiar, es imposible que la parte o su letrado los firmen a modo de autenticación o garantía de que son copia fiel de los originales como lo prescribe el art. 120 del C.P.C.C.N. La dificultad radica en constatar a simple vista que su copia se corresponde con el original presentado. En estos casos dependerá de los medios técnicos con los que cuente el juzgado para que el litigante contrario pueda examinarlos. Si el juzgado no los posee, entonces, se podría designar una audiencia para que en ella, y con el elemento técnico que deberá proporcionar quien lo presentó, la otra parte pueda examinarlo.[122] En un caso en el cual me toca intervenir, la parte contraria agregó con su contestación de demanda un CD diciendo que contenía la representación dinámica de la secuencia de la mecánica de un accidente de tránsito que había sido elaborada por un ingeniero mecánico mediante el empleo de un software especial. Al contestar el traslado que se me corrió, expuse que me veía imposibilitado de contestar categóricamente hasta tanto no tuviera la posibilidad de examinar el CD, a cuyo efecto pedí que se designara una audiencia. Después de varios años, hasta el momento no tuve la posibilidad de responder porque sólo se tuvo presente mi pedido. Y aunque la parte contraria hubiese acompañado copia del CD la situación no habría variado, porque hubiera sido necesario cotejar si esa copia se correspondía con el original. En otro caso, era necesario preconstituir prueba constatando por un escribano público el contenido de la página web de la futura parte demandada que favorecía la posición de la actora, pues sería muy fácil para el demandado alterar el contenido o directamente suprimir la página web una vez que tomara conocimiento de la demanda. No era posible imprimir las distintas pantallas de la página web para que las certificara el notario, como había hecho en otras oportunidades, puesto que la página web era dinámica, esto es que las imágenes tenían

movimiento, no sólo por algunas videograbaciones, sino porque el texto iba corriendo a medida que se lo leía. Opté entonces por realizar una copia de la página web en un CD y que el notario la certificara. Lo que en teoría no tenía inconvenientes, resultó en la práctica que no se daba con el técnico que tuviera suficientes conocimientos como para hacerlo. Finalmente, se encontró el técnico y el notario constató el procedimiento de copiado y que el contenido del CD efectivamente era copia de la página web. Pero como la firma sobre el CD no significa que luego no se pueda alterar lo grabado en él, el escribano labró un acta de comprobación en la cual dejó constancia del contenido de la página web y de todos los pasos efectuados, a la cual anexó copias certificadas de impresiones de distintas pantallas, e introdujo el CD en un sobre que cerró y firmó adecuadamente para que si fuese abierto se destruyera su firma. En esas condiciones agregué con la demanda el acta notarial con el CD y acompañé copia también de éste. En realidad, aunque la parte contraria tuvo a su disposición una copia del CD, no le era factible verificar si el contenido del CD agregado como copia se correspondía con el que estaba en el sobre cerrado sin que éste fuera abierto. Claro, se podría haber abierto el sobre en una audiencia, verificado que la copia en el CD correspondía al del sobre, para lo cual se debería contar en el tribunal con una PC que pudiera leer los CD, y luego vuelto a cerrar el sobre y firmarlo adecuadamente el secretario o incluso el juez; pero nada de esto se hizo.

V. Las videograbaciones y la prueba anticipada Otro supuesto significativo de los inconvenientes que al operador jurídico provocan los avances tecnológicos con relación a la preconstitución de prueba y a las medidas conservatorias de pruebas (prueba anticipada), lo encontramos en los casos de informaciones periodísticas falsas o de injurias o calumnias proferidas a través los medios de comunicación, cuando el medio es radial o televisivo, puesto que si es por la Internet se puede acudir al procedimiento mencionado en el parágrafo anterior respecto de las páginas web.

La prueba –podríamos decir– crucial para determinar la responsabilidad de la emisora, es la grabación del espacio radial o televisivo en el cual fue propalada la noticia falsa, la injuria, la calumnia, etc., ya se trate el mencionado espacio de un noticiero, programa, audición, sección, flash informativo, placa de noticia de último momento o de cualquier otro tipo aparecidas en la imagen televisiva, tanda publicitaria, etc. Para obtener esa fonograbación o videograbación es admisible proceder a su secuestro como prueba anticipada, y, además, sin que la emisora tenga un previo conocimiento de que se realizará, a fin de evitar que la altere o la oculte manifestando simplemente que no realizó la grabación de la emisión, pues de todas maneras su derecho de defensa en juicio queda asegurado por cuanto participará de la diligencia. La ley 25.488 reformadora del C.P.C.C.N. se quedó a mitad de camino por cuanto si bien incorporó el inc. 4 al art. 326 permitiendo el secuestro de documentos como prueba anticipada, no estableció concretamente de qué manera se debe proceder. En un caso solicité como prueba anticipada el secuestro de la grabación videográfica de la emisión de un canal de televisión entre dos horas determinadas en las que se había difundido una noticia falsa. El juez hizo lugar a la prueba anticipada, pero en lugar de ordenar el secuestro de la videograbación de la emisión, dispuso que se efectuara una copia de ella por entender que debía quedar el original en la emisora por si algún justiciable la requiriese. Para ello ordenó que personal idóneo de la Policía Científica de Gendarmería Nacional prestara colaboración al oficial de justicia que realizaría la diligencia a efectos de resguardar que la copia se realizara en el canal sin riesgo de adulteración o supresión. Ya de por sí, resultó una complicación coordinar con el oficial de justicia y con las autoridades de la Gendarmería Nacional el día y hora de la diligencia. Se realizó la copia de la grabación de la emisión televisiva en dos videocasetes; el oficial de justicia labró el acta pertinente y los videocasetes fueron introducidos en un sobre adecuadamente cerrado y firmado, y al día siguiente lo entregó en el juzgado. Posteriormente, para poder analizarla, peticioné que se dispusiera el medio por el cual pudiera tener acceso y ver la copia de la videograbación efectuada.

La resolución fue la siguiente: “A fin de permitir a la actora examinar la documentación grabada y, al mismo tiempo resguardar su seguridad, requiérase de Policía Científica de la Gendarmería Nacional –Dirección de Pericias– la emisión de una copia de seguridad. A tal fin líbrese oficio en el que se solicitará se sirva designar personal autorizado para que se constituya en el juzgado a efectos de recibir los dos video-tapes copiados y, una vez realizada la nueva copia, proceda a su devolución ante la actuaria”. El oficio se libró; personal de Gendarmería Nacional retiró los videocasetes, realizó las copias y devolvió los originales con la nueva copia. Todo ello insumió dos meses, para poder examinar la copia de la grabación de la emisión. En otro caso, por haber originado daños y perjuicios un programa de televisión por aire, acompañé la grabación videográfica en DVD de la emisión de tres programas. El juez ordenó igualmente que se requiriera al canal de TV remitir copia videograbada de los programas. El canal de TV cumplió con la orden judicial enviando tres DVD. Entonces, solicité que se fijara una audiencia para verificar si el contenido de esos tres DVD se correspondía con las videograbaciones acompañadas con la demanda. La audiencia fue designada para más de veinte días después. Dado este tiempo excesivo, convine con el denominado “audiencista” –empleado del tribunal encargado normalmente de llevar a cabo las audiencias– en ir al juzgado un día que no tuviera audiencia para poder efectuar la verificación sin tener que esperar tantos días, lo cual se realizó con autorización del juez, examen del cual resultó que las videograbaciones no se podían ver.

V . J

N C C

C

N Agustín Bender

I. Introducción El correo electrónico, los mensajes de texto y otras tecnologías han modificado la manera en que las personas nos relacionamos. Actualmente se negocian contratos, envían órdenes de compra, instrucciones y propuestas por correo electrónico; inclusive es probable que se delibere y adopten por correo electrónico decisiones de órganos societarios o institucionales que luego se formalizan en sus libros rubricados. En caso de juicio, es posible que ambos litigantes reconozcan la existencia de los correos electrónicos intercambiados, u omitan desconocerlos, en cuyo caso no será necesario producir prueba alguna sobre su autenticidad. Sin embargo, las partes deben ofrecer toda la prueba al incoar la demanda, con lo cual tienen que asumir la posibilidad de que la otra parte desconozca los correos electrónicos. La intuición suele sugerir al abogado que la mejor prueba, o quizás la única que puede ofrecer para proar su autenticidad, es la pericial. Ello se debe a que existe la creencia generalizada de que un perito informático puede, analizando los soportes donde están almacenados los

correos electrónicos, determinar su autenticidad y determinar quiénes participaron de esa comunicación. En algunos casos esto será cierto, sobre todo cuando el perito pueda verificar la existencia de los correos electrónicos en algún medio tecnológico que no se encuentre bajo control de la parte que los alega. La autenticidad únicamente se puede probar mediante una pericia donde se analice el grado de seguridad que ofrecen las tecnologías utilizadas, es decir, que los documentos electrónicos que contienen los correos electrónicos presentados en juicio, no hayan podido ser alterados; o cuando los soportes peritados se encuentren en poder de la parte contraria. Veremos algunos ejemplos más adelante. Sin embargo, en la mayoría de los casos será difícil probar, a través de técnicas forenses, la autoría de los documentos electrónicos, su integridad y su recepción, lo que implica un importante riesgo para el emisor y para el receptor. En consecuencia los jueces se encuentran con una tecnología insegura masivamente utilizada y la profunda convicción de las partes contratantes del valor vinculante de esta tecnología, lo cual ha llevado a los magistrados a adoptar un criterio flexible y permisivo al evaluar la validez probatoria de los correos electrónicos, cuando además de su versión impresa o digital, existe la posibilidad de contar con otros medios probatorios que ratifiquen su contenido. La validez de los correos electrónicos se puede construir a partir de indicios derivados de otras pruebas. Éstas pueden ser testimoniales, informativas o periciales, se puede invocar la teoría de los actos propios y valorar la actitud procesal de las partes. También en algunos casos se puede intentar obtener el allanamiento de domicilios y secuestro de soportes de almacenamiento en poder de la contraria –in audita parte– mediante diligencias preliminares, sabiendo que los jueces han flexibilizando la acreditación del peligro en la demora cuando los documentos son electrónicos. Estas medidas permitirán luego, con intervención de la contraria, producir pruebas periciales sobre tales dispositivos, preservando la cadena de custodia para asegurar que no han sido modificados. En la línea descripta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26994, que entrará en vigencia el 1/8/2015, ratifica en su

art. 319, los criterios jurisprudenciales resumidos en esta publicación, que asimismo están alineados con doctrina y legislación internacional.[123] Allí se permite al juez evaluar el valor probatorio de los instrumentos particulares, entre ellos la correspondencia, ponderando: A. La confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. B. Indicios como la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico y las relaciones precedentes. Probar la autoría, integridad y recepción de correos electrónicos sigue siendo una ardua tarea, donde juegan en contra la escueta regulación y la insuficiente seguridad de la tecnología utilizada y donde, a pesar de lo que la intuición indicaría, no siempre la prueba pericial es la más adecuada.

II. Correos electrónicos reconocidos por ambas partes En muchas sentencias se ha valorado la eficacia probatoria de correos electrónicos, o bien por reconocimiento expreso de la contraparte,[124] o bien porque esta última omitió negarlos adecuadamente. En la causa “Bunker Diseños S.A. c/IBM Argentina S.A. s/Ordinario” la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal consideró suficiente para atribuirle la autoría de ciertos correos electrónicos a la demandada IBM, que en los correos electrónicos acompañados por la actora de forma impresa figuraba como dirección del remitente “ibm.com.ar”, argumentando que la demandada no había desconocido que los correos hubiesen salido del servidor que gestiona el dominio ibm.com.ar.[125] Esta sentencia no es más que una consecuencia del incumplimiento por la demandada del imperativo procesal establecido en el art. 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la nación, por el cual debería haber negado categóricamente los hechos y documental invocados por la actora. En los autos “García, Delia c/YPF SA s/despido.”, el trabajador discutía la legitimidad de una constatación notarial de su casilla de correo a la cual habría accedido voluntariamente de acuerdo al acta labrada por el escribano.

Del fallo puede inducirse que la casilla de correo estaba alojada en el servidor de la empresa y que por lo tanto debía estar –desde el punto de vista técnico– bajo control de la empleadora, comprometiendo la integridad de los documentos allí existentes, lo cual no habría sido objetado por el trabajador, quién cuestionó la forma en que se obtuvo la prueba pero no su contenido.[126] En los autos “Balocco, Enrique E. y ot. c. Chiesa, Ariel y otros”, se sostuvo que no caben mayores disquisiciones para estimar los correos electrónicos reconocidos por ambas partes ya que rigen para su valoración las pautas genéricas del art. 384 del C.P.C.C.[127] En los autos “Unión del Sur c. Salvarregui” se dijo que: “Al … correo electrónico cabe concederle plena eficacia probatoria entre la actora y el codemandado …, ya que éste si bien en su escrito de contestación de demanda negó su autenticidad, luego se sirvió de él para excepcionar su legitimación para ser demandado”.[128]

III. La prueba La prueba en juicio de los documentos digitales, entre ellos los correos electrónicos, sólo será necesaria, como se dijo, cuando sean desconocidos por la contraria. Para ello podrán ofrecerse todos los medios de prueba que admite el código procesal y será el juez quién evaluará su eficacia conforme las reglas de la sana crítica.

IV. Prueba anticipada y diligencias preliminares El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en su art. 326 que “…Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente… …Pedido de informes… …La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión…”.

En diversos fallos, la fragilidad de la prueba informática y la facilidad con que pueden borrarse y alterarse los archivos ha servido por sí solo como argumento para justificar esta posibilidad de que la prueba desaparezca. En los autos “R.P., E.C. c/C.L., S.H. s/DIVORCIO Y EXCLUSIÓN DE CÓNYUGE.”, se solicitó una prueba informativa anticipada respecto de información que se encontraba bajo el control de la contraparte. La sala J de la Cámara Civil consideró que: 1. La facilidad con que los registros informáticos podían ser borrados o afectados por “virus” hacían verosímil el peligro en la demora y justificaban la obtención de la prueba informativa de forma anticipada e in audita parte y 2. Que dicha medida –que afecta el derecho de la otra parte sobre su correspondencia privada–, podía ser dispuesta en sede civil. [129] En los autos “P., R. R. c/F., J. C. s/MEDIDAS PRECAUTORIAS” y “Doña Asunción c. Berry Group s. ordinario” se hizo lugar a diligencias preliminares por las cuales un perito informático constate la existencia de correos electrónicos en el disco rígido de una computadora de la demandada, in audita parte y designando al Defensor Oficial para que represente a la parte contra la cual se dispuso la medida.[130] En los autos “DVA AGRO GMBH C/CIAGRO SRL S/DILIGENCIA PRELIMINAR” se concedió como prueba anticipada la constatación de correos electrónicos en computadoras de la contraparte, incluso autorizando el allanamiento de domicilio, uso de cerrajero y habilitación de feria considerando que de no autorizarse tales facultades la producción de la prueba solicitada podría frustrarse.[131] En los autos “RAMIREZ GUSTAVO ALEJANDRO Y OTRO C. MC CARE COMPANY SRL S/DILIGENCIA PRELIMINAR” de la Sala VII de la cámara civil, se autorizó el secuestro de los registros de correos electrónicos (junto con los telefónicos y demás comunicaciones) en poder de la contraparte, aludiendo a que los mismos formarían parte de la historia clínica del actor que resulta de su exclusiva propiedad conforme art. 14 de la ley 26.529.[132] En los autos “Powell Hugo Francisco c/Willis Corredores de Reaseguros S.A. y otro s/diligencia preliminar” se consideró que procedía como prueba anticipada una pericia informática ante la posibilidad de que en el futuro la misma pueda resultar imposible o dificultosa ya que podría modificarse o destruirse la información contenida en los servidores de correo electrónico.

En consecuencia se ordenó que el perito: 1. se constituya en el domicilio de la demandada; 2. compulse sus sistemas (servidores, terminales o medios de almacenamiento de back up), resguardando la privacidad de los datos, 3. realice un “back up” de todos los correos electrónicos que tengan al actor por remitente o destinatario entre las fechas solicitadas; 4. se reserve la copia en el juzgado para que en la etapa de producción de la prueba se realice, eventualmente y en la medida que sea debidamente ofrecida, la pericia correspondiente, con el adecuado control de la misma por parte de la demandada a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio.[133] En todos los precedentes citados se pretende obtener un soporte documental que se encuentra en poder de la contraparte antes de que el mismo sea alterado. Por el contrario, se han rechazado este tipo de medidas cuando no se corre el riesgo de tales adulteraciones. Así se resolvió en los autos “HEBERLE KARINA SOLEDAD C/CAKTUS SA Y OTROS S/DILIGENCIA PRELIMINAR” donde se negó una medida de prueba anticipada sobre sistemas que –aparentemente–[134] se encontraban bajo su propio control y sobre información que estaba en los registros del ente público NIC ARGENTINA (titularidad de nombres de dominio) ya que no corrían un peligro inminente y podían ser acreditados en una etapa ulterior. [135]

Asimismo, en varios de estos precedentes se negó la posibilidad de que el perito analice la información in audita parte. Así se resolvió en los autos “LUXURY WATERS LTDA C/NEW PATAGONIA SA S/DILIGENCIA PRELIMINAR” , donde se concedió la pericia y registro de los registros informáticos de la demandada como prueba anticipada en base al riesgo existente, por la naturaleza misma de los elementos documentales a ser examinados, de que su contenido sea adulterado y/o suprimido antes de arribarse a la etapa probatoria pero se rechazó su producción in audita parte, considerando que la petición no halló su causa en razones de urgencia sino en el riesgo existente[136]. Aparentemente se habría admitido la obtención de la prueba in audita parte pero no su producción y análisis por parte del perito, tal como se resolvió, con buen criterio, en los citados autos “Powell…”. Lo que la Sala A dispuso en este caso luce –a mi criterio– correcto, el secuestro de los soportes donde están almacenados los documentos,

debe realizarse como diligencia preliminar in audita parte, para evitar su adulteración; una vez asegurada la integridad de dichos documentos, no existen razones para impedir que la contraparte participe de la pericia que sobre aquellos debe realizarse.

V. Necesidad de probar la recepción La prueba del envío de un correo electrónico –aún si estuviera firmado digitalmente por el emisor–, nada dice sobre su recepción por el destinatario ya que los protocolos de comunicación que se utilizan regularmente para enviar correos electrónicos, no implementan sistemas de acuse de recibo confiables. Es decir que aún en el caso de correos electrónicos cuyo envío haya sido probado, podría ser necesario producir prueba adicional para acreditar su recepción por el destinatario. En este sentido, en los autos “HEYNALD SA C/PALLANCH, ALBERTO ENRIQUE Y OTROS S/EJECUTIVO S/INCIDENTE DE EJECUCION DE HONORARIOS”, se consideró que no resulta fehaciente como notificación un correo electrónico enviado si no se acredita su recepción por el destinatario.[137] Es interesante la interpretación contrario sensu del fallo citado que permitiría considerar como notificación fehaciente los correos electrónicos cuya recepción por el destinatario hubiere sido acreditada.

VI. Inferencias y sana crítica Tal como señalamos al comienzo, ante la dificultad de probar la autoría e integridad de los correos electrónicos que carecen de medidas de seguridad razonables, los tribunales se han valido de inferencias para atribuirles valor probatorio. De acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la prueba podrá facilitarse alegando: 1. la utilización de un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del documento (Art. 288); y, 2. los indicios surgidos de la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las

relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (Art. 319). En esta línea, en los autos “FERRY CECILIA ALEJANDRA C/MACREN INTERNATIONAL TRAVEL S.A. S/DESPIDO”, se otorgó eficacia probatoria a una serie de correos electrónicos atribuidos a la demandada a partir de un informe del proveedor que confirmaba –tan sólo– la existencia de la casilla de correo a ella atribuida. Ello a pesar de que no se pudo verificar que los correos que se habían impreso hubieran existido realmente o que su contenido hubiera sido el mismo que el invocado por el actor; sólo se había podido acreditar que el demandado tenía una cuenta con el nombre alegado.[138] No resulta aconsejable extrapolar este razonamiento para elaborar una regla general, ya que la existencia de una cuenta con el nombre del demandado no brinda certeza alguna sobre el contenido o existencia de los mensajes. La sentencia debe interpretarse como una solución puntual, dada en un caso concreto, apoyada por otros medios probatorios y en el marco de un proceso donde en caso de duda se falla en favor del trabajador. Además es probable –aunque no surge claramente de la sentencia–, que el juez haya valorado como mala fe procesal que la parte haya desconocido ser la titular de la casilla, en cuyo caso hubiese sido aconsejable que lo valorara expresamente para sentar un precedente más claro. En sentido contrario, en los autos “B., T.E. c/Q., C.N. s/DIVORCIO.” se resolvió que no correspondía otorgar valor probatorio a correos electrónicos impresos, que podían haber sido modificado antes de su impresión, no bastando el reconocimiento de un testigo de que la dirección de correo pertenecía a la parte que se le imputaban.[139]

VII. Teoría de los propios actos También la teoría de los actos propios ha sido utilizada para otorgar validez a los correos electrónicos, considerando insuficiente un mero desconocimiento de los documentos cuando se acredita que la parte utilizaba dicho medio de forma habitual y con los pretensos efectos jurídicos que luego en el juicio desconoce. En materia administrativa, la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata resolvió que no puede ser desconocida la notificación realizada por un

medio no previsto en la reglamentación vigente –correo electrónico– en tanto su validez resulte de la conducta asumida por la contraparte que la utilizó en algunas oportunidades para efectuar notificaciones, debiendo primar el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios. (Cnfr. Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala I, 20/08/2009, in re: “M., C. A. c. U.N.L.P.”, La Ley Online: AR/JUR/31994/2009) En un caso emparentado, sobre validez de medios electrónicos como prueba, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Azul, admitió como prueba en una ejecución hipotecaria una constancia de pago en soporte electrónico, considerando que el ejecutado había opuesto excepción de pago parcial, había traído en apoyo de su defensa un recibo –sin firma– expedido por el banco actor por medios electrónicos, con evidentes visos de verosimilitud, y que por lo tanto incumbía al banco actor demostrar que las leyendas y constancias consignadas en ese instrumento privado no se corresponden con la realidad que reflejan.[140] Estos fallos se alinean con el criterio adoptado por las pautas interpretativas del art. 319 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que ordena interpretar el valor probatorio de los instrumentos particulares, sea cual fuere su soporte, conforme a las “…relaciones precedentes…” y los “…usos y prácticas del tráfico…”.

VIII. Teoría de la carga dinámica de la prueba La jurisprudencia ha sido particularmente flexible en atribuir validez probatoria a los correos electrónicos, cuando gozan de algún viso de verosimilitud, en contra de partes que se han limitado a negar la autenticidad de los correos acompañados, pero no han ofrecido prueba alguna para desvirtuarlos. En los autos “Ormazabal c. Nobleza Piccardo s. despido” se admitió la verosimilitud de ciertos correos impresos, acompañados por el actor. La demandada se había limitado únicamente a cuestionar la autenticidad de tales correos, por lo tanto el tribunal consideró que se había probado por medio de testigos el uso de un sistema de correo interno, la existencia de la cuenta de titularidad del actor, la recepción de algunos de esos correos por parte de los testigos, la similitud de las impresiones respecto del formato utilizado habitualmente por el actor, el hecho de que cada persona

controlaba exclusivamente su correo interno, que era costumbre imprimirlos y borrarlos para no recargar el sistema y que la fecha y hora eran incorporadas por el sistema de forma automática.[141] En los autos “Martinez Ramón Eliseo c/Fragal S.A. s/Despido” se otorgó validez a un correo electrónico impreso, acompañado por la actora, toda vez que la demandada se había limitado a negar su autenticidad sin aportar prueba alguna y que por medio de la testimonial se había acreditado que era costumbre de la empresa dar instrucciones por medio de correos electrónicos que inclusive se guardaban en una carpeta.[142] En autos “Conte Grand c. López Lecube s/cobro de sumas de dinero” se dio eficacia probatoria a ciertos correos electrónicos ofrecidos por la actora cuya existencia y autenticidad habría sido comprobada por la perito, pero además por la infundada negativa de la demandada a verificar su efectiva recepción.[143]

IX. Informativa Procede la prueba informativa cuando la gestión de los correos electrónicos o información vinculada a su envío o recepción se encuentra en poder de un tercero imparcial que pueda informar al respecto a partir de datos que obren en sus registros (cnfr. art. 396 CPCC). Es decir, que únicamente procede este medio probatorio cuando podemos suponer que en los registros informáticos de un tercero que haya participado en la comunicación estén todavía los mensajes o queden rastros de su envío o recepción. Este tercero será generalmente el administrador de nuestro servidor de correo electrónico[144] o el administrador del servidor de correos de la contraria. Para la procedencia de la prueba informativa, es necesario que los registros del tercero no hayan podido ser alterados antes de producirla. Por ello, lo ideal es que, o bien sea el administrador del servidor de la contraria quién informe sobre la existencia de los mensajes, ya que son registros a los cuales nuestra parte jamás ha tenido acceso y por lo tanto no se pondrá en duda que nosotros los hayamos podido modificar; o bien que el administrador de nuestro servidor informe las medidas o características técnicas que hubieran impedido la modificación de los correos.

Para evitar que la contraparte modifique o elimine los correos antes de que el tercero responda el oficio, es posible solicitar que el medio probatorio tramite como prueba anticipada, tal como se resolvió en los citados autos “R.P., E.C. c/C.L., S.H. s/DIVORCIO Y EXCLUSIÓN DE CÓNYUGE”. Si la prueba informativa se solicita al propio servidor –siempre gestionado por un tercero imparcial–, sería prudente pedir que informe si dichos documentos digitales fueron modificados, o pudieron ser modificados por nuestra parte, desde su envío o recepción. Si el tercero no puede responder este último requerimiento, por carecer de los registros de auditoría necesarios, entonces el informe podría ser impugnado de falsedad en los términos del art. 403 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Otro punto a tener en cuenta es la forma en que serán identificados los mensajes sobre los cuales se solicita información al tercero. Ello puede realizarse identificando al emisor, receptor y la fecha de envío; sin embargo, la forma más precisa de identificarlos es a través de su Message-ID. Cada correo electrónico, de acuerdo al estándar RFC 5322, tiene un encabezado con metadatos útiles para la actividad forense que identifican el mensaje, su formato y su recorrido. Entre estos datos, cada mensaje tiene un código único que los identifica, al igual que las cartas documento tienen uno bajo la forma “CD-XXXXXXXXX”. El código de identificación de los correos electrónicos se encuentra en un campo del encabezado que se denomina “Message-ID” y tiene la forma: “[email protected]”. El Message-ID será el dato más preciso para individualizar los mensajes cuando requiera copias o un informe a un perito o a una tercera parte ya que no deberían existir en todo el mundo dos mensajes de correo electrónico con el mismo Message-ID, e incluso distintas versiones del mismo mensaje deberían tener distinto Message-ID.[145] También en algún caso se aceptó como prueba informativa el informe brindado por terceras partes que, en su momento, recibieron “copia” de los correos. En los autos “Hjelt, Ana c. Alexander, Alberto s. despido” se otorgó eficacia probatoria a impresiones de correos electrónicos que fueron

reconocidos –mediante prueba informativa– por una tercera empresa que participó del intercambio de mensajes.[146] La prueba informativa puede servir tanto para acreditar el envío y recepción de un correo desde o hacia una casilla como para vincular la casilla con su titular. Por ejemplo, en un oficio librado al servidor GMail.com, puede requerirse que se informe si en la casilla [email protected] figuran enviados o recibidos los correos A, B, C y D, acompañando copias de los mismos y además que se informe quién figura como titular de dicha casilla. Hay que tener en cuenta que no necesariamente quién utiliza la casilla es quién figura como titular del servicio. Por ejemplo, en los autos “Leone, Jorge Néstor c/Maquieira, Jorge Sabino s/cobro de sumas de dinero” se negó eficacia probatoria a un conjunto de correos electrónicos impresos, dado que de la prueba informativa surgía que la casilla no pertenecía a la parte a la que se le imputaban sino que aparentemente dicha casilla pertenecía a su esposa.[147] Además, en el caso de las casillas contratadas a través de internet, es posible que los datos del titular sean falsos, con lo cual puede ser conveniente solicitar al proveedor del servicio datos adicionales que vinculen la casilla con el usuario. Por ejemplo, se le puede pedir que informe si el usuario pagó algún servicio utilizando tarjeta de crédito y en caso afirmativo quién figuraba como titular de la tarjeta utilizada.

X. Testimonial De la jurisprudencia hallada surge que la prueba testimonial es un fuerte indicio para dar validez a los correos electrónicos. Ello puede apreciarse en los autos “BICOCCA MARIELA PAULA C/PETROBRAS ENERGIA S.A. S/DESPIDO”,[148] “ECHEZARRETA JAVIER ANDRES [149] C/LEDESMA S.A. S/DESPIDO” y “V.R.I c/Vestiditos SA s/despido”[150] donde se la valoró positivamente. En los autos “G., M. J. c. Honda Automóviles de Argentina S.A. y otro” la actora había ofrecido correos electrónicos como prueba, pero las declaraciones de los testigos sobre su existencia eran contradictorias. El tribunal, finalmente, le dio mayor valor al reconocimiento de los correos efectuado por ex trabajadores que al desconocimiento efectuado por

trabajadores en actividad, considerando que tratándose de cuestiones relacionadas con sus funciones en la empresa codemandada, y que podrían comprometer su responsabilidad laboral, la imparcialidad del testigo dependiente de la codemandada no se ve garantizada.[151] En los autos “Del Valle, Ana Belén c. Cardinal Servicios Integrales S.A.”, el tribunal consideró como un indicio en contra de la validez de los correos, que no se hubiera solicitado su reconocimiento a la persona a la que estaban dirigidos y que había sido citada como testigo.[152] En los autos “Ketra c. Omda s. Ordinario” se sostuvo que si un testigo reconoció el envío de ciertos correos, la mera salvedad efectuada en cuanto a que desconocía si los mismos habían sido modificados no era suficiente para cuestionar su autenticidad.[153] Los testigos pueden ayudar a probar: 1. La vinculación entre la casilla y su titular (Ej. Que Agustín Bender es quién utiliza habitualmente la casilla [email protected]) 2. El contenido de los mensajes, declarando por ejemplo, que recibieron copia o que presenciaron su envío o recepción.

XI. Pericial sobre sistema propio Es común que las partes ofrezcan como prueba datos obrantes en su propia computadora, en sus servidores o en cualquier otro sistema sobre el cual esa misma parte pudiera tener cierto control para agregar, modificar y/o borrar información. Cuando las pericias se realizan sobre un sistema bajo control de la parte que alega la prueba, su efectividad debe ser juzgada de acuerdo a los mecanismos de seguridad o limitaciones que utilice dicho sistema, para garantizar la autoría e inalterabilidad de los documentos allí almacenados, regla evidente desde el punto de vista lógico, que tendrá sustento legal –a partir de su entrada en vigencia– en el citado art. 288 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En líneas generales la jurisprudencia sigue este criterio, aceptando la eficacia probatoria de correos aportados al proceso por una de las partes, siempre que la prueba pericial indique que dicha parte no tuvo posibilidad

de alterar su contenido,[154] o bien que interprete como indicio que tales modificaciones hubieran sido muy difíciles, costosas o que hubieran requerido un altísimo conocimiento técnico. En este sentido, en los autos “Saporiti, Pablo Alberto c/Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/Despido”, se rechazó el valor probatorio de correos existentes en la cuenta de una de las partes debido a que la otra –que había ofrecido la prueba– era la que controlaba el servidor peritado y había tenido la capacidad técnica de modificar –antes de la pericia– el contenido de los documentos que allí se almacenaban.[155] En los autos “Soft Bar S.R.L. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, se negó eficacia probatoria a una pericia realizada sobre la computadora de la parte que ofrecía la prueba debido a que la opinión del perito sobre la posible atribución de los correos a la otra parte se basaba en apreciaciones subjetivas y carecía de fundamentos técnicos.[156] En autos “Amg. C. Minera Santa Cruz s. Despido” se valoró la opinión del perito ingeniero que estimó que el correo electrónico, su contenido, header (encabezado) y sus archivos adjuntos son factibles de manipulación/alteración, a través de medios informáticos por una persona entendida en el tema y en consecuencia no es posible comprobar su autenticidad. El mismo perito sostuvo que existen situaciones donde pueden ser autenticados, sea cuando tienen firma digital o cuando se cuenta con los logs (registros) del servidor que permita cruzar los datos.[157] En los autos “Cardoni c. Gómez” se tuvo por probada la recepción por el actor de los correos atribuidos a la demandada mediante prueba pericial por la cual el experto ingresó a la cuenta del actor y constató que los correos se encontraban en las bandejas de correo, alojadas propiamente en el servidor de Google, después de constatar que los usuarios pueden ver dichos mails pero no modificarlos.[158]

XII. Pericias sobre sistema de la contraparte Cuando la pericia se realiza sobre un sistema bajo control de la parte que niega la prueba y tiene resultado positivo, los jueces le otorgarán un alto valor probatorio ya que sería equivalente a encontrar el arma homicida en el domicilio del acusado.

Para este tipo de pruebas es necesario obtener algún tipo de medida cautelar ya que al estar el sistema bajo control de la otra parte, podrían ser destruidas antes de producirse, tal como se explicó en el punto IV. Esta situación se observa principalmente en causas penales donde cautelarmente se secuestran computadoras y soportes de almacenamiento de los imputados antes de que hayan podido ser manipulados y luego se realizan pericias sobre aquellos, como en los reseñados autos “Seri, Miguel Angel; Gasparini, Diego Nazareno y otros”. En civil, comercial y laboral es más difícil –aunque posible– obtener este tipo de medidas. En los autos “Mammes, Axel c. Gilbarco Latin America S.A”, se otorgó eficacia probatoria a correos electrónicos y otros documentos hallados mediante pericias en las computadoras de la empleadora.[159] En los autos “Uhrin, Jorge A. c. Bayer Argentina S.A.”, la demandada pudo probar en contra del trabajador, mediante prueba pericial técnica, que un correo que comprometía a éste último se encontraba en su casilla, infiriendo que el susodicho era el único que podía acceder al mismo para su consulta o difusión mediante el ingreso de una “clave personal” que el sistema informático solicitaba, antes de ingresar a la página “Web” en la cual tenía su cuenta (Cnfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, 10/04/2003, La Ley Online: AR/JUR/977/2003) En los autos “Leone, Jorge Néstor c/Maquieira, Jorge Sabino s/cobro de sumas de dinero” el actor no consiguió acreditar de forma suficiente, a través de prueba informativa, la autenticidad de correos electrónicos impresos. En consecuencia, el tribunal interpretó en contra de la parte que los alegaba que “… el actor tenía a su alcance otros medios para acreditar fehacientemente la autenticidad de los mencionados correos, como ser el secuestro del disco rígido con carácter cautelar o el ofrecimiento de perito especializado en la materia…” (CNCiv, Sala I, 11/08/2005). En autos “Hormenn S.A. c/Magic Photo S.A.” se negó eficacia probatoria a ciertos correos electrónicos que el perito no pudo hallar en la computadora de la demandada, a pesar de que, de acuerdo a la opinión del experto, ciertas relaciones entre el nombre de dominio de la accionada y una tercera empresa abonaban su verosimilitud.[160]

XIII. Control de la casilla En los casos en que se consigue probar que los correos electrónicos fueron enviados o recibidos de determinada cuenta de correo (por ejemplo [email protected]), es necesario también acreditar, si la contraparte niega la titularidad de la cuenta, que aquella es la titular. En los autos “Mullins, María c/Stratford Book Services S.A. s/despido” se negó eficacia probatoria a correos electrónicos cuando de las probanzas surgía que la casilla figuraba a nombre de una persona distinta de aquella a quién se le imputaban .[161] En los autos “Leone, Jorge Néstor c/Maquieira, Jorge Sabino s/cobro de sumas de dinero” ya reseñados en el punto “IX” , se negó eficacia probatoria a un conjunto de correos electrónicos en los cuales la titularidad de la cuenta no era de la parte a la que se le imputaban, sino aparentemente de su esposa. Además de la titularidad, el control que la parte detente de la cuenta es el elemento que permite imputarle la autoría de los correos que provengan de aquella. Así se decidió en los autos “López, Marcela Edith c. C.C.R. S.A. Concord Consumer Comunication Research Development S.A.” donde se señaló que no podía imputársele la autoría de determinados correos electrónicos a una de las partes si las computadoras y el software de donde fueron enviados eran utilizados indistintamente por todos los empleados de la empresa.[162] También se rechazó la atribución de autoría de ciertos correos electrónicos en los autos “Blanco c. Omnimex s. despido”,[163] donde se probó que el actor no podía cambiar su clave para acceder al sistema y no era el único que la sabía pudiendo cualquier empleado haber enviado la comunicación cuestionada.[164]

XIV. Privacidad y confidencialidad Los Dres. Facundo Viel Temperley y Tomás M. Bidegain, explican[165] que en nuestro derecho, la inviolabilidad de la “correspondencia epistolar” y de los “papeles privados” se encuentra reconocida expresamente en el artículo 18 de la Constitución Nacional; y tuvo claro reconocimiento

jurisprudencial desde el fallo de la Corte Suprema “Dessy, Gustavo Gastón s. Habeas corpus”.[166] Esta protección fue luego extendida a las comunicaciones telefónicas,[167] para posteriormente ser ampliada a las comunicaciones electrónicas y, entre ellas, los correos electrónicos, lo cual ocurrió primero en sede penal,[168] donde la analogía se encuentra prohibida, interpretación que solo se extendió al ámbito comercial más de dos años después.[169] La primera limitación que tal principio establece, conforme se resolviera en los autos “Vázquez Walter Manuel c/Pomeranec Diego Esteban s/ordinario”, es la imposibilidad de ofrecer como prueba correos respecto de los cuales el oferente no hubiere sido emisor, destinatario o hubiere acreditado un medio lícito por el cual hubiere podido acceder a ellos. Ello se aplica aunque no se hubiesen empleado medios idóneos para la reserva de tales contenidos. En este fallo se cita la ley 25.520 de Inteligencia Nacional, la cual sostiene que cualquier sistema de transmisión de cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados, o de entrada o lectura no autorizada, o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario, con lo cual considera claramente definido que los mismos principios que rigen la inviolabilidad de la correspondencia privada se extienden también para el correo electrónico de una persona.[170] En el mismo sentido, en los autos “B., T.E. c/Q., C.N. s/DIVORCIO.” y “G.M.D. c. P.A.N. s. divorcio”, se sostuvo que las partes sólo podrán invocar los correos electrónicos como prueba cuando sean obtenidos por medios lícitos.[171] La segunda limitación que tal principio establece es que aún en aquellos casos en que la intromisión en la correspondencia epistolar se encuentre justificada y fuera ordenada por un juez competente, para preservar su inviolabilidad, es necesario que la búsqueda de la información en la casilla de correo se realice con el contralor de la parte afectada y que se individualice con la mayor precisión posible los documentos que deben buscarse, evitando acceder a otros que no se encuentren directamente vinculados con el objeto de la litis.

Por ello, como señalamos en el punto IV, el secuestro de los documentos puede hacerse in audita parte, pero su análisis debe hacerse bajo contralor de la contraria. Así fue resuelto en los autos “Royal Vending SA c/Cablevision SA y otro s/ordinario” donde se dijo que la pericia sobre los sistemas informáticos de la contraria debía realizarse con su participación, evitando que terceros observen mensajes ajenos al litigio y con control del órgano judicial, para respetar el derecho a la inviolabilidad de correspondencia reglado por la constitución.[172] En los autos “Seri, Miguel Angel; Gasparini, Diego Nazareno y otros” los imputados habían cuestionado el secuestro de documentación realizado por funcionarios de la AFIP, autorizados por un juez e investidos del carácter de oficial de justicia ad hoc, sosteniendo que resultaba inverosímil que los funcionarios hubiesen podido acceder a dichos correos sin la intervención de un perito. El tribunal reconoció que el e-mail es una nueva modalidad de correspondencia y que por lo tanto se requiere adoptar mecanismos para que la intimidad y privacidad de las personas no se vea afectada en forma abusiva o arbitraria por parte del Estado o de terceras personas.[173] Sin embargo, consideró que si los correos hubiesen estado en la cuenta privada de los usuarios, hubiese sido necesario contar con el nombre de usuario y contraseña para acceder a ellos.[174] Se concluyó que los correos debían estar abiertos en la pantalla, guardados en el disco rígido o impresos, con lo cual se habría accedido a ellos dentro del marco de la orden de allanamiento y secuestro.[175] Por otro lado, la Ley de confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos nro. 24.766 dispone que toda persona que tenga acceso a información sobre cuya confidencialidad se lo haya prevenido, debe abstenerse de usarla y revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado. El artículo primero de dicha ley aclara que la divulgación a terceros que se encuentra prohibida es la que fuera contraria a los usos comerciales honestos, considerando contrario a los usos comerciales honestos “…el

incumplimiento de contratos, el abuso de confianza y la instigación a la infracción…”. En consecuencia, de acuerdo a la normativa vigente, un remitente podría divulgar –ofreciendo como prueba en juicio– correspondencia confidencial cuando tuviera causa justificada o cuando lo hiciera conforme a los usos comerciales honestos, para obtener el cumplimiento de un contrato, evitar un abuso de confianza o la instigación de una infracción.

XV. Conclusiones No existe en Argentina legislación vigente que aporte reglas claras sobre el valor probatorio de los correos electrónicos. El nuevo Código Civil y Comercial, en línea con los precedentes jurisprudenciales citados, establece que los instrumentos particulares, entre los cuales podemos situar la correspondencia no firmada o con firma dubitada, deben ser apreciados por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. En consecuencia, la validez como prueba en juicio de los correos electrónicos –y de los documentos en general– requerirá: 1. Que la contraparte reconozca en juicio tales correos, omita negarlos adecuadamente u omita ofrecer prueba en contra de su autenticidad cuando hubiera otros elementos de prueba que permitan considerarlos verosímiles; y/o, 2. que sea posible acreditar tal verosimilitud sobre la autoría, integridad, envío y recepción de los correos a través de todo tipo de medios probatorios, inclusive presunciones, consiguiendo que el juez valore la actitud de las partes antes y durante el proceso; y/o, 3. que se pruebe la autoría, integridad y recepción a través de pericias técnicas, las cuales deben estar orientadas a establecer si los documentos ofrecidos como prueba pudieron haber sido modificados por alguna de las partes antes de ser incorporados al proceso.

Las posibilidades de que el documento haya sido adulterado serán más altas cuando se realicen sobre documentos con escasas medidas de seguridad, que hayan sido incorporados al proceso por la parte que ofrece tal prueba. No existirán tales sospechas cuando la pericia que confirme la existencia de los correos se realizare sobre documentos que se encontraban bajo el control del oponente o de un tercero. Para obtener tales documentos antes de que los mismos puedan ser adulterados o borrados, podría ser necesario obtener su secuestro mediante una diligencia preliminar (si están en bajo control del oponente), o simplemente requerirlos mediante oficio (si están bajo el control de un tercero, o un tercero tiene acceso a los mismos); medidas que los jueces han sido generosos en otorgar cuando se cumplen los requisitos reseñados.

J

Fallos en los que se desestima el valor probatorio del correo electrónico o mensaje de texto[176] 024546/2011 - “Barcos Juan Carlos c/Urcelay Gustavo s/ejecutivo” CNCOM - SALA A - 05/06/2012 JUICIO EJECUTIVO. Ejecución de un contrato de mutuo. Pago. Prueba. INEFICACIA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE TEXTO VÍA CELULAR. Falta de configuración de un documento apto para acreditar el pago. Excepción pago parcial. Rechazo “En autos se ejecuta un contrato de mutuo, por lo que la discusión que se propone, relativa a atribuir eficacia probatoria a mensajes de texto, vía celular (que el ejecutante niega haber enviado), excede el campo acotado del proceso ejecutivo, dadas la abstracción, literalidad y autonomía propias del título en ejecución, lo que conlleva, también, la improponibilidad de la audiencia requerida por el ejecutado en esta Alzada.” “No puede admitirse que mensajes de textos –vía celular–, como pretende el recurrente, demuestren el supuesto pago de intereses sobre el capital del mutuo cuando, el medio requerido para ello lo constituye el recibo extendido por el acreedor que aluda, en forma clara y precisa, a la obligación que se ejecuta, es decir, consignado la deuda saldada. Ergo, resulta impropia la prueba aportada por el excepcionante para fundamentar su defensa, en tanto los aludidos mensajes de texto no conforman un documento apto para acreditar pagos, en los términos exigidos, en un proceso de esta naturaleza por la legislación adjetiva.” FALLO COMPLETO Buenos Aires, 5 de junio de 2012. Y VISTOS: 1. Apeló el demandado la decisión de fs. 39/40, mediante la cual el a quo rechazó la excepción pago parcial que aquél opuso, sentenciando esta causa de trance y remate, acto seguido, ordenando llevar adelante la ejecución por la suma de $30.000, con más intereses y costas.

Los fundamentos de su memorial obran glosados en fs. 53/54, siendo contestados por su contraria en fs. 80/81. Se agravió el apelante invocando que si bien la documentación aportada (fotografías de mensajes de textos recibidos en su celular y que atribuye al ejecutante, cuyo contenido ha sido autenticado por notario) no se ajusta a lo normado por el art. 544 inc. 6, CPCC, debía considerarse como medio de acreditar el pago habida cuenta del avance de los medios de comunicación actuales. Adujo que su parte no negó la deuda sino parte de los intereses reclamados, cuya sufragación daría cuenta dicha instrumental. Por último, peticionó una audiencia en esta instancia a fin de acreditar su posición. 2. La excepción que nos ocupa se encuentra prevista en el CPCC: 544 inc. 6° y se configura cuando los pagos vinculados a la obligación fueron realizados en forma documentada, emanados del acreedor o de su legítimo representante, en los que conste una clara e inequívoca imputación a la deuda que se ejecuta, de modo que la documentación resulte autosuficiente para acreditar dicha defensa, y sin que sean necesarias otras investigaciones. En consecuencia, es inadmisible, la defensa si, de este título no surge la relación del pago con la deuda reclamada (v. Palacio “Derecho Procesal Civil”, t. VII, nro. 1085). Como primera medida, es del caso señalar que en autos se ejecuta un contrato de mutuo, por lo que la discusión que se propone, relativa a atribuir eficacia probatoria a mensajes de texto, vía celular (que el ejecutante niega haber enviado), excede el campo acotado del proceso ejecutivo, dadas la abstracción, literalidad y autonomía propias del título en ejecución, lo que conlleva, también, la improponibilidad de la audiencia requerida por el ejecutado en esta Alzada. En efecto, no puede admitirse que mensajes de textos –vía celular–, como pretende el recurrente, demuestren el supuesto pago de intereses sobre el capital del mutuo cuando, el medio requerido para ello lo constituye el recibo extendido por el acreedor que aluda, en forma clara y precisa, a la obligación que se ejecuta, es decir, consignado la deuda saldada. Ergo, resulta impropia la prueba aportada por el excepcionante para fundamentar su defensa, en tanto los aludidos mensajes de texto no conforman un documento apto para acreditar pagos, en los términos exigidos, en un proceso de esta naturaleza por la legislación adjetiva. En tal

sentido, observase, a todo evento, que en el protocolo agregado como anexo, no se expresa por ej., cuál es el número de teléfono emisor de los mensajes invocados como prueba, lo cual apoya la conclusión que lleva a sostener la sin razón del planteo defensivo (véase copia de fs. 26). Por lo tanto, no merece reparo la solución de grado. 3. Así las cosas, esta Sala RESUELVE: a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida en lo que decide y fue materia de agravio; b) Imponer las costas de Alzada al recurrente dada su condición de vencido en esta instancia (arts. 68 y 69 del CPCC). Devuélvanse las presentes actuaciones a la anterior instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo practicar las notificaciones del caso. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, María Elsa Uzal Ante mí: Jorge Ariel Cardama, Prosecretario de Cámara Citar: elDial.com - AA796C Publicado el 12/09/2012 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina 41664/2007 - “Baires Inter Trade S.A. c/Otro Mundo Brewing Company S.A. s/medida precautoria” - CNCOM - SALA D 04/10/2007 PRUEBA DOCUMENTAL. Correo electrónico (e-mail). Invalidez. Incumplimiento de los requisitos de los arts. 2 y 5 de la Ley 25.506 sobre “Firma Digital”. “La provisión de un e-mail que habría sido remitido por un tercero ajeno a las partes, amén de la ausencia de signos o elementos que demuestren su autenticidad, constituye una pieza inconsistente a los fines probatorios pretendidos.” ”No cabe, como regla, asignar valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre

“firma digital” (conf. CNCom, Sala A, 27/6/06, “Coop. de Viv. Cred. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/Becerra Leguizamón, H.” [Fallo en extenso: elDial - AA379B] LL 24/10/06, fallo nº 110.898) ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado documento electrónico (conf. esta Sala D, causa 7611/03 “Henry Hirschen y Cia. S.A c/Easy Argentina SRL s/ordinario” [Fallo en extenso: elDial - AA3CEE], sentencia del 16/2/2007; Nieto Melgarejo, P., Derecho del Comercio Electrónico, Lima, 2005,ps. 126/127). FALLO COMPLETO Buenos Aires, 4 de octubre de 2007 1. La parte actora apeló subsidiariamente la decisión de fs. 80/82, mantenida a fs. 88, que rechazó la medida cautelar requerida a fs. 71/72 pts. V y VI. Los fundamentos del recurso obran expuestos en fs. 85/86 y 97/99. 2. Pretende el recurrente, antes de deducir la anunciada demanda por daños y perjuicios derivados de un alegado incumplimiento contractual, sea dictada una medida cautelar que prohíba a la contraria realizar embarque de cerveza alguno con destino a los Estados Unidos de Norteamérica. Adujo que la misma estaba en los últimos aprestos para concretar el envío en favor de la empresa St. Killian Importing Co. Inc., con sede en aquella nación. Subsidiariamente solicitó sea ordenado el embargo sobre la cuenta número 191-174-010045/4 del Banco Credicoop, de la que resultaría ser titular la demandada, por la suma de U$S 7.232, 70, toda vez que dicha cantidad constituiría el 20% de la comisión pactada en un contrato suscripto entre las partes, y que se dice incumplido por Otro Mundo Brewing Company S.A. 3. La actora dijo haber concertado un “acuerdo de importación y distribución” de la cerveza “Otro Mundo” para el mercado de los Estados Unidos de Norteamérica con St. Killian Importing Co. Inc. cuya copia acompañó a fs. 31/38. Adujo que firmado este acuerdo, el 19.5.07 se procedió a firmar un “contrato de desarrollo de negocios” con la empresa “Otro Mundo Brewing

Company S.A.”, donde las partes convinieron realizar negocios de exportación e introducción de la marca de cerveza “Otro mundo” en el territorio del continente americano, con la excepción de la República Argentina. A tal fin, manifestó que su parte tendría la exclusividad absoluta para trabajar y desarrollar todos los mercados del Territorio por el plazo de 2 (dos) años. Acompañó copia del contrato de referencia (v. fs. 39/43). En este contexto, denunció que este último convenio había sido desatendido por la aquí contraria en tanto acordó directamente con la compradora extranjera (St. Killian Importing Co. Inc.) cierta exportación ignorando a la pretensora. La sentencia de la instancia anterior rechazó la cautelar en tanto dijo no probado en forma consistente, este último negocio, lo cual restaba verosimilitud al derecho invocado por Baires Inter Trade S.A. 4. En principio cabe destacar que la quejosa ha reconocido en presentación realizada en esta instancia que el denunciado embarque habría sido partido el 9.9.07 rumbo a los EE.UU. (véase fs. 86 segundo párrafo y 97.1). Por ello requirió que se dé tratamiento a la solicitud subsidiaria de embargo sobre las cuentas pertenecientes a la parte demandada (fs. 72 pto. VI). Como fue dicho, la sentencia de primera instancia negó la cautelar con base en que el mentado embarque sólo resultaría de un e-mail atribuido a un tercero y cuya autenticidad no había sido siquiera indiciariamente constatada. El pedido de reposición, que constituye el único escrito de fundamentación de los agravios, carece de crítica concreta y razonada. La quejosa admite que sólo cuenta con tal elemento probatorio para abonar sus dichos, pero, se excusa de contar con otros medios por haber sido “puenteado” por las partes. Sin embargo, más allá de la referida situación fáctica, la actora no aportó argumento alguno que permita superar la insuficiencia probatoria que indicó la señora Juez a quo. La provisión de un e-mail que habría sido remitido por un tercero ajeno a las partes (presunto operador logístico de “Air Sea Broker S.A.”), amén de

la ausencia de signos o elementos que demuestren su autenticidad, constituye una pieza inconsistente a los fines pretendidos. La realización de un embarque, en el que pueden intervenir tanto sujetos de derecho privado cuanto públicos, no puede considerarse probado con una misiva de correo electrónico, cuando el pretensor cuenta con vías de mayor idoneidad para su prueba. Ello es así, además, porque no cabe, como regla asignar valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre “firma digital” (conf. CNCom, Sala A, 27/6/06, “Coop. de Viv. Cred. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/Becerra Leguizamón, H.” LL 24/10/06, fallo nº 110.898) ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado documento electrónico (conf. esta Sala D, causa 7611/03 “Henry Hirschen y Cia. S.A c/Easy Argentina SRL s/ordinario”, sentencia del 16/2/2007; Nieto Melgarejo, P., Derecho del Comercio Electrónico, Lima, 2005,ps. 126/127). Ante tal omisión, no puede siquiera intentarse vincular tal hipotético embarque con el “contrato de desarrollo de negocios” que invocó el actor haber suscripto con la futura demandada. No superan esta orfandad probatoria los instrumentos que se agregaron en esta instancia. En principio, por tratarse de un recurso concedido en relación, es impertinente su agregación en esta alzada. A su vez, su consideración podría eventualmente ser base para un replanteo de la cautelar, pero no para sustentar el recurso, pues aquellos no fueron propuestos a la jueza de grado (cpr 277). A todo evento, y aún dentro de la provisionalidad de toda cautelar, no se ha alegado y menos demostrado el peligro en la demora, recaudo necesario para el progreso de esta pretensión. Al anunciarse una acción de daños y perjuicios, era menester demostrar que la denegatoria de la cautelar tornaría incumplible a la eventual sentencia condenatoria. Descartada la prohibición de concretar el embarque, hecho que no parecería guardar estrecha congruencia con la condena que se perseguirá la cautelar debería traducirse en un embargo. Pero, para que este sea procedente, debió demostrarse en punto al peligro en la demora, que la omisión de incautar esos fondos impediría hacer

efectiva la eventual condena. Para ello era menester alegar que la demandada carece de bienes o fondos sobre los cuales cumplir, en su tiempo, medidas, de coerción. Desde esta perspectiva, la argumentación dirigida a sostener que la duración del proceso podría tornar ilusorios los derechos reclamados resulta, por sí sola, claramente insuficiente. En razón de tales consideraciones, y teniendo en cuenta el estrecho marco de conocimiento que permite toda cautelar, habrá de confirmarse el rechazo de la medida. 5. Por ello, esta Sala RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento apelado. Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. Fdo.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia Héctor L. Romero, Prosecretario Letrado Citar: elDial.com - AA449B Publicado el 11/02/2008 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

Otros fallos sobre este tema pueden ser consultados en la Edición Especial “E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral” de elDial.com (http://www.eldial.com/nuevo/ediciones-varios-detalle_ee_5.asp? Edicion=15/08/2013) 089245/2004 - “Vázquez Walter Manuel c/Pomeranec Diego Esteban s/ordinario” - CNCOM - SALA A - 29/04/2008 CORREO ELECTRÓNICO (E-MAIL). PRIVACIDAD. INTIMIDAD. PRUEBA DOCUMENTAL. Mensajes electrónicos no propios y no dirigidos a la dirección de e-mail del oferente. Inadmisibilidad de la prueba. 7611/03 - “Henry, Hirschen y CIA. S.A. c/Easy Argentina SRL s/ordinario” - CNCOM - SALA D - 16/02/2007 OBLIGACIONES contraídas en moneda extranjera (dólares). Emergencia económica. Pesificación. Aplicación del esfuerzo compartido: modo de calcularlo. Cotización. Fecha a considerar. PRUEBA. Envío de correo electrónico. Rechazo. FIRMA DIGITAL. Incumplimiento de los requisitos de la Ley 25506 Expte. 90578/2001 - “Leone, Jorge Néstor c/Maquieira, Jorge Sabino s/cobro de sumas de dinero” - CNCIV - SALA I - 11/08/2005 CONTRATO DE MUTUO celebrado verbalmente. Prueba de su existencia mediante e-mails. Falta de prueba de la autenticidad de los correos electrónicos. Art. 1190 inc. “2” del Código Civil. Insuficiencia probatoria. Rechazo de la demanda. Fallos en los que se admite la eficacia probatoria de los correos electrónicos aportados en la causa Causa Nº 1-59268-2014 - “Z., M. A. c/Banco De Galicia Sucursal Tandil s/Daños y Perj. Incump. Contractual (Exc. Estado) - CÁMARA DE

APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL (Buenos Aires) - SALA PRIMERA - 22/12/2014[177] DAÑOS Y PERJUICIOS. TARJETA DE CRÉDITO. Deficiente asesoramiento brindado por entidad bancaria que produjo inconvenientes con la utilización de una tarjeta de crédito en un viaje al exterior. INFRACCIÓN AL DEBER DE INFORMACIÓN. Dificultad probatoria. VALORACIÓN DEL INTERCAMBIO DE CORREOS ELECTRÓNICOS entre el oficial de negocios y la esposa del accionante, reconocido por la entidad bancaria al absolver posiciones. Admisión parcial de la demanda. La sola privación de uso no produce por sí misma un daño patrimonial que pueda ser presumido. Deber de alegarlo y probarlo. DAÑO MORAL. Procedencia. Cuantificación. ARTÍCULO 1741 DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (aprobado por la ley 26.994). DAÑO PUNITIVO. Cuantificación. Elevación. “No se cuenta con un registro del asesoramiento que el Sr. P. brindó al actor, pues el mismo se produjo a través de un contacto personal y no, por ejemplo, vía e-mail. Esta es –y resulta casi innecesario aclararlo– la circunstancia que imprime a la presente causa un cierto grado de dificultad probatoria. De todas maneras, la circunstancia de haberse probado que el actor recibió asesoramiento de un empleado del banco y que procedió a efectuar los mentados depósitos constituye al menos una presunción de que el asesoramiento estuvo orientado en ese sentido (doctr. art. 163 inc. 5to. del C.P.C.C.). De lo contrario sólo cabría pensar que el actor es una persona obstinada que procedió a efectuar los depósitos pese al consejo contrario de su asesor, lo cual no es acorde a lo que acontece según el curso normal y ordinario de las cosas.” “Si alguna duda quedara, entiendo –en consonancia con la Sra. Juez de grado– que la misma se despeja totalmente mediante el contenido del e-mail enviado por el Sr. P. a la cónyuge del actor el día 10.09.12., y que fuera reconocido por la entidad bancaria al absolver posiciones (fs…, respuestas… y…) y por el propio Sr. P. al declarar como testigo(…). Las expresiones utilizadas en ese texto, e inclusive la `conversión´ de pesos a euros, no dejan ningún margen de duda de que hasta ese día el Sr. P. seguía convencido de que el actor podía utilizar la tarjeta de crédito hasta agotar todo el dinero depositado.”

“…no desconozco que en ciertos casos la privación de uso de tarjeta de crédito en el exterior puede dar lugar a daños patrimoniales, y de hecho así lo admití en los párrafos precedentes para las `compras´ y para la `recurrencia a recursos tendientes a subsanar la indisponibilidad dineraria, con su consecuente costo´. Pero ello ocurrirá en la medida en que los hechos generadores de estos daños hayan sido debidamente alegados y probados (doctr. arts. 330 inc. 4to. y 375 del C.P.C.C.), lo que no ha ocurrido en el presente caso. Corroborando esta idea –es decir, que en algunos casos son procedentes los daños patrimoniales por la privación de uso de la tarjeta de crédito en el exterior– puede apreciarse que en el precedente antes citado (CNCom., Sala C, “Duronto, G. Vicente y otro c/Visa Argentina S.A. y otro s/ordinario”, del 01.06.12., elDial.com AA7975 [Fallo en extenso: elDial.com - AA7975]) se reconoció daño material a los actores por dos circunstancias: el costo de los llamados telefónicos realizados desde el exterior –rubro que en este caso no fue reclamado– y la imposibilidad de sumar puntos al programa “Aerolíneas Plus” ya que éstos se acreditaban con la utilización de la tarjeta.” “…esta Sala ha considerado procedente el daño moral contractual en una innumerable cantidad de precedentes, entre los cuales se encuentra un caso en el que también era demandado un banco y la tarjeta de crédito Visa, aunque los problemas no se habían originado con motivo de un viaje al exterior (causa n° 56003, “L.”, del 30.03.12., con ilustrado primer voto de mi estimada colega Dra. Lucrecia Comparato en el que se profundizan diversos aspectos del daño moral contractual).” “…la Cámara bahiense ponderó que los sinsabores sufridos por la actora podrían compensarse con un viaje de buen nivel durante un fin de semana largo y en compañía de otra persona, o con la compra de un producto suntuario como un televisor de alta tecnología, afirmándose finalmente que a cualquiera de esas cosas se podría acceder con la suma de $20.000, que es la que finalmente se fijó como indemnización para este rubro (paradójicamente, la misma que fijó la Sra. Juez “a quo” en este caso). La solución adoptada en ese fallo está más que sólidamente fundada y es compartida por prestigiosa doctrina que allí aparece citada. Es, además, la tesitura que adopta el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, ya que en el último párrafo del art. 1741 – referido a la indemnización de consecuencias no patrimoniales– dispone

que `El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas´”. “Teniendo en cuenta –como dato que ha de gravitar a favor de la demandada– que el ilícito provocado por el Banco de Galicia no persiguió un enriquecimiento incausado a costa del cliente ni causó un daño con repercusión social, pero, como contrapartida, que consistió en un acto de grave negligencia que colocó a su cliente en una situación angustiante como lo es la de encontrarse en el exterior sin poder utilizar su tarjeta de crédito, y además –y muy especialmente– que nunca reconoció su error ni allanó el camino para que el cliente recuperara el dinero inútilmente depositado, propongo aumentar este rubro (daño punitivo) a la suma de $60.000 (arts. 52 bis de la ley 24.240 y 165 tercer párrafo del C.P.C.C.).” FALLO COMPLETO En la Ciudad de Azul, a los 22 días del mes de Diciembre de 2014 reunidos en Acuerdo Extraordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental –Sala I– Doctores Ricardo César Bagú y Esteban Louge Emiliozzi, encontrándose ausente la Dra. Lucrecia Inés Comparato (Art. 1 Acuerdo 3270), para dictar sentencia en los autos caratulados: “Z., M. A. C/BANCO DE GALICIA SUCURSAL TANDIL S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO) (80) “, (Causa Nº 1-59268-2014), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores LOUGE EMILIOZZI - COMPARATO - BAGU. Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1ra. ¿Corresponde declarar la deserción del recurso interpuesto a fs. 189 y fundado a fs. 209/215? 2da. ¿Es justa la sentencia de fs. 182/188? 3ra. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor ESTEBAN LOUGE EMILIOZZI, dijo: Si bien al tratar la siguiente cuestión haré una reseña de lo actuado en este proceso, basta mencionar, a los fines que ahora interesan, que en oportunidad de contestar la demandada a fs. 227/231 los agravios vertidos por la actora a fs. 209/215 solicita en primer término la declaración de deserción del recurso, fundando su petición en que la contraparte introduce ante esta instancia cuestiones novedosas. El art. 260 del C.P.C.C. prescribe que “el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”, y la norma que le sigue dispone que “si el apelante no expresare agravios o no lo hiciere dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, se declarará desierto el recurso y la sentencia quedará firme para él”. Como es sabido, estas exigencias también rigen para el memorial del art. 246 del mismo Código. Analizada la pieza recursiva de fs. 209/215 bajo tales parámetros, se advierte en términos generales y “prima facie” que la misma contiene una crítica concreta y razonada de la sentencia apelada. En todo caso, si se constata que el apelante introduce algunas cuestiones novedosas en esta instancia deberá evaluarse si las mismas deben ser examinadas (doctr. art. 266 del C.P.C.C.), tarea que reviste cierta complejidad pues es sabido que existen supuestos de “flexibilización” de la congruencia ante la alzada. Por otro lado, si algún pasaje del memorial no cumple con la exigencia establecida en el art. 260 del Código de rito, sólo corresponderá declarar una deserción parcial y acotada a ese aspecto. Además, es dable recordar que este Tribunal ha venido aplicando un criterio amplio en la apreciación de los requisitos que debe satisfacer el memorial y aunque el mismo diste de exhibir una adecuada suficiencia técnica –lo que no se afirma que ocurra en este caso–, siempre que se exteriorice, aunque mínimamente, el agravio o el esbozo de la crítica, se abre la función revisora en miras de asegurar más adecuadamente el derecho de defensa (causas nº 43894, “Ane”, del 20.02.02; nº 49665, “Adami”, del 16.03.06; nº 51438 “Bonnat”, del 29.11.07; nº 51278, “Valerio”, del 06.12.07.; n° 53.567, “Bruni”, del 28.10.09.). En esa senda también se ha dicho que los principios y límites en esta materia deben ser

aplicados en su justa medida bajo riesgo de caer en rigorismo excesivo por apego a las formas, no querido por el ordenamiento legal (conf. causa n° 44262 “Banca Nazionale del Lavoro S.A.” del 17.05.02). En virtud de lo expuesto, entiendo que no cabe en este caso declarar la deserción del recurso. Así lo voto. El Señor Juez Doctor Bagú adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente. A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor ESTEBAN LOUGE EMILIOZZI, dijo: I. a) El presente proceso es iniciado por el Sr. M. A. Z., quien acciona contra el “Banco de Galicia y Bs. As. S.A.” en procura de la indemnización de los daños y perjuicios que afirma haber sufrido como consecuencia de un deficiente asesoramiento brindado por la entidad demandada que le produjo inconvenientes con la utilización de su tarjeta de crédito en un viaje en el exterior. Solicita, además, la aplicación de daños punitivos. Refiere el actor en el escrito de inicio (fs. 27/35) que ha sido titular de la tarjeta de crédito Visa otorgada por el ente demandado desde hace casi veinte años, identificada con el número de cuenta 0009154326-cr0104, de la cual su cónyuge Alicia Mabel Monti detentaba una extensión. Agrega que en tal carácter y a raíz de un proyectado viaje a Europa –que concretó en septiembre de 2012 junto a su esposa– fue que concurrió a la Sucursal local del Banco demandado entre fines de julio y principios de agosto para asesorarse respecto al uso del crédito, peticionando en un principio una ampliación del límite que tenía asignado. Explica que durante varios días realizó gestiones en la entidad, siendo atendido en casi todas las ocasiones por el agente bancario G. J. P., quien se identificó en los mails posteriormente intercambiados como “Oficial de Negocios y Pymes”. Finalmente se le manifestó que sólo se le podría otorgar una ampliación acotada, que no resultaba útil frente a los gastos previstos para el viaje, entre otras cosas porque las certificaciones y constancias de sus ingresos obrantes en la carpeta respectiva, no permitían habilitar márgenes mayores. Fue entonces –afirma el actor– que el mencionado empleado jerárquico le sugirió como solución el depósito de dinero en efectivo en la misma

cuenta, para de tal modo contar con un saldo a favor que le permitiera la utilización de la tarjeta hasta el límite del depósito, con más el crédito habitual que ya disponía; también se le informó que en el caso de no llegar a gastar el total, la devolución sería automática, a su solo requerimiento. Fue por ello –continúa diciendo– que efectuó dos depósitos de $10.000. cada uno, comenzado a aparecer el total de $20.000. en el resumen posterior como “saldo”; también dio aviso formal sobre la futura utilización de la tarjeta en el exterior por ser exigencia motivada en razones de seguridad. Refiere que estando ya en Europa comenzó a recibir rechazo del uso como “denegado” con la lógica zozobra que tan inexplicable situación le generaba, además de los inconvenientes de no disponer de posibilidad de pago. Por tal motivo comenzó una serie interminable de llamadas telefónicas a su costo y remisiones de mails a la Sucursal local durante varios días, recibiendo como respuesta que era “imposible” que ello ocurriera dado que en la pantalla aparecía gráficamente el saldo a su favor, por lo que el funcionario del banco seguía insistiendo en la supuesta disponibilidad del margen para gastar. Hace una mención específica a un mail enviado por el mismo empleado –cuya impresión obra a fs. 14–, de fecha 10.09.12., que textualmente dice así: “Buen día Alicia, respondiendo al llamado de M., te cuento que investigué y la tarjeta está ok y en estado normal (con código 20 que es como tiene que ser) tanto la tuya como la de M.. / En el adjunto te detallo los disponibles actuales ya que se ve que tenés un disponible de un poco más de $21.000 para consumo todavía, equivalente a unos 3500 euros aproximadamente. / En teoría no debería tener más problemas, probá ahora que no debes tener drama. / Cordialmente”. Continúa diciendo que al día siguiente y ante la continuidad del rechazo envió un nuevo mail (cuya impresión obra a fs. 15), solicitando al agente bancario la realización del reclamo ante Visa, ya que la empresa le había informado que se había agotado el crédito otorgado y no podía utilizar los adelantos que habían pactado. Refiere que la situación se había tornado desesperante ya que para ese entonces toda previsión de gastos e incluso las compras proyectadas se veían desbaratadas. Prosigue narrando que con fecha 16-6-2012, vía e-mail (cuya impresión obra a fs. 16) el Banco respondió que su reclamo había concluido indicando un número de teléfono para obtener mayor información. Que por último fue

anoticiado a través de una telefonista de Visa, que “…en Tandil deberían haber sabido que las tarjetas de crédito no se utilizan como cajas de ahorro o cuentas bancarias, por lo que el uso que pensaba darle fue imposible siempre…”. Continúa relatando que al regreso concurrió al banco a pedir alguna explicación, manifestándole el gerente su sorpresa por lo ocurrido como si se tratara de personal ajeno y desvinculado a la cuestión, por cuya razón y ante la actitud evasiva, envió con fecha 15-10-2012 Carta documento (obrante a fs. 5/6) sintetizando los hechos relatados y reclamando un monto resarcitorio por los daños sufridos. Aclara que en ese momento aún no había intentado retirar los $20.000 depositados, y que fue esta la razón por la cual no hizo referencia a esta cuestión en la misiva. Pero luego, al intentar la extracción, se le informó que no era posible puesto que se trataba de dinero de cuentas Visa. Prosigue diciendo que el banco respondió la CD remitida con la previsible “negativa” respecto del asesoramiento e indicación del depósito y con relación a este último, luego de sucesivos intentos, concurrió en compañía del notario A. A. Z., con quien efectivizó el Acta de Constatación de fecha 29-10-2012 (obrante a fs. 18) de la que surge que uno de los Contadores del banco, Sr. F. G., quien atendió en la ocasión al escribano, manifestó que el dinero no sólo estaba retenido, sino que en ese momento sólo se le devolvía la suma de $12.200 y el saldo 12 días después sin dar explicaciones al respecto. Argumenta que la actitud asumida por la demandada revela una grave impericia, improvisación, ignorancia e incapacidad manifiestas ya que no se trataba en su caso de una situación rara o excepcional, sino simplemente una consulta de cómo ampliar los márgenes de gastos con el uso de la tarjeta en el exterior, algo común y habitual que en modo alguno podía dar lugar al absurdo asesoramiento recibido. Reclama daño material por la suma de $30.000, daño moral por la suma de $20.000 y daños punitivos (fundado en el art. 52 bis de la ley 24.240) por el monto que el juez determine. Funda en derecho, ofrece prueba y solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes.

b) A fs. 36 se bilateralizó la demanda bajo el cauce del proceso sumarísimo, presentándose a contestarla el Banco accionado a fs. 49/59, solicitando su rechazo. Luego de negar general y pormenorizadamente todos los hechos allí expuestos por la contraparte, admite que es cierto que el actor resulta titular de la tarjeta de crédito Visa 4546-4080-0029-3314; que en su momento solicitó la ampliación del límite del crédito, habiendo sido atendido en casi todas las ocasiones por el Sr. G. P. informándosele que las certificaciones y constancias de ingresos obrantes no habilitaban a efectivizar un margen del crédito mayor. Afirma que el límite de compra con la tarjeta era de $12.000 que el actor no ignoraba, y resulta reprochable que pretenda volver contra sus propios actos, ya que reconoció que el Banco lo único que pudo hacer era duplicar su límite de compra, habida cuenta los ingresos acreditados, los que no permitían a su mandante otorgar una extensión del límite del consumo más allá de dicha cifra. Explica que con relación al reintegro de la suma depositada por el actor en la cuenta de Visa, existe un procedimiento para extornar el depósito que demanda tiempos operativos, por lo que mal puede trasladar a su mandante la responsabilidad por la indisponibilidad de la que él mismo es responsable. Agrega que el actor, malogrando la presunción de certeza que pesa sobre su persona por su calidad de consumidor, pretende circunscribir los hechos a su arbitrio, ya que ni siquiera ha intentado probar su viaje al exterior, sin embargo tanto el actor como su esposa, realizaron consumos durante su viaje en el exterior por un monto aproximado de $12.000 con absoluta normalidad y dentro de los límites autorizados. Enfatiza que lo contratado por el actor con su mandante se circunscribe a prestar el servicio de tarjeta de crédito mediante el cual él y su esposa utilizan mensualmente las mismas para gastos o consumos y a fin de mes los cancela, abonando los mismos por ventanilla o mediante depósito en la cuenta Nº 0009154326-Cr0104, relacionada a la Tarjeta VISA Nº 45464080-0029-3314, lo que significa que no existe entre las partes otro producto comercial ni otro tipo de contratación bancaria. Que al manifestar el actor que realizaría un viaje al exterior y solicitar un aumento del límite de la aludida tarjeta, el Banco accedió haciendo una atención comercial,

habida cuenta que el límite que tenía asignado hasta ese momento –que se correspondía con los ingresos mensuales que existían certificados ante la entidad bancaria– era de $6.000. mensuales. Afirma que el Sr. Z. realizó los depósitos en la cuenta Visa por su propia voluntad a fin de sortear el cepo cambiario imperante en la materia, puesto que así como no podía acreditar mayores ingresos frente a su mandante a fin de obtener la ampliación del límite de la tarjeta, tampoco lo podía hacer frente a la AFIP a fin de conseguir la autorización que le permita comprar un mayor monto en divisas extranjeras. Sostiene que su parte prestó un servicio idóneo y congruente con los compromisos asumidos por el Sr. Z., reiterando que la tarjeta de crédito operó con total normalidad y en ningún momento hubo rechazo alguno por parte de Visa Argentina S.A. (administradora), en tanto que el actor ante la imposibilidad de ampliar su margen o límite de compra por no poder acreditar ingresos, pretendió engrosar su capacidad de compra en el exterior realizando un depósito en la referida cuenta y, frustrada tal maniobra, acudió con el escribano Z. a solicitar extornar dicho depósito de la cuenta aludida. Alega que lejos de pretender el Banco quedarse con el dinero del actor, se les explicó que existe un procedimiento al efecto ya que la cuenta no es ni del banco ni del cliente, sino que fue imputado como crédito a favor del actor al pago de futuros eventuales consumos. Funda en derecho, impugna por improcedentes los rubros indemnizatorios pretendidos y ofrece prueba. c) A fs. 72 se abrió la causa a prueba y a fs. 76 se proveyeron los medios ofrecidos por las partes. Culminada esta etapa se arribó al dictado de la sentencia de fs. 182/188, cuya apelación genera la actual intervención de este tribunal. II. En el mentado decisorio se admitió parcialmente la demanda, condenándose a la accionada a abonar a la actora la suma de $25.000, con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones comunes de depósito (tasa pasiva) desde la fecha de la mora que acaeció al momento del primer gasto que el actor se vio privado de realizar (09.09.12.) hasta el efectivo pago. Impuso las costas a la

demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 de la Ley 8904. Las premisas medulares –de hecho y de derecho– que llevaron a la anterior sentenciante a resolver del modo anticipado, fueron las siguientes: a) Tuvo por reconocida la relación contractual que vinculó a las partes. También encontró acreditado mediante los dichos de las partes y el informe pericial contable que el límite de compras para los meses de agosto, septiembre y octubre del 2012 fue de $12.000, para el mes de noviembre del mismo año, de $6.000. y de diciembre de 2012 a enero de 2013, de $10.000. y que en el mes de agosto de 2012 el actor realizó dos depósitos en la cuenta Visa Nº 009154326-Cr0104, de su titularidad, correspondiente a la tarjeta aludida por la suma total de $20.000. b) Afirmó que resultan de aplicación al caso las prescripciones respecto de las obligaciones y contratos en general emergentes de los arts. 505, 506, 511, 512, 519, 522, 1197, 1198 del Código Civil, las disposiciones de la ley 25.065 de Tarjeta de Crédito (arts. 1º, 2, 3, 4, 6 y ccdtes.) y la ley 24.240 (con sus modificatorias) de Defensa al Consumidor. c) Explicó –con citas de diversos precedentes de la Excma. S.C.B.A.– que la actora debe probar el hecho del dependiente, la relación de dependencia respecto de la demandada, el daño acaecido y la relación de causalidad entre el hecho y el daño. Valorando los escritos constitutivos de la litis y la prueba producida en autos desde esa perspectiva, expresó que la demandada reconoció la dependencia laboral del Sr. G. P. –sin perjuicio de que ello también resultó probado–, más no que éste le hubiera indicado al accionante realizar los depósitos en cuestión a fin de poder realizar compras en el exterior hasta su tope, como así tampoco la existencia y entidad del daño que se alega padecido en consecuencia. d) Respecto al primer extremo fáctico no reconocido (el hecho del dependiente), con la absolución de posiciones rendida por el Sr. C. J. A. (fs. 93) tuvo por probado que el actor y su cónyuge realizaron desde España por vía telefónica y a través de correos electrónicos sucesivas consultas vinculadas a la imposibilidad de utilización del dinero así depositado, que las consultas fueron evacuadas por el Sr. P., y que éste remitió por mail la

respuesta obrante a fs. 14 (transcripto en el apartado I.a de la presente resolución). Agregó que el contenido de este correo también resultó reconocido por el propio P. al declarar como testigo (fs. 101/103), y que pese a sus esfuerzos por otorgar al mismo un sentido distinto al proporcionado por los accionantes, su texto corrobora la versión de los hechos aportados en la demanda en cuanto a que el actor fue inducido a efectuar los depósitos en la inteligencia de contar con la posibilidad de efectuar compras en el extranjero con la tarjeta de crédito referida hasta la concurrencia de su importe. En base a ello, concluyó que el asesoramiento incorrecto existió y que ello importó una infracción al deber de información al consumidor generadora de responsabilidad. e) Ingresando al análisis de los rubros indemnizatorios, efectuó las siguientes consideraciones: i. Comenzó refiriéndose a la suma de $30.000 reclamada por la actora (conf. demanda fs. 32vta.) por la imposibilidad de afrontar gastos comunes, limitación en los traslados y desplazamientos previstos durante el viaje, anulación de posibilidad de compras y recurrencia a recursos tendientes a subsanar la indisponibilidad dineraria, con su consecuente costo. Calificó a ese reclamo como daño patrimonial (doctr. art. 163 inc. 6to. del C.P.C.C.) y proporcionó su concepto extraído de los arts. 519, 1068 y 1069 del Código Civil. Sin embargo, concluyó que el mismo no podía prosperar, ya que ninguna de las circunstancias apuntadas por el actor en la demanda encuadran en tal concepto, o no fueron debidamente explicadas (doctr. art. 330 inc. 4to. del C.P.C.C.), o debidamente probadas (art. 375 2do. párr. del Cód. cit.). ii. En relación al daño moral, entendió que el mismo se halla debidamente acreditado en autos (prueba informativa rendida a fs. 123, 155/156 y testimoniales de los Sres. Grandio y Pequeño de fs. 98 y 99), y que las frustradas expectativas de gozar de distintas distracciones y efectuar compras, gastos o realizar paseos vinculados al disfrute que las personas planifican para realizar durante un viaje de vacaciones, resulta económicamente resarcible de conformidad con lo dispuesto por el art. 522 del C. Civil.

Como corolario de ello, cuantificó este rubro en la suma de $20.000. iii. Respecto a los daños punitivos, luego de referirse a la norma que contempla la figura (art. 52 bis de la ley 24.240), afirmó que encontraba altamente reprochable la conducta de la parte demandada, pero no en virtud de la errónea información y asesoramiento brindados al actor, sino por la conducta asumida con posterioridad, esto es, negar rotundamente que el actor hubiera sido asesorado en el sentido que quedó demostrado, desoyendo los reclamos extrajudiciales efectuados y sosteniendo la misma posición a lo largo del proceso. En virtud de tales consideraciones, estimó prudente fijar la suma $5.000 por tal concepto. III. El decisorio reseñado en el apartado anterior fue apelado por la actora (fs. 189) y por la demandada (fs. 192), recursos ambos que se concedieron libremente (fs. 190 y 193, respectivamente). Recibidas las actuaciones en esta alzada se modificó la forma de concesión del recurso, disponiéndose que debía serlo en relación, y como consecuencia de ello se puso el expediente en Secretaría para que las partes presenten los memoriales respectivos (doctr. art. 271 del C.P.C.C.). La actora cumplió con dicha carga a fs. 209/215, obteniendo respuesta a fs. 227/231, mientras que la demandada hizo lo propio a fs. 217/225, sin obtener réplica (conf. informe de Secretaría de fs. 233). Las críticas del Sr. Z. versan sobre el monto de la condena y comprenden puntualmente los siguientes aspectos: a) Se desconforma por el rechazo del daño patrimonial, afirmando que es un absurdo y una sobreexigencia que se imponga a su parte la carga de acreditar qué cosas no pudo hacer como consecuencia de la imposibilidad de utilizar el dinero. b) Considera insuficiente la suma otorgada en concepto de daño moral, ya que si bien coincide con la reclamada en la demanda (fs. 32 vta.), ésta – naturalmente– fue estimada antes de su contestación, por lo que no se pudieron prever las frases agraviantes e injuriantes que la accionada introduciría en su responde, y que también resultan configurativas del daño moral.

El recurrente admite que esta pretensión que trae a la alzada podría ser considerada como una modificación –en rigor, ampliación– de su pretensión inicial, pero considera disvalioso que se obligue a un consumidor a iniciar un nuevo juicio para reclamar por tal daño. A todo evento, entiende que esta circunstancia podría ser merituada a los fines de la cuantificación del daño punitivo. También señala que los dichos contenidos en la contestación de demanda exceden la temeridad y malicia (art. 45 del C.P.C.C.) ya que afectan su honor en forma elocuente. c) Finalmente, el actor también se agravia del monto fijado en concepto de daño punitivo. Sin embargo, de su formulación (fs. 215 y vta.) no queda claro si es verdaderamente un agravio autónomo o es una continuación del anterior, tema sobre el cual volveré en caso de corresponder. Las críticas de la parte demandada recaen sobre los siguientes aspectos: a) En relación a la responsabilidad que se le atribuye, sostiene que no ha sido demostrado que su dependiente haya informado a la actora sobre la posibilidad de ampliar el límite de compra de la tarjeta mediante depósitos en la cuenta, ya que “no existe prueba directa o indirecta que permita arribar a tal conclusión” (fs. 218). Sobre tal base, afirma que la sentencia es una entelequia violatoria de las reglas de la sana crítica. No obstante ello, en pasajes posteriores se refiere a la prueba que valoró la Sra. Juez de grado –en especial el mail del día 10.09.12–, afirmando que el mismo ha sido descontextualizado y que su verdadero sentido queda aclarado con el mail enviado desde el mismo Banco y por el mismo empleado al día siguiente. También alega que la valoración del testimonio del testigo P. atenta contra el principio de indivisibilidad de la prueba, ya que el mismo explicó que el correo electrónico tenía un alcance interpretativo muy diverso al atribuido por los accionantes. Añade que otra pauta de la incoherencia de la sentencia está dada por el cómputo de los intereses, ya que al no poder demostrarse cuándo se proporcionó la información indebida se toma como “dies a quo” la fecha de la primera compra frustrada. b) El segundo agravio de la demandada está referido a la procedencia del daño moral.

En sustento de esta crítica comienza por señalar que al no haberse probado el hecho del agente es imposible que exista relación de causalidad entre éste y el eventual daño. En segundo término alega que en materia contractual el daño moral debe ser analizado con criterio restrictivo, y en este caso no se ha probado su existencia. En tercer lugar afirma que la Sra. Juez “a quo” condenó a su parte a pagar por este rubro la suma de $20.000 sin dar fundamento alguno para establecer tal cuantía, lo que constituye una arbitrariedad. c) Finalmente el accionado se agravia de la procedencia del daño punitivo, por entender que el caso en análisis presenta particularidades que no se condicen con los presupuestos de aplicación del instituto, y –en subsidio de lo anterior– también por su cuantificación. IV. A fs. 235/237 dictaminó el Sr. Fiscal General, quien entiende que debe confirmarse la sentencia en lo principal que decide y revocársela respecto a la procedencia del daño punitivo. V. A fs. 238 se llamaron autos para sentencia y a fs. 239 se practicó el sorteo de ley, por lo cual –luego de haberse requerido e integrado el depósito previo al que se refiere el art. 29 de la ley 13.133– las actuaciones se encuentran en estado de resolver. VI. a) Por evidentes razones metodológicas comenzaré refiriéndome al primer agravio vertido por la demandada, por el cual –como vimos– se desconforma de la atribución de responsabilidad a su parte. En esa faena, advierto que la Sra. Juez de grado efectuó un correcto encuadre jurídico del caso y se refirió extensamente a los parámetros que rigen la responsabilidad bancaria. Por otra parte, al expresar agravios la entidad bancaria no cuestiona esas consideraciones jurídicas, sino que denuncia una errónea valoración de la prueba. Así las cosas, siendo que esta primera crítica incursiona en cuestiones de hecho y no de derecho (doctr. art. 266 del C.P.C.C.), en honor a la brevedad me abstendré de efectuar una introducción dogmática al tema –como sí lo he hecho en otros precedentes que versaban sobre responsabilidad bancaria– y abordaré directamente los agravios.

Siendo el sistema procesal de la apreciación de la prueba en nuestro Código Procesal, el de la sana crítica (art. 384), es conveniente recordar los conceptos expresados por Couture, quien las describe diciendo que “son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. Ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado puede analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (…) “Las máximas de experiencia de que ya se ha hablado, contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba. El juez, nos permitimos insistir, no es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y la conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida” (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, págs. 270 y sig., cit. por esta Sala en causas n° 54.661, “Basílico”, del 23.12.2010; n° 55.573, “De Lorenzo”, del 15.12.11.; n° 57.601, “López Osornio” del 09.04.13.; n° 57.893, “González”, del 01.08.13., entre otras; puede verse también a Ondarcuhu, “Sana crítica. Lógica, experiencia y sentido común” en LL del 28.05.13.). La valoración de la prueba adquiere matices especiales en los casos de pruebas “difíciles”. Al respecto, son sumamente ilustrativas las palabras vertidas por el Dr. De Lázzari en un precedente de la S.C.B.A. (“L. d. A., L. c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca y otros”, del 20.08.2008, en LLBA-2008-967) al afirmar que “Es correcto sostener que, en los casos de grave dificultad probatoria, el juez debe apreciar el alto grado de probabilidad (no la seguridad absoluta) de que los hechos ocurrieran de cierta manera, como también lo es el que debe reunir la mayor cantidad de datos graves, concordantes, precisos, inequívocos, no contradichos, que le

permitan inferir una inequívoca conclusión, etc. En otras palabras: se requiere al juzgador que, a través de pruebas directas o indirectas (como las presunciones), obtenga la certeza (así, sin adjetivación alguna) sobre cómo acaecieron los hechos.” En esa misma orientación, afirmó el reconocido procesalista Jorge W. Peyrano en un reciente trabajo que en los casos de “prueba difícil” debe existir una flexibilización del rigor probatorio, cobran especial importancia las pruebas indirectas y puede también haber eventuales dispensas de la falta de cumplimiento de cargas probatorias. En definitiva –sostiene– en estos casos se torna irrazonable reclamar una conducta probatoria más exigente por ir ello contra el sentido común y la fuerza de las cosas (aut. cit., “Manifestaciones procesales del principio de no exigibilidad de otra conducta”, en La Ley del 29.09.14.). De todos modos, aún en estos casos de “pruebas difíciles” los jueces no pueden basar sus razonamientos sobre juicios “extremadamente presuntivos” (esta Sala, causa n° 55651, “Patronelli”, del 02.07.13., primer voto del estimado colega Dr. Ricardo Bagú, con cita de la Excma. S.C.B.A. en Ac. 81311, “V.M.A.”, del 04.08.04.), por lo cual la sola circunstancia de estar ante un supuesto de dificultad probatoria no habilita a tener por probados sin más los hechos alegados por las partes. Aplicando estos principios al caso de autos, se encuentra reconocido, probado y no cuestionado ante esta instancia que el actor se disponía a viajar a Europa junto a su esposa en septiembre de 2012, y que por tal motivo concurrió a la sucursal Tandil del banco demandado entre fines de julio y principios de agosto para asesorarse respecto al uso de la tarjeta de crédito, en especial para ampliar el límite disponible. También está acreditado que en esas oportunidades fue atendido por el Sr. G. J. P., y que efectuó dos depósitos de $10.000 cada uno en la cuenta correspondiente a su tarjeta con fechas 06.08.12. y 13.08.12. Desde luego que no se cuenta con un registro del asesoramiento que el Sr. P. brindó al actor, pues el mismo se produjo a través de un contacto personal y no, por ejemplo, vía e-mail. Esta es –y resulta casi innecesario aclararlo– la circunstancia que imprime a la presente causa un cierto grado de dificultad probatoria. De todas maneras, la circunstancia de haberse probado que el actor recibió asesoramiento de un empleado del banco y que procedió a efectuar

los mentados depósitos constituye al menos una presunción de que el asesoramiento estuvo orientado en ese sentido (doctr. art. 163 inc. 5to. del C.P.C.C.). De lo contrario sólo cabría pensar que el actor es una persona obstinada que procedió a efectuar los depósitos pese al consejo contrario de su asesor, lo cual no es acorde a lo que acontece según el curso normal y ordinario de las cosas. Pero, si alguna duda quedara, entiendo –en consonancia con la Sra. Juez de grado– que la misma se despeja totalmente mediante el contenido del email obrante a fs. 14, enviado por el Sr. P. a la cónyuge del actor el día 10.09.12., y que fuera reconocido por la entidad bancaria al absolver posiciones (fs. 93, respuestas 8va. y 9na.) y por el propio Sr. P. al declarar como testigo (fs. 101/103, respuesta a la tercera ampliación). Recordemos que el texto de ese correo electrónico es el siguiente: “Buen día A., respondiendo al llamado de M., te cuento que investigué y la tarjeta está ok y en estado normal (con código 20 que es como tiene que ser) tanto la tuya como la de M.. / En el adjunto te detallo los disponibles actuales ya que se ve que tenés un disponible de un poco más de $21.000 para consumo todavía, equivalente a unos 3500 euros aproximadamente. / En teoría no debería tener más problemas, probá ahora que no debes tener drama. / Cordialmente”. Las expresiones utilizadas en ese texto, e inclusive la “conversión” de pesos a euros, no dejan ningún margen de duda de que hasta ese día el Sr. P. seguía convencido de que el actor podía utilizar la tarjeta de crédito hasta agotar todo el dinero depositado. De otra manera carecerían de todo sentido las expresiones tales como “… tenés un disponible de un poco más de $21.000 para consumo todavía, equivalente a unos 3500 euros aproximadamente. En teoría no debería tener más problemas, probá ahora que no debes tener drama”. Y, si al 10 de septiembre el dependiente de la accionada seguía persuadido de que el actor podía utilizar todo el monto depositado en su cuenta, no es difícil inferir que el asesoramiento previo que él mismo había brindado estuvo orientado en la misma dirección. Asiste razón a la entidad demandada al afirmar que el mail que manda el mismo Sr. P. al día siguiente, cuya impresión obra agregada a fs. 15, en respuesta a un nuevo reclamo efectuado por el actor –puede vérselo impreso en la misma foja 15– es de distinto tenor, ya que en el mismo se hizo constar lo siguiente: “Buen día M., recién llamé y el disponible autorizado

es de $12.000, por favor desde el exterior comunícate al número que VISA te dio y consúltales porque no es una decisión comercial del banco que tu tarjeta esté bloqueada, todo lo contrario me figura con estado normal y con límite disponible para consumo.” Sin embargo, en el mejor de los casos, este segundo correo electrónico enviado el día 11 de septiembre por el Sr. P. da cuenta de que recién en ese momento advirtió que VISA no permitía utilizar más dinero que el disponible autorizado (en el caso, $12.000). Pero aun así atribuye esa circunstancia a una decisión comercial de VISA que no es compartida por el Banco, con lo cual queda en claro que el Sr. P. persistía en su error e inclusive colocaba al actor en la incomodidad de comunicarse –desde el exterior y en pleno viaje– con VISA. El argumento según el cual la valoración que la “a quo” efectuara del testimonio del Sr. P. viola el principio de “indivisibilidad de la prueba” (fs. 219vta.) tampoco es de recibo. En primer término, porque no existe un principio general de “indivisibilidad de la prueba”, sino que el mismo es un instituto que solo se aplica –y con importantes excepciones– a la prueba confesional (art. 422 del C.P.C.C.). Como consecuencia de ello, es frecuente y ajustado a las reglas de la sana crítica que los jueces consideremos valiosos algunos aspectos de la prueba pericial y descartemos otros, o hagamos lo propio con las pruebas testimoniales. En relación a éste último medio –que es el que aquí interesa– puntualmente se ha dicho que “… el juzgador (…) puede separar aquellas partes de la declaración que le parezcan sinceras, de otras que considere erradas o mendaces, porque no hay indivisibilidad en el testimonio (art. 384, 456 del C.P.C.)” (CC0202 LP B 83993 RSD-355-96 S 10/12/1996, “Santa Cruz de Urriozola”, disponible en base JUBA). Idéntica suerte ha de correr el argumento según el cual otra pauta de la incoherencia de la sentencia está dada por el cómputo de los intereses, ya que –según entiende el recurrente– al no poder demostrarse con prueba directa o indirecta cuándo se proporcionó la información indebida se fijó como “dies a quo” la fecha de la primera compra frustrada. En primer lugar entiendo que esta argumentación falla por su propia base, ya que un eventual error en la fijación de la fecha de inicio de los intereses, o inclusive la incertidumbre –que ciertamente aún se mantiene– sobre la fecha exacta del asesoramiento incorrecto, no puede llevar a afirmar que el

mismo nunca existió. Con el mismo razonamiento, un depositante no podría reclamar los daños producidos en la cosa al depositario negligente, o el locador de cosa al locatario, si no probaran la fecha exacta en que los mismos se produjeron. Pero, a mayor abundamiento, el proceder seguido por la Sra. Juez de grado fue correcto, porque los intereses correspondientes a los rubros indemnizatorios deben liquidarse desde el momento en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación, tal como se afirmó en un precedente similar al presente en el que era demandado el mismo banco y también VISA (CNCom., Sala C, “Duronto, G. Vicente y otro c/Visa Argentina S.A. y otro s/ordinario”, del 01.06.12., elDial.com AA7975 [Fallo en extenso: elDial.com - AA7975]). En el caso de autos, el perjuicio no se produjo cuando se proporcionó el asesoramiento erróneo –esa fue la causa del perjuicio y no el perjuicio mismo– sino cuando la tarjeta de crédito comenzó a ser “rechazada”. Por último, tampoco puede tener favorable acogida el argumento reiteradamente esgrimido según el cual la tarjeta funcionó correctamente y de acuerdo a lo estipulado, o que ni siquiera se agotó el límite disponible. En cuanto a lo primero, el actor no quería utilizar la tarjeta de acuerdo a lo estipulado –es decir, con un límite de $12.000– sino por un monto mayor, y fue por eso que acudió al Banco en búsqueda de asesoramiento. Respecto a lo segundo, es comprensible que una persona que está en el exterior y se encuentra con la desagradable sorpresa de que su límite es exiguo no lo utilice todo y reserve cierto monto para alguna contingencia; por lo demás, el informe de VISA obrante a fs. 155/156 demuestra que existieron varios intentos de pago rechazados por “Disponible insuficiente”, con lo cual es claro que el disponible no utilizado habría de ser insignificante. Por todo lo expuesto, concluyo que este primer agravio no puede prosperar, por lo que seguidamente abordaré los expresados por ambas partes en relación a los distintos rubros indemnizatorios. b) En el escrito de inicio, y más puntualmente al precisar el monto del reclamo (fs. 32vta./33), el actor –en lo que aquí interesa– expresó lo siguiente: “Conforme la sucesión de hechos gravosos generados por la exclusiva responsabilidad del Banco, enmarcables en desbaratamiento de expectativas, anulación de posibilidad de compras previstas, imposibilidad de afrontar gastos comunes con motivo del viaje, limitación en los

desplazamientos y traslados previstos, recurrencia a recursos tendientes a subsanar la indisponibilidad dineraria, con su consecuente costo, etc., se dimensionan los daños y perjuicios en la suma de $30.000”. Como vimos en la reseña inicial, la Sra. Juez de grado calificó a ese reclamo como daño patrimonial (doctr. art. 163 inc. 6to. del C.P.C.C.) y proporcionó su concepto extraído de los arts. 519, 1068 y 1069 del Código Civil. Pero seguidamente concluyó que el mismo no podía prosperar, ya que ninguna de las circunstancias apuntadas por el actor en la demanda encuadran en tal concepto, o no fueron debidamente explicadas (doctr. art. 330 inc. 4to. del C.P.C.C.), o debidamente probadas (art. 375 2do. párr. del Cód. cit.). Contra lo así decidido se alza la parte actora, alegando – sustancialmente– que ha de presumirse que la mera privación de uso de la tarjeta produce daños patrimoniales, tal como ocurre con la privación de uso de un automotor. También afirma que es un absurdo y una sobreexigencia que se imponga a su parte la carga de acreditar qué cosas no pudo hacer como consecuencia de la imposibilidad de utilizar el dinero. Entiendo –y así lo anticipo al acuerdo– que las particulares circunstancias del caso, que a continuación referiré, determinan que este agravio no sea de recibo. Tal como lo ha dicho reiteradamente esta Sala, el daño constituye un eje central en la responsabilidad civil actual (causas nº 53.731, “Loggia” del 11.02.10.; n° 53.799, “Veiga” del 25.02.10.; n° 58.795, “Arouxet”, del 06.05.14., entre otras). El art. 1067 del Código Civil dispone que “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar; y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. En palabras de Zavala de González, el daño es presupuesto esencial de la responsabilidad civil. Y es requisito infaltable en la responsabilidad resarcitoria: sin daño no hay qué indemnizar. Desde una perspectiva práctica y metódica, es el primer presupuesto, pues el problema del resarcimiento recién comienza a plantearse a partir de la producción de un perjuicio. Continúa diciendo la prestigiosa jurista que en la actualidad el daño no es sólo “uno” de los elementos de la responsabilidad civil, sino su “centro de gravedad”. De tal modo –prosigue– se ha desplazado la mira

axiológica desde la injusticia del acto lesivo hacia el acto mismo: no interesa tanto el injustamente causado como el injustamente sufrido (coment. al art. 1067 en “Código Civil…”, Bueres (director) Highton (coord.), Hammurabi, T. 3 A, pág. 96). En la misma orientación, algunos autores llegan a afirmar que el daño es el elemento o presupuesto más importante de la responsabilidad civil. Y de ello extraen la siguiente consecuencia: si no hubiera perjuicio alguno, por ausencia de interés, base de todas las acciones, resultaría superfluo investigar la existencia o inexistencia de los otros elementos de la responsabilidad civil; ello así, por cuanto no existe una responsabilidad civil abstracta, porque el derecho no se agota en abstracciones, a no ser una ciencia estéril o puramente especulativa, ni su objeto es realizar consideraciones morales sobre la intención de actos que no han generado consecuencias dañosas (Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T. I, págs. 394/395, con sus numerosas citas). La Excma. Suprema Corte provincial también ha asignado al daño un rol preponderante en el esquema de la responsabilidad civil, en los siguientes términos: “En nuestro derecho la responsabilidad civil está directamente supeditada al daño causado y no cabe imponer la sanción resarcitoria donde éste no exista pues en tal caso no hay nada que reparar (art. 511 y 1067, Cód. Civ. y su doctrina). El perjuicio se constituye entonces, en el presupuesto central de la responsabilidad civil, puesto que sin él no puede suscitarse ninguna pretensión resarcitoria; sin daño –como bien se ha señalado– no hay responsabilidad civil, lo cual no es más que una aplicación del principio más general según el cual sin interés no hay acción” (C. 91376 “Bartoszevich…” del 25.02.09.). En la misma orientación, dijo el Superior Tribunal provincial que “La responsabilidad civil tiene en miras el perjuicio resarcible del que surge la obligación de reparar. El daño es el presupuesto esencial y primario, así lo establece el art. 1067 del Código Civil `No habrá ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro exterior que lo pueda causar…´, sólo ante él comienzan a indagarse los demás elementos de la responsabilidad…) (C 99513, “Videla…”, del 06.05.09.). Es casi innecesario aclarar que lo expuesto es plenamente aplicable al ámbito de la responsabilidad contractual, respecto al cual específicamente

se ha dicho que si quien reclama no acredita el daño padecido no es necesario continuar indagando los otros presupuestos, pues no habría responsabilidad civil (Nicolau, Noemí L., “Fundamentos de Derecho Contractual”, La Ley, T. I, pág. 359). He traído a colación estos conceptos pues –tal como lo señalara la Sra. Juez de grado– en el escrito de demanda se enuncian en algunos casos hechos que no producen per se un daño patrimonial, o no se explica claramente en qué consistieron los perjuicios sufridos, y menos aún se los ha acreditado (doctr. arts. 330 inc. 4to. y 375 del C.P.C.C.). Es más, no es ocioso aclarar que la sola deficiencia en el cumplimiento de la carga de alegar ya es motivo suficiente para el rechazo de la demanda, ya que, como bien dice Isidoro Eisner, antes de la carga de probar existe la carga de afirmar, de modo que el juez no podría, al dictar sentencia, tener como ciertos hechos que las partes no hubieran afirmado, aun cuando indebidamente se hubiera producido pruebas sobre ellos (“La prueba en el proceso civil”, págs. 20/21, cit. por esta Sala en causa n° 52373, “Gabarrot”, del 11.03.09., entre otras). En efecto, el “desbaratamiento de expectativas” al que se alude en la demanda es una expresión genérica de la cual es imposible inferir daño material alguno. La “anulación de posibilidad de compras previstas” podría dar lugar a un daño material si se alegara y probara, por ejemplo, que en el país de destino había precios muy convenientes, circunstancia que no ha sido alegada ni probada. La “imposibilidad de afrontar gastos comunes con motivo del viaje” y la “limitación en los desplazamientos y traslados previstos” también son circunstancias de la que no se puede inferir daño patrimonial alguno. Finalmente, la “recurrencia a recursos tendientes a subsanar la indisponibilidad dineraria, con su consecuente costo” (como por ejemplo contraer un crédito en el exterior, si ello fuera posible) sí podría dar lugar a un daño patrimonial, pero ello requiere de una carga de alegación y prueba que en el caso se encuentra incumplida. Desde luego que no ignoro que la situación por la que atravesó el actor da lugar a un sinnúmero de molestias y frustraciones, o –como él dice– “desbaratamiento de expectativas”, pero ellas son resarcibles a través del daño moral. Por eso es frecuente que en los reclamos de esta naturaleza sólo

se reclame daño moral, tal como surge de precedentes que citaré en el apartado que sigue. Aun así, quiero dejar claramente expresado que no desconozco que en ciertos casos la privación de uso de tarjeta de crédito en el exterior puede dar lugar a daños patrimoniales, y de hecho así lo admití en los párrafos precedentes para las “compras” y para la “recurrencia a recursos tendientes a subsanar la indisponibilidad dineraria, con su consecuente costo”. Pero ello ocurrirá en la medida en que los hechos generadores de estos daños hayan sido debidamente alegados y probados (doctr. arts. 330 inc. 4to. y 375 del C.P.C.C.), lo que no ha ocurrido en el presente caso. Corroborando esta idea –es decir, que en algunos casos son procedentes los daños patrimoniales por la privación de uso de la tarjeta de crédito en el exterior– puede apreciarse que en el precedente antes citado (CNCom., Sala C, “Duronto, G. Vicente y otro c/Visa Argentina S.A. y otro s/ordinario”, del 01.06.12., elDial.com AA7975 [Fallo en extenso: elDial.com - AA7975])se reconoció daño material a los actores por dos circunstancias: el costo de los llamados telefónicos realizados desde el exterior –rubro que en este caso no fue reclamado– y la imposibilidad de sumar puntos al programa “Aerolíneas Plus” ya que éstos se acreditaban con la utilización de la tarjeta. Tampoco quiero soslayar que en ese mismo precedente –en el que es codemandado este mismo Banco– se citan otros precedentes de la CNCom. –en los que también es demandado el Banco de Galicia– que consideran que la mera privación de uso de la tarjeta ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, pues, según razonan los magistrados que emiten el fallo, ha de presumirse que quien tiene una tarjeta de crédito la utiliza para satisfacer una necesidad. Aplicando ese criterio, en el caso “Duronto” se concede a los actores la suma de $500 por este rubro, que se adiciona a los otros daños patrimoniales (esto es, los ocasionados por las llamadas desde el exterior y por la no acreditación de puntos al programa “Aerolíneas Plus”). Sin embargo, pese a la alta consideración que me merece el fuero comercial más prestigioso del país, he de decir que no comparto tal criterio. En efecto, si hacemos un paralelismo con la privación de uso de un automóvil –tal como lo propone el recurrente en su pieza recursiva– esta Sala ha dicho reiteradamente la privación del uso del automotor constituye una lesión a un interés de la víctima que se erige en presupuesto de diversos

daños, más frecuentemente patrimoniales, pero en excepcionales ocasiones también de naturaleza moral. Dentro de los primeros, debe distinguirse el daño emergente que se verifica cuando se demuestra o es presumible que el damnificado ha debido recurrir a medios de transporte sustitutivos para reemplazar la función que cumplía el automóvil propio, del lucro cesante que se configura cuando el automotor era instrumento de despliegue de una actividad productiva, que no ha podido continuarse desarrollando, con la consiguiente frustración de ganancias. Estos distintos menoscabos patrimoniales pueden presentarse de manera alternativa o acumulativa (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, T. 1, “Daños a los automotores”, págs. 90 y sig.; esta Sala, causas nº 51.028, “Sarachu”, del 20.09.07.; n° 52.167 “Sánchez”, del 15.04.09.; n° 52.775, “Bianchi”, del 30.06.09.; n° 54.339 “El 34.899 S.R.L.” del 21.12.10.; nº 55.573, “De Lorenzo” del 13.12.11.; n° 56.328, “Kirsch” del 03.07.12.; n° 56.368, “Blua” del 23.08.12.; n° 57.741, “Iglesias”, del 07.11.13., entre otras). Como puede apreciarse a través de las enseñanzas de tan prestigiosa autora, la “privación de uso” no es un daño en sí mismo, sino una lesión a un interés de la víctima (o daño en sentido “naturalístico” según otros autores) que se erige en presupuesto de diversos daños, que pueden ser patrimoniales o morales. De modo que al actor incumbe alegar y probar tanto la privación de uso como sus consecuencias adversas en el campo patrimonial y moral. No desconozco que en algunos casos estos daños pueden ser “presumidos”, por lo cual estarían exentos de prueba; así lo explica la propia Zavala de González en el pasaje de su obra arriba citado (“… cuando se demuestra o es presumible …”). En el caso de los automotores, cierto es que tras una ardua evolución jurisprudencial llegó a admitirse que el daño emergente derivado de su privación de uso no requiere de prueba acabada, ya que es presumible que el damnificado ha debido recurrir a medios de transporte sustitutivos para reemplazar la función que cumplía el automóvil propio (puede verse esta evolución jurisprudencial en la sentencia de esta Sala en causa n° 57.741, “Iglesias”, del 07.11.13.). Sin embargo, esta doctrina es en principio aplicable solo a los automotores, y para los casos en que éstos son dañados y en consecuencia deben ingresar a un taller para su reparación. Por lo cual no sería aplicable

sin más a supuestos distintos, como podría ser el de la concesionaria que demora la entrega del automóvil cero kilómetro pero permite que el cliente conserve en su poder el automóvil usado que entregará en parte de pago. Del mismo modo, cada uno de nosotros tiene en su casa innumerables artículos destinados a ser usados (electrodomésticos, artículos de electrónica, elementos para practicar deportes, vestimentas, etc…) cuya privación de uso –por cualquier causa que fuere– no provoca per se un daño patrimonial. Desde luego –y lo diré una vez más aún a riesgo de ser reiterativo– que en ciertas circunstancias esa privación de uso sí podría ser presupuesto de un daño patrimonial (ej.: una persona que es privada del uso de su cocina y necesita comprar comida hecha), pero eso debe ser alegado y en principio probado, más allá de que se aligere la carga probatoria mediante presunciones. Volviendo al caso de la tarjeta de crédito, no encuentro que su sola privación de uso produzca por sí misma un daño patrimonial que pueda ser presumido, por lo que es necesaria la carga de alegación y prueba que en este caso se encuentra incumplida. Por todo lo expuesto, he de proponer al acuerdo el rechazo de este agravio. c) Abordaré ahora los agravios de ambas partes referidos al daño moral, comenzando –por evidentes razones metodológicas– por las críticas de la demandada que cuestionan la procedencia misma de este rubro. i. Un primer argumento que emplea el accionado se sitúa en el plano de la relación causal, ya que sostiene que no se encuentra acreditado el incumplimiento contractual adjudicado a su parte, y por añadidura mal podría existir relación de causalidad entre esa falta –que a su juicio no existió– y el daño moral que se alega haber sufrido. Resulta claro que este primer argumento queda respondido –en sentido adverso al recurrente– con la conclusión a la que se ha arribado precedentemente, en el sentido de que sí se ha acreditado el incumplimiento contractual que el actor achaca a la demandada. En otro orden, el accionado esgrime que en materia contractual el daño moral debe ser analizado con criterio restrictivo, y requiere de una alegación concreta.

En relación a lo primero, esta Sala tiene reiteradamente dicho que las diferencias de régimen que a primera vista parecerían desprenderse de la distinta redacción de los arts. 522 y 1078 del Código Civil son más aparentes que reales, ya que la primera de esas normas no debe ser interpretada en el sentido de otorgar al Juez facultades arbitrarias para conceder o no la indemnización, de lo que se sigue que de comprobarse una lesión a un interés espiritual (ya sea por prueba directa o por presunciones) el Juez deberá conceder la reparación del daño moral (puede verse in extenso la causa de esta Sala n° 56681, “Armendano”, del 27.09.12., con sus citas, en especial de la S.C.B.A.; ídem Vázquez Ferreyra, “Los presupuestos del deber de reparar”, La Ley 2012-C, 671). Haciendo aplicación de dicho criterio esta Sala ha considerado procedente el daño moral contractual en una innumerable cantidad de precedentes, entre los cuales se encuentra un caso en el que también era demandado un banco y la tarjeta de crédito Visa, aunque los problemas no se habían originado con motivo de un viaje al exterior (causa n° 56003, “L.”, del 30.03.12., con ilustrado primer voto de mi estimada colega Dra. Lucrecia Comparato en el que se profundizan diversos aspectos del daño moral contractual). Como ya anticipé, un repaso de los precedentes jurisprudenciales también da cuenta de diversos casos en los cuales se consideró procedente el daño moral por problemas surgidos con motivo de la utilización de la tarjeta de crédito en el exterior (CNCom., Sala D, “M., N. B. c/Diners Club S.A.”, del 23.08.2000, LL-2001-B-280; CNCom., Sala A, “Tramezzani, Juan H. c/American Express Argentina S.A.”, del 13.07.2001, LL-2001-F681; CNCom., Sala C, “Duronto, G. Vicente y otro c/Visa Argentina S.A. y otro s/ordinario”, del 01.06.12., elDial.com - AA7975). También es interesante traer a colación que en un reciente precedente la Excma. Suprema Corte provincial entendió que es procedente la indemnización del daño moral cuando ha quedado demostrado que el automóvil de alta gama adquirido por el actor no reunía las características ofrecidas en el instructivo y que el consumidor tuvo que transitar por diversas vicisitudes para hacer valer la garantía (C. 115.486, “Capaccioni”, del 30.09.14.). Por otro lado, si bien la demanda no es excesivamente descriptiva sobre las circunstancias del viaje –duración, destinos, gastos ya pagados con

anterioridad, etc…–, sí contiene algunas referencias a las situaciones que el actor junto a su cónyuge debió atravesar, tales como el rechazo de pagos que se pretendieron hacer con la tarjeta (con la lógica vergüenza y zozobra que ello genera), la necesidad de comunicarse con el banco demandado y con VISA desde el exterior, la imposibilidad de efectuar compras, la limitación de desplazamientos, etc… Además, si bien no es necesaria una prueba directa de estas molestias y perturbaciones, ellas han quedado acreditadas con los mails obrantes en autos (en los que también se hace referencia a los llamados telefónicos, lo que corrobora que existieron), las declaraciones testimoniales del matrimonio que viajó junto al actor y su cónyuge (fs. 98 y 99) y la respuesta de Visa que da cuenta de ocho rechazos de pagos en España por “Disponible insuficiente” (fs. 155). Por otra parte, no debemos olvidar que el reclamo de daño moral también se sustenta en las contingencias que debió afrontar el actor a su regreso de Europa, derivadas del hecho de que el banco accionado, además de no reconocer su error, no le devolvía inmediatamente el dinero depositado, so pretexto de que ya estaba ingresado en una cuenta de Visa, y debió recurrir a los servicios de un Escribano para dar cuenta de ello (conf. fs. 32vta.). Lo primero –es decir, que el Banco no reconocía su error– surge de la contestación a la carta documento enviada por el actor (fs. 7), de la contestación de demanda y de los propios agravios de la accionada. Lo segundo –es decir, que el banco se negaba a devolver el dinero, al menos de manera inmediata– surge de la explicación que se intenta suministrar en la contestación de demanda (fs. 56 y vta.), donde se afirma que como el dinero depositado en la cuenta ya no era ni del banco ni del cliente existía un procedimiento que cumplir para su devolución. Entiendo que esta explicación podría ser considerada razonable en un marco de “normalidad”, es decir, si realmente hubiera sido el cliente quien cometió el error. Pero si es el banco el que indujo a error al cliente debe al menos encontrar la solución para agilizar la devolución del dinero (doctr. art. 902 del Código Civil). Es interesante advertir que en sentencias recaídas en el marco de relaciones de consumo se ha tenido en cuenta no sólo la falta “primaria” que se imputa al proveedor de bienes y servicios –en este caso la información errónea– sino también el comportamiento ulterior de dicho proveedor o las molestias ocasionadas al consumidor. Así, por ejemplo, y

como antes vimos, en la sentencia de la Excma. S.C.B.A. citada precedentemente (C. 115.486, “Capaccioni”, del 30.09.14.) se ponderó que “con la adquisición de un auto BMW de alta gama no se reunieron las características ofrecidas en el propio instructivo del vehículo, además de todas las vicisitudes que el consumidor tuvo que transitar para hacer valer la garantía”. Del mismo modo, en un reciente y muy interesante precedente de la Sala II de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, en el que también era demandado este mismo Banco, se tuvo en cuenta –tanto para fijar daño moral como daños punitivos– la cantidad de circunstancias adversas que tuvo que atravesar la accionante hasta lograr que cesara la publicidad de su calificación como deudora morosa, aún después de que la actora efectuara innumerables reclamos y formulara una denuncia ante la O.M.I.C. Se hace alusión en un pasaje de ese ilustrado fallo a la “… impotencia que genera sentirse forzado a transitar múltiples e infructuosos caminos por el errático comportamiento de quien debió subsanar con prontitud el error cometido …” (“C., M. C. c/Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/Nulidad de acto jurídico”, del 28.08.14., LL del 08.10.14., con comentarios –en el mismo ejemplar– de Bernardo Saravia Frías “Determinación del monto de los daños punitivos” y Matías Irigoyen Testa “Aplicación jurisprudencia de una fórmula para daños punitivos”). Por todo lo expuesto, entiendo que este primer agravio vertido por el actor no es de recibo, lo que equivale a decir que el daño moral es procedente. ii. Sentado lo anterior, corresponde que me aboque ahora al tratamiento de los agravios de ambas partes que juzgan inadecuada –naturalmente que en sentidos inversos– la cuantificación de este rubro. Comenzando por las críticas del actor, hemos de recordar que éste admite que la suma otorgada en la sentencia coincide con la reclamada en la demanda (fs. 32 vta.). Sin embargo, esgrime que la misma fue estimada antes de la contestación de demanda, por lo que no se pudieron prever las frases agraviantes e injuriantes que la accionada introduciría en su responde, las cuales –a su entender– también resultan configurativas del daño moral. Conforme lo explica prestigiosa doctrina, al indicar la cosa demandada (art. 330 inc. 3ro. del C.P.C.C.) se debe concretar la causa por la que se pide (causa petendi); es decir, el hecho jurídico que se invoca como fundamento

de la pretensión, el fundamento inmediato del derecho que se ejerce (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, T. II, pág. 153, con cita de jurisprudencia, y citado por esta Sala en causa n° 58450, “Enrique”, del 10.04.14.). Inclusive –se señaló en dicho precedente– la causa petendi es fundamental para delimitar los límites del juzgador impuestos por el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6to. del C.P.C.C.), ya que “toda sentencia debe versar sobre las cuestiones planteadas por los justiciables, recaer sobre el objeto reclamado y pronunciarse en función de la causa invocada” (Fenochietto-Arazi, “Código…”, cit., T. I, pág. 138). Ahora bien, como fuera anticipado al tratar la primera cuestión, el principio de congruencia admite ciertas flexibilizaciones, y una de las manifestaciones de este fenómeno tiene que ver con la flexibilización en materia fáctica (De los Santos, Mabel “Flexibilización de la congruencia”, en LL ejemplar del 22.11.2007). La situación que se plantea en autos guarda analogía con la que se presenta en los juicios de divorcio con las llamadas “injurias vertidas en juicio”, respecto a las cuales la doctrina y la jurisprudencia son contestes en que pueden ser merituadas para atribuir culpabilidad al cónyuge que las expresó, en la medida en que carezcan de justificación. Estas pueden tener lugar en cualquier momento del proceso (demanda, contestación, reconvención, absolución de posiciones, alegato, expresión de agravios, etc…), y se ha admitido la posibilidad de invocar la existencia de estas injurias en primera instancia hasta el momento de presentar el alegato o bien aducirlo como hecho nuevo en la expresión de agravios (Azpiri, Jorge O., “Juicios de divorcio vincular y separación personal”, Hammurabi, págs. 89/91; Sambrizzi, Eduardo A. “Tratado de derecho de familia”, La Ley, T. IV, pág. 285/291). Ahora bien, entiendo que esta amplitud temporal con la cual se ha evaluado la posibilidad de hacer valer las injurias vertidas en juicio debe guardar relación con el momento procesal en el cual las mismas son vertidas. Así, por ejemplo, si las injurias están contenidas en la misma demanda, es dable esperar que el demandado las haga valer en la contestación de demanda y/o reconvención, y no que aguarde a plantearlas al expresar agravios. A la inversa, si las injurias son vertidas por uno de los cónyuges al formular su alegato, sólo cabría a la contraria introducir la

cuestión como hecho nuevo al expresar agravios, por estar ya precluída la posibilidad de articularlo en primera instancia (arts. 255 inc. 5to. apartado “a”, 363 y conc. del C.P.C.C.). Del mismo modo, entiendo que el cónyuge que invoca las injurias vertidas por la otra parte en el proceso no solo debe ser clara al hacer referencia a ese “hecho nuevo” (la injuria), sino también al formular su pretensión, esto es, debe pedir en términos claros y expresos que se pondere la injuria como causal de atribución de culpabilidad a su ex cónyuge. En el caso de autos, y tal como se señala al expresar agravios (fs. 213vta.), luego de tomar conocimiento del contenido de la contestación de demanda el actor efectuó una nueva presentación (obrante a fs. 65/66) en la que hizo alusión a los “nuevos hechos” articulados por la demandada, subsumiéndolos en el art. 484 3er. párrafo del C.P.C.C., al tiempo que amplió la prueba oportunamente ofrecida, tal como lo autoriza la citada norma. Asimismo, en un párrafo de esa presentación (fs. 65vta.) expresó que “… el agravio moral que esto genera también deberá ser objeto de reparación en los presentes, sin perjuicio del ejercicio de otras acciones que reservaré”. Ese escrito fue proveído a fs. 67, resolución en la que la Sra. Juez “a quo” entendió –en lo que aquí interesa– que no se verificaba el supuesto previsto por el art. 484 apartado 3 del C.P.C.C., toda vez que en la contestación de demanda no se introdujeron hechos diversos a los articulados en la demanda. Como corolario de ello, se desestimó el pedido de ampliación de prueba. Este análisis permite concluir que con la providencia de fs. 67 quedó clausurada la posibilidad de debatir y decidir la cuestión en estos obrados. Por todo lo expuesto, concluyo que las frases empleadas por la accionada al contestar demanda no pueden ser tenidas en cuenta para evaluar un eventual incremento del daño moral, sin perjuicio –claro está– de las acciones que el actor se crea con derecho a deducir. Por otro lado, tampoco puede recalificarse esa pretensión bajo la figura de la temeridad y malicia (art. 45 del C.P.C.C.), ya que el propio actor se opone expresamente a ello por entender que se está ante ofensas de contenido moral que exceden largamente esa figura (fs. 214vta.). Entiendo que –por analogía– el actor tampoco se conformaría con el encuadre de su pretensión en el art. 35 del C.P.C.C. (facultades disciplinarias de los jueces).

Por último, el Sr. Z. entiende que el contenido de la contestación de demanda también podría incrementar el monto fijado por daños punitivos (fs. 214). Dejaré la consideración de esta posibilidad para el apartado siguiente, donde me ocuparé de los agravios vertidos contra la procedencia y cuantificación de este rubro. Pasando a las críticas de la parte demandada, ésta se agravia del monto concedido en concepto de daño moral, alegando que la Sra. Juez de grado lo fijó en $20.000 sin dar fundamento alguno a la hora de determinar su cuantía, lo que constituye una arbitrariedad. También alega que el daño moral no ha sido probado y que tampoco se verifican los restantes presupuestos de la responsabilidad civil. Dado que estos últimos argumentos ya han sido respondidos precedentemente, a continuación me ocuparé de abordar el primero. Esa crítica introducida por la accionada nos sitúa frente a un tema sumamente arduo, como es el de la cuantificación del daño moral. En el reciente precedente de la Cámara bahiense antes citado (“C., M. C. c/Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/Nulidad de acto jurídico”, del 28.08.14), el vocal preopinante –Dr. Leopoldo Peralta Mariscal– aborda con su habitual profundidad esta cuestión, y lo hace en un sentido idéntico al que aquí propugna el recurrente. En efecto, el aludido magistrado comienza por señalar que el daño moral es uno de los rubros indemnizatorios más difíciles de cuantificar, porque se carece de cánones objetivos. Frente a tal dificultad plantea –al igual que el recurrente– que es criticable el proceder empleado en la mayoría de los fallos, en los cuales se fija el daño moral que se considera “mesurado”, “prudente” o “razonable”, como así también los que se basan en casos análogos, pues –en esta última hipótesis– en el mejor de los casos se llegará al “promedio de distintas discrecionalidades”. Y sugiere, como alternativa superadora, encontrar sucedáneos que produzcan placeres y alegrías que logren compensar los padecimientos sufridos, es decir, remedios para la tristeza y el dolor. En ese caso concreto –que también versaba sobre responsabilidad bancaria– la Cámara bahiense ponderó que los sinsabores sufridos por la actora podrían compensarse con un viaje de buen nivel durante un fin de semana largo y en compañía de otra persona, o con la compra de un producto suntuario como un televisor de alta tecnología, afirmándose finalmente que a cualquiera de

esas cosas se podría acceder con la suma de $20.000, que es la que finalmente se fijó como indemnización para este rubro (paradójicamente, la misma que fijó la Sra. Juez “a quo” en este caso). La solución adoptada en ese fallo está más que sólidamente fundada y es compartida por prestigiosa doctrina que allí aparece citada. Es, además, la tesitura que adopta el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, que en principio comenzaría a regir el 01.01.2016, ya que en el último párrafo del art. 1741 –referido a la indemnización de consecuencias no patrimoniales– dispone que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Sin embargo, y tal como se señala en esa misma sentencia, debemos reconocer que la jurisprudencia mayoritaria no suele recurrir a ese criterio para cuantificar el daño moral, aunque es de esperar –naturalmente– que la situación cambie cuando entre en vigencia el nuevo Código. En tal sentido, podemos traer como ejemplo –entre los miles y miles que podrían hallarse– un precedente muy relevante y reiteradamente citado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fallado en única instancia, en el que se dijo que para la fijación del quantum de este rubro ha de tenerse en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, como así también que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a éste, tras lo cual se lo fijó en $28.000, es decir, sin trazarse paralelismo alguno con el costo de algún placer compensatorio (“Mosca, Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires y otros”, del 06.03.2007, LL, 2007-B, pág. 259 y sig.; también puede verse del mismo Superior Tribunal la causa “Migoya, Carlos A. c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20.12.2011, LL 09.03.12.). De modo que no es prima facie descalificable un fallo por el hecho de no acudir al criterio de los “placeres compensatorios” para fijar el daño moral. Admito que podría sostenerse que el argumento vertido en el párrafo anterior es “de autoridad”. Ello es exacto, pero no solo reparo en la autoridad jerárquica sino también en la autoridad intelectual de los magistrados que conforman nuestro cimero Tribunal nacional. Por otro lado, la tesis de los placeres compensatorios también tiene sus puntos criticables o dificultades, tal como se admite –en un noble gesto de

honestidad intelectual– en la propia sentencia de la Cámara de Bahía Blanca. Uno de ellos se verifica en los supuestos de “daños irreparables”, como es el caso paradigmático de la muerte del hijo. Sin embargo, hemos de convenir que esta es una limitación que enfrenta cualquier método de cuantificación del daño moral, pues, como se señala en dicha sentencia, en estos casos “… el resarcimiento necesariamente debe ser infravalorado ya que la cuantificación del daño tiende al infinito …”. En idéntica orientación, se señala en los Fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que a la hora de fijar la indemnización hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un ser querido. Por otro lado, y tal como se explica en esa misma sentencia, la tesis de los placeres compensatorios exige necesariamente –a la hora de cuantificar el daño moral– tener en cuenta la condición económica y social de la víctima, de modo que la indemnización habrá de ser menor o mayor en función de dicha circunstancia. Si bien el razonamiento lógico es inobjetable para quienes adhieren a esta tesis –si una persona adinerada recibe una suma “modesta” no podrá procurarse placeres compensatorios que remedien su padecimiento, como sí ocurriría si se tratara de una persona muy humilde– respetuosamente no lo comparto. Por el contrario, entiendo que si dos personas de condiciones socioeconómicas muy distintas sufren un daño moral similar (podemos pensar inclusive en dos personas que son víctimas de un mismo ilícito) la reparación ha de ser en principio igual, y si difieren podría ser por circunstancias distintas a esa diferencia socioeconómica. Así, por ejemplo, si dos familias son víctimas de un mismo corte de suministro eléctrico que se extiende por varios días o semanas, estimo valioso tener en cuenta para fijar el daño moral la cantidad de miembros que integran cada familia, sus edades, su mayor necesidad de suministro eléctrico en razón de alguna situación especial (ej.: personas ancianas que no pueden bajar o subir escaleras), más no la situación socioeconómica de ambas familias. Inclusive la estrechez económica podría ser un elemento para incrementar la indemnización del daño moral, ya que la familia humilde no tiene –en el ejemplo dado– la posibilidad de alojarse en un hotel mientras dura el apagón, o de ir en auto a un supermercado para

adquirir alimentos frescos. Estas reflexiones me traen a la memoria precedentes de este tribunal que se remontan a varios años atrás, en los que los estimados ex integrantes de esta Sala sostenían –con cita de Zavala de González– que la pérdida de chance por la muerte de un hijo ha de generar una indemnización mayor cuando la familia es de condición modesta (causas n° 48.994, “Da Costa Fiusa”, del 08.02.06., primer voto del Dr. Ojea; n° 51.598, “García”, del 19.06.08., primer voto del Dr. Céspedes). Por otro lado, si bien las sentencias que fijan el daño moral acudiendo a parámetros que se consideran “justos”, “prudentes” o “razonables” pueden ser sospechadas de arbitrariedad, entiendo que no debe confundirse arbitrariedad con subjetivismo. En tal sentido, afirma el eminente jurista Ramón Pizarro en su clásica obra que la determinación del quantum indemnizatorio del daño moral está presidida de una marcada dosis de subjetivismo, y que la propia entidad extrapatrimonial del perjuicio y la inexistencia de un mercado de valores espirituales afectados impide una calibración exacta en términos económicos. Y a continuación añade que el cartabón para medir el daño moral es diferente que el que rige en materia de daño patrimonial, ya que “es el metro de la mente y del espíritu el que brinda la solución” (aut. cit., “Daño moral”, pág. 385). Asimismo, no debemos olvidar que la razonabilidad es un principio que nutre de sentido común al sistema, al punto que ha sido defendido su empleo como criterio de individualización de la norma y de fundamento de la decisión judicial (Patti, Salvatore “La razonabilidad en el derecho civil”, LL 2013-B-1034). En síntesis, los dos sistemas expuestos son los que suelen utilizarse para mensurar el daño moral; como bien se afirma en la sentencia de la Cámara bahiense, no se conocen otros, más allá –agrego– de que ambos han sido formulados con diferencias de matices. Autores de la talla de Pizarro afirman que en definitiva todo ha de quedar librado al prudente arbitrio judicial pero teniendo en cuenta toda una serie de circunstancias, tales como la gravedad objetiva del daño causado; que el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración provoca en el modo de estar de la víctima; la índole del hecho generador y demás circunstancias del caso (personalidad del ofensor y de la víctima, los sufrimientos y molestias padecidos,

etcétera). Otros autores, del prestigio de Mosset Iturraspe, admiten la tesis de los “placeres compensatorios” (un panorama completo puede verse en el “Tratado de la Responsabilidad Civil” de Félix Trigo Represas y Marcelo López Mesa, La Ley, T. I pág. 546 y sig. y de la misma obra el tomo final, “Cuantificación del daño”, pág. 114 y sig.). Ello me lleva a concluir –en respuesta concreta al agravio de la demandada– que la metodología utilizada por la Sra. Juez de grado para cuantificar el daño moral no es en sí misma objetable, máxime si tenemos en cuenta que para hacerlo definió el rubro en cuestión y se refirió a las molestias concretas que debió soportar el actor (fs. 187), lo que revela que fijó una suma que consideró “justa” en atención a las particularidades del caso. Para finalizar, creo que es muy ilustrativo reiterar que la suma que en este caso fijó la Sra. Juez de grado por considerarla “justa” coincide exactamente con la fijada por la Cámara de Bahía Blanca, y ambas sentencias recayeron en casos que tienen algunas analogías fácticas, por tratarse de molestias ocasionadas a clientes con motivo de operaciones bancarias vinculadas a tarjetas de crédito. Por todo lo expuesto, entiendo que el agravio no es de recibo, lo que me lleva a propiciar la confirmación de este aspecto del fallo. d) Resta, para finalizar, considerar los agravios de ambas partes relacionados con el daño punitivo que –como ya vimos– la Sra. Juez “a quo” fijó en $5000. Tal como quedó reflejado en la reseña inicial, la parte demandada se agravia de la procedencia de este rubro y, en subsidio, de su cuantificación (fs. 224/225). Por su parte, la actora solicita el incremento del daño punitivo, fundando su pretensión, en primer término, en la gravedad de los dichos empleados por la accionada al contestar demanda. Sin embargo, en los párrafos finales de su memorial emplea fórmulas más amplias (fs. 215 últimos dos párrafos y fs. 215vta.), lo que permite interpretar que también considera insuficiente dicha condena por las faltas originarias cometidas por el Banco. i. Comenzando por el agravio de la accionada relativo a la procedencia del daño punitivo, recordemos que el art. 52 bis de la ley 24240 dispone que “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con

el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.” La doctrina más calificada ha dicho que en atención al carácter punitivo de la figura no basta el mero incumplimiento, sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, 2ª edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, pág. 563, citado por la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca en autos “C., M. C. c/Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/Nulidad de acto jurídico”, del 28.08.14.). También es muy ilustrativo el desarrollo que se hizo sobre los presupuestos para la procedencia del daño punitivo en un precedente de la Sala II de esta Cámara, cuyos párrafos pertinentes me permitiré transcribir a continuación (causa n° 57494, “Rossi”, del 11.06.13., con primer voto del Dr. Galdós): “Dado que se cuestiona la procedencia del instituto cabe –brevemente– puntualizar que el daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la L.D.C. (…) consiste en adicionar al dañador un “plus” de condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a terceros” (“Daños punitivos. Diálogos de la Doctrina” Llamas Pombo, Eugenio - Mayo, Jorge A. - Galdós, Jorge: L.L. 2011-E, 1155; “Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-23 y “Daño moral colectivo. Daños punitivos y legitimación procesal activa”, Revista de Derecho de Daños n 6-Daño Moral, p. 133.). Señala Pizarro que los daños punitivos “son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”

(Pizarro Ramón, “Derecho de Daños-Segunda Parte-Homenaje al Dr. Profesor Félix A. Trigo Represas”, pág. 291). Kemelmajer de Carlucci acota “que “los punitive damages” se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo” (Kemelmajer de Carlucci, Aída “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho Argentino?” Nº. 3). (…)” “Pese a las críticas vertidas a la regulación del instituto que efectúa el art. 52 bis L.D.C., lo cierto es que esa norma es objeto de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales correctoras. La configuración de los daños punitivos requiere de dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo exige algo más que la culpa y debe concurrir una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; es decir si se trata de “una subjetividad agravada en la conducta del sujeto pasivo (dolo o culpa grave)” y “proceden únicamente en casos de particular gravedad que trasunten menosprecio” por los derechos ajenos (conf. “Daños Punitivos. Prólogo de Doctrina” cit. L.L. 2011-E, 1155). “La condena por daños punitivos es procedente sólo ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera Edgardo “Los daños punitivos en el Derecho Argentino art. 52 bis. Ley de Defensa del Consumidor” Lexis N° 003/013877). La jurisprudencia al interpretar el art. 52 bis de la ley 24240 siguió ese criterio de considerar insuficiente la culpa como factor de atribución subjetivo exigiéndose: “grosera indiferencia” (Cám. Civ. y Com. Salta Sala I, 13/4/11 “P., D.H. c/Telecom Personal S.A.” con nota aprobatoria de Ondarcuhu, José “Los daños punitivos vienen marchando en la jurisprudencia nacional” L.L. 2011-C-123); haber “actuado con desdén” (Cám. Civ. Com. y Minería Gral. Roca, 26/03/10 “Ríos Juan Carlos c/Lemano SRL”, RCyS 2010-225); mediar “abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia colectiva” (C.C. Com. Mar del Plata Sala II, 27/5/09, “Machinandiarena Hernández c/Telefónica de Argentina” cit. L.L. 2009-C-647); “graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios” (C.C.Com. Rosario Sala II, 29/07/10 “Rueda Daniela c/Claro Amx Argentina S.A.”, LL 2010-F, 397); “una conducta particularmente grave” (Cám. Nac. Com., 26/04/11 “Fasan A.

c/Volkswagen S.A., elDial.com-AG21ED); un “daño causado con malicia, mala fe, grosera negligencia” (Cám. Civ. de 1ª Nominación de Córdoba, 27/10/11 “Navarro c/Gilpin”, cita online: AR/JUR/69904/2011). Se advierte claramente que la interpretación correctora del texto legal se inclina mayoritariamente por no aplicar la multa civil ante el mero incumplimiento (Rua María Isabel “El daño punitivo a la luz de los precedentes judiciales”, J.A. 09/11/2011 fasc. 6, pág. 10; citar Abeledo Perrot N°: 0003/015640).” “Con relación al segundo requisito, el elemento objetivo, consiste –en lo conceptual– en una conducta que produzca un daño que supere un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad (conf. “Daños Punitivos. Diálogos de la Doctrina” cit. L.L 2011-E, 1155). La Suprema Corte de Buenos Aires la admitió cuando confirmó el “leading case” de la Cámara de Mar del Plata en la que se juzgó un supuesto de grave conculcación del trato digno del consumidor (Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala H, 27/05/2009 cit. L.L. 2009-C-640). Sostuvo la Suprema Corte que “al examinar la admisibilidad de la multa civil puede repararse en la relación de consumo, puesto que de la comisión de un hecho ilícito –el acto discriminatorio– pueden originarse diferentes consecuencias o efectos jurídicos, más aún cuando los reclamos no son incompatibles entre sí (doct. art. 499, 896, 1066 y concs. Cód. Civ.; arts. 1, 3, 8bis, 52 bis, ley 24.240)” (S.C.B.A. Ac. C109005, 06/11/12 “Marchinandiarena Hernández Nicolás c/Telefónica de Argentina S.A.”, con nota de Carlos A, Ghersi “La importancia del daño punitivo y la reparación integral”, L.L.B.A. dic.2012 pág.1175).” Aplicando estos principios al caso de autos, entiendo que la multa civil es procedente, en consonancia con lo decidido por la Cámara bahiense en el precedente antes citado, el cual –como ya dije– guarda algunas analogías con el presente. Es que, como allí lo afirma el Dr. Peralta Mariscal en su primer voto, “el banco es un profesional que se relaciona con profanos y a los cuales debe informar, y este deber es genético y funcional” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, 2ª edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, pág. 445), por lo que resulta inadmisible que haya informado al cliente con los errores que he señalado en el presente voto, los que, a mi modo de ver, son configurativos de una grosera negligencia. Pero –coincidiendo con la Sra.

Juez de grado– resulta más censurable aún que el Banco demandado no haya reconocido su error de inmediato, ya que luego de tomar conocimiento de la situación a través del cliente siguió insistiendo en que el error era atribuible a éste y opuso trabas burocráticas a la pretensión de la actora de retirar el dinero inútilmente depositado. ii. Sentado lo anterior, resta incursionar en la cuestión atinente a la cuantificación de este rubro, sobre la cual –como antes vimos– convergen los agravios de ambas partes. Como punto de partida, creo necesario dejar aclarado que el fundamento primario vertido por la actora para lograr el incremento de este rubro –es decir, el contenido supuestamente ofensivo de la contestación de demanda– no puede ser admitido. Arribo a tal conclusión por los mismos argumentos vertidos “ut supra” en relación al daño moral, a los cuales remito en honor a la brevedad. Sí creo pertinente agregar que en un reciente precedente de esta Sala se puso de resalto que, conforme surge del propio art. 52 bis de la ley 24240, el daño punitivo procede a instancias del damnificado, lo que también implica someterlo a su impulso procesal y a su diligencia probatoria (causa n° 58867, “Credil”, del 22.05.14., con cita –en ese aspecto– de Junyent Bas, Francisco A.; Varizat, Andrés Federico y Garzino, María Constanza “Destinatario de la multa en el daño punitivo”, La Ley, 2013-B, pág. 696; nuestro fallo es comentado por Carlos Hernández, “Breves reflexiones sobre un interesante fallo que da cuenta de la agenda actual del Derecho del Consumidor: acerca de daños punitivos, prácticas abusivas y pagarés de consumo”, en Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, LL, 2014-5, págs. 120 a 128). Ello corrobora que no es posible que este tribunal emita opinión sobre el contenido de la contestación de demanda y su eventual incidencia en el monto del daño punitivo, dado que –como ya vimos– la providencia de fs. 67 clausuró definitivamente tal posibilidad. Aclarado lo anterior, el art. 52 bis de la ley 24240 dispone que la multa debe graduarse considerando la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, con independencia de las otras indemnizaciones que correspondan, agregándose como pauta de interpretación por la doctrina la índole del hecho generador, proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la falta, su repercusión social, peligro de la conducta del accionado en los términos del beneficio que obtiene, perjuicio que la infracción genera en el

consumidor, grado de intencionalidad, gravedad de los riesgos o afectaciones sociales generados, existencia de reincidencia, etc. (Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, J. “Ley de Defensa del Consumidor”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 278 y sig.; citado por la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca en autos “C., M. C. c/Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/Nulidad de acto jurídico”, del 28.08.14.). También se dice en un párrafo de este fallo que fijar el monto de los daños punitivos es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas. En el precedente de la Sala II de esta Cámara antes citado (causa n° 57494, “Rossi”, del 11.06.13.) se pasó revista a los montos fijados en precedentes de distintos tribunales, tomándose como base un trabajo doctrinario en el que se llevó a cabo tal investigación (Chamatrópulos, Demetrio A. “Aplicación Jurisprudencial de los Daños Punitivos” La Ley 03.09.2012). Como lo explica el Dr. Galdós al emitir el primer voto, este cotejo puede resultar conveniente con la finalidad de procurar en esta materia –como en los restantes supuestos de daños a las personas– cuantificaciones homogéneas que le confieran predictibilidad al instituto. Sin embargo, también reflexiona el distinguido colega que la disparidad de montos que se advierte en ese cotejo, si bien obedece a las singularidades de cada caso, también pone de relieve que a la intrínseca dificultad para cuantificar los daños materiales y morales a las personas se le añade aquí una más: la naturaleza sancionatoria y disuasiva de la multa civil que no constituye un resarcimiento de daños. Es ilustrativo señalar que en ese precedente –en el que se probó que la actora había sido inducida a error al comprar una heladera de alta gama, pues la publicidad llevaba a pensar que había sido íntegramente fabricada en Estados Unidos, pero roto el motor se comprobó que el mismo era de fabricación brasileña, aunque fue reemplazado– se fijó como daño punitivo la suma de $11.000, la que se consideró adecuada de acuerdo a las circunstancias del caso y a que ya se había aplicado una multa de $2000 en sede administrativa. Por su parte, en el precedente de la Sala II de la Cámara de Bahía Blanca que tantas veces he mencionado a lo largo de este voto (“C., M. C. c/Banco

de Galicia y Bs. As. S.A. s/Nulidad de acto jurídico”, del 28.08.14.) se afirmó, como premisa inicial, que “El quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas, postura que ha sido aprobada por unanimidad en el citado Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores…”. Sentada tal premisa, el tribunal bahiense explicó que resultaba conveniente atenerse en cuanto fuere posible a modelos matemáticos, y empleando una fórmula propuesta por el también bahiense Matías Irigoyen Testa –que se explica acabadamente en el fallo y en su comentario efectuado por el mismo autor– se fija la suma de $1.000.000 (un millón) por este concepto. Como puede apreciarse, en materia de daños punitivos existe un dilema similar al que se presenta con la cuantificación del daño moral, ya que se discurre entre dos métodos posibles: el primero –utilizado en la mayoría de los precedentes jurisprudenciales– que cuantifica el daño punitivo en una suma que se estima razonable en atención a una serie de particularidades que presenta el caso, y el segundo –utilizado en el precedente de la Cámara bahiense– que emplea fórmulas matemáticas. Si bien el método de las “fórmulas matemáticas” responde al loable propósito de evitar arbitrariedades –al igual que la tesis de los “placeres compensatorios” para el daño moral–, para su utilización es necesario acudir a presunciones hominis derivadas del sentido común y de la experiencia del juzgador, pues –por ejemplo– uno de los datos que hay que incorporar a esa fórmula es qué cantidad de consumidores afectados por una situación semejante estarían dispuestos a iniciar un reclamo y qué posibilidades tendrían de coronar el mismo con una resolución favorable. En razón de ello, estimo que si bien los criterios matemáticos podrían ser útiles en aquellos casos en los que se cuente con cifras confiables –vgr., conocer cuántos automóviles con un determinado defecto produjo una fábrica que luego se abstuvo de informar sobre el mismo a los adquirentes–, los mismos pueden conducir a resultados azarosos cuando esos datos surgen de la estimación del juzgador. Ciertamente, no me siento autorizado para estimar cuántas personas se encuentran en situación similar a la del Sr. Z., cuántas estarían dispuestas a iniciar un proceso, cuántas obtendrían éxito en

el mismo, etc. Por otro lado, las máximas de la experiencia me indican que en nuestro Departamento Judicial no son tan pocos los juicios iniciados con sustento en infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor, y además sabemos que en muchos casos los reclamos se solucionan extrajudicialmente o después de una denuncia ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.). Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta –como dato que ha de gravitar a favor de la demandada– que el ilícito provocado por el Banco de Galicia no persiguió un enriquecimiento incausado a costa del cliente ni causó un daño con repercusión social, pero, como contrapartida, que consistió en un acto de grave negligencia que colocó a su cliente en una situación angustiante como lo es la de encontrarse en el exterior sin poder utilizar su tarjeta de crédito, y además –y muy especialmente– que nunca reconoció su error ni allanó el camino para que el cliente recuperara el dinero inútilmente depositado, propongo aumentar este rubro a la suma de $60.000 (arts. 52 bis de la ley 24.240 y 165 tercer párrafo del C.P.C.C.). Si ello es compartido, el monto de condena se elevará a $80.000, al que se le aplicará el régimen de intereses dispuesto en la instancia de origen. Así lo voto. El Señor Juez Doctor Bagú adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente. A LA TERCERA CUESTIÓN: El Señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI dijo: Atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, propongo al acuerdo: I) Desestimar el planteo de deserción del recurso interpuesto a fs. 189 y fundado a fs. 209/215. II) Confirmar en lo principal que decide la sentencia apelada de fs. 182/188, elevando el monto de condena a $80.000, al que se le aplicará el régimen de intereses dispuesto en la instancia de origen. En atención al éxito de los recursos, propongo que las costas correspondientes a esta instancia sean soportadas en un 20% por la actora y en un 80% por la demandada (arts. 68, 71 y conc. del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904.

Así lo voto. El Señor Juez Doctor Bagú adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente. Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se Resuelve: I) Desestimar el planteo de deserción del recurso interpuesto a fs. 189 y fundado a fs. 209/215; II) Confirmar en lo principal que decide la sentencia apelada de fs. 182/188, elevando el monto de condena a $80.000, al que se le aplicará el régimen de intereses dispuesto en la instancia de origen. Con costas de alzada en un 20% a la actora y en un 80% a la demandada (arts. 68, 71 y conc. del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Notifíquese y devuélvase. Fdo.: Ricardo César Bagú - Esteban Louge Emiliozzi Citar: elDial.com - AA8C75 Publicado el 23/01/2015 Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina 51510/08 - “Ketra S.R.L. c/Omda S.A. s/ordinario” - CNCOM - SALA F - 13/09/2012[178] CONTRATOS. LOCACIÓN DE OBRA. Armado de un stand en un centro comercial. Acción tendiente al cobro del saldo de precio pactado. Reconvención por daños derivados del incumplimiento contractual. Entrega de la obra con diversos defectos de terminación. Recepción. Alcance. Vicios aparentes. Oportuna denuncia. Valor probatorio del intercambio de emails. Principio de prueba por escrito. Comprobación del contenido por el resto de las pruebas examinadas a la luz de la sana crítica. Improcedencia del reclamo dinerario. Insuficiencia probatoria de los daños alegados. Rechazo de la demanda y de la reconvención “El art. 1647 “bis”, incorporado por la ley 17.711 y aplicable a los contratos de locación de obra tanto de bienes muebles como de inmuebles, establece en definitiva que la recepción de la obra libera al empresario de

responsabilidad por los vicios aparentes y la falta de concordancia entre lo convenido y lo entregado”. “La recepción de la obra constituye un acto jurídico bilateral (art. 944 CCiv.), de suma trascendencia en este tipo de contrato. Así pues se equipara en cuanto a sus efectos y en relación a la obligación de entregar el “opus” a cargo del empresario, con el pago. De suerte que, entregada la obra y recibida sin reparos, surte los efectos previstos en el art. 725 del CCiv., pues se considera que el locador cumplió con la obligación de hacer contractualmente prevista”. “Los vicios aparentes son aquellos fácilmente perceptibles, exteriorizables o visibles. Por su disposición y características pueden ser descubiertos con diligencia ordinaria o conocidos por el dueño obrando con la prudencia que exija la naturaleza del negocio según las circunstancias de personas, tiempo y lugar”. “…la circunstancia de que Alto Palermo S.A. hubiere habilitado el stand, resulta insuficiente para concluir sin más que a la entrega de la obra deban concederse los efectos previstos en el art. 1647 “bis” del CCiv. Es que el centro comercial es un tercero respecto del contrato de locación de obra celebrado, de allí que su actuación carece, en el caso, de toda gravitación para tener por cierto que la actora cumplió con el “opus” en las condiciones pactadas (conf. arg. art. 1195 del CCiv.).” “…sólo los hechos positivos –en principio– y no los negativos necesitan ser acreditados. Por consiguiente, la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma un hecho y estará exento de la carga quien introduce en el proceso una negativa; es decir la afirmación de un “no hecho”. Un “no hecho” no podría probarse directamente sino sólo deducirse de que se percibe algo que no debería percibirse si el hecho existiera”. “…ninguna prueba ofreció la actora-reconvenida, como era su carga, con el objeto de demostrar que el contenido de los mails habría sido modificado. Así las cosas, deberá cargar con las disvaliosas consecuencias de su omisión (conf. arg. art. 377 del Cpr.). Obsérvese que, frente al reconocimiento de los correos, pretender cargar consecuencias negativas a la defendida por la supuesta omisión de efectuar sobre ellos una pericial de informática, importaría, por vía elíptica, hacerla cargar con la prueba de un hecho negativo: la no alteración de los mails”.

“…acaecido lo regular (reconocimiento de los mails por la testigo que los envió), no cabe presumir sin prueba la ocurrencia de lo inusual (la alteración del contenido de los correos)”. FALLO COMPLETO En Buenos Aires a los 13 días del mes de septiembre de dos mil doce, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “KETRA S.R.L. C/OMDA S.A. S/ORDINARIO” (Expediente 051510/08) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Ojea Quintana y Doctor Barreiro. Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 393/402? La Señora Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice: I. ANTECEDENTES DE LA CAUSA. a. Ketra S.A. promovió este pleito contra Omda S.R.L. a fin de obtener el cobro de pesos veintidós mil cuatrocientos sesenta y seis con 07/100 ($22.466,07) Ello, con más los intereses y las costas. Dijo que el 17 de octubre de 2007 Omda S.A. la contrató para armar un stand en el centro comercial Paseo Alcorta, por el precio de cuarenta y cuatro mil novecientos treinta y dos pesos con 14/100 ($44.932,14) I.V.A. incluido. Explicó que emitió tres facturas: i) la nro. 3133 en concepto de adelanto del 50% del precio, por pesos veintidós mil cuatrocientos sesenta y seis con 07/100 ($22.466,07); ii) la nro. 3197 del 25.01.08 por pesos diecisiete mil novecientos setenta y dos con 86/100 ($17.972,86), representativos del 40% del precio; y iii) la nro. 3199 del 31.01.08 por pesos cuatro mil cuatrocientos noventa y tres con 21/100 ($4.493,21), por el saldo. Manifestó que recibió solo el adelanto el 12.11.07, conforme recibo que adjuntó. Arguyó que entregó el stand y que, no obstante, la accionada no cumplió con su obligación de pago. Añadió que la intimó el 04.07.08 y que Omda S.A. rechazó su carta documento argumentando falsas deficiencias en la prestación del servicio,

denuncia que reputó extemporánea (conf. art. 1647 “bis” del CCiv.) Agregó que, iniciada la mediación, la defendida pretendió dar por rescindido el vínculo el 03.09.08. Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión. b. A fs. 111/124 Omda S.A. contestó demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Reconvino por daños derivados del incumplimiento contractual que imputó a Ketra S.R.L. Negó que: i) incumpliera con el pago del saldo del precio, ii) luego de siete (7) meses de finalizado el trabajo hubiera referido a defectos en la cosa, y iii) la obra contratada fuera cumplida satisfactoriamente. Reconoció la prueba documental, a excepción de las fotografías. En su versión de los hechos, la obra debía cumplir con los requerimientos del centro comercial y terminarse en un plazo cercano a los sesenta (60) días. Agregó que se acordó que el pago debía realizarse en un 50% al inicio y el saldo restante al concluirse la obra. Como argumento de su defensa, adujo que no lo canceló totalmente pues no cumplió Ketra S.R.L. con la entrega de la obra en las condiciones pactadas. Arguyó que, de acuerdo a los correos electrónicos que adjuntó, al mes de mayo de 2008 su adversaria no había subsanado los defectos que presentaba la obra pese a que la había anoticiado de distintas fallas desde el 11 de diciembre de 2007. Añadió que recibió numerosas intimaciones del centro comercial referidas a las imperfecciones que presentaba el stand. Expuso que, sin perjuicio de ello, Ketra S.R.L. la intimó a abonar el saldo del precio el 4 de julio de 2008. Reconvino por daños derivados del incumplimiento del contrato. Ofreció pruebas y fundó en derecho ambas pretensiones. c. A fs. 147/151 contestó la actora la reconvención y solicitó su rechazo con costas. Negó: i) que incumpliera con sus obligaciones, ii) que en marzo, abril y mayo de 2008 los trabajos permanecieran inconclusos, iii) la falta de recepción de la obra por parte de la defendida, iv) los daños, y v) que debieran efectuarse reparaciones en el stand por motivos a ella imputables.

Desconoció el acta de constatación notarial, las intimaciones del centro comercial y el presupuesto acompañado. Respecto de la autenticidad de los correos electrónicos, sostuvo que si bien existió cierto intercambio electrónico de datos no puede afirmar que sean ellos textuales en contenido y fechas. Relató que hizo entrega del stand en diciembre de 2007, que el mismo comenzó a funcionar y que durante el primer mes se efectuaron ajustes de terminación y trabajos adicionales. Como fundamento de su defensa, arguyó que prueba indubitable de la entrega de la obra lo constituye la apertura del local en diciembre de 2007; circunstancia que permite concluir que aquél reunía las condiciones reglamentarias que viabilizaron la autorización de su apertura por parte de la administración del centro comercial. Manifestó que recién cuando recibió Omda S.A. la intimación para cancelar el saldo del precio, la intimó a reparar las supuestas deficiencias, sin detallarlas con precisión. Adujo que las notas que le hubiera remitido el shopping, solo refieren a cerramientos y no a arquitectura; e insistió en el hecho de que la aprobación de la obra está demostrada a través de la autorización que otorgó el centro comercial para el funcionamiento del stand. Rechazó los daños reclamados. Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión. II. LA SENTENCIA A fs. 393/402 el a quo dictó sentencia. Rechazó la demanda y la reconvención con costas. En relación al cobro del saldo del precio del stand, liminarmente meritó que conforme el art. 377 del Cpr. era la actora quien debía acreditar su finalización en las condiciones pactadas. Juzgó que existía prueba rendida que permitía destruir la presunción “iuris tantum” prevista en el art. 474 del CCom. Para así decidir, tuvo en cuenta que del informe del centro comercial, de los correos electrónicos reconocidos por la testigo Krymer y del acta de constatación, surgían reiterados llamados de atención, reclamos por fallas y deficiencias de diversos tipos en la obra en cuestión.

Consideró que de acuerdo a lo previsto en el art. 1634 del CCiv. y 773 del Cpr. Resultaba decisiva la prueba pericial técnica en arquitectura producida en la causa. Así, meritó que el experto había dictaminado que, de haber sido utilizados materiales idóneos, la obra no habría sufrido el deterioro que presentaba por el desplazamiento de los distintos planos que conforman el stand. Tras lo anterior, juzgó que la actora incumplió con las obligaciones a su cargo; ergo, y de conformidad a lo previsto en el art. 1201 del CCiv., no podía reclamar el cumplimiento del contrato. Asimismo, rechazó la reconvención. Ello pues sostuvo que no acreditó la defendida que hubiese padecido daños derivados del incumplimiento de la actora. III. EL RECURSO A fs. 409 y fs. 415 apelaron la actora y la accionada. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 410 y fs. 416, respectivamente. A fs. 434/38 Ketra S.R.L. expresó agravios. A fs. 444, primer párrafo, se declaró extemporánea la expresión de agravios de Omda S.A. A fs. 446 se llamaron autos para dictar sentencia y el sorteo previsto en el art. 468 del Cpr. se practicó a fs. 447. Ello así, se encuentran estas actuaciones en condiciones de dictar pronunciamiento conclusivo. IV. LOS AGRAVIOS El contenido de los agravios de la actora transcurre por los siguientes carriles: i) le hizo cargar el a quo con la prueba de su cumplimiento, ii) acreditó haber finalizado el trabajo encomendado en las condiciones pactadas, iii) de la prueba rendida se desprende que la accionada recibió la obra en el año 2007, iv) subsanó todas las deficiencias que le fueron indicadas y luego emitió las correspondientes facturas, v) la habilitación del stand por el centro comercial importó la prueba del cumplimiento de todos los requisitos exigidos, vi) no es exacto que la testigo Krymer hubiera reconocido los mails cursados, vii) debió la defendida acreditar a través de prueba pericial la veracidad de los correos electrónicos enviados, y viii) valoró erróneamente el primer sentenciante el informe técnico rendido en la causa.

V. LA SOLUCIÓN a. De acuerdo con los términos en que quedó trabado el litigio, son contestes las partes en punto a que: i) se vincularon a través de un contrato de locación de obra; ii) Ketra S.R.L. se obligó a realizar un stand comercial; y iii) Omda S.A. solo abonó el 50% del precio convenido. Sostiene la actora que entregó la obra y que, no obstante, la accionada no canceló el saldo de precio. De su lado, Omda S.A. arguye que la góndola presentó diversas deficiencias que no fueron reparadas, razón por la cual no se devengó el saldo aquí reclamado. b. Expuestos los fundamentos troncales de las posiciones de las partes y meritando el contenido de los agravios de la actora, a los fines de resolver la litis corresponderá decidir liminarmente si cumplió Ketra S.R.L. con la entrega de la obra y si ella presentaba algún defecto; luego, si la respuesta fuese afirmativa, deberá determinarse si la defendida le dio noticia de ello; y, finalmente, discernirse, si las fallas –en su caso– fueron subsanadas. El estudio de cada una de estas cuestiones me llevará necesariamente al análisis de la prueba obrante en autos. Y ello posibilitará, adicionalmente, dar respuesta a los agravios de la accionante que refieren al mérito de la prueba producida. c. Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos de la recurrente sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (cnfr. CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; bis ídem, in re: “Pons, María y otro” del 6/10/1987; ter ídem, in re: “Stancato, Caramelo”, del 15/9/1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). d. Como quedó dicho (v. “supra” “a”) las partes se vincularon a través de un contrato de locación de obra. Sabido es que este contrato se encuentra regulado en los arts. 1629 y ss. del CCiv.) y que el art. 1647 “bis” dispone, en lo que aquí interesa referir, lo siguiente: “Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo

con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento”. La norma, incorporada por la ley 17.711 y aplicable a los contratos de locación de obra tanto de bienes muebles como de inmuebles, establece en definitiva que la recepción de la obra libera al empresario de responsabilidad por los vicios aparentes y la falta de concordancia entre lo convenido y lo entregado (conf. esta Sala, mi voto, in re: “Placards Roma c. Constructora del tiempo S.A. s/ordinario”, del 07.10. 2010). Ahora bien. Estimo apropiado detenerme aquí en dos fundamentales conceptos que considero dirimentes en el negocio jurídico en cuestión: la entrega de la obra y los vicios aparentes. (i) La recepción de la obra constituye un acto jurídico bilateral (art. 944 CCiv.), de suma trascendencia en este tipo de contrato. Así pues se equipara en cuanto a sus efectos y en relación a la obligación de entregar el “opus” a cargo del empresario, con el pago. De suerte que, entregada la obra y recibida sin reparos, surte los efectos previstos en el art. 725 del CCiv., pues se considera que el locador cumplió con la obligación de hacer contractualmente prevista. (ii) Los vicios aparentes son aquellos fácilmente perceptibles, exteriorizables o visibles. Por su disposición y características pueden ser descubiertos con diligencia ordinaria o conocidos por el dueño obrando con la prudencia que exija la naturaleza del negocio según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (conf. Belluscio, Augusto, “Código Civil y leyes complementarias”, T. 8, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, p. 242 y ss). e. Efectuadas las precedentes precisiones conceptuales, analizaré si Ketra S.R.L. entregó la obra, y, en caso de respuesta afirmativa, si tal acto tuvo los efectos liberatorios previstos en el art. 1647 “bis” del CCiv.. Anticipo de que los elementos de juicio colectados en autos se desprende que aquélla entregó efectivamente el stand. Así, a fs. 200 informó Alto Palermo S.A. –quien explota el centro comercial Paseo Alcorta– que: “conforme surge de nuestros registros, el Stand Nº 2010 que gira bajo la denominación comercial “Fernando Poggio”, perteneciente a la firma OMDA SA. se encuentra en el Shopping

Paseo Alcorta desde el día 05 de diciembre hasta la actualidad”. Esta respuesta data del 26.10.09 (v. fs. 200) y resulta concordante con los informes rendidos a fs. 224 y 226, ninguno de los cuales resultó impugnado por la defendida en los términos del art. 403 del Cpr. Por otro lado, cabe observar que a fs. 240 Alto Palermo S.A. informó que Omda S.A. suscribió el contrato cuyo objeto era el alquiler del espacio denominado G2010, con vigencia desde 05.12.07 hasta el 31.05.08, renovado hasta octubre de 2009 (v. fs. 240). Agrego que ello es conteste con lo que surge de las declaraciones testimoniales de Michellod, Abatti, Pazzi, Analía Poggio y Juan Pablo Poggio (v. respuesta a la 2º, pregunta obrante a fs. 191; respuesta a la pregunta 3º obrante a fs. 192; v. respuestas a las preguntas 2º, 3º y 4º, obrantes a fs. 211; v. respuesta a la 5º pregunta obrante a fs. 205; v. respuestas a las preguntas 9º y 12º, obrantes a fs. 203, respectivamente), en el sentido de que el stand fue efectivamente entregado por Ketra S.R.L. f. Sentado lo anterior, cabe ahora discernir si la entrega de la obra tuvo el efecto liberatorio previsto en el art. 1647 “bis” del CCiv. Adelanto que la respuesta negativa se impone. Fundaré esta anticipada conclusión. A pedido de la defendida –quien requirió, al contestar demanda, que el centro comercial informara todas las fallas advertidas en el stand desde el mes de diciembre de 2007 (v. fs. 120 vta)–, Alto Palermo S.A. respondió lo siguiente: “en cuanto a las deficiencias detectadas en el stand, se transcribe el cronograma de trabajos que fueron programados a fin de subsanarlas” (v.fs. 226). Así, detalló una serie de tareas a realizar en el período transcurrido entre el 12.12.07 y el 18.12.07, entre las que interesa destacar las siguientes: modificación del acceso a la tapa de inspección eléctrica, colocación de cerraduras en puertas y cajones, recolocación de vidrios y colocación de vitrina principal, masillado, sellado y reparación de buñas y defectos de terminación de superficies, detalles de marcos, contramarcos, bordes, final de pintura, techos, base blanca, final de pintura interior rojo. Arguyó la actora que tales averías fueron subsanadas y prueba de ello es que el centro comercial habilitó el local. Dijo que, de no haber sido ello así, dadas las estrictas reglamentaciones de estética y seguridad para la

instalación de stands, no habría conferido la autorización correspondiente para funcionar (v. fs. 437/ 437vta). Agregó que emitió las facturas adeudadas luego de reparar las fallas que indicara Paseo Alcorta (v. fs. 437). g. Creo útil detenerme en el minucioso examen de estos argumentos, dada su virtualidad para adoptar una solución al conflicto. En punto a la habilitación concedida por Alto Palermo S.A. para que Omda S.A. ocupase el espacio ubicado en el centro comercial, a fs. 230/239 corre una especie de manual de procedimiento nominado “REQUISITOS PARA LA REALIZACIÓN DE STANDS” (el destacado es del original, v. fs. 230), expedido por su departamento de arquitectura. Se indican allí: i) las notas que deben ser presentadas para iniciar los trabajos; ii) el tipo de documentación que debe adjuntarse (plano de ubicación; plantas cortes, vistas y fachada especificando color y terminaciones; perspectiva exterior; plano de iluminación, plano de instalación eléctrica; detalle de cartel; detalle del sistema de cierre nocturno a emplear; plano de apoyo de módulos, especificando material y espesor); iii) los recaudos y requisitos que debe cumplir la góndola (altura máxima, calidad de materiales, materiales prohibidos, tipo de artefactos eléctricos, sistema de cierre, formatos permitidos y no, etc.); iv) las disposiciones referidas al montaje (tiempo para efectuarlo, personas autorizadas, responsables, documentación a presentar), y v) los requisitos para la realización de instalaciones eléctricas en los stands (normativas, exigencias, recaudos generales, tipos de canalización, conductores y formas de instalación, etc.). Del referido manual y de la respuesta a la prueba informativa obrante a fs. 226 –que refiere al cronograma de trabajos que debieron efectuarse a la góndola para subsanar las fallas o desperfectos indicados por el departamento de arquitectura del centro comercial– podría desprenderse, como sostiene Ketra S.R.L., que cumplió con todas las obligaciones a su cargo. Así pues fue autorizado Omda S.A. por la administración del Shopping a comercializar el negocio. Sin embargo, no comparto este argumento. Ello pues la circunstancia de que Alto Palermo S.A. hubiere habilitado el stand, resulta insuficiente para concluir sin más que a la entrega de la obra deban concederse los efectos previstos en el art. 1647 “bis” del CCiv.

Es que el centro comercial es un tercero respecto del contrato de locación de obra celebrado entre Ketra S.R.L. y Omda S.A.. De allí que su actuación carece, en el caso, de toda gravitación para tener por cierto que la actora cumplió con el “opus” en las condiciones pactadas (conf. arg. art. 1195 del CCiv.). Y, si bien es cierto que tal hecho podría servir como presunción para meritar que Ketra S.R.L. cumplió con sus obligaciones (conf. arg. art. 163 del Cpr.), no lo es menos que existen otras probanzas rendidas en la causa que llevan a la conclusión inversa. Me explico. Al contestar demanda Omda S.A., adjuntó ciertos correos electrónicos (v. fs. 46/55) con el objeto de acreditar que al tiempo en que Ketra S.A. materialmente entregó la obra, ella la objetó. Cuando evacuó la actora el traslado de la documentación, específicamente expuso que: “Desconozco la autenticidad de los mails acompañados por el demandado, aclarando que si bien hubo intercambio de mails, mi mandante no puedo aseverar que los adjuntados con la contestación de demanda y reconvención, resulten textuales a los oportunamente remitidos, en cuanto a su contenido y fechas” (sic.; v. fs. 147 vta.). A fs. 308 la testigo Andrea Krymer reconoció que fue ella quien remitió los mails obrantes a fs. 51, 52, 53 y 55. Así es que dijo textualmente: “… que si. No sabe si fue alterado de alguna manera. No está segura de eso” (v. respuesta a las preguntas 2, 3 y 4, obrantes a fs. 308). Asimismo, al preguntársele si tenía o tiene las cuentas de correo que le fueron exhibidas, respondió afirmativamente (v. respuesta a la 6º, pregunta obrante a fs. 308). Previo a introducirme en el contenido del intercambio virtual y sus efectos para estimar que Omda S.A. objetó el “opus”, dado que Ketra S.R.L. se quejó de que el primer sentenciante hubiera tenido por fidedignos tales mails, corresponderá examinar su autenticidad. En este sentido, recuerdo que dijo la accionante al expresar agravios que si pretendía Omda S.A. valerse de ellos, frente a su desconocimiento y los dichos de la testigo, debió producir prueba pericial informática (v. fs. 435 “in fine” y fs. 435 vta.). E invocó, en apoyo de su postura, cierto párrafo de la sentencia de este Tribunal dictada in re: “Cassano Gráfica S.A. c. Efe 2 Producciones S.R.L.”, del 08.06.11 (v. fs. 435 vta.).

Liminarmente, debo decir que la situación aquí planteada no puede analogarse a la configurada en el caso citado por el recurrente. En efecto, en el precedente referenciado fue decidido denegar virtualidad probatoria a los correos electrónicos sin mediar producción de la prueba pericial de informática teniendo en consideración como elemento coadyuvante la circunstancia de que a quien hubiera sido sindicada como autora no le fue requerido reconocimiento alguno al prestar declaración testimonial. Tal no es el supuesto de autos. En efecto, como hubiera dicho “supra”, Krymer declaró a fs. 308 y le fue requerido expresamente que se expidiese respecto de la autenticidad de los mails. Respondió entonces que había sido ella quien remitió los de fs. 51, 52, 53 y 55 (v. respuesta a las preguntas 2, 3 y 4, obrante a fs. 308). Sobre tales bases, cuadra tener por auténticos los correos en cuestión. No se me escapa que la declarante efectuó cierta salvedad argumentando desconocer si ellos fueron alterados de alguna manera (v. respuesta a la pregunta 6º obrante a fs. 308). Mas ello no cambia la conclusión anticipada. Es que, frente al expreso reconocimiento de Krymer, si pretendía la accionante restar virtualidad probatoria a sus dichos, debió arbitrar los medios necesarios para lograr su objetivo, lo que no hizo. Recuérdese que el art. 377 del Cpr. establece que cada una de las partes deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada asumida por cada parte. Ello así, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o contenidos de las normas cuya aplicación aspiran a beneficiarse sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos. Tal normativa impone a los magistrados reglas procesales. Ellas permiten establecer qué parte sufrirá las consecuencias perjudiciales por la probatoria incertidumbre acerca de los hechos controvertidos, de forma tal que, el contenido de la sentencia será desfavorable para quien debía probar y omitió hacerlo. Así, sólo los hechos positivos –en principio– y no los negativos necesitan ser acreditados. Por consiguiente, la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma un hecho y estará exento de la carga quien introduce en el proceso una negativa; es decir la afirmación de un “no hecho”. Un “no

hecho” no podría probarse directamente sino sólo deducirse de que se percibe algo que no debería percibirse si el hecho existiera (Conf. Rosemberg Leo, “La carga de la prueba”, Ed. B d F, Bs. As., 2002). En el caso, como anticipé, ninguna prueba ofreció la recurrente, como era su carga, con el objeto de demostrar que el contenido de los mails habría sido modificado. Así las cosas, deberá cargar con las disvaliosas consecuencias de su omisión (conf. arg. art. 377 del Cpr.). Obsérvese que, frente al reconocimiento de los correos, pretender cargar consecuencias negativas a la defendida por la supuesta omisión de efectuar sobre ellos una pericial de informática, importaría, por vía elíptica, hacerla cargar con la prueba de un hecho negativo: la no alteración de los mails. Tanto más ello es así, si se considera que, acaecido lo regular (reconocimiento de los mails por la testigo que los envió), no cabe presumir sin prueba la ocurrencia de lo inusual (la alteración del contenido de los correos) (conf. Lazzaroni, Luis J, El conocimiento de los hechos en el proceso civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.). h. Cabe ahora analizar si los correos cursados resultan idóneos a los efectos de considerar que Omda S.A. objetó la obra en su momento. Adelanto que sí. De los mails acompañados a la causa surgen los diversos desperfectos que al 16.05.08 persistían en el stand fabricado por Ketra S.R.L..; y también se desprende de ellos que Omda S.A. objetó la obra desde su entrega. Veamos. 1. En el correo obrante a fs. 51, remitido el 26.03.08 a Analía Poggio, se reconoce la persistencia de los inconvenientes en el stand y se alude concretamente a los defectos a resolver: i) “todas las puertas corredizas, de madera y vidrio, principalmente, que funcionen perfecto sobre sus guías, y no se estropeen mutuamente”, ii) “tres tipos de llaves, una gral para todas las puertas de madera, otra gral para todos los cajones y otra gral para todos los vidrios” (sic. v. fs. 51) y, iii) “se agregaran 4 dicroicas en el frente embutidas en el techo” (v. fs. 51). 2. En el correo obrante a fs. 52, remitido el 18.04.08 –con copia a Analía Poggio– a Micaela Fassano –arquitecta del centro comercial–, se repiten las tareas a realizar en el stand mencionadas en el mail de fs. 51 y se dice que

se llevarían a cabo el 23.04.08. Así, se indica: i) “cambio de puertas corredizas, madera”, ii) “aplicación de guías metálicas para dichas puertas”, iii) cambio de cerraduras de todas las puertas y cajones para acotar juegos de llaves, iv) colocación de cuatro dicroicas, v) “arreglo de puertas de vidrio, debido a su mal funcionamiento” (v. fs. 52). 3. En el mail de fs. 55 –de cuyo encabezado se infiere que fue remitido a Analia Poggio el 16.05.08– textualmente se dice: “…te comento que el lunes próximo 19.05.08, ya esta todo en orden y verificado por mi, por el Shopping, la parte comercial y de seguridad, espero que por fin logremos hacerlo”. En definitiva, el contenido de los correos referenciados evidencia que fueron reconocidos los “…inconvenientes que siguen persistiendo” (v. fs. 51, el destacado me pertenece), admitidos expresamente por la encargada de la dirección de la obra del stand (v. respuesta a la primera repregunta de la actora, obrante a fs. 308). i. Resta decidir, finalmente, si los desperfectos fueron o no subsanados por Ketra S.R.L. Trascendental importancia reviste, sobre el punto, la prueba pericial de arquitectura rendida. Ella da cuenta, de modo concluyente, de la falta de reparación de las fallas detectadas. Así debe necesariamente concluirse dado que la auxiliar aludió al “… reemplazo de puertas, correderas y cerraduras…” (sic.; v. fs. 297) que debió efectuarse a fin de reparar los deterioros por ella visualizados. Y, si bien la perito informó no poder determinar si aquellas fallas existían al tiempo de la entrega, cabe tener por cierto que ello fue efectivamente así dado que: i) la auxiliar refiere a fallas en cerraduras, puertas y correderas, ii) tales errores habían sido explícitamente referidos en los mails como pendientes de arreglo desde la entrega de la obra (v. fs. 51), iii) el centro comercial hizo saber desde el inicio (diciembre de 2007) y en fechas posteriores (agosto de 2008) la existencia de falencias en los cerramientos (v. fs. 226), y iv) Ketra S.R.L. no acreditó haber solucionado tales inconvenientes. Síguese de ello, en definitiva, que la actora no cumplió con la obligación a su cargo de proceder a la reparación de los desperfectos de la obra denunciados oportunamente por su adversaria.

VI. CONCLUSIÓN Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: confirmar en su integridad la sentencia recurrida en aquello que fuera materia de agravio. Sin costas de Alzada por no mediar contradictor. Así voto. El doctor Juan Manuel Ojea Quintana agrega: 1. Coincido sustancialmente con la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante. 2. Sin embargo creo necesario formular las siguientes aclaraciones: a) Tal como se señaló en el voto antecedente, aún cuando medió entrega material de la obra, la anterior individualización de los vicios exhibidos por aquélla la privó de los efectos que le asigna el CCiv. 1647 bis. Desde dicha perspectiva, la habilitación del “stand” otorgada por la administradora del Shopping coadyuva a pensar que existió dicha entrega, no obstante los trabajos pendientes de finalización reclamados mediante los correos electrónicos traídos por la demandada y reconviniente, pues a pesar de los defectos mencionados la obra pudo ser destinada a la venta de productos. b) Con relación a la validez probatoria de los correos electrónicos, comparto la solución asumida en la ponencia precedente, mas por las siguientes razones: 1) el desconocimiento efectuado por la actora del contenido de los mails luce sumamente endeble; 2) iguales grietas presenta el testimonio rendido por la empleada de la actora que habría sido la autora de esos correos electrónicos; 3) tales mails, de todos modos, constituyen un principio de prueba por escrito que debe ponderarse en concordancia con el plexo probatorio obrante en la causa. En efecto, respecto a la primera circunstancia precisada, estimo conducente referir que adhiero a la tesitura que sostiene que la irrestricta negativa sobre los extremos en los que se funda un reclamo puede presentarse como un proceder contrario a la regla de la buena fe, según el cual es dable exigir, frente a afirmaciones concretas de la contraria, al menos una explicación fundada de quien las desconoce (conf. CNCom., Sala D, “Palermo Autopartes SRL c/Julián Alvarez Automores SA

s/ordinario). De allí que considero que la actora debió brindar una mínima explicación sobre el aludido intercambio de mails, resultando insuficiente la formularia negativa del contenido de un intercambio de correos electrónicos cuya existencia reconoció. Cabe agregar, en esa directriz, que no aportó mayores datos lo atestiguado por la entonces empleada de la locataria de la obra, quien reconoció la emisión de tales mails mas no pudo dar fe cierta de su contenido. Asimismo, creo necesario aclarar que, a mi juicio, la circunstancia inherente a “la no alteración de los mails” no impondría estrictamente a la demandada la demostración de un hecho negativo, pues desde otra perspectiva, bien podría formularse tal proposición de forma positiva requiriendo –como al fin y al cabo aquí sucede– que el acontecimiento a acreditar lo constituyese la validez de los correos electrónicos. De allí que, a mi parecer, sí pesara sobre la reclamada –reconviniente– por virtud del Cpr. 377, la carga de generar convicción en el juzgador en punto al contenido de los mentados mails, mediante la recolección de elementos de juicio suficientes, toda vez que el argumento sustancial de la demandada para rebatir el reclamo de la actora fue, precisamente, la reclamación oportuna de los déficits presentados por la entregada obra mediante esos correos electrónicos. Igualmente, lo cierto es que la defensa de la actora fundada solamente en un inexplicado desconocimiento de circunstancias que debió sensatamente conocer –en razón de su rol en la operatoria–, resulta a todas luces insuficiente para contrarrestar eficazmente la postura de la aquí demandada. Nótese que, antagónicamente, la aquí demandada incorporó esos documentos en la litis y llamó a su emisora-destinataria, según correspondía, a reconocer ese intercambio así como el contenido de esos correos electrónicos. A su vez, como mencioné párrafos atrás, tampoco es posible soslayar la relevancia probatoria que tienen esos emails como principio de prueba por escrito del negocio entablado y sus vicisitudes, no obstante la ausencia de firma digital. Se ha señalado al respecto que aún cuando se trata de documentos que carecen de firma digital a los que no puede otorgarse un valor de convicción preeminente por no cumplir con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley

25.506 sobre “firma digital” puesto que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial de autenticidad (conf., CNCom., Sala D, 16/2/2007, “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/Easy Argentina S.R.L.”), no existe impedimento para que se los ofrezca como medio de prueba (Cpr. 378:2), considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada ley nro. 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del c.c. 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, es decisiva la prueba complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con las restantes pruebas del proceso (conf. CNCom., Sala D, “Bunker Diseños SA c/IBM Argentina SA”, del 2/3/2010; y numerosas citas allí efectuadas: CNCom., Sala D, 26/9/2006, “Gómez Fabián c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires”; Kielmanovich, J. “Teoría de la prueba y medios probatorios” cap. XI nros. 2. c y 3, págs. 393/ 398, ed. 2004; Somer, M. “Documento Electrónico” J.A. 2004-I págs. 1034/1035; Gaibrois, L. “Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico” J.A. 1993, II, ap. IX, p. 963). 3. De modo que, habida cuenta los elementos de juicio colectados en la causa y la evidente falta de colaboración de la pretensora, sin mengua de reconocer la utilidad que hubiera tenido en el caso la instrucción de prueba pericial informática, coincido con el voto preopinante en cuanto concluyó sobre la validez de tales correos electrónicos. 4. Con estas consideraciones, adhiero a la ponencia de mi colega, Dra. Alejandra N. Tevez. El doctor Rafael F. Barreiro dice: 1. Coincido con la solución propuesta por mi apreciada colega, Dra. Alejandra N. Tevez. 2. También concuerdo con los agregados que aportó el Dr. Juan Manuel Ojea Quintana, que se condicen con el pronunciamiento que produje en 28.04.05 como juez de primera instancia en autos “Marby S.A.C.I.F.I.A

C/Thyssen Krupp Stahlunion Gmbh s/ordinario” (Expte. Nº 39875, del Registro de la Secretaría nº 35, Juzgado del Fuero N° 18). Señalé en esa decisión que, como sucedió en esta causa, el intento de restar toda eficacia convictiva a esas comunicaciones no ha alcanzado, en este caso en particular, su cometido. Cierto es que como lo demuestran las declaraciones testimoniales rendidas en la causa, las partes emplearon con frecuencia la comunicación por y e-mail. Esta documentación y la que la complementa, aspecto que se considerará luego, tiene eficacia como medio de convicción que debe ser apreciado con arreglo al principio de la sana crítica que rige la ponderación del material probatorio (art. 386 cpr.). Claro está que no cabe confundir el documento “con su salida por impresora o pantalla, ya que esto último será una copia y no el documento mismo” (Horacio Wagner y Rubén Aballe, “Límites a la libre valoración de las pruebas científicas”, Diario La Ley del 15.01.96). Reconocida como lo fue la celebración del contrato, estimo que las copias aportadas por la actora tienen valor probatorio, aunque atenuado. Ello, como consecuencia de la aplicación concreta al caso planteado de los principios probatorios recordados por el apreciado Dr. Ojea Quintana. El valor probatorio del “fax” (extensible al “e-mail”) ha sido reconocido por la jurisprudencia. En efecto, en un contexto de parecidas características al que esta causa presenta se juzgó que si el demandado aceptó que la solicitud … le fuese comunicada por vía de fax, debe aceptar toda la operatoria propia de ese sistema (CNCom, Sala D, “Merode de Cafici, Amalia c/Publicom S.A. s/sumario”, del 13.09.99). Aprecio que en la contestación de la reconvención no se negó la recepción de las aludidas comunicaciones como lo exige el art. 356, inc. 1 cpr., sino simplemente la documentación en copia aportada. Pero debe tenerse presente que las versiones de los hechos sostenidas por las partes no presentan diferencias sustanciales puesto que únicamente discurren acerca de los efectos jurídicos de los actos celebrados, circunstancia que corrobora la eficacia probatoria de tales documentos, aunque como ha sido postulado se considere que sólo tienen valor presuncional (Pablo C. Barbieri, “Contratos de Empresa”, p. 86, Editorial Universidad, Bs. As. 1998). Las notificaciones cursadas por Alto Palermo S.A. en el sentido de requerir arreglos y modificaciones en el stand, a lo que debe sumarse las

conclusiones de la pericial de arquitectura, hacen que el contenido de los mails cobre verosimilitud. Y como no existe constancia probatoria que permita contrastar aquellas presunciones derivadas de la consideración de esos mensajes, debe admitirse la argumentación que sobre el particular volcó el Dr. Ojea Quintana. 3. Por estas consideraciones, adhiero a la solución propiciada por la Dra. Tevez y propongo decidir el caso con los agregados del Dr. Ojea Quintana. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores: Alejandra N. Tevez - Juan Manuel Ojea Quintana - Rafael F. Barreiro - María Julia Morón: Secretaria Buenos Aires 13 de septiembre de 2012. Y VISTOS: Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1. Confirmar en su integridad la sentencia recurrida en aquello que fuera materia de agravio. Sin costas de Alzada por no mediar contradictor. 2. Honorarios. A los efectos de lograr mayor claridad expositiva en este pronunciamiento, entiende esta Sala conveniente tratar por separado los estipendios regulados a favor de los beneficiarios de la regulación por su actuación en la demanda y en la reconvención; y que fueron exclusivamente materia de agravio. Emolumentos por la labor desarrollada en la demanda. En los casos en donde se rechaza la acción, no existe diferencia alguna en los valores en juego según que la pretensión deducida en la demanda prospere o sea rechazada, ya que, a esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento del derecho incorporado al patrimonio del interesado, como la admisión de que el supuesto derecho no existe (conf. CSJN “Occidente Cia. Financiera S.A. C/Cons. La Caleta” del 27/10/93, Fallos: 312:682; 315:2523). Sentado ello, atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso –computándose los intereses como integrantes de la base

regulatoria (C.N. Com., en pleno, in re: “Banco del Buen Ayre S.A.”, del 29/12/94)–, se elevan a … Cumplido, elévense. 3. Notifíquese. Fdo.: Alejandra N. Tevez, Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro. Ante mí: María Julia Morón, Secretaria Citar: elDial.com - AA7BFC Publicado el 29/01/2013 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Otros fallos sobre este tema pueden ser consultados en la Edición Especial “E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral” de elDial.com (http://www.eldial.com/nuevo/ediciones-varios-detalle_ee_5.asp? Edicion=15/08/2013 29.958/2004 - “Bunker Diseños S.A. c/IBM Argentina S.A. s/ordinario” - CNCOM - SALA D - 02/03/2010[179] RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. Prueba. CORREO ELECTRÓNICO (e-mail). Valor probatorio. Documento que no cumple con los requisitos establecidos por la Ley 25.506 sobre “firma digital”. Documento electrónico. Consideración como principio de prueba por escrito. Ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas preliminares. INDEMNIZACIONES. Resarcimiento en los supuestos de responsabilidad precontractual. Reparación del daño al interés negativo Expte. 42.430/04 - “Unión del Sur Calzados S.A. c/Salvarregui Nicolás J. Roberto y otro s/ordinario” - CNCOM - SALA E - 28/11/2008[180] CONTRATOS. PRUEBA DOCUMENTAL. CORREO ELECTRÓNICO (e-mail). Eficacia probatoria. Art. 1190 inc. 2 del Código Civil. Principio de prueba por escrito Exp. Nº 90.582/01 - “Leone, Jorge Néstor c/Maquieira, Jorge Sabino s/disolución de sociedad” - CNCIV - SALA M - 20/02/2008[181]

SOCIEDAD CONSTITUIDA IRREGULARMENTE. DISOLUCIÓN. Imposibilidad de probar su existencia por falta del instrumento. Posibilidad de los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses de alegar entre sí la existencia de la sociedad. Artículo 1663 Código Civil: Derecho a pedir la restitución de lo aportado, la liquidación de las operaciones realizadas por la sociedad y la eventual partición de ganancias. Medios de prueba: “e-mails (correos electrónicos)” - Informe pericial caligráfico. Validez Fallos sobre prueba anticipada y medidas de investigación a efectuarse en el servidor o en el disco rígido de una de las partes[182] R. 079217 - “P., R. R. c/F., J. C. s/Medidas precautorias” - CNCIV SALA J - 15/08/2006 PROCESO CIVIL. PRUEBA ANTICIPADA. Extracción de copias de un intercambio de correo electrónico. PROCEDENCIA. Art. 18 de la CN. Medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos. Corresponde hacer lugar a las medidas ordenada, en las oficinas del accionado. Derecho de defensa. Principio de bilateralidad. Citación del Defensor Oficial “…no se advierte que de la extracción de las copias acerca del intercambio de correo electrónico de las partes se pueda adelantar el pronunciamiento que, en definitiva, recaerá sobre el objeto de las actuaciones, toda vez que con la medida solicitada se tiende a aportar elementos de prueba que, oportunamente, serán evaluados por el a quo al tiempo del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, la valoración que en este estado procesal se hace de la solicitud efectuada por la actora se vincula con su pertinencia –esto es, su vinculación con los hechos alegados– y con su admisibilidad –la legalidad de la misma–.” “Si bien el correo electrónico puede resultar asimilable a la correspondencia epistolar y, en tal sentido, se le daría la protección constitucional prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, lo cierto es que la limitación de los derechos fundamentales no son competencia exclusiva de algunos magistrados y la falta de legislación en el tema no significa su prohibición como tampoco su total facultad para intervenir.” “…si bien la función jurisdiccional debe ejercerse con las limitaciones y debido respeto de los derechos y garantías constitucionales, resulta viable

que en el curso del proceso, se dispongan medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos o a asegurar el derecho cuyo reconocimiento se pretende en el mismo, que importen una restricción o limitación de los mismos, teniendo en cuenta el debido derecho de defensa de la contraria y asegurando el principio de bilateralidad.” FALLO COMPLETO Buenos Aires, 15 de Agosto de 2006. Y VISTOS: Y CONSIDERANDO: La resolución de fs. 98 hace lugar parcialmente, en los términos del art. 326 inc. 2 CPCCN. a la solicitud efectuada por la actora, y designa un licenciado en Sistemas Informáticos a fin de constatar en el disco rígido de la computadora de la accionante la fecha e intercambio de correo electrónico efectuado con el demandado, indicando a tal fin las direcciones correspondientes, y ordena la extracción de copia de los mismos. El actor apela a fs. 99, siendo denegado el recurso a fs. 100, lo cual motivó la interposición de la queja pertinente, la cual fue favorablemente acogida por esta alzada a fs. 196, siendo fundados los agravios a fs. 198/202. El recurrente centra su agravio en que no se hizo lugar a la medida con relación a los discos rígidos que se encuentran en las oficinas del demandado. Aduce que no se puede equiparar la correspondencia con el correo electrónico, que no se encuentra vulnerada la debida defensa del derecho en juicio y fundamenta la premura de la medida. Debe señalarse que la producción de prueba anticipada, prevista por el art. 326 CPCCN., importa su admisión en una etapa no propia con fundamento en la necesidad de conservar la prueba ante una eventual pérdida o desaparición. El criterio de aplicación debe ser restrictivo, es decir, tendiente a evitar la posibilidad de anticipar la solución de fondo y no vulnerar la igualdad de las partes. En esta línea conceptual, se ha dicho que las medidas previstas por los arts. 326 y 327 CPCCN., denominadas de “instrucción previa”, tienden a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite. Por ello su finalidad, aunque de naturaleza cautelar, no es asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia, sino posibilitar la solución conservando pruebas. Se

trata de diligencias excepcionales, sólo procedentes si se comprueba prima facie que la parte que las solicita está expuesta a perder la prueba, o que le resultará de imposible o muy dificultosa ejecución en la etapa pertinente (C. Nac. Civ., sala A, 16/3/1993). Respecto a su limitación, cabe señalar que no se advierte que de la extracción de las copias acerca del intercambio de correo electrónico de las partes se pueda adelantar el pronunciamiento que, en definitiva, recaerá sobre el objeto de las actuaciones, toda vez que con la medida solicitada se tiende a aportar elementos de prueba que, oportunamente, serán evaluados por el a quo al tiempo del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, la valoración que en este estado procesal se hace de la solicitud efectuada por la actora se vincula con su pertinencia –esto es, su vinculación con los hechos alegados– y con su admisibilidad –la legalidad de la misma–. En cuanto a este punto, el juez denegó la medida con fundamento en la equiparación del correo electrónico y la correspondencia epistolar, amparados por la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia. En tal sentido, cabe señalar que la regla está constituida por el art. 18 de la Constitución Nacional “…es inviolable… la correspondencia epistolar… y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. En igual sentido se pronuncian otras normas internacionales de jerarquía constitucional. Asimismo, debe agregarse que “la inviolabilidad de la correspondencia no es otra cosa que un elemento que hace a la configuración del derecho a la intimidad… su rango constitucional traduce la idea de que es presupuesto del Estado constitucional de derecho asegurar que el individuo pueda determinar y configurar responsablemente su propia existencia, permitiéndole separar y bloquear una zona libre de la injerencia de otros. La inviolabilidad de la correspondencia, no es absoluta sino relativa” (conf. Ferreyra, Raúl G., nota de doctrina). Si bien el correo electrónico puede resultar asimilable a la correspondencia epistolar y, en tal sentido, se le daría la protección constitucional prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, lo cierto es que la limitación de los derechos fundamentales no son competencia exclusiva de algunos magistrados y la falta de legislación en el tema no significa su prohibición como tampoco su total facultad para intervenir.

En tal sentido y con relación a la facultad de que los jueces ordenen intervenciones telefónicas en el proceso penal, se ha dicho que “no hay diferencias sustanciales para apartarlo del cometido al juez civil y una interpretación válida es que si no hay ley en el ámbito civil que lo prevea, a contrario sensu la restricción a la libertad y secreto de las comunicaciones puede ser limitado por la vía judicial” (“Cuestiones Procesales Modernas”, Suplemento especial LL, octubre 2005, nota de doctrina de Carbone, Carlos A., ps. 71/72). Asimismo, “cabe inferir, entonces, que si los jueces penales no son los únicos que pueden restringir derechos fundamentales de la inviolabilidad de la propiedad, de la correspondencia, también pueden ser competentes los jueces civiles” (conf. “Cuestiones Procesales Modernas” cit.). En consecuencia, si bien la función jurisdiccional debe ejercerse con las limitaciones y debido respeto de los derechos y garantías constitucionales, resulta viable que en el curso del proceso, se dispongan medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos o a asegurar el derecho cuyo reconocimiento se pretende en el mismo, que importen una restricción o limitación de los mismos, teniendo en cuenta el debido derecho de defensa de la contraria y asegurando el principio de bilateralidad. En virtud de lo reseñado, no se advierte impedimento para hacer lugar a la medida decretada en las oficinas del demandado y con igual alcance que la dispuesta con relación al accionante. II. Respecto del derecho de defensa previsto en el último párrafo del art. 327 CPCCN., este tipo de medidas deben ser dispuestas inaudita parte, y ello sin que se violente el principio de la bilateralidad, produciéndose un aplazamiento del mismo al momento de producción de la prueba. Esto significa que sea necesaria la intervención del defensor oficial a efectos de representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, la cual no puede ser notificada de la misma “porque su anticipación en el conocimiento de la otra parte puede permitir que, a través de maniobras de diverso tipo, oculte, modifique, destruya o cambie el objeto probatorio a adquirir” (conf. Falcón, Enrique M., “Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 538).

Por otra parte, dicha intervención es indispensable ya que no es suficiente el conocimiento de la medida por la parte contra la cual se lleva a cabo mientras es realizada la diligencia, pues ello conllevaría a una situación de desamparo jurídico a su respecto, no asegurándose de tal manera el debido respeto a la igualdad que debe regir en el proceso con relación a las partes intervinientes. Debe, por tanto, y a estos efectos, citarse al defensor oficial. La Dra. Ana M. Brilla de Serrat deja a salvo su criterio en este aspecto en el sentido de que considera innecesaria la intervención del defensor oficial, por la índole de las tareas que le son propias y por la circunstancia en este especial caso de que la medida habrá de cumplirse en el propio ámbito de la accionada, lo que posibilita su contralor por ésta. En consecuencia, hallándose debidamente resguardado el derecho de defensa del accionado a través de la intervención dispuesta por mayoría, con la concreta indicación de cuáles son los e-mails cuyas copias se requieren y que expresamente se consignen las direcciones desde la cual son remitidos o a la que son dirigidos, corresponde hacer lugar a las quejas del actor, haciéndose lugar a la medida ordenada en las oficinas del accionado y con el mismo alcance que el establecido para el actor. Lo que así se resuelve. Sin costas de alzada por no haber mediado controversia. Regístrese y devuélvase. Fdo.: Zulema Wilde - Marta del R. Mattera - Ana M. Brilla de Serrat. Citar: elDial.com - AA7F83 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Exp. 30972/04 - “Scotiabank Quilmes SA s/quiebra s/incidente de investigación promovido por Colonial Bank y otros” - CNCOM - SALA C - 06/08/2004 CONCURSOS. Sentencia de quiebra. Efectos. CORREO ELECTRÓNICO de la fallida. Medidas de investigación en el servidor. Procedencia. Oposición de la fallida. Medida prematura. Decreto falencial. Ausencia de firmeza. Improcedencia

“Uno de los efectos del decreto de quiebra es la intercepción de la correspondencia del fallido, a la que puede asimilarse el correo electrónico. Tal como dispone el Art. 114 Ley de Concursos –Ley 24522–, esa medida debe ser cumplida en presencia del deudor o del juez en su defecto, lo cual, en el caso, se encuentra garantizado a través de la actuación del consultor técnico autorizado por el a quo.” “Con relación a la señalada eventual existencia de información de terceros que pueda resultar confidencial, considero que la medida deberá practicarse estrictamente respecto de datos comerciales, sociales y que se relacionen con la realización de los bienes de a fallida y la recomposición de su activo. Estimo que la sindicatura –que conforme la resolución apelada se encuentra a cargo de la producción y efectivización de la medida–, deberá abstenerse de brindar información que exceda el interés de esta quiebra y guardar al respecto la debida reserva a fin de resguardar derechos de terceros.” “En cuanto a la manifestación del fallido relativo a que se ha violado su derecho constitucional de defensa en juicio, opino que, siendo asimilable la medida dispuesta a una cautelar y máxime ante el desapoderamiento que provoca la quiebra, se encuentra autorizado su dictado inaudita parte. Se destaca que en el caso, de todos modos, se ha autorizado a la fallida a designar un consultor técnico para garantizar su derecho de defensa.” FALLO COMPLETO Buenos Aires, Agosto 6 de 2004. Y Vistos: Por los fundamentos y con los alcances del dictamen precedente (ver ap. 4), que se dan por reproducidos por razones de brevedad, confírmase la resolución de fs. 290/2. Devuélvase. FDO.: H. M. Di Tella. B. Caviglione Fraga. J. L. Monti. Ante mi: Paula María Hualde. Expte. 81.711 - Juz. 14 - Sec. 27 - Cám. 30.972/04 Scotiabank Quilmes S.A. s/quiebra s/inc. de investigación promovido por Colonial Bank y ots. Excma. Cámara:

1. En la resolución apelada de fs. 291/2, el juez de primera instancia resolvió admitir medidas de investigación a efectuarse en el servidor de correo electrónico de la fallida, con los alcances allí establecidos. 2. Apeló el fallido, quien expresó agravios a fs. 372/9. Manifestó que se ha violado su derecho constitucional de defensa en juicio, al no haber sido oída antes del dictado de la medida. Que el decreto de quiebra no está firme, por lo que considera prematura la medida ordenada, que tiende a analizar la responsabilidad de los ex administradores y de la accionista controlante. Que la producción de las medidas ordenadas resulta improcedente, pues el correo electrónico es equiparable a la correspondencia epistolar y merece igual protección constitucional. Indicó que puede hallarse información confidencial de terceros que podría afectar su intimidad. Se agravia asimismo la falta de fijación de un arraigo o caución real, señalando que los bancos peticionantes no tienen bienes ni domicilio en el país. El incidentista contestó los agravios a fs. 381/3 y la sindicatura a fs. 384/7. 3. La interposición de recursos contra la sentencia de quiebra, impide comenzar la liquidación, mas carece de efectos suspensivos sobre el resto de los trámites del proceso de quiebra (art. 97 L.C.). Cobró operatividad entonces, desde ese decreto, el desapoderamiento del fallido y resulta necesario tomar la totalidad de las medidas necesarias en protección del activo falencial, y las investigativas tendientes a determinar la existencia de responsabilidades que puedan ser imputadas a terceros. 4. Uno de los efectos del decreto de quiebra es la intercepción de la correspondencia del fallido, a la que puede asimilarse el correo electrónico. Tal como dispone el art. 114 L.C., esa medida debe ser cumplida en presencia del deudor o del juez en su defecto, lo cual, en el caso, se encuentra garantizado a través de la actuación del consultor técnico autorizado por el a quo. Con relación a la señalada eventual existencia de información de terceros que pueda resultar confidencial, considero que la medida deberá practicarse estrictamente respecto de datos comerciales, sociales y que se relacionen con la realización de los bienes de a fallida y la recomposición de su activo.

Estimo que la sindicatura –que conforme la resolución apelada se encuentra a cargo de la producción y efectivización de la medida–, deberá abstenerse de brindar información que exceda el interés de esta quiebra y guardar al respecto la debida reserva a fin de resguardar derechos de terceros. 5. En cuanto a la manifestación del fallido relativo a que se ha violado su derecho constitucional de defensa en juicio, opino que, siendo asimilable la medida dispuesta a una cautelar y máxime ante el desapoderamiento que provoca la quiebra, se encuentra autorizado su dictado inaudita parte. Se destaca que en el caso, de todos modos, se ha autorizado a la fallida a designar un consultor técnico para garantizar su derecho de defensa. Con respecto a la falta de dictado de caución real o arraigo, dicha medida, peticionada por la fallida, resulta improcedente, dado su estado falencial. 6. Por tales consideraciones, opino que debe confirmarse la resolución apelada, con las precisiones propuestas en el punto 4 de este dictamen. Buenos Aires, junio 3 de 2004. FDO.: ALEJANDRA GILS CARBO, SUBROGANTE Copyright © elDial.com - editorial albrematica Citar: elDial.com AA24DC

FISCAL

GENERAL

Otros fallos sobre este tema pueden ser consultados en la Edición Especial “E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral” de elDial.com (http://www.eldial.com/nuevo/ediciones-varios-detalle_ee_5.asp? Edicion=15/08/2013) Expte. 45842/2009 - “Doña Asunción S.A. c/Berry Group S.A. y otros s/ordinario” - CNCOM - SALA B - 26/11/2009 PRUEBA ANTICIPADA. Informe pericial sobre sistema informático. Envío y recepción de correos electrónicos. Necesaria intervención de defensor oficial. 71.438/08 - “D.V.A.A.G. C/C.S.R.L. S/D.P.” - CNCOM - SALA DE FERIA - 15/01/2009

PRUEBA ANTICIPADA SOBRE CORREOS ELECTRÓNICOS DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL. Procedencia. Alcances de la medida. Notificación a la sociedad simultáneamente a la realización de medida. Expte. 39749 - “G., D. E. c/C. SA s/diligencia preliminar” - JUZGADO COMERCIAL N° 18 - Sec. N° 36 - 23/10/2001 CORREO ELECTRÓNICO. E-Mail. Naturaleza. Valor Probatorio. Protección Jurídica. PRUEBA ANTICIPADA: Allanamiento de computadoras de la demandada para determinar la existencia de correos electrónicos por aquella remitidos o recibidos. Correspondencia entre comerciantes

R D

D

E L 26.994 Beatriz Escudero de Quintana El matrimonio es una de las instituciones fundamentales de nuestra sociedad y base del derecho de familia; para alcanzar los fines que le son propios requiere un ensamble de las voluntades de los cónyuges, una conjunción de esfuerzos y el cumplimiento de los deberes que el ordenamiento jurídico ha establecido. Sin embargo, no resulta extraño que alguno de los esposos incumpla con tales deberes, retacee su colaboración, ocasionando un quiebre de la comunidad de vida que se fundara al contraerlo y, consecuentemente, se genere un proceso de divorcio. Y que en ese litigio los cónyuges deseen utilizar como prueba los correos electrónicos recibidos o remitidos.

I. La cuestión durante la vigencia del Código de Vélez Para obtener una sentencia de divorcio con acreditación de culpabilidad se requería incorporar al expediente constancias de los hechos y circunstancias que dieran origen a las desavenencias, injurias o infidelidades que generaron la demanda. Ahora bien, obtener dichas pruebas no era tarea fácil ni resultaba sencillo acreditar las imputaciones en base a las que se pretendía obtener tal atribución de culpabilidad. Por ello, en la generalidad de los casos, era necesario recurrir a las llamadas presunciones para tenerlas por acreditadas. La posibilidad de incorporar al expediente la correspondencia y comunicaciones del cónyuge demandado, sea ésta en papel o a través de medios electrónicos, facilitaba enormemente

la prueba de las injurias, el adulterio o cualquiera de las causales previstas en los capítulos IX y XI del Libro I, Sección II del Código Civil. El e-mail es la forma más usual de comunicación epistolar, atento sus innegables ventajas comunicacionales, tales como la posibilidad de enviarlos y revisarlos en cualquier momento, el bajo costo, la inmediatez con que llegan al destinatario, la posibilidad de recuperarlos si el destinatario no los ha leído y no han salido del servidor al cual estamos conectados… y, en el caso de las relaciones sentimentales, la privacidad e incluso el anonimato que facilitan, dado que basta con inventar una dirección de correo y un password que se mantengan en reserva para que sea difícil detectar la existencia de mensajes por quienes no sean sus destinatarios. Frente a una relación matrimonial deteriorada, resulta usual que uno o ambos cónyuges utilicen este medio de comunicación con las personas con las que han entablado una relación sentimental ilícita. Y es también por ello, que –una vez descubierta esa relación– el cónyuge que alegaba injuria o adulterio, intentaba probarlos a través de la incorporación de correos electrónicos al proceso de divorcio. Ahora bien, la correspondencia privada refleja los sentimientos, pensamientos e ideas de su autor, esto es, los aspectos más profundos de su personalidad y de su intimidad, que se encuentran legalmente protegidas como un requisito para que el hombre pueda desarrollar su libertad: “la intimidad es una necesidad vital, sin la cual el hombre no puede formar ni desarrollar su personalidad, siendo el marco de la intimidad en donde configura sus pensamientos, sus creencias, su conciencia”.[183] La intimidad se refiere a esa zona espiritual y física exclusiva del individuo a la cual nadie tiene acceso –salvo las personas a quienes ese individuo se lo permita– y, en tanto derecho, ha sido definida como “El derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda el orden público y a la moral pública ni perjudique a otras personas”.[184] Su protección constitucional y legal es muy amplia y comprende, al decir de Cifuentes, las conductas, vicisitudes, situaciones y circunstancias estrictamente personales, los recintos en los que se desenvuelve la vida, la imagen de las personas y todo lo relativo al secreto. [185]

El último aspecto citado, que puede verse afectado por la presentación en juicio de correspondencia, se encuentra alcanzado por la protección, entre otras normas, de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, que garantizan la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados y reservan a Dios, eximiendo de la autoridad de los magistrados, “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública, ni perjudiquen a terceros”. También los tratados internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad –según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional– protegen este derecho. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia… Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce, en el art. 17, que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia…”. Finalmente, la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 11, establece que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia…”, y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En concordancia con ello, el artículo 1.071 bis del Código Civil disponía: “el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias…” Nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado “que la intromisión en la correspondencia epistolar traduce una de la fracturas más graves del ámbito de libertad y privacidad de los hombres. La carta es vehículo del pensamiento, y el pensante su exclusivo señor. Sólo él puede disponer la exteriorización de su pensamiento, y sólo él puede escoger al destinatario. La carta es relación de uno con otro. Pero sobre quién sea ese otro, sólo el uno puede disponer. Violar sin más ese vehículo es, por tanto, violar dicho señorío. La carta es, en suma, un “sagrado” sólo franqueable por su destinatario”.[186]

La intimidad, en tanto derecho básico del ser humano, no puede entenderse renunciada por el hecho de contraer matrimonio: “… ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal que no sólo afecta a la esposa del acusado, sino también a los interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas”.[187] En la misma línea de defensa de la intimidad en relación con la introducción de correspondencia en procesos judiciales, se encontraba la disposición contenida en el artículo 1.036 CC, que prohibía la admisión “para su reconocimiento” de las cartas misivas dirigidas a terceros. La doctrina había interpretado esta norma, en general, en el sentido de que tratándose de cartas confidenciales (las que pretendían introducirse en el proceso de divorcio en general revestían este carácter), estaba vedada su exhibición. Pese a ello, en numerosas oportunidades se las admitía como prueba en procesos de divorcio o separación personal.[188] Otra parte de la doctrina y jurisprudencia, en consonancia con el auge de la protección a los derechos personalísimos, restringía en mayor medida la admisión de correspondencia privada, señalando que toda prueba que signifique violentar la intimidad del sujeto no debería ser admitida en los juicios de separación personal y divorcio vincular. Por ello sostenían que en este tipo de procesos eran inaplicables los artículos 387 y 388 del CPCCN, que obligan a los poseedores de documentos esenciales para la solución del litigio a exhibirlos y crean una presunción en contra de la parte que se niega a la presentación. Algunos autores habían llegado a desechar completamente la posibilidad de incorporar comunicaciones privadas en este tipo de procesos; entre ellos, el Dr. Solari quien afirmaba “… toda prueba que signifique violentar la intimidad del sujeto no debería ser admitida en los juicios de separación personal y divorcio vincular… Una lectura moderna del sistema familiar, aplicado al proceso de divorcio, me lleva a sostener que la conducta descripta en el fallo, sin perjuicio de otras consecuencias jurídicas, debe significar un caso de injurias graves (conf. art. 202 inc. 4° C.C.). Es decir, el

cónyuge que introduce en el proceso una prueba que importe una violación al derecho a la intimidad del cónyuge, debe ser sancionado civilmente como una causal de injurias graves. La finalidad y esencia del matrimonio exige, por parte del ordenamiento jurídico, mantener y respetar la individualidad de los integrantes de la unión. Por ello, aportar una prueba que conlleve una violación a la intimidad del sujeto, aun obteniéndose en forma lícita, debe significar causal de injurias graves hacia el otro. En consecuencia, no solamente que no debe ser admitido como medio de prueba, en el contexto señalado, sino que, además, tal pretensión, significaría encuadrar ese proceder en una causal de divorcio. El respeto y la igualdad de los esposos así lo impone”.[189] A partir de lo expuesto, corresponde analizar la normativa vigente en el país –hasta el 1 de agosto de 2015– en relación a los documentos electrónicos, en aquellos aspectos que se vinculen con el tema en consideración. El Código Civil, en su artículo 978, disponía que “la expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares…”, sin mencionar el soporte en el que la escritura se inserta, esto es, para considerar que existía un instrumento privado no exigía el soporte papel. Tampoco el artículo 975 de dicho cuerpo legal, al referirse a la forma escrita de un acto jurídico, mencionaba un soporte de tal característica; por ello no existía inconveniente en considerar como documentos o incluso como instrumentos particulares o públicos –según los casos– a los correos electrónicos. Por su parte, la Ley 25.506, de Firma Electrónica y Firma Digital, –aún vigente– dispone en su artículo 6: “Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura”. La Ley 26.388 que reforma el Código Penal, en su artículo 1, equipara los documentos digitales a los redactados en papel, dado que dispone: “Los términos ‘instrumento privado’ y ‘certificado’ comprenden al documento digital firmado digitalmente”. Como consecuencia de esta asimilación, la violación de la correspondencia electrónica queda alcanzada por los tipos penales de los artículos 153 a 155 del Código Penal.

El Código Procesal Civil de la Nación, no contempla expresamente la posibilidad de introducción de documentos electrónicos en los procesos que regula. Sin embargo, no hay duda de la existencia de tal facultad, por su asimilación legal a los documentos en papel y porque el artículo 378 del Código citado prescribe “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso”. En los juicios de separación personal y divorcio se consideraban aplicables las disposiciones comunes en materia procesal, rigiendo, en consecuencia, la amplitud probatoria que surge del precedentemente mencionado artículo 378, como así también las reglas comunes respecto de la oportunidad y admisibilidad de la prueba. Sin embargo, las particularidades que presentaban dichos procesos justificaban, en algunos aspectos, un apartamiento de dichos principios generales. Al tomar la decisión de admitir o no un correo electrónico y merituar su valor probatorio los jueces de familia tenían especialmente en cuenta el derecho a la intimidad y las diferencias existentes entre e-mails y correspondencia en soporte papel, por lo que exigían la prueba no sólo de la remisión de la correspondencia, acreditando su emisión y recepción y la legitimidad del modo de adquisición de la prueba, sino también la certidumbre de la inalterabilidad del contenido del e-mail o de los sms. “Si bien se encuentra negado el derecho a controlar la correspondencia dirigida al otro esposo, todo depende de cómo se ha obtenido el acceso y las motivaciones que llevaron a efectuarlo. Ahora bien, sin perjuicio de la forma de obtención de la comunicación a través de internet, corresponde descartar los e-mails obtenidos como prueba, si de la pericia surge que pueden haber sido modificados antes de su impresión. Es que, no basta solamente el reconocimiento de la dirección de correo electrónico por parte de un testigo para acreditar que fue esa la correspondencia habida entre las partes”.[190]

II. La situación a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial

La ley 26.994 introdujo cambios sustanciales en la regulación de la institución matrimonial y del divorcio. Es así que, en el artículo 431 CCyC, al regular los deberes derivados del estado matrimonial, dispone que “los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”. El artículo 432, por su parte, impone a los cónyuges obligación alimentaria durante la vida en común y la separación de hecho y prevé que con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en supuestos excepcionales. Esto es, de los que tradicionalmente se derivaban de la celebración del matrimonio, el único deber jurídico que subsiste entre cónyuges es el de asistencia, que comprende la obligación alimentaria entre esposos; el deber de fidelidad ha sido expresamente regulado como una obligación de índole moral; la convivencia, si bien receptada en el artículo 431 CCyC, tampoco es un deber jurídico pues no está prevista sanción para el supuesto de incumplimiento. El divorcio, por su parte, ha sido regulado como un remedio a la crisis matrimonial; para su procedencia no se exige que los cónyuges expresen los motivos por los cuales han decidido poner fin a la vida en común ni tampoco el transcurso de plazo alguno entre la celebración del matrimonio y la demanda de divorcio. En los fundamentos del Anteproyecto se explican las razones de esta decisión: “Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible”. Más adelante se expresa: “…el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un

matrimonio que ya no se desea”. Esto es, al solicitar el divorcio el o los cónyuges demandantes no deben invocar causa alguna, basta la sola petición –acompañada de un convenio regulador de los efectos del mismo o una propuesta de convenio– para que el divorcio deba ser decretado. Siendo ello así, la introducción de correspondencia entre cónyuges o de uno de ellos con terceros, sea en papel o electrónica, ha perdido gran parte de su importancia. Habiéndose regulado el “divorcio remedio”, sin atribución de culpa, resultarían inadmisibles todas las pruebas –entre ellas la que nos ocupa– tendientes a demostrar infidelidades, malos tratos, etc. Todas estas cuestiones no son analizadas al momento de decretarse el divorcio. Sin embargo, no ha desaparecido la posibilidad de utilizar correos electrónicos como prueba en los juicios de divorcio. Efectivamente, el divorcio tiene efectos personales y patrimoniales varios, sobre los cuales es preciso adoptar decisiones. Con la finalidad de “lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura”[191] el Código ha previsto que “toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta” (art. 438). Este Convenio Regulador “debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de a responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria” y cualquier otro acuerdo que los cónyuges estimaran conveniente (art. 439). El convenio que suscriban los cónyuges debe ser judicialmente homologado; las propuestas que cada uno acompañe al solicitar el divorcio o al contestar la demanda, deben ser examinadas por el juez; en el caso de que los esposos no pudieren llegar a un acuerdo sobre las consecuencias de su divorcio o si éste perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local (art. 438 CCyC). Y es en esta materia donde se advierte la posibilidad y conveniencia de presentar correos electrónicos como prueba. En primer lugar al solicitar el

divorcio pues el/los cónyuges no sólo deben acompañar el acuerdo o propuesta regulatoria sino que “al momento de presentar su propuesta, las partes deben acompañar los elementos en que se fundaran” (art. 438 CCyC). La correspondencia mantenida entre ellos o con terceros –sea en papel o por medios electrónicos– puede aportar elementos relacionados con el carácter propio o ganancial de los bienes que subsisten al momento de la extinción de la comunidad, el nivel de vida de la familia, las necesidades de cada cónyuge, el aporte que cada uno efectuó en la conformación del patrimonio a dividir… y así llevar al juez a la convicción de la justicia del acuerdo presentado o la propuesta de convenio formulada. Cuando un cónyuge solicita la compensación económica prevista en los artículos 441 y 442 CCyC, o peticiona que le sea atribuida la vivienda familiar (arts. 443 y 444 CCyC) debe proporcionar elementos que lleven al juez al convencimiento de que resulta ajustada a derecho tal petición y lo ayuden a definir el monto y forma de pago de la compensación económica. Los e-mails pueden ser un elemento importante para acreditar varias de las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta al momento de sentenciar, por ejemplo, el estado patrimonial de cada uno al inicio de la vida matrimonial, la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia, la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, el estado de salud, los intereses de las personas que integran el grupo familiar, etc. Para apreciar la efectividad de los e-mails como medio de prueba a partir de la vigencia del nuevo Código es preciso recordar que continúan siendo aplicables los principios y normas constitucionales relativos a la defensa del derecho a la intimidad, como así también el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y las leyes 25.506 y 26.388. El nuevo Código Civil y Comercial contiene escasas normas aplicables al tema en análisis. Se destacan los artículos 318, 319 y 710. Este último artículo prescribe que “los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba” El primero dispone que “La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”.

A partir de la normativa citada, debemos distinguir según quienes sean los corresponsales, dado que, como señala el Dr. Calvinho, “en el caso de los e-mails arrimados a juicio, enfrentamos diversas alternativas: 1) que la parte que lo invoque se lo atribuya a su contraria; 2) que lo presente la parte que dice haberlo enviado a la contraria; 3) que, emanando de un tercero, sea recibido por la parte que lo ofrece; 4) que del tercero sea dirigido a la parte contraria del oferente y 5) que un tercero se lo envíe a otra persona también ajena al proceso”.[192] La introducción en juicio de correos electrónicos cursados entre los cónyuges, sea por el emisor o por el destinatario, no reconoce limitación alguna, más allá de las derivadas de la oportunidad de su presentación; entre los corresponsales no hay secreto o materia reservada. Su valor probatorio dependerá de la posibilidad de autenticación del correo, esto es, de la remisión del mismo con firma digital, del reconocimiento expreso o tácito por la parte a quien se opone y de su corroboración por otras pruebas.[193] La admisibilidad de e-mails intercambiados por uno de los cónyuges con terceros presenta, en cambio, diversos inconvenientes, derivados de la necesidad de conciliar el principio de inviolabilidad de la correspondencia “con la evidente conveniencia práctica e inclusive moral, de admitir una prueba a veces decisiva en la investigación de la verdad”.[194] Por ello, en primer lugar, debe analizarse la licitud o ilicitud de su adquisición por el cónyuge que lo presenta. En tal sentido se ha sostenido que los e-mails obtenidos a través de la violación de claves de acceso o de seguridad, no deben admitirse como prueba pues ello importa una invasión al ámbito de privacidad: “… Repárese que su obtención debe ser lícita ya que en caso contrario no sería válida su admisión en el proceso por menoscabar garantías constitucionales y el derecho a la intimidad y privacidad de las personas. En el ámbito penal, la Ley Nº 26.388 reprime como ilicitudes, entre otras, abrir, acceder o apoderarse indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, o despacho telegráfico o telefónico que no le esté dirigida a quien la abre como así también acceder a la misma a sabiendas por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que se posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido”.[195] Refiriéndose a los mensajes de texto –pero sentando una postura que puede aplicarse a los correos electrónicos– el Juez de Familia N° 3 de

Rawson, al fallar en la causa “G., M. D. c/P., A. N. s/divorcio vincular”, recuerda que “ la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia constituye una ‘imprescindible pauta de interpretación’ de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…, ha resuelto que la justificación de los métodos para averiguar la verdad depende de la observancia de las reglas jurídicas que regulan cómo se incorpora válidamente conocimiento al proceso, de manera tal que no todos los métodos están permitidos y que a los autorizados se los debe practicar según la disciplina de la ley procesal (Comisión IDH, informe n. 1/95, caso 11.006)”.[196] Cuando, en cambio, el acceso a los correos electrónicos de la contraparte con un tercero es lícito (por ejemplo si el e-mail se remitió a una dirección que compartían ambos cónyuges o el que pretende presentarlos comparte dirección con el tercero destinatario de la comunicación), se admite la posibilidad de su incorporación al proceso de divorcio, con sustento en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la causa “Fiscal c/Fernández, Victor Hugo”[197] y otras. Cabe recordar que, en tal causa penal, la Corte ha sostenido - sentando doctrina plenamente aplicable a la cuestión en análisis –que resulta legítima una prueba obtenida por la voluntaria renuncia del interesado a su razonable expectativa de privacidad: “… si está probado que el imputado y titular del derecho de exclusión, … con entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación…” Esta posición jurisprudencial se ha visto reforzada por la disposición contenida en el artículo 55 CCyC: “El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres.” Los correos electrónicos remitidos por la contraparte a un tercero pueden ser válidamente incorporados al proceso si el destinatario otorga su consentimiento para ello, siempre que no revistan carácter confidencial (si tuvieren este carácter no podrán ser incorporados pues difícilmente la parte a la que perjudican preste su consentimiento). Si fueron remitidos por un

tercero a la parte que pretende incorporarlos, deberá distinguirse si se trata o no de una comunicación de carácter confidencial: en el primer caso, deberá acreditarse el consentimiento del remitente; si no es confidencial, el destinatario es libre de presentarlo en juicio (art. 318 CCyC citado) Dado que las cuestiones que pueden ser objeto de discusión y prueba en el marco de los procesos de divorcio son de índole patrimonial, al momento de apreciar la posibilidad de introducir e-mails no recibidos por la parte que los presenta, debe tenerse presente lo dispuesto por Ley 24.766. Esta ley, denominada “Ley de confidencialidad” sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulguen indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos, limita la posibilidad de difundir los datos confidenciales de que dispone una persona. En su artículo primero puede leerse que “Las personas físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honesto, mientras dicha información reúna las siguientes condiciones: a) Sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración, reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla, secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.” En el artículo 3°, la norma dispone: “Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a una información que reúna las condiciones enumeradas en el artículo 1° y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido, deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado”. Un elemento adicional a tener en cuenta respecto de los e-mails, como así también de todos los mecanismos de comunicación electrónica, es que

los estándares de la intimidad han variado por la evolución de los comportamientos de la sociedad; la enorme difusión de las redes sociales ha generado que los individuos “renuncien” a aspectos de su privacidad; por otra parte, la privacidad de un correo electrónico no es igual a la de una carta misiva, ya que, al no contar aquel con la protección del sobre, quienes manejan los servidores o incluso todos aquellos que tienen experticia en el manejo de las redes sociales pueden acceder fácilmente al conocimiento de su contenido, sin que emisor ni receptor tengan conciencia de esta violación de su intimidad. En tal sentido, el Dr. Valente ha expresado que “por la libre decisión de la misma persona, han salido a la luz aquellos datos íntimos ahora voluntariamente externalizados. Vivencias, gustos, ideologías o, en fin, heterogéneos y numerosos aspectos personales son expuestos en un espacio abierto. Puede pensarse entonces en lo propicio que resulta la acuñación moderna del término lacaniano “extimidad”, como opuesto o antónimo de la voz intimidad, lo que implicaría significar su pérdida por propia decisión del internauta. En otros términos, hay un debilitamiento voluntario del concepto de intimidad … Los derechos personalísimos se ven fuertemente sacudidos por la nueva realidad, por lo que la doctrina extranjera habla del derecho a la autodeterminación informativa en un intento por reformular el derecho a la privacidad”.[198] Este voluntario estrechamiento del ámbito de intimidad personal debe tenerse en consideración al momento de juzgar sobre la licitud o ilicitud del acceso a las comunicaciones electrónicas de un sujeto. Como conclusión de lo expuesto, podemos sostener que, en la legislación y en la experiencia judicial, la protección de la privacidad y la forma de adquisición de la prueba, esto es, el mecanismo a través del cual se accedió al conocimiento de los e-mails que se incorporan al proceso, se vinculan claramente. Y ello deriva del reconocimiento pleno del derecho a la intimidad pero el convencimiento de que no es absoluto sino que puede ser dejado de lado cuando así lo determine la ley o frente a valores jurídicos que se estimen superiores en el caso concreto. En cuanto a la forma en que los correos electrónicos se introducen al proceso suele ocurrir que lo que se acompañe sean copias en papel de los documentos electrónicos. Si se trata de copias simples, carecen de todo valor probatorio como se expresara respecto de una situación similar “… En este punto cabe mencionar que la mentada documental consiste en: copias

simples de los historiales de conversación de Messenger Plus entre las cuentas HYPERLINK “mailto:m…@hotmail.com” m…@hotmail.com y HYPERLINK “mailto:m…@hotmail.com” m…@hotmail.com, que va desde el día 22 de abril de 2009 hasta el día 26 de agosto del año 2009 … La impugnación debe ser recibida. Se dan razones: La prueba cuestionada es una clase de documental, conocida como “documento electrónico”… el actor no ha acercado ningún elemento probatorio que permita meritar las copias simples cuestionadas. Es que no sólo no ha ofrecido prueba pericial que avale la autenticidad de la documental que agrega ni su contenido … sino que tampoco ha intentado demostrar que las cuentas de correo electrónico pertenecen a su cónyuge y a L, ni siquiera a través de los testimonios rendidos en la causa. Lo expuesto resulta determinante a la hora de hacer lugar a la impugnación de la prueba bajo examen. Es que ante el desconocimiento de la misma efectuado por la demandada sumado a la ausencia de firma y acreditación de que al menos la casilla de correo le corresponde a ésta última, no puede arribarse a otra conclusión por cuanto no existe ningún material respaldatorio que sustente la pretensión del accionante dadas las particularidades que presenta el messenger y la factibilidad de adulteración del mismo”.[199] En la generalidad de los casos, sin embargo, los e-mails se presentan a través de actas notariales de constatación; al respecto resulta interesante recordar las apreciaciones que efectuara el Dr. López del Carril en su trabajo “La prueba informática”.[200] Indica el especialista que “… diversos aspectos técnicos hacen aconsejable … cierta prudencia y diligencia en la confección del acta, pues la fe debida a la palabra del oficial público no se extiende a todas sus afirmaciones, sino solamente a lo que él ha hecho, visto u oído, por suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones. Ser detallista y prudente nunca está de más. Tener en cuenta a qué sitio web se ingresa …, desde qué máquina y quién opera la máquina …, qué tipo de sitio se trata …, qué se pretende constatar …, quién proporciona passwords y claves. Otra recomendación es realizar una impresión de lo gráfico fidedigna de lo advertido por pantalla, así como explicar la secuencia de pasos dados, hacer mención de comandos especiales –si se usaron– … o si se contó con la asistencia de un técnico informático…”. Una vez analizada la posibilidad de admitir los correos electrónicos como prueba, corresponde entrar en la consideración de su fuerza

probatoria, destacando que se trata de una prueba compleja, respecto de la cual no existe legislación suficiente. Las comunicaciones personales privadas a través de redes informáticas, por lo general carecen de firma digital y, como consecuencia de ello, no resulta sencillo determinar fehacientemente quien es el autor del correo, aún cuando pueda acreditarse la titularidad sobre el ordenador del cual emanó el envío. Tampoco puede siempre asegurarse la integridad del contenido, dado que en las diversas fases por las que atraviesa el correo pueden haberse originado diversas fallas. “La falta de autenticidad de un documento electrónico (es decir de correspondencia entre el autor aparente y el autor real del mismo), puede obedecer a diversas causas, que se ocasionan a veces en la fase de memorización (por ejemplo, por haber digitado erróneamente un dato o por haberlo omitido); otras veces en la fase de elaboración (por ejemplo por haberse producido disfunciones en el elaborador a consecuencia de un exceso de humedad o defectos de voltaje, o suciedad o polvo, etc,); otras veces en la fase de transmisión (por ejemplo, por haberse verificado superposición de transmisiones, etc.); o en ocasiones, pueden ser causados intencionalmente por personas internas o externas al sistema”.[201] Esto es, si bien suelen asimilarse las comunicaciones electrónicas a aquellas remitidas en papel, tal asimilación no puede ser completa. El Dr. López del Carril señala que “la informática trae complicaciones por diversos factores. Así: la falta de regulación en algunos campos, la labilidad material del documento electrónico (hoy por hoy clave al momento de comprobar hechos con trascendencia jurídica), o el desconocimiento de ciertos aspectos técnicos por la generalidad de las personas. Pero ello no significa que deba descartarse la producción de este tipo de prueba, sino que deba evaluarse su posibilidad, calidad y requisitos… Así como no son, documento electrónico e instrumento clásico, materialmente idénticos, jurídicamente dan lugar a otras formas de análisis … Puede, entonces, efectuarse constatación notarial de sitios web, de mensajes en celulares, y otros documentos susceptibles de comprobación sensorial, sea por problemas provenientes de propiedad intelectual, responsabilidad por delitos o cuasidelitos…”.[202] Sin embargo, el hecho de que en el correo electrónico todo mensaje pasa por uno o más servidores que funcionan como agentes de transmisión de mensajes y a veces como agentes de envío o ubicación de los mismos y que

cuando el e-mail pasa por estos sistemas sufre procesos de almacenamiento transitorio, al menos en sus datos de tráfico, ello contribuye a facilitar la actividad probatoria.[203] Para apreciar la fuerza probatoria de los e-mails, lo primero que debe considerarse, en virtud de lo dispuesto en la Ley 25.506, es si cuentan o no con firma digital. Esta norma prevé que los documentos que cuenten con firma digital son plenamente equiparables a los instrumentos privados, presumiéndose la autoría, integridad del mensaje y la recepción por el destinatario; en caso de emanar de oficial público en ejercicio de su competencia, la equiparación deberá efectuarse con los instrumentos públicos. La ley excluye de sus disposiciones a los actos jurídicos del derecho de familia y a los actos personalísimos en general, lo cual debía merituarse cuando, en el marco de un proceso de divorcio o separación personal se analizaba el valor probatorio de un correo electrónico remitido con firma digital (supuesto, por cierto, muy improbable de acontecer en la práctica). Sin embargo, el Código Civil y Comercial, en su artículo 288, alcanza también a los actos mencionados, por no contener excepción al disponer “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. Si los documentos carecen de firma digital - como ocurre en una abrumadora mayoría de los procesos de divorcio - estaríamos en presencia, en opinión de la mayoría de los autores, de documentos particulares no firmados (art. 287 CCyC) y les resultaría de aplicación lo dispuesto en el articulo 319 CCyC donde se regula el valor probatorio de los instrumentos particulares estipulando que “debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”. Resultaría de aplicación analógica el artículo 314 CCyC que dispone: “Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si esta le pertenece… La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado”

Sin embargo, es preciso destacar la opinión del Dr. Agustin Bender, para quien los correos electrónicos que carecen de firma digital están firmados electrónicamente al indicar el nombre y/o el nombre de usuario del emisor. Citando el artículo 5 de la Ley 25.506 afirma que “El concepto de firma electrónica es muy amplio e incluye cualquier dato –ligado, asociado o integrado al mensaje– que utilice el emisor para identificarse, como su nombre al pié del correo, un membrete, un nombre de usuario, su firma ológrafa escaneada o simplemente el nombre de su casilla de correo. Siempre que el signatario haya asociado algún dato al mensaje que esté destinado inequívocamente a identificarlo, puede ser considerado firma electrónica en los términos del art. 5 LDFD”.[204] Si se adopta esta postura, sería de aplicación a estos documentos lo dispuesto en la última parte del mencionado artículo 5 de la Ley de Firma Digital “En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.” Es por ello que, cualquiera sea la concepción que adoptemos al respecto, debemos efectuar una nueva distinción, según que exista o no un reconocimiento expreso o tácito de tales comunicaciones electrónicas. En el primer caso, deberían aplicarse los principios correspondientes a la prueba confesional o de testigos según corresponda. En los autos “Balocco, Enrique E. y otro c. Chiesa, Ariel y otros”, se sostuvo que no caben mayores disquisiciones para estimar los correos electrónicos reconocidos por ambas partes ya que rigen para su valoración las pautas genéricas del art. 384 del C.P.C.C. Similar criterio aplicó la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal en la causa “Bunker Diseños S.A. c/IBM Argentina S.A. s/Ordinario”. Se consideró suficiente para atribuir la autoría de ciertos correos electrónicos a la demandada IBM las circunstancias de que, en los que acompañara la actora de forma impresa, figuraba como dirección del remitente “ibm.com.ar” y que la demandada no había desconocido que los correos hubiesen salido del servidor que gestiona el dominio “ibm.com.ar”. Esta sentencia no es más que una consecuencia del incumplimiento por la demandada del imperativo procesal establecido en el art. 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que le imponía negar categóricamente los hechos y documental invocados por la actora”.[205]

Si los e-mails no fueran reconocidos, resultaría de aplicación el artículo 319 CCyC que dispone: “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”. Esto es, podrían ser considerados principio de prueba por escrito y procurar acreditarse la autenticidad de los mismos recurriendo a otros medios probatorios complementarios como ser la pericial informática, pedidos de informes a las empresas proveedoras del servicio de los correos, testimoniales, etc. Se podría, asimismo, invocar la teoría de los actos propios, valorar la actitud procesal de las partes, o hacer aplicación del mencionado artículo 710 CCyC, cuya parte final expresa “La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”. [206]

Para finalizar el presente trabajo, entiendo conveniente destacar que habitualmente en los procesos judiciales, entre ellos los de divorcio, se suele requerir como prueba anticipada (art. 326 CPCyCN), el secuestro de soportes informáticos de almacenamiento en poder de la contraria, constataciones notariales de sitios web, solicitud de informes a los servidores, etc. Estas medidas resultan necesarias en atención a que con solo apretar una tecla del equipo de computación pueden hacerse desaparecer los e-mails. Asimismo, estos e-mails podrían ser afectados por un virus que volviera su lectura imposible; de allí que los jueces hayan flexibilizando la acreditación del peligro en la demora cuando los documentos a asegurar sean electrónicos. Ahora bien, “la evidencia electrónica puede ser alterada, dañada o destruida si se la manipula o analiza incorrectamente, motivo por el cual es preciso adoptar precauciones especiales a la hora de recolectar, preservar y examinar esta clase de evidencia … El uso de la evidencia digital o electrónica en el proceso … requiere, pues, la adopción de medidas tendientes a preservar su integridad, desde que en caso de que una parte de la prueba resulte contaminada, toda ella se torna sospechosa y puede ser invalidada”.[207] Son numerosos los fallos que admitieron el resguardo de documentación electrónica o del hardware en la que está alojada para, con posterioridad, producir pruebas periciales.[208] Puede citarse un fallo emitido por la sala J

de la Cámara Nacional Civil donde se consideró que “La prueba anticipada puede comportarse como una verdadera medida cautelar o precautoria, ya que sin perder su naturaleza probatoria, la adquisición de ciertas pruebas debe realizarse in audita parte. Ello, por cuanto su anticipación en el conocimiento de la otra parte, puede permitir que a través de maniobras de diverso tipo, oculte, modifique, destruya, altere o cambie el objeto probatorio en cuestión” y que “Las medidas de instrucción previa tienden a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite. Su finalidad, aunque de naturaleza cautelar, no es asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia, sino posibilitar la solución conservando pruebas”.[209] Entiendo muy interesantes las apreciaciones vertidas por las Dras. Guahnon y Somer, en un trabajo sobre la temática que nos ocupa: “Ahora bien, aún cuando la producción anticipada de prueba debe efectuarse con citación de la parte contraria por aplicación del principio probatorio de bilateralidad, resulta obvio pensar que a los fines de evitar el desbaratamiento de dicha prueba por el accionar de la contraria, debería en estos casos, suplirse la citación a la contraparte por la citación al Sr. Defensor Público Oficial, con miras a la validez y eficacia de la misma. Entendemos que en cada caso concreto, el juez deberá evaluar las circunstancias que ameriten o no la procedencia de la medida y la citación o no de la parte contraria, sin perjuicio de tener siempre en cuenta el carácter restrictivo que impera en torno a su admisibilidad”.[210] III. Como conclusión de todo lo expuesto podemos sostener que, si bien las circunstancias a acreditar en el marco de un proceso de divorcio se han modificado sustancialmente, el nuevo Código no ha introducido cambios relevantes en lo relativo a la validez y fuerza probatoria de los e-mails. En principio, no existe inconveniente jurídico en admitir como prueba en este tipo de litigios el correo electrónico de alguno o ambos cónyuges, sean las comunicaciones mantenidas entre ellos, sean las que sostuvieron con terceros. Sin embargo, no es una prueba fácil de obtener y presentar, dado que para su validez es necesario que la obtención de los e-mails sea legítima, garantizando el adecuado respeto por el derecho a la intimidad de los esposos, constitucional y legalmente protegida. Y, además, que el acceso a tal correspondencia electrónica y su presentación en el proceso se haya efectuado a través de mecanismos técnicos legalmente admisibles que

aseguren, en la medida de lo posible, el origen, autoría, destino, contenido e integridad del mensaje y, de ser ello necesario, su recepción por el destinatario.

I .S

Gabriela Yuba

I. Introducción El Derecho no es estático, sino todo lo contrario. Frente a la realidad sobre la que se aplica (cada vez más compleja), supone para los “operadores del derecho” un constante desafío, trayendo aparejada una capacitación permanente que les permita una adecuada y justa interpretación de las leyes y su aplicación en la realidad de cada caso a resolver, desde un enfoque de derechos humanos. Al decir entonces que el Derecho no es estático, queremos expresar la idea de un Derecho que no es ajeno, que no es indiferente a los cambios que se operan en la sociedad, en la realidad que nos circunda. El Derecho es pues, “dinámico”, tiene una “vitalidad” que le es propia. En éstos últimos tiempos, en el ámbito del Derecho de Familia, se imponen cambios de paradigmas en el modo de percibir a las personas (hombres, mujeres, niños, niñas y adolescentes[211]) como verdaderos sujetos de derecho; paradigmas protectorios[212] de los más débiles (NNA, mujeres, ancianos, personas con discapacidad)[213] a partir del dictado y ratificación de los Tratados internacionales de Derechos Humanos. El Código Civil y Comercial de la Nación (que entrará en vigencia el próximo 1 de agosto) ha considerado esos nuevos paradigmas, incorporándolo en su corpus, erigiéndose como un “Código de la igualdad, de los derechos individuales y

colectivos, un Código con identidad latinoamericana, un código de la sociedad multicultural”.[214] Esto implica no solamente la protección y reconocimiento de los derechos humanos en un pie de igualdad y sin discriminación para los individuos, sino también la promoción de esos derechos. En ese sentido, el Dr. Bidart Campos afirmó que “… El Estado no limitará su papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá promoverlos, es decir, moverlos hacia delante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas…”.[215] Ahora bien, nos enfrentamos a avances tecnológicos, que inciden en nuestros derechos, como en cuanto al modo de ejercerlos. Un ejemplo sobre el avance de la tecnología y su incidencia sobre los derechos de los individuos, lo encontramos en la aparición de Internet en el mundo de las comunicaciones. El auge de Internet y sus nuevos modos de comunicarse, de acceder a información (vinculado con el derecho a informarse, la libertad de expresión, de opinión), generó en el seno de la ONU la redacción de un informe tendiente a reconocer el acceso a Internet como un Derecho Humano.[216] En ese tema, la Convención Europea de Derechos del Hombre también se expresó, a través de la División de Investigación, elaborando un informe sobre “Internet y la Jurisprudencia de la CEDH”.[217] Allí abordó los conceptos de vida privada, la protección de datos personales, el respeto del artículo 8 de la Convención Europea, señalando la Corte que la protección de datos personales juega un papel fundamental en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada y familiar (S. y Marper c. Reino Unido [GC], nos 30562 / 04 y 30566/04, § 103, 4 de diciembre de 2008). Por otra parte, respecto del derecho a la intimidad, la CEDH manifestó que éste incluye la confidencialidad de las comunicaciones, incluidos los intercambios por correo, teléfono, correo electrónico y otros medios de comunicación, así como la confidencialidad de la información, probablemente entre ellos el de acceso a Internet.[218] Abordando el concepto de la vida privada, sostuvo la CEDH que ésta incluye elementos relacionados con los derechos de imagen de una persona (Sciacca contra Italia, no. 50774/99, § 29, ECHR 2005-I). Se incluyen en el ámbito del artículo 8 (protección a la vida privada y familiar), las

fotografías o grabaciones de video en el que se muestra la imagen de una persona. En otros casos de jurisprudencia, se ha considerado que la grabación de la voz de una persona con la finalidad de analizarla, también constituye una injerencia en el derecho al respeto de su vida privada (PG y JH c. Reino Unido, N º 44787/98, § § 59 a 60, ECHR 2001 - IX).[219] En otro precedente jurisprudencial (en el caso Uzun c. Alemania (Nº 35623/05, 2 de septiembre de 2010), el Tribunal sostuvo que la vigilancia de la demandante a través de GPS y su procesamiento y uso de los datos recogidos constituía una injerencia en el ejercicio de su derecho a intimidad, protegido por el artículo 8 CEDH.[220] [221] [222] Vemos entonces, como el Derecho no permanece indiferente a nuevas cuestiones (avances tecnológicos) que inciden en los derechos fundamentales de las personas, generando que desde distintos ámbitos (académicos, de organismos internacionales, Tribunales Internacionales) se expidan sobre estos puntos, a fin de adecuar las normativas y la interpretación de las mismas, con un enfoque de derechos humanos. Dentro de ese dinamismo del Derecho, la incorporación al proceso de medios de prueba a partir de la creación de nuevas tecnologías, deviene como una impronta que se presenta en forma abrumadora frente a quienes están llamados a resolver cuestiones de Derecho de Familia. A modo de ejemplo, podemos mencionar en el ámbito del proceso de divorcio con causas subjetivas, bajo la vigencia del Código de Vélez, la aparición de correos electrónicos, mensajes de texto (SMS), filmaciones con cámaras ocultas, utilización de Internet, nuevas tecnologías que aportan medios y elementos probatorios que las partes pretenden introducir en un proceso civil, que son conceptos y elementos nuevos, cuyo valor probatorio puede ser cuestionado, desde la óptica de los derechos humanos. Ahora bien, cabe destacar que si bien en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en vigencia a partir del próximo 1 de agosto de 2015[223]) desaparece la figura del divorcio con causa,[224] la relevancia de este tipo de prueba (derivada de avances tecnológicos) adquiere nuevos significados en otros procesos de familia.[225] Ello en virtud del principio de libertad y amplitud probatoria que rige en materia de familia y que el nuevo Código Civil y Comercial ha receptado (art. 710). En ese sentido, el avance de la tecnología también tiene un impacto en las relaciones parentales, desde lo vincular (con respecto al régimen de

contacto por ejemplo entre progenitores e hijos que no conviven permitiendo el contacto vía Skype,[226] internet, chat, a través de redes sociales), como también en cuanto al acceso al derecho a la información del niño, niña y adolescente, derecho al juego, a la educación y el derecho a la intimidad y a la privacidad del mismo, frente al derecho de los progenitores de atender y velar por la protección y desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.[227] La incidencia en los procesos de familia de estos medios probatorios, guarda relación no sólo con los principios de libertad, amplitud, flexibilidad de la prueba y con la carga dinámica de la prueba, tal como lo dispone el Código Civil y Comercial en el art. 710, sino también con los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal y oficiosidad[228] (art. 706 CCyC). Ante el avance de estos medios de prueba, la vinculación con los derechos humanos, derecho a la dignidad, privacidad e intimidad es innegable. Desde una perspectiva de derechos humanos y frente al nuevo CCyC, basado en paradigmas protectorios, de igualdad, no discriminatorios, donde la “constitucionalización del derecho privado ha dejado su impronta, obligando a los operadores a interpretar”… de manera permanente si la legislación infraconstitucional respeta reglas, principios y valores de derechos humanos…”,[229] el respeto de la dignidad, privacidad, intimidad se relaciona con el modo de ejercer los derechos de manera compatible con los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos. Así el CCyC en los arts. 51, 52 y 53 reconoce en forma expresa los derechos personalísimos vinculados con la dignidad de la persona, considerada ésta como un derecho humano fundamental y de la inviolabilidad de la persona, [230] que se extiende a los derechos enumerados en el art. 52 en forma expresa.[231] Se evidencian entonces tensiones entre el derecho a la intimidad y la privacidad frente al orden público familiar. A fin de ahondar en este tema, considero oportuno mencionar algunos conceptos básicos en materia de derechos personalísimos, como también sobre correspondencia epistolar, correos electrónicos y mensajes de texto (SMS).

II. Sobre el derecho a la intimidad como derecho personalísimo. Sobre las cartas misivas, correo electrónico y mensajes de texto. Normativa aplicable. Cifuentes ha definido al derecho a la intimidad como “… el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos…”.[232] Según Rivera, “… el derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral pública, ni perjudique a otras personas…”.[233] También se ha dicho que es el derecho de una persona a ser libre, a llevar su propia existencia como estimase más conveniente, y sin interferencias exteriores; el derecho a que se respete la vida privada y familiar.[234] Nuestra Constitución Nacional en los artículos 18[235] y 19[236] y varios Tratados Internacionales, tales como: la Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 11.2; Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 17; Convención sobre los Derechos del Niño art. 16 han receptado el derecho a la intimidad, a la vida privada. Por otro lado tal como lo refiere E. Lamm, por primera vez se introduce la palabra dignidad en un código argentino, influencia de un cambio de concepción y paradigma. Si bien no se encuentra mencionada la dignidad en el texto histórico de la CN, ni como derecho ni principio, su inclusión en el art. 33 de la Carta Magna es obvia.[237] En dichos Tratados internacionales (incorporados en nuestra Constitución Nacional en el llamado “bloque de constitucionalidad”,[238] (art. 75 inc. 22 CN) se dispone que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, ni en su familia, domicilio, ni en su correspondencia ni recibir ataques ilegales a su honra o reputación, teniendo toda persona derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Por otra parte, la Convención Europea de Derechos Humanos, también reconoce en el art. 8, el derecho al respeto a la vida privada y familiar, disponiendo que “…1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esa injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública,el bienestar económico del país, la defensa del orden y a prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás…”. Advertimos cómo se vincula el derecho a la intimidad y privacidad con la inviolabilidad de la correspondencia. Algunos de los aspectos tutelados dentro del derecho a la intimidad son el secreto o reserva de los actos de la vida privada y el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados.[239] El uso de nuevas tecnologías pueden percibirse como un “avance” sobre el derecho personalísimo de la intimidad, cuando a través de estas nuevas tecnologías (sea por medio de internet, filmaciones, grabaciones, grabaciones telefónicas, correos electrónicos, mensajes de texto –SMS–) se pretenden introducir en el proceso civil como medio probatorio de conductas que se reprochan a la parte contraria. La correspondencia epistolar, cartas misivas, comunicaciones telefónicas, también resultaron objeto de tratamiento y protección por distintas leyes en el ámbito nacional, tal como la ley 25.520 de Inteligencia Nacional; ley 19.798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones, art. 19); art. 1036[240] del Código Civil sobre cartas misivas a terceros y el art. 1071 bis[241] (incorporado por ley 21.173) sobre la indemnización de quien sufriere un ataque a su correspondencia o imagen, perturbando su intimidad; art. 153[242] del Código Penal. En el caso de los documentos electrónicos, podemos mencionar, la ley de firma digital nro. 25.506.[243] Es dable mencionar que el Código Civil y Comercial de la Nación que entrará en vigencia el 1 de agosto de 2015, no ha sido ajeno al impacto de las nuevas tecnologías, incorporando en cuanto a la expresión escrita del instrumento o documento, toda clase de soporte (a través de medios electrónicos) debiendo ser inteligible, aunque su lectura exija medios

técnicos (art. 286). Los arts. 287 y 288 se refieren a instrumentos particulares no firmados (impresos, registros visuales, auditivos, registros de la palabra y de información) y a instrumentos generados por medios electrónicos y firma digital. Observamos entonces que las nuevas tecnologías han aportado valiosos elementos para el tráfico jurídico, para su agilidad, comodidad y rapidez. Como lo expresa Benavente, las mismas avanzan de manera acelerada sin que hasta ahora su enorme importancia tuviera correlato en la legislación. [244]

Con respecto a las cartas misivas, autores como Kielmanovich las ha definido, “…como un medio de comunicación escrita entre personas que no se hallan en presencia una de otra, entre las que se pueden comprender las confidenciales, comerciales, etc. En ellas, una persona se propone comunicar a otra su pensamiento, siendo la primera de ellas el “expedidor” y la segunda “ el destinatario”…”.[245] Por otro lado, el correo electrónico o e-mail, tal como lo señala Guahnon y Somer,[246] es definido por la Real Academia Española como “… un sistema de comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas”, que permite el envío de mensajes de remitentes a destinatarios, desde y hacia casillas de correos, que constituyen a su vez domicilios electrónicos de unos y otros…”.[247] Otros autores como Duffau, señalan que “… el e-mail es la forma de enviar, no sólo textos, sino también documentos, imágenes, sonido y otras derivaciones por medio de internet, utilizando un servidor de correo electrónico. Es decir, la posibilidad no sólo responde a textos, sino también a todo aquello que pueda acompañar al texto…”.[248] Ahora bien, cabe señalar que a partir del caso “Lanata, Jorge s/desestimación” en el año 1999,[249] se equiparó el correo electrónico o email, al correo epistolar, disponiendo la Cámara Nacional Crim. y Correccional de Capital Federal en ese caso, que no podía ser difundido si no contaba con el consentimiento de ninguno de sus remitentes o destinatarios. Es un verdadero correo, en su versión actualizada, refirió la Cámara. Cuenta por lo tanto, con la protección del art. 18 CN.[250] El tema de la legalidad de la prueba (por ejemplo, utilización de las cartas misivas, papeles privados como prueba en un proceso), originariamente adquirió un mayor desarrollo en el ámbito penal, señalando

Gelli, que ya en el caso “Charles Hnos”, la Corte Suprema aplicó la regla de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente. De esta manera, aún cuando los documentos incriminantes fuesen verdaderos, la Corte desestimó la prueba “… con el argumento de que el interés de la moral y de la seguridad y el secreto de las relaciones sociales –finalidad perseguida por la ley que prohibía el procedimiento– las hacía inadmisibles…”.[251] En el ámbito del proceso civil, más específicamente en el contexto de un proceso de divorcio,[252] en la actualidad existen fallos[253] que se han expedido acerca de la admisibilidad o no de los correos electrónicos, mensajes de texto, grabaciones o documentos fílmicos, incluso como medida de prueba anticipada.[254] Se incorpora así al análisis de los medios probatorios en el divorcio, un enfoque de derechos humanos, en cuanto a la legalidad o no en la obtención de la prueba y su incidencia en el derecho a la intimidad, derecho personalísimo protegido por la Constitución Nacional y tratados internacionales de D.H., generándose una tensión con el orden público familiar o matrimonial.

III. Sobre el valor probatorio en los procesos de familia de correos electrónicos, mensajes de texto, grabaciones y otros medios tecnológicos. Criterios jurisprudenciales y doctrina. Es sabido que en los procesos de familia, rige el criterio amplio en torno a la admisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas, teniendo en cuenta que la mayoría de los hechos transcurren en la intimidad del hogar, sin testigos o con testigos que están comprendidos en la generales de la ley. Así Kielmanovich, se refiere al principio del “favor probationes”.[255] La jurisprudencia y doctrina es conteste en sostener, pautas o criterios que permiten elaborar una suerte de catálogo de recaudos (fundados en derecho) y características, a la hora de la admisión de este tipo de pruebas, a fin de no conculcar derechos fundamentales (tales como el derecho a la intimidad y privacidad que hacen a la dignidad de la persona y el derecho a la defensa en juicio). Así, podemos señalar los siguientes: 1. El modo de obtención de la prueba (correo electrónico, mensaje de texto, grabaciones, medios fílmicos, etc.) debe ser lícito. Esto supone,

que debe efectuarse de acuerdo con normas vigentes. En el análisis de la prueba, deberá contemplarse cómo se accedió a la misma según las circunstancias del caso.[256] La obtención ilícita de una prueba (por medio de fraude, medios violentos, engaños), no admite su incorporación al proceso.[257] [258] La jurisprudencia en ese sentido ha dicho que “… No puede admitirse la prueba ilegítimamente obtenida, como lo son los mensajes de texto, constados mediante acta notarial, aportados a la causa por el esposo, habida cuenta de que la empresa prestadora del servicio de telefonía celular comunica incidentalmente que los mensajes de texto son guardados en la base de datos por espacio de 90 días; ante ello, en lugar de recurrir al apoderamiento subrepticio del teléfono con el propósito directo de ofrecer el contenido de los SMS como prueba en el juicio de divorcio, el actor tuvo tiempo más que suficiente para requerir la prueba anticipada de informes con ajuste a las previsiones del art. 326 CPCC o hasta solicitar la autorización judicial para interceptar los llamados y SMS conforme con lo establecido por el art. 18, ley 19.798…”.[259] También en otro caso, la jurisprudencia manifestó que: “… La copia simple de una conversación que habría mantenido por Internet el cónyuge con un tercero carece de valor para acreditar la existencia de una relación amorosa extramatrimonial, –en el caso, en el chat de Messenger– pues no se demostró que haya sido obtenida de forma lícita, ni la autenticidad de tal documental y su contenido, ni que las cuentas de correo electrónico involucradas pertenecieran al consorte demandado y al tercero, máxime dadas las particularidades que presenta la factibilidad de adulteración del mismo…”.[260] 2. En materia de correos electrónicos, mensajes de texto, deberá analizarse la autoría y la autenticidad. Esto lleva a acudir al auxilio de prueba de informes (a servidores, como Google, Yahoo) y periciales informáticas, a fin de acreditar dichas condiciones. En estos casos, quien cuestione el medio probatorio, tendrá a su cargo acreditar que se utilizaron medios ilícitos.[261] Entiendo que en estos casos, deberá acudirse a diferentes medios de prueba a fin de corroborar, en caso de duda, la prueba presentada. Existen interesantes antecedentes jurisprudenciales de la Corte de Casación Francesa, en cuanto a la

prueba de los correos electrónicos, respecto de la autoría de los mismos.[262] 3. Resguardo del principio de bilateralidad y derecho de defensa. A través de la medida de prueba anticipada, se puede resguardar la prueba de que intente valerse una parte en un proceso de familia, a fin de evitar su destrucción o alteración (por ejemplo), pero deberá analizarse cada caso en concreto, ponderando los intereses y derechos en juego. Deberá pues efectuarse un análisis riguroso de los requisitos que tornen viable el otorgamiento de dicha medida anticipada. En tal sentido, la jurisprudencia ha expresado que “… No se advierte como justificativo valedero con sustento jurídico para la denegatoria de la prueba anticipada - en el caso, el oficio a Google para que informe sobre el intercambio de e –mails,– el fundamento de que se trate del correo electrónico supuestamente intercambiado entre la demandada y una tercera ajeno a la Litis, cuando en autos se ordenó prueba informática que también puede involucrar a terceros, haciéndose expresa mención a que la inviolabilidad de la correspondencia no es absoluta, sino relativa…”.[263] También en otro caso, se resolvió “… Tratándose de una medida de prueba anticipada consistente en la designación de un perito en informática para obtener una copia de determinados correos electrónicos, es procedente dar intervención a la contraria, y no al Defensor Oficial, si no se desconoce su domicilio ni se aprecian motivos de urgencia para evitar su citación, máxime cuando está involucrada la inviolabilidad de la correspondencia privada…”.[264] Cabe señalar que en el primer caso mencionado, se admitió la citación del Defensor Oficial en la pericia técnica en informática,[265] atendiendo al derecho de defensa para representar a la parte contra la que se llevaba la medida. Esto porque de ser notificado su conocimiento anticipado de la medida podría a través de diversas maniobras ocultar, destruir o cambiar el objeto probatorio. 4. Los correos electrónicos y mensajes de texto, son asimilados en su tratamiento al de cartas misivas.[266] Respecto de las cartas misivas, el art. 1036 del Código Civil, expresamente dispone que “… Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento…”. Pueden

consistir las cartas misivas en esquelas, tarjetas postales, telegramas o cartas entre personas que mantienen una relación comercial o personal. Estando pues garantizadas por el art. 18 CN, pueden ser utilizadas como medio de prueba, con particularidades: solo se admiten las cartas misivas habidas legítimamente (sin que exista violencia, medios abusivos o fraudulentos).[267] Hay que considerar que la sustracción o interceptación de correspondencia, está penada por el art. 153 del Código Penal. Cabe mencionar un precedente jurisprudencial donde se admitió como excepción, que un cónyuge intercepte la correspondencia dirigida al otro para su utilización como prueba de infidelidad.[268] Desde el punto de vista procesal, desde la doctrina Lubel[269] distingue cuatro principios aplicables en materia probatoria con relación a los correos electrónicos: principio de libertad probatoria (alude al art. 378 del CPCyCN[270]); el principio de neutralidad tecnológica de las leyes (consagrado también en el mencionado artículo, “… en la medida que deja abierta la posibilidad de admitir todo tipo de medios probatorios…” (Lubel); el principio de equivalencia funcional (corresponde otorgar al documento digital, como medio de exteriorización de la voluntad humana, el mismo valor probatorio que al documento escrito) y el principio de no discriminación (según el cual una declaración de voluntad emitida mediante un mensaje de datos, que constituye una evidencia digital, no puede ser discriminada jurídicamente por el tipo de soporte que la sostiene).[271]

IV. Tensión entre el derecho a la intimidad y el orden público familiar Se debe tener presente que en los procesos de familia, no puede admitirse una prueba adquirida de manera irregular o ilícita, vulnerando la confianza de la otra parte, afectándose la correcta administración de justicia. Frente a cada caso concreto, deberá el juez analizar los derechos en juego y ponderar los mismos, en función de la normativa constitucional. Teniendo en cuenta que el orden público,[272] desde la doctrina civilista, es el “… constituido por un conjunto de principios básicos que sustentan la

organización social en sus más variados campos y aseguran la realización de valores que cabe reputar fundamentales…”,[273] autores como Lloveras y Salomón, expresan que desde la incorporación de los Tratados de derechos humanos a nuestro ordenamiento jurídico (a partir de la reforma del año 1994), hubo un cambio de paradigma desde una nueva perspectiva constitucional. De allí que el orden público muta o cambia. De esta manera, en el análisis de cada caso dentro de un proceso de familia, deberá tenerse en cuenta una adecuada ponderación de los derechos en juego, junto con las pruebas que abonen las posiciones de las partes. Si las pruebas se obtienen en forma lícita y conforme cuadros normativos, (teniendo en cuenta la realidad familiar sobre la que se debe resolver), no existirá conflicto en torno a los derechos ponderados y el orden público familiar. Pero dicho análisis e interpretación debe ser minucioso y restrictivo, so pena de caer en generalidades y permitir avances sobre el derecho a la intimidad, derecho que hace a la dignidad humana. Se impone un análisis de la actividad y medios probatorios con una perspectiva constitucional, desde un enfoque acorde a los derechos humanos, que no los vulneren ni afecten, por encima de las normas constitucionales. Cabe recordar las palabras de Bidart Campos, sosteniendo que: “…si de un lado hemos colocado a la intimidad y la autonomía personal y del otro las limitaciones, las reglamentaciones legales, el orden público (o simplemente el orden), la moral pública y los derechos ajenos, el test habría de inclinarse a favorecer todo lo que pertenece al ámbito de la libertad y de las decisiones personales, reservando a la intervención del Estado las cuestiones que con claridad y certeza no pueden dejarse libradas totalmente a la voluntad personal. En suma: de libertad lo más posible; de Estado, solamente lo necesario…”.[274]

V. Palabras finales Un análisis integral, desde una perspectiva constitucional, junto con normativa procesal, con el ánimo abierto a las nuevas tecnologías que aporten elementos probatorios que nos acerquen a la verdad, para fundar decisiones justas y conforme derecho, requiere de un espíritu investigador y en permanente capacitación, pero respetuoso de los derechos fundamentales, que hacen a la dignidad humana.

J

Fallo en el que se desestima la eficacia probatoria de los mensajes privados de Facebook diferenciándolos de los contenidos de acceso público[275] Expte. 11.631/2011 - “B., L. G. R. c/S., O. N. s/Divorcio” - CNCIV SALA H - 03/12/2013 DIVORCIO VINCULAR. Demanda entablada por la esposa. INJURIAS GRAVES DEL MARIDO. Amenazas e insultos. Trato denigrante. RECONVENCIÓN entablada por el esposo, por injurias graves de la mujer: referencias a la necesidad de ocuparse de la higiene del hogar, ante la falta de colaboración de ella. Insuficiencia de prueba. Circunstancia que además no es injuriante. Referencias a publicaciones en RED SOCIAL “FACEBOOK” DE LA ACTORA. Informe pericial informático. Diferenciación entre los contenidos de acceso público de los mensajes privados. VULNERACIÓN DE LA PRIVACIDAD por el modo de adquisición de estos últimos. Ineficacia probatoria. Fotografías del perfil público que no resultan injuriantes. RECHAZO DE LA RECONVENCIÓN. SE DECRETA EL DIVORCIO POR CULPA EXCLUSIVA DEL ESPOSO. “Sabido es que en esta clase de juicios es dificultoso conocer en forma cierta lo que ocurrió en el seno del hogar así como cuál de los cónyuges fue el responsable de la quiebra de la convivencia. Pero es importante señalar que en el caso el magistrado dejó bien claro que sólo quedaron acreditadas las injurias proferidas por O. N. S.” “En rigor, la declaración de L. F. L. es más que suficiente para considerar que O. N. S. trataba a su esposa de una manera denigrante, insultándola y gritándole. Sin dudas sus agresiones, que eran oídas por sus vecinos, son injustificables.” “Cabe destacar, además, la insuficiencia de los testimonios precitados para considerar acreditado que el demandado tenía que realizar absolutamente todas las tareas del hogar mientras que su esposa no se interesaba en lo más mínimo por colaborar en la limpieza. Nótese que dicha circunstancia llegó a su conocimiento por las manifestaciones del propio

demandado. Ello, sin perjuicio de que en alguna ocasión lo hayan visto realizar trabajos domésticos. Asimismo, no me parece para nada injuriante tener que ocuparse de la higiene del hogar.” “Otro de los agravios desplegados por el recurrente se vincula con las publicaciones que aparecen en el Facebook de la actora. Al respecto, el juez de grado entendió, con sustento en el informe pericial informático, que debían diferenciarse los contenidos de acceso público de los mensajes privados. Con relación a los mensajes privados, estimó que se había visto vulnerada la privacidad de L. G. R. B. por la forma en que se obtuvo la información. Así, dijo que como los mensajes se consiguieron ilícitamente eran constancias ineficaces desde el punto de vista probatorio. Entonces, y aunque estén subidos a Internet, nada cabe analizar al respecto.” “También concuerdo con el sentenciante en tanto cree que las fotos que aparecen en el perfil público de la actora, y que exhibe el perito en el informe, no son agraviantes. Simplemente son fotos donde L. G. R. B. aparece contenta y pasando buenos momentos, sin dar razones algunas para que el accionado se sienta injuriado. No se puede pretender que quien se encuentra tramitando su divorcio tenga que limitar sus actividades recreativas y sociales, sumando una dificultad más al doloroso momento que ya le toca atravesar.” “En nada modifica lo expuesto la circunstancia de que la actora haya reconocido, al absolver posiciones, que en una época mezclaba medicamentos con alcohol. Dicha conducta no es injuriante sino, por el contrario, resulta una muestra de la profunda tristeza y angustia que presentaba en esa etapa de su vida.” “En suma, de acuerdo al principio de la unidad de la prueba íntimamente relacionado con el sistema de la sana crítica que adopta nuestra legislación en líneas generales, que impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto, comparto las conclusiones arribadas por el magistrado de grado y por el Fiscal de Cámara.” FALLO COMPLETO En Buenos Aires, a los 3 días del mes de diciembre de 2013, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar

sentencia en los autos: “B., L. G. R. c/S., O. N. s/Divorcio”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo: Contra la sentencia de primera instancia (fs. 357/368), que hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención deducida decretando el divorcio vincular de O. N. S. y L. G. R. B., por culpa exclusiva del primero al encontrarlo incurso en la causal de injurias graves, apela el vencido, quien, por los motivos indicados en su presentación de fs. 399/405, intenta obtener la modificación de lo decidido. A fs. 412/415 la actora contesta el traslado de los fundamentos y a fs. 417/419 emite su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo. Se agravia el recurrente de que, para tener por acreditada la causal, el juez de grado haya tenido en cuenta la prueba testimonial producida por la contraria. Dice que su validez es cuestionable, ya que los testigos son familiares y amigos. También refiere que no se analizaron puntualmente las impugnaciones deducidas respecto de algunas declaraciones, y cuestiona que se haya dado por cierto que le dispensaba un trato injuriante a su esposa. Asimismo, critica que se recurra al expediente sobre alimentos cuando, en rigor, dichas actuaciones no fueron ofrecidas como prueba. Y en cuanto al rechazo de la reconvención, hace referencia a las fotos y mensajes descalificantes que aparecen en el Facebook y se queja de que el juez haya estimado que incurrió en adulterio durante la vigencia del primer matrimonio. Por último, detalla una serie de elementos con los cuales considera acreditado que su esposa le sustrajo U$S 20.000 y asevera que en el fallo existen fuertes contradicciones. A su turno, el Sr. Fiscal General de Cámara opinó a favor de que se confirme el fallo dictado en la primera instancia (v. dictamen a fs. 417/419). I. Las partes contrajeron matrimonio por primera vez el 22 de marzo de 1990, disolviéndose la relación el 11 de febrero de 1998 al dictarse sentencia de divorcio en los términos del art. 215 del Código Civil. El 25 de agosto de 2000 volvieron a casarse, vínculo cuya disolución se pide en el presente proceso. L. G. R. B. promovió demanda de divorcio vincular contra su cónyuge, O. N. S., por la causal de injurias graves (artículo 202 inc. 4° del Código

Civil). Su marido, al contestar la demanda, reconvino invocando la misma causal. El juez de grado dictó sentencia admitiendo la demanda y rechazando la reconvención por entender que solamente el demandado se encontraba inmerso en la causal, decisión que es cuestionada por el vencido. II. Señala Zannoni que “La causal de divorcio que enuncia el artículo 202, inciso 4°, importa aprehender, con amplitud, la noción de injurias. Es cierto que la ley exige que sean graves, pero de inmediato agrega que, en la apreciación de esa gravedad, el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. Es decir que la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, en su contexto familiar y también, ampliamente social y cultural. Pues bien, desde esta perspectiva, injuria es ofensa, menoscabo de un cónyuge por el otro. Y esa ofensa o menoscabo puede provenir de actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agraviar a un esposo pueden provenir del otro esposo o un tercero, consintiéndolo aquél pueden referirse a la persona de uno de los esposos, o a su familia o a sus costumbres, o a su forma de ser y sentir. De ahí la amplitud de la latitud, que tiene la aplicación que viene, a la postre, a constituirse en una suerte de causal de residuo” (“Derecho Civil. Derecho de familia”, T. II, pág. 83 y sgtes.). Al decir de D’Antonio, se trata de conductas que van dirigidas a menoscabar la conducta del otro cónyuge en la consideración que merece como tal (cfr. Méndez Costa - D’Antonio, Derecho de Familia, T.II, pág. 443). A partir de los conceptos enunciados, que ponen en evidencia las características de la causal en análisis, puede decirse que configuran injurias graves tanto: “…insultos, actitudes que muestran desconsideración y desprecio provocando continuos incidentes y humillaciones ante miembros de la familia o frente a extraños y amigos: reacciones violentas, como altercados que no guardan relación con la conducta de uno de los esposos, etcétera” como así también “el incumplimiento de los deberes de asistencia que impone el matrimonio” (Zannoni, op. cit., tomo II, pág. 84 y sgtes). Afirma Gregorini Clusellas que dentro del concepto genérico de injurias, habrá hechos incuestionables que las configurarán y otros a los que las circunstancias del caso conferirán sentido, por lo que una definición

completamente abarcativa no resulta nada sencilla, y si pretendiese ser omnicomprensiva será muy genérica o en su defecto insuficiente. No debe olvidarse que se trata de situaciones a enmarcar en la particular relación conyugal basada en el amor y el respeto, donde además existen códigos, expresiones y reacciones especiales de cada pareja propias de su medio y de su característica individual. Habrá conductas que serán siempre injuriosas pero otras en que las circunstancias y los actores les conferirán la relevancia y estos elementos serán siempre el componente valorativo de calificación. La figura puede concretarse por acción o por omisión y la acción puede variar desde las formas más brutales como las de una agresión física a las expresiones verbales más sutiles e hirientes. La omisión puede tener tanta o mayor gravedad que la acción, pues basta imaginar la ausencia e indiferencia de quien se espera apoyo, frente al dolor, la enfermedad o el sufrimiento agudo, para afirmar que estamos sin duda ante una conducta injuriante. Diversos serán los medios empleados para realizarla, que podrán ser verbales o escritos, incluso expresiones vertidas en juicio o consistir en las múltiples formas de comportamiento analizadas (cfr. Gregorini Clusellas, “Las injurias graves como causal de divorcio configuradas mediante un hecho único”, LL, 1997-F, 424). III. Sobre esas bases quisiera señalar, en primer lugar, que luego de haber leído detenidamente la sentencia recurrida no encuentro, como afirma el apelante, que el juez haya incurrido en las contradicciones descriptas en la expresión de agravios. Por el contrario, aunque sea cierto que de algunos de los párrafos del fallo pueda llegar a inferirse dicha circunstancia, la verdad es que los extractos reseñados por el demandado fueron sacados de contexto y que no existen motivos para pensar que el razonamiento es incoherente. Expresiones tales como “he intentado realizar un acercamiento entre las partes, para realizar una recomposición equitativa de los intereses en juego ante la ruptura matrimonial… Sin embargo, dicho objetivo se vio frustrado en gran medida por la falta de colaboración”, “el sistema actual no brinda soluciones equitativas”, “estoy convencido de que una solución verdaderamente justa tendría que haber sido consensuada y construida de una manera alternativa a este pronunciamiento” y “si bien se han acreditado sólo hechos que desde este sistema jurídico actual –a cuya inconveniencia me he referido ut supra– condenan al demandado, no debe pasarse por alto

que existen –aunque no acreditados y por ello sin consecuencias jurídicas en el sub lite– hechos, razones, o comportamientos de la actora que han conducido a que su propio hijo del primer matrimonio y su nieto mantengan una relación más próxima con el demandado que con ella…”; se tratan, en definitiva, de manifestaciones vinculadas con la opinión del juez en torno a que, en la gran mayoría de los casos, las relaciones matrimoniales tienen numerosas aristas y particularidades que hacen que sea más conveniente que las partes arriben a un acuerdo en vez de tener que recurrir a un tercero, ajeno a la vida familiar, para resolver sus discrepancias. Sabido es que en esta clase de juicios es dificultoso conocer en forma cierta lo que ocurrió en el seno del hogar así como cuál de los cónyuges fue el responsable de la quiebra de la convivencia. Pero es importante señalar que en el caso el magistrado dejó bien claro que sólo quedaron acreditadas las injurias proferidas por O. N. S. Por lo cual, habré de desestimar el agravio en este punto. Cómo señalé más arriba, el recurrente también cuestiona la valoración que se efectuó de las declaraciones testimoniales. En el fallo se tuvo especialmente en cuenta lo declarado por L. F. L. (fs. 227/228), amiga de la actora y vecina del departamento de al lado; quien dijo que “la cercanía que había entre los departamentos era lo que me permitía escuchar situaciones desagradables y violentas por parte del Sr. S. contra B. en cuanto a gritos, insultos y amenazas… me llevaron a golpear la pared con el puño para ver si frenaba esa situación, sino el siguiente paso era llamar a la policía… la realidad es que más de una vez o dos veces por semana había conflictos o gritos”. También recordó que en una oportunidad le tocó el timbre a la actora y que cuando su amiga le abrió la puerta “… apareció S., de la nada, comenzó a insultar, a gritar, a amenazar, diciendo que cerrara la puerta, hija de p… la co…, etc. etc., fue una catarata de insultos, una situación bastante desagradable, yo fuera del departamento y la señora dentro y el decía que cerrara la puerta… insultaba a la señora, le decía pedazo de pelotuda… el señor S. estaba prácticamente desnudo, si no estaba desnudo…”. Es importante resaltar que este trascendental testimonio no fue impugnado. A su vez, se citó a los tíos de la actora, I. O. M. (fs. 180), M. S. C. (fs. 178) y C. A. C. (fs. 191/193), quienes describieron una serie de episodios desagradables que tuvieron lugar, en su mayoría, durante la vigencia del primer matrimonio. No obstante, tal como prolijamente lo

expone el Fiscal de Cámara, todos los deponentes se refirieron a los malos tratos y desprecios dispensados por parte de O. N. S. Los testimonios de I. O. M. y C. C. fueron impugnados por el demandado debido a que parte de sus dichos llegaron a su conocimiento por los comentarios de L. G. R. B. Ello, además de haberse observado que todos son familiares de su esposa. De todos modos, recuerdo que en este tipo de procesos las pruebas deben ser examinadas en conjunto, en especial la testimonial, porque a veces las declaraciones consideradas individualmente pueden producir reparos, ser débiles o imprecisas, mientras que correlacionadas pueden confirmarse entre sí, de modo que permitan al juez formarse un cuadro del ambiente en que se desenvolvió la vida matrimonial y el trato que las partes se dispensaron. Además, es posible que la versión que aporta cada uno de ellos sea fragmentaria, pues existen testigos que han presenciado o conocen ciertos actos y no tienen noticias de otros, aunque estén vinculados con los anteriores. En rigor, la declaración de L. F. L. es más que suficiente para considerar que O. N. S. trataba a su esposa de una manera denigrante, insultándola y gritándole. Sin dudas sus agresiones, que eran oídas por sus vecinos, son injustificables. Así, carece de sentido analizar si el juez de grado se extralimitó al considerar que O. N. S. incurrió en adulterio durante la vigencia del primer matrimonio y al recurrir a lo que resulta del expediente sobre alimentos. Sucede que, en definitiva, y como ya lo referí, la declaración de L. basta para considerar acreditadas las injurias graves invocadas en la demanda. En cuanto a la reconvención, concuerdo con el Fiscal de Cámara en tanto estima que debe confirmarse su rechazo. O. N. S., a los efectos de acreditar que su esposa incurrió en injurias graves, ofreció los testimonios de sus amigos R. E. D. (fs. 181/182), R. O. F. (fs. 205/206) y H. R. A. (fs. 233/234); el de su sobrina L. M. S. (fs. 202/204) y el de su hermano C.E. S. (fs. 207/209). Los aspectos más trascendentes de sus declaraciones fueron destacados por el juez de grado y por el Fiscal. Por razones de brevedad, no habré de reproducirlos en el cuerpo del presente voto, remitiéndome a lo prolijamente reseñado en la sentencia y en el dictamen precitado. Ahora bien, de ninguna de esas manifestaciones surge que la actora le haya sustraído veinte mil dólares a su marido, extremo que incluso fue

objeto de una denuncia penal (conf. lo manifestado por el demandado a la perito psicóloga). Igualmente, y a pesar de que de algunos de sus dichos y de la causa incoada por violencia familiar resulte que O. N. S. fue agredido por su esposa, todos las provocaciones detalladas ocurrieron antes del segundo casamiento. De ahí que no deban ser atendidas a la hora de resolver el presente expediente. Cabe destacar, además, la insuficiencia de los testimonios precitados para considerar acreditado que el demandado tenía que realizar absolutamente todas las tareas del hogar mientras que su esposa no se interesaba en lo más mínimo por colaborar en la limpieza. Nótese que dicha circunstancia llegó a su conocimiento por las manifestaciones del propio demandado. Ello, sin perjuicio de que en alguna ocasión lo hayan visto realizar trabajos domésticos. Asimismo, no me parece para nada injuriante tener que ocuparse de la higiene del hogar. Otro de los agravios desplegados por el recurrente se vincula con las publicaciones que aparecen en el Facebook de la actora. Al respecto, el juez de grado entendió, con sustento en el informe pericial informático incorporado a fs. 283/290, que debían diferenciarse los contenidos de acceso público de los mensajes privados. Con relación a los mensajes privados, estimó que se había visto vulnerada la privacidad de L. G. R. B. por la forma en que se obtuvo la información. Así, dijo que como los mensajes se consiguieron ilícitamente eran constancias ineficaces desde el punto de vista probatorio. Entonces, y aunque estén subidos a Internet, nada cabe analizar al respecto. También concuerdo con el sentenciante en tanto cree que las fotos que aparecen en el perfil público de la actora, y que exhibe el perito en el informe, no son agraviantes. Simplemente son fotos donde L. G. R. B. aparece contenta y pasando buenos momentos, sin dar razones algunas para que el accionado se sienta injuriado. No se puede pretender que quien se encuentra tramitando su divorcio tenga que limitar sus actividades recreativas y sociales, sumando una dificultad más al doloroso momento que ya le toca atravesar. Respecto del informe pericial psicológico, confeccionado por la Licenciada A. M. L., advierto que si bien es cierto que de allí surge que L. G. R. B. en la actualidad “vive el vínculo con O. S. como refractario, podríamos decir que se ha constituido como un enemigo, pues siente que la

ha despojado de todo lo que era y tenía”, ello no implica que le haya dispensado un trato injurioso durante la convivencia marital. Obsérvese que la experta también dijo que la actora no fabula y que el demandado tiende a actuar impulsivamente (fs. 270/277 y 303/308). En nada modifica lo expuesto la circunstancia de que la actora haya reconocido, al absolver posiciones a fs. 239/240, que en una época mezclaba medicamentos con alcohol. Dicha conducta no es injuriante sino, por el contrario, resulta una muestra de la profunda tristeza y angustia que presentaba en esa etapa de su vida. Finalmente, no me parece que las manifestaciones volcadas por L. G. R. B. a lo largo de todo el proceso sean de una entidad tan seria y gravosa como para considerar que incurrió en injurias graves. En suma, de acuerdo al principio de la unidad de la prueba íntimamente relacionado con el sistema de la sana crítica que adopta nuestra legislación en líneas generales, que impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto (cfr. Kielmanovich, Juicio de divorcio y separación personal, pág. 257), comparto las conclusiones arribadas por el magistrado de grado y por el Fiscal de Cámara. Por todo lo expuesto, le propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia recurrida en todas las cuestiones que fueron materia de agravios, con costas de la Alzada al demandado reconviniente que resultó vencido (art. 68 del CPCCN). La Dra. Abreut de Begher dijo: Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada. El Dr. Sebastián Picasso dijo: Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada. Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe. Fdo.: Sebastián Picasso - L. E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper ///nos Aires, 3 de diciembre de 2013. Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad, el Tribunal decide:

I. Confirmar la sentencia recurrida en todas las cuestiones que fueron materia de agravios, con costas de la Alzada al demandado reconviniente que resultó vencido (art. 68 del CPCCN). II. A efectos de conocer en las apelaciones deducidas contra las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia es de señalar que el artículo 30 de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432–, referido a los juicios de derecho de familia, (en la especie de divorcio), se remite a lo dispuesto por el art. 6º, pues no tienen contenido económico. En esa inteligencia, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso, el mérito de la labor desarrollada, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo, considerando los trabajos efectivamente cumplidos, por no resultar elevados se confirman los honorarios regulados a la Dra. L. B. B. letrada patrocinante de la parte actora, por su actuación en las tres etapas del proceso. Por no resultar reducidos se confirman los honorarios regulados a los Dres. A. C. C. y J. N. B., letrados patrocinantes de la parte demandada, en conjunto, por sus actuaciones en las tres etapas del proceso. III. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de la tarea, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC). Por lo antes expuesto, por resultar elevados se reducen a la suma de pesos… ($…) los honorarios regulados a la perito psicóloga Lic. A. M. L. por su dictamen de fs. 270/279 y escritos de fs. 303/308 y fs. 315/316. Por resultar reducidos se elevan a la suma de pesos… ($…) los honorarios regulados al perito informático Lic. H. C. S. por su dictamen de fs. 283/289 y escritos de fs. 319/320. IV. Por los trabajos realizados en la etapa recursiva que culminaron con el dictado de la presente, regúlase el honorario de la Dra. L. B. B. por su intervención como letrada patrocinante de la parte actora en la suma de pesos… ($…) y el de los Dres. A. C. C. y J. N. B. letrados patrocinantes de la parte demandada, en la suma de pesos… ($…). (art. 14 del Arancel).

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase Fdo.: Sebastián Picasso - L. E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper Citar: elDial.com - AA84BE Publicado el 05/02/2014 Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Fallos en los que se desestima la validez de la prueba aportada por los cónyuges, por haber sido adquirida en forma irregular o por falta de certeza sobre su autenticidad[276] Expte. Nº 72.102/06. “B., T. E. c/Q., C. N. s/divorcio” - CNCIV - SALA J - 06/10/2011 DIVORCIO VINCULAR. Abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal por parte de la esposa. Traslado de su residencia a otra provincia. Acreditación de múltiples y frecuentes llamadas telefónicas entre la cónyuge y otro hombre. Mensajes de texto. ACREDITACIÓN DE LA CONVIVENCIA CON DICHA PERSONA. Exteriorización del vínculo sentimental ante terceros. Prueba indiciaria. CIRCUNSTANCIAS SUFICIENTES PARA EVIDENCIAR LA RELACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. Adulterio. Injurias graves. RECONVENCIÓN ENTABLADA POR LA ESPOSA. Adulterio del marido. Convivencia con otra mujer. Declaraciones del encargado del edificio. Validez. Aporte del intercambio de e - mails amorosos del cónyuge. Desestimación. Pericia informática. Existencia de dudas acerca de la modificación de los mismos antes de la impresión. SE HACE LUGAR A LA RECONVENCIÓN. SE DECRETA EL DIVORCIO POR CULPA DE AMBOS CÓNYUGES. “Es necesario tomar en consideración, respecto de las llamadas habidas entre la demandada y el Sr. P., que aunque no se haya probado su contenido, ellas son tan numerosas y frecuentes que muestran una necesidad de comunicación entre ambos, que no son habituales entre personas que no están vinculadas por un lazo afectivo. A ello debe destacarse que la apelante no ha desconocido esas llamadas, que no sólo se hacían a través del teléfono de línea, sino también por el móvil, a lo que debe sumarse los horarios y las diferentes situaciones geográficas.”

“Las constancias expedidas en el expediente penal que tramitara en Cosquín, Provincia de Córdoba aportan otros elementos que califican al Sr. N. A. P. como la pareja o el novio de la accionada. Por otra parte, se asevera que vivían juntos en la casa de la madre de la esposa, la Sra. V. A. M. de Q..” “De ella puede extraerse, consecuentemente con lo declarado en esa causa, que la Sra. C. Q., desde el comienzo del año 2006, estaba en Cosquín, viviendo en dicha casa, acompañada por el ya tantas veces nombrado Sr. P..” “En principio, se niega el derecho a controlar la correspondencia dirigida al otro esposo, mas todo depende de cómo se ha obtenido ese acceso y las motivaciones que llevaron a efectuarlo.” “La pericial informática desecha los mails del esposo porque se ignora si fueron modificados antes de su impresión aspecto que, por otra parte, no fuera cuestionado por el apelante.” “La prueba indiciaria, provoca la convicción y certeza que existía una relación extramatrimonial entre las personas señaladas, ya que no puede inferirse otra conclusión de una relación hombre - mujer que conviven y que, frente a terceros se presentan como pareja o novios, y, al mismo tiempo, la Sra. Q. pone de relieve la felicidad que siente, como consecuencia de dicha vinculación.” “La prueba testimonial rendida por el encargado del edificio es decisiva en este juicio, porque permite tener por probada la causal invocada, revocando la sentencia dictada en este aspecto y condenando al esposo por la causal de adulterio.” FALLO COMPLETO ///nos Aires, a los 6 días del mes de Octubre de 2011, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “B., T. E. c/Q., C. N. s/divorcio”.//– La Dra. Zulema Wilde dijo: Contra la sentencia de fs. 2066/2074 vta., se alzan la parte actora, quien expresa agravios a fs. 2120/2128 vta., y la demandada, quien hace lo propio a fs. 2130/2134 vta. Corridos los traslados de ley pertinentes los mismos

fueron evacuados a fs. 2143/2150 vta. por el accionante y a fs. 2154/2157 vta. por la accionada. Con el consentimiento del auto de fs. 2200 quedaron los presentes en estado de resolver. I. La presente acción fue interpuesta por el esposo, solicitando su divorcio vincular invocando la causal de adulterio, injurias graves y abandono voluntario del hogar por parte de la esposa, aduciendo también agresiones verbales, respuestas ofensivas y actitudes hostiles hacia su persona, las que denotan desconsideración y desprecio, reaccionando ella continuamente en forma violenta. Una vez separados de hecho utilizó la tarjeta de crédito adicional, realizando elevados gastos, lo que también considera una injuria. II. La demandada, además de solicitar el rechazo de la acción, reconviene por adulterio e injurias graves, por las actitudes que su cónyuge tenía durante el matrimonio. Sostiene que sufrió lesiones físicas provenientes de su esposo. Las relaciones amorosas con otras mujeres le han provocado menosprecio a su dignidad. Aduce que el actor se volvió cada vez menos afectuoso hacia ella. III. La sentencia de autos decreta el divorcio vincular por culpa de la esposa, fundándose dicha decisión en la existencia de la causal de injurias graves proferidas por la mujer, rechazando la reconvención deducida por esta última. IV. Por una cuestión metodológica, cabe entrar a conocer en primer término de los agravios vertidos por la accionada, porque se ha decretado el divorcio vincular exclusivamente por su responsabilidad, y ella solicita sea revocada la sentencia, haciendo lugar a la reconvención intentada. La primera queja se articula por haber tenido por probada una relación sentimental en base a hipótesis o tesis. Para desvirtuar ese extremo, hace referencia a las comunicaciones habidas y a determinada testimonial, así como a las constancias del expediente penal acompañado, en el que no se dictó sentencia. Haciendo mención de la salud de su madre como justificativo de la ausencia del hogar conyugal. Sostiene que la demanda que le dirigiera su madre, tiene como letrado de aquella, el profesional que patrocina a su esposo en esta acción.

La restante queja versa sobre que existe prueba idónea en autos a efectos de acreditar la configuración de las injurias imputadas al actor. Hace mención al correo electrónico de aquél con diferentes mujeres y cita a la testimonial del encargado del edificio que abona el extremo. V. La obligación de fallar impuesta por la ley, se torna más dificultosa en el caso sometido a examen al tratarse de un proceso contencioso de divorcio, en el que el juzgador debe atribuir culpabilidad a uno o ambos esposos. La obligación legal de establecer culpabilidad se ve en cierto modo dificultada por la falta de certeza que ocasiona el no conocer la totalidad de hechos que provocaron la ruptura de la pareja, en virtud de que ellos acontecieron en la intimidad, siendo ésta reservada a los protagonistas, y toda vez que el análisis debe limitarse a las constancias probatorias arrimadas a los actuados, para extraer una conclusión.(En este sentido ver el voto del Dr. G. Bossert, C.N.C. sala F, 13-11-86 y 30-3-90, E.D., 138-245… “los detalles de la vida cotidiana que arman la trama de los desencuentros espirituales en una pareja no llegan a ser conocidos cabalmente por el juez, quién se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo sólo a lo que las partes han conseguido presentarle objetivamente ante él a través de elementos probatorios”). Si a ello se le suma que cada conducta humana es el resultado de numerosas variables y no responde a una única “causa”; y el carácter intercambiable de causas y consecuencias, las soluciones simplistas quedan severamente cuestionadas. Puesto de resalto lo expresado, debo hacer mención en primer lugar que la actora en su escrito de inicio atribuyó a su esposa el incurrir en la causal de injurias graves por varias causas. Encuadrar esa actitud en la causal de injurias, presupone atribuirle imputabilidad, suponiendo una actitud culpable o dolosa del cónyuge, a quien se le sindica. Ello implicó entender que había un comportamiento consciente y responsable en tales conductas. a) Es necesario tomar en consideración, respecto de las llamadas habidas entre la demandada y el Sr. P., que aunque no se haya probado su contenido, ellas son tan numerosas y frecuentes que muestran una necesidad de comunicación entre ambos, que no son habituales entre personas que no

están vinculadas por un lazo afectivo. A ello debe destacarse que la apelante no ha desconocido esas llamadas, que no sólo se hacían a través del teléfono de línea, sino también por el móvil, a lo que debe sumarse los horarios y las diferentes situaciones geográficas (ver fs. 357/369 y fs. 1512/1519). No cabe la menor duda que de la prueba colectada no surge el contenido ni el tenor de las conversaciones, pero ello no desvirtúa los extremos “ya señalados”, no teniendo otra razón que justificara el motivo de esas comunicaciones, ni la gran frecuencia y continuidad a través del tiempo. Ellos son indicios graves, precisos y concordantes. “Las presunciones no establecidas por la ley constituyen prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeran convicción en mérito a la materia del conflicto y de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 163 CPCCN). A lo señalado deben sumarse los mensajes de texto que también se cursaron entre las partes (ver fs. 1569/1665), lo que despeja toda duda. Por lo que nada debe ser modificado en cuanto a la existencia de presunciones graves, precisas y concordantes respecto a la relación habida entre la esposa y un tercero. b) Por último, la apelante distingue entre los aspectos que declara la Sra. S., siendo verosímil para los extremos que le interesan a la apelante y no siéndolo cuando los hechos que declara no son convenientes a su posicionamiento (ver fs. 2131/2131 vta.). La declaración testimonial de la Sra. S. versa sobre hechos o circunstancias que ella percibiera con sus propios sentidos, y además se refiere a los comentarios que le habría confiado la demandada respecto de su vida personal (ver fs. 944/949 y fs. 403/404 del incidente sobre fijación de valor locativo y cobro). Se trata de una persona que guarda una larga y estrecha relación con toda la familia, no sólo porque trabajó con los padres del actor desde el año 1970, cuando el actor era soltero, sino porque conoció a la Sra. Q. desde que contrajo matrimonio con este último, hacia el año 1976. Ella, como consecuencia de su conocimiento personal, asevera que la Sra. Q. vivió en Cosquín durante el tiempo que ella también trabajaba en los departamentos de la calle Araoz. Esto fue a partir de enero, volviendo a

Buenos Aires el 3 o 4 de mayo del mismo año, a fin de obtener un préstamo para el Sr. N. P. de cinco mil pesos, siendo acompañada la Sra. Q. por la testigo a la financiera. Ese mismo día la demandada se volvió a Córdoba. Más cuando la Sra. S. la llamó con motivo de su cumpleaños, la accionada sostuvo que estaba de luna de miel en la casa de su mamá. El Sr. P. le cantó por teléfono una canción, lo que implica que estaban juntos en el mismo lugar (ver fs. 403/404 del incidente ya aludido). Además, si se embalaron cosas de pertenencia de la Sra. Q., para enviarlas, es obvio que no vivía a ese entonces allí, regresando al departamento en Buenos Aires recién el 13 de octubre del año 2006. Por otra parte, la testigo, a partir de esa fecha, no pudo entrar más al departamento porque la demandada había cambiado la cerradura de la puerta de acceso a la unidad, pidiendo disculpas la Sra. C., por no dejarla entrar. Sin perjuicio de los extremos señalados, la Sra. Q. le mostró, en ocasión de su vuelta en mayo - fecha en que concurriera a la financiera, fotos en que estaban juntos la accionada y el Sr. P., pudiendo describir la testigo sus rasgos físicos cuando fue repreguntada. No fue cuestionado ese testimonio, sino que por el contrario, al repreguntársele, la Sra. S. contestó con precisión lo requerido. La declaración brindada por esta misma testigo a fs. 944/949 de estos autos fue analizada en la sentencia a fs. 2069 vta./2070 y, en esencia, versa sobre la convivencia de la demandada con el Sr. N. P.. A mayor abundamiento, cabe señalar que es concordante con lo declarado por la Sra. S., lo sostenido por la testigo R., en cuanto a que la demandada vivió entre enero y octubre de 2006, en Cosquín, Córdoba, volviendo a Buenos Aires, cambiando la cerradura, cerrando la puerta que comunicaba ambos departamentos e instalándose en uno de ellos. Las testimoniales fueron producidas con la intervención de la parte contraria, de modo que ésta controló lo acontecido y tuvo ocasión de articular lo que fuera en su descargo, prueba de ello son las repreguntas formuladas. Estas últimas ayudaron a poner de manifiesto circunstancias que permiten sostener que los hechos relatados en los casos determinados, cayeron bajo el dominio de los sentidos de las declarantes, y otros tuvieron participación mientras aquéllos acontecían (Art. 442 CPCCN).

Lo expuesto diluye toda duda respecto al juicio de verosimilitud sobre su declaración. La prueba testimonial rendida debe ser valorada en su conjunto y relacionarla con los demás medios de prueba producidos, en especial, todo lo referente a las comunicaciones habidas entre la Sra. Q. y el Sr. P., ya fueren llamados telefónicos o por distintos medios, así como mensajes, merituando el tiempo en que se produjeron y los lugares desde donde provinieron, examinados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que corroboran las fuerza de convicción de los dichos de los declarantes. Por lo que nada corresponde modificar respecto a la verosimilitud que inspira este testimonio. La quejosa sostiene variadas razones que serían, a su criterio, la causa que la llevó a trasladarse a Córdoba. Por una parte articula motivos de salud de su madre, y, por otra, que fue una decisión consensuada con su esposo el retiro del hogar (ver fs. 345/345 vta. del incidente sobre fijación y/o cobro de valor locativo), hechos que no han quedado probados, por lo que no es posible exculparla de su retiro del hogar conyugal, tema que será evaluado con mayor detenimiento “a posteriori”, en ocasión en que se evalúen los agravios de su contraria. c) En cuanto a las constancias de un expediente judicial iniciado por la madre de la demandada contra ella, así como contra el Sr. P., por la usurpación y los daños que aquéllos habrían ocasionado en el inmueble de su propiedad durante el tiempo de su uso (ver fs. 959/1251), ellas permiten conocer las declaraciones testimoniales brindadas en esa causa. En ellas, la Sra. Ch. afirma que la señora C. Q. fue vista con una persona del sexo opuesto. El hecho que el letrado del actor lo sea también de la madre de la demandada es una decisión que ha tomado la progenitora de la apelante, por lo que nada cabe señalar en relación al punto. Esto no modifica la credibilidad de esas testimoniales brindadas respecto a que la accionada fuera vista con un tercero. El hecho que no se haya dictado sentencia tampoco altera lo decidido aquí, porque sólo es de interés para los presentes abonar el extremo pretendido - la relación habida entre la Sra. Q. y el Sr. P. –, no siendo de interés para esta causa; si ha habido o no usurpación y si han existido daños

en la propiedad en cuestión y si, como consecuencia de habérselos acreditado, se generó indemnización a favor de la accionante. d) A esto cabe sumar que la demandada no ha cuestionado en su memorial de agravios los actos intencionales realizados. Son sus propias palabras, “que había pelea entre la pareja”, “ella siempre le hablaba gritando, hasta le decía boludo … cosas así” (ver fs. 2070 vta.). Lo indicado permite afirmar que esta parte de la sentencia ha quedado consentida, y, en consecuencia, firme. De allí que las injurias verbales han quedado también abonadas, al ser consentidas. El concepto de injurias graves elaborado por la jurisprudencia sostiene que son todo especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por gestos, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación, o su dignidad, hiriendo justas susceptibilidades.(v. C.Civ. 1ra de la Cap.,6-8-45L.L. 39-748, voto del Dr. Barraquero; C.N.Civ. sala A, 8-5-79, L.L.1979-C-394; sala B, 9-11-78, J.A. 1980-1-59, sala C, 9-4-76, L.L.1976-C-110; id. 10-10-85, J.A., 1986-III728; sala D, 15-7-71, L>L> 151-641, Sum. 30.369; sala E, 28-4-61, J.A. 1962-IV-134; id. 16-11-79, J.A., 1980-II-28; sala F, 12-3-79, J.A., 1979-III231.). La falta de comprensión y delicadeza se percibe en las actitudes señaladas, las que han excedido el límite normal de tolerancia y de respeto mutuo, por lo que deben ser considerados hechos violatorios y configurativos de las injurias graves, no sólo porque ha mantenido una relación sentimental con un tercero durante la vigencia del matrimonio con el accionante, sino porque los actos ejecutados de palabra constituyen una ofensa para su cónyuge. Los que así han sido considerados en la sentencia dictada. De modo que nada debe modificarse de lo decidido en la sentencia a este respecto, puntualmente. VI. La primera razón por la que se rechaza en la sentencia el conjunto de comunicaciones hechas a través de Internet se basa en el modo empleado para obtenerlas, porque se vulneraría el principio de ineficacia de la prueba ilícita. “La prueba debe descartarse como ineficaz, ha dicho la Corte, cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía

constitucional o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación.” (CSJN, 179/187, ED 127-478) y conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (CSJN, 13/05/86, “R.R. y otros”, citado por Kielmanovich, J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. I. Pág. 624. Art. 359. Ed. Lexis Nexis). Lamentablemente para el interés del actor, éste no probó que hubiere sido con violencia, fraude o abuso, sino que desconoció su autenticidad, sosteniendo que son falsas las copias presentadas. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que, en principio, se niega el derecho a controlar la correspondencia dirigida al otro esposo, mas todo depende de cómo se ha obtenido ese acceso y las motivaciones que llevaron a efectuarlo. El acompañamiento de documental hipotéticamente realizada por el actor muestra que, aparentemente, la Sra. Q. tenía acceso a la computadora en cuestión y a la clave de su esposo (ver pericial de fs. 1289 y sgtes.). mas se desconoce cómo llegó a obtener esos datos que le habrían permitido tener conocimiento de esos alegados hechos. Sin perjuicio de la forma en que se obtuvieron los mails, lo sostenido en segundo término por el experto, es definitorio para rechazarlos como prueba de lo que se intenta. La pericial informática los desecha porque se ignora si fueron modificados antes de su impresión (ver fs. 1789/1792, ya que “sobre un procesador de texto Word u otro; se pueden pegar total o parcialmente textos provenientes de correos electrónicos”), aspecto que, por otra parte, no fuera cuestionado por el apelante. No basta con el reconocimiento de la dirección de correo electrónico por parte de un testigo para abonar que esa fue la correspondencia habida entre las partes; es necesario reunir más elementos coincidentes, que abonen los extremos invocados (ver fs. 1891/1894). Por lo que nada cabe modificar en este aspecto. VII. Asimismo, la accionada solicita se revoque el fallo dictado, haciendo lugar a la reconvención articulada.

Es dable alterar el orden dado a los agravios y analizar, en primer término, la testimonial brindada por el señor encargado del edificio en que viven ambas partes en distintos departamentos. El Señor Sotelo, por la función que desarrollaba en dicho edificio, tenía posibilidad de observar y conocer en profundidad qué ocurría con los habitantes de las unidades. Este ha respondido con claridad y certeza. Si bien, como se afirma en la sentencia, en las primeras preguntas dice “creo” que con una compañera que tiene, M., creo que se llama.” “Yo la empecé a ver en el edificio hace un año y medio, un año, más o menos”. Sin embargo, más adelante, asevera sin dubitación que la Sra. M. E. G. es la compañera del Sr. B., “es la que comenté antes. No me acordaba del apellido”. “Ella vive en el departamento 32, con B., lo sé porque los veo entrar y salir”. Lo sostenido por quien vive en el mismo edificio en calidad de encargado no debe ser desvalorizado, porque otros testigos afirman que el actor vive solo, más cuando ellos no moran en ese edificio. Por eso es que, para Chiovenda, el testigo es la “persona distinta de los sujetos procesales a quien se llama para exponer al juez a las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso”. (Chiovenda. “Instituciones del Derecho Procesal”. Tomo III. Pág. 225, citado por Kielmanovich, J. L. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. T. I. Pág. 724). Es dable destacar que en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. La credibilidad de una prueba testimonial no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara, confianza que inspira, etc. Por ello, carece de importancia que uno de los testimonios sea individual o singular con relación a las circunstancias del caso, pues la verdad se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran el dicho de los declarantes (CNCiv.

Sala H, “Esteban, Héctor E. y otro c/Arcena, María Susana s/daños y perjuicios”, 13-3-96). Aún más, el testigo es preciso cuando identifica en qué departamento vive el actor y la Sra. M., y en qué otro lo hace la Sra. Q. con sus hijos, como también lo reconoce el actor (ver fs. 416 vta. y testimonial de fs. 1257 vta.). La doctrina reiteradamente se ha referido a la dificultad respecto a la prueba de la causal de adulterio en razón a que habitualmente son hechos que acontecen en la intimidad. En la mayoría de los casos deberá recurrir a las presunciones que deben ser graves, precisas y concordantes. No cabe duda que si dos personas adultas conviven, como es el caso del actor y la Sra. M. G., es fácil atribuir culpabilidad al esposo que ha incurrido en esa inconducta. El hecho de la convivencia que sólo se pruebe por la declaración del testigo no puede ser desvalorizado, porque a criterio de la actora tenga una memoria selectiva. No hay memoria selectiva, hay aspectos que no son convenientes para el interés defendido por esa parte, nada más. Todo el desarrollo de lo testimoniado es coherente y se consolida con más precisión en cuanto el testigo recuerda determinados aspectos. En conclusión, la prueba testimonial rendida es decisiva en este juicio, porque permite tener por probada la causal invocada, revocando la sentencia dictada en este aspecto y condenando al esposo por la causal de adulterio. VIII. Por su parte, el actor se agravia en tanto no ha sido reconocido el abandono voluntario y malicioso del hogar por parte de su esposa, ni tampoco la causal de adulterio por él invocada como “hecho nuevo”, en referencia a la relación mantenida entre su cónyuge - Sra. Q. - con el Sr. P.. Asimismo, señala que el adulterio se debe considerar configurado ante el hecho probado que ambos convivían en Cosquín, Córdoba. El pedido de distinto encuadramiento de los hechos señalados provoca un nuevo y detenido análisis de la prueba producida. La cuestión ronda acerca de la relación sentimental atribuida a la Sra. C. Q. con el Sr. N. P..

La separación de hecho de las partes acontece en razón a que la esposa se aleja del hogar conyugal durante el lapso habido entre enero y el 13 de octubre de 2006. La causal de adulterio, en términos tradicionales, se entendía como la unión sexual de un hombre o una mujer con otra persona de diferente sexo, manteniéndose su vínculo matrimonial vigente. Como toda causal, requiere de la imputabilidad para determinar la culpabilidad (art. 900 del Código Civil). Este supuesto, de dificultosa prueba directa, como ya se ha señalado “ut supra”, se configura por las relaciones extramatrimoniales, ya sean ocasionales o permanentes. Reiteradamente, y en la mayoría de los casos, la jurisprudencia ha debido acceder a la prueba indirecta o indiciaria para tipificarla. Cabe, consecuentemente, remitirse a lo ya analizado en el Considerando VI respecto de las intensas, frecuentes y prolongadas comunicaciones habidas entre la Sra. C. Q. y el Sr. N. A. P. por todos los medios utilizados. Las constancias expedidas en el expediente penal que tramitara en Cosquín, Provincia de Córdoba aportan otros elementos que califican al Sr. N. A. P. como la pareja o el novio de la accionada. Por otra parte, se asevera que vivían juntos en la casa de la madre de la esposa, la Sra. V. A. M. de Q. (ver testimonial de S. P. Ch. a fs. 991/991 vta., y J. O. M. a fs. 992/992 vta., fs. 1022/1022 vta. y fs. 1030 vta.). De ella puede extraerse, consecuentemente con lo declarado en esa causa, que la Sra. C. Q., desde el comienzo del año 2006, estaba en Cosquín, viviendo en dicha casa, acompañada por el ya tantas veces nombrado Sr. P. También es corroborante la prueba informativa rendida a fs. 744/777, fs. 819/916, fs. 1319/1511, de la que surgen compras durante ese período en Cosquín con las tarjetas de crédito respectivas, extendidas a nombre de la Sra. Q.. No debe olvidarse lo declarado por la Sra. S. y la Sra. R., como ya se analizara en el apartado V punto b), a fin de no ser reiterativa. Los hechos reales mencionados y probados, son, por su número, precisión, gravedad y concordancia, prueba, conforme la naturaleza de este juicio de divorcio, y, de conformidad con las reglas de la sana crítica, son las llamadas presunciones “hominis”.

Las relaciones extramatrimoniales, hecho que se quiere probar, no es conocido a través de la percepción del juez, ni de los testigos, al tratarse de un hecho que acontece en la intimidad, mas puede deducirse, sin hesitación, a partir de la prueba directa que se señala, lo que permite deducir, como consecuencia de un juicio lógico, que aquellos existieron. “El Código regula … la prueba indiciaria a partir de la denominada presunción polifásica, vale decir, de aquella que se estructura a partir de una pluralidad convergente de hechos que individualmente no permiten argumentar la existencia del hecho objeto de la prueba, de modo que se sostiene que la prueba de presunciones podía ser entonces eficaz, conforme a las reglas de la sana crítica, en tanto cumpla con las exigencias que la ley impone, en el caso, fundarse en hechos reales y probados susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia.” (Cám. Nac. Civ. Y Com., Sala 1°, 09/08/1983, “Macer, Ernesto A. c/Cía. Argentina de Seguro La Estrella SA”, JA 1984-III-402). Pero del hecho de que el ordenamiento no regule la presunción monobásica, esto es, aquella que se conforma o deriva de un solo hecho, no se sigue que se encuentre prohibida o excluida, más allá que si no se lo concibe como prueba indiciaria, podría igualmente ser admitida como medio de prueba no previsto pero autorizado por el artículo 378 del Código Procesal, máxime cuando por las circunstancias de la causa no pueden ser encontrados o hallados por otros medios probatorios u otros más idóneos” (Kielmanovich, Jorge L. “La conducta procesal de la partes y la prueba”, LL 04/06/2001, pág. 1 y “Algo más de la conducta procesal como prueba”, JA 1994-IV-804, Cám.Nac.Com., Sala “A”, 30/05/2003, “Serra, Hugo c/Subiela, Eliseo”, LL, 18/09/2003, pág. 4; despecho de mayoría del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paraná, Argentina, 12/06/2003); Cám.Nac.Com., Sala A, 22/08/2002, “Scandinavian Muebles SA s/quiebra s/revocatoria concursal”; Morello, A.M. “Afinamientos de la tarea probatoria”, LL 30/10/2003, pág.1; Cám.Nac.Com., Sala A, 17/06/2004, “Blue Staff SRL c/Massalu Particulares SA”; citados por Kielmanovich, J. L. Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Anotado. Ed. Lexis Nexis, 2da. Ed. Ampliada, Abeledo Perrot, T. I, pág. 244, art. 163. Buenos Aires. 2005). La prueba indiciaria, señala, provoca la convicción y certeza que existía una relación extramatrimonial entre las personas señaladas, ya que no puede

inferirse otra conclusión de una relación hombre-mujer que conviven y que, frente a terceros se presentan como pareja o novios, y, al mismo tiempo, la Sra. Q. pone de relieve la felicidad que siente, como consecuencia de dicha vinculación, además de los otros indicios ya señalados “ut supra” en el apartado V. a). En conclusión, sólo cabe tener por probada la causal de adulterio que habilita la declaración del divorcio imputable a la esposa, mas exclusivamente por los hechos reseñados, los que deben ser encuadrados de ese modo, para que ello no implique una doble sanción por la misma causa. Es decir que la causal de injurias graves ha quedado circunscripta a lo señalado en el apartado V. d). IX. El esposo se agravia también por los gastos, a su criterio, excesivos, realizados por su esposa con la tarjeta de crédito otorgada a su nombre. Cabe remarcar en este punto que la mera reiteración de argumentos u opiniones personales ya realizadas no implica una crítica concreta y razonada de la sentencia en recurso. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que “Los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas –no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión–, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante”. La queja esgrimida por el accionante no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso sobre el particular. Más cuando no se ha analizado lo sostenido en la sentencia respecto al nivel de gastos de ambos (art. 266 CPCCN). X. La actora también se queja porque la sentencia no ha hecho lugar al abandono voluntario y malicioso del hogar. En cuanto a la causal reglada por el inc. 5 del art. 202 y la remisión del inc.1 del art. 214 del Código Civil, la norma exige que revista el abandono el carácter de voluntario y malicioso, para que se lo considere configurado.

El simple alejamiento material no lo constituye, faltando el elemento subjetivo que es la intención cierta de uno o de ambos de no permanecer conviviendo.(Kemelmajer de Carlucci, Aida, Separación de hecho de los cónyuges, pág. 5; Morello Augusto, Separación de hecho de los cónyuges, p. 97). La voluntariedad “consiste en la falta de razón alguna que lo justifique” (v. Belluscio, A.C. Manual de Derecho de Familia, T. I, De Palma ed., Bs.As., año 1986, pág. 419). En los presentes, el alejamiento de la esposa no quedó huérfano de voluntariedad, ni de malicia, en vistas a su conducta posterior. La demandada ha reconocido que a partir del mes de abril del año 2005, “en virtud de serias desavenencias habidas en el matrimonio, mi mandante se fue a vivir al departamento N° 32 …” (ver fs. 323/331), lo que implica el reconocimiento del hecho material, sin que haya probado “a posteriori” la causa justificativa de esa decisión. El cambio posterior habido entre las distintas unidades del edificio, responde a la necesidad de continuar trabajando, como consecuencia que el actor tenía instalado su estudio contable allí –como bien lo remarca el apelante–, frente a la realidad del hecho consumado. Ese cambio no justifica la previa decisión de vivir sola, abandonando la convivencia común. La voluntad de no convivir con su esposo es evidente, como “a posteriori” se vio confirmada, con la ida a Córdoba, a partir de enero del 2006. El reconocimiento de las serias dificultades por las que atravesaba el matrimonio no supone que el alejamiento del cónyuge ha quedado huérfano de voluntariedad y malicia, frente al deber de cohabitación y de asistencia. Esa es nuestra ley, aunque se disienta con ese criterio. En los presentes no se ha probado que la esposa sufriera, a ese tiempo, comportamiento proveniente del otro cónyuge, que pueda ser tipificado como causal de separación personal o divorcio vincular, consecuentemente, no puede ser entendido como justificado el alejamiento del hogar común. En conclusión, debe entenderse configurado el abandono voluntario y malicioso del hogar común por parte de la esposa (art. 202 inc. 5° del Código Civil y la remisión del inc. 1° del artículo 214 del mismo Código), y revocarse la sentencia en este aspecto.

XI. Asimismo, en cuanto a las imputaciones hechas en este juicio por la demandada, en relación a las dificultades económicas derivadas del abandono del esposo, dificultades - a su criterio - de tal entidad que le impidieron comprar alimentos y medicamentos para su familia, en especial para su hijo mayor, deben ser analizadas. Estos extremos que no fueron probados en estos autos, ante la caducidad decretada (ver fs. 317), más cuando de la restante prueba producida surge un papá preocupado y diligente con sus hijos. No cabe más que afirmar que nada debe ser modificado de lo decidido, en este aspecto. XII. De por sí el proceso contencioso por sus características no ayuda a reformular la necesaria nueva interrelación entre los esposos,– su vinculación como padres–, por el contrario fortalece la repetición de lo negativo, ya que lleva la mirada hacia atrás sobre los desacuerdos, siendo un método eficaz para la escalada del conflicto familiar, sin ayudarlos a resolver los temas que quedan pendientes entre ellos. Sin perjuicio de lo consignado en la ley, creo que para una pareja que atraviesa la crisis de su divorcio, pensar en términos de culpabilidad es improductivo y sólo contribuye a retroalimentar el circuito de las ofensas, – escalando el conflicto familiar–. “Donde muere el amor crece el amor propio y así se engendra un círculo vicioso de recriminaciones y réplicas, ofensas y defensas, que dan al traste con el encanto con el respeto y, finalmente, con el mínimo de consideración humana que primero deliciaban, luego mantenían y finalmente permitían – respectivamente– la vida matrimonial”. (E. Mira y López, “Psicología de la vida moderna”, Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1963). Dejar de lado la culpabilidad no es “un reflejo de la indiferencia con que suelen valorarse hoy día los aspectos éticos de la vida social”, muy por el contrario; tiende –aunque más no fuere– a ayudar a que cada uno de los esposos, en lugar de sólo sindicar cuál ha sido la participación del otro, se haga cargo de la propia en esta situación de crisis. (Mazzinghi, Jorge A. art. citado). No sería prudente decir que es una manera equivocada de ver los fenómenos, pero al menos, vale el intento de agregar a esta visión, alguna otra, en especial en materia de familia, como la multicausalidad y la visión

circular. (Ver “Las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa - Santa Fe– 8/9/12/90 Comisión 1. Despacho “de lege lata”. 1) Es imprescindible el estudio interdisciplinario de toda la temática referida al derecho de familia (unanimidad). La interacción entre los esposos “constituye una tapicería compleja de demandas entretejidas, que organiza la forma de interrelación de cada persona con los demás”. (F. Walsh, “Normal Family Processes”, N.Y., Guilford Press, 1982). Esa interrelación se retroalimenta y modifica continuamente, lo que provoca que las “causas” y los “efectos” sean intercambiables. El vínculo conyugal es producto del accionar de ambos esposos y a su vez el sistema familiar se conforma con la interacción de todos sus miembros. De allí que lo que llega al juicio es una mínima porción de celuloide de la película vivida, convenientemente recortada y editada por los letrados y las partes, buscando la mejor actuación para cada uno de los protagonistas. “Además, no debe pasarse por alto que las conductas que se juzgan en la generalidad de los casos como “causa” de la separación personal o del divorcio, suelen ser “efectos” de desencuentros afectivos, de la quiebra del proyecto común, de la pérdida del respeto recíproco, muchas veces al conjuro de reacciones que ambos cónyuges retroalimentan. La experiencia lo confirma: la insuperable dificultad que sobre llevan muchos matrimonios para admitir - no sin dolor por cierto– que su convivencia se ha vuelto insoportable, los lleva a transferirse, recíprocamente las culpas del fracaso. El proceso contencioso basado en las causales del art. 202, es el escenario montado para representar la escena del fracaso, el tinglado del martirio y la desventura que cada cual, claro está…atribuye al otro” (Zannoni Eduardo A. Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio). No cabe duda que la sola tramitación de este tipo de causa para obtener el divorcio, muestra el dolor y la transferencia de “culpas” marcada. Sin poder haber hallado el mínimo de comprensión hacia la propia situación vivida a fin de poder llegar a indispensables acuerdos que son imprescindibles para la vida futura de los dos ex-integrantes de la pareja y de sus hijos. Pareciera que los participantes de este conflicto percibieran que “una relación en conflicto es una relación y no la ausencia de ella” (ver Jandt, F.,

Conflict Resolution through Comunication, New York, Harper and Row, 1973, pág.). Dentro del sistema legal de causales subjetivas que “son aquellas que específicamente ocasionarán los efectos en función de la imputabilidad por dolo o culpa de la conducta del cónyuge infractor o de ambos”, no hay graduación de culpas, ni posibilidad de compensarlas. Cada uno asume las consecuencias de sus actos voluntarios y la inconducta de uno no posibilita,ni justifica la del otro.(v. Vidal Taquini, obra citada, art. 201 pág. 363, Zannoni E.A.,obra citada, T.II., pág.103, N° 559, Belluscio, A.C. Derecho de Familia, T III, pág. 238, N° 741, y nota 237, Acuña Anzorena, El divorcio en la ley 2393, N° 15, Spota, Tratado, T. II, vol. 2, N° 232; Borda G. Familia, TI, N° 483.). De allí que no deba entenderse que se compensan las culpas en la sentencia de divorcio. En conclusión, la demanda prospera por las causales subjetivas de injurias graves, abandono voluntario y malicioso del lugar, y adulterio atribuible a la esposa, Sra. C. N. Q., mientras que la reconvención es procedente por la causal de adulterio atribuible al cónyuge T. E. B.. Por todo ello, de coincidir mis distinguidas colegas de Sala con este criterio, doy mi voto propiciando que: I. Se revoque lo decidido en cuanto a que debe decretarse el divorcio vincular por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar, imputables a la Sra. C. N. Q.. II. Se revoque la sentencia dictada, decretando el divorcio vincular por la causal de adulterio atribuible al Sr. T. E. B.. III. Se declare parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor en la medida que surge del Considerando IX de los presentes. IV. Se confirme parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la causal de injurias graves imputadas a la demandada. V. Se impongan las costas por su orden en ambas instancias, en atención a que ambas partes han dado motivo a que se decrete el divorcio vincular por culpa de ellos. La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe. Se deja constancia que la Dra. Marta del Rosario Mattera no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.) Fdo.: Zulema Wilde - Beatriz A. Verón Es copia fiel de su original que obra en el Libro de Acuerdo de la Sala. ///nos Aires, octubre de 2011. Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE: I. Revocar lo decidido en cuanto a que debe decretarse el divorcio vincular por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar, imputables a la Sra. C. N. Q.. II. Revocar la sentencia dictada, decretando el divorcio vincular por la causal de adulterio atribuible al Sr. T. E. B.. III. Declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor en la medida que surge del Considerando IX de los presentes. IV. Confirmar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la causal de injurias graves imputadas a la demandada. V. Imponer las costas por su orden en ambas instancias, en atención a que ambas partes han dado motivo a que se decrete el divorcio vincular por culpa de ellos. VI. En orden a lo normado por el art. 279 del CPCC, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 2074/2074 vta. y fs. 2078. En razón de la calidad, complejidad, extensión y eficacia de las tareas efectivamente desarrolladas y las pautas previstas por los artículos 1, 6 incisos b) a f), 9, 30 y concordantes de la ley 21.839 (mod. ley 24.432), regúlense los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. E. A. P. (por su actuación hasta fs. 530), en la suma de pesos… ($…), y los del Dr. J. L. M., por su actuación en el mismo carácter (a partir de fs. 528), en la suma de pesos… ($…); los del letrado apoderado de la parte demandada. Dr. I. S. L., en la suma de pesos… ($..).

Asimismo, de conformidad con lo normado por el artículo 478 del CPCC, regúlense los honorarios de la perito calígrafo B. Ch. en la suma de pesos… ($…); y los del perito informático H. S., igualmente, en la suma de pesos… ($..). Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del Dr. J. L. M. en la suma de pesos… ($…), y los del Dr. I. S. L., en la suma de pesos… ($…). Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se deja constancia que la Dra. Marta del Rosario Mattera no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).//– Fdo.: Zulema Wilde - Beatriz A. Verón Citar: elDial.com - AA70DF Publicado el 09/11/2011 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina. Otro fallo sobre este tema puede ser consultado en la Edición Especial “E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral” de elDial.com (http://www.eldial.com/nuevo/ediciones-varios-detalle_ee_5.asp? Edicion=15/08/2013) Expte. Nº 233/2008 - “G, M. D. c/P., A. N. s/Divorcio vincular” JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA Nº 3 DE RAWSON (CHUBUT) - 26/02/2009 (Sentencia firme) DIVORCIO VINCULAR. INJURIAS GRAVES. Configuración: Infidelidad de la esposa. Medios de prueba. Prueba documental: MENSAJES DE TEXTO (SMS). INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (artículo 18 y 19 Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798). Efectos en el proceso de divorcio. Ilicitud en el modo de adquisición de los SMS: Interceptación de los mensajes de texto a través del apoderamiento del teléfono sin la autorización previa de su esposa. Injuria que no puede considerarse de gravedad. MATRIMONIO: derecho a la intimidad personal. Prueba testimonial: declaración del psiquiatra. Imposibilidad de reanudar la

convivencia. DAÑO MORAL. Hechos distintos. Independencia de las culpas. Violencia psicológica del marido. Intento de mantener el control sobre la esposa durante la separación de hecho. Violencia contra la mujer. Art. 1 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, ratificada por ley 24.632. RECONVENCIÓN. PROCEDENCIA. Fallos en los que no se cuestiona la legitimidad del modo de adquisición de la prueba del correo electrónico, conversación vía chat, o videos y fotografías obtenidos por investigadores privados[277] Expte. Nº 89.572/08 - “A., R. c/C., P. A. s/nulidad de matrimonio” CNCIV - SALA C - 22/12/2010 MATRIMONIO. NULIDAD. Vicio en el consentimiento. Error en las cualidades de uno de los contrayentes. Art. 175 del Código Civil. CÓNYUGE INFIEL. Ocultamiento de una relación sentimental que mantenía antes de contraer matrimonio, y que perduró tras celebrarse el mismo. PRUEBA. Relevamiento del historial de conversaciones vía “chat.” Declaraciones de amor hacia otra mujer de su mismo ámbito laboral. Ausencia de solicitud del beneficio social de subsidio por matrimonio. Circunstancia que denota su intención de ocultar el enlace en el trabajo. Inexistencia de negligencia de la esposa, que de haber conocido dichas circunstancias, no hubiera consentido el matrimonio. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO. DOLO Y MALA FE DEL DEMANDADO. “Cobra relevancia la prueba documental que da cuenta de un sinnúmero de conversaciones que, vía “chat”, mantenían C. y O. durante el horario laboral y que versan sobre la cotidianeidad y vicisitudes de la pareja que ambos conformaban –declaraciones de amor, inclusive– tal como puede allí leerse. Las mismas tuvieron lugar tanto antes como después del casamiento de C. con A..” “No resulta controvertido que O. y el accionado trabajaban juntos prestando servicios para la Autoridad Regulatoria Nuclear. ¿Porqué evitó acceder a ese beneficio social? ¿Acaso fue para que O. no se enterara de su matrimonio? Ninguna explicación, siquiera mínima, brindó al respecto el

demandado, a pesar de que ello ha sido expresamente invocado en la demanda.” “La faceta de la personalidad del demandado que aquí ha quedado demostrada - sosteniendo una infidelidad por largo tiempo y ocultándola a ambas mujeres no sin dificultad– ha determinado la concurrencia de un error qualitis que conforma una característica esencial de singular importancia en la valoración de las condiciones espirituales del accionado y debe reputarse decisiva en el otorgamiento del consentimiento matrimonial.” “La conducta asumida por la actora apenas se enteró de la infidelidad y una apreciación razonable que hago de la situación en concreto a partir de la prueba acercada a estas actuaciones, me permite concluir que A. no hubiera consentido el matrimonio cuya nulidad aquí se persigue de haber sabido, con anterioridad a su celebración, no solo que su cónyuge mantenía una relación sentimental con otra mujer sino que la iba a mantener sine die luego de casarse.” “Encontrándose configurados en el caso los supuestos de hecho que prevé el art. 175 del ordenamiento de fondo y no habiéndose probado, siquiera de modo indiciario, que hubo falta de diligencia o negligencia culpable en la actora en el conocimiento de las circunstancias que rodeaban al matrimonio que iba a celebrar (conf. art. 929 del C.C.), en particular las condiciones morales de su cónyuge, votaré por que se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera materia de agravios, con costas al demandado por aplicación del principio objetivo de la derrota.” FALLO COMPLETO En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los veintidós días del mes de diciembre de dos mil diez, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “A., R. C/C., P. A. S/NULIDAD DE MATRIMONIO”, respecto de la sentencia corriente a fs. 300/304 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Cortelezzi, Alvarez Juliá y Díaz

Solimine.//– Sobre la cuestión propuesta la Dra. Cortelezzi dijo: I. Demandó R. A. la nulidad de matrimonio que contrajera el 9 de noviembre de 2007 con P. A. C., solicitando, además, se declare la mala fe de este último. Ello por haberse encontrado viciado su consentimiento por error en las cualidades del demandado y dolo del mismo. En líneas generales, fundó su reclamo en la relación de noviazgo que C. mantuvo durante tres años con una compañera de trabajo, W. O., que comenzó con anterioridad al casamiento y se mantuvo luego de celebrado el mismo hasta que dicha situación fue descubierta en los primeros días del mes de setiembre de 2008. II. El accionado, al contestar el traslado de demanda, negó las imputaciones que le endilgó la actora; aceptó que se vinculó con O. mientras la relación con la actora se encontraba en un impasse en agosto del año 2006, aunque afirmó que nunca fue su “novia” ni mantuvo una relación estable con ella. Aseguró, asimismo, que en el caso no ha habido error sobre sus cualidades personales sino interferencia de terceras personas con el fin de destruir su matrimonio. III. Tras explayarse sobre la interpretación que cabe asignarle al error previsto en los arts. 175 y 220, inc. 4°, del Cód. Civil y valorar la prueba producida, la magistrada de grado, en su sentencia de fs. 300/304, hizo lugar a la acción y declaró la nulidad del matrimonio celebrado entre R. A. y P. A. C. por encontrarse configurado el error de la accionante en las cualidades personales del contrayente, provocado por su comportamiento doloso. IV. Dicho pronunciamiento fue apelado únicamente por el demandado, quien expresó agravios a fs. 326/331. El traslado fue contestado por la actora a fs. 335/339. El Sr. Fiscal de Cámara, a su turno, emitió su dictamen, obrando el mismo agregado a fs. 342/344. Se agravia el accionado de la valoración de la prueba realizada por la aquo. Sostiene que no hay elementos que acrediten el supuesto noviazgo o la presunta infidelidad con una tercera persona y señala que la sentenciante omitió meritar elementos probatorios esenciales, basándose únicamente en la declaración de W. O. sin valorar su idoneidad. Resalta, asimismo, la

declaración de B. M. R. y las conclusiones de la pericia psicológica. Por último, considera que en el presente caso no se configuran los dos requisitos que, conjuntamente, impone el art. 175 del Código Civil para la procedencia de la acción aquí intentada, esto es, el error sobre las cualidades personales del otro contrayente y que se pruebe que, quien sufrió, no habría consentido el matrimonio de haberlo conocido. V. La totalidad de la prueba producida en las presentes actuaciones, valoradas en conjunto y de modo armónico, a la luz de las reglas de la sana crítica (conf. art. 386 del CPCC), me convencen sobre el acierto del fallo que ha dictado la magistrada de grado. VI. Basta hacer referencia a la declaración brindada a fs. 227/229 por W. O. para desestimar toda afirmación sobre la inexistencia de la infidelidad y noviazgo entre aquélla y el demandado objeto de autos. Dicha testigo señaló, acotándome a lo esencial y relevante de su extensa declaración, que a principios de agosto de 2006, luego de que C. le dijera que su noviazgo con la actora había finalizado, comenzó una relación con aquél, la que se mantuvo hasta mediados del mes de agosto de 2008. Explicó que primero empezaron a salir y luego en el verano de 2007 se pusieron de novios. Al respecto expuso que en esa época el demandado se fue con ella y su madre de vacaciones a la costa, que estuvo en casa de sus padres un montón de veces y que conoce a su familia y amigas. Agregó que desde que comenzó la relación, C. tenía un comportamiento muy raro, cancelando salidas permanentemente y de modo intempestivo, además de que él siempre se iba muy temprano las veces que se juntaban en su casa o realizaban alguna salida. Dicha conducta la llevó a desconfiar de la fidelidad de su novio o de la real gravedad de la enfermedad de su madre, pues el estado de salud de ésta era una excusa recurrente. Esa sospecha le permitió descubrir la mendacidad de varias de las justificaciones que C. le daba para cancelar los planes que tenían previamente armados o ausentarse los fines de semana y así, finalmente, tras contactarse en la red social “Facebook” con uno de los amigos de quien era su novio sin revelarle su identidad, anoticiarse de que el demandado estaba casado desde el año 2007 con la actora, lo que aquél le corroboró tras ser increpado por la testigo. Su declaración es contundente y su simple lectura revela la sin razón del demandado no sólo cuando afirma que compartió con O. únicamente

“algunas salidas y almuerzos” sino también cuando asegura que finalizado a fines de 2006 el impasse con la actora las salidas con la testigo culminaron. No se me escapa que la declaración de O. puede estar teñida de alguna animosidad, pues, en definitiva, ha sido también víctima del engaño de P. C. durante dos años. Sin embargo, a pesar del esfuerzo argumental del demandado en contra de este testimonio, los dichos de O. aparecen corroborados con otros elementos adunados a la causa, no siendo su declaración la única prueba que permite tener por acreditada la causal que fue invocada al demandar. La sola lectura de la sentencia en crisis, por lo demás y contrariamente a lo afirmado en la queja, revela que la a-quo no ha tenido sólo en cuenta el testimonio de fs. 227/229 para formar convicción y dictar su fallo. Es que como bien ha sido allí expuesto y ahora lo resalta también el Sr. Fiscal de Cámara, la testigo M. C. R. A., que declaró a fs. 236, expuso que la convivencia entre las partes duró un año aproximadamente y que “el día que R. se enteró de todo lo que estaba pasando con esta chica W., dado que soy sicóloga y necesitaba contención, me llamó fui a su casa, de la misma manera me llamó al rato P. también pidiendo ayuda, me dijo que estaba mal consideraba que estaba loco, que había pasado todo esto, que era algo no había podido parar, fui a la casa y ahí estaba la madre y padre de R., y la madre de P., también P. y R., él reconoció todo lo que había pasado delante de todos, y así fue, y se fue él de la casa …” (sic). Este testimonio, que da cuenta de la aceptación del accionado de haber mantenido una relación sentimental paralela a su matrimonio frente a varias personas cercanas, no ha merecido crítica alguna y ha sido absolutamente soslayado por el quejoso. Fue soslayado también por el accionado el no haber solicitado en su trabajo el pago del subsidio por matrimonio, tal como fuera informado por su empleador a fs. 279 in fine. La cuestión no es menor pues no resulta controvertido que O. y el accionado trabajaban juntos prestando servicios para la Autoridad Regulatoria Nuclear. ¿Porqué evitó acceder a ese beneficio social? ¿Acaso fue para que O. no se enterara de su matrimonio? Ninguna explicación, siquiera mínima, brindó al respecto el demandado, a pesar de que ello ha sido expresamente invocado en la demanda. Tampoco intenta darla ahora.

Las sospechas sobre la fidelidad de C. que se le suscitaron al párroco que celebró el matrimonio religioso de las partes y que lo llevó a citar dos días antes del casamiento al futuro contrayente en privado a fin de que confirme su decisión de casarse por amor y formar una familia cristiana –conforme el mentado religioso dejó asentado en el expediente matrimonial que puede verse en copia certificada a fs. 231/232–, no gravitan en favor del demandado por más que se haya dejado constancia que el accionado “sinceramente afirma que estaba enamorado y que no concibe su vida sin un matrimonio estable y para siempre” (sic). Por el contrario, tales sospechas sumados a que el día de la celebración una persona muy cercana al novio insistió en que aquél mentía y que estaba saliendo con otra mujer –tal como también el párroco dejó expresamente anotado en el expediente matrimonial aludido– no hacen sino confirmar la existencia de la relación paralela que da origen a estas actuaciones, así como la insinceridad de la respuesta que C. le diera al párroco en privado sobre ese aspecto. Ante todo este terminante plexo probatorio cobra relevancia la prueba documental agregada a fs. 17/56 y fs. 62/144 que da cuenta de un sinnúmero de conversaciones que, vía “chat”, mantenían C. y O. durante el horario laboral y que versan sobre la cotidianeidad y vicisitudes de la pareja que ambos conformaban –declaraciones de amor, inclusive– tal como puede allí leerse. Las mismas tuvieron lugar tanto antes como después del casamiento de C. con A.. La suerte de la queja no se verá modificada aún cuando, a partir de la declaración de B. M. R. obrante a fs. 252, tenga por probado que en agosto de 2006 la relación entre las partes entró en un impasse, sobre lo que insiste el demandado. Ello así pues lo cierto es que, según cuenta el propio accionado, luego de tal separación y durante ese mismo año A. y C. volvieron a juntarse ya con la intención de casarse al año siguiente –lo que así concretaron–, circunstancia que este último no le informó a O. con quien continuó la relación que tenía hasta su finalización a mediados de agosto de 2008. En lo demás, este testigo ningún otro elemento aportó de relevancia para la litis. Que O., junto a otros compañeros de trabajo, haya asistido a una fiesta de cumpleaños sorpresa que A. le organizó a C. a fines de 2005 –sobre lo

que también se empeña el quejoso– no logra desvirtuar la prueba hasta aquí reseñada y nada agrega en su favor. Es que por más que hayan compartido tal evento –único probado, por cierto– no las hace amigas y/o conocidas ni mucho menos permite inferir que ambas sabían de la relación que el demandado comenzó a mantener con ambas a la par un año después de aquella fiesta. El dictamen psicológico agregado a fs. 263/266, en el cual el médico legista designado de oficio señaló que el examen que le fue realizado al demandado determinó la inexistencia de rasgos patológicos, trastornos de la personalidad o desviaciones de la misma en el demandado, tampoco abona su postura, pues para incurrir en infidelidad o mendacidad no se requiere padecer necesariamente una patología o algún trastorno de la personalidad. En suma, ha quedado demostrado que C. mantenía una relación paralela con otra mujer al tiempo que contrajo matrimonio con A. y que la mantuvo hasta casi un año después de celebrado el mismo sin que su cónyuge supiera de ello. VII. El error en las cualidades personales del otro contrayente que regula el art. 175 del Código Civil, al cual remite el inc. 4° del art. 220 del mismo ordenamiento, se refiere a todas aquellas características personales esenciales de carácter permanente y estable, no patrimoniales ni accidentales, que existiendo al tiempo de la prestación del consentimiento, son causa determinante del mismo y que impiden el desarrollo de la comunidad total de vida y amor (Perrino, Jorge Oscar, “Derecho de Familia”, T° I, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 508/509). Sin duda el ocultamiento sobre el noviazgo que el demandado mantenía con O. afecta aspectos esenciales de la vida matrimonial, máxime cuando la fidelidad es uno de los deberes ínsitos de dicho instituto (conf. art. 198 del C.C.) y una lógica consecuencia del amor prometido y la fe que un cónyuge deposita en el otro. De tal manera que el engaño ha versado sobre causas legítimas del consentimiento, lo que determina la existencia de un interés digno de protección legal (Vidal Taquini, “Matrimonio civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, págs. 214/215; Cifuentes - Sagarna, “Código Civil…”, T° 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 189). La faceta de la personalidad del demandado que aquí ha quedado demostrada –sosteniendo una infidelidad por largo tiempo y ocultándola a

ambas mujeres no sin dificultad– ha determinado la concurrencia de un error qualitis que conforma una característica esencial de singular importancia en la valoración de las condiciones espirituales del accionado y debe reputarse decisiva en el otorgamiento del consentimiento matrimonial. VIII. Por lo demás, la conducta asumida por la actora apenas se enteró de la infidelidad y una apreciación razonable que hago de la situación en concreto a partir de la prueba acercada a estas actuaciones, me permite concluir que A. no hubiera consentido el matrimonio cuya nulidad aquí se persigue de haber sabido, con anterioridad a su celebración, no solo que su cónyuge mantenía una relación sentimental con otra mujer sino que la iba a mantener sine die luego de casarse. IX. En definitiva, encontrándose configurados en el caso los supuestos de hecho que prevé el art. 175 del ordenamiento de fondo y no habiéndose probado, siquiera de modo indiciario, que hubo falta de diligencia o negligencia culpable en la actora en el conocimiento de las circunstancias que rodeaban al matrimonio que iba a celebrar (conf. art. 929 del C.C.), en particular las condiciones morales de su cónyuge, votaré por que se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera materia de agravios, con costas al demandado por aplicación del principio objetivo de la derrota. Por razones análogas, los Dres. Alvarez Juliá y Díaz Solimine adhirieron al voto que antecede. Con lo que terminó el acto.//– Fdo.: Luis Álvarez Julia - Beatriz Lidia Cortelezzi - Omar Luis Díaz Solimine Citar: elDial.com - AA6912 Publicado el 14/03/2011 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Expte. N° 104.686/2005 - “B., A. M. contra P., C. A. sobre Divorcio Ordinario” - CNCIV - SALA K - 10/12/2010 DIVORCIO VINCULAR. ADULTERIO. Recolección de presunciones graves, precisas y concordantes que acreditan el vínculo amoroso del

marido con otra mujer. VIDEOS Y FOTOGRAFÍAS OBTENIDOS MEDIANTE INVESTIGADORES PRIVADOS. Diversidad de testigos que ratifican las imágenes del video. INJURIAS GRAVES. Falta de asistencia moral durante la intervención quirúrgica de la esposa. Abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal. RECONVENCIÓN. Acusación entablada contra la cónyuge, por retención de sumas de dinero de una cuenta bancaria del marido. RECHAZO. Inexistencia de pruebas que acrediten el hecho. SE DECLARA EL DIVORCIO VINCULAR POR CULPA EXCLUSIVA DEL ESPOSO. Daño moral. Incremento del monto indemnizatorio. “Si se encuentran acreditadas las ausencias del marido los fines de semana y en las fiestas familiares, sus llegadas tarde al hogar durante el último año del matrimonio y el reconocimiento de la mujer del video por varios testigos, donde se la ve entrando junto al demandado a un departamento, del que éste también tenía llave, esas circunstancias resultan suficientes indicios que constituyen presunciones graves, precisas y concordantes que prueban la causal de adulterio.” “En cuanto a las injurias graves, se encuentra acreditado por testigos que si bien la esposa le había solicitado que cuidara a sus hijos durante esa intervención, el marido salió de vacaciones ausentándose durante ese trance, que más o menos serio, tuvo que padecer su cónyuge.” “Recaía sobre el demandado reconviniente acreditar la retención de ese dinero por su cónyuge, pues contrariamente a lo que dice en el escrito de expresión de agravios, la actora al contestar la reconvención negó específicamente ese hecho. De allí que si –como dice– se hubiera probado que él efectivamente percibió esa indemnización, ello no es suficiente para concluir que ese dinero se encontraba en poder de la actora y que ésta lo retuvo.” “En el caso de autos, no se ha acreditado causales imputables a la actora que justificaran el alejamiento del marido. Por el contrario, los testimonios resultan concordantes que fue el marido quien en el último año del matrimonio cambió su conducta, entabló relación sentimental con otra mujer y finalmente se fue de su hogar sin siquiera explicitar que se alejaba causando la preocupación de toda la familia y principalmente de su esposa en los primeros tres días hasta que se conoció la verdad.” “En cuanto al daño moral, además de los hechos ilícitos acreditados como causales de divorcio, los testigos han dado cuenta del dolor, los

padecimientos y las humillaciones sufridas por la cónyuge al ir enterándose primero del cambio de conducta de su cónyuge y de la falta de asistencia moral; después de su alejamiento y por último del adulterio.” FALLO COMPLETO En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 10 días del mes de diciembre de 2010, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto en los autos: “B., A. M. contra P., C. A. sobre Divorcio. Ordinario”, habiendo acordado seguir la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo: I. La cuestión a resolver en esta alzada.// La actora inició demanda de divorcio contra su cónyuge por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar y adulterio, solicitando el resarcimiento del daño moral. Además de relatar las circunstancias que rodearon al alejamiento del marido del hogar conyugal el 10 de febrero de 2005, señala que con posterioridad averiguó que convivía con otra persona de sexo femenino, imputándole adulterio. A fs. 86 amplía los hechos señalando que la infidelidad de su cónyuge data del año 2004 y da cuenta de la desatención del marido cuando debió someterse a una intervención quirúrgica en el útero, imputándole también injurias graves. El demandado niega los hechos y a fs. 172/176 reconviene a la actora por divorcio por la causal de injurias graves, especialmente el maltrato proferido por la esposa desde que él perdió su trabajo como gerente en el Banco Francés. Describe además dos hechos que considera injuriosos, el primero la postergación de la intervención quirúrgica de un pólipo en el útero que dificultaba la relación sexual y el segundo en la retención de una suma de dinero que su parte percibiera como indemnización por su desvinculación del Banco Francés. Justifica su alejamiento del hogar en el mes de febrero de 2005 por las actitudes y conductas injuriantes de su cónyuge y señala que ésta estuvo de acuerdo con tal decisión. A su vez, a fs. 186/188 la actora contesta la reconvención negando los hechos y solicita en consecuencia se decrete el divorcio por culpa exclusiva del esposo.

La sentencia de fs. 826/837 desestima la reconvención deducida por el demandado y hace lugar parcialmente a la demanda, por lo que decreta el divorcio de los cónyuges A. M. B. y C. A. P., por culpa del esposo y por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202, incs. 4 y 5 y 214 inc. 1 del Cód. Civil), con los efectos establecidos en los arts. 217, 218, 1306 y concordantes del Código Civil. Considera que no se encuentra probada la causal de adulterio introducida por la actora. Con costas al demandado vencido (art. 68, párrafo 1° del Cód. Procesal). Condena al esposo a pagar la suma de $10.000 en concepto de daño moral dentro del plazo de diez días. Declara disuelta la sociedad conyugal. Contra dicho pronunciamiento recurren ambas partes, el demandado expresa agravios a fs. 876/878 y la actora a fs. 880/882, los que fueron contestados solamente por el demandado a fs. 886//887. A fs. 889/891 dictaminó el Señor Fiscal ante este tribunal, solicitando la confirmación de la sentencia. II. Los agravios de las partes En general el marido apelante cuestiona la valoración de la prueba testimonial efectuada por la juez de la anterior instancia y que ésta haya concluido que se encuentran acreditadas las causales de injurias graves, infidelidad y abandono del hogar imputables a su parte, no considerando la testimonial y el resto de los elementos probatorios con los que se acreditaron las injurias graves de su cónyuge. También se queja del acogimiento del resarcimiento del daño moral y de la imposición de costas. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia decretando el divorcio por culpa exclusiva de la esposa, con costas. La actora se agravia porque en la sentencia no se ha considerado probada la causal de adulterio y por el monto fijado en concepto de daño moral por considerarlo exiguo. En virtud de lo expuesto, consideraré los agravios de los apelantes, distinguiendo las causales de divorcio que se imputan en la demanda y en la reconvención, esto es, las injurias graves, el abandono voluntario y malicioso del hogar y el adulterio atribuido al marido, para luego tratar la causal de injurias graves que el demandado reconviniente atribuye a su cónyuge. III. La causal de adulterio. El adulterio es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero (conf. Belluscio, Augusto César, Tratado de derecho de familia, T II, pág. 207; Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T II, pág. 77; Maffía,

Jorge, “La violación del deber de fidelidad como causa de divorcio”, en Jus, N° 3, pág. 125). Como es sabido, la prueba directa del adulterio resulta generalmente imposible, por lo que se ha admitido la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes. En autos adquiere particular relevancia la prueba testimonial producida, lo que es frecuente en los juicios de divorcio, dadas las características propias de las relaciones de familia. En tal sentido, de la apreciación conjunta de los dichos de los diferentes testigos –valorados conforme a las reglas de la sana crítica– puede concluirse fehacientemente respecto de los hechos que se pretenden demostrar (conf. CNCiv. Sala F, LL 115-550, CNCiv. Sala A, ED 25-327; CNCiv. Sala C, ED 36-324). El demandado cuestiona la declaración del hermano y de otros parientes colaterales de la actora. El art. 427 del Código Procesal dispone en lo pertinente que no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente. En tal sentido la doctrina mayoritaria había considerado aplicable el art. 427 al juicio de divorcio, a pesar de lo prescripto por el art. 70 de la ley 2393, actualmente modificado por la ley 23515, que se refería a todo tipo de prueba, por lo que hacía dudar sobre la aplicabilidad de esa disposición (Conf. Belluscio, Tratado, T III, pág. 466; Borda, Familia, I, n° 512; Spota, Tratado T II, vol. 2 n° 264). De todas maneras coincidimos con los autores citados que la prohibición contenida en el art. 427 excluye el testimonio de consanguíneos o afines en línea directa de las partes en el juicio de separación personal y divorcio, teniendo en cuenta el carácter absoluto de la exclusión (Kielmanovich, Jorge, Derecho Procesal de familia, pág. 317), de allí que las declaraciones prestadas por el cónyuge, los ascendientes o descendientes carecen de eficacia en el proceso civil. - También se ha sostenido que dadas las particularidades del juicio de divorcio y dejando a salvo la declaración de padres e hijos, respecto de los cuales rige la prohibición, debe hacerse una interpretación amplia de la referida norma procesal en cuanto a la admisión del testimonio de otros parientes (conf. Fassi, Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, T I, pág. 80)– En los juicios de divorcio y separación personal por lo general la prueba testimonial consistirá en la declaración de personas notoriamente comprendidas dentro de las generales de la ley, cuya eficacia probatoria no cabe analizar dogmáticamente ni apriorísticamente sino a partir de la

singular credibilidad que pueda merecer el testimonio en concreto (Kielmanovich, op. cit. pág. 317). Así, resulta admisible la declaración de parientes, amigos y dependientes, las que deberán ser analizadas conforme a la sana crítica. En el caso de autos comparto con la juez de grado que las declaraciones del hermano, la tía y la prima de la actora deben ser admitidas, pues además no estar comprendidos esos parientes como excluidos según el citado art. 427, valorados de acuerdo a la sana crítica sus testimonios resultan convincentes. Respecto de los videos y fotografías obtenidos por investigadores privados, no siempre la preconstitución de una prueba afecta su fuerza de convicción y menos cuando esa prueba resulta concordante con la declaración de otros testigos que se expresan de manera veraz y asertiva acerca de los hechos que fueron motivo de la indagación. Así, en el caso de autos se trajo como prueba distintos videos en los que se ve al demandado con otra mujer por la calle y entrando en un departamento juntos y en otra ocasión solo aquél abriendo la puerta con su propia llave, videos que observados por los testigos reconocen a la mujer que vieron con el esposo, antes y después de la separación. En este aspecto, en mi criterio, resultan relevantes las declaraciones de L. L. C. a fs. 379/380, G. R. L. a fs. 401/402 y R. O. B., este último reconoce a la mujer como la que fue presentada por P. como analista de sistema en la oficina que tenían juntos y a la que vio unas diez veces antes de la separación y después la vio besándose con el esposo en la calle. También todos refieren que vieron al demandado con esa mujer (la del video) por la calle, “como pareja”. Así L. precisa que los vio en la Avda. Rivadavia y Acoyte. También surge de dichos testimonios que cerraban la oficina a la seis de la tarde y el demandado llegaba tarde a su casa después de las diez de la noche, situación que provocaba la preocupación de la actora. Además, N. S. P. a fs. 385/386 tenía conocimiento de la relación extramatrimonial del demandado a través de compañeras de oficina y manifiesta que la hermana de la actora no sabía cómo decírselo a ésta. Agrega que dado que el esposo decía que iba a pescar los fines de semana con un amigo y A. se enteró que no era cierto, empezó a dudar y lo hizo seguir con un detective. Si se encuentran acreditadas entonces las ausencias del marido los fines de semana y en las fiestas familiares, sus llegadas tarde al hogar durante el

último año del matrimonio y el reconocimiento de la mujer del video por varios testigos, donde se la ve entrando junto al demandado a un departamento, del que éste también tenía llave, esas circunstancias resultan suficientes indicios que constituyen presunciones graves, precisas y concordantes que prueban la causal de adulterio. Por ello, propondré al acuerdo hacer lugar al agravio de la actora. IV. Las injurias graves El demandado se queja porque la juez de grado consideró probada la causal de injurias graves, principalmente la falta de asistencia moral al no encontrarse presente el esposo en una intervención quirúrgica de la actora. Específicamente en materia de injurias graves se ha sostenido que su alegación genérica permite la prueba de todo hecho que revista ese carácter, sin que sea necesaria su previa exposición, y siempre que medie una breve relación de antecedentes que pinte el estado de quebrantamiento del hogar (Díaz de Guijarro, Enrique, La alegación genérica de la causal de injurias graves en el juicio de divorcio, JA 67-866). Sin embargo, como bien expresa Belluscio, dada la variedad de hechos que pueden configurar injurias es necesaria por lo menos la alegación genérica de los hechos, pues no se respetarían las normas directrices de la relación procesal si, por ejemplo, se invocaran insultos y se probara infidelidad (Autor citado, op. cit. lugar citado). De acuerdo al art. 377 del Código Procesal, tratándose las causales de divorcio de hechos constitutivos alegados como fundamento de la demanda o reconvención, su prueba incumbe a la parte que las invoca (conf. Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T II, pág. 100, núm. 636; Lagomarsino-Uriarte, op. cit., pág. 379). La prueba fundamental a producirse en el juicio de divorcio se refiere a que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales, es preciso aportar todos los elementos de prueba posibles a fin de establecer la verdad de la situación planteada entre los esposos; en general tal prueba debe tener la necesaria fuerza de convicción para llevar al espíritu de los jueces la seguridad de que son ciertos los hechos que se invocan (Belluscio, Derecho de Familia, T III, pág. 436, núm. 821 y Manuel de Derecho de Familia, T I, pág. 414, núm. 252, quinta edición actualizada). Como ya es tradicional, se define la causal de injurias como toda especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos,

que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (definición del juez Argentino G. Barraquero, en C.Civ. 1°, agosto 6-1945, La Ley 39748 y J.A. 1945-IV-68 y que desde entonces ha sido reiterada en numerosos fallos jurisprudenciales, véase citas en Belluscio, Derecho de Familia, T III, pág. 1233, nota 217). Se trata en definitiva de ofensas o menoscabo de un cónyuge al otro y esas ofensas o menoscabo pueden provenir de actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agraviar a un esposo; pueden provenir del otro cónyuge o de un tercero, consintiéndolo aquél; pueden referirse a las persona de uno de los esposos o a su familia o a sus costumbres, a su forma de ser o de sentir (Zannoni, op. cit. pág. 83, núm. 627). La causal de injurias graves por su amplitud comprende innumerables situaciones, de allí que se la haya caracterizado como una causal residual. Si bien todas las otras causales reciben tratamiento autónomo, no cabe duda que podrían ser tratadas en la genérica calificación de injurias. En definitiva, de las diversas definiciones que pretenden dar marco a la causal se advierte que convergen gran variedad de hechos en los que se destaca el carácter ofensivo o ultrajante de la conducta de uno de los cónyuges hacia el otro y –como se ha destacado - ese comportamiento importa la violación de los deberes nacidos del matrimonio (Acuña Anzorena, Arturo, El divorcio en la ley 2393, LL 78, p. 673; Lagomarsino, Carlos, Las causales de divorcio, op. cit. p. 32). Debe recordarse también que además de la imputabilidad, propia de todas las causales de divorcio, la injuria debe ser grave, entendiendo a que la ofensa leve no constituye la causal. Me refiero a una gravedad específica en el sentido que además de significar graves incumplimientos a los deberes matrimoniales –también requeridos para todas las causales– se trata de una gravedad como elemento propio de la injuria. En ese sentido deberán valorarse los hechos injuriosos conforme a su relevancia e intensidad y de acuerdo a las características personales de los esposos. Examinaré los hechos acreditados en autos, desde la perspectiva doctrinaria y jurisprudencial sobre la materia, que comparto. En principio cabe destacar que al expresar agravios el esposo no desconoce su ausencia durante la intervención quirúrgica de su cónyuge, sino que discute la poca seriedad de la misma.

De todas maneras se encuentra acreditado por testigos que si bien la esposa le había solicitado que cuidara a sus hijos durante esa intervención, el marido salió de vacaciones ausentándose durante ese trance, que más o menos serio, tuvo que padecer su cónyuge (conf. fs. 376 testimonio de A. L. F.; fs. 380 de L. L. C.; a fs. 385 N. S. P. y a fs. 402 G. R. L.). En consecuencia, deberá rechazarse en este aspecto el agravio del demandado. En cuanto a la queja del esposo respecto del rechazo de la reconvención en la que imputa a su cónyuge la causal de injurias graves, comparto la valoración de la prueba que ha hecho la primer sentenciante y concluyo también destacando falta de acreditación de la causal de injurias graves que se le imputan a la mujer. Así, resulta contradictorio y pierde validez el testimonio de M. D. P. a fs. 791/792, por lo que no se ha traído otra prueba de los hechos injuriantes invocados. Alega el reconviniente que la esposa lo injurió al retener dinero de una indemnización que le pertenecía y señala que ha acreditado por constancias de la entidad bancaria que la percibió. En este aspecto cabe hacer varias consideraciones. En primer lugar, debe destacarse que recaía sobre el demandado reconviniente acreditar la retención de ese dinero por su cónyuge, pues contrariamente a lo que dice en el escrito de expresión de agravios, la actora al contestar la reconvención negó específicamente ese hecho. De allí que si –como dice– se hubiera probado que él efectivamente percibió esa indemnización, ello no es suficiente para concluir que ese dinero se encontraba en poder de la actora y que ésta lo retuvo. Corresponde, pues, rechazar también esta queja del demandado. V. El abandono del hogar La separación de hecho de los cónyuges se caracteriza distinguiendo un elemento objetivo o material y un elemento subjetivo. El elemento objetivo se refiere a la circunstancia fáctica y por ende de prueba inequívoca de la supresión de la vida en común. Se alude a la cesación de la cohabitación en forma permanente. El elemento subjetivo, de más difícil caracterización por los matices que puede ofrecer, se refiere a la voluntariedad, ya que sin éste la separación no tiene relevancia jurídica. En nuestro derecho el elemento psíquico se tipifica como la “falta de voluntad de unirse”, según surge de

los arts. 204 y 3575 del Código Civil (Hernández-Ugarte, Sucesión del cónyuge, pág. 446). En materia de separación personal y divorcio la causal que nos ocupa, el abandono voluntario y malicioso del hogar requiere voluntariedad, elemento esencial de todas las causales de divorcio subjetivas e incluso para la separación de hecho como causal objetiva que se califica como la falta de voluntad de unirse. Además de señalar dos especies netamente diferenciadas (la separación amistosa y la separación forzada), Guastavino muestra en su análisis tres modalidades importantes de la separación extrajudicial, desde el punto de vista subjetivo: 1) Separación de hecho por voluntad unilateral de un cónyuge, tolerada por su consorte sin iniciar juicio de divorcio. Asimila a éste el supuesto en el cual un cónyuge con sus actitudes ofensivas obliga al otro a alejarse del domicilio conyugal, ya que la conducta del primero impone unilateralmente la necesidad de separarse. En esta modalidad, y cuando no existen causas justificantes la separación de hecho puede coincidir con la figura del abandono del hogar; 2) Separación de hecho por doble abandono unilateral. En el caso de doble ausencia unilateral, falta de acuerdo para establecer la separación y ella resulta de la voluntad unilateral aislada de cada cónyuge. Los efectos de esta modalidad se regirían por el principio de no compensación de culpas; 3) Separación de hecho consensual que deriva del convenio de los cónyuges sin que exista causa que justifique legalmente la desintegración del hogar. El consentimiento puede ser expreso cuando los esposos manifiestan su deseo de vivir separadamente o tácito, cuando uno da su conformidad a la iniciativa de separarse tomada por su consorte (Guastavino, Elías, Aspectos subjetivos de la separación de hecho, JA 1968-II-3). El art. 202 inc. 5 del Cód. Civil enumera como causal de divorcio el abandono voluntario y malicioso del hogar. En el caso de la causal de divorcio de abandono del hogar, los requisitos legales son la voluntariedad (propia de toda causal de divorcio) y la maliciosidad. Como consecuencia, queda excluido de la tipificación el supuesto en el cual el cese de la cohabitación estuviese justificado por circunstancias o motivos imputables al otro cónyuge. De allí que la jurisprudencia, en forma reiterada, haya resuelto que “la supresión de la vida común no caracteriza la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar cuando el esposo ha probado la existencia de motivos que legitiman

esa actitud e iniciado en consecuencia la demanda de divorcio (CNCiv. Sala F, junio 17-1971, JA 13-1972-310); cuando es consecuencia de motivos que hacen intolerable la convivencia (CNCiv. Sala I, feb. 12.2004, LL 2004-C985); o cuando se ha demostrado la culpa del otro cónyuge por la causal de injurias (CNCiv. Sala B, ag. 15-2003, DJ 2003-3-1231 y CNCiv. Sala J, nov. 23-2001, LL 2002-E-48) o cuando el alejamiento contó con el consentimiento del otro cónyuge. La carga de la prueba de las causas que legitiman el alejamiento del hogar recae sobre el cónyuge que produce la ruptura y tiene como fundamento la presunción de que el deber de cohabitación subsiste entre los cónyuges, por lo que aquél que la interrumpe incurre objetivamente en abandono. Pero como dice Zannoni, la antijuridicidad objetiva de las causas de separación debe corresponderse con su imputabilidad al cónyuge que incurre en ellas (Derecho de Familia, T II, pág. 96, núm. 679). Por ello, producida la ruptura de la convivencia, como hecho objetivo, aquél que se ha alejado del hogar debe probar que tuvo causas justificadas. - La carga probatoria que pesa sobre el cónyuge que se alejó del hogar lleva a la otra conclusión doctrinaria y jurisprudencial en esta materia: “a quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento y si el otro no acredita causas legítimas que lo justifiquen, permite presumir que el abandono es voluntario y malicioso (Zannoni, Eduardo, op. cit. pág. 96, núm. 632; Azpiri, Jorge O. Juicios de divorcio vincular y separación personal, pág. 93; Belluscio, Augusto César, Derecho de Familia, T III, pág. 306, núm. 756; Lagomarsino, Carlos A.R. –Uriarte, Jorge A., Separación personal y divorcio, pág. 199, núm. 105; Méndez Costa, María Josefa, D’Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, T II, pág. 329; Belluscio, lugar citado, nota 682; además a manera de ejemplo y entre otros muchos: CNCiv. Sala C, ag. 12-1974, LL 1975-A-763, 32.049-S; CNCiv. Sala A, julio 8-1974, LL 156-384; CNCiv. Sala M, oct. 30-2000, ED 192-293, CNCiv. Sala G, abril 22-1997, LL 1998-B-129; CNCiv. Sala A, marzo, 19-1999, LL 1999E-537; CNCiv. Sala A, 2000-07-13, LL 2000-E-106; CNCiv. Sala E, 200002-22, LL2000-C-944, caso 15.041). Las causas de justificación del alejamiento obedecen a conductas culpables del otro cónyuge que tornen intolerable la vida en común. No obstante también se ha justificado el retiro del hogar por parte de la mujer por graves aprietos económicos o cuando obedeció a prescripción médica como consecuencia de una enfermedad

nerviosa del cónyuge que se alejó, entre otras. Desde otra perspectiva, se ha sostenido que frente al alejamiento de un cónyuge se presupone la causa conjunta de ambos esposos en la ruptura de la unión, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación (CNCiv. Sala C, marzo 7-1995, LL 1995-E-380; CNCiv. Sala C junio 11-1998, LL 1998-F-664). Es también la posición de Solari, quien sostiene que el retiro del hogar no constituye otra cosa que un conflicto previo que exige analizar y precisar cada caso (Solari, Néstor, La presunción jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar, en LL 2008-C-296). Si bien es cierto que corresponde examinar las pruebas que permitan apreciar cuál era el clima en que se desarrollaba la vida conyugal, como dice el autor citado, debe determinarse sobre quien recae la carga de la prueba, y en esta materia adhiero a la doctrina tradicional, en cuanto pesa sobre el que interrumpió la convivencia acreditar las causas que la justifiquen. De otra manera, al fundamentar la posición en el art. 204, y decir que a partir de esa norma la ley presume la causa conjunta, se hace pesar sobre uno de los cónyuges (el que no interrumpió la convivencia), la prueba diabólica de probar su inocencia, o sea que no dio causa a la separación. En definitiva, se extienden para el supuesto de abandono las consecuencias de la mala técnica legislativa del art. 204, segunda parte del Código Civil, en la redacción introducida por la ley 23.515. Cabe también precisar el alcance de la causal de abandono del hogar, pues existe divergencia doctrinal al respecto. En efecto, en párrafos anteriores, seguimos a la doctrina que entiende que el abandono voluntario y malicioso previsto como causal de divorcio en el art. 202, inc. 5 del Código Civil implica la supresión de la vida en común, con sustracción de los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar. Entonces, cuando voluntariamente y con la intención de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales se produce el alejamiento del hogar se tipifica la causal de abandono del hogar (Belluscio, Augusto César, Tratado de Derecho de Familia, T III, pág. 30º, núms. 752/754; Azpiri, Jorge O. Derecho de familia, pág. 250; D’Antonio, Daniel Hugo, en Derecho de Familia, T II, pág. 328). No obstante, también cabe señalar que otros autores extienden la noción de abandono voluntario y malicioso a los supuestos en los cuales uno de los cónyuges se sustrae deliberadamente de los deberes asistenciales que la convivencia matrimonial impone. Es decir, que si bien entienden que en

muchos casos el incumplimiento de los deberes asistenciales se manifiesta juntamente con el abandono del hogar y, entonces, queda subsumido o comprendido en éste, consideran que el abandono como causal de separación y divorcio puede producirse cuando el cónyuge descuida en forma voluntaria y maliciosa su deber de atención a las necesidades de su familia o cuando un cónyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de su permanente atención (Zannoni, Eduardo Derecho de Familia, T II, pág. 97, núm. 633; Solari, Néstor E, El incumplimiento alimentario como causal de divorcio vincular, La Ley 2008-E-751). Vidal Taquini incluye en la noción al incumplimiento de todos los deberes matrimoniales incluyendo el alejamiento del hogar. (Autor citado, Matrimonio civil, pág. 392). En definitiva, la aplicación de la presunción hominis de la existencia de la voluntariedad y malicia no es automática sino que deben analizarse las circunstancias que rodearon a la ruptura matrimonial. - Debo aclarar que el derecho sanciona a quien incurrió en conductas antijurídicas e incumplió deberes, no basta el desamor, a menos que ese desamor haya llevado al cónyuge a cometer hechos u omisiones tales que haciendo imposible la vida en común constituyan causales subjetivas de divorcio. No puede, por ende, la falta de amor justificar por ejemplo el abandono del otro cónyuge. En todo caso podrá reflejarse en el conflicto que acredite una causal objetiva de divorcio, cuando no se invoque y pruebe la culpabilidad del otro cónyuge, o llevar a los cónyuges a un divorcio por presentación conjunta. En el caso de autos, como queda dicho no se ha acreditado causales imputables a la actora que justificaran el alejamiento del marido. Por el contrario, los testimonios resultan concordantes que fue el marido quien en el último año del matrimonio cambió su conducta, entabló relación sentimental con otra mujer y finalmente se fue de su hogar sin siquiera explicitar que se alejaba causando la preocupación de toda la familia y principalmente de su esposa en los primeros tres días hasta que se conoció la verdad. Por ello, deberá confirmarse la sentencia manteniendo la culpa del marido por haber incurrido en abandono malicioso del hogar. VI. El daño moral El demandado reconviniente se agravia por considerar improcedente el daño moral y la actora por el monto por estimar que resulta reducido. De

acuerdo a la doctrina sentada en el fallo plenario de esta Cámara Civil del 20 de setiembre de 1994 en los autos “G., G.G. contra B. de G., S.M. sobre divorcio vincular” es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. El agravio del marido en cuanto a la procedencia del resarcimiento del daño moral ocasionado a su cónyuge no resiste el análisis. En primer lugar sostiene que no resulta procedente porque no se han acreditado las causales de divorcio que se le imputan. En tal sentido, como ya he analizado no sólo resulta culpable del divorcio por las causales de abandono malicioso del hogar e injurias graves, sino también se ha comprobado el adulterio. Además, no comparto con el demandado que no se indemnizan los daños provocados por el divorcio en sí. Si bien no es el caso específico de autos, ni tuvo tratamiento en la doctrina del caso plenario, considero que además del daño moral causado por los hechos que constituyen las causales de separación personal y divorcio, también cabría indemnizar los daños producidos por el divorcio en sí, que en algunos casos pueden resultar de mayor entidad que los derivados de los hechos constitutivos de las causales. De todas maneras, el demandado no ha desarrollado una crítica razonada a los fundamentos del fallo en cuanto a que, además de los hechos ilícitos acreditados como causales de divorcio, los testigos han dado cuenta del dolor, los padecimientos y las humillaciones sufridas por la cónyuge al ir enterándose primero del cambio de conducta de su cónyuge y de la falta de asistencia moral; después de su alejamiento y por último del adulterio. Teniendo presente las circunstancias del caso y la prueba producida en cuanto a las repercusiones en el ánimo de la actora la actitud de su esposo, así como el tiempo que le llevó recuperarse, entiendo que debe incrementarse la suma fijada en concepto de daño moral a la de $25.000. VII. Las costas En materia de costas el art. 68 del Código Procesal impone las costas al vencido basándose en el principio objetivo de la derrota. Las costas son una consecuencia del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener la satisfacción de su derecho. Por ello, y si bien ese principio no es absoluto, la exención de las costas

sólo puede disponerse cuando existen motivos fundados; de lo contrario deberá estarse al principio objetivo de la derrota. No encontrando causas objetivas que permitan apartarme del principio citado, las costas de ambas instancias deberán imponerse al demandado reconviniente vencido. En consecuencia, propongo a mi distinguido colega de Sala modificar la sentencia declarando el divorcio por culpa del marido también por la causal de adulterio e incrementar el monto fijado en concepto de daño moral a la suma de $25.000. Confirmarla en lo demás que decide y fue objeto de agravios. Las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por el demandado que resulta vencido (art. 68 del Código Procesal). El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Fdo.: Lidia B. Hernández - Oscar J. Ameal - Camilo Almeida Pons - sec - (es copia). La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN). ///nos Aires, diciembre de 2010. Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia: 1) declarando el divorcio por culpa del marido también por la causal de adulterio e incrementar el monto fijado en concepto de daño moral a la suma de $25.000. Confirmarla en lo demás que decide y fue objeto de agravios; 2) Las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por el demandado que resulta vencido (art. 68 del Código Procesal); 3) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos liquidación definitiva (art. 279 del Código Procesal). La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).Regístrese, notifíquese y devuélvase.//– Fdo.: Lidia B. Hernández - Oscar J. Ameal - Camilo Almeida Pons sec– (es copia). Citar: elDial.com - AA6909 Publicado el 17/03/2011

Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Expte. Nº 56.354/2008 - “T., C. A. C/V., A. D. S/Divorcio” - CNCIV SALA G - 05/09/2011 DIVORCIO VINCULAR. Abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal. Esposa que padece un delicado estado de salud, tras una intervención quirúrgica. CÓNYUGE QUE EN DICHAS CIRCUNSTANCIAS SE AUSENTA DEL HOGAR CONYUGAL. Contacto vía correo electrónico con quien fuera su novia durante la juventud. Convivencia con ella luego del abandono del hogar. Concepción de un hijo. Extensión de beneficios económicos en su favor. CONFIGURACIÓN DE ADULTERIO. Reconvención entablada por el cónyuge. Injurias graves cometidas por la esposa. Incumplimiento del débito conyugal durante varios años. RECHAZO. SE DECRETA EL DIVORCIO VINCULAR POR CULPA EXCLUSIVA DEL MARIDO. Daño Moral. Gastos por tratamiento terapéutico “No se advierte que se haya comprobado que el distanciamiento ha sido consensuado ni que la esposa haya dado motivos especiales como para determinar la decisión de retirarse del cónyuge ni que el alejamiento se haya debido a la actitud pasiva adoptada por aquélla al negarse durante seis años al débito conyugal, y mucho menos, que V. haya resuelto en forma “dolorosa” poner fin a esa situación, retirándose del hogar sólo con las pertenencias necesarias para el día a día.” “Fue debidamente probado que, encontrándose convaleciente la Sra. T. luego de haber sido operada de un tumor de mama en noviembre de 2006, el cónyuge viajó a Milán a fines de ese año.” “La culpabilidad del esposo es palmaria respecto de la causal de adulterio, que ha sido consentida y, a mayor abundamiento, nada me permite descartar la configuración del abandono voluntario y malicioso del hogar establecido por el sentenciante.” “Descartada toda aproximación a injurias emanadas de la actora, lo que sí ha quedado esclarecido a lo largo de este proceso es que V. ha desplegado frente a su esposa una conducta censurable, no sólo porque ni siquiera la acompañó cuando estaba convaleciendo de una grave intervención quirúrgica, sino que para entonces ya mantenía contactos por medio de

“mails” con quien fuera su novia de la juventud y dejó el hogar conyugal apenas diez días después de que ésta regresara al país, para convivir casi de inmediato y concebir un hijo, además de concederle beneficios económicos.” FALLO COMPLETO En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de Septiembre de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:” T., C. A. C/V., A. D. S/DIVORCIO”, respecto de la sentencia de fs. 532/537, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo: I. La sentencia fs. 532/537 hizo lugar parcialmente a la demanda, decretando el divorcio vincular de C. A. T. y A. D. V. por haber incurrido el esposo en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso. Asimismo, rechazó la reconvención y condenó al demandado reconviniente a pagar a la actora reconvenida la suma de $70.000 en concepto de daño moral. Impuso las costas a aquél y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.//– Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 538 y el demandado a fs. 546, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 539 y fs. 547. La primera expresó agravios a fs. 562/563, los que fueron respondidos a fs. 576/577. Protesta exclusivamente porque el juez a-quo decidió no expedirse sobre el daño material reclamado en la demanda, obligándola a promover un segundo proceso. El segundo expuso sus quejas a fs. 564/567, las que merecieron la réplica de fs. 564/567. Cuestiona la sentencia por no haber tenido en cuenta que el retiro del hogar fue consensuado y, además, fue motivado por la gran actitud pasiva exteriorizada por la cónyuge respecto del débito conyugal en

los últimos seis años de convivencia. Solicita se deje sin efecto la condena al pago de la reparación del daño moral, por inexistencia de culpa de su parte. A fs. 581/582 dictaminó el representante del Ministerio Público ante esta alzada. II. Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada. “Ante todo, la ley habla de “crítica”. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, “crítica” es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: “concreta y razonada”. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio)” (Conf. CNCiv., sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227). Sin embargo, a la hora de decidir la declaración de deserción del recurso de apelación, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicación restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código…”, Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840). Tradicionalmente esta Sala sostiene que aun cuando el escrito presentado bajo la denominación de tal no constituya la expresión de agravios en los términos del art. 265 del Cód. Procesal, debe aplicarse al respecto el criterio amplio, en orden al respecto del principio constitucional de la defensa en juicio de los derechos y con la finalidad de brindar acabada satisfacción al recurrente, permitiendo la apreciación de las razones alegadas para la modificación de la sentencia (Conf. esta Sala, 03/08/1981, LL, 1983-B, 768; id. id. 10/02/1987, LL, 1987-B, 288, entre muchos otros).

Precisamente es por ello y sólo por ello que no propiciaré la aplicación de la consecuencia que impone el art. 266 del aludido Código, ante una expresión de agravios como la presentada por el accionado, que se ha limitado a suministrar algunos argumentos imprecisos y endebles acerca de interpretaciones erróneas u omisiones atribuidas al sentenciante. III. La actora invocó en apoyo de su petición de divorcio vincular las causales de adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso previstas en los arts. 202, incisos 1º, 4º y 5º y 214, inciso 1º del Código Civil. El demandado no sólo se opuso al progreso de la demanda sino que también dedujo reconvención, esgrimiendo la causal de injurias graves. El juez a-quo decretó el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, por haber considerado que han quedado acreditadas las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso. El demandado intenta agraviarse con relación al abandono calificado por el sentenciante como voluntario y malicioso, por cuanto considera que ha quedado acreditado que el retiro de hogar conyugal fue consensuado. Además, no sólo informó a la actora su nuevo domicilio sino que continuó solventando los gastos e impuestos que pesan sobre la propiedad que sigue ocupando la Sra. T. y que es no es un bien ganancial sino propio de él. Por otra parte, el alejamiento se debió a la actitud pasiva adoptada por aquélla al negarse durante años al débito conyugal, denotando asimismo una total indiferencia, lo que hizo que en forma dolorosa decidiera poner fin a esa situación, retirándose del hogar sólo con las pertenencias necesarias para el día a día. Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone (Conf. Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, t. 1, p. 929). Se configura por la supresión de la vida en común mediante el alejamiento de un cónyuge con la sustracción a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitación (Conf. Belluscio, Augusto, ‘Derecho de Familia’, t. III, pág. 298 y ss.; Busso,

Eduardo, ‘Código Civil Anotado’, t. II, pág. 218; Borda, Guillermo, ‘Tratado de Familia’, t. I, pág. 381). Acreditado el hecho objetivo del abandono, es el cónyuge demandado quien debe probar que el alejamiento, cuya comprobación trae aparejada la presunción de su voluntariedad y malicia, obedeció a razones justificadas que avalan ese proceder (Conf. Belluscio, op. cit., pág. 308). A quien invoca el abandono le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; mientras que al cónyuge que se retira le incumbe probar, a su vez, que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud (Conf. Zannoni, Eduardo, ‘Derecho Civil, Derecho de Familia’, t. 2, pág. 96 y sus citas). Por lo tanto, para que quede configurada esta causal deben concurrir dos elementos esenciales: por un lado, la ruptura de la convivencia, sea que el cónyuge se vaya del hogar o que excluya al otro (elemento objetivo); por el otro, la intención maliciosa, de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo). Acreditado el distanciamiento de uno de los cónyuges, puede el otro demostrar que su proceder obedeció a una causa justificada o que hubo conformidad expresa o tácita de parte de quien invoca el abandono. Se ha dicho que: “Quien invoca el abandono o la expulsión sólo tiene la carga de justificar el alejamiento o ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fáctica, el orden jurídico presume que tal actitud se ha consumado con esa intención maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien se alejó el justificar los motivos razonables que tenía para adoptar esa decisión de romper la convivencia” (Conf. CNCiv., Sala E, 30/05/2005, DJ 2005-3, 28). Es que el abandono resulta excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física o moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable (Conf. CNCiv., Sala A., 27/03/2006, ED, 219-131), tal como ha ocurrido en el caso. He dicho la Sala que para que el abandono del hogar conyugal sea reputado como voluntario y malicioso debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone, por lo que resulta

improcedente decretar el divorcio de los cónyuges por esa causal, si se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo del hogar conyugal (Conf. esta Sala, 27/11/2007, LL, 2008-A, 438). Se erige en una verdad irrebatible que cuando uno de los esposos decide retirarse del hogar, es porque se ha producido antes un estado deterioro de la relación de pareja que anticipa la ruptura de la unión, no necesariamente provocado por la existencia de agresiones físicas, insultos, maltratos o infidelidades. Los silencios, las actitudes de indiferencia, las respuestas tensas, las evasivas, la ausencia de diálogo, la falta de interés de uno de los cónyuges por lo que le ocurre al otro y al grupo familiar, todo ello agravado cuando esas conductas emanan de ambos, constituyen elementos suficientes como para determinar la separación de hecho, exteriorizada en su etapa inicial en el retiro del hogar por parte de uno de los esposos, por lo general, el hombre. Como acertadamente dijera el Dr. Bossert: “En los juicios de divorcio no es posible conocer con precisión las circunstancias que dieron origen a las desavenencias que, en el curso de los años, fueron creando obstáculos de gravedad creciente a la armónica convivencia entre los esposos, pues esas circunstancias, que raramente son atribuibles a uno solo de los cónyuges, se pierden en los ámbitos de la intimidad, y de ello, por cierto, no quedan pruebas para traer al expediente; los actos de los esposos que derivan en su distanciamiento, suelen componer un entretejido donde las causas iniciales se confunden” (Conf. CNCivil, Sala F, 21/11/91, LL, 1992-D-306). “La decisión común de los cónyuges de interrumpir su convivencia… suele ser una razonable, aunque sea dolorosa, alternativa que imponen los hechos, la realidad de un matrimonio fracasado. Desde una perspectiva asistencial la separación de hecho, materializada en el retiro de uno de los cónyuges del hogar, implica la aceptación, por la pareja, de la incapacidad de resolver las tensiones maritales como para continuar la relación: constituye una etapa en el ciclo del divorcio en la vida familiar –la etapa de ruptura– que viene precedida por la prerruptura (o divorcio emocional), durante la cual si bien los cónyuges continuaron viviendo juntos, llegando incluso a negarse a sí mismos la existencia de conflictos, se profundizan los mecanismos desestabilizadores de retroalimentación positiva que culmina

en la ruptura cuando el equilibrio se rompe… Ambos cónyuges deciden dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la relación” (Conf. Zannoni, Eduardo A. Bíscaro, B. R., “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho”, JA 1995-III-350). Ahora bien, la realidad demuestra que cuando se trata de situaciones fácticas, especialmente los casos de “separación de hecho”, muy común entre los cónyuges antes de plantear la respectiva acción de separación personal o, en su caso, de divorcio vincular, lo frecuente es que ese hecho no se encuentre documentado entre las partes sino que se materializa en un acto único y espontáneo, muchas veces, por la misma situación, resultando imposible de probar si estuvo motivado por uno de los cónyuges o si ha sido decisión de ambos (Conf. Solari, Néstor E., “La presunción jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar”, LL, 2008C, 296). En autos no se advierte, luego de efectuar un minucioso examen de las pruebas producidas, que se haya comprobado que el distanciamiento ha sido consensuado ni que la esposa haya dado motivos especiales como para determinar la decisión de retirarse del cónyuge ni que el alejamiento se haya debido a la actitud pasiva adoptada por aquélla al negarse durante seis años al débito conyugal, y mucho menos, que V. haya resuelto en forma “dolorosa” poner fin a esa situación, retirándose del hogar sólo con las pertenencias necesarias para el día a día. Por el contrario, está debidamente probado que, encontrándose convaleciente la Sra. T. luego de haber sido operada de un tumor de mama en noviembre de 2006, el cónyuge viajó a Milán a fines de ese año, como lo ha admitido a fs. 331 vta. al responder a la posición sexta formulada a tenor del art. 415 del Código Procesal. También reconoció en el mismo acto procesal que comenzó su relación con E. B. M. a principios de 2007, con quien ha tenido un hijo y que le concedió por la misma época la extensión de su tarjeta de crédito VISA del Banco Itaú. Además, al declarar la nombrada a fs. 370 admitió haber sido novia del demandado desde 1976 a 1981, que estuvo radicada en España, regresando al país el 10 de enero de 2007, que durante 2006 se comunicó vía mail con

V., iniciando sus contactos a fines de ese año y la relación afectiva en marzo o abril de 2007. “Casualmente” el 17 de enero de 2007 el esposo se retiró del hogar conyugal, enterándose la Sra. T. como consecuencia del llamado de una vecina. Después y casi de inmediato los acontecimientos se precipitarían, pues terminan conviviendo en una propiedad que E. B. M. y la madre de V. aparecen comprando en condominio el 3 de setiembre de 2007 (conforme escritura de fs. 213/215). Por otra parte, la totalidad de las manifestaciones contenidas en los agravios del demandado reconviniente giran en torno a la negativa de la esposa al cumplimiento del débito conyugal, para justificar el retiro del hogar y eventualmente para la configuración de la causal de injurias graves a ella atribuida. Como ha quedado consentida la causal de adulterio, corresponde recordar que cuando la sentencia de primera instancia consagra la culpa de alguno de los consortes, al admitir una de las causales invocada por el otro, la pretensión de éste queda satisfecha, aunque no se hubieran acogido la totalidad de las causas alegadas (Conf. CNCiv., Sala A, 26/10/1990, DJ 1991-1,891). “La justificación de uno sólo de los motivos legales de divorcio y el emplazamiento consiguiente de los esposos en un nuevo estado matrimonial –con los efectos propios de la atribución de culpas al responsable, sea uno o los dos– hace innecesaria la ampliación o reducción de las causales admitidas en la sentencia respectiva” (Conf. CNCiv., Sala B, 11/12/1980, La Ley Online); pues “Lo que se pide es el divorcio y lo que a la justicia interesa es que se lo decrete por una causa que haya merecido recepción en la ley” (Conf. CNCiv., Sala B, 2/5/75, LL, 1976-B-468), ya que es inconducente la ampliación de la enunciación de las causales legales que dan motivo al divorcio cuando queda incólume la sentencia que, satisfaciendo la pretensión del apelante, hizo lugar al divorcio y no se aducen efectos jurídicos que dependan exclusivamente de las causales desechadas, ya que en tal caso no media interés jurídico en añadir un nuevo motivo a los admitidos (Conf. CNCiv., Sala F, 14/11/1980, La Ley Online). Sólo está vedado al juez, frente a una demanda y reconvención, limitarse al examen de una causal y, de hallarla configurada, considerar innecesario

ingresar en el análisis de las demás, por estar en juego la declaración de culpabilidad de uno y otro cónyuge o de ambos. Y si en algún antiguo fallo se admitió como excepción a esta interpretación, la causal de adulterio por constituir un presupuesto para el ejercicio de la acción pena” (Conf. CNCiv., Sala D. 33/3/79, La Ley Online), en la actualidad ese argumento ha perdido toda virtualidad, en razón de haber sido derogado el art. 118 del Cód. Penal por ley 24.453. En síntesis, la culpabilidad del esposo es palmaria respecto de la causal de adulterio, que ha sido consentida y, a mayor abundamiento, nada me permite descartar la configuración del abandono voluntario y malicioso del hogar establecido por el sentenciante. La cuestión litigiosa queda circunscripta, con muy buena voluntad, a determinar si hubo también injurias de la esposa al negarse sistemáticamente al cumplimiento del débito conyugal, según acusación del demandado reconviniente. El testigo P. declara a fs. 337 que V. le dijo que hacía varios años, más concretamente, cuando cumplió 50 años y a la fecha de la audiencia reconoció tener 55, que no tenía sexo con la esposa, quien lo veía más como un hermano que como un marido, en otra oportunidad le confesó que ella no quería tener hijos. También V. sostiene a fs. 362 que en alguna oportunidad A. le comentó su deseo de tener hijos, pero C. no quería. De análogo tenor son los dichos de P. G. de fs. 371 vta. En juicios de esta naturaleza asume la prueba de testigo un valor relevante, sobre todo cuando se trata de acreditar sucesos ocurridos en la intimidad del hogar. A la misma conclusión cabe arribar en cuanto a la admisibilidad, a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de procesos, de los testimonios de personas allegadas a las partes - parientes, amigos, aun íntimos, personal doméstico, dependientes en general –, así como la necesidad de apreciar esta prueba en su conjunto, con el fin de lograr una aproximación respecto del clima en que se desenvolvieron las relaciones conyugales, que permita establecer la autoría o la coautoría del desequilibrio que ha llevado a la ruptura. En un antiguo fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital, el Dr. Barraquero, formuló una definición de injurias graves que se incorporó

definitivamente al lenguaje judicial, ya que se repite permanentemente en las sentencias, a la que no resultará ajena la presente. Dijo por entonces el ilustre integrante de ese tribunal, que se configuran por “toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades” (Conf. CCivil 1ª de la Capital Federal, 6/8/45, LL, 39-748). La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que se está en presencia de una suerte de causal residual, por cuanto todas las causales de divorcio podrían encerrarse en la genérica calificación de injurias. Así, no se puede dudar que el adulterio de uno de los cónyuges infiere una gravísima ofensa o menoscabo al otro, lo mismo que los malos tratamientos, el abandono, la tentativa contra la vida o la instigación a la comisión de delitos (Conf. Zannoni, Eduardo A., “Derecho Civil - Derecho de Familia”, t. II, p. 84, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993). Comprende entonces a todo acto ejecutado en forma verbal, por escrito o materialmente que constituya una ofensa para el otro cónyuge, atacando su honor, reputación o dignidad o hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteración de tales episodios ya que uno solo bastaría para decretar el divorcio, si reviste la necesaria gravedad (Conf. Borda, Guillermo, “Familia”, t. I, p. 428). Es imposible hacer una enumeración completa de los hechos que configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto, “Derecho de familia” t. I, pág. 378). “Dentro de este concepto genérico de injurias, habrá hechos incuestionables que lo configurarán y otros a los que las circunstancias del caso conferirán sentido…se trata de situaciones a enmarcar en la particular relación conyugal basada en el amor y el respeto, donde además existen códigos, expresiones y reacciones especiales de cada pareja propias de su medio y de su característica individual…La omisión puede tener tanta o mayor gravedad que la acción, pues basta imaginar la ausencia e indiferencia de quien se espera apoyo, frente al dolor, la enfermedad o el sufrimiento agudo, para afirmar que estamos sin duda ante una conducta injuriante” (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Las injurias graves

como causal de divorcio configuradas mediante un hecho único”, LL, 1997F, 424). De todos modos, debe quedar bien en claro que cualquier acción u omisión ofensiva no necesariamente reviste el carácter de injuria grave, requisito éste que es impuesto por la ley, aclarando que en la apreciación de esa gravedad, el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. El Código exige que se trate de una grave contravención o apartamiento de los deberes emergentes del matrimonio. La conducta del ofensor debe ser de tal entidad que imposibilite legítimamente al otro continuar la vida conyugal. La injuria del art. 202, inciso 4º es una figura calificada. De allí que no cualquier conducta ofensiva la tipifique, sino que es menester que sea de tal entidad que obste o torne intolerable la vida en común. El estándar jurídico establecido por la norma exige al juzgador ponderar no sólo el aspecto objetivo, sino igualmente el subjetivo, prestando especial atención al ámbito social donde los hechos ocurrieron, y a las pautas culturales de los protagonistas (Conf. Perrino, Jorge Oscar, “Derecho de Familia”, 2006, Lexis Nº 7003/001953). Por lo tanto, la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, en su contexto familiar y también, ampliamente, social y cultural (Conf. Zannoni, op. cit. pág. 84, CNCivil, Sala H, 22-2-1996, elDial - AEC7A). En tal sentido ha dicho la Sala que para la apreciación de la injuria como causal de divorcio, se impone la consideración de su gravedad, es decir, la referencia a una especialidad que impida la convivencia posterior, apreciada según la educación, posición social y demás circunstancias (Conf. esta Sala G, 2/6/93, JA 1995-I, síntesis). Anticipo que en el caso la prueba testimonial producida no ha arrojado ningún resultado positivo, en cuanto a la acreditación de hechos emanados de la actora que podrían conformar las injurias exigidas por la ley para dar basamento a un divorcio como el aquí pretendido. Los testigos se han limitado a afirmar muy vagamente que mientras V. quería tener hijos, la esposa no tenía la misma intención, pero en todos los casos admiten tener conocimiento de esas circunstancias sólo por comentarios del propio interesado.

A pesar de ser absolutamente cierto que no es posible hacer una enumeración completa de los hechos que configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto C., “Derecho de familia”, t. I, pág. 378), la jurisprudencia ha elaborado a través del tiempo un verdadero catálogo que incluye conductas que se presentan con frecuencia en la praxis judicial y que se encuadran en la causal de injurias graves. Uno de ellos es la negativa a mantener relaciones sexuales, hecho que en estos autos no ha sido acreditado en modo alguno, pues aun cuando fuera cierto que no tuvieron hijos, ello no significa necesariamente que ello se haya debido al incumplimiento del débito conyugal. No pierdo de vista que al ser interrogada por el perito psiquiatra la actora le comentó que en 2004 le fue diagnosticada su infertilidad. Descartada toda aproximación a injurias emanadas de la actora, lo que sí ha quedado esclarecido a lo largo de este proceso es que V. ha desplegado frente a su esposa una conducta censurable, no sólo porque ni siquiera la acompañó cuando estaba convaleciendo de una grave intervención quirúrgica, sino que para entonces ya mantenía contactos por medio de “mails” con quien fuera su novia de la juventud y dejó el hogar conyugal apenas diez días después de que ésta regresara al país, para convivir casi de inmediato y concebir un hijo, además de concederle beneficios económicos. Por todo ello, la sentencia debe ser confirmada en cuando rechaza la reconvención y condena al demandado a pagar una indemnización en concepto de daño moral. A mayor abundamiento, recuerdo que en el fallo plenario de esta Cámara del 20 de setiembre de 1994, in re “G., G.G. c/B. de G., S.M.”, publicado en 1994-E, 538, se decidió que “En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio”. Sostuvo la mayoría que “La satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos que desencadenaron el divorcio, no se alcanza con la sanción de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades indemnizatorias deba imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento. Es que si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 del Cód.

Civil, está cometiendo un hecho ilícito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si ese ilícito además causa un daño objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese ámbito”. Se ha dicho en un caso sustancialmente parecido al presente, que es procedente otorgar a la esposa una indemnización en concepto de daño moral en virtud del alejamiento intempestivo del marido del hogar conyugal y de la relación extramatrimonial que éste mantuvo con otra persona a los pocos meses de tal alejamiento, pues dicho accionar debió causarle padecimientos tanto sentimentales como espirituales de grave envergadura (Conf. CNCivil, sala C, 02/07/2009, DFyP //2010 (enero, 36). En otro fallo igualmente se sostuvo que, comprobada la relación concubinaria del cónyuge apenas unos meses posteriores a la separación, puede inferirse que la relación se inició cuando el demandado aún se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la situación fue pública, por lo cual resulta procedente otorgar a la esposa una indemnización por daño moral debido a la repercusión que ello debió tener luego de varios años de matrimonio, con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al honor es su aspecto subjetivo (Conf. CNCivil, sala I, 10/03/2005, LL, 2005-E, 842). Quienes no hayan pasado por una situación análoga a la vivida por la Sra. T., pueden no justificar la reparación del daño moral, invocando razones jurídicas, éticas y, en general, las expuestas por los sostenedores de la tesis negativa en el plano doctrinal y jurisprudencial, en las que considero innecesario ingresar. Sin embargo, no puedo dejar de preguntarme cuál puede ser el motivo por el que se indemniza el daño moral sufrido, por ejemplo, por quien ha sido víctima de una falsa denuncia o de la incorporación equivocada a una base de datos de información financiera o de la indiferencia del consorcio que integra por filtraciones que lo conducen a vivir en medio de humedades insoportables y, por el contrario, se rechaza la petición cuando se ha convivido durante largos años con la persona con la que se unió en matrimonio para conformar una comunidad de vida, y que termina por fracasar porque uno de los esposos decidió un día que se había equivocado

y que era factible “buscar” la felicidad en otro hombre o en otra mujer, sin preocuparse en lo más mínimo por el ultraje gravísimo que está infiriendo a su cónyuge, por la afrenta que le está provocando con el abandono intempestivo, con la soledad sobreviniente, con la exposición pública y con la “condena” que desgraciadamente, todavía hoy, pleno siglo XXI, sigue pronunciando nuestra sociedad, especialmente a la mujer, que no pudo lograr aquello de que “Lo que Dios ha unido, el hombre no debe separarlo”. En el caso el perito psiquiatra sostiene que la Sra. T. presenta un trastorno mental con síntomas depresivos y ansiosos, secuela de un importante estrés psicológico, con vivencia de abandono en una personalidad frágil. Considera el experto que dicho trastorno es consecuencia de haberse retirado el esposo de la convivencia y que no hubiera aparecido de no haber sucedido ello. La actora se agravia porque el juez de grado consideró que no se podían tratar dentro de un proceso de divorcio los daños materiales reclamados en la demanda. En realidad, se trata simplemente de la pretensión de obtener una reparación del denominado daño psicológico y una partida para afrontar gastos de tratamiento. La Sala tiene dicho que “El trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria y en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral” (conf. 03/03/2006, LL, 2006-D, 65; id. 04/12/2008, La Ley Online). En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos o daño extrapatrimonial (conf. “Mann, Dora c/Nuevos Rumbos S.A., 12/5/97, elDial - AE3CC; id. 19/10/2004, “Vallejos, Pablo A. c. Retambay, Claudio F. y otro”, LL, 18/03/2005, 8). “El daño psíquico no es concepto autónomo. Cabe diferenciar el bien jurídico que puede verse afectado, de sus consecuencias. Así, la integridad psíquica forma parte de un derecho de la personalidad y es de carácter extrapatrimonial, pero si el desmedro sufrido produce efectos patrimoniales, como la incapacidad para la realización de actividades productivas o el costo del tratamiento necesario para la recuperación genera daños patrimoniales indirectos. Por el contrario, si no los origina, se trata de un

daño extrapatrimonial que debe ser evaluado para la fijación del daño moral”. (Conf. esta Sala G, 22-3-95, LL 1995-E-461). Es improcedente conceder una indemnización por daño psicológico como una partida autónoma, pues si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, “Martínez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A.”, ED 212, 468). Es que el daño psíquico no es un tercer género de daño ni constituye perjuicio autónomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, “Campo Castro, Alfonso c. González, Carlos A.”, La Ley Online, id. 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microomnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online; id. 22/08/2007, “Leguizamón, Javier E. c. Sciancalepore, Hernán Diego y otros”, La Ley Online). En realidad, la clasificación bipartita de daños patrimoniales y extrapatrimoniales no consiente incorporarle una tercera categoría independiente de las anteriores, por el principio lógico de tercero excluido que indica que si un daño no es patrimonial es necesariamente extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es daño (Conf. esta Sala, 28/04/1998, elDial - AA3E). No se debe confundir el bien jurídico afectado (integridad corporal, armonía de la figura humana o su belleza) que es extrapatrimonial, con el perjuicio que de esa afección puede derivarse, el que será un daño patrimonial indirecto, si tiene repercusiones materiales, y aunque es de carácter extrapatrimonial, en cuanto al sentimiento negativo que genera en el sujeto que lo sufre, este último es integrante del daño moral (Conf. esta Sala, 2/6/95, elDial - AEB88). A fs. 456 el perito psiquiatra amplía el dictamen estimando la incapacidad psíquica que afecta a la actora en un 20%. Requiere un tratamiento psiquiátrico con el objeto de lograr la recuperación, estimando el cumplimiento de cincuenta entrevistas. Agrega a fs. 457 que también deberá someterse a un tratamiento con psicofármacos antidepresivos por dos años.

En consecuencia, el denominado daño psicológico ha sido debidamente cuantificado al determinar el monto de la indemnización por daño moral y en cuanto al resarcimiento por gastos de tratamiento psicoterapéutico y farmacológico, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, lo fijo en la suma de $6.880. Las costas de alzada se aplican a la citada en garantía sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal). Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto. Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE. Buenos Aires, 5 de Septiembre de 2011. Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y oída la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada fijando una indemnización por gastos de tratamiento psicoterapéutico en la suma de PESOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($6.880). II. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. III. Costas de alzada al demandado reconviniente vencido. En virtud de la naturaleza de las presentes actuaciones que carecen, en lo sustancial, de contenido económico determinado y al monto condenado; a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, etapas cumplidas y resultado obtenido y lo que disponen los arts. 6 - incs. b a f –, 7, 14, 19, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 se elevan los honorarios regulados al letrado apoderado de la actora, DR. H. L. E. a la suma de PESOS… ($..); por estar apelados solo por “altos” se confirman los establecidos a los letrados y apoderados del demandado, DRES. M. F. D. S., E. A.D. Á. y R. K. Por los trabajos de alzada se fija la retribución de este último en PESOS.. ($..) y la del DR. E. en PESOS… ($…). En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los

expertos con los de los letrados intervinientes (cf. Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se elevan los honorarios del perito médico J. O.L. a la suma de PESOS… ($…). Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese a la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara en su despacho regístrese y devuélvase.//– Fdo.: Beatriz Areán - Carlos Carranza Casares - Carlos Alfredo BellucciCitar: elDial.com - AA7117 Publicado el 14/11/2011 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Fallos en los que el medio de prueba tecnológico aportado es insuficiente para configurar la causal invocada[278] L. 588.911 - “M., M. L. C/L., J. H. S/Divorcio” - CNCIV - SALA G 12/04/2012 DIVORCIO VINCULAR. INJURIAS GRAVES DE AMBOS CÓNYUGES. Discusiones frecuentes en elevado tono de voz. Pruebas que dan cuenta de un episodio en el que el cónyuge resultó herido. CORREOS ELECTRÓNICOS (E - MAILS) QUE DEMUESTRAN LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN AFECTIVA DEL MARIDO CON OTRA MUJER. PRUEBA INSUFICIENTE A LOS FINES DE DEMOSTRAR EL ADULTERIO. Vínculo incompatible con la exclusividad del matrimonio, que configura una injuria grave. Acreditación de una relación amorosa cuatro años después de iniciado el proceso de divorcio. Reclamo por transgresión al deber de fidelidad que resulta abusivo. SE DECRETA EL DIVORCIO POR CULPA DE AMBOS CÓNYUGES. RECHAZO DEL RESARCIMIENTO POR DAÑO MORAL PRETENDIDO POR LA ESPOSA “A pesar del esfuerzo argumental de la recurrente coincido con la sentencia en cuanto a que se ha acreditado suficientemente que ha incurrido en la aludida causal. El declarante cuya vinculación laboral con las partes no está discutida, ha dado cuenta de las discusiones frecuentes, “el tono

elevado de voz de L.”, la situación incómoda, que “daba vergüenza ajena” y los intentos del marido para que “tratara de bajar los decibeles”; como así también de un episodio en el que “escucharon ruidos de papeles, gritos, cosas que se revoleaban y sale J. herido en la boca, tenía la boca hinchada y el labio partido”. “La situación por la que atravesaba el matrimonio, incluidas las injurias concretadas por la cónyuge a las que ya me he referido, impiden concluir que el alejamiento del hogar por parte del marido hubiera tenido por finalidad eludir los deberes matrimoniales.” “El contenido de los mails dan cuenta de un vínculo afectivo del demandado con otra mujer, pero según mi parecer no alcanzan para tener por configurada esta causal, sin perjuicio de que trasunta la existencia de relaciones incompatibles con la exclusividad del matrimonio, y por lo tanto, comprendidas en el inc. 4° del art. 202 del Código Civil.” FALLO COMPLETO En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días de Abril de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M., M. L. c/L., J. H. s/DIVORCIO”, respecto de la sentencia de fs. 1202/1215, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES-BEATRIZ AREÁN-CARLOS ALFREDO BELLUCCI. // A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo: I. La sentencia de fs. 1202/1215 decretó el divorcio de M. L. M. y J. H. L. por culpa de ambos, a quienes consideró incursos en la causal de injurias graves; declaró disuelta la sociedad Conyugal y rechazó el reclamo por daño moral. Después de estimar no acreditadas las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso, sobre la base de la prueba de testigos, juzgó que se

habían demostrado las injurias alegadas por ambas partes. Desde otra perspectiva concluyó que no se habían acreditado los presupuestos –que debían ser valorados con estrictez– para la configuración de un daño moral indemnizable, en especial teniendo en cuenta que el divorcio se decretaba por culpa de ambos. II. Solo la actora apeló el fallo y presentó a fs. 1268/1290 su memorial, cuyo traslado fue respondido a fs. 1294/1302. Cuestiona que no se haya tenido por probado el adulterio de su cónyuge; que no se haya evaluado la conducta de su marido dirigida a burlar su derecho sobre los bienes gananciales; que se hayan considerado acreditadas las injurias alegadas en la reconvención con las declaraciones testificales que critica; que no se haya apreciado como configurado el abandono voluntario y malicioso, y por fin, que no se haya admitido su reclamo de daño moral. III. Ante todo, y una vez más, he de recordar que, como lo han señalado reiteradamente los fallos judiciales, resulta sumamente difícil, sino imposible, determinar cuál de los cónyuges es el responsable de la frustración del proyecto matrimonial que se concreta en unas causales legales de divorcio cuya demostración solo suele constituir alguno de los síntomas visibles del deterioro matrimonial. El conflicto conyugal no es un problema de uno de los cónyuges y suele ser una reacción a la conducta del otro. Esta naturaleza circular de la interacción hace extremadamente difícil establecer quién es el responsable del fracaso matrimonial. Las causales de divorcio constituyen el antecedente necesario de la sentencia, pero suelen quedar en la penumbra todas las concausas que contribuyeron a dicho resultado. De allí que se ha llegado a sostener que no hay una causalidad adecuada entre el hecho del autor y el daño, pues intervienen distintos factores ya sean propios de los cónyuges o del entorno familiar o social, a lo que se ha agregado que no se trata de eliminar la responsabilidad individual, sino de que en la interacción íntima conyugal existe la dificultad o imposibilidad de determinar cuál es la real responsabilidad que cupo a cada uno de los esposos en el desencadenamiento de los hechos por los cuales se ha declarado el divorcio o la separación personal (cf. Grosman, Cecilia, “La responsabilidad de los cónyuges entre sí y respecto de los hijos”, en Ghersi,

Carlos (coord), Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación, Ed. Hammurabi, 1995, p. 406). La experiencia enseña que los finales ruinosos de la vida conyugal no solo no se deben a una sola de las partes, sino que las afecciones resultan mutuas. No existe el caso de aquel que alegremente incurre en adulterio o en ofensas; ello siempre se da en medio de un espectro de zonas grises donde los destinos e infidelidades rodean más la confusión de lo trágico que modos apolíneos, generadores de respuestas jurídicas (Sanz, Carlos R., “Los daños derivados del divorcio. Precisiones metodológicas en torno a un plenario inevitable, con un epílogo para abogados”, en El Derecho, t. 146, p. 103). Lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, por las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges. El divorcio o la separación personal deben ser más bien enfocados desde la perspectiva del futuro que aguarda a los cónyuges, sobre todo cuando, habiendo hijos, deben continuar asumiendo los deberes y derechos frente a ellos. Desde esta perspectiva, el divorcio, antes que servir para que los cónyuges, mirando hacia su pasado, traten de atribuirse las causas del fracaso de su unión, debe constituirse en el remedio para evitar que una convivencia imposible perdure cuando esta no es testimonio de unidad familiar (Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Ed. Astrea, 2004, p. 332; C.N.Civ., esta sala, L. 480.999, del 27/11/07). A la luz de lo expuesto, interpreto que no cabe admitir los agravios de la recurrente a quien la sentencia atribuye haber incurrido en injurias graves. El concepto de esta causal contemplada actualmente en el art. 202, inc. 4º del Código Civil, ha sido objeto, desde antaño, de una nutrida elaboración jurisprudencial y doctrinal. En este sentido merece destacarse, por su amplia aceptación, la caracterización dada por el juez Barraquero como toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (cf. C.Civil 1ª de la Capital Federal, del 6/8/45, Jurisprudencia Argentina 1945IV, 68; La Ley, t. 39, p. 748).

Abarca todo hecho positivo o negativo imputable a un cónyuge que ofenda al otro en sus afecciones legítimas, en su dignidad o amor propio, en su honor o decoro, apreciados esos hechos conforme a la educación, posición social y familiar de los esposos, así como a las demás circunstancias (cf. Spota, Alberto G, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, v. II, p. 661; ver también Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar, 1945, t. II, p. 206; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 387; Belluscio, Augusto, Derecho de familia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, t. III, p. 228 y ss.; Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1055). La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que, más allá de la innegable tipicidad de las distintas causales de separación personal y divorcio, se está en presencia de una suerte de causal residual, por cuanto todas las demás, en un intento de síntesis, podrían encerrarse en la genérica calificación de injurias (cf. Busso, ob. y lug. cit.; Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 84; Lagomarsino, Uriarte, Separación personal y divorcio vincular, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 173; Sambrizzi, Eduardo A., Separación personal y divorcio, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, t, I, p. 188; Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 317; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 72; Solari, Néstor E., “Hechos que constituyen injurias graves entre cónyuges”, en La Ley, 2008-A, p. 438, comentario a la sentencia de esta sala L. 486.072, del 27/11/07, con voto de la Dra. Areán). En definitiva, comprende toda seria vulneración de los deberes matrimoniales, toda falta grave de fidelidad al compromiso compartido. Este deber de fidelidad en sentido genérico –comprensivo de todos los deberes conyugales– se corresponde, entonces, con la igualmente genérica causal de injurias. Ahora bien, a pesar del esfuerzo argumental de la recurrente coincido con la sentencia en cuanto a que se ha acreditado suficientemente que ha incurrido en la aludida causal. El declarante de fs. 1107/1108, cuya vinculación laboral con las partes no está discutida, ha dado cuenta de las discusiones frecuentes, “el tono

elevado de voz de L.”, la situación incómoda, que “daba vergüenza ajena” y los intentos del marido para que “tratara de bajar los decibeles”; como así también de un episodio en el que “escucharon ruidos de papeles, gritos, cosas que se revoleaban y sale J. herido en la boca, tenía la boca hinchada y el labio partido”. En tanto que la testigo de fs. 1102/1106 ha manifestado que existían muchos enfrentamientos con los hijos del primer matrimonio de él y que ella hacía muchas “escenas con el tema de los chicos”. La recurrente ha intentado criticar esta última declaración alegando una supuesta enemistad o una falta de conocimiento sobre la realidad familiar; sin embargo, si bien la propia cuestionada ha expresado que existió un distanciamiento entre ambas, no se advierte de sus dichos la intención de perjudicarla, aunque de todos modos han de valorarse teniendo en cuenta esta circunstancia (cf. arts. 386 y 456 del Código Procesal). Por lo demás, su eventual subjetividad también resulta predicable de los testimonios de la hermana y el cuñado de la actora, sobre cuya base se declaró la culpabilidad del marido en la ruptura matrimonial. Y la falta de conocimiento de detalles de la vida familiar solo revelaría que en los últimos tiempos de la convivencia conyugal no pertenecía al círculo de amistad más íntimo de la demandante, pero no se ha controvertido que se conocían desde que compartieron el colegio secundario y que ese vínculo se mantuvo aun después del matrimonio con quien aquí es su contraparte. IV. En relación con las injurias graves endilgadas al cónyuge, la apelante pretende que se tome en consideración lo que califica como maniobras destinadas a burlar sus derechos gananciales. Concuerdo con el pronunciamiento en cuanto a que no corresponde su tratamiento, no solo porque la cuestión ha de resolverse en la liquidación, en la cual habrá de sopesarse lo que surge del trámite de las medidas cautelares, sino porque las injurias graves cometidas por el marido ya han sido juzgadas sin que existan agravios sobre tal decisión. Por otra parte, esta sala con voto preopinante de quien aquí lo hace en segundo término (L. 486.072, del 27/11/07 –ya citado–) ha expresado que cuando la sentencia de primera instancia consagra la culpa de alguno de los consortes, al admitir una de las causales invocada por el otro, la pretensión de este queda satisfecha, aunque no se hubieran acogido la totalidad de las

causas alegadas (cf. C.N.Civ., Sala A, 26/10/90, DJ 1991-1891). La justificación de uno solo de los motivos legales de divorcio y el emplazamiento consiguiente de los esposos en un nuevo estado matrimonial –con los efectos propios de la atribución de culpas al responsable, sea uno o los dos– hace innecesaria la ampliación o reducción de las causales admitidas en la sentencia respectiva (cf. C.N.Civ., Sala B, 11/12/80, La Ley Online); pues lo que se pide es el divorcio y lo que a la justicia interesa es que se lo decrete por una causa que haya merecido recepción en la ley (cf. C.N.Civ., Sala B, 2/5/75, La Ley 1976-B, p. 468), ya que es inconducente la ampliación de la enunciación de las causales legales que dan motivo al divorcio cuando queda incólume la sentencia que, satisfaciendo la pretensión del apelante, hizo lugar al divorcio y no se aducen efectos jurídicos que dependan exclusivamente de las causales desechadas, ya que en tal caso no media interés jurídico en añadir un nuevo motivo a los admitidos (cf. C.N.Civ., Sala F, 14/11/80, La Ley Online). V. En otro orden de ideas, y aunque su admisión no modificaría el efecto de la sentencia que decretó el divorcio, debo señalar que no encuentro configurado un abandono voluntario y malicioso. Constituye doctrina aceptada que la causal de abandono voluntario y malicioso se integra con dos elementos, uno material u objetivo consistente en el alejamiento del lugar que fue sede del hogar conyugal y otro intencional o subjetivo, constituido por el propósito de sustraerse de los deberes matrimoniales. El abandono es voluntario cuando no resulta determinado por causas atendibles o ajenas a la intención del que lo comete, no es forzado por las circunstancias, o aparece injustificado y carente de una razonable y suficiente motivación. Se entiende que el alejamiento del hogar que no esté justificado por algún motivo serio y razonable debe reputarse realizado con el propósito de eludir los deberes del matrimonio, porque los esposos están obligados a vivir en comunidad. Los motivos razonables que justifican el abandono del hogar o el incumplimiento de los deberes conyugales son aquellos que en cada caso en particular explican la actitud asumida (cf. Lagomarsino, Carlos A. R., Uriarte, Jorge A., Separación Personal y Divorcio, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 200).

Es un criterio doctrinal y jurisprudencial asentado que el alejamiento del hogar permite presumir que ha sido malicioso, en el sentido que ha tenido por finalidad sustraerse de los deberes que entraña el matrimonio (cf. C.N.Civ., sala A, L. 293.999, del 2/11/00; íd., sala C, L. 316.958, del 21/8/01; íd., sala D, L. 99.930, del 18/11/99; íd., sala E, L. 296.928, del 13/11/00; íd., sala G, L. 182.914, del 28/2/96; íd., sala K, L. 144.974, del 21/9/94; íd., sala M, L. 324.075, del 22/10/01, entre muchos otros; como así también Jáuregui, Rodolfo G, “La reinterpretación de la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicación de una causal objetiva extra petita”, en La Ley, ejemplar del 7 de marzo de 2007 y Sambrizzi, Eduardo A., “Sobre la presunción de malicia en el abandono del hogar y la aplicación en la sentencia de una causal objetiva no invocada por las partes”, en La Ley, ejemplar del 17 de abril de 2007, por solo citar los más recientes). Pero ello es así en tanto no se demuestre la concurrencia de causas legítimas (cf. C.N.Civ., sala D, 12/9/86, en El Derecho, t. 122, p. 486), valederas (íd. sala M, del 30/10/00, en El Derecho 192, p. 292; íd., sala D, L. 99.930, del 18/11/99; íd., sala K, L. 108.894, del 13/4/93), serias (íd., sala K, L. 121.931, del 30/7/93), motivos legítimos (íd., sala A, L. 224.667, del 25/9/97) o justificados (íd., sala E, L. 166.920, del 18/7/97 y L. 296.928, del 13/11/00), la conducta imputable al otro (íd., sala C, L. 376.358, del 11/12/03), el marcado deterioro de la relación matrimonial y la alta tensión existente entre los cónyuges (íd, sala C, del 11/6/98, en La Ley 1998-F, p. 664) o situaciones de cierta gravedad como cuando el clima de la cohabitación se torna intolerable (íd., sala A, L. 208.226, del 30/9/97). En relación a esto último, se ha sostenido que no se configura la causal en estudio “cuando existen motivos que hacen intolerable la cohabitación, aun cuando las conductas no alcancen a constituirse en verdaderas causas de divorcio, considerándose entonces motivos razonables para el retiro del cónyuge afectado” (íd., sala E, “S., C. E. c/T., H. D.” del 12/2/04, en La Ley, 2004-C, p. 985). La situación por la que atravesaba el matrimonio, incluidas las injurias concretadas por la cónyuge a las que ya me he referido, impiden concluir que el alejamiento del hogar por parte del marido hubiera tenido por finalidad eludir los deberes matrimoniales.

VI. Tampoco encuentro demostrado el adulterio que se imputa al esposo, sin perjuicio de recordar que su admisión no modificaría el efecto de la sentencia que decretó el divorcio. Más allá de la razonable duda que surge de lo manifestado por el perito en informática sobre la posibilidad de alterar los correos electrónicos (fs. 828) y del eventual acceso de la esposa a la casilla de su consorte; lo cierto es que el contenido de los mails –en especial los parcialmente transcriptos a fs. 1273– dan cuenta de un vínculo afectivo del demandado con otra mujer, pero según mi parecer no alcanzan para tener por configurada esta causal, sin perjuicio de que trasunta la existencia de relaciones incompatibles con la exclusividad del matrimonio, y por lo tanto, comprendidas en el inc. 4° del art. 202 del Código Civil. En tal sentido ha expresado esta sala que si bien para la configuración del adulterio como causal de divorcio, no se precisa la prueba directa de la vinculación carnal, que en el caso obviamente se halla muy lejos de haberse logrado, los indicios sobre los cuales se funde han de ser suficientes como para crear presunciones graves que lleven al ánimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable y han de sustentarse en hechos y no en meras interpretaciones subjetivas, porque la entidad moral que posee la causal, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento en el juicio (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 527.045, del 7/8/09 y sus citas). Otro tanto cabe decir de lo esbozado en el último párrafo de fs. 1273, que aunque no lo expresa parece referirse a la documentación agregada a fs. 984, que da cuenta de un vínculo afectivo asentado del demandado ubicado temporalmente casi cuatro años después de iniciado el presente juicio de divorcio, cuya invocación como transgresión del deber de fidelidad en estas circunstancias considero abusiva (cf. art. 1071 del Código Civil). VII. Aun en el marco del fallo plenario “G.,G.G. c/B. de G., S.M”. del 20/9/94, entiendo que las injurias acreditadas y descriptas en el pronunciamiento apelado y en el presente no configuran las particulares circunstancias exigidas por muchos de quienes concurrieron a formar la mayoría de esa sentencia plenaria (cf. voto de los jueces Molteni, Luaces, Galmarini, Calatayud, Pascual, Giardulli, Lérida y Degiorgis, por una parte y Highton al aplicar el art. 522 del Código Civil, por otra) de conformidad

con importante jurisprudencia y doctrina (cf. C.N.Civ., sala A, L. 224.667, del 25/9/97 y L. 267.131, del 11/8/99; sala E, “C.R.A.A. c/D.N.S., L.C.” en La Ley ejemplar del 27/5/05; sala F, L. 116.848, del 21/5/93 y L. 298.828, del 23/2/01; esta sala, L. 281162, del 15/12/99 voto del juez Bellucci; sala L, L. 46.935, del 13/3/96; Cifuentes, “El divorcio y la responsabilidad por daño moral”, en La Ley 1990-B, 805; Grosman, op. cit., p. 405 y ss.; Zannoni, op. cit., p. 236; ver también Bossert, Zannoni, “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 406 y Mizrahi, “Los daños y perjuicios emergentes del divorcio y el plenario de la Cámara Civil”, en La ley 1996-D, 1702 y sus citas). Por ello y no progresando la admisión de las otras causales alegadas sobre las cuales se había centrado especialmente este reclamo (fs. 53), estimo que ha sido correctamente desestimada la pretensión de recibir una indemnización por daño moral. VIII. En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado, con costas de alzada a la parte actora vencida (art. 68 del Código Procesal). Los Señores Jueces de Cámara Doctores Beatriz Areán y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que terminó el acto. Buenos Aires, de abril de 2012.// Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, SE RESUELVE: I. Confirmar el pronunciamiento apelado, con costas de alzada a la parte actora. II. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada en este proceso, etapas cumplidas y resultado obtenido; a lo que establecen los arts. 6, 7, 9, 11, 14, 19, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 se elevan los honorarios establecidos en la sentencia de grado, a favor de los letrados patrocinantes de la actora, DRES. J. R. V. y A. M. B. V., a la suma de… PESOS ($…), en conjunto; y los de los letrados apoderados del demandado, DRES. L. J. G. y B. L. J., a la de… PESOS($…), en conjunto. Por los trabajos de alzada se fija la remuneración

de los DRES. B. V. y J. en… PESOS ($…) y… PESOS ($…), respectivamente. En atención a la calidad de la labor pericial e informe técnico agregados en autos; a su mérito y eficacia y a la adecuada proporción que deben guardar las retribuciones de los expertos con las de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se confirman por considerarlos ajustados a derecho los honorarios establecidos a favor de la contadora M. G. L.. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Notifíquese –al citado magistrado en su despacho– y devuélvase. Fdo.: Carlos Carranza Casares - Beatriz Areán - Carlos Alfredo Bellucci. Citar: elDial.com - AA75FE Publicado el 09/05/2012 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina “V., E. O. c/P., M. L. s/Divorcio art. 214 inc. 2do. Código Civil” CNCIV - SALA M - 16/09/2011 DIVORCIO VINCULAR. Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años. RECONVENCIÓN entablada por la esposa. Imputación de adulterio cometido por el marido. DESESTIMACIÓN. Indicios que acreditaron la posterior reanudación de la vida en común. Esposa que fundó la causal en HECHOS ANTERIORES A LA RECONCILIACIÓN. Art. 234 del Código Civil. Doctrina de los actos propios. RECONVENTIO RECONVENTIONIS ENTABLADA POR EL MARIDO. Invocación de adulterio por parte de su esposa. Pruebas que acreditan el intercambio de e– mails de contenido amoroso con otro hombre. Misivas enviadas con posterioridad a la separación. Reunión de otras evidencias que no acreditan el adulterio. Desestimación de las injurias graves atribuidas mutuamente entre los cónyuges. SE DECRETA EL DIVORCIO POR LA CAUSAL OBJETIVA INVOCADA EN LA DEMANDA. Art. 214 inc. 2º del Código Civil “La reconciliación sólo tiene el efecto de extinguir la acción si media una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges o si resulta tácitamente de su conducta. En ese orden de ideas, la reconciliación será expresa cuando así lo manifiesten por escrito o verbalmente los cónyuges.

En cambio, para que se configure la “reconciliación tácita” resulta menester que se pruebe la intención de los cónyuges de reanudar la vida en común a través de conductas o actitudes inequívocas o porque media efectiva cohabitación, tal como establece el art. 234 del C. Civil.” “La buena fe y el principio de rectitud y honradez veda que se observen actos que oportunamente se convalidaron; siendo de aplicación entonces la previsión del art. 234 del mismo Código. Ante la operatividad de la reconciliación, no resulta admisible fundar una demanda de divorcio en hechos anteriores a aquélla (v. Mizrahi, Mauricio Luis, “La reconciliación en el divorcio y separación personal”, LL 2008-F, 1332).” “No surgen indicios de que P. hubiese sido forzada a cohabitar. Contrariamente, las circunstancias expuestas dan cuenta de que existieron signos exteriores que indican que hubo perdón e intención de reanudar la vida en común, y no una mera tolerancia de P.” “Las llamadas telefónicas a una línea del país donde reside P. L., los préstamos dinerarios, el envío de una encomienda y el viaje que realizó P. a Centro América dan cuenta en grado de probabilidad de una relación entre P. y P. L. pero de ningún modo acreditan la existencia de adulterio.” “Esta Sala ha sostenido en otras oportunidades que no se requiere la voluntad mutua de los cónyuges para la separación de hecho, como también - por otro lado - se ha meritado, aún oficiosamente, como hecho sobreviniente (art. 163 inc. 6º “in fine” CPCCN), el cumplimiento del plazo de tres años durante el trámite del proceso de divorcio, a los fines de la admisión por la causal objetiva (v. expte. nº63.432/95, recurso nº 234252, del 2/8/1999, entre otros). Sin embargo en el caso la prueba indica que el plazo se hallaba cumplido al tiempo de inicio de la demanda de divorcio.” FALLO COMPLETO En Buenos Aires, a los 16 días del mes de septiembre del año dos mil once, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos “V., E. O. c/P., M. L. s/divorcio art. 214 inc. 2do. Código Civil”, la Dra. De los Santos dijo: I. Antecedentes

En las presentes actuaciones, E. O. V. inició demanda de divorcio vincular contra su cónyuge fundada en la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214 inc. 2°, Cód. Civil). Al contestar el traslado inicial, M. L. P. dedujo reconvención contra el actor por las causales de injurias graves y adulterio (art. 202 incs. 1° y 4°, Cód. Civil). A su vez, V. contestó la reconvención e interpuso la “reconventio reconventionis” fundada en las causales de injurias graves y adulterio (arts. 214 inc. 1° y 202 incs. 1° y 4°, Cód. Civil). La sentencia de fs. 924/938 admitió parcialmente la reconvención de fs. 90/99 y la “reconventio a la reconvención” de fs. 133/145, decretando el divorcio vincular de los cónyuges por culpa de ambos, por la causal de injurias graves contemplada en el art. 214 inciso 4° del Cód. Civil, con los efectos establecidos en los artículos 217, 218, 1306, 3574 y concordantes del código señalado, y se impusieron las costas en el orden causado. Contra la sentencia se alzaron las partes V. expresó agravios en la presentación de fs. 967/968, donde cuestionó que el Sr. Juez “a quo” no hiciese lugar a la causal de adulterio que atribuyó a P. en la “reconventio reconventionis” y que le imputase injurias graves a su parte. P. fundó su recurso a fs. 972/988, agraviándose de que se desestimase la causal de adulterio endilgada a V. en la reconvención y se le imputasen injurias graves. Los traslados fueron contestados a fs. 990/992 por P. y a fs. 994/999 por V.. El Sr. Fiscal General ante esta Cámara presentó su dictamen a fs. 1003/1006, donde propugnó la desestimación de los agravios. II. Adulterio Se ha definido al adulterio como el ayuntamiento o la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su esposa o su marido, respectivamente. Se trata, por ello, de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que los esposos se deben (Zannoni, E. A., Derecho Civil. Derecho de Familia, T. 2, pág. 78/9, Astrea, 1989). Como el objeto de la prueba son las relaciones sexuales ilegítimas, esta causal resulta de difícil prueba directa, motivo por el cual la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes (art. 163 inciso 5, segundo párrafo, del CPCC). Sin embargo, tal como ha señalado también la doctrina y la

jurisprudencia, si las presunciones carecen de entidad suficiente para configurar el adulterio, pueden tenerla para dar virtualidad a la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4º C. Civil). En el caso, P. se agravió de que se no se admitiese la causal de adulterio que endilgó a V., por sostener que la prosecución de la cohabitación fue obligada, el deber de fidelidad es irrenunciable y la acción de divorcio es imprescriptible. A fs. 384/387, M. L. P., hermana de la apelante, reconoció haber tenido relaciones con V. en dos oportunidades, durante el verano de 1989. La controversia en este aspecto radica en que al poco tiempo de estos acontecimientos, y a que la demandada reconviniente tomara conocimiento de aquéllos, las partes retomaron la convivencia. Sobre el punto, P. afirmó que no hubo reconciliación como sostuvo el magistrado de primera instancia, sino “sólo hubo una espera, un perdón humano que jamás pasó a ser una reconciliación o perdón jurídico”. Ahora bien, la reconciliación sólo tiene el efecto de extinguir la acción si media una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges o si resulta tácitamente de su conducta. En ese orden de ideas, la reconciliación será expresa cuando así lo manifiesten por escrito o verbalmente los cónyuges. En cambio, para que se configure la “reconciliación tácita” resulta menester que se pruebe la intención de los cónyuges de reanudar la vida en común a través de conductas o actitudes inequívocas o porque media efectiva cohabitación, tal como establece el art. 234 del C. Civil. En realidad, la cohabitación física no es lo que caracteriza a la reconciliación, sino la intención de reanudar la convivencia, pues el mero hecho de vivir bajo un mismo techo, si bien hace presumirla –y está bien que así sea– no alcanza por sí misma si no se encuentra acompañada del factor subjetivo que consiste en la comunidad de vida de los cónyuges. La convivencia posterior de los cónyuges importa una efectiva reconciliación y purga la supuesta o posible causal subjetiva de divorcio (v. Solari, Néstor E., “Pretendida reconciliación entre cónyuges”, LL 2009-B, 702). En autos, luego de analizar los elementos probatorios aportados al expediente, no puedo sino compartir el criterio adoptado por el Sr. Juez “a quo” en que, al regreso del viaje de Irán de V., hubo una reconciliación del matrimonio.

Para decidir de ese modo, no sólo tengo en cuenta que la reconciliación surge de las afirmaciones de la recurrente a fojas 92 vta., sino también que aparece respaldada por el testimonio de D., quien señaló que P. perdonó a V. porque estaba enamorada y siguieron viviendo juntos (fs. 388/390). A su vez, como sostuvo el Sr. Fiscal General en su dictamen de fojas 1003/1006, ese extremo se encuentra corroborado por la conducta posterior de la consorte; por ejemplo, a través de los viajes a Brasil realizados por la familia en los años 90/91 y 92/93 y la mudanza a un nuevo departamento en 1994, que la propia reconviniente reformó y redecoró. Cabe destacar que de los elementos probatorios aportados no surgen indicios de que P. hubiese sido forzada a cohabitar (v. informe pericial psicológico a fs. 714/719 y médico a fs. 814/819 y 828/829). Contrariamente, las circunstancias expuestas dan cuenta de que existieron signos exteriores que indican que hubo perdón e intención de reanudar la vida en común, y no una mera tolerancia de P. No tengo ninguna duda que las causales de divorcio no sufren el efecto de la caducidad o de la prescripción (CNCiv., Sala C, 7/9/1972, ED, 46796). Sin embargo, el no ejercicio de los derechos en tiempo oportuno habilita la aplicación de la doctrina de los propios actos –principio legal según el art. 16 del Código Civil–, ya resulta inadmisible que la actora pretenda ejercer una conducta incompatible con otra anterior, deliberadamente adoptada. La buena fe y el principio de rectitud y honradez veda que se observen actos que oportunamente se convalidaron; siendo de aplicación entonces la previsión del art. 234 del mismo Código. Ante la operatividad de la reconciliación, no resulta admisible fundar una demanda de divorcio en hechos anteriores a aquélla (v. Mizrahi, Mauricio Luis, “La reconciliación en el divorcio y separación personal”, LL 2008-F, 1332). A su vez, P. insistió al expresar agravios en que V. cometió reiterados adulterios, los cuales surgirían de los testimonios de M. L. P. y de C., como también de la documental de fs. 60. Al respecto, no paso por alto que M. S. P. aludió a una relación amorosa entre V. y la esposa de un compañero de trabajo de aquél, pero tampoco puedo soslayar que se trata de un testigo “de oídas”, pues basó su declaración en comentarios de su hermana y aquí demandada. Además, la calidad de hermana de una de las partes y el hecho de haber mantenido una relación con el cónyuge de aquélla si bien no conducen a descalificar el

testimonio de M. S. P., provoca que sus dichos deban valorarse con mayor estrictez. La testigo C., por su parte, también mencionó que V. habría cometido infidelidades, de las cuales tomó conocimiento por “comentarios”, pero no refirió ninguna situación particular de la que se pudiera inferir con un grado de probabilidad suficiente que efectivamente hubiesen existido. Al ser ello así, no puedo sino compartir lo decidido por el Juez “a quo” sobre este aspecto de la sentencia y desestimar los agravios expresados por P. acerca del rechazo de la causal de adulterio. Por otro lado, como anticipé, V. alegó en la “reconventio reconventionis” que P. incurrió en adulterio al mantener una relación extramatrimonial con J. A. P. L.. Al respecto, el Juez “a quo” rechazó la causal imputada a P. al sostener que “no basta con el intercambio de palabras o mensajes cargados de erotismo y de fantasías entre los dos polos de comunicación de la red” pues la infidelidad virtual, en tanto “no pase a 3D” (sic), no llega a consumar el encuentro carnal que configuraría el adulterio. V. afirmó que la relación de P. con P. L. “no es platónica ni cibernética sino real y carnal”. El recurrente sustentó su postura en llamadas telefónicas, el contenido de los e-mails agregados, los préstamos dinerarios, el envío de una encomienda y un viaje a Centro América. Pues bien, no obstante el interesante análisis que efectuó el magistrado de primera instancia acerca de la “infidelidad virtual”, que consiste en relaciones mantenidas por personas casadas a través de diversos sitios de Internet, sin el conocimiento de su cónyuge, resulta relevante para decidir la cuestión que los e-mails aludidos son posteriores a la separación de los cónyuges. En las presentes actuaciones, P. reconoció la autenticidad de los e-mails que intercambió con P. L., pero afirmó que nunca se conocieron personalmente (v. absolución de posiciones a fs. 174 y documentación de fs. 113/124) y, como se expuso, los correos electrónicos fueron intercambiados con posterioridad al mes de marzo de 2003; es decir, durante el tiempo en que P. y V. ya se encontraban separados de hecho. En este sentido, esta Sala ha sostenido –en el voto de la Dra. Díaz de Vivar, al cual adherí– que el marco propio de operatividad del art. 198 del Código Civil sería únicamente el de la comunidad de vida de los esposos

dado que, con el quiebre irreversible de la unión, ingresan en escena derechos personalísimos de orden superior que neutralizarían y desplazarían la aplicación de los preceptos comunes de la ley civil (“E., S. D. c/B., S. A.”, del 05/04/2010, rec. n° 526712). También ha sido la posición que adopté en mi voto en “C., E. A. I. c/C., M. A. s/divorcio” del 17/2/2009, expediente n° 46.129/06. Desde esa perspectiva, considero que las expresiones de matiz amoroso – y, por momentos, erótico– que se observan en los e-mails intercambiados pertenecen al ámbito de la autonomía privada de sus emisores (art. 19, CN), dado que –reitero– fueron posteriores a la ruptura de la convivencia conyugal. Por otro lado, las llamadas telefónicas a una línea del país donde reside P. L., los préstamos dinerarios, el envío de una encomienda y el viaje que realizó P. a Centro América dan cuenta en grado de probabilidad de una relación entre P. y P. L. pero de ningún modo acreditan la existencia de adulterio. Aclaro que aludí a una probabilidad puesto que no hay certeza de que el número telefónico que aparece en las facturas acompañadas al informe de fs. 434/561 pertenezca a P. L., ni que haya habido un encuentro entre P. y P. L. en el viaje que efectuó aquélla a Centro América (v. declaración de Sibechi a fs. 396 vta., resp. 8). No soslayo que la prueba del adulterio puede resultar compleja y engorrosa por las precauciones que la persona infiel normalmente toma para evitar sospechas, razón por la cual basta para tenerla por acreditada la comprobación de antecedentes y de hechos que lógica y humanamente interpretados configuren indicios o presunciones graves, precisas y concordantes. Sin embargo, tales indicios deben llevar a la forzosa conclusión de la existencia del adulterio. En ese orden de ideas, y por las razones que desarrollé, no encuentro elementos suficientes para tener por configurada la causal de adulterio alegada por V., pues las pruebas incorporadas a la causa si bien aportan elementos indiciarios, no tienen la concordancia y precisión necesaria para constituir la acreditación por vía de presunciones. III. Injurias graves Para que se configure la causal de injurias graves se requiere, en primer lugar, la voluntariedad del acto por parte del cónyuge ofensor; es suficiente

que su conducta ilícita encuadre en el concepto de culpa. Y por otro lado, también se requiere gravedad. Esto implica que debe tener la suficiente entidad para hacer intolerable la continuación de la vida en común para el injuriado y justificar así su separación. El juez debe apreciar la gravedad e intensidad de los hechos injuriosos, de conformidad a las características personales de los cónyuges de que se trate (cfr. Posse Saguier, Fernando, en Llambías –Raffo Benegas– Posse Saguier, Código Civil Anotado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, t. I-A, pág. 604). En el caso, los motivos que han sido alegados para acreditar las injurias son de fechas anteriores a la reconciliación o posteriores a la separación de hecho. Por lo demás, los testigos M. S. P. (384/387), A. D. (fs. 388/390), M. S. (fs. 393/396) y C. (fs. 397/400) afirmaron que V. tenía una actitud con P. bastante fría (fs. 384 vta. y 395), distante (fs. 389 vta.), parca y no demostrativa (fs. 390). No obstante, en mi opinión, esas declaraciones sobre la personalidad de V. no resultan suficientes para atribuirle el fracaso del matrimonio, en especial, teniendo en cuenta las fluctuaciones que devinieron en la relación. Los motivos del amor son insondables y, por esa razón, la ley no los requiere expresamente sino los presume al momento de constituirse el matrimonio. Las razones del desamor también son misteriosamente diversas y no responden a una sola concepción moral. Cuando el amor no es más fuerte, se extingue el vínculo matrimonial sin que existan culpables o inocentes. En estos casos, estamos ante dos personas que han dejado de amarse y tienen derecho a construir una nueva vida con un significado distinto, sin que por esto, deban padecer el estigma de un significante discursivo que hace del derecho una objetable herramienta de poder (Famá, M. Victoria-Gil Domínguez, Andrés, “El divorcio y la responsabilidad por daño moral entre cónyuges”, DJ, 2005-1, 1094). Cabe tener en cuenta que debe primar un criterio restrictivo de las causales subjetivas de divorcio, como consecuencia de las dificultades que presenta a los magistrados desentrañar las verdaderas causas del divorcio y el daño que la adjudicación de culpas genera en la estructura familiar cuando existen hijos (CNCiv, Sala B, “S.J.A. c/G.Z.F. de M. s/divorcio”, del 22/03/2011), como sucede en el caso en análisis.

Con lucidez, Augusto Morello sostuvo que el expediente no debe ser el espejo de la gran masa de pequeños y mezquinos hechos que buscara fisgonear en los escondidos pliegues de la vida conyugal, lo cual tiende a profundizar las heridas y los resentimientos que se expanden a todo el grupo afectado (“Lectura moderna de la separación de hecho entre cónyuges”, LL 2008-F, 380). En función de lo expuesto, y de conformidad con el criterio restrictivo que debe primar al analizar las causales subjetivas de divorcio, propongo a mis colegas admitir los agravios y desestimar las injurias graves atribuidas recíprocamente entre las partes. IV. Separación de hecho Decidido lo anterior, corresponde analizar la procedencia de la causal objetiva invocada en la demanda. La causal objetiva de divorcio vincular introducida por la ley 23.515 autoriza a decretar el divorcio si se prueba la separación de hecho con los caracteres de definitividad que la ley precisa, al decir que es causa de divorcio vincular “la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años…”, armonizando el sistema del divorcio-sanción, antes vigente, con el concepto de remedio o solución a la ruptura matrimonial. La jurisprudencia ha morigerado o flexibilizado muchos de los requisitos previstos para la configuración de las causales objetivas de divorcio y, al revés, ha endurecido o fortalecido las tradicionales exigencias probatorias para la demostración de las causales subjetivas (Famá, M. Victoria, “Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio”, RDF n° 44, págs. 1/46). En ese sentido, esta Sala ha sostenido en otras oportunidades que no se requiere la voluntad mutua de los cónyuges para la separación de hecho, como también - por otro lado - se ha meritado, aún oficiosamente, como hecho sobreviniente (art. 163 inc. 6º “in fine” CPCCN), el cumplimiento del plazo de tres años durante el trámite del proceso de divorcio, a los fines de la admisión por la causal objetiva (v. expte. nº63.432/95, recurso nº 234252, del 2/8/1999, entre otros). Sin embargo en el caso la prueba indica que el plazo se hallaba cumplido al tiempo de inicio de la demanda de divorcio.

En ese orden de ideas, cabe recordar que no influye la circunstancia de que los esposos continuaran viviendo en el mismo inmueble, en tanto hagan vidas separadas (Solari, Néstor E., “La permanencia de los esposos en el mismo domicilio y la causal de separación de hecho de los cónyuges”, LL, 20/08/2009, 7). Sobre esas premisas, cabe señalar que el actor sostuvo en la demanda que se encontraban separados de hecho sin voluntad de unirse desde hacía más de tres años, durante los cuales durmieron en habitaciones separadas y sin hablarse. Si bien la accionada al contestar el escrito de inicio negó que esa circunstancia haya existido, en la entrevista con la perito psicóloga manifestó que no convivían desde el año 2003 como así también lo reconoció al expresar agravios (v. fs. 986, pto. “C”). En función de lo expuesto, considero que no resulta necesario efectuar mayores indagaciones para concluir que la causal de divorcio prevista en el art. 214 inc. 2° del Cód. Civil ha quedado acreditada. V. En síntesis, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de primera instancia rechazando las causales de injurias graves atribuidas a las partes y, consecuentemente, decretar el divorcio por la causal objetiva invocada en la demanda (art. 214 inc. 2°, Cód. Civil), declarando disuelta la sociedad conyugal existente entre los esposos (art. 1306, Cód. Civil). Finalmente, propongo confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fue materia de agravios y que las costas de Alzada sean soportadas en el orden causado, habida cuenta el modo en que se deciden los respectivos recursos (art. 68 CPCCN). El doctor Posse Saguier dijo: Si bien entiendo que el plazo de tres años constituye un presupuesto sustancial de la acción en el sentido que debe encontrarse cumplido al tiempo de promover la acción, tal como lo he sostenido como integrante de la Sala F (CNCiv., sala F, 27/03/2003, W., H. C. c. W., A., L.L. 2003-D, 965, AR/JUR/676/2003), toda vez que, en el caso, dicho plazo se hallaba cumplido desde el inicio de la acción, comparto la decisión propiciada por la Dra. De los Santos. La Dra. Diaz de Vivar no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 2 (inc. d) y 34 inc. c) del RLJN - Ac. 34/77 y 12/04 de la CSJN). Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí que doy fe.

Fdo.: Mabel De los Santos - Fernando Posse Saguier Ante mi, M. Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste. MARIA LAURA VIANI ///nos Aires, septiembre de 2011. Y Visto: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto se desestiman las causales de injurias graves que se atribuyen las partes recíprocamente y, en consecuencia, decretar el divorcio por la causal objetiva invocada en la demanda (art. 214 inc. 2°, Cód. Civil), declarando disuelta la sociedad conyugal existente entre los esposos (art. 1306, Cód. Civil). Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fue materia de agravios. 2) Disponer que las costas de Alzada sean soportadas en el orden causado (art. 68 CPCCN). 3) En cuanto a las apelaciones de fs. 940, 943 y 957 deducidas por considerar bajos y altos los honorarios regulados en la sentencia a favor de los peritos J. R. F.o –médico–, H. E. A. –calígrafo– y A. M. C. –psicóloga–; se tendrá en cuenta el mérito técnico-científico de los peritajes, importancia para el resultado del litigio, el monto comprometido, art. 478 CPCCN y pautas legales del art. 30 de la ley 20.243. En consecuencia, por no ser altos se confirman los emolumentos fijados a la perito calígrafo Almirón, en tanto que los correspondientes a la perito psicóloga C. y el perito médico F. se elevan, en cada caso, a la suma de pesos… ($…). Regístrese, notifíquese y devuélvase. La Dra. Diaz de Vivar no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 2 (inc. d) y 34 inc. c) del RLJN - Ac. 34/77 y 12/04 de la CSJN). Fdo.: Mabel De Los Santos - Fernando Posse Saguier Citar: elDial.com - AA6FB0 Publicado el 06/10/2011 Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

DERECHO DEL TRABAJO

D

C Silvia Toscano

I. Internet y trabajo El uso de las herramientas informáticas afecta de manera directa e indirecta todos los ámbitos de la sociedad redefiniendo las relaciones personales, la provisión de bienes y servicios y hasta los propios hábitos de conducta. La incidencia de las nuevas tecnologías en relación al trabajo no sólo se hace presente en la posibilidad de realización del mismo a través de las telecomunicaciones –teletrabajo– sino también en el uso de estas nuevas tecnologías como mecanismo de la propia gestión empresarial o gubernamental, según se trate. En este entorno, el uso de Internet y, más precisamente, del correo electrónico, marcan un nuevo panorama del marco laboral que se direcciona hacia dos visiones. Por una parte, el correo electrónico resulta una herramienta imprescindible para el normal desenvolvimiento de la organización pero, por otra parte, su uso puede conducir a comportamientos inadecuados o contrarios a los intereses de la misma. Sin profundizar sobre el particular, ya que ello será motivo de análisis en otra entrega, cabe mencionar que en un comienzo ni las empresas ni los empleados tuvieron cabal conocimiento del impacto que esta tecnología tenía sobre las relaciones laborales. En consecuencia, las empresas fueron sobrepasadas por los hechos y, en muchos casos, sorprendidas sin las pertinentes prevenciones, tales como la adopción de políticas de uso de Internet en el horario de trabajo. Actualmente, es más común la existencia de políticas de uso de Internet que requieren el acuerdo del empleado en tanto y en cuanto, la infracción a las mismas supone una cadena de sanciones de distinta intensidad y gravedad. Pero esta cuestión no se concluye en esta instancia. Una política,

debidamente notificada y puesta en conocimiento de los empleados, requiere por parte del empleador, la adopción de medidas de control con el propósito de verificar el cumplimiento de aquella política. Es precisamente esta facultad del empleador la que suscita controversias debido a la posible confrontación con el derecho a la privacidad. Si bien este derecho cede en la relación laboral, no deja jamás de estar presente por tratarse de un derecho personalísimo consagrado por la Constitución en el artículo 19 y receptado expresamente en el Código Civil y Comercial Libro Primero, Título I, Capítulo 3, arts. 51 y sgts. siguiendo las recomendaciones de la doctrina y los antecedentes nacionales y del derecho comparado. Tan es así, que aún en la jurisprudencia encontramos soluciones dispares. Se reconoce el principio de reserva de los empleados, pero también el derecho de la empresa como titular de los recursos y los medios de producción, a controlar el uso correcto de los mismos. Tanto a nivel internacional como local, hay consenso en distinguir entre el correo electrónico corporativo y el privado que se utiliza durante la jornada laboral. Respecto del primero, la regla es que el empleador tiene facultades de acceso fundadas en los artículos 64, 66, 86 y 88 entre otros, de la Ley de Contrato de Trabajo. Asimismo, cuenta con el consentimiento del trabajador expresado en la aceptación de los habituales manuales de uso de herramientas tecnológicas en el ámbito laboral. En cuanto al correo privado del trabajador, se invierte la regla cediendo solamente ante circunstancias como urgencia, flagrancia, estado de necesidad, agente provocador, o consentimiento del trabajador, entre otras. (conf. artículo 1718 CCC)

2. Consultas frecuentes Producida la situación que enfrenta ambos derechos ¿cuáles son las consultas más frecuentes que los clientes hacen a sus abogados? En primer lugar, cómo comprobar que se ha verificado un abuso por parte del empleado en lo que respecta al uso del correo electrónico o de Internet. Asimismo ¿cómo puede declararse admisible en juicio un correo electrónico o un historial de navegación en Internet como prueba válida, o sea, sin que implique una violación del derecho a la intimidad? Para empezar a dilucidar estas cuestiones, en primer lugar es preciso establecer si el correo electrónico es equiparable al domicilio, la

correspondencia epistolar o a los papeles privados cuya inviolabilidad se encuentra consagrada en el artículo 18 de la Constitución y en los pactos internacionales tales como el de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros, hoy con jerarquía constitucional por el artículo 75, inc. 22 CN. A nivel legislativo, encontramos la Ley de Correos que, en su artículo 6° establece la inviolabilidad de la correspondencia, la Ley N° 19.798 de Telecomunicaciones así como la Ley N° 25.520 de Inteligencia Nacional la que dispone, en el capítulo Título II “Protección de los Derechos y Garantías de los habitantes de la Nación”, artículo 5° “…Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario” Desde el caso Lanata,[279] donde por primera vez, la jurisprudencia consideró que el acceso no autorizado de un correo electrónico configuraba el delito de violación de correspondencia previsto en el Código Penal, el debate no ha cesado alzándose voces a favor y en contra de esta postura.[280] Finalmente, la sanción de la Ley N° 26.388,[281] denominada en doctrina como Ley de Delitos Informáticos, ha superado esta discusión mediante la modificación del Código Penal, en su artículo 15,[282] por el cual se considera al correo electrónico como un bien jurídico protegido en el mismo sentido que la correspondencia y los papeles privados. Sin perjuicio de ello, y con anterioridad a la sanción de la ley, no podemos dejar de considerar que el acceso no autorizado a un correo electrónico constituye una violación de la privacidad. Tanto en los términos del artículo 18 de la Constitución Nacional o la configuración de un acto ilícito contemplado en el Código Civil, Libro Segundo, Sección Segunda, Título VIII “De los actos ilícitos”, artículo 1071 Bis. Similar texto puede encontrarse en el Código Civil y Comercial de la Nación, Libro Tercero, Titulo V, Capítulo 1, artículo 1770.

3. Legitimidad de la obtención de la prueba Volviendo al ámbito laboral, ¿puede constituir una violación de garantías constitucionales o un ilícito civil el acceso a la cuenta de correo electrónico de un empleado por parte del empleador? Es preciso analizar la procedencia o no a la luz de las circunstancias del caso. Prima facie, sólo podría ser legítimo en casos muy excepcionales tales como sospecha de que el empleado estuviere infringiendo el deber de lealtad o de diligencia propios de la relación laboral, flagrancia o cuando algún procedimiento de la empresa así lo impusiera. En este último supuesto, resulta fundamental informar a los empleados cómo y con qué alcance se realizará dicho control. Analicemos a la luz de la jurisprudencia tales situaciones. En los autos caratulados “Viloria, Myriam Analía c/Aseguradora de Créditos y Garantías SA s/Despido”,[283] el empleador tenía fundadas sospechas de que la trabajadora remitía información confidencial a través del correo electrónico a una empresa competidora. En consecuencia, se accedió al servidor de la empresa cotejándose en la casilla de la empleada la existencia de correos electrónicos cuyo destinatario era precisamente, el competidor y el contenido de los mismos hacía referencia a datos comerciales confidenciales. Tal conducta hace inferir la violación del deber de seguridad y confidencial por parte de la empleada. ¿Cómo consideró el tribunal resguardado el principio de privacidad para poder hacer lugar a la prueba documental de la demandada? Considero conveniente transcribir el párrafo pertinente de la sentencia. “… Con la finalidad de esclarecer la cuestión traída a debate, destaco que no hay discusión a esta altura del proceso respecto de la validez de la prueba documental acompañada por la demandada (v. sobre de prueba reservado con el número 3.779), y cuya autenticidad también diera cuenta el Sr. perito analista de sistemas (v. fs. 164/224). En ella constan, entre otros, los siguientes elementos: 1) la suscripción de un documento titulado “Cumplimiento Seguridad Informática”; y 2) tres actas notariales inherentes a lo siguiente: a) la constatación por parte de un escribano público del acceso de un técnico del sistema informático a la información vertida en Servidor Central de la firma, labor que le fuera encomendado por una apoderada de empresa; b) otra constatación en la cual

se procedió a imprimir la información recopilada en el procedimiento anterior; más concretamente, se procedió a hacerlo respecto de los mails enviados por la actora, aunque ello circunscripto pura y exclusivamente a los dirigidos al dominio de la empresa Afianzadora Latinoamericana S.A. (afianzadora.com.ar); y c) la notificación de la decisión del despido a la dependiente, atribuyéndosele el haber faltado a los deberes de fidelidad y no concurrencia de los arts. 85 y 88 de la Ley de Contrato de Trabajo…”. [284]

En primer lugar, en cuanto a la prueba documental, se determina que la empleada no desconocía la política de la empresa en materia de seguridad informática dado que había suscripto, a su ingreso, el documento “Cumplimiento de Seguridad Informática”. Respecto del acceso al servidor, el mismo se hizo respetando la privacidad dado que sólo se inspeccionó el correo electrónico de la empleada remitidos al dominio del competidor evitando el ingreso a correos personales. Tanto la intervención del perito informático para acceder a la casilla de la empleada como el listado de los correos pertinentes, fueron constatados en sendas actas notariales salvaguardando la legitimidad de la obtención de la prueba documental. La adopción de tales recaudos resulta el presupuesto adecuado para la presentación en juicio de correo electrónico en un caso como el comentado. Adviértase la diversidad de solución, en el derecho comparado, al no estarse a lo manifestado. El Juzgado de lo Social N° 32 de Barcelona consideró improcedente el despido de una trabajadora por uso abusivo de herramientas informáticas en el lugar de trabajo dado que la demandada aportó como prueba correos electrónicos obtenidos mediante espionaje, considerándose vulnerado el secreto de las comunicaciones en los términos del artículo 18.3 de la Constitución española. Aunque se le reconoce a la empresa la “…facultad de acceder a los correos electrónicos de los trabajadores en ordenadores de su propiedad, se advierte que sólo puede hacerlo con una orden judicial y cuando tenga sospechas fundadas de que el empleado incumple gravemente sus obligaciones”.[285] Concluyendo con la temática, transcribo otro párrafo del fallo citado anteriormente que resume la postura jurisprudencial en orden a la valoración de la prueba.

“…Desde tal perspectiva, considero razonable tener en consideración los elementos de juicio anejados en autos, obtenidos mediante una revisión cuidadosa y seleccionada del material en cuestión, circunstancia que –en las particulares circunstancias de la causa, en las que se debate una acusación tan grave– justifican, además, adoptar un criterio mayormente elástico en orden a la aplicación de los medios para ratificar las posturas de las partes (el mismo Alto Tribunal también tiene decidido que el rigor en la aplicación de las formalidades procesales no deben prevalecer sobre la verdad objetiva de los hechos que se trata de demostrar en la causa; v. Fallos, cit. y en “Colombres, Juan c/La Taberna de Landrú”, sentencia del 10.VII.75; T y SS 75-765: y de esta Sala ver los autos: “Tito, Juan c/Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/Accidente - Ley 9.688”; S.D. 34.661 del 28.2.2001).”

4. El correo electrónico como prueba Para finalizar y aplicable no sólo al ámbito laboral, es preciso tener en cuenta que el correo electrónico, así como cualquier documento digital que obre como tal, nos presenta el desafío de encontrarnos frente a una prueba volátil y de fácil alteración o desaparición. De allí la conveniencia de solicitar prueba informativa anticipada ante la posibilidad de que los registros informáticos puedan ser borrados con fundamento en el artículo 326 del Código Procesal Civil y Comercial. Los jueces, en la mayoría de los fueros, son contestes en hacer lugar a diligencias preliminares tendientes a la constatación por peritos informáticos de la existencia de correos electrónicos en la computadora de la contraparte, autorizando incluso el allanamiento de domicilio y secuestro de los soportes informáticos. Asimismo, los tribunales han avanzado frente a la carencia de reglas claras respecto del valor probatorio de los documentos digitales sin firma digital como el correo electrónico, y consideran que la naturaleza jurídica del correo electrónico es asimilable a la de los documentos privados no firmados. En función de ello y teniendo el valor probatorio de principio de prueba por escrito (ver Bunker Diseños S.A. c/IBM SA s/ordinario CNCom Sala D, 2/03/2010) le son aplicables los artículos 1190, 1191 y 1192 del Código Civil en virtud de los cuales pueden ser presentados en juicio

siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica, corroboren su autenticidad. Esta labor pretoriana de la justicia se alinea con lo previsto por el Código Civil y Comercial de la Nación que, en su artículo 319, señala que el juez ponderará el valor probatorio de los instrumentos privados apreciando la congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad del texto, la confiabilidad de los soportes utilizados y los medios técnicos que se apliquen conjuntamente con las relaciones precedentes y los usos y costumbres. En consecuencia, el sistema jurídico argentino se adaptará a la nueva realidad negocial brindando a los particulares un contexto más seguro y flexible a la incorporación de nuevas tecnologías.

E “C

E T

L D

”:

A Julio E. Lalanne

El propósito de este estudio es analizar la problemática laboral vinculada a la provisión y uso de lo que, ya desde el inicio de este trabajo, vamos a denominar “correo electrónico laboral”, entendiendo por tal cosa el sistema de correo electrónico que el empleador provee a sus trabajadores con el propósito de ser utilizado para la realización de sus tareas. El análisis se llevará a cabo a la luz de las leyes laborales y de la doctrina judicial vigentes en la República Argentina, con especial referencia a la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal. Es harto frecuente que las empresas proporcionen a sus trabajadores una casilla de correo electrónico que se identifica con el nombre del dependiente o alguna abreviación de dicho nombre, seguido del símbolo arroba y, por último, el dominio de Internet del empleador (v.gr.: [email protected]). A eso es a lo que nos referimos con la expresión “correo electrónico laboral”. Queda claro, pues, que no están comprendidos en las consideraciones siguientes otros casos de uso de correos electrónicos (como, por ejemplo, el uso para fines laborales de un “hotmail” o “gmail” perteneciente al trabajador).

1. La casilla de mail es una herramienta de trabajo Conviene comenzar nuestro análisis por asignarle al sistema de correo electrónico laboral una naturaleza jurídica, por así decirlo. En tal sentido, no parece haber controversia en la doctrina y en la jurisprudencia respecto

de que el correo electrónico laboral es una herramienta de trabajo que el empleador proporciona al trabajador, en el marco de un contrato de trabajo, y con la exclusiva finalidad de que éste pueda desarrollar sus tareas de un modo más eficiente.[286] El artículo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744, texto ordenado por Decreto 360/76, en adelante: “L.C.T.”) define a la empresa como “la organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos”. De acuerdo con esta norma, la empresa es una unidad estructural conformada por una multiplicidad de elementos (personas que trabajan, bienes muebles e inmuebles, maquinarias, vehículos, etc.) ordenados en función de un fin económico o benéfico. Ahora bien, el correo electrónico laboral es uno de los mencionados elementos. Concretamente, tiene la índole de una herramienta de trabajo, es decir, uno de los tantos medios instrumentales que el empresario pone a disposición del personal de la empresa para desarrollar sus funciones. En este mismo orden de ideas, el art. 84 de la L.C.T. hace referencia a los “medios instrumentales que se le provean” al trabajador para realizar sus tareas, es decir, otra manera de denominar las herramientas de trabajo, y dice que el dependiente debe “prestar servicios con dedicación adecuada […] a los medios instrumentales que se le provean”. La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (en adelante “CNTrab.”) ha reconocido en forma reiterada y pacífica que el correo electrónico laboral tiene la naturaleza de una herramienta de trabajo. Así, por ejemplo, la Sala VIII de la CNTrab., en el caso “Pereyra, Leandro Ramiro c Servicio de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos” del 27/03/2003 señaló que “el correo electrónico es hoy una “herramienta” más de trabajo”.[287] Idéntica apreciación realizó la Sala X en el pronunciamiento recaído en los autos “Villaroel, Roxana I c Vestiditos S.A.”, de fecha 27/11/2003: “el correo electrónico provisto por una empresa posee las características de una herramienta de trabajo que debe ser utilizada para el cumplimiento de la labor”.[288] Por lo tanto, la primera afirmación que podemos formular como consecuencia de lo que llevamos dicho es que el correo electrónico laboral tiene la naturaleza de una herramienta, instrumento o medio de trabajo. Ahora bien, de ello se desprenden las siguientes conclusiones:

i. la primera, es que la casilla de correo laboral no pertenece, en sentido estricto, al trabajador sino a la empresa que se la provee. En efecto, el dueño o titular del dominio del correo electrónico laboral, por así decirlo, es el empresario y el sistema informático de correo electrónico es uno de los tantos bienes pertenecientes al empleador; ii. en segundo lugar, y en virtud de su naturaleza, el correo electrónico laboral está destinado a ser utilizado, en principio, para el cumplimiento de las labores del trabajador y en beneficio de la empresa, sin que sea dable su aprovechamiento para fines privados o personales del trabajador y; iii. tercero, son aplicables respecto del correo electrónico laboral todas las normas jurídicas existentes en la L.C.T. que regulan la provisión de herramientas de trabajo.

2. Facultades del empleador de monitorear, controlar o revisar el correo electrónico laboral Una cuestión controvertida y polémica que merece especial atención es la siguiente: ¿puede el empleador controlar el correo electrónico laboral? En su caso: ¿cuáles son los límites de esa facultad de control? Conforme la conclusión arribada en el acápite anterior, el correo electrónico laboral es un bien del empleador, suministrado al trabajador a título de herramienta de trabajo; hemos concluido, entonces, que está comprendido bajo las reglas generales de la L.C.T. que regulan las herramientas de trabajo en general. En este orden de ideas, el art. 70 de la L.C.T. habilita al empleador a implementar sistemas de controles destinados a la protección de sus bienes. En efecto, la norma dice así: “Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal”. La utilización del correo electrónico laboral por parte del trabajador en forma indebida, o para fines diversos de aquellos para los cuales le fue

suministrado (recuérdese que la finalidad de toda herramienta de trabajo es facilitar la realización de la labor de que se trate) es potencialmente perjudicial para el empleador. En efecto, el uso indebido del e-mail laboral conlleva, necesariamente, el uso indebido del tiempo de trabajo y, consecuentemente, el incumplimiento del sinalagma básico del contrato de trabajo: el cambio de trabajo por remuneración. Y trae aparejado, por lo tanto, el consecuente incumplimiento de la principal obligación que todo trabajador contrae bajo un contrato de trabajo, a saber: prestar servicios con dedicación adecuada y durante el tiempo de la jornada de trabajo.[289] Por otra parte, el empleador es responsable por las derivaciones que pudieran sobrevenir como consecuencia del uso desviado del e-mail. Por lo tanto, es razonable que pueda controlar su uso a fin de prevenir y evitar eventuales daños. Desde el punto de vista constitucional, la facultad de control del empleador respecto de sus bienes y pertenencias, en general, encuentra su fundamento en el derecho de propiedad previsto en el art. 17 de la Constitución Nacional. La potestad de control que la L.C.T. le otorga al empleador supone, como obvia contrapartida, la obligación del trabajador de aceptar el control empresario, de permitir y allanar ese control, de no obstaculizarlo y hasta el deber de cooperar con él en virtud de los deberes genéricos de lealtad y colaboración. Recapitulando y para concluir: el correo electrónico laboral, junto con el acceso al sistema informático –y también, dicho sea de paso, el uso de internet– que provee un empleador a sus trabajadores, tiene las características de una típica herramienta de trabajo y, en cuanto tal, su utilización es susceptible de ser controlada o monitoreada por el empleador.

3. Límites respecto de la facultad de control del correo electrónico laboral por parte del empleador El empleador tiene la facultad de controlar el correo electrónico laboral suministrado a sus empleados, según surge del desarrollo argumental desplegado en el capítulo anterior. Sin embargo, dicha facultad no es ilimitada o absoluta; antes bien, debe ejercerse dentro de ciertos límites o,

en su caso, previa adopción de ciertos recaudos que se vinculan con las especiales características del correo electrónico. No cabe duda que el correo electrónico laboral constituye una herramienta de trabajo susceptible de ser monitoreada por el empleador. Empero, no es menos cierto que las peculiaridades de su utilización obligan a extremar el cuidado a fin de que el mencionado control no viole derechos del trabajador garantizados por la ley e incluso por la Constitución Nacional. a) Los sistemas de control deben ser generales Resulta aplicable respecto de la vigilancia del correo electrónico laboral, el art. 70 de la L.C.T. en cuanto señalar que “los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del trabajador […] se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal”. Por lo tanto, los mecanismos que implemente el empresario a fin de monitorear los correos electrónicos deben ser generales, es decir, el control deberá hacerse respecto de todos los trabajadores sin excepción. Al contrario, no sería lícito dirigir el monitoreo hacia un trabajador singular o hacerlo sólo en relación a un grupo determinado de empleados de la empresa porque ello implicaría alguna forma de trato desigual violatoria de los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y, en algún caso, podría incluso configurar una discriminación o una medida persecutoria.[290] b) Deben resguardar y respetar el “derecho a la intimidad” y “a la privacidad” del trabajador El derecho a la intimidad o a la privacidad se encuentra previsto en los principales tratados internacionales de derechos humanos. Así, figura en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC, 1966); en el artículo V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948; en el artículo 11, incisos 2 y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), entre otros. El derecho a la intimidad confiere a su titular el derecho a que ciertos ámbitos de su vida personal no sean conocidos por los demás. Es, en cierto sentido, un derecho al secreto, es decir, a que los demás no sepan lo que

somos o lo que hacemos.[291] El derecho a la intimidad, de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental, física y en suma, las acciones, los hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por parte de extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad”.[292] Por su parte, el artículo 18 de la Constitución Nacional consagra la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados; mientras que el art. 19 reserva a Dios y exime de la autoridad de los magistrados “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública ni perjudiquen a terceros”. En afín orden de ideas, la reforma del año 1994 incorporó a la Constitución Nacional la acción de habeas data que implica también la protección de un derecho a la intimidad. De modo que, en materia de control del correo electrónico laboral, corresponde armonizar el legítimo derecho del empleador a custodiar sus bienes y a controlar la prestación adecuada de la prestación laboral, con el derecho a la intimidad del trabajador.[293] Dicho en blanco sobre negro: los controles que realice el empleador del e-mail laboral no deben lesionar la intimidad del trabajador. Ahora bien: ¿cuál sería el mecanismo adecuado para que el empresario pueda efectuar ese control sin que sea considerado una intromisión indebida en el ámbito de privacidad del trabajador? La respuesta consiste en informar de antemano al dependiente que se ejercerá esa facultad. Es necesario y conveniente que el empleador establezca políticas claras respecto del uso del correo electrónico laboral, en las que deberá indicar cuál es el uso que los trabajadores deberán darle a esa herramienta de trabajo, qué se espera del subordinado a este respecto aclarando, incluso, que el aprovechamiento del correo en beneficio personal del empleado constituye una falta laboral susceptible de merecer una sanción. Las normativas internas que regulen la utilización de las herramientas informáticas deberán dejar en claro que todos los sistemas informáticos, incluidos los mensajes enviados y/o recibidos por el trabajador a través del correo electrónico laboral, podrán ser monitoreados y verificados por el empleador. En la medida en que el

trabajador sea advertido y notificado en forma fehaciente de que sus e-mails serán auditados, se elimina lo que la doctrina y la jurisprudencia ha dado en llamar “la expectativa de privacidad”. La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha valorado la inexistencia de “reglamento interno ni código de conducta que regulara el uso de herramientas informáticas” como un elemento susceptible de generar una razonable “expectativa de privacidad por parte del trabajador en cuanto al uso del e-mail”, lo cual, a su vez, invalida o limita la facultad del empleador de tomar conocimiento del contenido de esos correos electrónicos. En el célebre caso “Vestiditos”, la Sala X del Más alto tribunal del fuero laboral capitalino señaló que el hecho de que la propia empleadora hubiese suministrado a la trabajadora “el uso de una clave personal de acceso a su casilla de correo electrónico” es incompatible con la posibilidad de la empleadora de que “pudiera imponerse unilateralmente del contenido del correo sin ninguna advertencia previa”. En tal sentido, el Dr. Julio Simón, vocal preopinante en el pronunciamiento citado, señaló que “la trabajadora accedía a esa cuenta mediante un pass-word o clave personal “sólo de su conocimiento” (como alega la demandada a fs. 32), circunstancia que permite entender que –en alguna medida– existía una cierta expectativa de privacidad por la trabajadora en cuanto al uso del email”. Por todo ello, el Juez de Cámara concluye afirmando que “la revisión unilateral de los e-mails, en el caso, podría entenderse que vulnera ciertos aspectos del derecho a la intimidad y –a no dudarlo– aparece como una conducta patronal reñida con la buena fe”.[294] Por su parte, la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el fallo “Pereyra, Leandro Ramiro c/Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos s/despido”, afirmó: “Si una empresa no tiene una política clara en el uso de esta herramienta, no advirtiendo al empleado que dicho uso debe ser realizado exclusivamente en función de su actividad laboral y haciéndolo conocer el derecho de la compañía a controlar el correcto uso del e-mail, podría generar una falsa expectativa de privacidad”.[295] En idéntico sentido, cabe mencionar que ha sido presentado ante el Congreso de la Nación un proyecto de ley destinado a incorporar a la L.C.T. un nuevo artículo –con el numero 86 bis– destinado a regular el correo

electrónico laboral cuyo texto hace expresa referencia a la cuestión, en términos que conviene transcribir literalmente: Artículo 86 bis. Correo electrónico laboral. “Cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función o con motivo de una relación laboral,… El empleador se encuentra facultado para acceder y controlar toda la información que circule por dicho correo electrónico laboral, como asimismo a prohibir su uso para fines personales. El empleador no podrá prohibir el uso de las direcciones de correo electrónico que pudiera tener el trabajador que sean de carácter personal o privado, aunque los mismos sean abiertos desde el lugar de trabajo. El empleador deberá asimismo, notificar fehacientemente al empleado su política respecto del acceso y uso de correo electrónico personal en el lugar de trabajo, así como las condiciones de uso y acceso al correo electrónico laboral al momento de poner a su disposición el mismo”. Si bien este proyecto aún no ha adquirido la categoría de ley, su sola existencia demuestra que sus autores, es decir, legisladores que intentan reglamentar el correo electrónico laboral, han tomado en consideración la doctrina judicial de nuestros tribunales del trabajo que ha sido citada más arriba a la hora de regular las facultades empresarias de control de esta peculiar herramienta de trabajo. Por otra parte, en ocasión de realizarse el control, el empleador deberá procurar fiscalizar exclusivamente los correos electrónicos estrictamente vinculados con el trabajo de modo tal de no invadir innecesariamente la intimidad del trabajador y, claro esto, deberá abstenerse de dejar trascender a terceros toda y cualquier información de índole privada a la que haya podido acceder en ocasión de tales controles. Es servicial un resumen de lo expuesto en este apartado: a fin de no violar el derecho a la intimidad del trabajador y con el propósito de que el ejercicio de sus facultades de control del correo electrónico laboral sea ejercido dentro de los límites jurídicos adecuados, el empleador debe evitar que el trabajador pueda creer o inferir que su utilización se realiza dentro de un ámbito de privacidad, es decir, precaver que el subordinado piense o suponga que las comunicaciones que realiza a través del correo electrónico

laboral son privadas. Para ello, el empleador deberá notificarle al personal de la empresa, de un modo claro y expreso, que el correo electrónico laboral se encuentra sujeto a control y cuáles son los términos y condiciones bajo los cuales el trabajador está autorizado a usarlo. Además, es conveniente también que se comunique a los trabajadores cuáles son las sanciones disciplinarias de las que serán pasibles en caso de transgredir las normas internas que regulan la utilización del correo electrónico laboral.

5. Derechos del trabajador ante la violación de los límites indicados El trabajador está obligado a admitir el monitoreo de sus correos electrónicos laborales siempre y cuando los sistemas de control se mantengan dentro de los límites legales aludidos, en virtud de su deber de lealtad y colaboración, y por aplicación del principio general de la buena fe. [296] Sin embargo, si el empleador ejerce sus facultades de control en forma indebida, viola el derecho a la intimidad del trabajador o, en general, no se ajusta al estándar genérico del “respeto a la dignidad del trabajador”, éste cuenta con diversos remedios para hacer valer sus derechos: 1) puede reclamar el cese de las conductas violatorias de su derecho a la intimidad; 2) si tal violación configura un acto discriminatorio puede deducir acción de nulidad destinada a que se deje sin efecto la discriminación como así también reclamar la reparación del daño moral ocasionado;[297] y 3) por último, la violación de los derechos del trabajador lo habilita a colocarse en situación de despido indirecto con el consiguiente derecho al cobro de las indemnizaciones por antigüedad y omisión de preaviso.[298]

6. Facultades disciplinarias: despidos fundados en la utilización indebida del correo electrónico laboral Como consecuencia de los poderes jerárquicos otorgados por la L.C.T. al empleador dentro de la empresa, emergentes de sus facultades de dirección y organización,[299] y como contrapartida de los deberes de diligencia, fidelidad y obediencia del trabajador,[300] la ley le otorga al empleador la potestad de corregir las faltas que cometa el trabajador a través de sanciones disciplinarias.[301] La utilización incorrecta o indebida del correo electrónico

laboral puede dar lugar a sanciones y, en ese caso, resultan aplicables los principios generales que regulan las facultades disciplinarias en materia laboral, inclusive, en su caso, las reglas que regulan el despido disciplinario o despido con justa causa.[302] En este tema, resulta útil y conveniente estudiar la casuística jurisprudencial a fin de constatar los criterios que comienzan a perfilar los tribunales del trabajo en nuestro país y, en su caso, para constatar cómo han sido aplicadas las reglas generales en materia de sanciones al caso especial del uso indebido del correo electrónico laboral. 1) Requisito de la proporcionalidad entre la sanción y la falta La regla general dice que toda sanción debe ser proporcionada a la falta cometida por el trabajador. En particular, si se trata de un despido disciplinario, rige el art. 242 de la L.C.T. en cuanto exige un incumplimiento suficientemente grave para que se configure la “injuria” susceptible de habilitar la ruptura del contrato de trabajo. No cualquier incumplimiento del trabajador permite despedirlo con justa causa. La casuística jurisprudencial exhibe algunos casos en los que la utilización indebida del correo electrónico no fue considerada justa causa para disponer el despido de un trabajador: “Es improcedente el despido dispuesto por el uso hecho por el dependiente de los servicios de e-mail e Internet para cuestiones personales, pues más allá de no haber sido fehacientemente comprobada la conducta que se le imputa, aún de tenerse por cierta, no puede soslayarse que si bien el empleador goza de la facultad de imponer sanciones disciplinarias al trabajador desobediente o incumplidor, dicha potestad no debe ser abusivamente utilizada como alternativa válida del despido, no resultando ajustado a derecho que aplique la medida de mayor gravedad en forma intempestiva y sin recurrir previamente a otros medios que la ley le confiere a tal fin.” CNTrab., Sala X, 23/08/2003, “Giménez, Victoria c/Crear Sistemas S.A. y otro”. (TySS, 2004-40) “El uso por el trabajador del correo electrónico que le proveyó el empleador, efectuado para fines personales, no configura injuria de tal

magnitud que justifique el despido en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o 1976), si no tenía antecedentes disciplinarios ni existía reglamento alguno sobre el uso de herramientas laborales, considerando que la concesión de una clave personal de acceso permite inferir que existía cierta expectativa de privacidad en cuanto al uso del correo electrónico.” CNTrab., Sala X, 17/11/2003, “Villaruel, Roxana I. c. Vestiditos S.A., LL 2004-C, 455. 2) Daños reales y efectivos como justificativo de la sanción La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha valorado la existencia de daño o perjuicio real y efectivo a los intereses del empleador como un elemento a tener en cuenta para evaluar la justicia de la sanción: “La demandada no invoca ni acredita que el hecho de que la actora se haya ocupado de redactar y enviar los mencionados mensajes haya producido perjuicio alguno a la empresa en términos de productividad o rendimiento de la accionante o de las compañeras con quienes supuestamente se comunicaba ni que tales envíos hayan incrementado el costo operativo de la entidad”. CNTrab., Sala III; S. D. 86474, 21/02/2005, “Acosta, Natalia Mariel c/Disco S.A. s/despido”. 3) Requisito de la contemporaneidad entre la sanción y la falta Uno de los principios que rigen respecto del poder disciplinario del empleador es el “requisito de la contemporaneidad” según el cual toda sanción debe aplicarse en un tiempo razonablemente inmediato al de la comisión de la falta o al de su conocimiento por el empleador. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo recurrió a esta regla para resolver un caso de uso incorrecto del correo electrónico laboral: “La procedencia del despido por injuria requiere que la sanción sea inmediata al incumplimiento del trabajador. No existe en consecuencia este requisito cuando entre el incumplimiento que se le imputa al trabajador –haber utilizado el correo informático de la empleadora para la supuesta instalación de una línea de Internet en su beneficio–

transcurren más de cuatro meses, ya que el silencio implica consentimiento de la hipotética falta”. CNTrab., Sala VII, 27/03/2003, “Pereyra, Leandro R. c Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A.” (DT, 2003-B, 1524) 4) Violación de los deberes del trabajador Todo trabajador tiene el deber de prestar servicios “con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada”,[303] además de la obligación de utilizar las herramientas de trabajo que le provean de acuerdo con sus fines propios.[304] La utilización del correo electrónico para fines personales fue considerada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo como un incumplimiento de tales deberes: “Configura injuria que exime al empleador de toda responsabilidad por el despido la utilización durante el tiempo de trabajo de herramientas laborales para fines personales –en el caso, correo electrónico–, pues ello contraría los deberes que el ordenamiento le impone al trabajador, tales como el de manejarse con diligencia, poner la dedicación adecuada según las características del empleo y los medios instrumentales provistos, cumplir con su prestación de buena fe y obrar con criterios de colaboración y fidelidad –arts. 21, 62, 63, 84 y 85, ley de contrato de trabajo 20.744.” CNTrab., Sala X, 13/08/2003, “García, Delia M. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A.” (LL, 2003-E, 926; TySS, 2004, p. 29). 5) Ausencia de comunicación de políticas laborales Tal como hemos señalado en un capítulo anterior de este estudio, la omisión por parte del empleador de comunicar a su personal las normas internas que regulan el uso del correo electrónico laboral fue tomada en consideración por la jurisprudencia como un elemento susceptible de limitar o invalidar la potestad disciplinaria del empresario: “Resulta excesivo e injustificado el despido del trabajador por la causal de utilización del sistema informático para fines personales y extralaborales si durante el tiempo de prestación de servicios no tuvo conocimiento ni le fue entregado ningún material relativo a la política

ni seguridad informática ni fue notificado de ningún código de ética informática de la empresa.” CNTrab., Sala X, Expte. 6264/04, 10/06/2005, “Zilberberg, Gustavo A. c. Total Austral S.A. “El uso del correo electrónico no pudo implicar violación de normas vigentes para su utilización si no se invocó ni probó la existencia de tales normas, su aplicación respecto de la trabajadora y la violación pro parte de esta”. CNTrab., Sala III, 21/02/2005, “Acosta, Natalia M. c Disco S.A.”, LL, 2005-C, 312; TySS, 2005-337. “Si la empresa no dictó ninguna norma –escrita o verbal– sobre el uso que debían hacer los empleados del correo electrónico de la misma, con el agravante de que procedió a despedir al trabajador en forma directa, sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del correo electrónico, el despido no se ajusta a derecho”. CNTrab., Sala VII, 27/03/2003, “Pereyra, Leandro R. c/Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A.” (DT, 2003-B, 1524; TYSS, 2004-22).

I U María Inés Abarrategui Fernández

I. Presentación del tema En la actualidad se ha extendido el uso de las nuevas tecnologías como herramientas habituales en el ámbito laboral, de modo que es natural que los trabajadores utilicen instrumentos informáticos para el desarrollo y cumplimiento de sus tareas. Indudablemente, el uso de este tipo de tecnologías permite descentralizar el espacio de la prestación, logrando que los empleados puedan trabajar desde distintos lugares geográficos, como por ejemplo sus propios domicilios –lo que se denomina “teletrabajo”–, entre otras opciones. Así, es normal que los dependientes se valgan de computadoras para realizar sus labores, lo que les permite acceder a Internet y a todo tipo de información almacenada en los ordenadores, en las redes y en otras ubicaciones, a las que se recurre para el resguardo de datos y para organizar la operatividad del trabajo. También, el correo electrónico es seguramente el medio de comunicación más frecuente de hoy en día. Entonces, puede advertirse que los problemas surgen cuando las reglas de uso de estos elementos no son tan claras o, bien, cuando –a pesar de la existencia de tales reglamentaciones– aparece un uso indebido de los mismos. Además, resulta significante inquirir acerca de cómo influyen estos

elementos en la materia probatoria que concierne a los procedimientos judiciales. Por consiguiente, el objeto del presente artículo es exponer diferentes supuestos vinculados a esta temática, que recientemente se han ido presentando en la jurisprudencia. Los magistrados, ante la presencia de situaciones novedosas, fueron sentando respuestas y referencias ante circunstancias, en algunos casos, aún no previstas en la normativa. Igualmente, la idea es exhibir algunas recomendaciones en pos de evitar y/o disminuir la judicialización de los reclamos derivados de tales controversias. Por ahora, sólo adelanto la importancia que reviste el hecho de dejar en claro cuáles son las reglas para el uso de estas herramientas. En resumen, el análisis contendrá un abordaje desde dos puntos centrales: las nuevas controversias derivadas del uso de nuevas tecnologías en el trabajo y, asimismo, la valoración de elementos derivados de la informática y/o tecnología –correos electrónicos, filmaciones, computadoras, redes sociales, etcétera– como materiales de prueba, en los procesos judiciales. Finalmente, con el propósito de facilitar la lectura incorporaré el resaltado del texto “negrita”, pues mediante este formato podré acentuar ciertas consideraciones que resultan significativas para examinar la presente cuestión.

II. Nuevas controversias derivadas del uso de nuevas tecnologías en el trabajo Tal como he mencionado previamente, así como la influencia de las innovaciones tecnológicas en la vida cotidiana de las personas es cada vez mayor, esto también gravita en las relaciones laborales; e, inevitablemente, cuando se presentan litigios y controversias judiciales, el abanico probatorio se amplía hacia el universo informático. De esta forma, filmaciones, computadoras, correos electrónicos, sitios de Internet, entre otros, comenzaron a ser apreciados como material probatorio. Ahora, siguiendo con la metodología planteada en el inicio, trazaré algunos supuestos conflictivos e interrogantes, que intentaré responder con el auxilio de la jurisprudencia, de algunas de las sentencias más resonantes y novedosas, referidas a la presente cuestión. Primero, presentaré los hechos

y, luego, haré una síntesis de los puntos prácticos y/o doctrinarios relevantes que se derivan de los mismos. 1. Herramientas informáticas provistas por el empleador Respecto a las herramientas informáticas suministradas por el empleador, una de las más comunes es el correo electrónico, que agiliza las comunicaciones y permite el envío de información de manera inmediata. Ahora, ¿qué sucede cuando dichas comunicaciones superan el marco de lo laboral, para abordar cuestiones de índole personal del trabajador?, ¿cuándo el uso de los ordenadores supera el límite de lo permitido y/o tolerable? En los últimos años la jurisprudencia ha indagado sobre diferentes matices de estos asuntos, tal como podrá vislumbrarse en las próximas líneas. a. Posibles faltas de conducta ante un uso inapropiado Es frecuente que el empleado tenga acceso a información confidencial de la empresa y, quizás, la divulgación de la misma podría generar perjuicios de toda índole a la empleadora; por lo tanto, es primordial que el trabajador no opere en contra de los intereses de ésta, obrando con lealtad y buena fe, conforme a las prescripciones previstas en los artículos 62 y 63 de la LCT. [305] En otros términos, el trabajador debe abstenerse de realizar cualquier actividad dañosa o potencialmente lesiva de los intereses de su empleador, lo que es conocido como el “deber de fidelidad” o, bien, el “deber de no concurrencia”. La observación precitada puede ilustrarse, por ejemplo, con un caso bastante singular de la Cámara del Trabajo, donde un empleado bancario había reenviado un correo desde su casilla institucional, comunicación donde se alertada sobre el advenimiento de un nuevo “corralito financiero”. Los jueces estimaron que dicho proceder importó una clara violación a los deberes de fidelidad y de reserva, más aún considerando la categoría jerárquica del dependiente. Por ello, el despido resultó justificado, como puede observarse a continuación: “No puedo soslayar el efecto exponencial de este tipo de mails dado que nadie, con cierto grado de sensatez, podría negar que esta clase de información se difundiría más allá de los destinatarios originales y que, en efecto, existía la potencialidad de generar una corrida

financiera con efectos devastadores para la explotación del empleador, sin descartar efecto generalizador”.[306] “(…) tratándose de un empleado bancario, permite suponer a quien lo recibe que tiene, como lo adelanta al encabezar el correo “información confiable”, ni pierde entidad porque sólo hubiera reenviado el mail y no fuera él quien lo confeccionó, porque el reenvío en igual términos significa en todo caso que se hace cargo de su contenido, ya que de otro modo, el sentido común le hubiera indicado no propagarlo por considerarlo conspirativo o equivocado”.[307] “No resulta exigible la acreditación del perjuicio al empleador para que se configure la “pérdida de confianza”, dado que la gravedad de la conducta del actor fue ponderada en el contexto del desenvolvimiento del Banco, de la imagen frente al público, la nocividad de las potenciales consecuencias, las específicas prohibiciones notificadas al actor vinculadas a este tipo de conductas (“Código de Conducta” contemplado en la “Guía de Seguridad”), la violación del deber de fidelidad y reserva o secreto de las informaciones (cfrme. art. 85, LCT) y, todo ello, bajo los lineamientos del art. 902 del Código Civil”.[308] Por el contario, en otra causa para los magistrados la desvinculación resultó injustificada. En concreto, se trataba de un empleado que había enviado correos con información del trabajo hacia su cuenta personal. Ante tal proceder había sido despedido bajo la causal de pérdida de confianza, por haber usado información reservada de la empresa –como la base de datos– con fines ajenos a su tarea. Tal como adelanté no se probaron los incumplimientos endilgados al trabajador, como puede verse en estos sumarios de la sentencia: “Si bien tales elementos probatorios permiten tener por cierto que el actor se envió mails a sí mismo con información vinculada a su trabajo en la empresa, no surge que dicha información fuera utilizada para tareas ajenas y mucho menos que lo fuera en beneficio propio o de terceros”.[309]

“En el caso, la demandada no demostró que el accionante hubiere abandonado el servicio, ni que con el envío de algunos e-mails hubiere incurrido en una grave afectación de la prestación comprometida (medida en unidades de tiempo y esfuerzo). En suma, no habiéndose prohibido ni reglamentado la utilización de medios informáticos para comunicaciones de índole personal, las probanzas aportadas a la presente causa con relación a tal tópico, resultan objetivamente insuficientes para tener por acreditados los incumplimientos enrostrados al actor, como configurativos de la pérdida de confianza alegada (conf. arg. arts. 62, 63, 242 y concordantes de la LCT)…”.[310] Por otro lado, en un caso donde se imputaba al trabajador el envío de un correo electrónico con contenido que difamaba a las autoridades de la empresa, se tuvo especialmente en cuenta que cualquier empleado podía ingresar a su computadora, siendo que la clave de acceso era conocida por otras personas, al haber sido proporcionada por el responsable de sistemas. En consecuencia, no logró probarse que fue el empleado despedido quien envió el correo denunciado, tal como puede apreciarse en los siguientes extractos del fallo: “Las declaraciones, me llevan a concluir que el actor, no podía cambiar su clave para acceder al sistema, por lo que la clave siempre era la misma y que no era el único que la sabía, pudiendo cualquier usuario haber ingresado con la password del actor a su computadora, para enviar el comunicado que desencadenó en la rescisión del vínculo laboral. Siguiendo con ese razonamiento, lo cierto es que ningún testigo vio al actor mandar el mensaje en cuestión, sólo manifiestan que dicho correo salió de la casilla del actor y como quedó demostrado por los testigos de la demandada, reitero, el actor no era el único usuario que podía ingresar en su computadora”.[311] De igual modo, en otra causa se reprochaba al dependiente el intercambio de correos electrónicos con la asistente de un proveedor. No obstante, estas comunicaciones no excedían las reglas del trato cordial; más aún, teniendo en cuenta que la empresa había habilitado el uso del correo para fines personales, tal como puede vislumbrarse en la sentencia:

“La empresa había habilitado el uso para fines personales del correo electrónico y otros medios de comunicación, en la medida que no existiera abuso. En este orden de ideas, las comunicaciones por correo electrónico no exceden las reglas de un trato cordial, ni parece que un empleado deba dar aviso a su empleador para comunicar un chiste a la empleada de un proveedor. Conversaciones de ese tenor en modo alguno pueden ser consideradas por el sujeto o por un tercero, como conductas a ser analizadas en términos de “conflicto de intereses”.[312] No debe perderse de vista que también puede significar una injuria laboral el hecho de visitar sitios web inapropiados o, bien, de guardar información controversial en las computadoras provistas por la empresa. A continuación reproduciré detalles de un caso muy grave, donde se había encontrado material pornográfico y de pedofilia en el ordenador que utilizaba un empleado: “…los dichos de los testigos… son precisos y concordantes en cuanto a los hechos que desencadenaron la inspección en la que se detectó que en la PC, que utilizaba el actor, había material pornográfico y de pedofilia, como así también ciertos elementos que se encontraron en los cajones de su escritorio”.[313] Asimismo, en el marco de una causa parecida se había imputado a un empleado el hecho de visualizar material pornográfico en el trabajo. Sin embargo, una serie de condiciones impidieron la acreditación de dicha injuria, ya que la empleadora había prescindido de la prueba informática entre otros aspectos técnicos, como puede observarse en los sumarios del fallo: “(…) la postura de la principal aparece debilitada ante lo manifestado por la perito en sistemas, en el sentido que dio cuenta de la imposibilidad para determinar si alguna persona ingresó a sitios pornográficos desde la red de la embajada, puesto que no le fueron suministrados los elementos informáticos necesarios para establecerlo, agregando que de todos modos cualquier individuo –con ciertos conocimientos informáticos– pudo haber sorteado la tecnología que

impide acceder a ese tipo de páginas e, incluso, visualizarlas sin necesidad de identificarse con nombre de usuario o contraseña; con lo cual, igualmente habría quedado sin identificar quién llevó a cabo la presunta maniobra”.[314] “En dicho escenario, se debe entender que la recurrente optó libremente por prescindir de la prueba informática para dejar librada la suerte de la contienda a resultas de los restantes elementos de juicio, soslayando en grado irredimible que la pericial técnica es el medio probatorio idóneo por excelencia para determinar el tipo de conducta denunciada”.[315] En otros términos, los empleadores deben obrar con prudencia al momento de adoptar una medida rescisoria, con certeza respecto a las injurias que imputan a sus subordinados; siendo aconsejable –en la medida de lo posible– que insten a los trabajadores a rectificar dichas faltas. Esta situación se refleja en la causa que citaré a continuación, donde un técnico programador había sido despedido por visitar y descargar material obsceno reiteradamente en el trabajo: “Considero que la conducta asumida por el reclamante al utilizar en forma indebida las herramientas de trabajo provista por la empresa a la cual había sido asignado, era objetable en cuanto al contenido de las páginas que visitaba a diario repetida y constantemente en su horario de trabajo, pese a las indicaciones que en contrario le fueran reiteradamente impartidas por sus superiores, sin que el actor rectificara su conducta. Por lo tanto, en la medida en que se han acreditado las advertencias previas al actor, para que cesara en su actitud de visitar y/o descargar páginas de “internet” de archivos de contenido pornográfico, concluyo que el despido dispuesto por la demandada resultó con justa causa (art. 242 LCT)”.[316] Finalmente, voy a mencionar un último caso de aristas parecidas a los anteriores, aunque en el mismo este tipo de material indebido –en concreto, situado en un protector de pantalla– se exhibía en el contexto de un sistemático hostigamiento laboral, dispensado por superiores jerárquicos hacia empleadas de la empresa, quienes lo relataron en sus testimonios:

“Las testigos coinciden en que aquéllos, de modo sistemático, humillaban a la actora y también a las dicentes, (…) que existían imágenes pornográficas en el protector de la pantalla de la computadora que estaba en la oficina que utilizaban ambos, que se las mostraban a las empleadas (…)”.[317] En definitiva, es importante que las empresas cuenten con reglamentos y códigos de conducta internos para el uso de este tipo de herramientas, que regulen o prohíban la utilización de los medios informáticos provistos para comunicaciones de índole personal o, bien, para la descarga de material de Internet. También, al inicio del vínculo laboral la patronal puede hacer firmar a los dependientes acuerdos de confidencialidad, para el resguardo de la información propia de la actividad de la empresa. Por último, debe tenerse en cuenta la importancia de la pericia técnica, como el medio probatorio idóneo por excelencia ante la presencia de controversias como las descriptas. b. Apreciación de la prueba En este punto indagaré acerca del correo electrónico y, particularmente, cómo acreditar que esta herramienta laboral ha sido utilizada indebidamente. En tal cometido, suele recurrirse a las pericias informáticas, en busca de aquellos datos que constituyan pruebas o indicios útiles para demostrar dicha injuria. La carga de acreditar que el trabajador ha usado indebidamente una herramienta informática suministrada por la empleadora recae sobre esta última, cuando este tipo de hechos es invocado para sustentar un despido. Y, a veces, esta carga probatoria se complica, quizás porque la patronal ha cerrado la casilla de correo una vez que el empleado dejó de prestar labores, tal como puede advertirse en la siguiente sentencia: “…del informe del licenciado en sistemas surge que no pudo cumplir con su cometido, al no contar con el correo original en cuestión y que la demandada le comunicó que no guardaba una copia del correo, en tanto cuando se desvinculó de la empresa el actor se da de baja el usuario y el correo no figura, cerrándose su casilla de correo y el contenido de la misma. En este orden de ideas, la diligencia

no pudo ser concretada por exclusiva responsabilidad de la quejosa”. [318]

Es necesario tener en cuenta que determinadas medidas probatorias, como la producción de pericia informática, suelen requerir premura para su realización y, de esta forma, evitar que se pierda, borre y/o destruya información contenida en los servidores del sistema informático de la empresa. Por tal motivo, suelen peticionarse medidas de prueba anticipada, tal como aconteció en esta causa: “La medida probatoria solicitada –producción de pericia informática– se justifica por el temor en que en el futuro la misma pueda resultar imposible o dificultosa de realizar durante el proceso de conocimiento que eventualmente se realice en una futura demanda. El temor fundado en el escrito de inicio se basa en que podría modificarse o destruirse la información contenida en los servidores de correo electrónico, medio probatorio que afirma el recurrente de fundamental importancia para acreditar el pago de salarios no registrados y realizados por la empresa a su favor en el exterior, en fraude a la ley laboral argentina”.[319] Luego, en un tema elemental como la registración del contrato de trabajo, mediante las herramientas informáticas también puede acreditarse la verdadera fecha de inicio del vínculo laboral, como se observa en esta causa, donde mediante una pericia informática se analizaron los correos alojados en el servidor de Google: “El perito ingeniero informático informa que, luego de ingresar a la cuenta de mail, se constató que todos y cada uno de los mails aportados como prueba se encuentran en las bandejas de mails de la cuenta del actor. Refiere que los mails están alojados propiamente en el servidor de Google, no es posible modificar el texto de los mismos, dado que los usuarios sólo pueden ver dichos mails, y no tienen la posibilidad de editar o modificar los ubicados en dichas carpetas”.[320] “En la lectura de los referidos mails analizados por el perito ingeniero, se observa que el codemandado envió al actor, un correo electrónico donde le comunicaba que reservó fecha para el examen

preocupacional, que le daba de alta la nueva cuenta de email, y que se incorporaba a su staff, a partir de determinada fecha. Desde tal perspectiva, tengo por acreditado que el accionante ingresó en la fecha denunciada en la demanda, puesto que con la pericial informática quedó probado que el demandado notificó que lo incorporaba a su staff en dicha fecha”.[321] Ahora, resulta oportuno plantear los siguientes interrogantes, ¿qué valor puede asignarse a las constancias de correos electrónicos en el marco de un proceso judicial?, ¿pueden estas constancias ser consideradas como principio de prueba por escrito? Y a la luz del extracto de un fallo que transcribiré a continuación, la respuesta es afirmativa: “Si bien las constancias de correos electrónicos constituyen documentos que, por carecer de firma digital, no pueden ser equiparados a los instrumentos privados en cuanto a su valor probatorio, ello no obsta a que se las pueda presentar en juicio siendo consideradas como principio de prueba por escrito. Por ello los correos enviados desde y hacia una casilla institucional de la empresa demandada, me llevan a considerar que la actora, en dicha oportunidad, llevaba a cabo sus funciones bajo las órdenes de la patronal”.[322] Por otra parte, existe un aspecto interesante que refiere al derecho de privacidad de los trabajadores; y, particularmente, teniendo en cuenta la normativa constitucional, ¿las casillas corporativas se encuentran tuteladas por el derecho a la privacidad?, ¿puede el empleador leer los correos de los trabajadores? Para responder estos interrogantes es pertinente mencionar una reciente causa de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, donde se discurría sobre la validez de los correos electrónicos aportados por la querella: “(…) el artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional prohíben al empleador leer los mails enviados o recibidos por sus empleados, pues afecta el derecho de privacidad del trabajador y su dignidad y autodeterminación, que no pueden ser vulneradas en aras de la averiguación de la verdad, ni por particulares, ni por el Estado”.[323]

“Al ser casillas corporativas carecían de la expectativa de privacidad y la información se encontraba en los servidores de la empresa, sabiendo los empleados que solo podían usarla para comunicaciones laborales y sujetas a la supervisión del superior, por lo que mal puede asimilarse su contenido a papeles privados constitucionalmente tutelados. Así entonces, hubo una renuncia tácita de los empleados a cualquier mínima expectativa de privacidad”.[324] c. Comunicaciones laborales En este espacio estimo conveniente aludir, sucintamente, a los requisitos que deben respetar las comunicaciones laborales; siendo que, la Ley de Contrato de Trabajo es clara al imponer formalidades para la validez de determinados actos, sobre la base del orden público laboral. Por tales motivos, por ejemplo, no resulta válida la renuncia de un trabajador, conforme al artículo 240 de la Ley 20.744,[325] mediante el envío de un correo electrónico, ya que éste no configura un medio eficaz del que pueda derivarse la voluntad inequívoca del subordinado, como aconteció en los siguientes casos: “No puede tenerse por válida la renuncia de un trabajador en los términos del art. 240 de la LCT mediante el envío de un correo electrónico, pues los recaudos que exige la norma (despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo), no es sólo a los fines de cumplir con formalidades legales, sino para cerciorarse que la voluntad de la persona trabajadora no se encuentre viciada, con vistas a proteger la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten conforme el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. Es que las formalidades establecidas por la Ley de Contrato de Trabajo que determinan la eficacia de este medio de extinción del contrato de trabajo, forma parte del orden público laboral y su apartamiento es sancionado con la nulidad”.[326] “En el caso de autos la demandada no cumplió con los recaudos legales impuestos, porque el correo electrónico no es un medio eficaz del que pueda derivarse la voluntad inequívoca de renunciar al puesto

de trabajo (art. 58, LCT), circunstancias que ceden ante los requerimientos efectuados por la actora…”.[327] “La voluntad del actor expresada en el primer mail, es clarísima, en cuanto a su deseo de no pertenecer más a la empresa pero, el medio empleado carece de eficacia para producir la desvinculación, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no es posible apartarse porque son de orden público y porque su sanción, en dicho caso, sería la nulidad”.[328] 2. Publicaciones en redes sociales Es innegable que las redes sociales también influyen en las relaciones laborales e, incluso, su contenido se ha incorporado en los procesos judiciales como material de prueba. Tal como exhibiré a continuación, la casuística que se presenta en la jurisprudencia nos permitirá aproximarnos hacia estos temas, concretamente, a través de una serie de casos referidos a Facebook. a. Comportamientos reprochables del trabajador Es posible advertir situaciones que refieren a conductas reprochables de los empleados, tal como demuestra una reciente causa de la Cámara del Trabajo, donde un empleado que trabajaba para una empresa de emergencias médicas, extrajo fotografías de un paciente y las subió a Facebook. Los camaristas consideraron que el subordinado había cometido una grave falta que implicaba una pérdida de confianza, pues había vulnerado el “deber de obrar de buena fe”, la normativa específica del ejercicio de la medicina y, peor aún, la intimidad del paciente; en consecuencia, era justificado su despido. En concreto el fallo reza: “(…) se infiere sin duda alguna que el trabajador reconoció los hechos que le fueran imputados por la demandada, esto es que durante la prestación de un servicio de emergencia extrajo fotografías del paciente y las subió a su página de Facebook”.[329] “(…) examinados los hechos a la luz de la sana crítica y en el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, la actitud del trabajador (profesional de la salud) mientras se encontraba cumpliendo funciones bajo las órdenes de la demandada resulta

injuria suficiente, en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo”.[330] “Sin embargo, en el supuesto de autos, resulta trascendental remarcar la conducta asumida por el trabajador (al margen de si hubo o no consentimiento del paciente de tomar las fotografías), en el momento en que se encontraba actuando profesionalmente ante una emergencia médica (incumpliendo de este modo lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de la ley de contrato de trabajo)”.[331] En otros casos del referido Tribunal, se habían difundido a través de la misma red social imágenes que, supuestamente, exponían a los trabajadores, en uno de ellos, ingiriendo bebidas alcohólicas y, en el otro, durmiendo o posando en posición de dormir, en el lugar y horario de la prestación laboral. A continuación podrá observarse la entidad que tuvieron esas fotos en la apreciación judicial: “La declaración de la testigo resulta insuficiente, en tanto no puede afirmar más que una referencia respecto del hecho controvertido, en base a fotos que observó en una red social sobre las cuales no posee una real garantía de cuándo fueron tomadas dichas fotografías o si es que éstas pueden haber llegado a ser alteradas de algún modo”.[332] “(…) En efecto, no hay evidencia alguna de que, como consecuencia de la difusión de las fotografías que reprocha, por ejemplo, hubiese sufrido un detrimento en sus ventas, ni que hubiese tenido una menor afluencia de público a sus locales o una disminución de la clientela ni tampoco la imposibilidad o, al menos, la dificultad para firmar contratos comerciales, por lo que no se advierte que la exhibición de las referidas fotos en una red social le hubiese generado daño o perjuicio alguno. Tampoco acompañó evidencia alguna acerca de que esas fotografías se hubiesen difundido a través de medios de comunicación masivos al público, ni que hubiesen generado algún tipo de informe o noticia periodística en la cual el nombre, la marca, la imagen o el prestigio de la accionada se hubiesen visto afectados como consecuencia del obrar de la actora”.[333]

“Ninguna responsabilidad puede atribuírsele a la actora por la difusión de las fotos en cuestión a través de la red social Facebook, ya que las fotografías que la demandada califica como demostrativas de un gran desinterés en honrar sus obligaciones laborales y de una gravísima falta de respeto a sus superiores, a la empresa y a los compañeros de trabajo habrían sido publicadas a través de la cuenta (de otra persona); y tampoco se probó que realmente le pertenezca a esta última. De todos modos aún cuando le perteneciere, la única habilitada para subir material fotográfico y titularlo es la propia titular de la cuenta… En autos, en modo alguno se alegó y mucho menos probó que la actora conociere la clave de acceso de la cuenta de aquélla”.[334] En suma, al momento de examinar este tipo de injurias será relevante considerar si la difusión de imágenes como las cuestionadas, genera algún tipo de perjuicio a la imagen y/o prestigio de la empresa. También, es importante que el empleador tenga en cuenta que, en el marco del poder de dirección que le es propio, posee facultades disciplinarias que puede aplicar para encausar las conductas de sus dependientes, recurriendo al régimen disciplinario progresivo previsto en los artículos 67 y 218 y concordantes de la LCT;[335] puesto que, no toda falta justifica el despido. De tal modo las sanciones disciplinarias se convertirán en antecedentes desfavorables, que tendrán peso a la hora de disponer una desvinculación definitiva. b. Apreciación de la prueba En esta instancia extenderé el análisis a otras cuestiones novedosas que se presentan con el uso de Facebook. Así, teniendo en cuenta que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el artículo 441, inciso 4, establece: “Interrogatorio preliminar. Aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados: 4) si es amigo intimo o enemigo (…).” Entonces, cabe preguntarse: Quien reviste la calidad de “amigo” en la red social ¿puede asimilarse al supuesto de “amigo íntimo” previsto en la norma? En tanto que, dicha situación no configura una razón determinante para descartar sus testimonios, tal como ejemplificaré en las próximas líneas:

“(…) En efecto, la actora manifiesta que el sentenciante tachó la idoneidad de la testigo por haber sido amiga de “Facebook”, sin que ello constituyera una “amistad íntima” (art. 441 inc. 4 CPCC), pero lo cierto es que, de la lectura del pronunciamiento de grado se advierte que el Magistrado privó de eficacia convictiva al testimonio no por el hecho de que la testigo y la actora hubieran sido amigas en la red social “Facebook”, sino porque la afirmación de la declarante lucía inverosímil a poco que se advirtiera que seguían en contacto, lo que sella la suerte adversa del planteo”.[336] “(…) el mero hecho de que los testigos mencionados tengan o hayan tenido algún tipo de vinculación con el actor a través de tal medio de comunicación no resulta, a mi criterio, una razón determinante para descartar sin más sus testimonios, porque ello implicaría desconocer la incidencia y la magnitud que tienen Internet y las redes sociales en la actualidad en todo el mundo, máxime cuando no se advierten elementos adicionales a esta sola circunstancia para poner en duda sus declaraciones, y ninguno de ellos estaba comprendido en las generales de la ley… y considero dieron suficiente razón de sus dichos”.[337] “…la actora tendría como “amigos” en la misma red social, a “Hablando de diabetes enfermería”, “Induestructuras S.A.”, “Libros de arquitectura”, “Sociedad Colombiana de Arquitectura”; es decir, los antes nombrados presentan la misma calidad de “amigos” que los testigos impugnados y siquiera son personas físicas. En efecto, es mi ver que la calidad de amigo íntimo al que alude el inc. 4, del art. 441, del C.P.C.C.N., no resulta compatible con la de un “amigo”, de una red social como es Facebook”.[338] “El hecho de que algunos testigos compartan páginas del Facebook con el actor, a mi juicio, no implica “per se” que sean amigos íntimos del mismo (art. 441, inc. 4), del Cód. Procesal), como para desbaratar el testimonio, porque es el Juez con fundamento en la sana crítica quien en el caso particular aprecia la verosimilitud de los dichos y, de los testimonios del caso, no se infiere que haya mediado tendencia cierta de los deponentes en hacer prevalecer la amistad distorsionando la cuestión fáctica habida entre las partes litigantes, por el contrario

se aprecian objetivos a la hora de narrar los hechos acontecidos y percibidos por sus sentidos (art. 386 Cód. Procesal)”.[339] En corolario, el sólo hecho de que los testigos tengan o hayan tenido algún tipo de vinculación con el actor a través de Facebook no resulta una razón determinante para descartar, sin más, sus testimonios. En consecuencia, conforme al criterio de los magistrados, la calidad de “amigo íntimo” a la que alude el inciso 4, del artículo 441, del CPCCN, no resulta compatible con la de un “amigo”, de una red social como la citada. Continuando con la temática de la valoración de la prueba, existe un caso donde la empleada había sufrido un siniestro en el trabajo, que le había generado quemaduras en el cuerpo y, por tal motivo, había peticionado una reparación de los daños y perjuicios padecidos. Particularmente, la demandada discutía el resarcimiento por daño moral, alegando el contenido de la cuenta de Facebook de la trabajadora, donde –según la recurrente– se la podía ver feliz y de viaje en el exterior luego del incidente, por ello rebatía que la misma se vea afectada moralmente, tal como se detalla en el siguiente extracto de la sentencia: “La recurrente alegó que las copias certificadas por escribano público del contenido de la cuenta de la red social “Facebook” de la trabajadora acreditan la falsedad de los extremos fácticos denunciados al inicio, y sobre la base de los cuales reclamó un resarcimiento en concepto de daño moral, sufrido como consecuencia del evento dañoso de la causa. A su criterio, de aquel medio probatorio surgiría, en cambio, que la actora estuvo de viaje…, inició una nueva relación sentimental, practicó deportes y se encontraba “sonriente, jovial, divertida, bailando…” con posterioridad al incidente. La Sra. Jueza a quo desestimó esta prueba instrumental, y entendió que las publicaciones realizadas por la accionante en el medio de comunicación social referido anteriormente, consisten en acciones privadas e inherentes a la libertad de expresión garantizadas a la actora, en el marco del art. 18 de la Constitución Nación, y que resultan irrelevantes con relación al debate ventilado en la causa”.[340] Por consiguiente, ¿el hecho de que existan imágenes donde una persona aparece feliz, disfrutando de la vida y de nuevos proyectos, es suficiente para acreditar la inexistencia de daño moral? El precedente citado anteriormente expresa una respuesta negativa; no obstante,

estimo que surgirán nuevas controversias que incluirán en la prueba instrumental este tipo de material, siendo factible que los jueces nos sorprendan con nuevas interpretaciones. 3. Filmaciones y grabaciones audiovisuales Actualmente, es habitual que los establecimientos laborales cuenten con cámaras de seguridad, que también permiten controlar el desenvolvimiento de los empleados. En principio, para ser utilizadas como elementos de prueba es necesario que las grabaciones audiovisuales se encuentren certificadas notarialmente y, además, que sean corroboradas por otras pruebas, como los testimonios. No obstante, no existen pautas claras en cuanto al valor probatorio de estos elementos –informáticos, grabaciones y filmaciones–, tal como puede apreciarse en estas causas: “En cuanto al contenido del CD, el sentenciante concluyó, que no resulta eficaz para tener por auténtico el procedimiento utilizado para reconocer eficacia convictiva al material audiovisual acompañado como prueba. Ello, toda vez que aun mediando certificación notarial, el escribano no estuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron las supuestas filmaciones, ya que el notario no verificó que la grabación fuera realizada efectivamente en su presencia, ni tampoco procedió a sellar las cintas utilizada, para evitar una previa o ulterior adulteración”.[341] “…el valor probatorio por medios informáticos, grabaciones y audiovisuales en general, no se ha asentado lo bastante como para contar con pautas claras”.[342] “La demandada se agravia porque la Jueza de primera instancia, consideró que el medio probatorio de filmación –DVD– no resulta procedente por no encontrarse acompañado de una certificación por escribano. Al respecto, coincido con lo manifestado por la sentenciante en cuanto expresa que, para que los DVD sirvan como prueba, deben cumplir determinadas pautas, tales como estar certificada por escribano y debe ser corroborada por otras pruebas – como la testimonial–, que la avalen, lo que no se da en el presente caso”.[343]

“La grabación “relacionada con los hechos expuestos”, según el ofrecimiento efectuado, sin siquiera especificar en qué consiste el material fílmico acompañado, determina ab initio, su improcedencia, atento no haber demarcado el presupuesto fáctico sobre el cual se pretendía probar. De todas maneras, la falta de certificación de dicha grabación, y la ausencia de otros elementos de prueba que contribuyeran a acreditar la conducta que se le reprocha al actor, tornan en irrelevante su admisión”.[344] “Lo cierto es que se han acompañado filmaciones de las que surge que el actor estaba consumiendo productos del lugar de trabajo. Considero innecesario adentrarme a examinar la relevancia probatoria de dichas filmaciones –medio técnico atípico no previsto expresamente en nuestra legislación– (que de hecho fueron desconocidas por el actor), pues aun de considerar que, a pesar de no haber sido autenticadas, alcanzarían para demostrar que el actor consumió algún producto del supermercado, a mi juicio tal incumplimiento a los deberes contractuales no justificaba sin más el despido del dependiente”.[345] “Las declaraciones de los testigos dan cuenta de su autenticidad, pues todos afirman haberla visto (es evidente que se refieren a la filmación…), en la sede del supermercado donde los hechos ocurrieron en forma más o menos contemporánea a su acaecimiento, sin que existan en la causa… elementos que permitan suponer la existencia de una maniobra destinada a alterar la filmación con la finalidad de perjudicar al actor (art. 386, CPCCN)”.[346] Sin embargo, existen casos donde las filmaciones –captadas por las cámaras de seguridad de los establecimientos–, permitieron acreditar comportamientos reprochables de los empleados, así como se describe en esta sentencia, donde la condición de personal jerárquico del empleado no lo favoreció en el juicio: “En el caso, no está cuestionado que si bien el actor no afirmó que las imágenes que se ven en las copias fotográficas no correspondieron a su persona, tampoco les imputó falsedad por no haber correspondido a las grabaciones del servicio de seguridad del banco. Ni siquiera

negó expresamente haber incurrido en las actitudes imputadas por la empleadora. Sólo invocó que se trababan de bromas habituales, entre el accionante y el resto del personal”.[347] “No se puede obviar el carácter de personal jerárquico que revestía el actor por sus funciones (gerente), a quien mucho más debe exigírsele un comportamiento decoroso y de respeto, no sólo para la institución bancaria y sus clientes, sino también con sus subordinados, responsabilidad que en ningún momento debió abandonar”.[348]

III. A modo de síntesis En esta conclusión y para evitar las reiteraciones, voy a aclarar que a las cuestiones más significativas las he expuesto y resaltado en el desarrollo del presente artículo. Así, en consonancia con los fundamentos vertidos en cada apartado, puedo resumir las controversias planteadas en las siguientes: las graves faltas que pueden cometer los empleados mediante el uso indebido de las herramientas informáticas; la facultad disciplinaria del empleador ante dichos comportamientos; el derecho a la privacidad y/o intimidad de los trabajadores; el grado de validez que cabe otorgar a las comunicaciones laborales realizadas a través de medios electrónicos; la valoración del contenido publicado en las redes sociales como, además, de las imágenes captadas por medio de filmaciones en los establecimientos. En suma, estas son algunas de las particularidades que estimo más importantes; no obstante, es dable esperar que, próximamente, la jurisprudencia nos instruya con nuevas interpretaciones respecto a la apreciación de los elementos precitados. Y, más allá de los aspectos que han sido abordados en este estudio, resulta oportuno mencionar que las controversias derivadas del uso de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral, también, pueden vislumbrarse en otras materias como los riesgos del trabajo, el teletrabajo, el encuadramiento convencional de los empleados de las empresas que, por ejemplo, realizan sus actividades comerciales a través de la red de Internet, siendo que la especialidad de la materia está impulsando el nacimiento de nuevos actores colectivos, lo que sin dudas requerirá la renovación de los

marcos normativos.[349] En definitiva, las normas deberán adaptarse a los nuevos elementos que se incorporan gracias a los avances tecnológicos, para afianzar un marco de seguridad jurídica en el ámbito del Derecho del Trabajo.

J

Expte. n° 30983/2012/CA1 (34.870) - “A. S. J. c/International Health Services Argentina S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA X - 13/02/2015 DESPIDO JUSTIFICADO. Profesionales de la salud. EMPLEADO QUE DURANTE UN SERVICIO DE EMERGENCIA MÉDICA EXTRAJO FOTOGRAFÍAS DEL PACIENTE Y LAS SUBIÓ A FACEBOOK. Injuria laboral. Vulneración del “deber de obrar de buena fe”. Arts. 62 y 63 de la LCT. Ley 17132 de “Ejercicio de la Medicina, Odontología, y de las actividades de colaboración con ambas disciplinas”. Justificación del despido decidido por la empleadora. Indemnizaciones derivadas del despido. Rechazo “(…) se infiere sin duda alguna que el trabajador reconoció los hechos que le fueran imputados por la demandada, esto es que durante la prestación de un servicio de emergencia extrajo fotografías del paciente y las subió a su página de Facebook.” “(…) examinados los hechos a la luz de la sana crítica y en el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, la actitud del trabajador (profesional de la salud) mientras se encontraba cumpliendo funciones bajo las órdenes de la demandada resulta injuria suficiente, en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo.” “Sin embargo, en el supuesto de autos, resulta trascendental remarcar la conducta asumida por el trabajador (al margen de si hubo o no consentimiento del paciente de tomar las fotografías), en el momento en que se encontraba actuando profesionalmente ante una emergencia médica (incumpliendo de este modo lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de la ley de contrato de trabajo).” “Las circunstancias apuntadas en relación a que en las fotografías no se observa el nombre del paciente, que podrían afectar la imagen de la persona atendida, ni textos o imágenes que permitan individualizar la empresa donde se desempeñaba el demandante, no logra enervar lo expuesto.” “En la especie resulta esencial y decisivo tener en cuenta (art. 386 del C.P.C.C.N.) lo dispuesto por la Ley 17132 PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.) de Ejercicio de la Medicina, Odontología, y de las actividades de colaboración con ambas disciplinas Título I - Parte General,

Art. 11º - en cuanto establece que: “ Todo aquello que llegase a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer –salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal–, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones, científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio persona”.” “En este sentido, el Código Penal de la Nación reza “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” (art. 156 Título V, Delitos contra la libertad, Capítulo III. Violación de Secretos y de la Privacidad).” “Por todo lo expuesto, no cabe más que revocar el decisorio de grado y consecuentemente desestimar las indemnizaciones derivadas del despido.” FALLO COMPLETO Buenos Aires, 13-02-15 El DR. GREGORIO CORACH dijo: Llegan los presentes actuados a esta Alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia, recurren la parte demandada a tenor del memorial obrante a fs. 225/229 mereciendo réplica de su contraria a fs. 232/233. Por su parte, el perito contador recurre los estipendios que le fueran regulados en la sede de origen (fs. 224). Se agravia la empleadora por cuanto la Sra. Juez de Primera Instancia admitió la acción entablada toda vez que entendió que el despido dispuesto por la patronal resultó injustificado. Cuestiona la valoración de los elementos de prueba arrimados a la causa. Apela la condena a abonar los agravamientos indemnizatorios previstos en los arts. 80 de la ley de contrato de trabajo y art. 2 de la ley 25.323. Por último, critica los emolumentos que fueran asignados a la representación letrada de la parte actora y perito contador por considerarlos elevados. Anticipo que, analizadas las constancias de la causa a la luz de la sana crítica, los agravios vertidos por la parte demandada –por mi intermedio–

tendrán favorable recepción en lo principal que pretende. Llega firme a esta instancia que el vínculo quedó disuelto por voluntad de la empleadora, el 16/03/12 en los siguientes términos: “Habiéndose determinado que Ud. el día 04/03/2012 concurrió a asistir el incidente Nº 08154672, paciente B. T. A. en la calle …, … y durante el mismo sacó fotografías del paciente y luego las subió a la red en Facebook, violando en forma grave la intimidad del mismo, el secreto profesional que debe primar en esta actividad, afectando al paciente y a la empresa y expresar normas internas por Ud. suscripta, esta inconducta implica una pérdida de confianza tal que hace imposible la prosecución con justa causa y su exclusiva culpa. Liquidación final y certificados de ley a sus disposición.” (ver fs. 225). No se controvierte en autos que el trabajador respondió dicha comunicación por medio de la misiva Nº 82179283 que textualmente reza “… Impugno causal invocada para el despido. Las fotografías fueron sacadas a pedido y con consentimiento del asistidos a los fines de cubrir eventualidad probatoria derivado de la instrucción penal del hecho que culmina con las heridas al paciente B. El hecho de que se haya colocado fotografía en Facebook se hizo con los fines de alertar, denunciar y fijar posición respecto a los vinculados a mi dirección, en referencia a la inseguridad ciudadana. De ninguna forma se violentó intimidad del paciente y mucho menos se hizo referencia, ni se dejó deducir ni inducir por ningún medio elemento o circunstancia que ello fuera motivo o resultado de un servicio de la empresa. La conducta que se reprocha es ajena a cualquier encuadre punitivo o de responsabilidad reparatoria de cualquier índole y no ha causado agravio alguno a la empresa, en tanto he tomado conocimiento que, si el afiliado solicitó la baja, lo ha sido con la sola invocación de causa de la demora en la prestación del servicio de urgencia y ha destacado la calidad del servicio personal de la dotación que le prestó los servicios. No se ha violentado ni normas internas, ni he incurrido en pérdida de confianza. Solicito rectificación y reconducción del vínculo laboral …”. De los expuesto precedentemente, se infiere sin duda alguna que el trabajador reconoció los hechos que le fueran imputados por la demandada, esto es que durante la prestación de un servicio de emergencia extrajo fotografías del paciente y las subió a su página de Facebook. Ahora bien, tal como lo señalara precedentemente examinados los hechos a la luz de la sana crítica y en el marco de las obligaciones que

emanan de un contrato de trabajo –a mi modo de ver– la actitud del trabajador (profesional de la salud) mientras se encontraba cumpliendo funciones bajo las órdenes de la demandada resulta injuria suficiente en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo. En cuanto a la valoración de la injuria recuerdo que de acuerdo con lo previsto en el art. 242 citado, son los jueces quienes tienen que valorar prudencialmente la injuria teniendo en consideración el carácter de las relaciones, las modalidades y circunstancias personales en cada caso. En efecto, en el supuesto bajo análisis –teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad– entiendo que el incumplimiento endilgado al actor por la patronal constituye justa causa de despido puesto que la misma reviste (teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa) una magnitud de suficiente importancia para desplazar del primer plano el principio de conservación del empleo al que hace referencia el art. 10 de la ley de contrato de trabajo. No soslayo que en el escrito inaugural el accionante señaló que no tuvo la intención de perjudicar a la empresa, que no nombro ni existe nada que la involucre ni permita inferir cual es el nombre de la empresa de emergencia demandada, como tampoco del paciente y su familia dado que no precisó datos del mismo. También, el actor afirmó que, las fotografías que extrajo fueron tomadas dentro del domicilio del paciente con la aprobación del mismo, mientras que la ambulancia se encontraba en la vereda y que las fotografías tomadas fueron entregadas a pedido de la familia B. para ser incorporadas en la causa penal. Sin embargo, en el supuesto de autos, resulta trascendental remarcar la conducta asumida por el trabajador (al margen de si hubo o no consentimiento del paciente de tomar las fotografías) en el momento en que se encontraba actuando profesionalmente ante una emergencia médica (incumpliendo de este modo lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de la ley de contrato de trabajo). Cabe agregar además, que la ruptura de la relación laboral por pérdida de confianza debe derivar de un hecho que conculque las expectativas acerca de la conducta leal y acorde con el deber de fidelidad creadas en el devenir del vínculo, frustrado a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar la reiteración de conductas similares o manifestar una conducta de este tipo, situación que no resulta enervada por la ausencia de daño a los

intereses patrimoniales del empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales (conf. sentencia de esta Sala autos: Moro Victorio Alfredo c/Masiero Industrial SA y otro s/despido SD nro. 95568 del 29/2/2008). En este orden de ideas, lo manifestado por el accionante no revierte lo hasta aquí dicho toda vez que las declaraciones vertidas no conllevan a restarle gravedad a los incumplimientos detectados por la empleadora y reconocidos por el trabajador. Las circunstancias apuntadas en relación a que en las fotografías no se observa el nombre del paciente, que podrían afectar la imagen de la persona atendida, ni textos o imágenes que permitan individualizar la empresa donde se desempeñaba el demandante, no logra enervar lo expuesto. Tampoco consigue modificar mi postura la ausencia de prueba de las normas internas a las que hace referencia la accionada. Digo así puesto que, por un lado, la injuria no supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del empleador pues basta con que se produzca una mera posibilidad, aunque luego no se concrete en los hechos (en este sentido SD 17462 del 30/04/10 “Martin Rafael Alejandro c/Tintorería Industrial Modelo SA s/despido”, entre otros). Desde otra perspectiva, en la especie resulta esencial y decisivo tener en cuenta (art. 386 del C.P.C.C.N.) lo dispuesto por la Ley 17132 PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.) de Ejercicio de la Medicina, Odontología, y de las actividades de colaboración con ambas disciplinas Título I - Parte General, Art. 11º– en cuanto establece que: “ Todo aquello que llegase a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer - salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal –, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones, científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio persona”. En este sentido, el Código Penal de la Nación reza “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación

pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” (art. 156 Título V, Delitos contra la libertad, Capítulo III. Violación de Secretos y de la Privacidad). Al respecto, recuerdo que en virtud del denominado principio procesal “iura novit curia” - tal como lo ha dispuesto la CSJN– el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen con prescindencia de los fundamentos que hayan enunciado las partes o del nombre que se le hubiera asignado a la acción intentada (CSJN. 19-10-93 in re: “Losada de Paoluci María c/Paolucci Jose D.”, C.S.J.N., “Paz de Goñi Moreno, V. c/Goñi, I”, Sent. del 16/12/76). Asimismo, de acuerdo con este principio la aplicación del derecho corresponde al Juez con prescindencia del invocado por las partes y aun cuando estas cometieran errores en su interpretación. Ello constituye a la par que una facultad, un deber del Juzgador. Por todo lo expuesto, no cabe más que revocar el decisorio de grado y consecuentemente desestimar las indemnizaciones derivadas del despido. Atento la forma de resolver y toda vez que en autos se rechazaron las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la LCT, no cabe más que dejar sin efecto lo decidido en relación al agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323. Distinta suerte correrá la queja vertida acerca de la procedencia de la multa prevista en el art. 80 de la LCT. Sostiene la accionada que al momento de extinguir el vínculo laboral señaló que las certificaciones previstas en el art. 80 mencionado se encontraban a disposición del actor y que este último no concurrió a retirarlas, sin embargo esto no es así puesto que de acuerdo con las constancias de la causa (ver fs. 31/34) a la fecha de la ruptura de la relación de trabajo (esto es el 16 de marzo de 2012) las mismas no se encontraban certificadas. Obsérvese que conforme surge de los instrumentos acompañados por la propia demandada (fs. 31/34) se desprende que la firma inserta en los mismos fueron certificadas bancariamente recién el 17/10/12 (ver fs. 34) por lo que resulta por demás evidente que hasta la fecha mencionada jamás estuvo a disposición del trabajador para que pueda retirarlo pese a haberlo así afirmado la empresa en la comunicación rescisoria.

Sentado lo anterior, en la medida en que la emisión de dichas certificaciones constituye una obligación contractual (conf. art. 80 cit.) y estando cumplido el emplazamiento fehaciente del trabajador, corresponde –como anticipé– confirmar en el punto el fallo recurrido. Consecuentemente, en base a las consideraciones que anteceden, la acción progresará por la suma de $27.987,36 en concepto de art. 80 de la ley de contrato de trabajo. Dicho monto llevará los intereses dispuestos en la sede de origen. Teniendo en cuenta la modificación de la cifra de condena, el tratamiento de los recursos interpuestos respecto de los honorarios regulados deviene abstracto (art. 279 del CPCCN). Ahora bien, considerando el mérito, la extensión de la calidad de las tareas desarrolladas y de acuerdo con las pautas arancelarias vigentes, entiendo justo y equitativo regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador –por su participación en la sede anterior– en el 13%, 15% y 7%, respectivamente, del nuevo importe de condena incluido los intereses (art. 38 de la LO). En relación a las costas de primera instancia, estimo que en el presente caso existe mérito para que las mismas se declaren en el orden causado, dadas las particularidades del caso, que autorizan se admita que razonablemente la actora pudo creerse con derecho a demandar (art. 68, 2do párrafo del CPCCN). Las costas de Alzada, también se imponen en el orden causado, de conformidad con la suerte del recurso deducido ante esta instancia, a cuyo fin propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de grado (art. 38 LO). De prosperar mi voto correspondería: 1)Modificar parcialmente el pronunciamiento de grado y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de $27.987,36, la que llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios (art. 279 del CPCCN), 3) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del CPCCN), 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador –por su participación en la sede anterior– en el 13%, 15% y 7%, respectivamente, del nuevo importe de condena

incluido los intereses (art. 38 de la LO), 5) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de grado (art. 38 LO). El DR. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo: Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo. El DR. DANIEL E. STORTINI: no vota (art. 125 de la L.O.). Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el pronunciamiento de grado y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de $27.987,36, la que llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios (art. 279 del CPCCN), 3) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del CPCCN), 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador –por su participación en la sede anterior– en el 13%, 15% y 7%, respectivamente, del nuevo importe de condena incluido los intereses (art. 38 de la LO), 5) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de grado (art. 38 LO), 6) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013 y devuélvase. Fdo.: Gregorio Corach - Enrique Ricardo Brandolino Citar: elDial.com - AA8F7C Publicado el 04/06/2015 Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina SD 46467 - Causa 19.994/10 - “Martínez, Paula Eliana c/Hale Construcciones S.R.L. y otro s/despido” - CNTRAB - SALA VII 31/03/2014 PROCESO LABORAL. PRUEBA DE TESTIGOS. Valoración judicial. Redes sociales. TESTIGOS “AMIGOS” DE FACEBOOK. CALIDAD DE AMIGO ÍNTIMO PREVISTA EN EL ART. 441, INC. 4, DEL CPCCN QUE NO RESULTA COMPATIBLE CON LA DE UN “AMIGO” DE RED

SOCIAL COMO FACEBOOK. Presunción del Art. 23 de la LCT. VÍNCULO LABORAL SUBORDINADO. Falta de registración del contrato de trabajo. Justificación del despido decidido por la trabajadora. ADMISIÓN DE LA DEMANDA “…los quejosos aducen que debe tenerse por acreditado el vínculo de “amistad” con los testigos por que la actora tendría en la red social “Facebook” como “amigos” a los deponentes. En este punto considero, tal como lo ha señalado el sentenciante, que: 1) las copias de las que intenta valerse para acreditar la relación de amistad denunciada son copias simples. 2) surge de esa misma documental, que la actora tendría como “amigos” en la misma red social, a “Hablando de diabetes enfermería”, “Induestructuras S.A.”, “Libros de arquitectura”, “Sociedad Colombiana de Arquitectura”; es decir, los antes nombrados presentan la misma calidad de “amigos” que los testigos impugnados y siquiera son personas físicas. En efecto, es mi ver que la calidad de amigo íntimo al que alude el inc. 4, del art. 441, del C.P.C.C.N., no resulta compatible con la de un “amigo”, de una red social como es “Facebook”.” FALLO COMPLETO En la Ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 2014, para dictar sentencia en estos autos: “Martínez, Paula Eliana c/Hale Construcciones S.R.L. y otro s/Despido”, se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO: I. A fs. 3/13 se presenta la actora e inicia demanda contra Hale Construcciones S.R.L. y contra Ferreiro Daniel, para quienes dice haberse desempeñado en relación de dependencia. Sostiene que comenzó a trabajar para Ferreiro el 04/04/2005, desempeñándose como “empleada de ventas” de los productos de Hale Construcciones S.R.L., pero que la relación laboral transcurrió en absoluta clandestinidad. Por ello intimó a los demandados a regularizar su situación laboral, pero al no recibir una respuesta favorable se consideró gravemente injuriada y despedida el 20/05/09.

Viene a reclamar indemnización por despido y demás rubros establecidos en la normativa vigente. A fs. 28 se presenta el demandado Ferreiro, negando todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito de inicio salvo los expresamente reconocidos. A fs. 46 hace lo suyo la demandada Hale Construcciones S.R.L. realizando una negativa pormenorizada, y arguye que la relación que lo unía con Ferreiro era estrictamente comercial. La sentencia glosada a fs. 243/249, que hace lugar a las principales pretensiones de la actora, es apelada por la parte demandada Hale Construcciones S.R.L. (fs. 243/249) y por Ferreiro (fs. 260/270). II. Apelación parte demanda Cabe destacar que ambas demandadas presentan idénticos agravios, por lo tanto se tratan en forma conjunta las apelaciones. Se agravian las quejosas por la decisión del sentenciante que consideró la existencia de una relación laboral entre las partes. Arguyen que se ha realizado un erróneo análisis de las probanzas arrimadas a la causa, especial énfasis le otorgan a las testimoniales. Adelanto que su pretensión, de que sea revocado este aspecto del fallo no ha de tener favorable acogida. En efecto surge acreditado que la actora prestaba servicio para las demandadas. Veamos: los testigos de los que intenta valerse la demanda para mantener su postura Bonin (fs. 125). Jorge (fs. 204) y Battagliano(fs. 205), señalan no conocer a la actora, ello no excluye que la misma haya prestado servicio en el local del demandado Ferriro. Máxime si tenemos en cuenta que ninguno de ellos permanecía en el local ni frecuentaban el mismo con una asiduidad que pueda permitir inferir que la actora no se encontraba allí prestando servicios. Sentado ello, es mi ver que las probanzas arrimadas a la causa deben ser analizadas como un todo, de este modo, cabe resaltar que el resto de las testimoniales dan cuenta de la existencia de una prestación de servicio de parte de la actora a favor de las demandadas. Tal es el caso de los testigos Aquino (fs. 171) y Umansky (fs. 130), quienes señalan que conocer a la actora y que la ésta prestaba servicios para

las demandadas. En relación a estos dos últimos testigos, no puedo dejar de señalar que no encuentro en las manifestaciones de los apelantes, una fundamentación ni fáctica ni jurídica que permitan apartarse de lo resuelto en este punto. Me explico: Señalan los apelantes, que ambos testimonios deben ser desechados ya que hay entre los testigos y la actora una relación de amistad que condiciona la veracidad de los dichos de los declarantes. En primer lugar cabe destacar, que ninguno de los dos testigos ha omitido señalar la relación que los une a la trabajadora. Sentado ello cabe destacar, que los quejosos aducen que debe tenerse por acreditado el vínculo de “amistad” con los testigos por que la actora tendría en la red social “Facebook” como “amigos” a los deponentes. En este punto considero, tal como lo ha señalado el sentenciante, que: 1) las copias de las que intenta valerse para acreditar la relación de amistad denunciada son copias simples. 2) surge de esa misma documental glosada a fs. 135/145 y 184/192, que la actora tendría como “amigos” en la misma red social, a “Hablando de diabetes enfermería”, “Induestructuras S.A.”, “Libros de arquitectura”, “Sociedad Colombiana de Arquitectura”; es decir, los antes nombrados presentan la misma calidad de “amigos” que los testigos impugnados y siquiera son personas físicas. En efecto, es mi ver que la calidad de amigo íntimo al que alude el inc. 4 del art. 441 del C.P.C.C.N., no resulta compatible con la de un “amigo”, de una red social como es “Facebook”. Aduce el agraviado que dichas testimoniales no deben ser tenidas en cuenta pues existen en ella muchas imprecisiones. Advierto en este punto que las imprecisiones destacadas por los agraviados no resultan tales, máxime si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre los hechos relatados y el momento de las audiencias (entre cinco y seis años). A mayor abundamiento deseo destacar que las supuestas ambigüedades, no resultan ser sobre hechos fundamentales para resolver la presente contienda, mientras que si son contestes los testigos al señalar que la actora prestaba servicio para las demandadas, punto discutido en la presente contienda. Lo antes señalado conduce a la aplicación de la presunción establecida en el art. 23 de la L.C.T. y pone en cabeza de la empleadora la carga probatoria de acreditar que la vinculación existente entre las partes

responde a una característica diferente a la laboral. Cuestión que no se aprecia cumplida en autos. En efecto, se configura la presunción legal “iuris tantum” (provista en el art. 23 de la L.C.T.), de la existencia de un contrato de trabajo, cuando se acredita que ha existido una prestación de servicio. Por lo tanto ello produce la inversión de la carga de la prueba. Será el empleador, entonces, quien deba probar que la prestación no tuvo como causa un contrato de trabajo, sino alguna otra (art. 499 CC). Lo antes señalado, me lleva a concluir a la luz de las reglas de la sana critica (art. 386 C.P.C.C.N), que la relación habida entre las parte ha sido de índole laboral. En definitiva, no habiendo probado las demandadas, que toda esa actividad desplegada por la actora hubiese sido para su propio beneficio, debe concluirse que las partes se han vinculado mediante un contrato de trabajo (art. 21 y 22 de la L.C.T.), y de este modo dejo propuesto mi voto. III. Agrego finalmente, en cuanto a las restantes consideraciones vertidas en el escrito sobre esta cuestión, que –tal como la Corte Suprema de justicia de la Nación ha sentado criterio– el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que –a su juicio– no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en “Código Procesal…” Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: “Bazaras, Noemí c/Kolynos”; S.D. 32.313 del 29.6.99). IV-Se agravian las demandadas por la supuesta condena al pago de lo establecido en los arts. 2 de la ley 25.323 y art. 80 de la L.c.T., más deseo destacar que no surge de la lectura de la sentencia que el sentenciante haya condenado al pago de dichos rubros, es más los mismos no han sido siquiera incluidos en la liquidación presentada por la parte actora; por lo tanto deviene de tratamiento abstracto los expresado por los presentantes pues no se verifica agravio alguno. V. Teniendo en cuenta la suerte del recurso y lo establecido en el art. 68 del C.P.C.C.N., no encuentro argumento que permitan apartarme de lo

decidido en la instancia anterior en relación al modo en que se impusieron las costas. En relación al cuestionamiento por la regulación de los honorarios, propicio que los mismos se confirmen, ya que lucen adecuados teniendo en cuenta la calidad y extensión de las tareas desarrolladas por cada uno de los profesionales intervinientes. VI. De compartir mi tesitura, propicio que las costas de esta etapa se declaren a cargo de las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN) y se regulen honorarios a la representación letrada de la parte demandadas en el 25%, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores). EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO: Adhiero al voto que antecede. LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA: No vota (art. 125 ley 18.345). Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios. 2) Establecer las costas de esta etapa a cargo de las demandadas vencidas. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la parte demandada en el 25% (veinticinco por ciento) de los determinados para la primera instancia. 4) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1ª de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013 Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIROS - NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO Citar: elDial.com - AA8697 Publicado el 05/05/2014 Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina SD 46088 - Causa 2.958-11 - “Dager Nicolas Esteban c/Estancia El Solitario S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA VII - 29/11/2013 PROCEDIMIENTO LABORAL. Prueba. USO DE FILMACIONES – DVD–. No resulta procedente como medio probatorio por no encontrarse acompañado de una certificación por escribano. Material que debe ser

corroborado por otras pruebas que lo avalen. Requisitos que no se presentan en la causa “La demandada se agravia porque la Jueza de primera instancia, consideró que el medio probatorio de filmación –DVD– no resulta procedente por no encontrarse acompañado de una certificación por escribano. Al respecto, coincido con lo manifestado por la sentenciante en cuanto expresa que, para que los DVD sirvan como prueba, deben cumplir determinadas pautas, tales como estar certificada por escribano y debe ser corroborada por otras pruebas –como la testimonial–, que la avalen, lo que no se da en el presente caso.” FALLO COMPLETO En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de noviembre de 2013, para dictar sentencia en los autos: “DAGER NICOLAS ESTEBAN c/ESTANCIA EL SOLITARIO S.A. s/DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: I. A fs. 5/11, se presenta el actor Nicolás Esteban Dager e inicia demanda contra ESTANCIA EL SOLITARIO S.A., en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedor, con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo. Relata haber ingresado a trabajar el 1 de abril de 2005, desempeñándose en la categoría de administrativo, sus tareas consistían en control de acceso, monitoreo de alarmas, elaboración de informes, resumen semanal de las horas de entrada y salida del personal de golf, etc. Señala que a partir de julio de 2005, fue registrado en diferentes categorías que no coincidían con las tareas que desempeñaba en la empresa. Manifiesta que ante dicha situación realizó continuos reclamos verbales a la accionada, para que registre su real categoría, pero siempre obtuvo respuesta negativa a su pedido. Describe que el 24 de junio de 2010, la demandada lo obligó a suscribir la recepción de la copia de una CD. que supuestamente le había remitido a su domicilio, por medio de la cual le comunicaba haber cometido una falta grave los días 21, 26, 27, 28 de mayo de 2010 y 1 y 2 de junio del mismo año, endilgándole haber violado las normas de procedimiento, respecto a la

revisación de vehículos que ingresaban al Club y le informa además que prescinde de sus servicios. Destaca que el 1/7/2010, rechaza dicha CD., –que le fue notificada el 30/06/2010–, por medio de la cual la accionada le comunica su despido directo –ver CD–, transcripta a fs. 6/6vta. Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral, art. 2 de la Ley 25.323 y multa contemplada en el art. 80 de la LCT. A fs. 92/102, la accionada la ESTANCIA EL SOLITARIO S.A., contesta demanda. Desconoce todos los extremos invocados por el actor en su escrito de inicio. Reconoce que el accionante ingreso a la empresa el 1.04.2005, para realizar tareas de control de acceso. Indica que las tareas de Dager consistían en controlar el acceso al Club de Campo y percibía una remuneración de 2.831,34. Señala que a partir de 2005, comenzó a observar faltas en el desempeño del actor, tales como llegadas tardes e incumplimientos a las instrucciones que le habían sido impartidas oportunamente. Manifiesta que el 24 de junio de 2010, detectó a través de los videos de seguridad –dispuestos en el control de acceso– que el actor continuaba incumpliendo con sus tareas, ya que omitía la revisación de vehículos que ingresaban al Club de Campo. Describe que teniendo en cuenta todos los antecedentes obrantes en su legajo, las consecuentes sanciones disciplinarias y la nueva falta, decide despedirlo con justa causa. Impugna liquidación y solicita el rechazo de la demanda. A fs. 254/262, obra la sentencia de primera instancia. Luego de analizar los elementos de juicio aportados a la causa, la “aquo” decide en sentido favorable a las pretensiones del actor y condena a la demandada ESTANCIA EL SOLITARIO S.A., al pago de las indemnizaciones correspondiente por despido incausado. Los recursos a tratar llegan interpuesto por el accionante (fs. 263/264vta.), por la demandada (fs. 270/273vta.). Mereciendo réplica de la contraria a fs. 276/279 y fs. 282/28/6vta.

A fs. 265/ y fs. 274, el Dr. J. M. D. –por su propio derecho– y el perito contador, cuestionan sus honorarios por estimarlos reducidos. II. RECURSO DE LA PARTE ACTORA Con relación al fondo de la cuestión varios son los planteos. a. El actor cuestiona que la sentenciante haya considerado que el vínculo se extinguió el 24.06.2010 y no el 12.07.2010. Señala en su defensa que el despido que la demandada le notificó irregularmente, se fundó en una causa que no pudo probarse, por lo cual el mismo –a su entender– es nulo. Al respecto considero que no le asiste razón. En primer lugar creo necesario señalar que la causa del despido nada tiene que ver con la notificación del mismo. Veamos. El despido con causa o sin causa rige para todo tipo de contrato, cualquiera sea la duración y su causa, y por su eficacia no requiere una causa justificada ya que la sola decisión de la empleadora alcanza para separar al actor de la empresa, en consecuencia un distracto sin causa, no puede ser considerado nulo por la inexistencia de la misma. En cuanto a la notificación del distracto, sirve para saber en qué momento queda perfeccionado el despido y desde cuando produce efectos. En segundo lugar, considero que en el presente caso la notificación que realizó la demandada al actor, comunicándole su despido, es válida porque la misma fue enviada al domicilio del actor y devuelta por el correo con la leyenda “plazo vencido, no reclamado”, además el domicilio –ver fs. 75 y fs. 76– de dichas misivas coincide con el expresado en todas las comunicaciones enviadas por el accionante y con el último domicilio manifestado como real al iniciar las presentes actuaciones –ver fs. 5–. Además, la notificación que puso fin al vinculo que existía entre las partes, fue suscripta de puño y letra por el accionante, conforme CD., del 24.06.2010 –ver CD., de fs. 75– y suscripta por el accionante el 30.6.2010. En consecuencia el despido directo de Dager se produjo el 24.06.2010. Por lo expuesto, propongo confirmar este ítem del fallo. b. El accionante cuestiona que la “a-quo” haya rechazado los rubros: 14 días de julio, integración del mes de despido y SAC proporcional segundo semestre del 2010, establecidos en la LCT.

A mi juicio este punto del agravio tampoco tendrá favorable acogida. En efecto, teniendo en cuenta lo resuelto en el considerando anterior y que la fecha del distracto se produjo el día 24.6.2010, el reclamo de dichos rubros es de tratamiento abstracto. c. Por último el actor cuestiona los periodos que consideró la “a-quo”, para calcular la indemnización contemplada en el art. 245 de la LCT. Señala en su defensa que para calcular la base de la indemnización por antigüedad, el sentenciante debió considerar seis periodos y no cinco como lo hizo. Considero que este punto del agravio no prosperará. Digo ello, porque conforme el considerando a, el actor fue despido el 24.06.2010. Por tal motivo los periodos que deben computarse son cinco, desde 01.04.2005 –fecha de ingreso– al 24.06.2010 –fecha del distracto– y no seis como pretende el accionante. Por lo expresado, propongo confirmar este aspecto del fallo. d. Por último la parte actora se agravia porque la sentenciante no hizo lugar a la multa establecida en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo – con modificación del art. 45 de la ley 25.345–, al considerar que a fs. 71 el actor había recibido los certificados. Manifiesta que dicha multa le corresponde, porque a fs. 111/112 el accionante rechazó la totalidad de la documentación ofrecida por la demandada y ante ello, la misma no acreditó la recepción de dichos certificados. Estimo que este agravio tendrá favorable acogida. Digo ello ya que la obligación de entregar dichos instrumentos nace en el mismo momento de la extinción del contrato o, a lo menos, en el tiempo que razonablemente pueda demorar su confección y no puede sujetarse el cumplimiento de la misma a que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirarlos. Si la demandada los puso a disposición, es decir tuvo esa voluntad de entregarlos de inmediato, debió en todo caso consignarlos judicialmente y no lo hizo –art. 756 del Código Civil–. Además la certificación de servicios y remuneraciones acompañada por la demandada con su contestación de demandada, no resulta suficiente, ya

que de las constancias de autos se desprende que el despido directo del actor se produjo con fecha 24.06.10, y según la documental de fs. 72/72I, la certificación de servicios cuenta con fecha cierta emanada de la certificación de firma es del 10.07.2010, es decir 16 días después. Al respecto debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente: “…si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos… dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último…”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “…el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos… dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”. Sobre la base de lo expresado tengo para mí que la intimación cursada por el actor con fecha 25/8/10 –ver TCL. de fs. 151– resulta suficiente para tener por cumplido el requisito formal contenido en el art. 45 de la ley 25.345, de modo que resulta acreedor de la indemnización prevista (tres veces la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año), la que, tomando la mejor remuneración consignada en el fallo de primera instancia $3.991,48 ascenderá a $11.974,44 ($3.991,48 x 3). III. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA En cuanto al fondo de la cuestión varios son los agravios de la demandada. a. La accionada se agravia, en tanto considera que la sentenciante no ha tenido en cuenta los antecedentes obrantes en el legajo del actor, los cuales –a su entender– habrían acreditado acabadamente que existían razones justificadas para despedir al mismo. A mi juicio, su recurso en este punto del agravio no resulta suficiente, ni aporta argumentos ni datos precisos que sean hábiles para modificar el fallo. En efecto, la demandada le imputó al actor “…teniendo en cuenta los antecedentes disciplinarios obrantes en su legajo, y las consecuentes

sanciones disciplinarias aplicadas, todas ellas por usted consentida de acuerdo al art. 67 de la LCT., …y considerando la nueva falta grave detectada por los videos de seguridad de fechas 21, 26, 27 y 28 de mayo de 2010 y 01 y 02 de junio de 2010 en los cuales se detectó su incumplimiento en la revisación de los vehículos que ingresan al club, proveedores y personal, como así también su omisión en registrar en las planillas de ingreso correspondientes…se ha decidido prescindir de sus servicios con justa causa a partir del día de la fecha…”, ver CD., de fs. 75. Producido el despido directo, la carga de la prueba de la causa del mismo queda en cabeza de la demandada y de no ser así cae la justificación de rescisión del vínculo más allá de la existencia o no de actividad probatoria del actor. Ello así en los términos del art. 377 del Código Procesal y del art. 499 del Código Civil. Es función del jurista reconstruir el pasado para ver quién tiene razón en el presente y según se haya distribuido la carga de la prueba, será la actividad que deba desarrollar cada uno. Esa carga determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener el éxito en el proceso y debe apuntar al objeto de la prueba, es decir los hechos no admitidos y no notorios que a la vez de controvertidos, sean conducentes a la dilucidación del litigio. En el presente caso, la demandada tuvo a su cargo la prueba de que el actor fue responsable de las irregularidades denunciadas y, al igual que la “a-quo” entiendo que este objeto no fue alcanzado por la legitimada pasiva. Además deseo destacar que si bien cabe que sean ponderados los antecedentes disciplinarios, a los efectos de valorar la gravedad del incumplimiento desencadenante del distracto, es preciso que tal irregularidad se produzca contemporáneamente al despido, que lo justifique y que sumado a los antecedentes citados den lugar al distracto, lo que no sucede en el presente caso. Por lo antedicho, considero que la recurrente no ha podido demostrar la injuria que se alega como motivo de la disolución del vínculo. Véase que, la apelante en su recurso no aporta datos ni pruebas o elementos de juicio que sean eficaces para revertir el fallo, en razón de ello propongo su confirmación.

b. La accionada también cuestiona la valoración que realizó la sentenciante de la prueba testimonial e informática producida en autos, las cuales a su entender acreditan la omisión del actor de efectuar los controles de ingreso y egreso en el establecimiento de la accionada. Adelanto que en mi opinión, no le asiste razón a la recurrente. En efecto, en el fallo se han analizado las declaraciones testimoniales producidas, del mismo modo que se explicó la razón por la cual no resultaban importantes para aportar datos relevantes –testigos Bonello; fs. 213, Burgueño; fs. 215, Jara; fs. 218 y Luna; fs. 220–. Estimo que los testimonios –analizados en su parte sustancial en el fallo– no resultan suficientemente convictivos acerca de que el actor los días 21, 26, 27 y 28 de mayo de 2010 y 01 y 02 de junio de 2010 incumplió en la revisación de los vehículos que ingresaban al club, proveedores y personal, como así también haber omitido registrar en las planillas de ingreso correspondientes. De cualquier forma, de la lectura de las declaraciones producidas, debe inferirse que la sentenciante ha tenido bien en cuenta los aspectos esenciales y fundamentales del contenido de la prueba testifical aportada por la demandada. La parte que se agravia no realiza una crítica normal, ni del contenido de los testimonios que afecte la credibilidad y aptitud que plasmó la sentenciante en el fallo (en igual sentido esta Sala en “Parra, Francisco c/Consorcio de Propietarios del Edificio Dorrego s/diferencias de salarios”, Sent. 37.280 del 19.2.04). Por todo lo expuesto, no veo razón para alterar lo decidido en primera instancia en este punto. c. La demandada se agravia porque la Jueza de primera instancia, consideró que el medio probatorio de filmación –DVD– no resulta procedente por no encontrarse acompañado de una certificación por escribano. Al respecto, coincido con lo manifestado por la sentenciante en cuanto expresa que, para que los DVD sirvan como prueba, deben cumplir determinadas pautas, tales como estar certificada por escribano y debe ser corroborada por otras pruebas –como la testimonial–, que la avalen, lo que no se da en el presente caso.

Por tal motivo, propongo rechazar este punto del agravio. IV. Teniendo en cuenta lo resuelto en el considerando II, d., el monto de condena ascenderá a la suma de $56.079,85 ($11.974,44 + $44.105,41) más los intereses que no llegan cuestionados. V. Los honorarios regulados en primera instancia al Dr. J. M. D. y al perito contador, me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados, pero adecuándolos al nuevo monto de condena (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias). VI. De compartirse mi tesitura, propicio que las costas de alzada sean declaradas a cargo de la demandada (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la del actor en el 25%, para cada uno de ellos, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores). LA DOCTORA BEATRIS I. FONTANA DIJO: La parte actora se agravia porque no se hizo lugar a su reclamo de multa fundado en el art. 80 LCT y en mi opinión le asiste razón. En ese sentido advierto que no surge acreditado que se haya expedido y entregado el certificado de trabajo, por lo que en el mejor de los casos para la demandada, la documental de fs. 71/72-I solo acredita el cumplimiento parcial de la obligación. Por ello, considero que debe hacerse lugar al recurso de la actora en este punto. En todo lo demás que ha sido materia de recurso, adhiero por sus fundamentos al voto de la Dra. Estela M. Ferreirós. EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO: no vota (art. 125 de la Ley). A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de $56.079,85 (cincuenta y seis mil setenta y nueve pesos con ochenta y cinco centavos) 2) Confirmar el fallo apelado en todo lo demás que ha sido materia de agravios. 3) Confirmar los honorarios de primera instancia al Dr. J. M. D. y al perito contador, adecuándolos al nuevo monto de condena. 4) Costas de alzada a cargo de la parte demandada. 5)

Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y del actor en el 25% (veinticinco por ciento), para cada uno de ellos, de los determinados para la primera instancia. 6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.: 15/2013. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo.: Estela Milagros Ferreirós - Beatriz I. Fontana Citar: elDial.com - AA8466 Publicado el 17/01/2014 Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Otros fallos sobre este tema pueden ser consultados en la Edición Especial “E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral” de elDial.com (http://www.eldial.com/nuevo/ediciones-varios detalle_ee_5.asp? Edicion=15/08/2013) SD 89588 - Causa 2.043/2010 - “Andrés Fernando c/SAP Argentina SA s/diferencias de salarios” - CNTRAB - SALA I - 28/02/2014 REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR. Empleado jerárquico. Rubros. BONUS ANUAL. Cuantía. Prueba. Contenido de correo electrónico. USO DE COCHERA –en edificio donde funcionan las oficinas de la empleadora–. Carácter salarial. Arts. 103 y 105 de la LCT. Prestación de MEDICINA PREPAGA –contratada por la demandada a favor del dependiente y su grupo familiar–. Rubro no remuneratorio. TELEFONÍA CELULAR. Naturaleza salarial del 50% del importe por el uso de este servicio. REMUNERACIONES VARIABLES. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO. Liquidación del SAC. Diferencias salariales. DISIDENCIA PARCIAL: TELEFONÍA CELULAR. Rubro que reviste naturaleza salarial por la totalidad de las sumas abonadas por la empresa SD 97.226 - Causa 26.424/2010 - “Segura Jimena c/Banco Columbia S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA IV - 31/07/2013

PROCEDIMIENTO LABORAL. PRUEBA. Constancias de “CORREOS ELECTRÓNICOS”. E-mails enviados desde y hacia una casilla institucional de la empresa demandada. Valor probatorio. Documentos que, por carecer de firma digital, no pueden ser equiparados a instrumentos públicos. Consideración como “principio de prueba por escrito”. Acreditación de la real fecha de ingreso de la empleada. Registración incorrecta del contrato laboral. DESPIDO INDIRECTO. Justificación del despido decidido por la trabajadora SD 101.877 - Expte. 36.397/2010 - “M. L. A. c/SAV S.A. s/despido” CNTRAB - SALA II - 11/06/2013 DESPIDO INJUSTIFICADO. DIFUSIÓN DE FOTOGRAFÍAS A TRAVÉS DE RED SOCIAL –FACEBOOK–. Imágenes que, supuestamente, mostraban al trabajador ingiriendo bebidas alcohólicas en el lugar y horario de trabajo. PRUEBA. Valoración de los testimonios. Fotos exhibidas en cuenta de la red social, ajena al trabajador. EMPLEADORA QUE NO HA LOGRADO ACREDITAR LA INJURIA IMPUTADA AL DEPENDIENTE. Medida rescisoria injustificada SD 93.230 - Causa 40.506/09 - “Cadorini, Hernan Diego c/Gomez, Gabriel Alejandro y Otro s/despido” - CNTRAB - SALA III 31/08/2012 CONTRATO DE TRABAJO. Uso de herramientas informáticas en el trabajo. PRUEBA. Fecha de inicio del vínculo laboral. PERICIA INFORMÁTICA. Correos electrónicos alojados en el servidor de “Google”. Imposibilidad de modificar el contenido de los mismos. ACREDITACIÓN DE QUE EL DEPENDIENTE INGRESÓ A PRESTAR LABORES EN LA FECHA DENUNCIADA EN LA DEMANDA. Cálculo de la indemnización por despido.

DERECHO PENAL

D

L C

N P

P

N

José Luis Agüero Iturbe

I. Introducción Las nuevas generaciones no imaginan un mundo sin comunicaciones inalámbricas o sin la red. Los e-mails acompañan a la correspondencia tradicional, la telefonía tiene lo propio donde no sólo se da el fenómeno de la comunicación inalámbrica sino que se acuñan en una plataforma portátil múltiples aspectos de las tecnologías de las comunicaciones. La firma digital se presenta y acompaña a la ológrafa, equiparada para todos sus efectos por ley 25.506. El documento digital tiene carta de ciudadanía junto al documento papel, el comercio electrónico es una legítima alternativa frente al tradicional, las e-monedas son más frecuentes, el teletrabajo se presenta como nueva modalidad, etcétera. Estos son algunos aspectos que marcan el cambio como constante. Impacta en la sociedad y modifica nuestras vidas. Así los modos en que nos interrelacionamos suman nuevas posibilidades de participación y dan lugar al surgimiento de nuevas situaciones: pensemos en las redes sociales y en todo lo que en ellas sucede, pensemos en las comunidades virtuales y sus propias reglamentaciones de convivencia, pensemos en el ciberespacio y advirtamos que no estamos solos. Este no estar solos o aislados nos permite desarrollarnos interactuando con los otros (familia, trabajo, ocio, etc.) de diferentes maneras; pero también nos expone

a ser sujetos pasivos de conductas delictivas y nos impulsa a tomar medidas preventivas y a reclamar que el Estado haga lo propio. En esta nueva configuración el Estado también adquiere una nueva dimensión. El ciberespacio y las nuevas tecnologías se convierten en un aliado invaluable en el cumplimiento de sus funciones más tradicionales. Podemos pensar en las nuevas modalidades en que se presenta el e-gobierno (en las variantes de sus tres departamentos en la división clásica de poderes o funciones: ejecutivo, legislativo y judicial); en los nuevos medios de interrelación entre ciudadanos y administradores (derecho de información, libertad de expresión, derecho a la educación, derecho a la privacidad, etc.). Estas nuevas herramientas puestas al alcance del gobierno, gracias a la evolución tecnológica, brindan una posibilidad de mejora en la ejecución de funciones propias. Dentro de estas funciones se inscriben las actividades de prevención e investigación de conductas criminales. La primera a cargo del Ejecutivo mediante las policías de seguridad y la segunda a cargo del Poder Judicial con la asistencia de las fuerzas de seguridad. En este último caso, conforme al nuevo paradigma procesal instaurado por la reforma, es el Ministerio Público[350] en la persona del Agente Fiscal quien desarrolla la faz de investigación. Sea cual fuere la teoría que adscribamos para explicar la formación del Estado, no dejaremos de atribuir al mismo determinadas facultades para la realización de sus fines. Tampoco dejaremos de reclamarle al Estado el cumplimiento de determinadas prestaciones, entre las que podemos mencionar a la educación, salud y seguridad (solo por nombrar algunas). Ahora bien, es incontrastable el hecho de que el ciudadano se ha organizado y salió a competir (en alguna medida) con estas prestaciones. En cuanto al sistema de salud pública (aquí entendida al solo efecto práctico como el conjunto de instituciones pertenecientes al estado que brindan un servicio gratuito), los ciudadanos han creado un sistema de salud privada. Lo propio sucede con la educación pública, a la que se le presenta la educación privada. Claro está que el poder de policía es una potestad del Estado, siendo una facultad en la que los particulares no pueden competir por resultar de carácter privativo del gobierno. Respecto de la seguridad sucede algo similar, los particulares han salido a competir con el Estado frente a una demanda que se considera insatisfecha. Aquí quiero dejar de lado la cuestión –no menor por cierto–

sobre la sensación de inseguridad y todo debate que la misma despierta, para centrarme en un aspecto fáctico constituido por el conjunto de medidas que los particulares toman para reducir las posibilidades de victimización. Video vigilancia en las casas o comercios, sistemas de seguridad privada, sistema de localización satelital, etc., son algunos de los componentes tecnológicos con los que la ciudadanía pretende evitar ser sujeto pasivo de una acción delictiva (cuanto menos minimizar las posibilidades).[351] Ello me lleva a interrogarme sobre cómo conjugan estos modos de operar del ciudadano con las potestades del Estado en cuanto a prevención e investigación de actividades delictivas. Ello en tanto los ciudadanos podrían actuar sobre el ámbito de reserva personal ajeno a injerencias por parte de terceros que surgen del reconocimiento de la intimidad y consiguiente derecho a la vida privada. Interrogante éste que adquiere nuevamente relevancia frente al nuevo sistema procesal que tenemos a nivel nacional.

II. Prevención e Investigación Desde la perspectiva señalada párrafos arriba, podemos advertir que la prevención del delito si bien es una función de carácter estatal, en algunos casos es prestada en forma particular por los ciudadanos mediante la adopción de medidas tendientes a desalentar conductas ilícitas. Así por ejemplo la instalación de cámaras de vigilancia o seguridad en los locales, aún motivado por intereses estrictamente particulares, tiende a confluir con la actividad estatal de prevención de conductas ilícitas propiamente dichas. Pues ellas, en alguna medida, desalientan las acciones delictivas.[352] Ahora bien, admitido que sea esto respecto de la etapa de prevención (aun cuando menos en punto a reconocer determinada característica preventiva respecto de dichas medidas) podemos preguntarnos qué sucede con la Administración de Justicia (en nuestro caso referido a la Justicia Penal) y la actividad de los particulares a la luz de la ley 27.063. Es decir, que podemos cuestionarnos sobre la ausencia de participación por parte de los individuos en la Justicia. Pues resulta un procedimiento netamente estatal donde los órganos jurisdiccionales, en nuestra nueva hipótesis legal comandada por el Ministerio Público, actúan de oficio en la dilucidación del ilícito. Sin embargo, aún frente al monopolio estatal de la fuerza que no se ha visto trastocada por la adopción de un sistema acusatorio (en el

ejercicio del “ius puniendi” en su faz objetiva como procesal), las personas concurren al proceso aportando sus propios elementos que ayudan a respaldar la reconstrucción del hecho; actividad que hoy encuentra su respaldo normativo conforme se verá. Cabe señalar que por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 2321/2014 se promulgó la Ley 27.063 que establece en su anexo I el Código Procesal Penal de la Nación. La estructura del nuevo cuerpo normativo se compone con dos partes. La Primera Parte o Parte General se integra con cinco libros: I– Principios fundamentales; II– La justicia penal y los sujetos procesales; III– Actividad procesal; IV– Medios de prueba y V– Medidas de coerción y cautelares, los cuales se dividen en títulos[353] y en algunos casos estos en capítulos, estableciendo en dos oportunidades la subdivisión en sección conforme las exigencias de sistematicidad. La Segunda Parte o Procedimientos, también se integra por cinco libros (I. Procedimiento ordinario; II. Procedimientos especiales; III. Control de las decisiones judiciales; IV. Ejecución; V– Actos de las Fuerzas Armadas), los que están conformados con diferentes títulos, capítulos y secciones.[354] En esta oportunidad nos referiremos a algunos aspectos abordados por este nuevo sistema procesal. La intención es confrontar aquellos aspectos previstos por el Libro Cuarto de la Primera Parte referidos a los Medios de Prueba y su relación o aplicación en función a la denominada prueba digital, tecnológica o informática que pueden tener lugar a lo largo de una investigación ya sea por delitos informáticos o no, por hechos cometidos en la red, mediante la red o fuera de ella. Retomando la cuestión, toda esa actividad desplegada por el Estado y los particulares con el fin de prevenir o dilucidar delitos representan actividades disímiles cuyo sustento legal difiere según se trate de uno u otro actor y sea prevención o investigación. Así podemos tener: a) actividad estatal de prevención, b) actividad estatal de investigación y juzgamiento, c) actividad de los particulares de prevención y d) actividad particular acoplable al proceso de investigación y juzgamiento. A grandes rasgos podemos diferenciar prevención de investigación y decir que la primera se dirige prácticamente a evitar conductas delictivas mediante acciones tendientes al control poblacional de manera tal que los individuos desistan de la ejecución de actos contrarios a la ley, cuando la prevención es ejecutada por la autoridad estatal. En el caso de las medidas tomadas por los

particulares la prevención adquiere una dimensión diferente, pues el control poblacional no se encuentra dentro de sus objetivos, reduciéndose a acciones que obturen el avasallamiento de los propios bienes (ya sea de un individuo o de un grupo). La investigación se dirige a dilucidar las acciones que atentaron contra bienes jurídicos determinados los que se desarrollan bajo un contexto reglado por la ley procesal. Esas actividades, de prevención e investigación no son desarrolladas por el Estado libremente de modo arbitrario pues resultan actividades regladas por la legislación. Las primeras podemos encuadrarla básicamente en la ley de seguridad interior (ley 24.059 y sus modificatorias o las respectivas disposiciones provinciales) y las segundas por el Código Procesal Penal de la Nación (o los provinciales según la jurisdicción). Pero ya se trate de una u otra actividad, todas deben desarrollarse respetando los derechos y garantías Constitucionales. Deslizaba que dichas actividades de prevención e investigación tienen hoy en día una mayor potencialidad en virtud de las nuevas tecnologías. Este aumento en la eficacia en las actividades estatales o de los particulares presenta nuevos riesgos frente a la posibilidad de afectación de nuestros derechos. Aquí tomaremos como punto de análisis a los derechos de intimidad y privacidad junto a la posibilidad de afectación o avasallamiento que pueden traer aparejada la concreción de acciones apoyadas en la tecnología en pos de prevención o investigación. En definitiva, los avances tecnológicos reavivan la sempiterna cuestión de seguridad y privacidad,[355] exponiendo una tensión dialéctica. Si brindar seguridad es una función básica del Estado, un deber fundamental, ella adquiere para los ciudadanos la calidad de derecho también fundamental. El derecho a la seguridad se inserta con igual rango que el derecho a la intimidad y privacidad. La cuestión entonces es determinar cuanta seguridad admite la intimidad y privacidad o cuanta privacidad e intimidad subsiste ante el derecho a la seguridad. Teniendo presente el debate de fondo, nos circunscribiremos a advertir la cuestión en relación a la prueba en el proceso penal insuflada por la tecnología y el respeto al derecho a la intimidad y privacidad.

III. Derecho a la seguridad y derecho a la privacidad

Entiendo necesario hacer, cuanto menos, una mínima referencia a los derechos de privacidad y seguridad desde la perspectiva del ciudadano con el objeto de evitar que el ulterior análisis conceptual de uno fagocite al otro. Ello pues cuando hacemos referencia a la prevención o al ulterior proceso penal asumimos a la seguridad como función básica del Estado. Asumimos también que la seguridad encuentra límite –entre otros– en la privacidad e intimidad como derecho, los que por otra parte son puestos por la nueva norma procesal como imperativo a respetar.[356] Si bien un abordaje de esa perspectiva no sería errado, nos interesa previo a ello manifestar qué entendemos cuando nos referimos a los derechos mencionados en el acápite, poniendo como centro a la persona. Desde el punto de vista legal, la seguridad, más precisamente la seguridad interior, es definida como “…la situación de hecho, basada en el derecho, en la cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional” (art. 2 ley 24059). Esta definición se refiere a un estado de cosas, a un orden determinado, a la preexistencia de un sistema jurídico y de instituciones que encuentran su génesis en nuestra Ley Fundamental. En función de ello el Estado, mediante sus agencias de seguridad, se convierte en custodio de los principios básicos o derechos fundamentales (vida, libertad, propiedad) que permiten el desenvolvimiento de nuestras propias potencialidades. Esa descripción de seguridad (criticada por parte de la doctrina) hace hincapié en la obligación del estado de mantener una situación de normalidad donde las agresiones a nuestros derechos se vean reducidas al máximo de lo posible. Eso nos lleva a otra variable de la seguridad donde se convierte en equivalente a un derecho a la tranquilidad,[357] que consiste en poder disfrutar sin riesgos a sufrir daños de los demás derechos constitucionales. Desde esta perspectiva el derecho a la seguridad vuelve sobre la primera variable en cuanto implica el derecho a exigir una acción preventiva por parte del Estado, a fin de impedir acciones contra nuestros derechos (ya sea que provengan de particulares o de agentes públicos); pero no se agota allí, pues ante la consumación de la acción dañina (delito) importa el derecho a exigir una acción represiva con el objeto de castigar a los infractores

mediante la aplicación de la ley y hacer efectivas las indemnizaciones pertinentes.[358] Entender a la seguridad como derecho y no como mera potestad del Estado, importa adscribir a una concepción donde el ciudadano cobra relevancia por sobre los objetivos políticos de turno. Además esta visión se entronca con varias disposiciones de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,[359] Declaración Universal de Derechos Humanos, [360] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[361] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,[362] Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,[363] Convención Americana sobre Derechos Humanos[364] y Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.[365] Asimismo podemos indicar, con directa vinculación a la cuestión tecnológica, que la seguridad es entendida como derecho tanto en el Protocolo General de Funcionamiento de Videocámaras en Espacios Públicos regulados por resolución 283/12 del Ministerio de Seguridad de la Nación, como así también por el Decreto n° 1766/11 mediante el cual se crea el Sistema Federal de Identificación Biométrica para la Seguridad (SIBIOS). Respecto al derecho a la intimidad o privacidad, no es mi intención aportar una alternativa teórica a la prolífica bibliografía sobre el tema.[366] Están quienes sostienen que se tratan de un derecho y quienes afirman que ambos constituyen alternativas de una esfera que el Estado no puede atravesar sin que dicha actividad deje de resultar inconstitucional. Podemos entenderlo como al derecho o facultad que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras perturbaciones a su vida privada. Hace referencia a un ámbito de autonomía individual en el que se comprenden la esfera doméstica, el círculo familiar, las amistades y otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas. Es decir que no se vincula por razón de necesidad a un espacio físico donde nos encontremos, pues la privacidad nos acompaña más allá del dintel de nuestras viviendas y del soporte de nuestros documentos, la intimidad trasciende lo interno y se hermana con la libertad en nuestro desenvolvimiento.

Por imperativo constitucional, las acciones de los hombres que no ofendan al orden público, moral pública, ni perjudiquen a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, primera parte C.N.), asimismo se establece un ámbito material de reserva constituido por el domicilio, papeles privados y correspondencia (art. 18 C.N.). Estas normas constituyen el límite normativo sobre el cual no puede sobrepasar la autoridad o los ciudadanos sin efectuar una interferencia inadmisible en el ámbito de reserva personal. Epítome del pensamiento de la Corte Suprema resulta lo señalado en “Ponzetti de Balbín” donde se sostuvo que “…en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro para la intimidad”.[367] Ahora bien, en términos prácticos, es la ley la que determina la esfera de lo público y lo privado debiendo respetar el principio de razonabilidad.[368] Como todo derecho, la privacidad no es una valla insalvable para el accionar del Estado cuando se encuentran comprometidos intereses superiores. La propia Constitución establece que el “…domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…” (art. 18 C.N.) y que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19, segunda parte, C.N.). Es decir que además del hecho que el límite entre una esfera y otra surge de la ley, aún en el ámbito de reserva es posible la intromisión cuando por ley se dispone su procedencia (por ejemplo, allanamiento en virtud de orden emanada del juez, la interceptación de correspondencia dispuesta por el magistrado, las escuchas telefónicas, son algunas de las medidas que interfieren con la intimidad). Igual que el derecho a la seguridad, la privacidad tiene su fuente también en los tratados de derechos humanos: en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,[369] Declaración Universal de Derechos Humanos,[370] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,[371]

Convención Americana sobre Derechos Humanos[372] y Convención sobre los Derechos del Niño.[373] De lo visto podemos sostener que tenemos derecho a desenvolvernos en un ámbito de tranquilidad (traducida en ausencia de intervenciones que lesionen arbitrariamente nuestros derechos y cuando ello sucede, que tales injerencias sean reparadas) tanto en la faz pública como privada de nuestras vidas (en el aspecto de nuestros espacios de intimidad y privacidad). El mantenimiento de la seguridad como función del Estado no puede sobrepasar la esfera de reserva (art. 18 y 19 C.N.) en la medida en que no desarrollemos acciones que la trasciendan (y que afecten a terceros) o que la orden de intromisión no provenga de autoridad competente para ello (magistrado), pero tampoco los particulares pueden ejecutar acciones de seguridad que afecten arbitrariamente a la intimidad. La función de seguridad cumplida por el Estado no impone de por sí prohibición para los ciudadanos de tomar medidas de salvaguarda. Ellas encuentran límites, entre otros, en el derecho a la privacidad e intimidad de los demás. En términos prácticos quiere decir que no puedo colocar en mi propiedad una cámara de vigilancia que monitoree el patio de mi vecino para prevenirme de posibles ataques contra mi propiedad, sin su consentimiento. Pero nada obtura que esa misma cámara se enfoque sobre el espacio físico de mi propiedad con idéntica finalidad. Siguiendo el mismo ejemplo podemos plantearnos sobre la admisibilidad de que el Estado instale un aparato que enfoque el patio de mi casa para prevenir acciones delictivas, captando acciones que nosotros deseamos mantener fuera del alcance público. La cuestión es de difícil solución, la tensión dialéctica se hace presente, conforme anunciaba al finalizar el punto anterior. La multiplicidad de actores (organismos estatales y particulares), los diferentes escenarios que pueden darse tales situaciones (espacios públicos y ámbitos privados), aunado a si se trata de actividad de prevención o investigación, marcan – entre otras cuestiones– la complejidad del tema. Difícilmente se llegue a una solución que satisfaga a todos por igual; aunque no por ello debemos desistir del intento.

IV. Nuevas tecnologías y medios de prueba

El Poder Judicial no se mantiene ajeno a la nueva realidad signada por la tecnología.[374] La manera en que se interrelaciona con los ciudadanos, las formas en que estos pueden acceder a la información, los modos en que participan en los procesos, son algunos de los campos en los que las TIC´s (Tecnologías de la Información y Comunicaciones) cobran relevancia.[375] Las nuevas herramientas aplicadas al proceso judicial han permitido una agilización en la gestión integral de los juzgados, mejorando los tiempos en la administración de justicia.[376] Pero no solo impacta en la coyuntura del sistema judicial; también en el propio proceso, en la sustanciación misma de la causa, en la materialización del expediente.[377] Aquí nos circunscribiremos (como señalé) al proceso penal y veremos cómo entran en juego los derechos a la privacidad e intimidad frente a los principios que rigen la actividad jurisdiccional en la etapa de investigación,[378] cuyo norte es la determinación de la verdad.[379] Aspecto éste que no ha variado en el nuevo sistema procesal pues el artículo 196 establece que “El representante del Ministerio Público Fiscal dirigirá la investigación preparatoria con un criterio objetivo, procurando recoger con celeridad los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad”.[380] Ahora bien, desde un punto de vista institucional el proceso penal constituye una construcción esencial predispuesta para administrar justicia en cuanto surja la sospecha de que se ha infringido la ley penal, constituyendo una estructura instrumental que el legislador crea para descubrir la verdad sobre el supuesto hecho delictivo y para actuar en concreto la ley. Esta cuestión no se ve trastocada tras la incorporación del principio de disponibilidad y las reglas que lo rigen según lo dispuesto por el art. 30 y siguientes, en concordancia con lo dispuesto por el art. 215 y siguientes del Código Procesal Penal. Desde un punto de vista objetivo y externo, el proceso penal puede definirse como una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante el cual se procura investigar la verdad y aplicar la ley. La verdad que se busca en el proceso es una expresión de lo que se conoce como verdad histórica, cuya reconstrucción se efectúa mediante rastros materiales y mediante los resultados de experimentaciones que pueden

efectuarse sobre los rastros, como así también mediante testimoniales, documentos; en fin todo lo cual se conoce como prueba. Los avances tecnológicos y los medios de prueba pueden analizarse desde una perspectiva netamente digital[381] o general.[382] En la primera hipótesis nos enfrentamos a consideraciones vinculadas solamente a las nuevas posibilidades que nos presentan las tecnologías como medios probatorios. En cambio, desde una perspectiva general asumiremos que la tecnología impactó en casi todo medio de prueba y que concurre a la reconstrucción de toda hipótesis delictiva, siempre que la misma resulte pertinente y conducente. Esta visión se corrobora en el actual modelo procesal desde lo previsto por el artículo 103, cuando dispone que “Los actos del proceso se podrán registrar por escrito, mediante imágenes, sonidos u otro soporte tecnológico equivalente, quedando prohibida toda forma de edición, tratamiento o modificación de los registros. Se deberá asegurar su autenticidad e inalterabilidad. Cuando se utilicen registros de imágenes o sonidos, se deberá reservar el original en condiciones que aseguren su inalterabilidad hasta el debate, sin perjuicio de la obtención de copias que podrán utilizarse para otros fines del proceso. Los contenidos esenciales de los actos deberán surgir del mismo registro y, en caso de no ser posible, de un acta complementaria”. Y es que estamos ante un proceso que recepta, incorpora o connaturaliza, como se prefiera indicar, a la tecnología como herramienta en pos del fin de administrar justicia.[383] Cuando decimos nuevos medios probatorios, nos referimos a modernos medios en contraposición a aquellos que tradicionalmente han acompañado a las regulaciones procesales[384] (la inspección judicial, la prueba documental, testimonial, la peritación, el careo, reconocimiento, etc.). En este sentido podemos sumar al catálogo tradicional de elementos probatorios a la determinación de material genético, a las filmaciones, los sistemas de identificaciones biométricas, las escuchas de conversaciones fuera de línea, entre otras. Además, las tecnologías también otorgan una nueva impronta a aquellos medios tradicionales. Maier señala que “Se denomina medio de prueba al acto mediante el cual se pretende incorporar al procedimiento un determinado conocimiento sobre un objeto de prueba. Son medios de prueba las inspecciones de lugares, cosas o personas, el testimonio o la declaración de testigos y otras

personas (imputados y coimputados), la peritación o el dictamen o testimonios de peritos, y la documental, instrumental o más ampliamente denominada, prueba de registros”.[385] Clariá Olmedo señalaba que “…son actos complejos regulados por la ley, mediante cuya recepción se introduce en el proceso los elementos capaces de producir un conocimiento cierto o probable sobre el objeto concreto de la prueba al cual se refiere”.[386] Ahora bien, una cosa es el medio de prueba y otra es el modo de recolección de la prueba o medidas asegurativa de la prueba,[387] aspecto que trataremos en el siguiente punto. a) Testimoniales En el Código Procesal anterior al de la ley 27.063 se establecía que el Juez interrogará a toda persona que conozca los hechos investigados, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad (art. 239). Igual facultad correspondía el Fiscal cuando desarrollaba la sustanciación del proceso por delegación. En esta modalidad probatoria la tecnología aportó nuevas posibilidades para evitar en determinados casos la sobreexposición de algunos testigos o la reiteración en la victimización. Así a modo de ejemplo podemos invocar el art. 250 quáter: “Siempre que fuere posible, las declaraciones de las víctimas de los delitos de trata y explotación de personas serán entrevistadas por un psicólogo designado por el Tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogadas en forma directa por las partes. Cuando se cuente con los recursos necesarios, las víctimas serán recibidas en una “Sala Gesell”, disponiéndose la grabación de la entrevista en soporte audiovisual, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas instancias judiciales. Se deberá notificar al imputado y a su defensa de la realización de dicho acto. En aquellos procesos en los que aún no exista un imputado identificado los actos serán desarrollados con control judicial, previa notificación al Defensor Público Oficial. Las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto, el Tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista el interrogatorio propuesto por las partes, así como las inquietudes que surgieren durante el transcurso de la

misma, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima…”. También podía ocurrir cuanto disponía el art. 250 bis.: “Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el siguiente procedimiento: a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes; b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor; c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arriban; d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor…”. En la actualidad ambas normas se ven fusionadas en el artículo 158 del CPPN según ley 27.063, referido a la declaración de menores de edad, declaraciones de víctimas de trata de personas y también para los casos de graves violaciones a los derechos humanos o personas con capacidad restringida. En el mismo se establece que: “Si se tratare de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento: a) Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la víctima; b) Si la víctima fuera menor de edad o

persona con capacidad restringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos; c) En el plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe; d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a la iniciación del acto, el juez o el representante del Ministerio Público Fiscal, según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima; e) Si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias; f) Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo cumplimiento del derecho de defensa; g) La declaración se registrará en un video fílmico. Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado. Si se tratase de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido dieciséis (16) años pero fuesen menores de dieciocho (18) años de edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo

para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño, niña o adolescente”. En ambos sistemas la intención del legislador fue y es evitar la revictimización que genera –o puede generar– la exposición reiterada en el proceso de sujetos determinados que revisten una especial condición de vulnerabilidad como medio y objeto de prueba, resguardando claro está el derecho de defensa en juicio. Pero frente a esta variante regulada, en el anterior sistema existía la aplicación en determinados casos de testimoniales brindadas por video conferencia, donde gracias a la tecnología el testigo se hace presente por ante el tribunal a los efectos de aportar su conocimiento sobre los hechos pesquisados. Esta resulta una práctica[388] que va en incremento en la realización del juicio durante la etapa de oralidad, sin embargo presenta sus ventajas aún para la etapa de investigación o instrucción frente a la tradicional testimonial tomada por exhorto. Esta modalidad puesta al servicio de la Justicia llevó a la Corte Suprema de la Nación al dictado de la Acordada 20/13[389] disponiendo que “…cuando una persona que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal deba comparecer como imputado, testigo o perito, en caso de que no sea oportuno o posible que acuda personalmente en la sede del tribunal, éste podrá disponer que la audiencia se realice por videoconferencia conforme a las reglas prácticas dispuestas”. El nuevo Código Procesal no recepta esta variante de video conferencia para el caso de la etapa preparatoria (que se puede parangonar con la instrucción del sistema mixto), pero tampoco la excluye de modo expreso, por lo que haciendo aplicación de la Acordada de la Corte Suprema podría recurrirse a la modalidad de teleconferencia aún para la etapa preparatoria. Sí se prevé dentro de las reglas generales que regulan ahora el juicio que ante el caso de imposibilidad de asistencia por impedimento justificado puede testimoniar mediante medios tecnológicos,[390] es decir que la declaración puede ser receptada y resguardada mediante componentes tecnológicos a reproducirse durante el desarrollo de la audiencia. Más aún, durante el desarrollo del debate (del juicio propiamente dicho) se establece la posibilidad, conforme el último párrafo del art. 264, que tanto los peritos

como los testigos (dado el caso de imposibilidad de comparecencia) pueden hacerlo mediante teleconferencia.[391] En definitiva, la recepción de la tecnología en este medio es favorable siempre y cuando la misma permita asegurar el derecho de defensa en juicio, es decir que posibilite su examen y reexamen por las partes, dando seguridades sobre su falta de alteración. b) Documentos En relación a este medio de prueba sigue vigente la observación de Clariá Olmedo en cuanto a que “En los códigos procesales penales ha desaparecido la regulación independiente de la prueba documental. La razón consiste principalmente en la prevalencia de la prueba oral y además, en la circunstancia de que en materia penal, considerados los documentos desde el punto de vista de la transmisión escrita o gravada de conocimientos de hechos, no tiene mayor trascendencia en cuanto a su introducción y valoración dentro del proceso. Por eso la preocupación de la ley está orientada más al procedimiento para adquirirlos y conservarlos (orden de presentación, secuestro, requisa, etc.)”.[392] Sabemos que el soporte papel, paulatinamente, es relegado por el soporte digital, de mayor versatilidad en cuanto a su contenido. Así el documento electrónico o digital irrumpe en el proceso penal. El art. 6 de la Ley 25.506 establece que “Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura”.[393] Esta definición concuerda con la que se incorporó al Código Penal en virtud de la ley 26.388 que derogó el art. 78 bis. que limitaba el término “documento” al documento digitalmente firmado. La amplitud de la definición nos permite englobar en el término “documento” a las filmaciones, grabaciones de conversaciones, entre otros elementos probatorios, bajo la rúbrica de documento. La cuestión concerniente a cómo se obtienen los documentos la abordaremos más adelante. c) El peritaje Todo el procedimiento regulado por la ley para obtener de los peritos (individuos instruidos en alguna rama científica, arte o industria)

determinada conclusión de carácter probatorio sobre algún tópico determinado, se conoce como prueba pericial y su resultado es la pericia. Lo concerniente al nombramiento de peritos, las cualidades requeridas para el peritaje, los puntos de la pericia, etc., se encuentran regidos por el Capítulo V, del Título III. En el nuevo código se encuentra regulada la cuestión bajo el Título IV del Libro IV, entre los artículos 161 a 166. Esta modalidad probatoria también ha sido impactada por la evolución tecnológica, pues ha posibilitado el surgimiento de nuevas áreas del saber (por ej. Informática) y aumentó el perfeccionamiento en otras (telecomunicaciones) poniendo al alcance de la sociedad nuevos ámbitos para desarrollarse (tele-trabajo, comunidades virtuales, redes sociales, etc.). La evolución de la tecnología permitió también la acción delictiva en nuevas esferas[394] antes inexistentes (por ej. los art. 10 y 11 de la ley 25.981). En la vertiente aquí abordada podemos señalar que la tecnología pone al servicio de los técnicos nuevas herramientas que le viabilizan un mejor cumplimiento en las tareas encomendadas (por ej. en el campo de las pericias caligráficas, en la reconstrucción facial mediante software), y al mismo tiempo produce un nuevo campo denominado por algunos como peritación informática o informática forense. d) Otros medios Las alternativas que nos brindan las tecnologías pueden ayudar a obtener otras modalidades probatorias. Puede ocurrir que para la reconstrucción de un hecho se capten las imágenes de la actividad mediante registro fílmico y se puede recurrir a la reconstrucción mediante la utilización de software aplicable al caso por el cual se recrea el hecho. El reconocimiento fotográfico puede efectuarse por imágenes digitales, incluso aquellas que el propio autor sube a la red en ámbitos públicos, u obtenidas mediante autorización judicial. En otro orden de cosas, podemos señalar que existen leyes especiales donde la prueba tecnológica es receptada. Así es el caso de la ley que establece el régimen penal y contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos (ley 23.184 to 24.192) en cuyo art. 44 del Capítulo III se estipula que “Los hechos filmados por la autoridad competente constituyen plena prueba. A tal fin, previo al espectáculo deportivo, la cámara de filmación será sellada por el juez de

instrucción de turno. Por su parte, las imágenes que tomaren otros organismos o particulares podrán ser tenidas en cuenta como medios de prueba, e interpretadas conforme las reglas de la sana crítica”. También el régimen penal de los estupefacientes (ley 23.737) establece en su art. 26bis (incorporado por ley 24.424) que “La prueba que consista en fotografías, filmaciones o grabaciones, será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad”. La incorporación de dichos dispositivos pareciera adelantarse a posibles cuestionamientos sobre la acreditación del hecho mediante la utilización de esos medios de prueba, los que en definitiva no dejan de constituir prueba documental. Desde esta perspectiva podemos indicar que los cambios tecnológicos encuentran su recepción y justificación en uno de los principios que rigen la actividad probatoria. Se trata del principio de libertad probatoria[395] en su variante de libertad técnico-científica. Ello implica, en términos de Chaia que “…no puede encorsetarse la forma o el modo de atrapar ese (el) elemento probatorio, esa evidencia procesal, pues se estaría convirtiendo a la investigación en un proceso estanco, desconectado de la realidad y por sobre todo ajeno a los adelantos de la ciencia”.[396] Principio que encuentra – incipiente– respaldo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en “Bayarri vs. Argentina”[397] señaló que los medios de recepción de prueba no deben ser ajenos a los avances tecnológicos, teniendo presente los límites trazados por el respeto a la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes. Este breve recuento del material probatorio o medios de prueba que viabilizarán la reconstrucción racional del hecho y la atribución de la respectiva responsabilidad, en la medida en que estas pruebas resulten pertinentes y conducentes a la dilucidación del caso, no presentan mayores desafíos desde el punto de vista de la conflictividad entre la averiguación de la verdad y el derecho a la privacidad e intimidad. Siempre que se cumplan las formalidades previstas por la ley procesal para materializar las pruebas, éstas tendrán lugar en el proceso en la medida que sirvan de vehículo necesario de valoración (conforme al principio de la sana crítica) que permita la reconstrucción histórica del hecho generando convicción afirmativa o negativa sobre el acontecimiento que debe ser juzgado. Desde esta perspectiva, el ámbito de reserva que impone la privacidad y la

intimidad ceden frente a la necesidad de realización de la justicia material sobre un hecho pasado.[398] Actualmente el principio de libertad probatoria dentro del nuevo esquema procesal se encuentra en el artículo 127 que dispone que “Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la ley. Además de los medios de prueba establecidos en este Código se podrán utilizar otros, siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales y no obstaculicen el control de la prueba por los demás intervinientes”. Esta regla o principio que insufla el novel sistema probatorio se complementa con el principio interpretativo de la libre convicción estipulado por el artículo 10 sobre apreciación de la prueba, que indica: “Las pruebas serán valoradas por los jueces según sus libres convicciones, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. Los elementos de prueba sólo tendrán valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales y de este Código”.

V. Modos de obtención de la prueba Existen medios probatorios a través de los que, en función de la realización de la justicia, se penetra en el ámbito de la privacidad o intimidad de un tercero en función de la realización de la justicia. Se penetra en un ámbito cuyo titular pretende mantener fuera del conocimiento de terceros. Esta intromisión en la privacidad no es trasladable a los medios de obtención de la prueba o a los modos en que la misma se obtiene. Estos modos son los medios asegurativos de la prueba y están constituidos, entre otros, por el allanamiento, el secuestro, la interceptación de correspondencia y comunicaciones.[399] En esta dirección cabe agregar siguiendo a Maier que “…las leyes comprenden bajo la rúbrica (de la prueba), la regulación jurídica de los medios de prueba, esto es, de las distintas maneras según las cuales quien interviene en el procedimiento penal puede obtener y conducir al procedimiento los conocimientos necesarios, ciertos o probables, acerca de la hipótesis a investigar y conocer (el testimonio, la peritación, los documentos), más las autorizaciones

coercitivas que las leyes conceden para poder llevarlos a cabo, como facultad de alguno de los intervinientes”.[400] Es sobre estas autorizaciones legales (las que resultan derecho constitucional reglamentado) que se permite la intromisión en determinados ámbitos de la persona en el transcurso de un proceso judicial. Fabricio Guariglia sostiene que “Las reglas de procedimiento referidas a la recolección de prueba establecen fundamentalmente autorizaciones para el Estado, en cabeza de los órganos de la persecución penal, de interferir en la esfera de derechos de los ciudadanos con el fin de asegurar la averiguación de la verdad. Ellas son las que a través del principio de reserva de ley establecen los presupuestos de dichas interferencias y reglamentan sus modalidades y alcance. Al hacerlo, también operan como normas limitadoras del poder de recolección de prueba estatal”.[401] Aquellas directrices sobre la prueba referidas en el último párrafo del punto anterior (libre convicción en la apreciación y libertad probatoria) deben ser ahora ajustadas con otros dos principios vinculados a la colecta del material probatorio. Estos se encuentran redactados por los artículos 13 y 16 referidos a la protección de la intimidad y privacidad y a la restricción de derechos fundamentales. El primero, fundamental para esta faena señala que “Se debe respetar el derecho a la intimidad y a la privacidad del imputado y de cualquier otra persona, en especial la libertad de conciencia, el domicilio, la correspondencia, los papeles privados y las comunicaciones de toda índole. Sólo con autorización del juez y de conformidad con las disposiciones de este Código podrán afectarse estos derechos”. Mientras que el segundo agrega que “Las facultades que este Código reconoce para restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad”. La ejecución de alguna de las medidas asegurativas en el transcurso de una investigación importa coerción estatal. Esto significa la utilización de la fuerza pública por parte de los órganos del Estado, para el caso, ejercida legítimamente en tanto se encuentra autorizada o permitida por ley a ciertos órganos estatales (se sustenta en el principio: nulla coactio sine lege preavia). Estas autorizaciones dirigidas a la autoridad para interferir en la esfera de los particulares (estableciendo requisitos, condiciones y modos de

procedencia) parecieran no alcanzar en el resguardo de los derechos constitucionales aquí vistos frente a la impronta de las nuevas tecnologías y a la facilidad en la materialización de medidas intrusivas que ponen al alcance de los particulares.[402] Esto impone cuestionarnos sobre la posibilidad de los particulares de proporcionar medios de prueba obtenidos sin intervención judicial; es decir sobre la legitimidad de las medidas adoptadas por fuera del proceso penal ya sea interceptando correo electrónico, mediante filmaciones subrepticias o captación de las comunicaciones (cuestión que veremos más adelante). En cuanto a la facultad del magistrado podemos indicar que se encuentra autorizado para interferir en el ámbito de la privacidad e intimidad en la sustanciación de un proceso penal ya sea ordenando el allanamiento de un domicilio, disponiendo las escuchas telefónicas por tiempo determinado, la interceptación o secuestro de la correspondencia, la presentación de filmaciones o disponiendo la obtención de muestras de ADN. Todas estas alternativas constituyen, como vimos, modos de obtención de prueba en los que la tecnología presenta nuevas modalidades o alternativas a las tradicionales. Esa regla en ahora se ve trastocada por el cambio de paradigma que rige al nuevo sistema. Ahora es el Fiscal como representante del Ministerio Público el que (bajo los principios de objetividad y buena fe) está a cargo de la prueba. El Fiscal debe requerir autorización judicial para los casos expresamente previstos por ley (art. 128, acápite “a”), y está vedado a los Jueces incorporar prueba alguna de manera oficiosa. a) Frente a la hipótesis de allanamiento de una finca donde se sospecha que hay elementos o pruebas que conciernan al delito que se está investigando (y que el Código Procesal Penal Nacional regula la forma de su ejecución),[403] surge producto de la tecnología la posibilidad de efectuar captación de comunicaciones dentro de la vivienda o la toma de imágenes desde el exterior; lo que se presentaría en apariencia como una alternativa al allanamiento o previa a éste. Sin embargo esa posibilidad de captar conversaciones o imágenes extra muros de un domicilio no deja de acarrear reparos frente a la invasión de la intimidad que presentan.[404] Y es que esa modalidad importa la intromisión no solo en las conversaciones privadas entre presentes mantenidas fuera del sistema de telecomunicaciones (verbal o escrito) sino también la intromisión por

captación de imágenes en el desenvolvimiento de nuestras vidas. Ello pone al magistrado (en el mejor de los casos) como sujeto expectante en un ámbito donde sólo se encuentra autorizado frente a los supuestos previstos por ley al allanamiento, lo que importa un corte espacio temporal en la realización de una actividad determinada. Así, esa suerte de panóptico digital focalizado en un espacio determinado, desmadra toda interpretación del art. 18 de la Constitución Nacional que solo habilita semejante intromisión, luego de consagrar su inviolabilidad, mediante ley que regula el allanamiento. La ley procesal contiene los supuestos de excepción, no encontrándose entre ellos esta modalidad o variante. Sin embargo este caso es un supuesto de excepción frente a las formalidades requeridas por la ley para allanar. Se habilita la intervención en el ámbito de reserva ante la inmediata recepción del pedido de ayuda, lo que no es equivalente a la focalización de aparatos hacia una vivienda particular con el objeto de recaudar prueba. Entiendo que esta modalidad de captación de imágenes o sonidos es inconstitucional por violentar el requisito de reglamentación legal como excepción para la intromisión dicho ámbito. b) En el caso de la correspondencia, la nueva modalidad digital brindada por la tecnología también encuentra su amparo constitucional en la cláusula del 18 de la Constitución Nacional. El magistrado puede ordenar su interceptación (art. 143 C.P.P.N.) mediante auto fundado cuando lo considere útil para la comprobación del delito. La orden de interceptación se materializa en las oficinas autorizadas para su distribución o envío, en el caso de los e-mail la orden se dirigirá al agente de transporte de correo (MTA); esta interceptación –en función a su naturaleza– deberá procederse mediante el direccionamiento del correo hacia una cuenta que el magistrado proporcione o resguardando el contenido en soporte para ser entregado. El Fiscal deberá proceder conforme lo indica el art. 145. Los correos electrónicos que pueden ser interceptados, al igual que la correspondencia epistolar, son tanto aquellos que envía el imputado como los que recibe. La necesidad de orden fundada surge por imperativo legal frente a la intromisión en la cadena de comunicación por parte de una persona (para el caso el juez) a la que no estaba dirigida la comunicación cuya reserva se encuentra tutelada por la Constitución. Por ello la autorización en la

intervención se encuentra dirigida al director del proceso, siendo necesario que se de en una causa en trámite y que el imputado se encuentre individualizado. Chaia señala que “En este caso la garantía constitucional de inviolabilidad de correspondencia epistolar y los papeles privados cede en aras del interés público que el proceso penal custodia”.[405] En este caso, el consentimiento del afectado por la medida excluye, en principio, la eventual lesión a la garantía. c) Respecto de la intervención de las comunicaciones cuya protección constitucional ha sido encausada mediante las previsiones del art. 18 de la Ley Fundamental,[406] caso que encontraría su regulación infra constitucional en el art. 236 del C.P.P.N. y ahora en el art. 143[407] del nuevo C.P.P.N.; la misma disposición permite la intervención de la comunicación ya sea la misma por medio alámbrico o inalámbrico.[408] Sin embargo, la protección del art. 19 de la C.N. es más amplia, pues ella alcanza a cualquier forma de comunicación interpersonal, incluso la que se da entre personas en un mismo lugar sin la intermediación de telefonía. A ese respecto García advirtió que “Un problema particular está constituido por la vigilancia por medios electrónicos de registro de audio e imágenes de comunicaciones interpersonales entre presentes, en particular, en la medida en que caen también bajo el campo de protección de la vida privada, cuando los sujetos de la comunicación eligen tenerlas en un modo explícito o concluyente que denota voluntad de privacidad o en otros términos de exclusión de terceros” y agrega “Aquí también están en juego la vida privada, y la libertad de comunicaciones como manifestación de ámbitos de autonomía personal. Este modo de vigilancia se practica en diferentes constelaciones de casos, tales como la grabación subrepticia u oculta de las comunicaciones por uno de los intervinientes en la comunicación, y la observación y registro de comunicaciones que tienen lugar ya en el interior del domicilio, o en la vía pública, ejecutada por terceros”.[409] El autor hace hincapié en la falta de previsión legal para regular estos supuestos de intervención, toda vez que no son abarcados por el supuesto del C.P.P.N. por lo que por vía de la prohibición del art. 2 del mismo cuerpo normativo postula el rechazo de cualquier grabación subrepticia. Estando a la cuestión abordada en este punto, referida a la intervención judicial, la cuestión es determinar si se admite o no esta última modalidad dispuesta por un magistrado. La norma de interpretación

restrictiva se refiere a la libertad del imputado, si bien García sostiene que esa libertad no es la meramente ambulatoria; lo cierto es (a mi entender) que aquí está en juego el derecho constitucional a la intimidad y privacidad. [410] Si bien podemos señalar que en el art. 2 de la ley procesal se encuentra inserta también la libertad de las comunicaciones, las mismas pueden ser interferidas en pos de un interés superior sin que ello implique “…limite al ejercicio de un derecho atribuido por este Código…” siempre y cuando se den los requisitos previstos para la intervención telefónica. Por la razón vista en el apartado a), no admito esta modalidad para el caso en que se desarrolle captando conversaciones dentro de un domicilio. Ahora, con el nuevo sistema procesal, esta forma de interceptación puede ser sustentada en la expresión “…o cualquier otra forma de comunicación…” inserta en el art. 143 ya visto. d) Hoy en día se prevé una nueva modalidad para la colecta de prueba dirigida en especial a los componentes digitales. Me refiero a las previsiones sobre “incautación de datos” que se encuentran regulados por el art. 144 del C.P.P.N. La norma señala que “El juez podrá ordenar a requerimiento de parte y por auto fundado, el registro de un sistema informático o de una parte de éste, o de un medio de almacenamiento de datos informáticos o electrónicos, con el objeto de secuestrar los componentes del sistema, obtener copia o preservar datos o elementos de interés para la investigación, bajo las condiciones establecidas en el artículo 129…”. Esas condiciones son que exista motivo suficiente y fundado para presumir que se encontrarán elementos útiles para la investigación. Asimismo la ley establece que no pueden ser incautadas (por reenvío 142) las comunicaciones entre el imputado y las personas que deban abstenerse de declarar como testigos y las notas que los mismos hubieren tomado sobre comunicaciones confiadas por el encartado. Asimismo se establece que el examen de los objetos, documentos o el resultado de la interceptación de comunicaciones, se hará bajo la responsabilidad de la parte que lo solicitó. Una vez secuestrados los componentes del sistema, u obtenida la copia de los datos, se aplicarán las reglas de apertura y examen de correspondencia.[411] Se dispondrá la devolución de los componentes que no tuvieran relación con el proceso y se procederá a la destrucción de las copias de los datos. El interesado podrá

recurrir al juez para obtener la devolución de los componentes o la destrucción de los datos.[412] Debemos admitir que la intimidad encuentra su límite en la ley. Ella cede frente al interés en la dilucidación de un hecho delictivo, la determinación de sus responsables y la aplicación de la ley penal. El C.P.P.N. reglamenta los modos de recolección de la prueba estableciendo las maneras de proceder en la intromisión de ámbitos destinados a estar fuera del alcance de terceros. Dichas intervenciones deben cumplirse con las formalidades de cada caso, las que tienen por fin aventar la arbitrariedad de la interferencia en las acciones reservadas y resguardar el medio de prueba obtenido. La esfera de intimidad no desaparece frente a la necesidad de concreción de justicia, pues ella se abre paso al solo efecto de la causa penal. Así es que los requisitos estipulados por la norma requieren que el dato obtenido por una intromisión estatal sea relacionado con algún aspecto de la maniobra ilícita investigada (art. 127, inc. “c” y cc del C.P.P.N. según ley 27.063). En definitiva, el ciudadano afectado por la medida tendrá la posibilidad de solicitar (siempre y cuando el hallazgo no se vincule al hecho) que el dato obtenido sea suprimido por no referirse al objeto procesal (ello sin perjuicio del ulterior contralor que pueda efectuar sobre el mismo de ser vinculado al hecho). Para que la limitación al derecho sea constitucionalmente legítima en la faz procesal penal, es necesaria que su adopción sea dispuesta por autoridad judicial[413] y a petición de parte –nunca de oficio por el juez– cumpliendo con los recaudos que manda en cada caso la norma procesal.

VI. Acciones de salvaguarda por los particulares Las acciones de salvaguarda constituyen actividades de resguardo o custodia que asume el particular frente a la necesidad de tutelar sus bienes (materiales o inmateriales). Esa actividad se encauza mediante el derecho a la seguridad o tranquilidad. Derecho que –como vimos– tiene por principal sujeto obligado al Estado pero que no alcanza a excluir la actividad de los particulares frente al propio resguardo, que encuentra su límite en la ley. De esta menara las actividades de salvaguardia desarrolladas no pueden interferir con derechos de terceros de manera ilegítima. En esta perspectiva tales actividades pueden ser catalogadas como de prevención o de investigación. El límite entre prevención e investigación no es preciso. Tal

imprecisión se advierte ante la posibilidad del sujeto de desarrollar actividades antes del inicio del proceso penal con el fin de servir de prueba durante el desarrollo del mismo (incluso puede suceder que la actividad resulte paralela al desarrollo del proceso). Se ha señalado que las disposiciones del Código Procesal Penal Nacional no regulan los actos de los particulares dirigidos a la obtención de medios de prueba para ser ofrecidos posteriormente en el proceso penal,[414] lo que resulta acertado si se circunscribe la referencia al viejo sistema mixto. Ello no implica que la actividad de los particulares resulte ilimitada. Mientras concurren al proceso, la actividad de las personas se reconduce por las instituciones reguladas en el mismo, debiendo sujetarse a las disposiciones pertinentes. Las personas tienen la facultad de proposición y contralor de las medidas de prueba, y pueden aportar las pruebas que posean, incluso actuar como órgano de prueba,[415] pero no poseen facultad legal de efectuar medidas asegurativas por propia iniciativa; pues conforme la ley procesal la autorización para la ejecución de actividades coercitivas recae sobre el magistrado (o en el agente fiscal cuando así está previsto). En virtud del nuevo Código Procesal Penal Nacional (texto según ley 27.063) las partes pueden recolectar las pruebas que consideren necesarias (al igual que la defensa) conforme lo establece el art. 128 inc. “b”, debiendo recurrir al Fiscal si fuese necesaria su intervención. En ese sentido las acciones de salvaguarda no pueden consistir en acciones ilícitas. Es decir que un individuo no puede interceptar correspondencia electrónica o comunicaciones, ni introducirse en la vivienda de otro sin su autorización, como tampoco puede acceder por medios informáticos a aquellos ámbitos que le están vedado por su titular por no estar destinado a su conocimiento. Cualquiera de estas actividades constituye además de una accionar ilegítimo un avasallamiento de bienes jurídicos que encuentra su encuadre normativo en las disposiciones del Código Penal. Desde esta perspectiva las acciones dirigidas a obtener elementos de prueba (prueba documental)[416] efectuadas empleando esta modalidad coercitiva no sólo invalidan el hallazgo sino que resultan delictivas. Cabe preguntase pues qué pueden hacer los particulares que preocupa tanto a la doctrina y divide a la jurisprudencia. Descartadas las actividades ilícitas queda remanente un conjunto de acciones por parte de los

particulares englobadas por lo general bajo la denominación de “grabaciones subrepticias” y consisten en la toma de audio e imagen –en conjunto o independiente– de las acciones de un individuo para llevarlas posteriormente al proceso. Ahora bien, negada la posibilidad a los particulares de efectuar medidas de coerción, la actividad a desarrollarse para no caer en el campo de la ilicitud penal, debe consistir en comunicaciones donde el aportante sea parte del proceso comunicacional, es decir el receptor de la comunicación telefónica, el destinatario de la correspondencia, o sujeto presencial en la comunicación. De esta manera el ámbito de lo subrepticio se ve drásticamente reducido pero no eliminado. Entonces podemos plantearnos sobre qué es lo subrepticio que interfiere con la intimidad y privacidad de los terceros en el proceso de obtención de prueba que no resulta delictivo (y que por añadidura importe descartar la documental obtenida). El carácter subrepticio de una acción surge cuando ella se realiza de manera oculta, secreta o encubierta, de modo tal que no es conocida por quien ejecuta la acción que está siendo documentada. En este caso, la actividad desplegada por los particulares, sin que sea delictiva, puede interferir o no en la esfera de reserva de otra persona. El baremo diferenciador en este último binomio señalado lo encuentro en el “carácter de espectador consentido por quien realiza la acción receptada subrepticiamente”. Los posibles escenarios en los que puede colocarse a dicho espectador son múltiples. Pero situémonos en el punto de vista de quien exterioriza la acción, respecto de quien la intimidad o privacidad será puesta en crisis por las acciones del espectador y descartemos aquellas situaciones en las que el sujeto se mueve en un ámbito público, esfera en la cual no habría (en principio) interferencia con lo privado. Dentro de los posibles contextos donde se desarrollarían acciones privadas, aquí vimos las comunicaciones telefónicas, las manifestaciones por vía correo, las desarrolladas en el interior de la vivienda o propiedad. Pero podemos agregar otras situaciones como las reuniones que se desarrollan en una oficina alquilada, las conversaciones privadas mantenidas vía chat en las redes sociales, nuestros datos sensibles que suministramos al registrarnos en determinado sitio con el objeto de acceder al mismo pero solo para información del administrador, entre otros contextos marcan la multiplicidad y proliferación de situaciones fácticas (dentro y fuera de la red) donde nuestra intimidad puede ser

afectada sin nuestro consentimiento. Entonces podemos cuestionarnos sobre el punto donde cede nuestra intimidad frente a los demás en esos ámbitos. En otros términos, si nuestras acciones trasuntan un proceso de comunicación (corporal o verbal, gestual o discursiva) el caso pasa por cuándo se interfiere arbitrariamente sobre dicho proceso de comunicación desarrollado en la intimidad. Resulta parte de la manifestación de nuestro señorío de la voluntad la determinación y conducción de un plan de vida escogido, el que resulta resguardado en la medida en que no dañe a terceros. En dicha tarea hacemos y dejamos de hacer cuanto queremos. Aceptamos y excluimos de nuestros ámbitos de reserva a terceros en la medida en que nos interrelacionamos. Pero cuando lo hacemos nuestro ámbito se entrelaza con el de quienes entran en contacto con nosotros. Esos terceros, en la medida que no sean objeto de obligación legal de resguardar nuestra información, actividades, etc., pueden exteriorizar cuanto adquieran de conocimiento. Es decir, que mientras no exista sobre ellos un deber legal de guardar secreto, no tendremos más opción que efectuar una prudente selección respecto de con quienes interactuamos. Entonces, cuando nos manifestamos con libertad, dicha manifestación exteriorizada se vuelca sobre un contexto determinado respecto del cual carecemos de dominio. Deja de ser algo enteramente nuestro para compartirse con otro. Así, el mensaje contenido en la correspondencia una vez receptada por el destinatario, seguirá siendo manifestación de mi pensamiento pero la propiedad de la epístola digital será del destinatario quien, dado el caso, podrá presentarlo en sede judicial sin violentar la intimidad del creador de la carta. Lo mismo sucede cuando hablamos por teléfono, intercambiamos datos con nuestro interlocutor, con quien accedimos a concretar un diálogo, lo que él otro reciba de mí ya no será enteramente mío, pues es una manifestación que me refleja como persona y que otorgué libremente. También sucede cuando dejamos entrar a nuestras viviendas libremente a terceros para interactuar en nuestro ámbito material de reserva, lo que allí suceda, lo que el otro vea o escuche, si no tiene obligación legal de guardarlo, quedará sujeto a su prudencia guardarlo, pues ya no será mi intimidad la que se extienda sobra la situación, sino que será la intimidad de ambos. Esas situaciones pueden darse también mediante video conferencias o mediante conversaciones privadas en la red.

Si esa comunicación tiene por finalidad afectar ilegítimamente al interlocutor o a un tercero, la misma trasciende el plan de vida resguardado por la Constitución y posibilita la denuncia del hecho u obliga (de ser el caso) prestar declaración en el proceso. Entonces la voluntad de reserva ya no es guarecida con la misma intensidad. Si el individuo graba una lesión en el proceso de interrelación, no se inmiscuye en el ámbito de reserva. Ejecuta una acción de salvaguarda de sus intereses con el objeto de evitar una lesión o hacerla cesar en pos del mantenimiento del derecho a la tranquilidad. El consentimiento surge de la aceptación voluntaria de interrelación con quien efectúa la acción de resguardo o de quien en cuyo nombre actúa; de quien no puede pedirse que devele su accionar por el incremento en el riesgo que importa ya de por sí su posición, lo que anularía su derecho a la seguridad en favor de una intimidad desbordada. Así, quien no participa activa o pasivamente del proceso comunicacional (actuando o solo presenciando el mismo) para el grabado resultará un tercero quien no puede interferir, en el modo visto en este punto, legítimamente en la intimidad de la comunicación. El consentimiento, dado el carácter subrepticio de la acción de salvaguarda, solo abarca al acto presencial. El consentimiento no se reduce a la presencia meramente física dado que el mismo puede desarrollarse por otros medios. Consecuentemente, toda grabación subrepticia efectuada fuera de ese ámbito de interrelación, ya sea porque se dejó un dispositivo activado en la vivienda luego del retiro de quien concreta la grabación, ya sea porque se adoptó mediante elementos tecnológicos desde la oficina contigua a la sala de reunión en la que no debía estar presente, ya fuere porque se captó la comunicación presencial de otros con la intención de conocer su contenido deliberadamente, etc., carece de valor por interferir en un ámbito de intimidad sobre el cual no se está llamado a participar. La determinación de un estándar tempo especial a partir del cual una acción de salvaguarda resulta legítima ante el derecho a la intimidad y privacidad no se sujeta a las variaciones tecnológicas. El momento en el que surge la posibilidad de efectuar la grabación subrepticia difiere según el ámbito o el contexto en el que se desarrolla. Así para determinar si hubo un accionar legítimo por quien efectúa la grabación debemos situarnos antes del inicio de la misma y analizar la trama que dio origen al accionar de auto tutela.

VII. Conclusión La tecnología correctamente utilizada, esto es con finalidad legítima, constituye una herramienta positiva en la administración de justicia. La prueba obtenida por medios legales, en virtud de las nuevas variantes tecnológicas, concurre a conformar un plexo probatorio más completo, poniendo a disposición del magistrado nuevos elementos que le asisten al adoptar –con la convicción necesaria– cada decisión jurisdiccional. No se trata de afirmar la existencia de un Leviatán virtual o de un panóptico digital. El ciudadano que concurre al proceso como imputado se encuentra muñido del principio de inocencia, que sólo cede frente a sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Para el imputado, la tecnología también presenta nuevas modalidades de afirmar su ajenidad al hecho o la falta de encuadre normativo del mismo. Por el inalienable derecho a la defensa en juicio puede contrarrestar y criticar cada uno de los elementos tecnológicos que se insertan como prueba en el proceso. El derecho a la intimidad y privacidad cede en aras del interés público que se sustancia mediante el proceso judicial. No fenece ante la necesidad de la autoridad pública, pues los modos de obtener la prueba mediante interferencia en el ámbito que resguardan los mismos marcan una excepción legal prevista en la Ley Fundamental. Las actividades de salvaguarda no importan la existencia de un doble estándar de excepción al derecho de la intimidad. Los particulares no pueden legítimamente efectuar acciones de coacción sobre el ciudadano ni antes ni durante la sustanciación del proceso. En la medida que se pretenda obtener elementos de prueba para su inserción posterior al procedimiento judicial, estos elementos deben ser producto de la captación de un proceso comunicacional cuya presencia es consentida por el receptado. El material obtenido de esta manera, aun salvando el valladar de la privacidad, será sometido a la crítica correspondiente dentro del proceso penal. Debemos entender el carácter accesorio de la tecnología, debemos asumir su naturaleza instrumental, debemos comprender su neutralidad ética. La existencia de aviesas intenciones empleando los medios que son puestos ahora a nuestro alcance no mengua el valor del componente tecnológico en el proceso punitivo. No todo está permitido, más no todo está prohibido. En ello las nuevas técnicas aumentan la posibilidad de lo

permitido y también las variantes de lo prohibido. El límite de la intimidad, aún continúa siendo el mismo, al igual que el derecho a la seguridad. Y es que la relación o convivencia de ambos aspectos de la personalidad encuentra su justificación en algo que escapa a las variantes tecnológicas.

C –C

“G C

N C F

”

C C

–[417] Tomás Robert

I. Introducción La circulación de información por las redes telemáticas (internet) se ha convertido en un creciente y útil vehículo de comunicación interpersonal, de creación, difusión y acceso a la información. Al mismo tiempo, el uso de este todavía nuevo procedimiento de comunicación electrónica o telemática comporta la generación de nuevas formas de vulnerabilidad de la intimidad y de los datos de carácter personal en torno a la red, en particular en relación con el anonimato o confidencialidad con que deben estar presididas estas actividades respecto a terceros ajenos a la comunicación, con la integridad de la información producida y con el acceso no consentido a las terminales privadas desde donde los ciudadanos se introducen en la red. Téngase en cuenta, además, que cada acto de recepción o remisión de comunicación o de acceso a sitios de la red deja su huella o traza digital, la cual es susceptible de seguimiento e identificación. En ocasión anterior he apuntado cómo los bienes jurídicos implicados en las comunicaciones personales a través de las redes telemáticas dignos de protección jurídicopenal no se agotan en la intimidad y los datos personales. Esta consideración me ha llevado a pronunciarme también acerca de la oportunidad político-criminal de proteger penalmente de forma integrada y

autónoma el pacífico uso y disfrute de tales redes en las relaciones privadas (sin entrar en su consideración para otro tipo de relaciones) o, dicho de otro modo, la comunicación pacífica a través de redes telemáticas, con independencia de las garantías y protección que correspondan a otras formas de manifestación de la intimidad y de los datos de carácter personal. Al consistir los mensajes de correo electrónico y otras telecomunicaciones realizadas a través de las redes telemáticas, en una forma de comunicación privada, debe reconocérseles en principio el mismo tratamiento jurídico que el ordenamiento reconoce a ésta. Es oportuno mencionar, en primer lugar, la protección constitucional que se garantiza al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial, en el art. 18 de la Constitución Nacional, y que la misma naturaleza jurídico-constitucional que a las postales, telegráficas y telefónicas que menciona a modo de ejemplo hay que reconocer a cualquier otra forma de comunicación a través de la red, como el acceso a páginas y sitios de la misma, la obtención a través de ella de documentos, datos, imágenes, sonidos, conversaciones escritas u orales instantáneas (chat), etc. En efecto, con este nuevo perfil –en cualquier caso, no completamente desconocido para el ordenamiento jurídico argentino, según se expondrá más adelante–, se quiere llamar la atención sobre la necesidad de ofrecer una protección jurídica más intensa –pero no exclusiva o principalmente penal– a las comunicaciones personales en cuanto tales, así como a las actividades de producción y de consumo de información en las redes, con independencia de que se generen datos personales o no. Posiblemente habría que diseñar la vertebración de cuándo tal protección debería ser asumida por el Derecho Penal y cuándo por otros sectores del ordenamiento jurídico. El antecedente inmediato que tenemos en nuestro digesto penal es el artículo 153 del Código Penal que dice: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.[418]

Valga recordar la doctrina del STC (Supremo Tribunal Constitucional de España) sobre el alcance constitucional de la protección de las comunicaciones en general, que abarca tanto al proceso y al soporte de la comunicación como a su contenido mismo: “Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así, –a través de la imposición a todos del “secreto”– la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje –con conocimiento o no del mismo– o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo)”.[419] Con posterioridad el TC ha realizado también una aproximación a la cuestión que nos ocupa en la línea sugerida más arriba, al entender que el referido precepto constitucional ha de extenderse asimismo a las nuevas tecnologías: “Ciertamente los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos, como se deriva necesariamente del tenor literal del art. 18.3 CE”.[420] Las referencias que nuestro código penal realiza en torno a las cuestiones electrónicas es la definición de documento que se encuentra en el artículo 77 donde se especifica que el concepto engloba también a los que se encuentran en soporte informático. Allí se dice que: El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente.

Ahora bien, no existe precisión respecto a lo que debería entenderse por correo electrónico, ya que la norma que se describe en el párrafo anterior pareciera tener otro alcance al referirse a otras cuestiones vinculadas con el mundo de la informática. El intérprete al intentar explicar el tipo objetivo del artículo 153 “comunicación electrónica” deberá apelar a su significado extraído de conceptos de expertos y/o de especialistas de informática. Por lo pronto podremos decir que comunicación electrónica es “todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que pueda accederse al mismo”. Puede aceptarse la anterior definición a título orientativo, por ejemplo es valiosa la referencia a la modalidad del mensaje, entendido como texto, voz, sonido o imagen, así como la exigencia de la posibilidad de almacenamiento temporal (en la red o en el equipo terminal del receptor) hasta que pueda accederse al mismo. Sin embargo, si atendemos a los propósitos específicos del Derecho Penal, dirigidos a la protección de un determinado bien jurídico, la definición comunitaria que, no debe olvidarse, está subordinada a los propósitos sectoriales en los que se enmarca, puede ser parcialmente inadecuada. En efecto, en cuanto tal definición es al mismo tiempo demasiado restrictiva y demasiado amplia. Lo primero lo encontramos en la limitación a mensajes cursados a través de redes de comunicación públicas y, sin embargo, no debe excluirse la intervención jurídico-penal allí donde existen comunicaciones que deben ser salvaguardadas del alcance ajeno, con independencia del carácter público o privado y la efectiva afectación del bien jurídico protegido y ello no tiene que producirse necesariamente en ninguna de las hipótesis que manejan las dos argumentaciones acabadas de mencionar. Así, lo que se ve facilitado por la amplia definición de documento que aporta el propio CP: “El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”. Por otro lado, al Derecho Penal sólo interesan las comunicaciones electrónicas que sean personales. Por consiguiente, y a los solos efectos penales, por mensaje de correo electrónico puede entenderse una modalidad de comunicación, por lo general de carácter personal, que incorpora texto, voz, sonido o imagen y que se sirve de las redes telemáticas como

tecnología de transmisión y de los sistemas informáticos (ordenadores y el software o sistema lógico correspondiente) como instrumentos de remisión y de recepción entre dos o más comunicantes y, en su caso, de almacenamiento de los mensajes. Conforme a lo indicado más arriba, a los efectos del presente estudio es necesario que la comunicación sea de carácter personal (por tanto, estarían excluidos los mensajes publicitarios o comerciales no individuales o personalizados). En estos casos, la determinación del soporte como objeto material del apoderamiento puede ser más complicada, mientras sólo exista una mera visualización. Estas circunstancias obligarán a un análisis sumamente cuidadoso de la acción típica cuando recae sobre un mensaje de estas características.[421]

II. Antecedentes del caso Ahora bien, realizada esta pequeña introducción nos toca afrontar el desafío de analizar el fallo que a continuación se comenta a tenor de los conceptos que fueron volcados con anterioridad. La resolución tiene como base la queja de la defensa a través de un planteo de nulidad por cuanto la utilización como prueba de correos electrónicos (extraídos del mail del imputado sin su consentimiento y que era corporativo de la empresa) sirvió al empleador para descubrir una maniobra de parte de su empleado (imputado) con sus principales proveedores constituyéndose en la principal prueba de cargo para fundar un procesamiento en contra del mismo. La cuestión radica en la incorporación de prueba a través de la comisión de un ilícito penal (artículo 153 del CP). De ser esto así, devendría aplicable la exclusión probatoria por encontrarse afectadas garantías constitucionales que se encuentran en el artículo 18 de la Constitución Nacional y que están dirigidas al resguardo de la intimidad personal y de los papeles privados y correspondencia epistolar (léase correos electrónicos). Se trata del fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en autos “G., R. S. y otros s/nulidad y costas” (causa n° 41.816/2014) rta. 13/2/2015, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto del juez de la instancia de origen que rechazó parcialmente su pedido de nulidad y, por el recurso presentado por la querella contra la

resolución por la cual, a pedido de la defensa, se excluyeron los correos electrónicos que aportara la querella al momento de formular la denuncia. En el caso, los empleados de una firma se encontraban investigados internamente por la empresa por “serias irregularidades”, pues tanto el aquí imputado como sus compañeros habrían iniciado tratativas con un proveedor del exterior para cerrar un negocio en provecho propio y abusando de la confianza dispensada. En función de ello, la empresa accedió al servidor de datos y desde allí a las casillas de correo electrónico previamente asignadas a cada empleado con un número de usuario y una clave personal, presentando esa información al momento de realizar la denuncia. Los vocales, por mayoría, ordenaron la exclusión de los correos electrónicos aportados. El vocal Luis María Bunge Campos sostuvo, con cita jurisprudencial y doctrinaria, que una vez que se asigna a un empleado un usuario y una clave personal de ingreso, se abandona el estado público y se lo convierte en privado, impidiendo que los mensajes obtenidos, a través del servidor, puedan constituir prueba en contra de los propietarios del mensaje que son el remitente y el destinatario, ya que ello no está permitido ni incluso en el ordenamiento civil (art. 1036 CC). Que tampoco es atendible esgrimir que tal información fue encontrada en su lugar de trabajo, porque el artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional prohíben al empleador leer los mails enviados o recibidos por sus empleados, pues afecta el derecho de privacidad del trabajador y su dignidad y autodeterminación, que no pueden ser vulneradas en aras de la averiguación de la verdad, ni por particulares, ni por el Estado. Que en definitiva, la prueba no puede ser utilizada en un proceso penal en contra de quien, valiéndose de una casilla laboral pero asignada a una sola persona envió correspondencia electrónica a otra. Agrega y, con relación al código de ética de la empresa aludido por la querella, que el mismo no fue suscripto por los empleados de manera libre y espontánea, sino de forma anticipada y abusiva, por lo que constituye, a la luz del artículo 18 de la CN, un consentimiento anticipado que podría inclusive resultar autoincriminatorio. Que el principio pro hominem nos obliga a interpretar ampliamente todo a favor de los derechos individuales del justiciable. Que en el caso que tratan el avance sobre la privacidad del empleado, acusado de “serias irregularidades” no se hizo en el marco de “un caso” en los términos del artículo 18 de la CN, sino para determinar si

existía o no “un caso”, lo cual choca con la doctrina impuesta por la Corte a partir del caso CSJN “Halabi” (especialmente en su considerando 24). Finalmente, señaló que el artículo 236 del CPPN según ley 25.760 y el art. 18 de la ley 19.798 establecen la inviolabilidad de las comunicaciones y que su intercepción solo procederá a requerimiento de juez competente (en sintonía con el art. 18 CN). El vocal Jorge Luis Rimondi disiente con el Dr. Bunge Campos en punto a la pretendida nulidad de la inclusión de los correos electrónicos aportados por la querella en su denuncia, pues al ser casillas corporativas carecían de la expectativa de privacidad y la información se encontraba en los servidores de la empresa, sabiendo los empleados que solo podían usarla para comunicaciones laborales y sujetas a la supervisión del superior, por lo que mal puede asimilarse su contenido a papeles privados constitucionalmente tutelados. Así entonces, concluye Rimondi que hubo una renuncia tácita de los empleados a cualquier mínima expectativa de privacidad, por lo que vota por mantener la validez de los correos electrónicos aportados. Por último, intervino para zanjar la disidencia parcial, la vocal Mirta López González, quien adhirió al voto del Dr. Bunge Campos, agregando que pese a que los mails fueron provistos por el empleador, la circunstancia de habérseles asignado a cada uno de los imputados un usuario y contraseña, implica reconocer en ello un ámbito de privacidad que no puede ser objeto de intromisión sin los recaudos legales pertinentes, de forma tal de respetar la manda constitucional que obliga al Estado y a los particulares a no invadir la privacidad que deriva del derecho “a estar solo” (to be let alone) del que goza todo ciudadano (in extenso ver: “The right to privacy” de Warren y Brandeis, citado por Eduardo Novoa Monreal en “Derecho a la vida privada y libertad de información…”, Siglo XXI editores. 6ª ed. 2001, pag. 26). Que las “serias irregularidades” que alega la empresa querellante no están especificadas, ni fueron denunciadas ante la Justicia al ser detectadas, para que de tal modo pudieren haberse recolectado las pruebas con los recaudos que la ley prevé, para no ser tachadas de nulidad, pese a lo cual tan solo se encomendó una investigación privada a un director societario, quien habría obtenido los mails del servidor de la compañía, circunstancia que entiende no puede ser avalada en el marco de un proceso penal.

A. Fundamento constitucional del derecho a la intimidad. Protección. Casos en que cede dicha garantía La tecnología moderna de la imagen, el sonido y la informática proporcionan grandes ventajas al desarrollo social y cultural; pero paralelamente implican grandes riesgos a tal punto de dejar expuestos los derechos individuales frente a cualquier agresión. Frente a esta generalización de nuevas técnicas de injerencia en la esfera íntima de los ciudadanos, mediante escuchas audiovisuales o auditivas, resulta imprescindible tutelar la intimidad, derecho moderno que aparece al compás del desarrollo de estas formas de intrusión en la esfera personal. Esta tutela es necesaria además, si se tiene en cuenta que el derecho a la intimidad es un derecho que está expresamente previsto en numerosos documentos de derecho internacional público, y reconocido expresamente con jerarquía constitucional en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Las intercepciones de mail (no sólo en cuanto a sus datos extrínsecos, sino básicamente en cuanto a su contenido específico) se utilizan como medidas instructoras dentro de un proceso penal, y como son restrictivas del derecho a las comunicaciones privadas, las mismas deben ser judicialmente ordenadas y practicadas bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente, con el fin de investigar un delito, para averiguar su autoría y aportar en la etapa oral, determinados elementos de prueba. Para la jurisprudencia, de conformidad con el artículo 236 del Código Procesal Criminal de la Nación, para realizar esta tarea se requiere autorización judicial; de lo contrario, la medida carece de validez en el procedimiento. Si se llevan a cabo sin la autorización judicial, las mismas conforman un proceder violatorio del derecho a la intimidad reconocido constitucionalmente en sus artículos 18 y 19, por lo que el medio probatorio producto de esta acción ilegal, no puede ser admitido en juicio. Esto es acorde con la corriente generalizada de pensamiento según la cual, es imposible utilizar como medio de prueba en un proceso penal, elementos de comunicación obtenidos mediante la violación a garantías constitucionales fundamentales. El derecho a la intimidad de las personas, que tiene naturaleza constitucional, es comprensivo de la intangibilidad de las comunicaciones

epistolares, telefónicas y electrónicas, que sólo pueden ser excepcionalmente interferidas por motivos que lo justifiquen razonablemente. Ahora bien, el derecho a la intimidad, como todos los derechos constitucionales, no es absoluto; tiene ciertos límites que deben ser razonablemente determinados. En el caso concreto lo que hay que analizar es si los sujetos que fueron denunciados tenían una “expectativa cierta de intimidad” (acorde a la protección constitucional prevista en los artículos 18 y 19 de la CN) del tráfico de información que a diario volcaban en los mails de la empresa. Hay que tener presente ciertas circunstancias que no pueden pasar desapercibidas, sobre todo, el ámbito en que se llevaron a cabo estas comunicaciones (laboral) y el uso de una plataforma que les era ajena (mail de la empresa). Así, cuando las acciones infieles se llevaron a cabo – tendientes a la realización de maniobras que atentaban indirectamente en contra del patrimonio de la empresa en la cual prestaban servicios– los imputados se valieron de ciertos medios proveídos por su patronal, no percatándose que ante cualquier control mínimo de la situación (por ejemplo una auditoría interna) podrían quedar expuestos en su conductas contrarias a derecho. Además, va de suyo que no se puede alegar la torpeza propia como causal de nulidad, esto teniendo en cuenta la vía elegida por los empleados de la empresa para la realización de su conducta antijurídica, la que no les permite acudir a una garantía constitucional como medio de defensa cuando desde un principio sus acciones propiciaron su desinterés en que el ámbito de su intimidad sea protegido. O sea, analizando las circunstancias particulares del caso a los sujetos involucrados poco les importó el medio utilizado en pos de realizar su plan delictivo. En este punto le asiste razón al Dr. Jorge Luis Rimondi en cuanto a que existió una “renuncia tácita”, los hechos son demostrativos de este extremo. Es razonable pensar que si la información se almacenaba en los servidores de la empresa en la cual prestaban servicios la misma podría ser chequeada o analizada, por lo tanto, cede la “expectativa de intimidad” que tiene resguardo constitucional. Por lo tanto, siempre se debe priorizar la cobertura efectiva de una garantía constitucional, pero la excepción que representaría la intromisión en ciertas ocasiones de particulares o del Estado (a un derecho que, recuerdo, no es absoluto) debe llevar al operador jurídico al análisis

particular del caso y de las circunstancias que llevaron a que la misma se produzca. Habiéndose demostrado en el presente fallo que las acciones de los propios involucrados fueron las que fulminaron cualquier expectativa de la esfera de intimidad luce razonable el voto en disidencia que propicia el rechazo de la nulidad.

C

: .L

Maximiliano Bendinelli y Pablo Rodríguez Romeo Las nuevas formas que ha ido tomando la interacción de las personas a partir de la Revolución Tecnológica y los Medios Sociales de Internet, nos han obligado, voluntaria e involuntariamente, a quienes nos encontramos trabajando para brindar a los profesionales del derecho las herramientas a observar en una medida judicial, a responder a estas nuevas necesidades aplicando procedimientos y técnicas de trabajo basadas en las buenas prácticas. Esta realidad nos obliga a readaptarnos constantemente a nuevos modos de relacionamiento y de uso de la tecnología y las redes sociales. Lo que repercute directamente en las formas que va tomando el delito, el cual queda muchas veces expuesto a lagunas legales con una jurisprudencia que avanza mucho más lentamente que aquel. Forma parte de nuestra historia más reciente el conocido fallo de la Corte que consideró que revisar conversaciones ajenas en redes sociales, celulares o correos electrónicos constituía un delito, sentando así precedente para que sea el Fuero Penal Federal el encargado de investigar este tipo de denuncias.[422] Debemos recordar que la demanda surgió a partir de una presentación que realizó una mujer contra su ex marido por espiar sus chats privados sin su permiso. A raíz de esto, los magistrados consideraron que ingresar a una cuenta de Facebook ajena es equiparable a acceder a comunicaciones

electrónicas, entendidas éstas como correos privados intercambiados por el servicio. Tal como lo detalla el dictamen del Procurador Fiscal que atendió la sentencia (dictada el 24 de junio de 2014), el acceso no autorizado a cuentas de correo electrónico y de la red social Facebook constituyen una “comunicación electrónica” o “dato informático de acceso restringido, en base a lo que exponen los artículos 153 y 153 bis del Código Penal, según la ley 26.388, cuyo acceso sólo es posible a través de un medio que por sus características propias se encuentra dentro de los servicios de telecomunicaciones que son de interés de la Nación (artículo 2° y 3° de la ley 19.798). Todos sabemos que leer mensajes privados, independientemente del formato en que se encuentren, constituye una violación a la privacidad e intimidad. Ahora bien, cuando esto ocurre en medios electrónicos este fallo nos demuestra que entrar a una cuenta privada de Facebook es entendido de la misma manera que ingresar a un correo electrónico, considerado un delito penado por la Ley argentina. Si bien no se detalla específicamente, se concibe como “equiparable”, ya que uno y otro requieren de una autenticación para su ingreso, en este caso un usuario y una contraseña. No caben dudas que esta medida generó controversia en el ámbito judicial, no pudiéndose determinar en principio si correspondía la intervención del Fuero Contravencional local o Penal Federal. Finalmente, se resolvió que este último tomara parte encargándose a partir de ahora de investigar estas denuncias que, según lo establece la mencionada ley, pueden recibir una pena de prisión de 15 días a 6 meses para quienes abran o accedan indebidamente una comunicación electrónica o dato informático de acceso restringido, extendiéndose a 1 un año si se prueba que el responsable le da difusión al contenido a través de un tercero. Una vez más, estos casos permiten ubicar en el centro de la escena nuestro rol como Peritos Informáticos Forenses a la hora de esclarecer este tipo de ilícitos en donde la tecnología y/o la informática se encuentran cuestionadas. Por eso, resulta fundamental conocer cómo se preservan los correos electrónicos y chats para ser utilizados como prueba digital; y cómo los profesionales del derecho pueden colaborar con nuestra tarea para asegurar su validez probatoria, haciendo que la prueba no se encuentre viciada, y por ende quede sin efecto.

Como mencioné más arriba, actualmente los peritos informáticos no contamos con un protocolo de recolección de prueba digital, razón por la cual basamos nuestro accionar principalmente en estándares internacionales, el buen criterio y nuestra experiencia. Por medio de la utilización de distintas técnicas forenses podemos conocer la actividad que existió en la computadora a través de la cual se ingresó al correo electrónico, chat o red social; encontrar registros, rastros, pruebas; y reconstruir lo que se haya hecho con el equipo. De esta manera, ayudamos a llegar a quien cometió el delito, actuando en conjunto con los profesionales de la Justicia y colaborando para encontrar la prueba que permita demostrar lo ocurrido. En esta tarea, resulta fundamental el actuar de los profesionales del derecho guiando la investigación a llevar adelante, haciéndonos entender qué se quiere buscar, la actividad que se quiere probar, y nos proporcionen las palabras, frases, e indicios claves, para hacer con efectividad nuestro trabajo. También, es útil recordar que sin la intervención del Perito Informático Forense para encontrar la evidencia que permita resolver el caso, garantizar la correcta recolección de las pruebas digitales, y el procedimiento de resguardo de la prueba informática; una causa judicial puede caerse o quedar sin efecto. Por esto, un tema crucial en esta ciencia es la Cadena de Custodia. Ésta nos informa el lugar de donde se retira la información, la hora de la extracción, y por quiénes pasó hasta llegar a nuestras manos; en definitiva, por dónde pasó la prueba y qué se realizó con ella. Asimismo, nunca va a garantizar la no alterabilidad de la misma, pero sí en qué momento fue adulterada y por quién. Por eso, en caso de no tenerla, es sumamente aconsejable que los profesionales del derecho soliciten su inicio. Una vez más, como especialistas debemos reconocer que nos encontramos ante el dilema de que sin una correcta utilización de las buenas prácticas que nos guían como Peritos o sin el respaldo legal que englobe todas estas acciones, se puede dar lugar a que se comentan errores que vicien de nulidad algo que a posteriori puede ser utilizado como prueba. Entonces, aquí se nos plantea un nuevo interrogante: ¿cómo evolucionarán este tipo de situaciones tan poco claras para el marco regulatorio y la jurisprudencia actual?

Si bien, paulatinamente la Justicia ha ido considerando a los medios tecnológicos como parte del proceso judicial a la hora de resolver delitos de todo tipo (y el fallo más arriba citado es prueba de ello), esta situación no se ha visto acompañada por cambios significativos en las Ciencias Jurídicas y en la Teoría Procesal. Por lo que actualmente, la prueba o evidencia digital presenta algunos inconvenientes a la hora de demostrar o echar luz acerca de algún delito cometido a través de la tecnología. La legislación argentina ha avanzado de forma parcial y fragmentaria en la incorporación del fenómeno tecnológico. Los pasos que ha dado hasta el momento no han permitido a los operadores del derecho moverse con certezas al momento de las decisiones judiciales que implican hechos tecnológicos. Si bien, la Ley 26.388, sancionada en el año 2008, permitió modificar el Código Penal incorporando los Delitos Informáticos (considerados como tales la distribución y tenencia, con fines de distribución, de pornografía infantil; la violación del correo electrónico; el acceso ilegítimo a sistemas informáticos; el daño informático y la distribución de virus; el daño informático agravado e interrupción de comunicaciones), lo que significó un paso importantísimo en el ámbito judicial; debemos reconocer que, en los tiempos que corren, no ha evolucionado al ritmo del crecimiento de la Tecnología y los medios digitales. Recordemos que el actual Código Procesal Penal no presenta ninguna mención que haga referencia a la prueba o evidencia digital, ni a ningún procedimiento (preservación, manipulación, análisis, etc.) relacionado con ella. Esta omisión hace que nuestro accionar como Peritos Informáticos Forenses se encuentre sin un amparo legal, teniendo que regir nuestra tarea a partir de las buenas prácticas impartidas por quienes son pioneros en la materia, generalmente los Estados Unidos.

J

CCC 41816/2014/1/CA1 - “Gotlib, Rodolfo Saúl y otros” - CNCRIM Y CORREC - SALA I - 13/02/2015 CORREO ELECTRÓNICO DE EMPLEADOS. PRUEBA. QUERELLA. Derecho a la privacidad. “Una vez que se asigna a un empleado un usuario y una clave personal de ingreso, se abandona el estado público y se lo convierte en privado, impidiendo que los mensajes obtenidos, a través del servidor, puedan constituir prueba en contra de los propietarios del mensaje que son el remitente y el destinatario, ya que ello no está permitido ni incluso en el ordenamiento civil (art. 1036 CC).” (Dr. Bunge Campos, según su voto). “Tampoco es atendible esgrimir que tal información fue encontrada en su lugar de trabajo, porque el artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional prohíben al empleador leer los mails enviados o recibidos por sus empleados, pues afecta el derecho de privacidad del trabajador y su dignidad y autodeterminación, que no pueden ser vulneradas en aras de la averiguación de la verdad, ni por particulares, ni por el Estado.” (Dr. Bunge Campos, según su voto) “En definitiva, la prueba no puede ser utilizada en un proceso penal en contra de quien, valiéndose de una casilla laboral pero asignada a una sola persona envió correspondencia electrónica a otra.” (Dr. Bunge Campos, según su voto) “No obstante que los mails fueron provistos por el empleador, la circunstancia de habérseles asignado a cada uno de los imputados un usuario y contraseña, implica reconocer en ello un ámbito de privacidad que no puede ser objeto de intromisión sin los recaudos legales pertinentes, de forma tal de respetar la manda constitucional que obliga al Estado y a los particulares a no invadir la privacidad que deriva del derecho “a estar solo” (to be let alone) del que goza todo ciudadano.” (Del voto de la jueza López González, quien adhirió al voto del juez Bunge Campos). “Al ser casillas corporativas carecían de la expectativa de privacidad y la información se encontraba en los servidores de la empresa, sabiendo los empleados que solo podían usarla para comunicaciones laborales y sujetas a la supervisión del superior, por lo que mal puede asimilarse su contenido a

papeles privados constitucionalmente tutelados. Así entonces, hubo una renuncia tácita de los empleados a cualquier mínima expectativa de privacidad.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Rimondi). FALLO COMPLETO / / /nos Aires, 13 de febrero de 2015. Y VISTOS: El 11 de febrero último se celebró la audiencia oral y pública prevista en el artículo 454 del CPPN (Ley 26.374) en razón de la concesión del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Federico Guillermo Grant, contra los puntos I y II del auto de fs. 49/52, en cuanto rechazó parcialmente la nulidad articulada por la parte y dictó la resolución sin costas; mientras que el apoderado de la querella impugnó el punto I del auto mencionado, en cuanto declaró parcialmente la nulidad articulada por la defensa y ordenó la exclusión de los correos electrónicos que aportara al momento de formular la denuncia. Concurrió a expresar agravios el Dr. Julián Subías, defensor de Federico Guillermo Grant; mientras que por la parte querellante se hizo presente el Dr. Alejandro Mitchell, quienes expusieron detalladamente los motivos de sus recursos. Asimismo, se hizo presente en la audiencia el Dr. Nicolás Amelotti, en representación del Ministerio Público Fiscal, quien sentó posición de ese órgano y se apartó del criterio de la Sra. agente fiscal, solicitando se revoque el auto en crisis en cuanto declaró la nulidad de la incorporación de los correos electrónicos aportados por la querella. Luego de ello, el Tribunal hizo uso de la facultad que confiere el art. 455 del CPPN, a efectos de deliberar y decidir, por lo que una vez finalizada la deliberación, la Sala se encuentra en condiciones de resolver sobre el fondo del asunto. Y CONSIDERANDO: El juez Luis María Bunge Campos, dijo: Nulidad: En primer término, trataré el tema la validez de los correos electrónicos aportados por la querella a la causa, cuestión sobre la que versan parcialmente los agravios de las partes recurrentes.

En este sentido, cabe preguntarse si el empleador, en el caso la parte querellante, tiene autorizado la intromisión en las cuentas de correo electrónicas que como parte de la actividad laboral proveyera al empleado y valerse del producto de esa intromisión para formular una denuncia, sin que ello resienta la garantía de inviolabilidad de la correspondencia prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, al carecer del control indispensable del órgano jurisdiccional. Considero que no tiene relevancia quien sea el proveedor de la cuenta de correo electrónico, pues toda vez que se les asigna un usuario y una clave personal de ingreso, abandona el estado público y lo convierte en privado, impidiendo que los mensajes obtenidos a través de la intervención en el servidor del dominio pueda, al menos como se plantea en el caso, constituir prueba en contra de alguno de los propietarios del mensaje; es decir, de su remitente o su destinatario; pues ello no está permitido, incluso, en el ordenamiento civil (art. 1036 CC). La jurisprudencia de este tribunal ha dicho que “…frente al argumento del querellante de que la documentación fuera encontrada en el lugar de trabajo de los imputados, cuadra inferir que en función de las previsiones normativas de los artículos 18 y 19 CN, no ofrece mayores reparos para una correcta resolución interpretativa: el empleador tiene prohibido, en principio, leer e-mails enviados o recibidos por sus empleados. Y el contenido de tal prohibición no es otro que la violación del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no comporta un elemento configurador del débito contractual y que, por ello, hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza.” (in re: Sala IV, causa 25.065, “Redruello, Fabián L. y otros”, rta. 15/11/2004); y que “…la averiguación de la verdad no puede erigirse como bastión del avasallamiento de derechos reconocidos por la Constitución Nacional, ni por parte de los particulares, ni del poder público, pues precisamente y como hilo conductor del principio de juicio previo, se despliega un abanico de garantías que limita al poder punitivo, en la materialización de ese cometido. Ello implica que la parte acusadora no puede justificar su actuación, por encima de las garantías, en el éxito de la investigación, pues allí entra en juego su propio interés…” (in re: Sala I, causa 21.387, “Calleja, Marta Haydeé y otros”, rta. 18/05/2005).

Así las cosas, entiendo que más allá de que el empleador pueda eventualmente dar uso a la información obtenida de los correos electrónicos a través del servidor de otra sociedad del mismo holding empresario, lo cierto es que dicha prueba no puede ser utilizada en un proceso penal en contra de quien valiéndose de una casilla laboral pero asignada a una sola persona envió correspondencia electrónica a otra, pues la incorporación probatoria en materia penal debe ser a la luz de un criterio riguroso de modo tal de no avanzar indebidamente sobre la privacidad del ciudadano y “…una sociedad vigilada se transforma en una sociedad conformista y pasiva que aliena al mismo sistema democrático. De ahí que la protección constitucional de zonas de privacidad de la información personal que aseguran nuestra autonomía individual sea garantía del carácter democrático y, por tanto, valor constitutivo de las actuales sociedades tecnológicas.” (in extenso ver: Saldaña, María Nieves. “La protección de la privacidad en la sociedad tecnológica: El derecho constitucional a la privacidad de la información personal en los Estados Unidos”. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades. Araucaria. num. 2007. pp. 85-115). En cuanto al mencionado código de ética que los empleados de la firma debían suscribir, conforme lo afirmaron las partes en la audiencia, debo decir que se trata, a mi juicio, de una típica cláusula de adhesión en la que el consentimiento no ha sido brindado de un modo libre y espontáneo, pudiendo resultar abusiva. En ese orden de ideas, debemos preguntarnos cuál es la validez a la luz del art. 18 de la CN de un consentimiento anticipado que, potencialmente, podría resultar en una autoincriminación. La hermenéutica en materia de derechos individuales nos obliga a adoptar la más amplia interpretación, por aplicación del principio pro hominem, por lo que no le asignaré virtualidad alguna. Por otra parte, tenemos que adentrarnos en el antecedente mencionado por la denunciante para ingresar a los servidores de mail de la empresa y acceder a los de los empleados. En el escrito de denuncia se dice que: “se detectaron serias irregularidades en el manejo de los recursos de estas empresas, que hasta beneficiaron indebidamente a la familia Gotlib” (fs.5) sin precisar exactamente cuáles habrían sido esas “serias irregularidades”. De modo tal que podemos concluir en que el avance sobre el derecho a la privacidad no se hizo en el marco de un “caso”, en los términos del art. 18

de la C.N., sino para determinar si existía o no un caso. Esto nos lleva a las conclusiones a las que arribara la Corte en el caso Halabi que en su 24 ha dicho que: “este Tribunal ha subrayado que sólo la ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen” (Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es en este marco constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal federal, la utilización del registro de comunicaciones telefónicas a los fines de la investigación penal que requiere ser emitida por un juez competente mediante auto fundado (confr. art. 236, segunda parte, del Código Procesal Penal de la Nación, según el texto establecido por la ley 25.760), de manera que el común de los habitantes está sometido a restricciones en esta esfera semejantes a las que existen respecto a la intervención sobre el contenido de las comunicaciones escritas o telefónicas. Esta norma concuerda con el artículo 18 de la ley 19.798 que establece que “la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente”. Agregando el considerando siguiente que: “El Tribunal tiene dicho que los motivos que determinan el examen de la correspondencia en el caso de un delincuente, pueden diferir de los referentes a un quebrado, a un vinculado al comercio, a un sujeto de obligaciones tributarias, etc.; por ello ha interpretado que el art. 18 de la Constitución no exige que la respectiva ley reglamentaria deba ser “única y general” (Fallos: 171:348; 318:1894, entre otros). Cabe recordar que en el precedente de Fallos: 318: 1894 (en el voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano) se afirmó que, “para restringir válidamente la inviolabilidad de la correspondencia, supuesto que cabe evidentemente extender al presente, se requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine los “casos” y los “justificativos” en que podrá procederse a tomar conocimiento del contenido de dicha correspondencia; b) que la ley esté fundada en la existencia de un sustancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de la supresión de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de la libertad de expresión; c) que la aludida restricción resulte un medio compatible con el fin legítimo propuesto y d) que dicho medio no sea más extenso que lo indispensable para el aludido

logro. A su vez, fines y medios deberán sopesarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en otros intereses concurrentes.” La conclusión a la que arribo es que, al momento de revisar los correos electrónicos del personal, la empresa carecía del “caso” por lo que tal intromisión carece de justificación alguna. Ello no quiere decir que se convalide la posición de la defensa de que se trató de una excursión de pesca, sino que se limita a la intromisión en los mails señalados. He dicho que “toda medida que implique un avance sobre los derechos individuales debe estar justificada primero por un caso” (cf. “Panóptico sin fronteras”, en Informática y delito, INFOJUS-Asociación Internacional de Derecho Penal, 2014, p 153). En cuanto al rechazo de la nulidad de las declaraciones testimoniales que cuestiona la defensa, considero que en el sub examine existe una fuente independiente que no las invalida, pues todos los testigos se encuentran vinculados laboralmente con la empresa PCDA S.A. o con Vesuvio S.A., por lo que su declaración bien podría haberse obtenido mediante la convocatoria a los empleados de los sectores correspondientes, por lo que entiendo que las mismas resultan válidas. Por ello, voto por conformar los puntos 1 y 2 del auto de fs. 49/52 en cuanto hizo lugar parcialmente a la nulidad respecto de la inclusión de los correos electrónicos aportados por la querella y no hizo lugar parcialmente al resto de las pruebas acompañadas en la denuncia, que se traducen en las declaraciones testimoniales recolectadas en autos. Costas: En lo relativo a las costas procesales previstas en el art. 530 del CPPN, en cuanto se resolvió el incidente “sin costas”, debe entenderse que con ello se las impuso en el orden causado, pues solo hay dos variantes en previstas en el artículo en cita; esto es, o bien la regla general que es su imposición a la vencida o que sean soportadas en el orden causado. En este sentido, entiendo que dado que tanto al promotor del incidente, quien es además el que apeló esta cuestión, como a la querella les ha asistido razón, corresponde apartarse del principio general de la derrota, por lo que corresponde que el pago de las costas se imponga en el orden causado, por lo que voto por homologar la resolución en lo atinente a este tópico.

Asimismo, por idénticos motivos que expusiera en el párrafo precedente, en atención a que la presente resolución pone término a la causa, corresponde imponer costas de Alzada también en el orden causado. El juez Jorge Luis Rimondi, dijo: Llegado el momento de expedirme, debo disentir con la opinión de mi colega en cuanto a la nulidad de la incorporación de los correos electrónicos aportados por la querella, de acuerdo a los motivos que paso a exponer. Del debate producido en la audiencia es dable concluir que no se encuentra controvertido que todos los correos electrónicos aludidos fueron remitidos desde o dirigidos a casillas corporativas (con la extensión “pcda” por “Paula Cahen D’Anvers”). Además, que de acuerdo al código de ética de la compañía dichas casillas corporativas solo podían ser utilizadas para cuestiones laborales y su contenido estaba sujeto a supervisión de la dirección. Por último, que el imputado Grant conocía que debía notificarse formalmente del contenido de dicho código, el que se encontraba a disposición de todos los empleados en la intranet de la empresa. El marco reseñado permite afirmar que las comunicaciones cursadas por esta vía carecían de una expectativa razonable de privacidad que pueda fundar válidamente la anulación recurrida. En efecto, al ser casillas corporativas, la información se encontraba en servidores dependientes de la compañía, siendo sabido por todos los empleados que solo podían utilizarse para comunicaciones laborales y, por tal motivo, que se encontraban sujetas a supervisión superior, por lo que mal puede asimilarse su contenido al concepto de papeles privados constitucionalmente tutelados. Es más, ateniéndonos a la hipótesis delictiva por la que se querella, y más allá de encontrarse sujeta a comprobación, es dable afirmar que hubo una renuncia tácita a cualquier mínima expectativa de privacidad que pudieron haber guardado en su ánimo los imputados. La reseña efectuada en la audiencia indica que Grant y sus compañeros habrían iniciado tratativas con un proveedor del exterior para cerrar un negocio a favor de PCDA y, abusando de la confianza dispensada, lo concluyeron en provecho propio. De acuerdo a ello, resultaba indispensable frente a los terceros cocontratantes, cuando menos en principio, la representación de PCDA que evidenciaban las casillas corporativas. En otras palabras, es dable afirmar que el hecho no habría acaecido tal y como ocurrió si las comunicaciones hubiesen salido desde casillas particulares de los imputados; así, si

albergaban alguna infundada expectativa de privacidad habrían debido de renunciar tácticamente a ella a efectos de la realización del plan criminal que se habrían propuesto. Por ello, voto por revocar el punto 1 del auto de fs. 79/52 y declarar la validez de los correos electrónicos aportados por la querella en su denuncia. En cuanto a la nulidad de las declaraciones testimoniales que planteó la defensa de Grant y lo relativo a las costas de la anterior instancia y las de alzada, comparto los fundamentos del colega preopinante, a los que me remito, por lo que voto en igual sentido. La jueza Mirta L. López González, dijo: Convocada mi intervención en virtud de la disidencia parcial en los votos que anteceden, luego de oír la grabación de la audiencia celebrada en el marco del recurso y de analizar las constancias escritas de la causa, adhiero al voto del juez Bunge Campos. En este sentido, si bien comparto los fundamentos del colega, quiero agregar que entiendo que, pese a que los mails fueron provistos por el empleador, la circunstancia de habérseles asignado a cada uno de los imputados un usuario y contraseña, implica reconocer en ello un ámbito de privacidad que no puede ser objeto de intromisión sin los recaudos legales pertinentes, de forma tal de respetar la manda constitucional que obliga al Estado y a los particulares a no invadir la privacidad que deriva del derecho “a estar solo” (to be let alone) del que goza todo ciudadano (in extenso ver: “The right to privacy” de Warren y Brandeis, citado por Eduardo Novoa Monreal en “Derecho a la vida privada y libertad de información…”, Siglo XXI editores. 6ª ed. 2001, pág. 26). Asimismo, no puedo pasar por alto que más allá de no estar especificadas las serias irregularidades detectadas en el manejo de la empresa, como lo señaló el colega Bunge Campos, al ser estas detectadas tampoco se dio intervención a la justicia a través de una denuncia, de modo tal de que pudieran haberse recolectado las pruebas con los recaudos que la ley prevé para no ser tachadas de nulidad, pero pese a ello se encomendó una investigación privada al director de Vesuvio S.A., quien habría obtenido los mails del servidor de la compañía; circunstancia que entiendo no puede ser avalada en el marco de un proceso penal. Tal es el sentido de mi voto. En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) CONFIRMAR los puntos 1 y 2 del auto de fs. 49/52 del presente incidente, en todo cuanto fuera materia de recurso. II) DISPONER que las costas de alzada sean soportadas en el orden causado (art. 531 in fine del CPPN) Se deja constancia que la jueza Mirta Liliana López González interviene en la presente en su calidad de subrogante de la Vocalía Nro. 4, no habiéndose objetado el procedimiento en caso de no lograr mayoría con el voto de los vocales presentes en la audiencia. Regístrese, notifíquese por cédula electrónica (Acordada CSJN 38/13) y devuélvase, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. Fdo.: LUIS MARÍA BUNGE CAMPOS - JORGE LUIS RIMONDI (en disidencia parcial) - MIRTA L. LÓPEZ GONZÁLEZ Ante mí: Diego Javier Souto - Prosecretario de Cámara Citar: elDial.com - AA8F49 Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina 40155/2013/CA1 - “F., L. C. Nulidad y Procesamiento” - CNCRIM Y CORREC - SALA VI - 29/08/2014 COACCIÓN Y AMENAZAS. Persona que es amenazada por su ex pareja de manera telefónica y a través de la red social “Facebook”. Procesamiento y embargo. RECURSO DE APELACIÓN: defensa que plantea la nulidad de las pruebas obtenidas, apela el procesamiento por considerar que las frases no eran amenazantes y el monto del embargo por ser excesivo dada la falta de un perjuicio real. RECHAZO: validez de las pruebas obtenidas. Frases idóneas para atemorizar a la víctima. Confirmación del procesamiento y del monto del embargo. “(…) se ha señalado que “En un sistema de pruebas no tasadas, las exigencias formales que disciplinan su producción, pueden referirse a la naturaleza misma del acto o a sus consecuencias, privándolas en un caso de entidad jurídica –total o parcial, absoluta o relativa– o condicionando su aptitud para dar certeza sobre lo que es su objeto de representación (…) en todo caso, las falencias apuntadas por el a quo solamente relativizarían su

fuerza probatoria. Se trata de una cuestión de grado en su función demostrativa y no de naturaleza como acto jurídico válido.” “(…) la disciplina impuesta a los actos de investigación o constatación tiene por principio una función de aseguramiento –imparcialidad, objetividad, igualdad– y, en esa inteligencia, cuanto mayor sea el apego a las formas, las demandas de racionalidad en la argumentación limitarán el ámbito de discreción de los jueces en punto a su aptitud demostrativa. No deben confundirse los aspectos formales que hacen a la validez del acto documentado en ella y el valor probatorio del documento (CNCP, Sala II, fallo citado).” “La calificación legal adoptada es adecuada, por cuanto las frases vertidas por el procesado fueron idóneas para atemorizar a la damnificada (…). De modo que su conducta efectivamente lesionó el bien jurídico protegido por la norma (…)” “El fundamento de la medida cautelar es garantizar las costas originadas y las que pudieran devenir en el curso del proceso, cuya suma resulta ser provisoria e incluso modificable de oficio, por lo que la decisión también es acertada en este sentido (art. 518 del Código Procesal Penal).” FALLO COMPLETO Buenos Aires, 29 de agosto de 2014. I. Escuchadas las partes en la audiencia celebrada en los términos del artículo 454 del Código Procesal Penal y realizada la deliberación pertinente, analizaremos el recurso de apelación deducido por la defensa de L. C. F. (ver fs. 370/381), contra el punto I del auto de fs. 354/367 que rechazó la nulidad articulada respecto de las impresiones de fs. 75/105 obtenidas en la testimonial de fs. 106/107 y de la transcripción parcial de una conversación telefónica en el acta de fs. 185; y el punto II que lo procesó como autor de los delitos de coacciones reiteradas –cuatro hechos– y amenazas simples reiteradas –cuatro hechos–, en concurso real entre sí y dispuso un embargo sobre sus bienes de veinte mil pesos ($20.000). II. Respecto de los mensajes volcados a fs. 75/105, el impugnante indicó que no se determinó si fueron acompañados por la denunciante o impresos en la sede de la Fiscalía, por lo que carecían de autenticidad. Además, que no pudo establecerse si eran de texto o provenían de whats app o Facebook.

En cuanto al auto de procesamiento, señaló que el Sr. Juez de grado ponderó esa prueba cuando no podía hacerlo y que únicamente se cuenta con la versión de N. F. lo que es insuficiente para agravar su situación procesal. Por último, destacó que no se afectó el bien jurídico tutelado pues las frases no poseen un contenido amenazante. En relación al embargo, dijo que la suma dispuesta era excesiva ante la falta de un perjuicio real. III. De la nulidad: De las constancias de la causa surge que durante la declaración testimonial prestada por N. F. el 31 de julio de 2013 ante la Unidad Fiscal Sudeste –Equipo Fiscal “C”–, se obtuvo una impresión de diversos mensajes que el imputado le habría enviado mediante la red social Facebook (ver fs. 106/107), que fueron recibidos por la nombrada. La defensa dedujo la nulidad de la transcripción de estos mensajes y su posterior incorporación a la causa por el modo en que habrían sido obtenidos de la cuenta de la víctima (ver fs. 75/105). Sin embargo, el planteo parece vincularse con una cuestión probatoria y no con la invalidez del acto en tanto apunta a cuestionar su autenticidad. Por lo demás, la víctima, titular de la cuenta, brindó su consentimiento para la diligencia de modo tal que no se observa violación a ninguna garantía constitucional que amerite restarle eficacia al acto. En tal sentido se ha señalado que “En un sistema de pruebas no tasadas, las exigencias formales que disciplinan su producción, pueden referirse a la naturaleza misma del acto o a sus consecuencias, privándolas en un caso de entidad jurídica –total o parcial, absoluta o relativa– o condicionando su aptitud para dar certeza sobre lo que es su objeto de representación (…) en todo caso, las falencias apuntadas por el a quo solamente relativizarían su fuerza probatoria. Se trata de una cuestión de grado en su función demostrativa y no de naturaleza como acto jurídico válido” (ver de esta Sala, la causa N° 7830/13 “C. R., E. A. “, rta. 28/2/14 en donde se citó la N° 29.907/2013/6 “M., J. N. s/nulidad”, rta.6 /9/13 y CNCP, Sala II, la causa N° 13.231 “R., L. s/recurso de casación”, rta. 11/5/11). En aquel precedente, también se indicó que la disciplina impuesta a los actos de investigación o constatación tiene por principio una función de aseguramiento –imparcialidad, objetividad, igualdad– y, en esa inteligencia,

cuanto mayor sea el apego a las formas, las demandas de racionalidad en la argumentación limitarán el ámbito de discreción de los jueces en punto a su aptitud demostrativa. No deben confundirse los aspectos formales que hacen a la validez del acto documentado en ella y el valor probatorio del documento (CNCP, Sala II, fallo citado). Lo expuesto se aplica evidentemente también a la transcripción que se hiciera a fs. 185. En ambos casos se trata de actos que por su naturaleza son reproducibles, de modo que el Sr. Juez de instrucción deberá evaluar si es pertinente o no efectuar las medidas propuestas por el impugnante. Por estos motivos, se homologará el rechazo a la nulidad intentada. IV. Del procesamiento: Los dichos de N. F. a fs.5/7, 14, 46/47, 106/107, 114/115, 142, 185, 206/207, 214/215, 232/233, 292 y 293 están confirmados por los testimonios de su actual pareja, P. P. G., su hijo, L. S. C., su empleador, J. O. T. y la hija del primero, A. G. (ver fs. 210, 230, 228 y 229). También debe ponderarse el expediente N° 18.991/2013 del Juzgado Civil N° 10 por violencia familiar en el cual se impuso a F. una prohibición de acercamiento a menos de cien metros por treinta días respecto de la denunciante (ver copias que corren por cuerda). A ello deben sumarse los informes efectuados por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fs. 8/9 y 48/49 y por la Oficina de Asistencia a la Víctima y el Testigo del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de fs. 69 y 217/218. Los dos primeros concluyeron que la situación de F. estaba inmersa en un riesgo medio. Sin embargo, los posteriores indicaron que era alto, teniendo en cuenta que el maltrato no había cesado luego de las denuncias realizadas e inclusive destacaron que se evidenciaron episodios de maltrato físico. Nótese en tal sentido que a fs. 69 la Licenciada Console solicitó se le brindara un “botón de pánico” (confr. fs. 70/74). También se tienen en cuenta los sucesivos llamados por parte de F. hacia la damnificada, los cuales surgen de los registros de fs. 156/169. Si bien no serían la cantidad que ésta señaló, lo cierto es que sí existen numerosas comunicaciones telefónicas en un mismo día, lo que otorga verosimilitud a

sus sucesivas denuncias y demuestran la actitud asumida por el imputado luego de la ruptura de la pareja. La diferencia numérica apuntada puede deberse a un sinfín de posibilidades. En igual inteligencia valoramos que la Brigada Móvil de Atención a Víctimas de Violencia Familiar informó intervenciones a raíz del contacto de la víctima con la línea N° 137, los días 11 de marzo de 2013, 8 de julio del mismo año y del 20 de febrero de este año (confr. fs. 254/255). A fs. 258/260 se constata que el abonado N° xx asignado a F. se comunicó al lugar en donde trabaja la víctima, “L. D. A. “ que posee la línea xx, y habría hablado con J. O. T.. En una oportunidad le habría referido “mirá J., ella está buscando que los mate, voy a buscar un arma y la voy a matar a la p…de mierda y al cornudo de tu socio” y en otra ocasión, “decile a los dos que los voy a matar, me están obligando a que los mate, me van a arruinar la vida y la de mi hijo”. Por todo ello, el agravio de la defensa vinculado a que únicamente se cuenta con los relatos de N. F. no se condice con las constancias de la causa. La calificación legal adoptada es adecuada, por cuanto las frases vertidas por el procesado fueron idóneas para atemorizar a la damnificada, lo cual es ilustrado por las distintas presentaciones efectuadas ante la Oficina de Violencia Doméstica, los llamados telefónicos al N° 137 y las denuncias realizadas. De modo que su conducta efectivamente lesionó el bien jurídico protegido por la norma, por lo cual no puede accederse a su pretensión. En definitiva, los hechos investigados se encuentran acreditados por los elementos de cargo antes analizados, los cuales valorados a la luz de la sana crítica, ameritan confirmar el procesamiento de F. V. Del embargo: El fundamento de la medida cautelar es garantizar las costas originadas y las que pudieran devenir en el curso del proceso, cuya suma resulta ser provisoria e incluso modificable de oficio, por lo que la decisión también es acertada en este sentido (art. 518 del Código Procesal Penal). En consecuencia, este Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR los puntos I y II del auto de fs. 354/367 en cuanto fueran materia de recurso. Se deja constancia que el juez Julio Marcelo Lucini, titular de la Vocalía N° 7, no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia el día en

que se celebró la audiencia. Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de muy atenta nota de envío. Fdo.: Ricardo Matías Pinto - Mario Filozof Ante mí: Cinthia Oberlander. Secretaria de Cámara Citar: elDial.com - AA8CDB Publicado el 28/01/2015 Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina CCC 6103/2014/CA2 - “R., L. J. s/Procesamiento” - CNCRIM Y CORREC - SALA IV - 26/03/2014 DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE INTERNET. ESTUPRO. Relación virtual a través de la red “Facebook” y de la vía “whatsapp”. Defensa que alega la falta de “inmadurez sexual” de la menor víctima fundada en el contenido erótico de los mensajes de texto, videos y fotos enviados al imputado. Rechazo. Inaplicabilidad de la figura del GROOMING. Contacto iniciado cuando todavía la ley 26.904 no había sido dictada. Irretroactividad de la ley penal “… ser maduro sexualmente “entraña la disponibilidad física y psíquica para realizar el acto sexual, la capacidad de elegir libre y genuinamente al momento de prestar el consentimiento, el conocimiento de los aspectos biológicos y psicológicos, y su incidencia en las relaciones interpersonales, así como también, sus posibles consecuencias” (in re causa n° 75/09 “D.”, rta. 12/3/2009 con cita de L., L.: Delitos sexuales. Visión totalizadora. Ediciones Gráfica Sur, Buenos Aires, 2004, p. 28, en igual sentido cn° 44776/12 “L. P.”, rta. 25/6/2013).” “Este grado de discernimiento no se advierte en el caso de T., no sólo en razón de su edad –14 años– sino también por haber manifestado no haber tenido experiencias previas en el área de la sexualidad y haber consentido los actos en la creencia de que R. F. era argentino y poseía 22 años (y no 28, tal como quedó demostrado en el curso de la investigación).” “… es posible convenir prima facie que el imputado implementó un juego de seducción a lo largo de seis meses de contacto virtual, mediante el cual involucró en forma paulatina a la menor en actividades de alto contenido erótico, tales como tomarse fotografías o filmarse para luego

hacer llegar dicho material al encausado, quien se encargó de promover esas conductas en la niña a la vez que le efectuaba promesas sobre un futuro en común a efectos de concretar el encuentro sexual.” “Respecto de la aplicación de la figura de “grooming”, incorporada al Código Penal en su artículo 131 a partir del dictado de la ley 26904 –que entró en vigencia el 19 de diciembre de 2013–, coincidimos con la defensa en cuanto a que importó inobservar el principio de irretroactividad de la ley penal, establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.” “En efecto, dicho tipo penal pune a quien “por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma” y, en autos, ese contacto se inició alrededor del mes de julio de 2013, cuando todavía la ley 26904 no había sido dictada.” “No modifica ese análisis el hecho de que el último tramo de la conducta se desarrollara en oportunidad en que ya había sido sancionado el delito, dado que siendo una ley penal posterior sólo se habilita su aplicación en caso de ser más benigna que la vigente al tiempo de inicio de la acción.” FALLO COMPLETO ///nos Aires, 26 de marzo de 2014. AUTOS Y VISTOS: Corresponde al tribunal resolver el recurso de apelación deducido por la defensa contra el procesamiento de L. J.R. F. como autor de los delitos de estupro en concurso real con el de grooming (punto I de fs. 242/253vta.). A la audiencia prevista por el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación concurrió a informar el defensor oficial Carlos Seijas, luego de lo cual el tribunal deliberó en los términos establecidos en el artículo 455 ibídem. Y CONSIDERANDO: No se encuentra controvertido que L. J. R. F. arribó al país el 29 de enero de 2014 procedente de la ciudad de B., E., a efectos de encontrarse con la menor V. L. T. de 14 años, con quien mantenía una relación virtual a través de la red “Facebook” y también vía “whatsapp”. Tampoco existe discusión en torno a que el 31 de enero T. abandonó su hogar, tras un conflicto con

sus padres, y se dirigió junto a R. F. a la habitación que éste alquilaba en M. xx, piso x, departamento “x”, de esta ciudad. Allí mantuvieron relaciones sexuales en al menos tres oportunidades y permanecieron hasta el 1° de febrero de 2014, fecha en la cual la joven se dirigió al domicilio de su abuela paterna y a partir de la intervención de ésta se reencontró con sus progenitores. La defensa cuestiona el temperamento incriminatorio dispuesto, por entender que la conducta atribuida resulta atípica, ya que el contenido erótico de los mensajes de texto, videos y fotos que envió la joven a R. F. permiten sostener que aquélla carecía de la inmadurez sexual que exige la figura penal de estupro. Agrega que las conclusiones del informe ginecológico practicado a la menor contradicen lo aseverado por ella en cuanto a que se trató de su primera relación sexual. De contrario a lo sostenido por el apelante, considera la Sala que concurren en el caso los elementos que conforman la tipicidad objetiva y subjetiva del delito contemplado en el artículo 120 del Código Penal. Hemos interpretado que ser maduro sexualmente “entraña la disponibilidad física y psíquica para realizar el acto sexual, la capacidad de elegir libre y genuinamente al momento de prestar el consentimiento, el conocimiento de los aspectos biológicos y psicológicos, y su incidencia en las relaciones interpersonales, así como también, sus posibles consecuencias” (in re causa n° 75/09 “D.”, rta. 12/3/2009 con cita de L., L.: Delitos sexuales. Visión totalizadora. Ediciones Gráfica Sur, Buenos Aires, 2004, p. 28, en igual sentido cn° 44776/12 “L. P.”, rta. 25/6/2013). Este grado de discernimiento no se advierte en el caso de To., no sólo en razón de su edad –14 años– sino también por haber manifestado no haber tenido experiencias previas en el área de la sexualidad y haber consentido los actos en la creencia de que R. F. era argentino y poseía 22 años (y no 28, tal como quedó demostrado en el curso de la investigación). En punto al efecto de estos engaños, merece destacarse lo manifestado por la damnificada a las licenciadas Victoria Jelicich y Griselda Tignino, integrantes de la Brigada Móvil de Atención a Víctimas de Violencia Sexual, en cuanto dijo sentirse “muy decepcionada, ya que este hombre le habría dado datos falsos sobre su edad e identidad”. Asimismo, las profesionales asentaron que “se la encontró consternada por la situación y desilusionada por el engaño sufrido” (fs. 34).

En consonancia con lo expuesto, la licenciada Diana Esther Yassin, quien llevó a cabo la entrevista de la víctima en Cámara Gesell, señaló “la joven solo mostró cierta inquietud ante la posibilidad de restablecer contacto directo con este hombre, a los fines de que… le [aclare] las mentiras que le habría formulado” (fs. 174). En similar sentido, cabe destacar que en el marco del informe psíquico practicado por la Dra. Virginia Berlinerblau del Cuerpo Médico Forense, se indicó: “se detecta decepción (por la mentira)…se siente diferente a las demás niñas por haber sido engañada y por haber sido crédula se siente tonta” (ver fs. 199 y 201, punto d). A la luz de estas consideraciones, es posible convenir prima facie que el imputado implementó un juego de seducción a lo largo de seis meses de contacto virtual, mediante el cual involucró en forma paulatina a la menor en actividades de alto contenido erótico, tales como tomarse fotografías o filmarse para luego hacer llegar dicho material al encausado, quien se encargó de promover esas conductas en la niña a la vez que le efectuaba promesas sobre un futuro en común a efectos de concretar el encuentro sexual (ver mensajes de texto a fs. 216/238vta.). En este contexto no pasa desapercibida la mayor edad de R. F. respecto de la joven, siendo posible afirmar, al menos con la provisoriedad de la etapa, que existió un aprovechamiento de su inexperiencia. Respecto de la aplicación de la figura de “grooming”, incorporada al Código Penal en su artículo 131 a partir del dictado de la ley 26.904 –que entró en vigencia el 19 de diciembre de 2013–, coincidimos con la defensa en cuanto a que importó inobservar el principio de irretroactividad de la ley penal, establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional. En efecto, dicho tipo penal pune a quien “por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma” y, en autos, ese contacto se inició alrededor del mes de julio de 2013, cuando todavía la ley 26.904 no había sido dictada. No modifica ese análisis el hecho de que el último tramo de la conducta se desarrollara en oportunidad en que ya había sido sancionado el delito, dado que siendo una ley penal posterior sólo se habilita su aplicación en caso de ser más benigna que la vigente al tiempo de inicio de la acción,

extremo que aquí no ocurre dado que en forma previa a la disposición legal mencionada la conducta no merecía reproche bajo esa figura. Recientemente la CSJN se ha expedido en este sentido –aunque respecto del delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público (238, inciso 2 del CP)– en el fallo “G. O.”, resuelto el 4 de febrero de 2014. En definitiva, entendemos que los contactos electrónicos verificados entre las partes únicamente pueden ser ponderados a fin de sustentar la afirmación del aprovechamiento por parte de R. F. de la inmadurez sexual que evidenciaba la víctima y que se concretó con la comisión del delito de estupro el pasado 31 de enero. Finalmente, en torno a lo sostenido por la defensa técnica acerca de la concurrencia de error de prohibición invencible, es dable señalar que ese desconocimiento de la criminalidad de la conducta no fue alegado por R. F. en oportunidad de ser convocado en indagatoria y, por lo demás, yerra el apelante en cuanto a la posible aplicación de esa causal de exclusión de la culpabilidad al caso, dado que el artículo 182 del Código Penal Español pena a quien realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, siempre que medie engaño. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFIRMAR el punto I de fs. 242/253vta. en cuanto dispuso el procesamiento del nombrado, con la aclaración de que lo será únicamente como autor del delito de estupro (art. 120 del CP). Notifíquese (acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN). Cumplido, devuélvase. Fdo.: MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO - CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ - ALBERTO SEIJAS Ante mí: ANAHI L. GODNJAVEC - Prosecretaria de Cámara ad hoc Citar: elDial.com - AA864D Publicado el 10/04/2014 Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Otros fallos sobre este tema pueden ser consultados en la Edición Especial “E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral” de elDial.com

(http://www.eldial.com/nuevo/ediciones-varios detalle_ee_5.asp? Edicion=15/08/2013) Causa Nro. 16339 - “G., J. J. L. s/rec. de casación” - CFCP - SALA IV 22/03/2013 PRUEBA INFORMÁTICA. E-mails amenazantes. Secuestro de computadora portátil (notebook). Posterior peritaje. PLANTEO DE NULIDAD. RECHAZO. Correcta adopción de medidas tendientes a preservar su integridad. Cadena de custodia que no se vio afectada en ninguna de las etapas. Validez de la prueba C 39989/2012 - “R., J. C. s/Procesamiento” - CNCRIM Y CORREC SALA IV - 08/07/2013 AMENAZAS. PRUEBA. Constancia notarial que refleja las transcripciones de mensajes de texto enviados al celular de la víctima. Impresiones de las conversaciones mantenidas a través de la red social Facebook. Frases proferidas como consecuencia de la ira u ofuscación propias del marco de una discusión. Rechazo. Idoneidad para infundir temor en la víctima. PROCESAMIENTO. CONFIRMACIÓN Causa n° 46.744 - “Fiscal s/apela declaración de nulidad de informe pericial” - CNCRIM Y CORREC FED - SALA I –24/05/2012 DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. CONTROL DE LA PRUEBA. Pericia informática practicada sobre las computadoras secuestradas en los domicilios del imputado. FALTA DE NOTIFICACIÓN A LA DEFENSA. Archivos y mails que no fueron debidamente resguardados. VIOLACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA. NULIDAD. Invocación de razones de urgencia. Art. 258 del CPPN. Rechazo. Mera invocación sin debida explicación. Prosecución de la investigación con lo que resulte de las múltiples probanzas ya existentes en la causa o que se alleguen en el futuro, independientes a las pericias cuestionadas Causa 1280/11 - “R., J. E. s/estafa-procesamiento” - CNCRIM Y CORREC - SALA IV - 14/09/2011 ESTAFA (Art. 172 del Código Penal). Compra-venta por internet. Imputado que, mediante ardid, convence a la víctima para que le envíe el

dinero y un objeto en permuta –como parte de pago– y no entrega a cambio el objeto puesto a la venta. Prueba. E-mails. PROCESAMIENTO. Confirmación Causa n° 8610 - “I., D. s/recurso de casación” - CNCP - Sala III 14/07/2008 PRUEBA. E-mails. Acceso ilegítimo a la cuenta de correo electrónico. REGLA DE EXCLUSIÓN. TEORÍA DEL FRUTO DEL ÁRBOL VENENOSO. Existencia de un cauce independiente de investigación a la prueba declarada ilegítima. DISIDENCIA: no constituye cauce independiente de investigación la circunstancia de que la transcripción de los e-mails fuera publicada o informada por distintos medios de comunicación Causa 39.561 - “L., A. y otros s/procesamiento” - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 11/07/2007 PRUEBA. Delito de extorsión. Prueba aportada por el denunciante. VIDEOFILMACIONES realizadas de manera particular y sin orden judicial. PLANTEO DE NULIDAD. RECHAZO. Libertad probatoria. El ocultamiento de la filmación sólo ha tenido por objeto la registración por medios técnicos de un hecho que fue realizado libremente por los imputados, quienes asumieron de ese modo el riesgo de que la oferta o exigencia que estaban realizando pudiera ser reproducida ante los tribunales por quien fue destinatario de los pedidos. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA. Modificación de la calificación legal por la de TRAFICO DE INFLUENCIA AGRAVADO (Art. 256 bis, segundo párrafo, del Código Penal). Requisitos para la configuración del tipo. Diferencias respecto del delito de “extorsión”. C. 23.987 - “A., A. s/nulidad” - CNCRIM Y CORREC FED - Sala II 07/11/2006 PROCESO PENAL. PRUEBA. Imputado que, usando un alias, ofrecía en un sitio de internet de acceso público (“Mercadolibre”), desplegar una maniobra ilícita que perjudicaba a la compañía “Nextel”, a cambio de un precio en dinero (ofrecimiento al público de desbloqueo de equipos de la compañía en cuestión). Empleado de Nextel que se contacta con el

imputado y adquiere el software destinado a aquel fin, grabando la conversación telefónica ante escribano público. VALIDEZ DE LA PRUEBA OBTENIDA EN TAL PROCEDIMIENTO, Y DEL POSTERIOR ALLANAMIENTO. Exclusión de la figura de “agente provocador”. Ausencia de afectación ilegítima al derecho a la intimidad CAUSA 10389 INT. 6 - “L. J. S/DESESTIMACION” - CNCRIM Y CORREC - SALA VI - 04/03/1999 CORREO ELECTRÓNICO (E-MAIL): PROTECCIÓN EQUIPARABLE A LA ESTABLECIDA EN LOS ARTS. 153 A 155 DEL CÓDIGO PENAL (PAPELES PRIVADOS Y CORRESPONDENCIA).

Notas [1]

Art. 153, Código Penal: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza …” [2] JNPICom Nº 18, 23/10/2001, “G., D. E. c. C. S.A.”, RCyS 2001-VI, 173 - RCyS 2001, 1049 - La Ley 2002-B, 3, con nota de Federico Pablo Vibes; Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 474, con nota de Alejandro Nobili; Cita Online: AR/JUR/1423/2001. [3] Tomasi, Susana Noemí, “El correo electrónico (mail) como elemento de prueba en el proceso civil o penal”, DJ 16/01/2008, 91. [4] Nobili, Alejandro, “Forma y prueba del negocio jurídico. El “mail” como medo probatorio. Medida de prueba anticipada”. Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 473. Fallo Comentado: JNPICom Nº 18, 23/10/2001, “G., D. E. c. C. S.A.” [5] Ver Molina Quiroga, Eduardo, Documento y firma electrónicos o digitales, LA-LEY 2008-F, 1084, donde nos explayamos sobre estos conceptos. [6] “La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.” [7] “L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.” [8] “Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. [9] L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. [10] La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. [11] Decisión Administrativa JGM Nº 6/07 establece las normas técnicas complementarias del marco normativo de firma digital, aplicables al otorgamiento y revocación de licencias a los certificadores. [12] Molina Quiroga, Eduardo, Documento y firma electrónicos o digitales, LA-LEY 2008-F, 1084; y para ampliar, Altmark, Daniel R. y Molina Quiroga, Eduardo, Tratado de Derecho Informático, Tomo I, cap. 3, Documento Electrónico y Firma Digital, Ed. La ley, 2012. [13] TSJ, Córdoba, Sala Civil y Comercial (Moisset De Espanes, Ferrer, Kaller de Orchansky), 09/02/1996, “San Felipe S.R.L. Inmobiliaria e Industrial y Comercial c/Torres Pascual Salvador s/cobro de sumas de dinero - Recurso de Revisión Sentencia”, SAIJ Sumario Nº R0013813.

[14]

TSJ Córdoba, Sala Civil y Comercial (Moisset De Espanes, Ferrer, Kaller de Orchansky), 09/02/1996, “San Felipe S.R.L. Inmobiliaria e Industrial y Comercial c/Torres Pascual Salvador s/cobro de sumas de dinero - Recurso de Revisión Sentencia”, SAIJ Sumario Nº R0013813. [15] TSJ Córdoba, Sala Civil y Comercial (Moisset De Espanes, Ferrer, Kaller de Orchansky), 09/02/1996, “San Felipe S.R.L. Inmobiliaria e Industrial y Comercial c/Torres Pascual Salvador s/cobro de sumas de dinero - Recurso de Revisión Sentencia”, SAIJ Sumario Nº R0013813. [16] CNCiv en Pleno, 25/10/1962, “López, Atilio Carrera, José”, LA LEY 108-809 [17] CNCiv, Sala H, 31/05/1991, “Pereyra Vda.de Barewthin, Lelia María y otra c/Liñeiras, Ricardo Jaime s/sumario”, SAIJ Sumario Nº C0020415. [18] Molina Quiroga, Eduardo (2001) Contratos Informáticos, en: Editorial Astrea. Tomado de: www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0012.pdf el 02/04/2006. [19] Cfr. Borda, Alejandro (2002), “La contratación en masa”, en Contratación privada: Contratos predispuestos. Contratos conexos. Código europeo de los contratos. Lima: Jurista Editores, pp. 373386. [20] Martorell, Ernesto E., “Tratado de los Contratos de Empresa”, Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998. Este autor dice que “usualmente, cuando se analiza el proceso formativo de los contratos se recurre a una generalización, consistente en dar por entendido que todos han sido concluidos por un acuerdo instantáneo entre el proponente y el aceptante. En rigor de verdad, este mecanismo “si bien refleja lo que ocurre en un alto porcentaje de casos” no debe hacernos olvidar que en muchos supuestos el contrato es la difícil resultante de arduas negociaciones, en las cuales los participantes van intentando obtener ventajas recíprocas, liman asperezas y ceden posiciones hasta arribar a los términos definitivos del acuerdo”. [21] Vázquez, Oscar, “Contratos Mercantiles”, Editorial Porrúa, México, 1985, p. 104 [22] Martorell, op. cit. [23] Martorell, op. cit. [24] Rivolta, Mercedes y Sá Zeichen, Gustavo, “El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, a propósito de un fallo”, elDial.com DCBAC. [25] Herman, Jorge Teodoro, “El documento electrónico. Fundamentos y valor probatorio de esta novedosa categoría documental”, Colegio Notarial de San Juan, 2006, http://www.colnotarialsanjuan.org.ar/IJornada/TrabajoTemaII%20N%C2%BA4/Coordinadores.htm. En contra, Rivolta y Sa Zeichen, op. cit. [26] Lipskier, Natalia Celia, “¿Hay que guardar los e-mails por 10 años?”, Journal Informática y Sociedad. Vol. 1 Nº 2, 2004. [27] Molina Quiroga, op. cit. [28] JNPICom Nº 18, 23/10/2001, “G. D.E. c/C. S.A. s/Diligencia Preliminar”, (elDial.com AAAC8) Revista Responsabilidad civil y Seguros, La Ley, año III, Nº 6, Noviembre-Diciembre 2001. [29] Nos referimos al pronunciamiento del Juez Federal Galeano, de fecha 25/04/2002, en la causa Nº 4.959/2002 del registro de la Secretaría Nº 19 de dicho Juzgado Federal, donde por falta de requerimiento fiscal se archivó la causa, pero el magistrado se expidió como se relata en el principal. [30] CNCiv, Sala I, 11/08/2005, “Leone, Jorge N. c. Maquieira, Jorge S.”, LA LEY 2006-A, 13, con nota de Alterini, Juan Martín; LA LEY 2005-E, 829; DJ 2005-3, 500; LLP 2006, 1015; AR/JUR/2977/2005.(elDial.com - AA4605). [31] CNCom, sala C, 09/02/2007, “Zachara, Ivone E. y otro c/Banco Itaú Buen Ayre S.A.”

[32]

Kielmanovich, Jorge L., “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, pág. 394 y ss. [33] CNCom, Sala E, 28/11/2008, “Unión del Sur Calzados S.A. c/Salvarregui Nicolás J. Roberto y otro s/ordinario”, elDial.com 10/06/2009. (elDial.com - AA52F5). [34] CNCom, Sala de Feria, 15/01/2009, “D.V.A.A.G. C/C.S.R.L. S/D.P.”, (elDial.com - AA50BD). [35] CNTrab, Sala IX, 05/02/2008, “Camina Barroso Jose Manuel c. Akhmedjanov, Chavkat y otros s. despido”. [36] CNCiv, sala M, 16/09/2011, “V., E. O. c. P., M. L. s/divorcio art. 214 inc. 2do. Código Civil”, LA LEY 27/10/2011, 7, Cita Online: AR/JUR/57132/2011. [37] CNCom, Sala D, 16/02/2007, “Henry Hirschen y Cía. S.A. c. Easy Argentina S.R.L.”, DJ 2007II, 1315; AR/JUR/904/2007; Idem: CNCom, Sala D, 04/10/2007, “Baires Inter Trade S.A. c. Otro Mundo Brewing Company S.A. s/medida precautoria”, LA LEY 2008-B, 266, con nota de Tomasi, Susana Noemí, “Rechazo de medida cautelar previa a la acción de daños”, LA LEY 2008-B, 266; AR/JUR/9753/2007 (aunque en este caso debe agregarse que se trataba de un correo que no se habían dirigido las partes). [38] CNCom, Sala A, 27/06/2006, “Coop. de Viv. Cred. y Cons. Fiduciaria Ltda. c. Becerra Leguizamón, Hugo R.”, LA LE 2006-F, 209; AR/JUR/4945/2006. [39] CNTrab, sala VI, 23/02/2004, “Huberman Fernando Pablo c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/despido”, elDial.com AA1E25. Así se sostuvo que si bien “El actor, ante el mal trato de que era objeto en la empresa demandada, le comunica por email a la persona a quien reportaba, residente en Chile, que está cansado de la situación y dispuesto a alejarse de la misma, quien comunica el mensaje a la empresa demandada y ésta, considerando que esa comunicación significa la renuncia al empleo, le da las gracias por los servicios prestados, en la interpretación del juez Capón Filas la demandada confundió un email sin firma digital (con lo cual no posee eficacia alguna de acuerdo al Cód. Civil, art. 1012) con una renuncia, máxime porque aquél no está dirigido a la empresa como tal y simplemente expresa que se alejaría de la misma.” El juez Fernández Madrid, por su parte, dijo que “El actor, perturbado por el trato que dice le daba la empresa demandada, envió por mail, su renuncia, expresando “no voy a continuar, me desligo de mis vínculos con la empresa en forma inmediata ya que los primeros días de Junio viajaré a USA tal como había planificado, aunque ahora a título personal…” y agrega que esta actitud “es la reacción natural de una persona que es reconocida por el mercado como su referente técnico y comercial, mientras es ignorada y desplazada por su propia empresa…”. “Con posterioridad (6 días después), envía otro mail por el que le dice a su referente en la República de Chile que no va presentar la renuncia que requiere la ley vigente.” “La voluntad del actor expresada en el primer mail, es clarísima, en cuanto a su deseo de no pertenecer más a la empresa pero, el medio empleado carece de eficacia para producir la desvinculación, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no es posible apartarse porque son de orden público y porque su sanción, en dicho caso, sería la nulidad.” “Lo que está en juego en este caso es la posibilidad de que el actor se arrepienta, y considero que pudo hacerlo en cualquier momento pues su acto carecía de la virtualidad jurídica que le asignó la demandada”. [40] CNCom, sala B, 2009/11/26, “Doña Asunción S.A. c/Berry Group S.A. y otros s/ordinario”, (elDial.com AA5C15); CNCivil, Sala J, 15/08/2006, “P. R. R. c/F. J. C. s/medidas precautorias”, CNComercial, Sala J, 03/09/2009, “Netmir SA. s/diligencia preliminar”. [41] CNCom, sala A, 29/04/2008, “Vázquez, Walter Manuel c. Pomeranec, Diego Esteban”, La Ley Online AR/JUR/15523/2009. Idem: CNCom, Sala D, 04/10/2007, “Baires Inter Trade S.A. c. Otro Mundo Brewing Company S.A. s/medida precautoria”, LA LEY 2008-B, 266, con nota de Tomasi,

Susana Noemí, “Rechazo de medida cautelar previa a la acción de daños”, LA LEY2008-B, 266; AR/JUR/9753/2007. [42] Cfr. CNCryCo, Sala I,”Grimberg Alfredo H. s. sobreseimiento”, elDial.com - AA1B4F. [43] CNCom, Sala A, 29/04/2008, “Vázquez Walter Manuel c/Pomeranec Diego Esteban s/ordinario”, elDial.com 10/06/2009. “Caso contrario, se estarían infringiendo derechos básicos como la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia ordinaria (artículo 19 CN). La utilización de correos electrónicos que no son propios y que tampoco, se reitera, fueron dirigidos a la dirección de e-mail del oferente, no puede acogerse favorablemente, pues debe mantenerse incólume la protección a la privacidad de quienes son usuarios del sistema, evitando, de tal forma, una abierta y flagrante violación a la intimidad (artículo 19 CN). En función de todo ello y, a la luz de lo establecido en el artículo 364 del ritual no cuadra otra conclusión que disponer la inadmisibilidad de esa prueba, con la prevención de que sólo serán admitidos como prueba aquellos e-mail que hubieran sido remitidos por el propio accionado reconviniente.” Igual sentido: CNCom, Sala A, 17/02/2011, “Royal Vending SA c/Cablevision SA y otro s/ordinario”, abogados.com.ar, 18/04/2011. [44] CNCiv, sala J, 15/08/2006, “P., R. R. v. F., J. C”, (elDial.com - AA7F83) Lexis Nº 35004110. [45] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25/09/2007, Wieser y Bicos Beteiligungen Gmb H c. Austria (Petición n° 74336/01); La Ley Online: AR/JUR/8320/2007. [46] Herman, op. cit. [47] Fisicaro, Fernando José, “El correo electrónico: su distinción con la correspondencia epistolar y la admisión de medidas cautelares”, (elDial.com - DCC08). [48] Es decir, los datos referidos a remitente, destinatario, hora de envío, servidores por los que viaja el mensaje, etc. Por definición, excluyen a los datos de contenido del mensaje. [49] Para ampliar sobre este tema remitimos a Altmark, Daniel-Molina Quiroga, Eduardo, “Tratado de Derecho Informático”, Capítulo “Comunicaciones electrónicas”, Ed. La Ley, 2012. [50] Rivolta y Sa Zeichen, op. cit. [51] Rivolta y Sa Zeichen, op. cit. [52] La ley 25.873 impone a los ISP obligación de guardar los datos durante diez años, pero esta norma fue declarada inconstitucional en el caso “Halabi”, y anteriormente se había suspendido su vigencia por decreto del PEN. [53] Conservación. Excepto que leyes especiales establezcan plazos superiores, deben conservarse por diez años: a) los libros, contándose el plazo desde el último asiento; b) los demás registros, desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos; c) los instrumentos respaldatorios, desde su fecha. Los herederos deben conservar los libros del causante y, en su caso, exhibirlos en la forma prevista en el artículo 331, hasta que se cumplan los plazos indicados anteriormente. [54] Lipskier, op. cit. [55] Rodriguez Silva, Eduardo, “El correo electrónico”, Revista Chilena de Derecho Electrónico Nº 3 Diciembre 2003, http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_complex/0,1491,SCID%253D15310 %2526ISID%253D507,00.html. [56] Presman, Gustavo Daniel, Curso de Informática Forense, Centro de Formación Judicial Ciudad Autónoma de Buenos Aires, junio/julio 2008. [57] Un Investigador Forense Informático necesita ciertos conocimientos técnicos (arquitectura de computadoras, tecnología Informática, redes de computadoras, transmisión de datos, programación,

diseño de Sistemas, modelización, Bases de datos), así como ciertos conocimientos jurídicos referidos a temas de fondo y de forma, y una especial capacidad de comunicación para lograr la confianza del tribunal y de las partes sobre la eficacia de sus informes. [58] Presman, curso cit. [59] Un log es un registro oficial de eventos durante un periodo de tiempo en particular. Para los profesionales en seguridad informática es usado para registrar datos o información sobre quién, qué, cuándo, dónde y por qué (who, what, when, where y why, W5) un evento ocurre para un dispositivo en particular o aplicación. La mayoría de los logs son almacenados o desplegados en el formato estándar, el cual es un conjunto de caracteres para dispositivos comunes y aplicaciones. De esta forma cada log generado por un dispositivo en particular puede ser leído y desplegado en otro diferente. También se le considera como aquel mensaje que genera el programador de un sistema operativo, alguna aplicación o algún proceso, en virtud del cual se muestra un evento del sistema. A su vez, la palabra log se relaciona con el término evidencia digital. Un tipo de evidencia física construida de campos magnéticos y pulsos electrónicos que pueden ser recolectados y analizados con herramientas y técnicas especiales, lo que implica la lectura del log y deja al descubierto la actividad registrada en el mismo. Información obtenida de “http://es.wikipedia.org/wiki/Log_ (registro)”. [60] Metadatos, literalmente “sobre datos”, son datos que describen otros datos. En general, un grupo de metadatos se refiere a un grupo de datos, llamado recurso. El concepto de metadatos es análogo al uso de índices para localizar objetos en vez de datos. Por ejemplo, en una biblioteca se usan fichas que especifican autores, títulos, casas editoriales y lugares para buscar libros. Así, los metadatos ayudan a ubicar datos. Metadatos (Meta+datos) es un término que se refiere a datos sobre los propios datos. Un ejemplo es un folleto que nos informa sobre el lugar y el tipo de un libro. Nos está dando datos sobre otros datos: el libro al que se refiere el folleto. El contenido combinado de los datos y metadatos se conoce generalmente como paquete contenedor. Para varios campos de la informática, como la recuperación de información o la web semántica, los metadatos en etiquetas son un enfoque importante para construir un puente sobre el intervalo semántico. El término “metadatos” no tiene una definición única. Según la definición más difundida de metadatos es que son “datos sobre datos”. También hay muchas declaraciones como “informaciones sobre datos”, “datos sobre informaciones” e “informaciones sobre informaciones”. Otra clase de definiciones trata de precisar el término como “descripciones estructuradas y opcionales que están disponibles de forma pública para ayudar a localizar objetos” o “datos estructurados y codificados que describen características de instancias conteniendo informaciones para ayudar a identificar, descubrir, valorar y administrar las instancias descritas” Esta clase surgió de la crítica de que las declaraciones más simples son tan difusas y generales que dificultarán la tarea de acordar estándares, pero estas definiciones no son muy comunes. Podemos también considerar los metadatos, en las áreas de telecomunicaciones e informática, como información no relevante para el usuario final pero sí de suma importancia para el sistema que maneja la data. Los metadatos son enviados junto a la información cuando se realiza alguna petición o actualización de la misma. En el campo biológico los metadatos se han convertido en una herramienta fundamental para el descubrimiento de datos e información. En este contexto se pueden definir los metadatos como “una descripción estandarizada de las características de un conjunto de datos” con esto se incluye la descripción del contexto en el cual los datos fueron coleccionados y además se refiere al uso de estándares para describirlos. Distinción entre datos y metadatos: La mayoría de las veces no es posible diferenciar entre datos y metadatos. Por ejemplo, un poema es un grupo de datos, pero también puede ser un grupo de metadatos si está adjuntado a una canción que lo usa como texto. Muchas veces, los datos son tanto “datos” como “metadatos”. Por ejemplo, el título de un texto es parte del texto como a la vez es un dato referente al texto (dato como metadato). Metadatos sobre metadatos: Debido a que los metadatos son datos en sí mismos, es

posible crear metadatos sobre metadatos. Aunque, a primera vista, parece absurdo, los metadatos sobre metadatos pueden ser muy útiles. Por ejemplo, fusionando dos imágenes y sus metadatos distintos puede ser muy importante deducir cuál es el origen de cada grupo de metadatos, registrando ello en metadatos sobre los metadatos. Objetivos: El uso de los metadatos mencionado más frecuentemente es la refinación de consultas a buscadores. Usando información adicional los resultados son más precisos, y el usuario se ahorra filtraciones manuales complementarias. El intervalo semántico plantea el problema de que el usuario y el ordenador no se entiendan porque este último no comprenda el significado de los datos. Es posible que los metadatos posibiliten la comunicación declarando cómo están relacionados los datos. Por eso la representación del conocimiento usa metadatos para categorizar informaciones. La misma idea facilita la inteligencia artificial al deducir conclusiones automáticamente. Los metadatos facilitan el flujo de trabajo convirtiendo datos automáticamente de un formato a otro. Para eso es necesario que los metadatos describan contenido y estructura de los datos. Algunos metadatos hacen posible una compresión de datos más eficaz. Por ejemplo, si en un vídeo el software sabe distinguir el primer plano del fondo puede usar algoritmos de compresión diferentes y así mejorar la cuota de compresión. Otra idea de aplicación es la presentación variable de datos. Si hay metadatos señalando los detalles más importantes, un programa puede seleccionar la forma de presentación más adecuada. Por ejemplo, si un teléfono móvil sabe dónde está localizada una persona en una imagen, tiene la posibilidad de reducirlo a las dimensiones de su pantalla. Del mismo modo un navegador puede decidir presentar un diagrama a su usuario ciego en forma táctil o leída. Los metadatos se clasifican usando tres criterios: a) Contenido. Subdividir metadatos por su contenido es lo más común. Se puede separar los metadatos que describen el recurso mismo de los que describen el contenido del recurso. Es posible subdividir estos dos grupos más veces, por ejemplo para separar los metadatos que describen el sentido del contenido de los que describen la estructura del contenido o los que describen el recurso mismo de los que describen el ciclo vital del recurso. b) Variabilidad. Según la variabilidad se puede distinguir metadatos mutables e inmutables. Los inmutables no cambian, no importa qué parte del recurso se vea, por ejemplo el nombre de un fichero. Los mutables difieren de parte a parte, por ejemplo el contenido de un vídeo. c) Función. Los datos pueden ser parte de una de las tres capas de funciones: subsimbólicos, simbólicos o lógicos. Los datos subsimbólicos no contienen información sobre su significado. Los simbólicos describen datos subsimbólicos, es decir añaden sentido. Los datos lógicos describen cómo los datos simbólicos pueden ser usados para deducir conclusiones lógicas, es decir añaden comprensión. [61] Es una memoria USB (de Universal Serial Bus), es un dispositivo de almacenamiento que utiliza una memoria flash para guardar información. Se lo conoce también con el nombre de unidad flash USB, lápiz de memoria, lápiz USB, minidisco duro, unidad de memoria, llave de memoria, entre otros. Estas memorias se han convertido en el sistema de almacenamiento y transporte personal de datos más utilizado, desplazando en este uso a los tradicionales disquetes y a los CD. [62] Tarjeta de memoria, la Compact Flash (CF) fue originalmente un tipo de dispositivo de almacenamiento de datos, usado en dispositivos electrónicos portátiles. Como dispositivo de almacenamiento, suele usar memoria flash en una carcasa estándar. [63] Formato de tarjeta de memoria fabricado por la empresa Sony. [64] Cinta de Audio Digital, (del inglés Digital Audio Tape y abreviado DAT) es un medio de grabación y reproducción de señal que fue el primer formato de casete digital comercializado. En apariencia es similar a una cinta de audio compacto, utilizando cinta magnética de 4 mm encapsulada en una carcasa protectora, pero es aproximadamente la mitad del tamaño con 73 mm × 54 mm × 10,5 mm.

[65]

En informática, PC Card (originalmente PCMCIA) es un periférico diseñado para computadoras portátiles. En un principio era usado para expandir la memoria, pero luego se extendió a diversos usos como, disco duro, tarjeta de red, tarjeta sintonizadora de TV, puerto paralelo, puerto serial, módem, puerto USB, etc. [66] El MiniDisc, miniDisk o MD, es un disco magneto-óptico digital desarrollado en los 90 por la multinacional de origen japonés Sony, de menor tamaño que los CD convencionales y mayor capacidad en comparación. Su fabricación se ha discontinuado. [67] Una tarjeta inteligente (smart card), o tarjeta con circuito integrado (TCI), es cualquier tarjeta del tamaño de un bolsillo con circuitos integrados que permiten la ejecución de cierta lógica programada. Aunque existe un diverso rango de aplicaciones, hay dos categorías principales de TCI. Las Tarjetas de memoria contienen sólo componentes de memoria no volátil y posiblemente alguna lógica de seguridad. Las tarjetas microprocesadoras contienen memoria y microprocesadores. La percepción estándar de una tarjeta inteligente es una tarjeta microprocesadora de las dimensiones de una tarjeta de crédito (o más pequeña, como por ejemplo, tarjetas SIM o GSM) con varias propiedades especiales (ej. un procesador criptográfico seguro, sistema de archivos seguro, características legibles por humanos) y es capaz de proveer servicios de seguridad (ej. confidencialidad de la información en la memoria). [68] Presman, curso cit. [69] El término se usa para evitar la confusión con los relojes hardware ordinarios, que sólo son señales que dirigen circuitos digitales, y no cuentan el tiempo en unidades humanas. Los RTC no deben ser confundidos con la computación en tiempo real (en inglés, real-time computing), que comparte su acrónimo de tres letras, pero que no se refiere directamente al tiempo del día. Información obtenida de http://es.wikipedia.org/wiki/Reloj_en_tiempo_real. [70] Para actuar correctamente en la preservación de evidencia existen normas y procedimientos de mejores prácticas (best practices) que surgen de NIST (National Standards Institute de Estados Unidos); del USDOJ (US Department of Justice) o del IOCE (International Organization on Computer Evidence) de Estados Unidos, así como de ACPO (Association of Chief Police Officers de Inglaterra) y del Convenio sobre Ciberdelincuencia, Budapest 2001. [71] El formato de imágenes raw (“crudo” en inglés; en el caso de las imágenes, se describe como “Formato de Imagen sin modificaciones”). Es un formato de archivo digital de imágenes que contiene la totalidad de los datos de la imagen tal y como ha sido captada por el sensor digital de la cámara fotográfica. Generalmente lleva aplicado compresión de datos sin pérdida de información. [72] Esta es la metodología aconsejada por el NIST: National Institute of Standards and Technology http://www.cftt.nist.gov/ [73] Este algoritmo es comúnmente empleado para corroborar la integridad de un archivo bajado de internet, usualmente en la misma página que se publica el archivo, se encuentra su hash MD5 para que una vez bajado a nuestra computadora comprobemos que se haya bajado correctamente. [74] Término que significa “descargas” realizadas. [75] Presman, Gustavo, “Prueba pericial de correo electrónico”, Revista e Derecho y Nuevas Tecnologías, www.rdynt.com.ar edición online, 2007-1. [76] Presman, op. cit. [77] La palabra procede de la voz inglesa cache (escondite secreto para guardar mercancías, habitualmente de contrabando) y esta a su vez de la francesa cache, (escondrijo o escondite). A menudo, en español se escribe con tilde sobre la “e” del mismo modo como el que se venía escribiendo con anterioridad al neologismo la palabra “caché” (distinción o elegancia, o cotización de

un artista), proveniente de un étimo también francés, pero totalmente distinto: cachet, (sello o salario). La Real Academia Española sólo reconoce la palabra con acento, aunque en la literatura especializada en Arquitectura de Computadoras se emplea siempre la palabra sin acento (aunque debería, además, escribirse en cursiva). En informática, la caché es una memoria más pequeña y rápida, donde se almacena copia de datos ubicados en la memoria principal que se utilizan con más frecuencia. Es útil para reducir el tiempo de acceso a la memoria principal. Es un conjunto de datos duplicados de otros originales, con la propiedad de que los datos originales son costosos de acceder, normalmente en tiempo, respecto a la copia en la caché. Cuando se accede por primera vez a un dato, se hace una copia en el caché; los accesos siguientes se realizan a dicha copia, haciendo que el tiempo de acceso medio al dato sea menor. Cuando el procesador necesita leer o escribir en una ubicación en memoria principal, primero verifica si una copia de los datos está en la caché. Si es así, el procesador de inmediato lee o escribe en la memoria caché, que es mucho más rápido que de la lectura o la escritura a la memoria principal. [78] Presman, Gustavo, “Prueba pericial de correo electrónico”, Revista e Derecho y Nuevas Tecnologías, www.rdynt.com.ar edición online, 2007-1. [79] DUTTO, Ricardo J., El derecho identitario del niño. Significación y valoración de las pruebas biológicas, en Revista de Derecho Procesal, vol. 2002–2, Derecho procesal de familia, p. 144, Rubinzal-Culzoni, 2002. [80] BOSSERT, Gustavo A., y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad – ley 23.264–, ps. 105/106, Astrea, 1985, con citas de BELLUSCIO, Manual, t. II, nº 473; BORDA, Tratado –Familia–, t. II, nº 733; DÍAZ DE GUIJARRO, Valoración probatoria de la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos, J.A. 1947-III-216; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. II, p. 476, nº 842; GROSMAN, Cecilia P., Acción de impugnación de paternidad del marido, p. 183, § 56; CALAROTA, Determinación de la paternidad por el sistema HLA, L.L. (La Ley) 1985-A-472; Cám. Nac. Civ., sala D, 6/9/1973, E.D. 53-182; íd., sala C, 5/3/1977, L.L. 1977-C-70; íd., sala F, 12/2/1975, E.D. 67-639; y en contra de MERCADER, Amílcar, La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano, L.L. 23-120. [81] CSJN, 1/11/1987, “D., N. N. c/C., E. J.”, L.L. 1987-E-404; Cám. Nac. Civ., sala F, 7/3/1989, “G. A., R. N., c/D., A.”, L.L. 1989-E-112/3. [82] “El F.B.I. informó al Comité de Tecnología de ADN en ciencias forenses por intermedio de J. W. Hicks que el 33% de las inclusiones de vínculo por HLA fueron excluidas por ADN” (DI LELLA, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas, p. 22, Depalma, 1997). [83] El primero en aplicar los estudios en cuanto a la variación de los VNTR (Variable Number of Tandem Repeats) o “minisatélites” –regiones que se encuentran en el ADN genómico que se caracterizan por la repetición en tandem de una misma secuencia de ADN y son secuencias de nucleótidos de distinta longitud– fue Alec J. Jeffreys en Inglaterra, quien acuñó la expresión de “DNA-fingerprinting” o “huellas dactilares de ADN” (JEFFREYS, Alec J., et al., Individual-specific fingerprints of human DNA, Nature 314: 67/73, 1985). [84] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Las presunciones judiciales y los indicios, ps. 171/176, 2ª ed. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni, 2006; Prueba científica de ADN vs. cosa juzgada en procesos de filiación, ponencia presentada al XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata, 2007), Libro de Ponencias, ps. 303/304; página web del Congreso http://www.procesal2007mdp.com.ar/buscador.htm, y elDial.com DCE2E; y Derecho procesal civil, t. II, p. 85, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009. [85] Ver LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, El hábeas data y la legislación nacional. Los daños punitivos: una herramienta necesaria, tesis doctoral defendida y aprobada el 28/4/2011 en la

Universidad del Museo Social Argentino, a editar por editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. [86] La frase última es de BARBOSA MOREIRA, José, Restricciones a la prueba en la Constitución brasileña, en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Comercial, Bogotá, 1997 (N° 21-22), ps. 126/138; la cita, que no se refiere a lo que aquí examinamos, en la última de las páginas individualizadas. [87] MORELLO, Augusto M., La prueba científica, L.L. 1999-C-897. [88] FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal, p. 463, “f”, Bosch, Barcelona, 1993. [89] FARINA, Marta, El documento notarial y la prueba preconstituida, en Revista notarial, año 83, nº 833, Colegio de Escribanos, La Plata, 1977: “Dentro de este tipo de prueba, cabe hacer la siguiente distinción: 1) Pruebas que se preparan por adelantado, por pura precaución y sin saber si jamás ha de existir un litigio que haga necesaria su producción; en estos casos se tiene en cuenta la validez del acto, más que su utilización como forma de crear la certeza en el magistrado. 2) Aquellas que se preparan con el fin inmediato de ser utilizadas en un proceso La distinción tiene importancia por cuanto se ha visto con cierta desconfianza, la prueba que se “preconstituye”, ante la inminencia de un proceso, sin la intervención de la contraparte”. [90] PORZIO, Paula Eugenia, La actividad probatoria preliminar. ¿Sería necesaria su regulación?, elDial.com DC101C. [91] CNCiv, sala A, 5/10/1982, “G., M. A. c. E., J. M.”, E.D. 102-747. [92] CNTrab., sala IV, 16/2/1981, “González, Esteves, R. A. c/Buek, Eduardo”, BCNT 981-37-14; E.D. 93-674: “Resulta irrelevante la circunstancia de que la prueba que acredita la negativa de trabajo haya sido o no preconstituida, por cuanto nuestro sistema procesal se basa en el principio de la “libre apreciación” y no en el de la “prueba legal” (conf. art. 386, C.P.C.C.N.), y por ende el juzgador puede libre y críticamente inducir de los distintos resultados de los medios probatorios, elementos que lo persuadan acerca de la verdad objetiva (en el caso el trabajador compareció a tomar tareas acompañado de dos testigos)”. SCJ Mendoza, sala 1ª, 4/7/1984, “Pérez, Rogelio H. c/Peña de Navarro, Carmen”, del voto en disidencia de la doctora Kemelmajer de Carlucci, E.D. del 24/9/1984, p. 3; J.A. 1985-III-296: “El valor probatorio de las actas notariales es el siguiente: desde el punto de vista procesal, la comprobación notarial de hechos sólo constituye un medio de prueba de los tantos de que pueden valerse las partes, asemejándose a una suerte de prueba testimonial extrajudicial y preconstituida, aunque sin revestir los caracteres de la prueba testifical propiamente dicha. Y sin gozar de las prerrogativas estatuidas en los arts. 993 a 995 del Cód. Civil, pudiendo ser enervada por prueba en contra, pues en definitiva se trata de un documento notarial unilateral, aunque lo refrende un escribano, sin contralor de la otra parte que no ha sido sujeto instrumental del acto”. CNCiv., sala A, 5/10/1982, “G., M. A. c/E., J. M.”, E.D. 102-747: “A los fines de sustentar la acción de filiación extramatrimonial, una grabación magnetofónica no es medio de prueba idóneo para acreditar la existencia de relaciones íntimas entre las partes, en el lapso de la concepción, desde que como medio de prueba es de dudoso valor, más aún si se tiene en cuenta que se trata de una prueba preconstituida a la cual se le debe dar una eficacia relativa, por provenir de quien está interesada en producirla en su favor, careciendo por ello, salvo excepciones, de la objetividad necesaria como para no determinar la conducta ajena en favor propio, o no deslindar aquello que contraríe a sus intereses o propósitos”. CSJ Santa Fe, 4/6/1997, “Trossero, Pablo A. c/Veterinaria Ataliva y/u otros”, L.L. Litoral 1998-243: “Es inconstitucional la sentencia que condena al demandado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su intervención como médico veterinario con fundamento en la prueba preconstituida

producida por el actor sin intervención de aquél, máxime cuando la actuación unilateral del vencedor al vender los animales supuestamente afectados de la enfermedad cuya falta de detección se imputara al profesional, impidió a éste acreditar la veracidad de las circunstancias en que cimentó sus argumentos defensivos, importando el pronunciamiento emitido un desconocimiento del derecho de defensa en juicio”. [93] CTrab. Córdoba, sala 6ª, 26/12/1989, “Rosales, Rubén G. c/Asociación Gremial de Empleados de Comercio”, L.L. Córdoba 1991-713: “Carece de eficacia probatoria el relato hecho a la escribana, según el acta notarial, en tanto no ha sido por la deponente reproducido o ratificado ante el tribunal. El principio de inmediación así lo exige, ya que si así no se entendiera bastaría con tomar declaraciones testimoniales ante escribanos e incorporarlas como documental, para reemplazar la relación directa entre los testigos y el tribunal, eliminando también la oralidad de la recepción de tal prueba, con todos los efectos positivos perseguidos por el sistema”. CCiv.Com. y Laboral, Rafaela, Santa Fe, 21/8/1996, “De Sem, Miriam c/Racionave S.R.L.”, L.L. Litoral 1997-1154: “El sistema instituido por el Código Civil en materia de instrumentos públicos, permite diferenciar la fuerza probatoria de aquellos según las enunciaciones que contengan. En tal sentido, la existencia material de los hechos contemplados en el art. 993 del citado cuerpo normativo sólo podrá enervarse mediante la redargución de falsedad civil o criminal, mas respecto de la sinceridad de las enunciaciones a que aluden los arts. 994 y 995, sólo se requiere prueba en contrario para su desvirtuación”. CNCiv., sala G, 10/4/1985, “Yun de Lee, Young, Nam c/Moon, Byung Won”, L.L. 1985-C-267; D.J. (Doctrina Judicial) 1985-4-754: “La afirmación de no haber recibido el precio que la escribana certifica fue pagado en su presencia importa aducir la falsedad de ese hecho, cumplido ante la notaria ya que no se trata de una simple manifestación de partes, susceptible de ser destruida por prueba en contrario, sino de la existencia material de un hecho que el oficial público enunció como pasado en su presencia, respecto al cual la escritura pública hace plena fe entre partes y respecto de terceros mientras no se lo ataque mediante querella o redargución de falsedad (arts. 993 a 995 del Cód. Civil)”. [94] CNCiv., sala F, 15/9/1995, “Bejarano, Carlos A. y otro c/Consorcio de Propietarios Corrientes 4924/26 y otro”, L.L. 1997-D-861 (39.739-S): “Las actas de constatación son un medio de prueba de eficacia relativa, pues el notario sólo otorga plena fe de la existencia de hechos ocurridos en su presencia mas no de que las afirmaciones efectuadas por quienes concurrieron al acto sean verdaderas”. [95] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Lecciones de derecho procesal civil, ps. 429/30, Depalma, 2001; y Derecho procesal civil, op. cit., t. I, ps. 658/659. [96] CCiv.Com. Santiago del Estero, 1ª, 16/5/1996, “Napau S.A. c/Rodríguez, Roberto y otros”, L.L. 1997-E-984: “Los dibujos, cuadros, planos, fotografías, radiografías, películas, cintas magnetofónicas y discos con grabaciones se encuentran incorporados al género de los documentos, por imperio de las disposiciones del art. 370, 2° párr., del C.P.C.C. de Santiago del Estero”. Juzg. Nac. Civil n° 67, 25/3/1998, “Díaz de Vivar, Elisa M. c/Neustadt, Bernardo y otros”, L.L. 1998-C-88: “Los progresos tecnológicos han vuelto anticuadas las garantías del legislador en materia de preconstitución de la prueba, por lo que la preeminencia del instrumento escrito debe ceder su rigidez ante los nuevos medios que el hombre ha producido –en el caso, videocinta. Por ello, se requiere una mayor flexibilización en la admisión de éstos y en la libre apreciación de la prueba, sin más prejuicios ni condicionamientos que los de la sana crítica”. CNTrab., sala III, 9/3/2006, causa 27.655/2003, “Montero, Alejandro Oscar c/Swiss Medical S.A. s/despido”, elDial.com AA3338: “El escribano interviniente dejó asentado que a requerimiento de un representante de la demandada se pide su presencia a efectos de exhibirle tres videos y dicho

representante manifiesta que han sido grabados con fecha 6/4/2003, 17/4/2003 y 2/5/2003, en el 8º piso de Pueyrredón 1443, Sector de Coordinación de Operaciones Telefónicas Recepción de Llamadas de Urgencias Médicas, entre las 24 y 8 hs., y expresa que en dichos videos se observa a tres personas que aquél identifica, entre ellos al actor, “...que se encuentran fuera de sus puestos de trabajo en horario laboral y dirigiéndose a un lugar de descanso para pernoctar”. En mi criterio, para reconocer eficacia convictiva a dichas grabaciones hubiera sido necesario que las mismas hubieran sido reconocidas por la parte contraria o por testigos o debidamente autenticada (en sentido análogo, sentencia nº 9.732 del 17/7/2001, en autos “Liewiski, Laura Silvina c/Juncadella S.A. s/despido”, del registro de la sala 10ª de esta Cámara). […] La aludida certificación notarial no resulta eficaz para tener por auténticos tales videos pues el escribano no estuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron las supuestas filmaciones, no verificó que la grabación efectivamente se realizara en su presencia, ni tampoco procedió a sellar las cintas utilizadas para evitar una previa o ulterior adulteración; como se advierte sólo se limitó a transcribir las manifestaciones del representante del demandado”. CNTrab., sala III, 27/11/2013, “Ledesma, Walter Javier c/Interjuegos S.A. s/despido”, elDial.com AA845E: “Por último, en cuanto al contenido del CD, el sentenciante concluyó, que no resulta eficaz para tener por auténtico el procedimiento utilizado para reconocer eficacia convictiva al material audiovisual acompañado como prueba. Ello, toda vez que aun mediando certificación notarial, el escribano no estuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron las supuestas filmaciones, ya que el notario no verificó que la grabación fuera realizada efectivamente en su presencia, ni tampoco procedió a sellar las cintas utilizada, para evitar una previa o ulterior adulteración. Resalto que el valor probatorio por medios informáticos, grabaciones y audiovisuales en general, no se ha asentado lo bastante como para contar con pautas claras. De todos modos, en hipótesis como las de autos, en donde no contamos con ningún factor externo a la empleadora, que permita tener por seguro que no pudo mediar una adulteración, el CD tiene valor indiciario exclusivamente. Mas como no fue acompañado por ninguna otra prueba, no es suficiente para formar convicción”. CNTrab., sala VII, 29/12/2013, “Pager, Nicolás Esteban c/Estancia El Solitario S.A. s/despido”, elDial.com AA8466: “La demandada se agravia porque la Jueza de primera instancia, consideró que el medio probatorio de filmación –DVD– no resulta procedente por no encontrarse acompañado de una certificación por escribano. Al respecto, coincido con lo manifestado por la sentenciante en cuanto expresa que, para que los DVD sirvan como prueba, deben cumplir determinadas pautas, tales como estar certificada por escribano y debe ser corroborada por otras pruebas –como la testimonial-, que la avalen, lo que no se da en el presente caso”. [97] LEGUISAMÓN, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, p. 655. [98] COLERIO, Juan P., Fax, e-mail e internet. Valor como documento y como prueba, en Revista de Doctrina 2 del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, año 1, nº 2, mayo de 2000, p. 6. [99] CNCom., sala E, 17/4/2006, “Barbalia, Daniel Cristian c/La Economía Comercial Argentina S.A. de Seguros Generales s/ordinario”, elDial.com AA3526: “De la copia de fs. 22 surge que el aviso de remisión del fax da cuenta de haber sido enviado al n° 4394-3168, y ese número coincide con el de la aseguradora que se indica en la carpeta que contiene la póliza. No obstante ese señalamiento, no surge cual es el contenido de la hoja que se transmitió, pero si hubiera sido la “denuncia policial” observo que no menciona la existencia del seguro, ni el número de póliza como en cambio surge de la denuncia copiada en fs. 182. […] Si bien la exigencia de formalidades en las denuncias de siniestros es cuestión opinable (ver Meilij, Gustavo R., y Barbato, Nicolás, Tratado de derecho de seguros, Zeus, 1975, p. 140, ap. 222) lo que es a mi juicio claro, es que esa comunicación debe ser suficiente para que el asegurador tenga conocimiento de tratarse de un siniestro que está

comprendido en la cobertura que dio, requisito que no cumple la mera trascripción de la denuncia policial con los datos del automotor sustraído sin dar mayores datos sobre la existencia de seguro, lo que significa que el asegurado no cumplió con el art. 1198, Cód. Civil. […] Si bien el fax puede considerarse un instrumento válido para probar en juicio (conf. Gozaíni, Osvaldo A., La teoría de la prueba y el fenómeno de la informática, en J.A. 1999-11, p. 912 y ss.) de todos modos, no basta con la simple invocación de haberlo enviado y de sostener que tenía determinado contenido, es necesario demostrar su texto y recepción sobre todo cuando como en el caso, medió negativa en ambos aspectos de la contraparte. […] El actor que tuvo a su carga demostrar haber cursado comunicación del siniestro a su aseguradora en el plazo de ley, no logra probarlo; mientras que la demandada obtiene pruebas que revelan que tal denuncia fue cumplida tardíamente; así, es la aseguradora la que logra cumplir la carga de la prueba de los hechos que hacen a su defensa (art. 377 del C.P.C.C.N.). Por todo ello, concluyo que no se demostró que el actor hubiera cumplido con denunciar el siniestro en el plazo de tres días de ocurrido, y al resultar incumplida la carga del art. 46 de la ley 17.418, se produce la caducidad del seguro (art. 47 de la ley 17.418), razón por la cual corresponde rechazar la demanda”. [100] FALCÓN, Enrique M., Derecho procesal civil, comercial, concursal, laboral y administrativo, t. I, p. 631, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003. [101] Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Martín –director Héctor Eduardo Leguisamón–, El e-mail y sus dificultades probatorias, ponencia presentada al XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paraná, Entre Ríos, 2003), elDial.com DC2A4. [102] CARLINO, Bernardo P., Firma digital y derecho societario electrónico, ps. 35/36, RubinzalCulzoni, 1998. [103] http:www.uncitral.org/sp-index.htm. [104] Sancionada el 14/11/2001, promulgada de hecho el 11/12/2001, y publicada en el B.O. el 14/12/2001. [105] CNCom., sala A, 29/4/2008, “Vázquez, Walter Manuel c/Pomeranec, Diego Esteban s/ordinario”, elDial.com AA5300: “La admisibilidad o no de pruebas debe ser definida en oportunidad de la audiencia preliminar del art. 360, C.P.C.C.N, pero ante la particularidad de la controversia suscitada esta Sala habrá de abordar, en esta instancia, el cuestionamiento introducido por el actor reconvenido contra la incorporación de los correos electrónicos arrimados por su contrario, encuadrándolo bajo la óptica del art. 364 del ritual”. “Jurisprudencialmente en el ámbito del derecho penal se ha sido dicho que el correo electrónico (e-mail) es correspondencia privada protegida por la Constitucional Nacional en razón del reconocimiento de la libertad de intimidad y el consecuente derecho a la vida privada, por ende, la única forma en que se podría ingresar al ámbito privado sería por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la Constitución Nacional (cfr. CNCrim.Correc, de la Cap. Fed., sala I, “Grimberg, Alfredo H. s/sobreseimiento” del 11/2/2003)”. “Síguese de ello entonces que el correo electrónico no puede ser observado por terceros, aun cuando no se empleen todavía los medios idóneos para la reserva de sus contenidos y en esa inteligencia cualquier injerencia en el ámbito privado de una persona sólo puede ser realizada con el control del órgano jurisdiccional. Caso contrario, se estarían infringiendo derechos básicos como la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia ordinaria (art. 19, Constitución Nacional)”. “La utilización de correos electrónicos que no son propios y que tampoco, se reitera, fueron dirigidos a la dirección de e-mail del oferente, no puede acogerse favorablemente, pues debe mantenerse incólume la protección a la privacidad de quienes son usuarios del sistema, evitando, de tal forma, una abierta y flagrante violación a la intimidad (art. 19,

Constitución Nacional). En función de todo ello y, a la luz de lo establecido en el art. 364 del ritual no cuadra otra conclusión que disponer la inadmisibilidad de esa prueba, con la prevención de que sólo serán admitidos como prueba aquellos e-mail que hubieran sido remitidos por el propio accionado reconviniente”. CNCiv., sala H, 3/12/2013, “B., L. G. R. c/S., O. N. s/divorcio”, elDial.com AA84BE: “Otro de los agravios desplegados por el recurrente se vincula con las publicaciones que aparecen en el Facebook de la actora. Al respecto, el juez de grado entendió, con sustento en el informe pericial informático incorporado a fs. 283/290, que debían diferenciarse los contenidos de acceso público de los mensajes privados. Con relación a los mensajes privados, estimó que se había visto vulnerada la privacidad de L. G. R. B. por la forma en que se obtuvo la información. Así, dijo que como los mensajes se consiguieron ilícitamente eran constancias ineficaces desde el punto de vista probatorio. Entonces, y aunque estén subidos a Internet, nada cabe analizar al respecto”. [106] La criptografía es la técnica de escribir en clave, manteniendo la información en secreto; el criptoanálisis es el estudio de la decodificación de cifras; y la criptología es la combinación de la criptografía y el criptoanálisis. Cuando la criptografía se aplica al ambiente de las computadoras, puede proteger la información contra su divulgación no autorizada, asegurar la autenticidad de la identidad del usuario o del programa que solicita un servicio, y detectar interferencias no autorizadas. [107] Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Martín, El e-mail y sus dificultades probatorias, op. cit. [108] El Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española dice: “Método: (Del lat. methŏdus, y este del gr. μέθοδος). 1. m. Modo de decir o hacer con orden. 2. m. Modo de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno tiene y observa. 3. m. Obra que enseña los elementos de una ciencia o arte. 4. m. Fil. Procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla. ~ real. 1. m. Vía administrativa del Estado para la tramitación de las preces de los fieles a la Santa Sede” (http://www.rae.es). [109] Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española: “Indubitablemente. 1. adv. m. Indudablemente”, e “Indudablemente. 1. adv. m. De modo indudable” (http://www.rae.es). [110] De acuerdo al Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española: “Razonablemente. 1. adv. m. Conforme a la razón. 2. adv. m. Más que medianamente” (http://www.rae.es). [111] Conforme el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española: “Inalterabilidad. 1. f. Cualidad de inalterable” e “Inalterable. 1. >adj. Que no se puede alterar; que no se altera” (http://www.rae.es). [112] Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española: “Integridad. (Del lat. integrĭtas, - ātis). 1. f. Cualidad de íntegro. 2. f. Pureza de las vírgenes”, e “Íntegro, gra. (Del lat. intĕger, –gra). 1. adj. Que no carece de ninguna de sus partes. 2. adj. Dicho de una persona: Recta, proba, intachable. MORF. sup. irreg. Integérrimo” (http://www.rae.es). [113] CNCom., sala D, 4/10/2007, “Baires Inter Trade S.A. c/ Otro Mundo Brewing Company S.A. s/ medida precautoria”, elDial.com AA499B: “No cabe, como regla, asignar valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre “firma digital” (conf. Cám. Nac. Com., sala A, 27/6/06, “Coop. de Viv. Créd. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/Becerra Leguizamón, H.”, L.L. del 24-10-2006, fallo nº 110.898) ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado documento electrónico (conf. esta sala D, causa 7611/03 “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L. s/ ordinario”, sentencia del 16-2-2007; Nieto Melgarejo, P., Derecho del comercio electrónico, ps. 126/127, Lima, 2005)”.

CNCom., sala D, 2/3/2010, “Bunker Diseños S.A. c/ IBM Argentina S.A.”, L.L. del 3-6-2010, p. 7: “I) En el valor probatorio del correo electrónico ocupan un lugar preeminente a partir de la vigencia de la ley 25.506 los documentos con la firma digital, en tanto su valor probatorio es equiparable al de los instrumentos privados y se presume la autoría e integridad del mensaje, correspondiendo a la otra parte destruir tales presunciones (v. Hocsman, H, Negocios en Internet, cap. II, n° 63.b, ps. 162/164, 2005). II) Pero aún cuando en este caso se trata de documentos que carecen de firma digital a los que no puede otorgarse un valor de convicción preeminente por no cumplir con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre “firma digital” puesto que el elemento de autenticación o certificación es un requisitos esencial de autenticidad (conf. esta sala, 16-2-2007, “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/Easy Argentina S.R.L.”), no existe impedimento a mi juicio para que se los ofrezca como medio de prueba (C.P.C. 378:2), considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada ley n° 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del Cód. Civil 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar firmados no alcancen a la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, es decisiva la prueba complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con las restantes pruebas del proceso (vid. esta sala, 26/9/2006, “Gómez, Fabián c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires”; Kielmanovich, J., Teoría de la prueba y medios probatorios, cap. XI, n° 2, c y 3, ps. 393/398, 2004; Somer, M., Documento electrónico, J.A. 2004-I, ps. 1034/1035; Gaibrois, L., Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico, J.A. 1993-II, ap. IX, p. 963). III) Con base en esos parámetros y tas un nuevo examen de los elementos de convicción agregados a la causa debe coincidirse con la apreciación de la señora juez de la primera instancia en cuanto a que existía entre las partes la costumbre de formular los pedidos de trabajo en forma verbal antes de la remisión de las notas de pedido. Tal conclusión se sustenta en que: A) La demandada nunca negó el carácter de empleado de IBM del mencionado Galache, quien además envió los e-mails desde una casilla institucional: [email protected]. Considero como un hecho público y notorio (v. Couture, E., Fundamentos del derecho procesal civil, n° 150, p. 233, 1993) en este sentido que una dirección de correo electrónico es individual y que no pueden registrarse dos iguales, por lo que no puede presumirse sin ninguna duda razonable que la sigla IBM pertenece a la demandada (v. Leguisamón, H., Las presunciones judiciales y los indicios, cap. IX, n° A.2, p. 92, 1991). B) Tampoco desconoció la demandada en fs. 84 los mensajes de correo electrónico agregados por la actora de fechas 11/7/2003, 23/4/2003; 22/4/2003 y 25/3/2003 (fs. 31/34) cursados a la dirección [email protected] malito:[email protected] y en algunos casos respondidos, así como el de fs. 43 dirigido a [email protected] del 27/1/2003 ante un pedido de cotización, los cuales revelan que eran usuales las tratativas precontractuales y poscontractuales entre las partes por ese medio. C) En el informe pericial de fs. 191/198 se informó la efectiva constatación de la existencia de veinticinco gabinetes metálicos en la planta de aquélla, y si bien este informe fue impugnado por la demandada la crítica se circunscribió a la determinación del valor de venta de cada unidad (v. fs. 201/203)”. [114] CNCiv., sala A, [no consta día] 5-2008, L. 494.472, “Biggest Bank S.A. c/Corporate Business Solutions S.R.L. s/daños y perjuicios”, inédito: “El acto que aquí se califica como un “proceso técnico complejo” que resultaría uno de los hechos inidóneos como objeto de dación de fs. (v. fs. 233 vta.) es la conexión a Internet. Pero basta con advertir que ese acto lo realiza a diario hasta un niño de 4 años para concluir en la inexactitud de esa afirmación. No veo qué puede tener de completo conectarse a Internet a estas alturas, cuando basta con hacer un “click” en la computadora (ahora hasta puede hacérselo de un teléfono celular u otros aparatos electrónicos) para acceder a la red. De

allí que sea francamente inadmisible sostener que un escribano carece de idoneidad para conectarse a Internet, siendo irrelevante que en el acto no se hubiera indicado en qué lugar se hizo la conexión, sobre qué aparato electrónico, en qué máquina se imprimieron las hojas que dieron cuenta del uso de las imágenes ni quién usó la computadora u otro elemento, porque lo cierto es que la escribana estaba presente cuando se accedió a la red y las imágenes pasaron ante su vista. Es cierto que de acuerdo al informe elaborado por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (v. fs. 164) es técnicamente posible redireccionar un nombre de dominio hacia otra dirección IP, pero en todo caso, tal contingencia debió ser demostrada por el recurrente, porque no es razonable hacer pesar sobre el demandante una exhaustiva investigación para corroborar que nadie hubiere cambiado la dirección IP. Si en la página cuyo dominio pertenece a la empresa demandada había imágenes cuyos derechos patrimoniales correspondían a la actora, debe presumirse que la emplazada explotaba su uso y corría por su cuenta demostrar que un tercero adulteró el sistema, sea ingresando esas imágenes en la página, redireccionando el nombre de dominio a otra dirección IP o utilizando otro mecanismo técnico que no le sea imputable a la empresa accionada”. [115] CCiv.Com. Pergamino, 8/4/2014, “G., M. L. c/G., M. A. s/división de condominio”, elDial.com AA87DA: “Con respecto a la validez de los “correos electrónicos”, independientemente de tal circunstancia, debo adelantar que pese a su intento recursivo, no se logra conmover lo decidido por el a quo. Es que, lo primordial es señalar que a la parte interesada en la acreditación de un hecho o circunstancia, tiene la carga probatoria sobre la misma, y en nuestro caso ante el desconocimiento categórico efectuado por la parte actora respecto los “correos electrónicos” alegados por la apelante, tocábale a su parte la carga de la prueba al respecto (art. 375 del C.P.C.C. Buenos Aires). Y, en tal tarea entiendo que no ha tenido el éxito de esperar, en tanto que los oficios librados a las empresas que ella solicitara información al respecto (Yahoo Argentina, Hotmail y Blackberry), resultaron negativos, es más a las dos últimas entidades no fueron diligenciados, hecho reconocido expresamente por la recurrente a fs. 127, punto I. Precisamente, la empresa “Yahoo Argentina” contestó sobre el particular, que: “… si bien quisiéramos cooperar con vuestra causa, nos vemos imposibilitados de confirmar si el correo electrónico adjunto al oficio en responde, en realidad fue intercambiado por los usuarios mencionados o si el contenido del mismo es igual al que surge en la documentación adjunta al oficio en responde. Esto, por cuanto que los correos electrónicos pueden ser alterados, vulnerados y modificados por terceros ajenos a los usuarios de dichas cuentas, por limitaciones técnicas y cuestiones de privacidad de nuestros usuarios, no podemos ingresar a las cuentas de los mismos y acceder específicamente a los correos intercambiados por los usuarios con determinadas cuentas y/o personas” (fs. 111). Posteriormente y ante una nueva requisitoria, la misma empresa contestó, adjuntando un CD “con el contenido completo de la cuenta de correo electrónico de dicho usuario en el período solicitado. Sin embargo hago de su conocimiento que YAHOO no realiza respaldos o almacenamiento de la información contenida en una determinada cuenta de correo electrónico. Dicha información depende de lo que el titular de la cuenta desee o no almacenar o conservar en la misma” (fs. 143). Y, ante tal contestación la parte demandada nada hizo para en definitiva lograr acreditar la autenticidad de la prueba que su parte intentaba hacer valer para sostener su posición”. [116] CNTrab., sala III, 29/10/2010, “Palavecino, Favio Néstor c/Carl Zeiss Argentina S.A. s/diligencia preliminar”, elDial.com AA65D8: “Que lo expresado pone de relieve que, el adelanto probatorio peticionado, está destinado a resguardar la integridad de la prueba contenida en los archivos que obrarían en la computadora y el teléfono celular y que consistirían, en lo esencial, en los e-mails que tuvieron lugar entre las partes. El objeto de la medida se circunscribe a que tales instrumentos queden depositados en la sede del juzgado hasta tanto se lleve a cabo la prueba pericial (fs. 17 vta.). Que, reseñado lo acontecido, vale resaltar que en el caso nos encontramos frente a un

despido directo con invocación de causa y que, en lo esencial, los incumplimientos contractuales que se imputaron al trabajador se sustentaron en el contenido de ciertos e-mails, presumiblemente remitidos desde la laptop consignada, y por el indebido uso del teléfono celular BlackBerry. Por otra parte, la pretensión del actor está dirigida a impugnar no sólo el motivo invocado por la empleadora para rescindir el vínculo laboral sino, además, el acoso laboral del que, según sus dichos, habría sido víctima, que también se fundan en las comunicaciones que habrían tenido lugar a través de los instrumentos de marras. Que, desde esta perspectiva, cabría concluir que, en verdad, ambas partes estarían interesadas en preservar la integridad de los archivos que obran en las herramientas de trabajo aquí depositadas y, lo decisivo es que admitir la medida no conlleva una intromisión “sorpresiva” y general en el sistema informático de la accionada ni, por ende, una injerencia en la órbita de instrumentos privados, ya que sólo se limita al análisis de aquellos que fueron de uso personal del dependiente durante el curso de la relación laboral. Que en estas condiciones, corresponde revocar lo decidido en grado y acoger la pretensión del actor. Que, sin embargo, vale hacer una aclaración. Toda vez que la computadora y el celular BlackBerry son bienes muebles de propiedad de la demandada, que ésta utilizaría para el ejercicio de su actividad económica y que se encuentran amparados por el derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 CN), corresponde que, previa citación de la contraria (art. 327, C.P.C.C.N.) y de acuerdo con lo previsto por el art. 326 del mismo cuerpo legal, se produzca en forma inmediata la prueba pericial a cuyo fin las partes deberán ofrecer los respectivos puntos de pericia. De lo contrario, podría correrse el riesgo que la eventual dilación del proceso conlleve a privar a la accionada no sólo del uso y goce de bienes de su propiedad sino que, incluso, podría afectarse su valor e importancia por el mero transcurso del tiempo”. [117] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, El secuestro de la historia clínica como prueba anticipada, L.L. 1993-E-221. CNCiv., sala F, 17/4/2012, “Aguilar y Asociados S.R.L. c/Natie Software S.R.L.. s/ordinario”, elDial.com AA774A: “Así planteada la cuestión, dentro del marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda petición de estas características y a partir de lo que prima facie surge de la documentación acompañada –v. gr. acta de constatación notarial de fs. 7/16 y contenido de la correspondencia epistolar de fs. 18/21– aparece verosímil la motivación del demandante sobre la necesidad de obtener una medida como la de la especie con el claro propósito de aventar el ulterior ocultamiento, modificación, destrucción, alteración o pérdida en el objeto probatorio (cfr. en este mismo sentido, CNCom., sala E, 17/11/2011, “Softmind Sistema S.A. c/Cardoso, Cristian Hugo y otros s/diligencia preliminar”). Es que ciertamente, la imposibilidad o dificultad en la posterior producción probatoria que exige el art. 326 citado debe ser entendida en un sentido amplio (cfr. Di Iorio, Alfredo, Prueba anticipada, Abeledo Perrot, 1970, p. 30); sobre todo en esta particular temática, donde la vulnerabilidad y fragilidad que los registros informáticos ofrecen, permiten presuponer el peligro en la demora, ya que pueden desaparecer o resultar afectados por algún virus (cfr. CNCiv., sala J, 17/05/2007, “Asociación de Beach Soccer Argentina c/Asociación del Fútbol Argentino”, cita La Ley on line: AR/JUR/2852/2007). En suma, resulta conducente la disposición de medidas tendientes a asegurar la verdadera eficacia del proceso judicial, siempre procurando el mayor de los respetos a las garantías constitucionales en juego: el debido derecho de defensa y el aseguramiento del principio de bilateralidad. 3. Sentado lo expuesto, habiéndose juzgado acreditados la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora de conformidad con lo dispuesto por el art. 326, C.P.C.C.N., admítese la obtención de una copia o back up de toda la información contenida en los discos rígidos, extraíbles o no, servidores y cualquier otro tipo de respaldo posible existente en los diversos ordenadores que se encuentren en el domicilio de Native Software S.R.L. La diligencia deberá cumplirse mediante la designación de un perito licenciado o ingeniero en sistemas

que deberá designar la jueza de grado, con la participación del Oficial de Justicia que corresponda y con citación del Defensor Oficial. Este último, en razón del derecho de defensa previsto por el art. 327, C.P.C.C.N., y para representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, a la cual no podría serle notificada ya que su anticipación en el conocimiento podría posibilitar la alteración o modificación del objeto probatorio a adquirir (cfr. Falcón, Enrique M, Código Procesal Civil y Comercial, Abeledo Perrot, t. I, p. 538). Se estima pertinente que, a fin de evitar todo tipo de especulaciones sobre la factibilidad de una modificación ulterior de los datos obtenidos, una vez efectuada la copia de seguridad, el auxiliar interviniente haga entrega de la misma al Oficial de Justicia quien, a su turno, deberá adjuntarla al expediente para su correspondiente reserva”. [118] Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Martín, El e-mail y sus dificultades probatorias, op. cit. [119] CNTrab., sala VIII, 31/10/2005, expte. n° 18.885/2004, “Mullins, Maria E. c/Stratford Book Services S.A. s/despido”, elDial.com AA2FA3: “La actora cuestiona la fecha de ingreso. Dice que la prueba informativa da cuenta de que los mensajes de correo electrónico enviados por ella a un número determinado de hoteles desde el domicilio electrónico de la demandada son de fecha anterior a su registración, elemento probatorio, insiste, de entidad suficiente para acreditar la falsedad de los datos registrados. El recurso es improcedente. La copia de los mails acompañados por la quejosa no son hábiles para arribar a una razonable conclusión sobre los hechos expuestos. Si bien los informes de los hoteles confirman que aquellos fueron enviados por la empresa S.B.S., ellos no son eficaces para identificar la persona que los remitió, máxime cuando la dirección de la casilla estaba bajo el nombre “Parque Chacabuco”. Si bien en el contenido de los mails figura al final del texto el nombre “Maureen”, apodo de la actora, el mismo no se asimila a la firma digital, por lo que no tiene más valor que el de un indicio –tal como sostiene la a quo– dado que no fue corroborado por ningún otro elemento probatorio, deficiencia que deberá asumir en los términos del art. 377 del C.P.C.C.N”. CNCom., sala D, 4/10/2007, causa n° 41664/2007, “Baires Inter Trade S.A. c/Otro Mundo Brewing Company S.A. s/medida precautoria”, elDial.com AA449B: “La provisión de un e-mail que habría sido remitido por un tercero ajeno a las partes, amén de la ausencia de signos o elementos que demuestren su autenticidad, constituye una pieza inconsistente a los fines probatorios pretendidos. […] No cabe, como regla, asignar valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre “firma digital” (conf. Cám. Nac. Com., sala A, 27/6/2006, “Coop. de Viv. Cred. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/Becerra Leguizamón, H.”, L.L. 24/10/2006, fallo nº 110.898) ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado documento electrónico (conf. esta sala D, causa 7.611/03 “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/Easy Argentina S.R.L. s/ordinario”, sentencia del 16/2/2007; Nieto Melgarejo, P., Derecho del comercio electrónico, Lima, 2005, ps. 126/7)”. [120] LEGUISAMÓN, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, ps. 670/683. [121] CNCom., sala A, 5/6/2012, “Barcos, Juan Carlos c/Urcelay, Gustavo s/ejecutivo”, elDial.com AA796C: “En autos se ejecuta un contrato de mutuo, por lo que la discusión que se propone, relativa a atribuir eficacia probatoria a mensajes de texto, vía celular (que el ejecutante niega haber enviado), excede el campo acotado del proceso ejecutivo, dadas la abstracción, literalidad y autonomía propias del título en ejecución, lo que conlleva, también, la improponibilidad de la audiencia requerida por el ejecutado en esta Alzada”. “No puede admitirse que mensajes de textos –vía celular–, como pretende el recurrente, demuestren el supuesto pago de intereses sobre el capital del mutuo cuando, el medio requerido para ello lo constituye el recibo extendido por el acreedor que aluda, en forma clara y precisa, a la obligación que se ejecuta, es decir, consignado la deuda saldada. Ergo, resulta impropia la prueba aportada por el excepcionante para fundamentar su defensa, en tanto los aludidos mensajes

de texto no conforman un documento apto para acreditar pagos, en los términos exigidos, en un proceso de esta naturaleza por la legislación adjetiva”. [122] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Los adelantos tecnológicos y los problemas en la preconstitución de prueba y producción de prueba anticipada, ponencia presentada al XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Buenos Aires, 2009), Libro de Ponencias, ps. 454/456; página web del Congreso http://www.procesal2007mdp.com.ar/buscador.htm, y elDial.com DCE2E; y Derecho procesal civil, op. cit., t. I, ps. 222/223. [123] En el punto 44 de la exposición de motivos se explica que “…en cuanto a la noción de firma y de valor probatorio, se han tenido especialmente en consideración la ley modelo de comercio electrónico elaborada por UNCITRAL, el Código de Quebec y las tentativas de reforma del Código Civil francés en materia de prueba”. [124] “…No se encuentra controvertido el intercambio de correos electrónicos habido. Véase que mientras la accionante los acompañó como fundamento de su pretensión, la defendida expresamente expuso al tiempo de contestar la demanda: ‘…Reconozco la totalidad de los correos e-mail acompañados por la actora en autos …’” (CNCom, Sala B, in re: “Emprendimientos Aéreos SRL C/Australis Emprendimientos Turísticos SRL S/ordinario”, 5/12/2013, Cij.gov.ar) [125] “..No puede otorgarse un valor de convicción preeminente a los documentos que carecen de firma digital, por no cumplir con los requisitos de la Ley 25506: 2 y 5, sobre “firma digital” puesto que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial de autenticidad; sin embargo, no existe impedimento para que se los ofrezca como medio de prueba (CPR: 378-2°), considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada Ley 25506; tal valor probatorio se sustenta en las normas del CCIV: 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad… 1. La accionada nunca negó el carácter de empleado de la accionante, de la persona con quien estuviera en tratativa para la fabricación de los materiales en cuestión, la que, además, envió los emails desde una casilla institucional; y, considerando como un hecho público y notorio (cfr. Couture E. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, nro. 150, p. 233, ed. 1993), en este sentido, que una dirección de correo electrónico es individual y que no pueden registrarse dos iguales; puede presumirse sin ninguna duda razonable que la sigla institucional pertenece a la accionada (cfr. Leguisamón, H. “Las presunciones judiciales y los indicios”, cap. IX, nro. A.2, p. 92, ed. 1991). 2. Tampoco desconoció los mensajes de correo electrónico agregados por la accionante y cursados a la dirección institucional y en algunos casos respondidos, así como el dirigido a otra dirección institucional ante un pedido de cotización, los cuales revelan que eran usuales las tratativas precontractuales y post contractuales entre las partes por ese medio”. (CNCom, Sala D, 2/03/10, “BUNKER DISEÑOS SA C/IBM ARGENTINA SA S/ORDINARIO”, elDial.com - AA5F2C). [126] “No obstante la extorsión alegada, cabe entender que la prueba se obtuvo de modo legítimo si la trabajadora no redarguyó de falsedad el acta notarial de la que surge que proporcionó libremente su clave personal de acceso a la casilla de e-mail de la empresa y su conformidad para la apertura del correo al escribano público”. (CNTrab, Sala X, “García, Delia c/YPF SA s/despido”., 13/08/03, elDial.com - AA1AC2) [127] Cámara Comercial Civil y Comercial de Morón, autos: “Balocco, Enrique E. y ot. c. Chiesa, Ariel y otros”, 04/09/2007, La Ley Online: AR/JUR/6626/2007

[128]

(CNCom, Sala E, 28/11/2008, “Union del Sur Calzados S.A. c/Salvarregui Nicolás J. Roberto y otro s/ordinario”, elDial.com - AA52F5) [129] “La prueba anticipada puede comportarse como una verdadera medida cautelar o precautoria, ya que sin perder su naturaleza probatoria, la adquisición de ciertas pruebas debe realizarse in audita parte. Ello, por cuanto su anticipación en el conocimiento de la otra parte, puede permitir que a través de maniobras de diverso tipo, oculte, modifique, destruya, altere o cambie el objeto probatorio en cuestión. 2. Las medidas de instrucción previa tienden a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite. Su finalidad, aunque de naturaleza cautelar, no es asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia, sino posibilitar la solución conservando pruebas. 3. La inviolabilidad de la correspondencia es un elemento que hace a la configuración del derecho a la intimidad, sin embargo no es absoluta sino relativa. Es que, si bien el correo electrónico puede resultar asimilable a la correspondencia epistolar y darle la protección constitucional prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, lo cierto es que la limitación de los derechos fundamentales no son competencia exclusiva de algunos magistrados y la falta de legislación en el tema, no significa su prohibición como tampoco su total facultad para intervenir. Por ello, los jueces penales no son los únicos que pueden restringir derechos fundamentales de la inviolabilidad de la propiedad, de la correspondencia, también pueden ser competentes los jueces civiles. 4. La prueba acerca de la existencia de e-mails así como de archivos informáticos puede desaparecer o tornarse impracticable con el transcurso del tiempo, ya que con solo apretar una tecla del equipo de computación, podrían desaparecer los registros, sin olvidar la posibilidad de que fuesen afectados por un virus que volviera su lectura imposible. 5-En consecuencia, si se encuentra acreditado prima facie que la parte que solicita la medida-en el caso, pedido de libramiento de oficio a Google a los efectos de que realice una copia y la remita al juzgado con todos los correos electrónicos intercambiados entre la dirección de e-mail de una de las partes y la dirección de correo electrónico de un tercero-está expuesta a perder la prueba o que le resultará de imposible o muy dificultosa ejecución en la etapa pertinente, corresponde hacer lugar al pedido. (Sumario N° 21502 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil)”. (CNCiv, Sala J, 22/11/11, “R.P., E.C. c/C.L., S.H. s/DIVORCIO Y EXCLUSIÓN DE CÓNYUGE”.) [130] “Las medidas previstas por los arts. 326 y 327 del Código Procesal, denominadas de “instrucción previa”, tienden a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite. Su finalidad, aunque de naturaleza cautelar, no es asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia, sino posibilitar la solución conservando pruebas. De tal manera, no se advierte que con la pericia que realice un licenciado en sistemas informáticos a fin de constatar en el disco rígido de una computadora la fecha e intercambio de correo electrónico efectuado entre las partes, indicando las direcciones a donde fueron dirigidos o donde recibidos y mediante la extracción de copias se pueda adelantar el pronunciamiento que, en definitiva, recaerá sobre el objeto de las actuaciones. 2– En cuanto al derecho de defensa previsto en el último párrafo del art. 327 del Código Procesal, este tipo de medidas deben ser dispuestas “inaudita pars” y ello sin que se violente el principio de bilateralidad, produciéndose un aplazamiento del mismo al momento de producción de la prueba. Esto torna necesaria la intervención del Defensor Oficial a los efectos de representar a la parte contra la que se lleva la medida, la cual no puede ser notificada ya que su anticipación en el conocimiento de la medida puede permitir que se oculte, modifique o destruya el objeto probatorio a adquirir. Fundamentos de la Dra. Brilla de Serrat: Es innecesaria la intervención del Defensor Oficial cuando la medida anticipada habrá de cumplirse en el propio ámbito de la accionada, toda vez que le posibilita así su contralor”. (CNCiv, Sala J, “P.., R. R. c/F., J. C.s/MEDIDAS PRECAUTORIAS”, 15/08/06, Sumario N° 17080 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 1/2007 - elDial.com - AA7F83)

“La prueba anticipada que regula el art. 326 Cpr. es una forma excepcional de ofrecer y producir prueba a efectos de asegurar aquélla de realización dificultosa en el período procesal correspondiente; el peticionario deberá fundar la solicitud exponiendo la particular situación, el objeto del proceso futuro y los motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba. En cuanto al derecho de defensa previsto en el último párrafo del cpr 327, este tipo de medidas deben ser dispuestas inaudita pars, este debe ser protegido por el Defensor Oficial cuando allí se indica para que no se violente el principio de bilateralidad, ni se produzca un aplazamiento de la producción de la prueba. En este caso, como se trata de efectuar un dictamen pericial se aprecia necesaria la intervención del Defensor Oficial a los efectos de representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, la cual no puede ser notificada ya que su anticipación en el conocimiento puede poner en peligro de que se oculte, modifique o destruya el objeto probatorio a requerir (CNCiv., Sala J, in re “P. R. R. c/F. J. C. s/medidas precautorias”, del 15.8.06; ídem CCom. esta Sala in re “Netmir SA. s/diligencia preliminar” del 03.09.09)” (CNCom, Sala B, 26/11/2009, “Doña Asunción S.A. c/Berry Group S.A. y otros s/ordinario”, elDial.com, Ref: AA5C15) [131] “Resulta procedente que la orden judicial de libramiento del mandamiento necesario para la producción de la prueba anticipada destinada a constatar la existencia de ciertos correos electrónicos y archivos adjuntos en las computadoras de la accionada, relacionada a correspondencia dirigida a la accionante autorice a allanar domicilio, requerir el uso de la fuerza pública y solicitar los servicios de cerrajero, toda vez que de no autorizarse tales facultades la producción de la prueba solicitada podría frustrarse; facultades éstas que están fundadas en la fuerza coactiva de las decisiones judiciales y en la necesidad de que ellas puedan ejecutarse…” “Resulta procedente la habilitación de la feria judicial a los efectos de que pueda producirse la prueba anticipada solicitada, tendiente a constatar la existencia de ciertos correos electrónicos y archivos adjuntos en las computadoras de la accionada, relativa a la correspondencia dirigida a la peticionaria, dada la urgencia derivada de la propia naturaleza y vulnerabilidad de los registros informáticos”. (CNCom, Sala de feria, 28/01/09, “DVA AGRO GMBH C/CIAGRO SRL S/DILIGENCIA PRELIMINAR”) [132] CNTrab, Sala VII, “RAMIREZ GUSTAVO ALEJANDRO Y OTRO C. MC CARE COMPANY SRL S/DILIGENCIA PRELIMINAR”, expte. 52.193/2011, 23/4/2012, elDial.com - AA76E2 [133] CNTrab, Sala X, “Powell Hugo Francisco c/Willis Corredores de Reaseguros S.A. y otro s/diligencia preliminar”, 28/06/2012, publ. en elDial.com - AA78C6, facilitado al autor por el Dr. y Carlos Oscar Lerner para un trabajo realizado en el Instituto de Derecho Informático del CPACF) [134] Aparentemente el sistema estaba bajo control de la parte que solicita la certificación ya que de otra forma no se podría haber provisto al secretario acceso al sistema para certificarlo. [135] “A criterio del Tribunal no le asiste razón a la recurrente, pues la parte actora peticiona para que el Actuario (Secretario del Juzgado) certifique la existencia del dominio de internet que indica, y asimismo, el correo electrónico vinculado al mismo, y también los mails y comunicaciones intercambiadas desde y hacia ese correo electrónico. [136] “Cuando, como en el caso, fue requerida y concedida la producción de una medida de prueba anticipada, consistente en una pericia informática con el objeto que el experto que resulte designado, examine los registros informáticos de la demandada (cuentas de correo electrónico, computadoras, discos rígidos, etc.) y se expida sobre determinados puntos, con base en que la naturaleza del material a ser analizado, podría ser fácilmente adulterado, por lo que la medida requerida estaría expuesta a perderse; en ese marco, resulta improcedente la petición de la accionante que la medida se concretara sin la intervención de la contraparte. Ello así, en tanto tal petición no halló su causa en razones de

urgencia –Cpr: 327– sino en el riesgo existente, por la naturaleza misma de los elementos documentales a ser examinados, que su contenido sea adulterado y/o suprimido antes de arribarse a la etapa probatoria. Frente a ello, la citación de la futura parte contraria a fin de conferirle participación en la prueba se evidencia ineludible. No debe perderse de vista que la télesis del instituto es procurar medidas para el proceso que de otro modo podrían perderse, mas no otorgar a una de las partes ventajas sobre la otra al permitirle realizar una medida probatoria inaudita parte”. (CNCom, Sala A, 8/10/2010, in re: “LUXURY WATERS LTDA C/NEW PATAGONIA SA S/DILIGENCIA PRELIMINAR”, elDial.com - AG18C9). [137] Se consideró que a los efectos de la renuncia de la representación de un apoderado (Cpr: 53), la documentación consistente en cierto correo electrónico que habría sido enviado, en principio por la ejecutante, no resulta fehaciente a los fines perseguidos. Ello pues”…aquella documentación de la cual se desprendería la recepción del telegrama internacional de renuncia, no implica la efectiva recepción de su destinataria…” (CNCom, Sala F, 27/08/10, “HEYNALD SA C/PALLANCH, ALBERTO ENRIQUE Y OTROS S/EJECUTIVO S/INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE HONORARIOS”., elDial.com - AG249D) [138] “…destaco un elemento que no resulta de la sentencia de grado y que, al fin de cuentas, y a su modo, constituye un indicio más que respalda el reclamo de pagos “en negro”: destaco en este sentido que entre fs. 29 y 37 la actora ha acompañado una serie de impresiones de mails o mensajes de correo electrónico cruzados entre la cuenta [email protected] y un dominio identificado como “Hugo Renzini - Macren Int. Travel SA”, de donde se desprende que todos los meses existía un diálogo por el cual, desde la primera cuenta se requería a la segunda el pago de haberes que restarían percibir. Tales elementos, desconocidos en forma expresa en oportunidad del responde (v. fs. 81), aparecen respaldados con el informe de la firma Mesi SRL (v. fs. 147), empresa que se reconoce como proveedora de los servicios de alojamiento web y de correo electrónico corporativo que utiliza la demandada, y que si bien indica que no retiene información acerca del contenido de los mensajes ni da fe de la existencia de la casilla que se imputa como de pertenencia de la actora, sí reconoce que había una casilla activa identificada como [email protected], y la falta de cuestionamientos acerca de lo indicado en esa respuesta por parte de la accionada me inclina a darle eficacia como un indicio a favor de la tesis del escrito inicial (arts. 163 inc. 5 y 386 del CPCCN)”. (CNTrab, Sala IV, 31/8/2011, “FERRY CECILIA ALEJANDRA C/MACREN INTERNATIONAL TRAVEL S.A. S/DESPIDO”, elDial.com AA8560) [139] “…3. Si bien se encuentra negado el derecho a controlar la correspondencia dirigida al otro esposo, todo depende de cómo se ha obtenido el acceso y las motivaciones que llevaron a efectuarlo. Ahora bien, sin perjuicio de la forma de obtención de la comunicación a través de internet, corresponde descartar los e-mails obtenidos como prueba, si de la pericia surge que pueden haber sido modificados antes de su impresión. Es que, no basta solamente el reconocimiento de la dirección de correo electrónico por parte de un testigo para acreditar que fue esa la correspondencia habida entre las partes”. (CNCiv, Sala J, “B., T.E. c/Q., C.N. s/DIVORCIO”, 6/10/11, Sumario N° 21424 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil), [140] Cnfr. Eduardo Molina Quiroga, “Prueba. Prueba documental. Supuestos particulares. Soportes electrónicos”, http://www.dpi.bioetica.org/molina.htm [141] “…la prueba corroborante de la verosimilitud de lo instrumentado en la documentación de referencia, resulta acreditado por las declaraciones de los testigos que deponen en autos en cuanto Cremona (fs. 181) puntualiza ‘…que los Lotus Notes son mails internos de la empresa… que el testigo tenía correo interno, que todos lo tenían. Que se entraba por una power para poder ingresar,

que era privada, que cada uno tenía un power personal… que el día y la hora en un mensaje lo ponía automáticamente el sistema, que no se podía modificar porque era automático… 'Centella (fs. 183/184)'… que todos los empleados tienen su dirección, se utiliza entrando a la computadora… que no se puede mandar una Lotus Notes desde afuera de la empresa… que en dichos mensajes el día y la hora aparece automáticamente… que se exhibe al dicente los lotus notes de fecha 12/2/01 y 17/8/01 el mismo manifestó que reconoce el formato superior como perteneciente al actor, que recuerda haber recibido los dos mensajes…’ Rodari (fs. 185) “…que los Lotus notes son correos internos, en los que cada persona tiene la clave… que no se puede mandar del domicilio de un empleado porque no está en red… que la maquina pone directamente el día y la hora que no se puede modificar. Ramos (fs. 187/189) ‘…que los lotus notes es un medio de comunicación interno de la empresa, que se ingresa al sistema en red interno por medio de un password personal, se ingresa a la partición propia y a partir de ello se comunica con el resto de la empresa. Que el día y la hora es automático… que no se puede mandar un lotus notes de otra PC fuera de la empresa porque es una red interna. Que se le exhiben los lotus notes…de fecha 27/6/2000, 16/12/2000,14/2/01 que reconoce formato y configuración que usaba el actor… que recuerda haber recibido dichos mensajes… Que era común imprimir un lotus notes, que el sistema tiene un mecanismo de impresión permanente cada vez que uno recibe un lotus notes… la impresión era para guardarla en una carpeta de archivo para limpiar las bases de información para no recargar el sistema por lo tanto información relevante se imprimía…’ No revistiendo la confidencialidad de tal documentación un elemento que sustraiga de valor probatorio a la misma. Por lo que en tal orden de ideas, cabe considerarlo prueba hábil para el desempeño del actor más allá de la jornada legal”. (CNTrab, Sala II, 22/12/2003, “Ormazabal Carlos Alberto c/Nobleza Piccardo SA s/despido”, elDial.com, Ref: AA1E26) [142] “El actor agregó en autos la fotocopia de un correo electrónico mediante el cual con fecha posterior a los hechos que se ventilan en autos, se habrían dado instrucciones precisas respecto del manejo del fondo de caja (ver fs. 73). La demandada se limitó a desconocer dicha documental, pero lo cierto es que tanto de los dichos de Gómez (fs. 136) como del testigo López (fs. 141/145) que declaró a propuesta de la accionada, se desprende que en el establecimiento de esta última existía la modalidad de dar instrucciones vía correo electrónico, habiéndose demostrado incluso que esos correos se guardaban en una carpeta. Sin embargo, la demandada no aportó documentación alguna relevante ni ninguna otra prueba para sostener su desconocimiento de la documental en cuestión, actitud que en el presente caso considero insuficiente en el marco de un proceso en el que existe la obligación del Juez de sostener el principio de primacía de la realidad, principio que debe operar también en la aplicación de las normas rituales”. (CNTrab, Sala III, 31-10-2011, “Martinez Ramón Eliseo c/Fragal S.A. s/Despido”). [143] “Distinta es la valoración que corresponde otorgar al testimonio del Sr. Lambert (ver fs. 220/221). Es que como bien sostiene el anterior juez, éste asistía en las negociaciones a la compradora que es ajena en esta litis y consecuentemente con presunción de imparcialidad. Además, no fue considerado como único testimonio de prueba, sino que el mismo tiene sustento en las comunicaciones telefónicas (ver CD reservado en sobre de fs. 279), los mails acompañados a fs. 13/98 –cuya existencia y autenticidad fue corroborada por el perito ingeniero en informática a fs. 224/226– y la infundada negativa de la demandada a verificar la efectiva recepción de los mails (ver fs. 231, 243 y 251), circunstancia que perjudica a los accionados”. (CNCiv, Sala L, in re: “Conte Grand Doncel Jones y Asociados Sociedad Civil y otro c/López Lecube, Gloria y otro s/cobro de sumas de dinero”, 9/12/2013, cij.gov.ar) [144] En realidad el tercero es la persona física o jurídica que administra el servidor, pero lo simplificamos de esta forma para no dificultar la lectura.

[145]

“The ‘Message-ID:’ field provides a unique message identifier that refers to a particular version of a particular message. The uniqueness of the message identifier is guaranteed by the host that generates it (see below). This message identifier is intended to be machine readable and not necessarily meaningful to humans. A message identifier pertains to exactly one version of a particular message; subsequent revisions to the message each receive new message identifiers”.(RFC 5322, sección “3.6.4. Identification Fields”, http://tools.ietf.org/rfc/rfc5322.txt) [146] “El demandado desconoce los documentos de fs. 57/60 (v. fs. 113), que no son más que impresiones de un intercambio de mensajes vía mail anterior a la compra de los pasajes correspondientes al viaje que de la actora. Pues bien, en esa prueba figura la respuesta de la empresa Despegar.com al pedido de reserva solicitado por Ana Hjelt. El intercambio de mails fue reconocido por esa firma según el informe de fs. 188 (aunque allí se aclara que el intercambio fue más extenso) y lo que llama la atención es que la actora se comunicó por el dominio web dreamontheatre.com.ar de propiedad del demandado según el informe de fs. 156 (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto), mientras que la firma Virtucom Networks SA (v. fs. 191), informa que entre las casillas de correo electrónico que funcionaron bajo ese dominio, se encuentra la de [email protected], utilizada por Hjelt para la compra de ese pasaje, lo que demuestra que esta última se valía de los instrumentos de propiedad de Alexander, con los que este organizaba la empresa”. (CNTrab, Sala III, in re: “Hjelt, Ana c. Alexander, Alberto s. despido”, 26/09/2009, La Ley Online AR/JUR/26588/2009) [147] “…Cabe destacar la fragilidad de la prueba aportada, pues si bien es cierto que a fs. 7/13 se acompañan las copias de los e-mails que se dicen intercambiados por las partes, no existe prueba sobre la autenticidad de los correos electrónicos atribuidos a Maquieira, enviados a través de la casilla que se le adjudica. En primer lugar, porque “Ciudad Internet” en su calidad de proveedora del servicio de internet atribuida a Maquieira informa que la casilla mencionada pertenece a una persona distinta –la Sra. Ana Kairuz de Maquieira–, aparentemente su esposa…” (Cnfr. CNCiv, Sala I, in re: “Leone, Jorge Néstor c/Maquieira, Jorge Sabino s/cobro de sumas de dinero”, 11/08/2005) [148] “La versión del testigo Gracia Salgueiro luce corroborada por el reconocimiento volcado por la testigo Zaietta (fs. 217) del correo electrónico obrante en copia en el sobre de prueba de la actora…” (CNTrab, Sala I, in re: “Bicocca Mariela Paula C/Petrobras Energía S.A. S/Despido”, 17/6/2011, elDial.com - AA6D7B) [149] “El recurrente cuestiona que la comunicación rescisoria no cumple con los recaudos del art. 243 LCT, mas a mi juicio, los hechos imputados en dicha misiva eran de pleno conocimiento por el reclamante. Ello, en razón de que antes de formalizarse el despido, el actor había tenido oportunidad de expedirse cuando contestó el correo electrónico por el cual se le pedían explicaciones, y cuando contestó las preguntas en oportunidad de efectuarse la auditoría (fs. 26/35). Si bien, estos dos sucesos se desprenden del informe de auditoría, el cual fue desconocido por el accionante (111 I/112 I), lo cierto es que la prueba testimonial ha dado cuenta de que dicha documentación es eficaz como medio probatorio”. (CNTrab, Sala III, 28/02/2012, CAUSA Nº 37.055/09 “ECHEZARRETA JAVIER ANDRES C/LEDESMA S.A. S/DESPIDO”). [150] “…En el tema que nos ocupa o sea el atinente a la utilización por parte de V. del correo electrónico de su principal para la recepción y reenvío del abundante material que (por completo ajeno a su labor) manipulara la actual reclamante, interpreto como concordantes y no contradictorios a la totalidad de los testimonios recepcionados en estos Estrados, declaraciones que, en forma llamativa, fueran producidos inauguralmente por dos testigos cuya deposición ofreciera, justamente, la propia actora, circunstancia que, frente al aspecto en análisis, fortalece el valor probatorio de los dichos testimoniales de marras los cuales, por otra parte, no han sido objeto de impugnación o tacha

alguna por los litigantes…” (Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nro. 24, Autos: “V.R.I c/Vestiditos SA s/despido”, 27/05/2003, http://www.elderechoinformatico.com/jurisprudencia/Fallo_Vestiditos_Argentina.pdf) [151] Juzgado Nacional de 1era Instancia en lo Civil Nro. 110, autos “G., M. J. c. Honda Automóviles de Argentina S.A. y otro”, La ley Online: AR/JUR/3918/2008, quién asimismo cita a Daray, Hernán: “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 2, pág. 462, sumario 45 quién asimismo cita a la CNCiv, Sala I, 17/8/1995,) [152] “…con respecto a esta documentación, que su valor probatorio es relativo, ya que la solicitud ha sido desconocida por la parte actora y porque el correo electrónico ni siquiera fue exhibido a la testigo Ventura, a quien - según se desprende– habría sido dirigido…” (CNTrab, Sala II, autos: “Del Valle, Ana Belén c. Cardinal Servicios Integrales S.A.”, 25/07/2008, La Ley Online: AR/JUR/5904/2008) [153] “…Krymer declaró a fs. 308 y le fue requerido expresamente que se expidiese respecto de la autenticidad de los mails. Respondió entonces que había sido ella quien remitió los de fs. 51, 52, 53 y 55 (v. respuesta a las preguntas 2, 3 y 4, obrante a fs. 308). Sobre tales bases, cuadra tener por auténticos los correos en cuestión. No se me escapa que la declarante efectuó cierta salvedad argumentando desconocer si ellos fueron alterados de alguna manera (v. respuesta a la pregunta 6º obrante a fs. 308). Mas ello no cambia la conclusión anticipada. Es que, frente al expreso reconocimiento de Krymer, si pretendía la accionante restar virtualidad probatoria a sus dichos, debió arbitrar los medios necesarios para lograr su objetivo, lo que no hizo”. (CNCom, Sala F, 13/09/2012, “Ketra S.R.L. c/Omda S.A. s/ordinario”, elDial.com - AA7BFC) [154] “La pericial informática desecha los mails del esposo porque se ignora si fueron modificados antes de su impresión aspecto que, por otra parte, no fuera cuestionado por el apelante” (CNCiv, Sala J, 06/10/2011, ““B., T. E. c/Q., C. N. s/divorcio”, elDial.com - AA70DF) “…tal como lo expuso el experto en informática (v. fs. 370/388) los correos electrónicos pueden ser modificados luego de ser enviados y que no resulta posible atribuir con certeza un correo a una persona por lo que a mi juicio este aporte no resulta convincente en tanto no es posible afirmar que efectivamente el actor envió dicho mail por lo que considero que no posee la validez probatoria que le pretende endilgar la accionada.”.. (CNTrab, Sala III, 30/4/2013, “Colón Valledor Sergio Alberto c. Claridge Hotel S.A. Y Otros s. Despido”, elDial.com, Ref: AA7F72) [155] “…el resultado de la pericial informática, resulta claro y preciso, lo que a mi criterio lo torna contundente en cuanto a que no se logró acreditar que haya sido el actor quien enviara los emails con contenido confidencial tal como denuncia su empleadora. Lo antes señalado surge de la pericial informática y sus aclaraciones (fs. 250/263 y 281, 379/387), ya que a fs. 261 indica que se ha verificado la existencia de falencias de seguridad, y detalla que el personal de la demandada, tenía control absoluto sobre los elementos que a posteriori fueron objeto de peritación, por lo tanto, tenían la posibilidad de alterar el contenido de los elementos que luego fueron objeto de estudio. Considero oportuno y clarificante, para la resolución de este conflicto, transcribir las conclusiones finales del experto informático (fs. 386) “… Si bien se encontraron los mensajes de fechas 27.12.06 y 31.01.07, que figuraban como enviados desde una cuenta de correo electrónico que la parte demandada afirma le pertenecía al actor, la única relación cierta que se relevó fue la vinculación entre la denominación de la misma y de la dirección de correo con el nombre del actor; pero como ya indicara en reiteradas oportunidades esto no es suficiente, ni siquiera necesario, para poder confirmar que dichos emails fueron enviados por una cuenta propiedad de actor y mucho menos que esa

persona física haya creado y/o enviado los mensajes peritados.”…(“Saporiti, Pablo Alberto c/Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/Despido”, CNTrab - SALA VII - JUZGADO Nº 3, elDial.com AA6C8A) [156] “…el escueto informe presentado por el experto (fs. 368 y explicaciones en fs. 389) carece de fundamentos técnicos que comprueben que efectivamente los correos electrónicos acompañados hubieran sido enviados por algún funcionario o gerente del Banco de la Provincia de Buenos Aires habilitado al efecto. En rigor, el experto sólo introduce valoraciones subjetivas, mediante las cuales infiere que las siglas de la cuenta de mail de donde se recibieron los correos pertenecerían al “servidor dependiente del banco” (fs. 389). Pero no brinda una explicación técnica que corrobore sus dichos, como podría ser un análisis de las cuentas de correo del Banco de la Provincia o algún medio verificatorio del remitente de los correos electrónicos. Es más, el peritaje fue únicamente realizado sobre la computadora de la actora, y consistió en la impresión de cierta cantidad de e-mails recibidos por “diseño bar”. En tales condiciones, no cabe asignar a ese dictamen pleno valor probatorio de conformidad con las normas de la sana crítica (conf. art. 477, Código Procesal)”.(CNCom, Sala C, autos: “Soft Bar S.R.L. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 11/09/2009, La Ley Online: AR/JUR/34729/2009) [157] “Ahora bien, arriba firme a esta Alzada la conclusión de la Dra. Tarbuch en cuanto a las consideraciones efectuadas por el perito ingeniero en sistemas que ‘…concluye en que para determinar un correo electrónico es de la persona de quien dice ser, autenticidad, es necesario firmarlo digitalmente; ello da al destinatario seguridad de que el mensaje fue creado por el remitente y que no fue alterado durante la trasmisión. El correo analizado no lleva la firma digital del actor…’. Luego sostuvo que ‘…el correo electrónico objeto de peritaje es factible de manipulación/alteración por una persona entendida en el tema si no se cuenta, como sucede con la demandada, con el log del servidor que permita cruzar los datos del correo electrónico con los datos del servidor. Los archivos adjuntados al correo electrónico en examen guarda una serie de metadatos que pueden informar más acerca de la veracidad del archivo, los que son fácilmente manipulables. Por lo cual no es posible comprobar la autenticidad, integridad ni veracidad del correo, ya que existe la posibilidad informática de alterar el contenido de un correo electrónico, su header y sus archivos adjuntos…’. Allí también señaló el tribunal, reseñando la sentencia de grado que ‘…lo relativo al documento de PDF que contiene una cotización de monitores profesionales y el documento Excel según el e mail que se atribuye enviara al actor tampoco ha sido objeto de eficaz demostración. Digo ello porque está demostrado que el mail partió de la pc del actor, pero quien lo enviara es un dato no acreditado en autos…’” (CNTrab, Sala II, in re:: “A.M.G. C/MINERA SANTA CRUZ S.A. S/DESPIDO”, 29/8/2013, elDial.com - AA856A [158] “El perito ingeniero informático informa que, luego de ingresar a la cuenta de mail …, se constató que todos y cada uno de los mails aportados como prueba se encuentran en las bandejas de mails de la cuenta del actor. Refiere que los mails están alojados propiamente en el servidor de Google, no es posible modificar el texto de los mismos, dado que los usuarios sólo pueden ver dichos mails, y no tienen la posibilidad de editar o modificar los ubicados en dichas carpetas. En la lectura de los referidos mails analizados por el perito ingeniero, se observa que el codemandado Gómez envió al actor, con fecha 11.8.08, un correo electrónico donde le comunicaba que reservó fecha para el examen preocupacional, que le daba de alta la nueva cuenta de email, y que se incorporaba a su staff, a partir del 14.8.08. Desde tal perspectiva, tengo por acreditado que el accionante ingresó en la fecha denunciada en la demanda, puesto que con la pericial informática quedó probado que el demandado notificó que lo incorporaba a su staff el 14.8.08”. (CNTrab, Sala III, “Cadorini, Hernan Diego c/Gomez, Gabriel Alejandro y otro s/despido”, 31/8/2012, elDial.com - AA7A0B)

[159]

“…En cuanto al pago del “bonus”, advierto que la sentencia de grado tuvo especialmente en cuenta para considerar la procedencia de aquél el resultado de la pericia técnica. A través de esta última quedó demostrada la autenticidad del correo electrónico enviado por el Sr. Tobal vicepresidente de la empresa– mediante el cual se comunicó al actor su incorporación al plan de incentivos anuales por bonus (fs. 85 reconocido a fs. 249). Este punto, de vital importancia para la solución del debate en la tesitura del sentenciante de grado, fue soslayado por el apelante incumpliendo así con el art. 116 de la LO. Además, el rango gerencial resulta no sólo de las declaraciones testimoniales sino también del organigrama de la empresa, en especial el obrante a fs. 289 extraído del sistema informático de la demandada por el perito técnico, así como el correo electrónico de fs. 282 que corrobora el de fs. 83, consistente en una comunicación remitida por Tobal anunciando que Mammes había sido nombrado “gerente de ingeniería para marketing applications”. Propongo pues desestimar este segmento de la queja…” (CNTrab, Sala I, autos: “Mammes, Axel c. Gilbarco Latin America S.A”., 26/11/2007, La Ley Online: AR/JUR/9377/2007) [160] “…si bien por las conclusiones a las que arribó el experto en la pericial informática puede considerarse que existiría alguna relación entre el dominio de la accionada y “Eurocolor” y cierto vínculo comercial, lo cierto es que dichas circunstancias son insuficientes para suponer –como hizo el perito informático– que fue la demandada quien envió los e-mails que acompañó la accionante al deducir el reclamo en los que le habrían indicado qué porcentaje de la venta de productos fotográficos debía facturar a “Magic Photo”. Ello, sin perjuicio de resaltar que el experto, en contradicción con ello, en el párrafo precedente a aquél en el cual plasmó esa consideración señaló que “…como resultado de la compulsa informática realizada en las oficinas de MAGIC PHOTO, no fue posible localizar los mensajes de correo electrónico sobre cuya autenticidad se pide a este Perito dictaminar…” (CNCom, Sala E, in re: “Hormenn S.A. C/Magic Photo S.A. s/ordinario”, 10/12/2013, elDial.com - AA85DC). [161] “Las copias de los mensajes de correo electrónico acompañados no son hábiles para arribar a una conclusión razonable sobre los hechos expuestos en este caso, toda vez que no son eficaces para identificar a la persona que los mandó pues la casilla estaba a nombre de otra persona y si bien en la firma figura el nombre de la actora, o su apodo, ello no se asimila a la firma digital, por lo que en este caso tales documentos no tienen más valor que el de un indicio, pues tampoco fueron corroborados por ningún otro elemento probatorio, deficiencia que deberá asumir la parte en los términos del art. 377 del CPCCN”.(CNTrab, Sala VIII, “Mullins, María c/Stratford Book Services S.A. s/despido” 31/10/05) [162] “Tampoco se invocó y menos se acreditó que la actora utilizara para fines personales a través de su correo electrónico la máquina proporcionada por la empresa como también Internet, y que redactara y enviara mensajes destinados a terceros ajenos a la empresa. En tal sentido, no puede entenderse fundado el despido, ya que con las declaraciones testimoniales que obran en la causa (ver fs. 133, 135, 137 y 148), se desprende que las PC eran utilizadas por todos los empleados de la compañía, teniendo libre acceso a ella”. (CNTrab, Sala X, Autos: “López, Marcela Edith c. C.C.R. S.A. Concord Consumer Comunication Research Development S.A”., La Ley DT 2009 (febrero), 166, con nota de Héctor A. García; DJ11/03/2009, 626) [163] SD 89406 - Causa 32.818/2011 - “B. N. M. c/Omnimex S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA I 29/11/2013, elDial.com - AA84F4 [164] “En efecto, lo cierto y concreto es que de las declaraciones brindadas por los testigos propuestos por la demandada (Bixio fs. 114; Parreño Rojo fs. 117; Monzón fs. 121 y Grunauer fs. 122), se observa que todos los declarantes son contestes en manifestar que la clave para el ingreso al sistema de computación, se las daba el responsable del sistema, como así también su cambio. Incluso el señor

Bixio declara que él es el responsable de sistemas y quien da a los recién ingresados la clave (password) y que el usuario no puede cambiar su clave. Que aparte del usuario el testigo sabe la clave y como si esto no fuera suficiente aclara que si una persona falta y los demás compañeros de trabajo precisan alguna información que se encuentra en la computadora de ese usuario, le piden la password al testigo, es decir la clave para entrar al equipo del empleado ausente y quien ingresa la password es el testigo (ver fs. 114). Estas declaraciones, me llevan a concluir que el actor, no podía cambiar su clave para acceder al sistema, por lo que la clave siempre era la misma y que no era el único que la sabía, pudiendo cualquier usuario haber ingresado con la password del actor a su computadora, para enviar el comunicado que desencadenó en la recisión del vínculo laboral. Siguiendo con ese razonamiento, lo cierto es que ningún testigo vio al actor mandar el mensaje en cuestión, sólo manifiestan que dicho correo salió de la casilla del actor y cómo quedó demostrado por los testigos de la demandada, reitero, el actor no era el único usuario que podía ingresar en su computadora”. (CNTrab, Sala I, in re: “Blanco Nicolas Martin C/Omnimex S.A. S/Despido”, 29/11/2013, elDial.com - AA84F4) [165] (Viel Temperley, Facundo y Bidegain, Tomás M., “El valor probatorio de los mensajes de correo electrónico”, LA LEY 30/06/2011, 30/06/2011, 4 - LA LEY 2011-D, 95) [166] [167]

(Fallos: 318:1894.)

(CNCom., sala D, 18/05/89, “Sananes, José F. c. Unifarma S.A”, LA LEY, 1989-D, 329.) (CNCrim. y Correc., sala VI, 04/03/1999, “Lanata, Jorge”, LA LEY, 1999-C, 458) [169] Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial N° 18, 23/10/2001, “G., D. E. c. C.S.A s/diligencia preliminar”, LA LEY, 2002-B, 3. [170] “…Delimitada las características esenciales de los correos electrónicos materia del sub lite, se advierte en el marco del conflicto societario suscitado en esta litis, que el demandado reconviniente ofreció como prueba ciertos correos electrónicos (véase fs. 2.769 vta/2.773 y fs. 2.774/2.777vta), enviados en principio por el accionante reconvenido, asesores y empleados de la sociedad sin dar cuenta de cómo se accedió a esa información –visto que el oferente no fue destinatario de ninguno de esos mensajes– y, sin el consentimiento de sus emisores y destinatarios. Así las cosas, la utilización de correos electrónicos que no son propios y que tampoco, se reitera, fueron dirigidos a la dirección de e-mail del oferente, no puede acogerse favorablemente, pues debe mantenerse incólume la protección a la privacidad de quienes son usuarios del sistema, evitando, de tal forma, una abierta y flagrante violación a la intimidad (art. 19 CN). En función de todo ello y, a la luz de lo establecido en el art. 364 del ritual no cuadra otra conclusión que disponer la inadmisibilidad de esa prueba, con la prevención de que sólo serán admitidos como prueba aquellos e-mail que hubieran sido remitidos por el propio accionado reconviniente… …En ese orden de ideas, destacase además que la ley 25.520 sostiene que “ las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo facsímil, o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario (art. 5)”, con lo cual queda claramente definido que los mismos principios que rigen la inviolabilidad de la correspondencia privada se extienden también para el correo electrónico de una persona”. (CNCom, Sala A, 29/04/2008, “Vázquez Walter Manuel c/Pomeranec Diego Esteban s/ordinario”, ElDial.com - AA5300) [171] “…La primera razón por la que se rechaza en la sentencia el conjunto de comunicaciones hechas a través de Internet se basa en el modo empleado para obtenerlas, porque se vulneraría el principio de ineficacia de la prueba ilícita. [168]

“La prueba debe descartarse como ineficaz, ha dicho la Corte, cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación”. (CSJN, 179/187, ED 127-478) y conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (CSJN, 13/05/86, “R.R. y otros”, citado por Kielmanovich, J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. I. Pág. 624. Art. 359. Ed. LexisNexis). Lamentablemente para el interés del actor, éste no probó que hubiere sido con violencia, fraude o abuso, sino que desconoció su autenticidad, sosteniendo que son falsas las copias presentadas”. (CNCiv, Sala J, “B., T.E. c/Q., C.N. s/DIVORCIO”, 6/10/11) “Queda claro, pues, que los mensajes de texto enviados y recibidos desde un teléfono celular constituyen correspondencia de telecomunicaciones inviolable a la luz del contexto legal precisado, por lo que conjugado con el principio de licitud de la prueba, me lleva a excluir el acta notarial de fs. 5 como medio probatorio admisible, en atención al procedimiento empleado por el Sr. G. para incorporar los SMS al expediente judicial. Es que, con ajuste a lo dispuesto por el art. 46 de la Constitución de la Provincia del Chubut, los actos que vulneran las garantías reconocidas por las Constituciones Nacional y Provincial carecen de toda eficacia probatoria, sanción que se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, “no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella”. Al mismo tiempo, el art. 378 del CPCC establece que “la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso”. (Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 de Rawson, Chubut, 26/02/2009, “G, M. D. c/P., A. N. s/Divorcio vincular”, elDial.com, Ref: AA50AA) [172] “…el correo electrónico no puede ser observado por terceros, aún cuando no se empleen todavía los medios idóneos para la reserva de sus contenidos y en esa inteligencia cualquier injerencia en el ámbito privado de una persona sólo puede ser realizada con el control del órgano jurisdiccional. Caso contrario, se estarían infringiendo derechos básicos como la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia ordinaria (Art. 19 CN). Tratándose de correspondencia privada cuya inviolabilidad se encuentra protegida por la Constitución Nacional, es claro que no puede apartarse a las contrarias de la producción de la pericia que sobre sus sistemas informáticos se va a efectuar”. (CNCom, Sala A, 17/02/2011, elDial.com AA6A31) [173] “…si bien el Código Procesal Penal de la Nación no ha sido actualizado en cuanto a la reglamentación de la interceptación de las comunicaciones electrónicas vía e-mail, no quedan dudas que se trata de una nueva modalidad de correspondencia y por tanto requiere que se adopten los mecanismos para que la intimidad y privacidad de las personas no se vea afectada en forma abusiva o arbitraria por parte del Estado o de terceras personas (art. 18 y 19 de la C.N.; art. 11 C.A.D.H.)”. (Juzgado Federal de 1a Instancia de Villa María, 27/08/2010, in re: “Seri, Miguel Angel; Gasparini, Diego Nazareno y otros”, http://tinyurl.com/serimiguel). [174] “…para poder acceder a la cuenta privada de una persona se requiere contar con el número de usuario y contraseña respectiva que funcionan como barreras de protección (password). De lo contrario su acceso resulta imposible, salvo que se cuente con los servicios denominados hackers, es decir personas que se interesan por el funcionamiento de los sistemas informáticos y que poseen amplios conocimientos de lenguajes de programación, a través de los cuales se saben las fallas o agujeros de los sistemas y de los IP (protocolo de Internet)…” (Juzgado Federal de 1a Instancia de

Villa María, 27/08/2010, in re: “Seri, Miguel Angel; Gasparini, Diego Nazareno y otros”, http://tinyurl.com/serimiguel). [175] “…Partiendo de esta premisa y conforme a las reglas de la experiencia y sentido común, no existiendo constancia alguna de que se haya violado la contraseña del titular de la dirección de e-mail a través de los mecanismos aludidos, debemos necesariamente concluir que la correspondencia se encontraba abierta y guardada, por tanto se pudo acceder a ella legítimamente, secuestrándola y poniéndola a disposición del Juez de Instrucción… …Es decir, los e-mail se encontraban en pantalla en el disco rígido o ya impresos, con lo cual el personal actuante no habría violentado en forma alguna la intimidad de las personas que se encontraban involucradas en la misiva, habiéndose apoderado de los mismos conforme el marco que había habilitado el Juez de Instrucción al expedir la orden de secuestro y allanamiento”. (Juzgado Federal de 1a Instancia de Villa María, 27/08/2010, in re: “Seri, Miguel Angel; Gasparini, Diego Nazareno y otros”, http://tinyurl.com/serimiguel). [176] Fallos anteriores a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [177] Sentencia emitida con posterioridad a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) y con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del cuerpo normativo. [178] Fallo anterior a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [179] Fallo anterior a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [180] Fallo anterior a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [181] Fallo anterior a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [182] Fallos anteriores a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [183] Zavala de González Derecho a la Intimidad. Citada por Cifuentes, Santos Derechos Personalísimos. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 589. [184] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Civil - Parte General. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1995, pág. 79. [185] Cifuentes, pág. 620. [186] CSJN “Dessy, Gustavo Gastón s/Habeas corpus” Fallos 308:1392. [187] Juzg de 1° Inst. de Familia Nro. 3 de Rawson, Provincia del Chubut. “G., M. D. c. P., A. N.” sentencia de fecha 26/02/2009, publicada en LL del 13/05/2009. [188] Cifuentes, Santos. Elementos de Derecho Civil. Astrea, Bs. As., 1.995, pág. 328 - Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Ed. Perrot, Bs. As., 1.980, pág. 193 Mazzinghi, Jorge A. Derecho de Familia. Ábaco, Bs. As., 1996, pág. 188. [189] Solari, Néstor E.”Los mensajes de texto como valor probatorio en los juicios de divorcio. Un fallo a mitad de camino” LA LEY 13/05/2009, 10 • LA LEY 2009-C, 375. [190] CNCiv, Sala J, “B., T. E. c/Q., C. N. s/DIVORCIO.”, sentencia de fecha 6 de octubre de 2011, Sumario N° 21.424 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil. [191] Fundamentos del Anteproyecto. [192] Calvinho, Gustavo “La prueba de los correos electrónicos” LA LEY 20/09/2010, 9 • LA LEY 2010-E, 276. [193] Cfr. Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia. Abaco, Bs.As., 1996. Tomo 3, pag. 188. [194] Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Ed. Perrot, Bs. As., 1980, pag. 190. [195] C Fam de 2a Nom de Córdoba “S., O. D. c. R., M. E. s/divorcio vincular - contencioso”, sentencia de fecha 25 de agosto de 2011, LLC 2012 (febrero), 93 • LLC 2012 (mayo), 384.

[196]

J.A. 2009-III-496 Comentada en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, 2009-1, pág. 501. [197] C.S.J.N. “FISCAL c/FERNANDEZ, Víctor Hugo s/av. infracción ley”, sentencia de fecha 11/12/90. [198] Luis Alberto Valente “La violación de los derechos personales en la sociedad de la información o tecnocomunicacional”. [199] C. Fam de 2° Nom. de Córdoba “S.,O.D.c/R., M.E. s/Divorcio vincular contencioso”, sentencia de fecha 25 de agosto de 2011, LLC 2012 (febrero), 93 y LLC 2012 (mayo), 384. [200] LA LEY 09/06/2011, 1 • LA LEY 2011-C, 1065. [201] Gianantonio, Etore, “El valor jurídico del documento electrónico” cit. por Guahnon y Somer (elDial.com - DC1118). [202] López Del Carril, Gonzalo “La prueba informática” LA LEY 09/06/2011, 1 • LA LEY 2011-C, 1065. [203] Molina Quiroga, Eduardo “Correo electrónico: Utilización en el ámbito laboral”, LA LEY 12/07/2010, 12/07/2010, 1 - LA LEY 2010-D, 976. [204] “Validez probatoria del correo electrónico en la jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. ElDial.com - DC1A33, publicado el 10 de abril de 2.013. [205] Bender, artículo cit. [206] Sobre el tema de la validación de los correos electrónicos mediante otras pruebas consultar Agustín Bender, artículo citado. [207] CFCP - SALA IV, Causa Nro. 16339 - “Gil, Juan José Luis s/rec. de casación” elDial.com AA7EA2, publicado el 14 de mayo de 2013. [208] El Dr. Agustín Bender cita los siguientes: “R.P., E.C. c/C.L., S.H. s/Divorcio y Exclusión de Cónyuge.”; “P., R. R. c/F., J. C. S/Medidas Precautorias”; “Dva Agro Gmbh C/Ciagro S.R.L. s/Diligencia Preliminar”; “R. G. A. y Otro c/Mc Care Company S.R.L. S/Diligencia Preliminar”; “Powell Hugo Francisco c/Willis Corredores de Reaseguros S.A. y Otro s/Diligencia Preliminar”; “Luxury Waters Ltda C/New Patagonia Sa S/Diligencia Preliminar”. [209] CNCiv, Sala J, “R.P., E.C. c/C.L., S.H. s/DIVORCIO Y EXCLUSIÓN DE CÓNYUGE.” Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 - Sumario N° 21.502 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil. [210] Guahnon, Silvia Viviana y Somer, Marcela “El correo electrónico (e-mail) como prueba en los procesos de divorcio” elDial.com - DC1118, publicado el 4 de junio de 2009. [211] En adelante: NNA. [212] Proyecto del PEN del Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011 (Presidente: R. Lorenzetti; Elena Highton de Nolasco, Aida Kemelmajer de Carlucci). Editorial LA LEY, Provincia de Buenos Aires, junio 2012. [213] Art. 75 inc. 23 CN.). [214] Código Civil y comercial de la Nación, INFOJUS, junio 2015. [215] Weinberg, I. “Convención sobre los Derechos del niño”, p.127, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, febrero 2002. [216] Carnevale, Carlos, ¿El acceso a Internet es un Derecho Humano?Publicado en: elDial.com DC1746. Publicado el 09/11/2011

[217]

www.echr.coe.int (jurisprudence - information sur la jurisprudence– rapportes de recherche).Internet: la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Fecha de consulta: 16/5/2013). [218] Ídem cita anterior. [219] Ídem cita anterior. [220] Ídem cita anterior. [221] También la jurisprudencia francesa ha dicho que “…Los correos electrónicos enviados por medio de la computadora constituyen correspondencia privada y están sometidos al principio de secreto de la correspondencia, pero con los mismos límites que la correspondencia ordinaria y la conciliación entre los derechos antagónicos del derecho al respeto de la vida privada y el derecho a la prueba… El Tribunal de Casación ya se ha pronunciado directamente por la admisibilidad de la prueba por correo electrónico en materia de divorcio, rechazando el argumento según el cual la producción de dichos correos constituiría un detrimento del principio del secreto de la correspondencia y la vida privada en la medida en que el cónyuge se hubiera apoderado de dichos correos. De ese modo excluyó que ello constituyera un modo de prueba ilícito que tenga una injerencia desproporcionada en la vida privada…” “…La Cámara de Apelaciones de Toulouse también admitió la prueba por correo electrónico producida por la mujer para determinar la infidelidad del marido, ya que la consulta del correo no presume el fraude en la medida en que el acceso no estaba protegido ni reservado únicamente al marido …”. Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/1752/201, Carnaval, Alicia A. Título: Jurisprudencia francesa. Publicado: 2010-45-237. [222] Jurisprudencia nacional relacionada con el derecho a la intimidad y al honor: Citar ABELEDO PERROT Nº: 20001329, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, Fecha: 15/06/1999, Partes: W., A. C. v. F., D.; Citar ABELEDO PERROT Nº: 35004217, Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso administrativo Federal, sala I, Fecha: 11/07/2006, Partes: Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Línea v. Estado Nacional; Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fecha: 24/06/2014, Partes: D. S. D. s/violación correspondencia medios elect. art. 153 2° p. [223] Ley Nacional 26.994 y Ley 27.077. [224] CCyC: arts. 435, 437, 438. [225] Sobre responsabilidad parental, custodia; restitución internacional de hijos menores, régimen de separación de bienes, según art. 506 sobre prueba; unión convivencial (art. 512); prueba filiación (art. 579); [226] Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario - 30/12/2008 - FS c. CE - LA LEY 12/02/2009, 12/02/2009, 8 - LA LEY 2009-A, 536 - LA LEY 19/02/2009, 4, con nota de Néstor E. Solari; LA LEY 2009-B, 9, con nota de Néstor E. Solari; DJ 04/03/2009, 557 - LLLitoral 2009 (abril), 276, con nota de Néstor E. Solari; - AR/JUR/21468/2008 [227] Mizrahi, Mauricio Luis, Régimen de comunicación de los padres con los hijos RDFyP 2014, Editorial La Ley; Medina, Graciela, La responsabilidad parental en el CCyC de la Nación, en RDFyP 2014, La Ley; Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/1645/2012, Solari, Néstor E., El uso de la tecnología y las relaciones parentales, Publicado: 2008-41-81; Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/1628/2012, Cappella, Lorena S., Cont@cto… sin t@cto. Nuevas formas de ejercer el derecho-deber de adecuada comunicación entre padres e hijos no convivientes, Publicado: 2008-411. [228] Art. 706: Principios generales de los procesos de familia: tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.

[229]

Comentario art. 1, Código Civil y Comercial de la Nación, Directores: Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián. Dirección Editorial: Julián Alvarez.(arts. 1 al 400). INFOJUS, junio 2015, CABA. [230] Dignidad, incluida dentro del art. 33 CN. [231] Art. 52: intimidad personal, familiar, honra, reputación, imagen o identidad, dignidad personal. [232] Tema: Derechos personalísimos - Derecho a la intimidad. Autor: Rivera, Julio C. (autor). Obra: INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL. Editorial: Abeledo Perrot. Edición: 2010. Citar ABELEDO PERROT Nº: 9233/013548. [233] Ídem cita anterior, Rivera, en Abeledo Perrot. [234] Ídem cita anterior. [235] Art.18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice…”. [236] Artículo 19 CN “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. [237] Comentario art. 51, Eleonora Lamm, Código Civil y Comercial de la Nación, INFOJUS. Junio 2015. [238] Al incorporarse a la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales éstos no desplazan a la Constitución, sino que éstos se colocan JUNTO a la Constitución en una misma jerarquía normativa. (LLoveras-Salomón). “ … El bloque de constitucionalidad puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios, o valores materialmente constitucionales, que no forman parte del texto de la Constitución, sino que permanecen fuera de él compartiendo con aquél su misma supremacía y erigiéndose en parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales…”. Citando a Bidart Campos, por Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Editorial Universidad, Provincia de Buenos Aires, marzo 2009, 38. [239] Conf. Cit. Ut supra Rivera, Julio César. [240] Artículo 1036 CC “Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento.” [241] Artículo 1071 bis - CC “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del

agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.” [242] Artículo 153 CP “ Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica. Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.” [243] Título: Firma Digital. Tipo de Norma: Ley. Número de Norma: 25506. Emisor: Poder Legislativo. Jurisdicción: Nacional. Fecha de Sanción: 14-11-2001. Publicación B.O.: 14-12-2001. Distingue: firma digital (art. 2) y firma electrónica (art. 5).Cabe señalar que según el art. 4 de la ley 25.506, están excluidos de su ámbito de aplicación, los actos jurídicos del derecho de familia, entendiendo Eduardo Molina Quiroga que debería revisarse dicha exclusión, atendiendo a que la ley regula la eficacia de determinados métodos documentales.(Molina Quiroga, Eduardo, La firma digital y sus limitaciones en los actos del Derecho de Familia. DF nro.41 (noviembre-diciembre 2008), 59, Editorial Abeledo Perrot. [244] Benavente, M.I., comentario art. 287, Código Civil y Comercial de la Nación, Directores: Herrera, Caramelo y Picasso. INFOJUS, junio 2015. [245] Citando a Kielmanovich, por Gómez, César J., Prueba anticipada en el juicio de divorcio: correo electrónico y derecho a la intimidad. Publicado en DF 2012-IV, 116. Abeledo Perrot, Provincia de Buenos Aires, agosto 2012. [246] Guahnon, Silvia V. y Somer, Marcela P. El correo electrónico (e-mail) como prueba en los procesos de divorcio, en DF nro.41, noviembre /diciembre 2008, Editorial Abeledo Perrot, 33. [247] Ídem cita anterior. [248] Nota a fallo - Algo más acerca de e-mails, correos electrónicos, su privacidad e inviolabilidad. Autor: Duffau, Gustavo Romano. Fecha: 19-05-2005.Publicación: Revista del Notariado.Cita: IJXXXVII-48. [249] CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL. CAPITAL FEDERAL. CAPITAL FEDERAL. Lanata, Jorge c/s/DESESTIMACION. Sala 06 (Elbert, Escobar, González) INTERLOCUTORIO, 10.389 del 04 de Marzo de 1999. Citado también por Rodriguez Cuzzani, Daniel y Russo, Federico, Los mensajes de texto como correspondencia epistolar. Su presentación en juicio. Publicado en DF 2009-III, septiembre-octubre 2009, Abeledo Perrot, p. 117. [250] Sobre el tema: Título: El derecho a la intimidad y su relación con las comunicaciones electrónicas. Autores: Lavalle Cobo, Jorge Formara, María Julia.Publicado en: LA LEY 27/11/2007, 27/11/2007, 1 - LA LEY2007-F, 1307. [251] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Tomo I. Editorial LA LEY, Buenos Aires, 2008. Gelli, se refiere en el comentario del art. 18 CN a la teoría del fruto del árbol venenoso, según la cual, la ilegalidad inicial en la obtención de la prueba,

contamina, envenena cualquier otro acto probatorio derivado de aquella. (utilizada en Estados Unidos) [252] Se menciona el proceso de divorcio, habiendo hecho la aclaración ut supra que en la actualidad, el nuevo CCy C no prevé el divorcio con causa, pero si tienen incidencia estos medios probatorios en otros procesos de familia. [253] Juzgado de Familia de Trelew nro. 2, 26/2/2009, “G.M.D. v. P.A.N.”, con nota de Rodriguez Cuzzani y Russo. En Revista Derecho de Familia (DF) 2009-III, septiembre - octubre 2009, Editorial Abeledo Perrot, 115; C.Nac. Civ., sala J, 22/11/2011, “R.P.E. C. v. C. L. S. H.”, con nota de Gómez, C. Revista DF 2012-IV, Editorial Abeledo Perrot, 111; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E.G., J. I. c. A., M. L. • 03/12/2012. Publicado en: LA LEY 21/03/2013, 6 • LA LEY 2013-B, 253 • LA LEY 08/05/2013, 8.Cita online: AR/JUR/70595/2012. Con nota de G. Caramelo, El fruto del árbol venenoso en el proceso civil. Publicado en: LA LEY 08/05/2013, 9. Anadon, Sofía M., La prueba ilícita y la teoría del fruto del árbol envenenado en el Derecho de Familia. Comentario al fallo “G., J. I. c/A., M. L.”, Publicación: Revista Latinoamericana de Derecho Procesal. Número 1 - Agosto 2014.Fecha: 20-05-2014 Cita: IJLXXI-548. [254] En este último caso para evitar que se adultere el e-mail o desaparezca. [255] Kielmanovich, Jorge L., Procesos de familia. Editorial Abeledo Perrot, 21, Buenos Aires, junio, 1998. [256] Debe tenerse en cuenta cuál era la dinámica familiar de los esposos en materia de comunicaciones, teniendo en cuenta, si tenían una misma clave para el ingreso a casilla de correos electrónicos por ejemplo, o no tenían clave y la misma se encontraba abierta al usuario, etc. Todos estos datos deben tenerse en cuenta, sin perjuicio de ser evaluados teniendo en consideración el derecho a la intimidad. (Se sugiere lectura de artículo de Guahnon, Silvia y Somer Marcela, El correo electrónico (e-mail) como prueba en los procesos de divorcio. DF nro. 41, 33, Editorial Abeledo Perrot. [257] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E. G., J. I. c. A., M. L. • 03/12/2012.Publicado en: LA LEY 21/03/2013, 6 • LA LEY 2013-B, 25. Publicado en: LA LEY 08/05/2013, 9 3 • LA LEY 08/05/2013, 8.Cita online: AR/JUR/70595/2012. Con comentario de Caramelo, Gustavo, El fruto del árbol venenoso en el proceso civil. Publicado en: LA LEY 08/05/2013, 9. [258] Famá, María Victoria, Jurisprudencia española. Derecho a la privacidad y nuevas tecnologías en el proceso de divorcio. [259] Juzg. Fam. Trelew, nro. 2, 26/2/2009. “G.M.D. v. P. A. N.”DF 2009-III, septiembre-octubre 2009. Abeledo Perrot, 115. [260] Cámara de Familia de 2a Nominación de Córdoba. S., O. D. c. R., M. E. s/divorcio vincular contencioso • 25/08/2011.Publicado en: LLC 2012 (febrero), 93 • LLC 2012 (mayo), 384 con nota de Elmina Rosa Díaz Aderete.Cita online: AR/JUR/70117/2011. Los hechos: Una persona interpuso demanda de divorcio vincular contra su esposa. Alegó que esta mantuvo una relación amorosa homosexual, la cual fue descubierta por unas conversaciones mantenidas vía internet. También formuló que la cónyuge dejó de cumplir con el débito conyugal, que vivía en continuo estado de ebriedad y que realizaba maltrato psicológico hacia su persona. La demandada contestó negando los hechos enrostrados y reconvino por injurias graves. Refirió que la difamación de sobre su sexualidad le ocasionó graves trastornos emocionales. La Cámara de Familia rechazó la demanda, la reconvención y el pedido de la fiscalía de decretar el divorcio por la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 2 del Código Civil.

[261]

Rodriguez Cuzzani, Daniel A. y Russo, Federico, Los mensajes de texto como correspondencia epistolar. Su presentación en juicio. DF 2009-III, septiembre-octubre 2009. Editorial Abeledo Perrot. [262] A modo ilustrativo y desde el punto de vista del Derecho Comparado, podemos citar un fallo de la Corte de Casación Francesa, que decidió que “…la aprehensión de los mensajes electrónicos en una casilla cuyo acceso requiere el conocimiento de la contraseña y el nombre de usuario del propietario es una violación de la intimidad de la vida privada y vulnera el principio de la inviolabilidad del secreto de la correspondencia. Por lo tanto, debe ser excluido de la discusión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9 y 259-2 del Código Civil, los correos electrónicos obtenidos…”.(traducción a cargo de la autora). “… En un proceso de divorcio las copias de los correos electrónicos enviados por uno de los esposos no pueden tener valor probatorio, por cuanto la creación de una casilla o buzón de correo en internet no requiere de ninguna prueba de identidad y en consecuencia no permiten establecer con certeza que los mensajes litigiosos o controvertidos provengan o emanen de una casilla efectivamente abierta y utilizada por la persona a quien se le atribuye su paternidad (autoría)…”. http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do? oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000006943355&fastReqId=1571360887&fastPos=1 fecha de consulta: 17/5/2013. Références: Cour d’appel de Versailles. Audience publique du jueves 29 enero 2004. N° de RG: 2003-01521. [263] C.Nac. Civ. Sala J, 22/11/2011, “R.P. E. C. v. C. L. S. H.”, con nota de Gómez, César J. DF 2012-IV, 111, agosto 2012. Editorial Abeledo-Perrot. [264] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A. Lepera, Alejandra Viviana c. Gennari, Horacio Alberto y otro s/medida precautoria • 05/07/2012. Publicado en: LA LEY 17/10/2012, 10 • LA LEY 2012-F, 10 • DJ 26/12/2012, 78.Cita online: AR/JUR/43957/2012. [265] Ídem cita fallo C. NAC. CIV. Sala J, 22/11/2011, en DF 2012-IV, Editorial Abeledo Perrot, 111. [266] Conf. Rodriguez Cuzzani, D. y Russo, F., Los mensajes de texto como correspondencia epistolar. Su presentación en juicio. En DF 2009-III, Abeledo Perrot. Se sugiere lectura de:El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, a propósito de un fallo. Comentario al fallo “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/Easy Argentina S.R.L”. Por Mercedes Rivolta y Gustavo Sá Zeichen. Cita: elDial.com [267] Código Civil de la República Argentina Explicado. Directores: Medina y otros. Tomo III. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, comentario artículo 1036. Santa Fe, octubre 2011. [268] Ídem nota anterior, citando: CCC de Rosario, sala I, 9/4/2003, LL Litoral 2004 (febrero), 101. [269] Lubel, Leonardo Alfredo, La prueba pericial, y otros medios de prueba, en materia de correo electrónico, publicado en Revista de Derecho Procesal, 2012-2, Prueba pericial y Prueba científica, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, p. 157. [270] Art. 378 CPCCN: “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.” [271] Lubel, Leonardo Alfredo, La prueba pericial, y otros medios de prueba, en materia de correo electrónico, publicado en Revista de Derecho Procesal, 2012-2, Prueba pericial y Prueba científica, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, p. 178.

[272]

Lloveras señala que en la Constitución Nacional, la noción de orden público se encuentra contenida en el art. 19, siendo difícil delimitar el contenido del mismo. Expresa que para un sector de la doctrina, el orden público “… comprende … al conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios generales de una sociedad o a las garantías precisas y de su existencia, como por ejemplos las normas penales y la disposición que prohíbe la esclavitud (art. 15 CN). En el Derecho civil, el orden público constituye el límite infranqueable por la voluntad individual…” Lloveras-Salomón, El Derecho de familia. Constitución Nacional. Editorial Universidad, 72. [273] Ídem nota anterior. [274] Citado por Lloveras-Salomón, en op. cit. Ut supra. [275] Fallo anterior a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [276] Fallos anteriores a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [277] Fallos anteriores a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [278] Fallos anteriores a la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). [279] Lanata, Jorge s/desestimación, Cámara Criminal y Correccional, Sala VI 04/03/99 [280] Ver Causa N° 68.243/07 Juzgado Correccional N° 9, Sria N° 65 [281] Ver www.infoleg.gov.ar [282] Ley 26.388 Ley de Delitos Informáticos. “Artículo 4° Sustitúyese el artículo 153 del Código Penal, por el siguiente: “Artículo 153. Será reprimido con prisión de quince días a seis meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. La pena será de prisión de un mes a un año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica. Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.” [283] CNTRAB - Sala VII - 11/07/2007 Causa N° 7274/06 [284] “Viloria, Myriam Analía c/Aseguradora de Créditos y Garantías SA s/Despido CNTRAB - Sala VII - 11/07/2007 Causa N° 7274/06 - Voto Dr Rodriguez Brunengo El Dial AA3F63 [285] www.delitosinformaticos.com 28/09/02 [286] Véase: Veltani, Juan Darío, “Después de la entrada en vigencia de la ley 26.388, ¿constituye delito el control del correo electrónico laboral por parte del empleador?, en ED, 231-878, y la jurisprudencia que cita el autor”. [287] CNTrab., Sala VIII, 27/03/2003, T.yS.S., 2004-29. [288] CNTrab., Sala X, 17/11/2003, “Villaroel, Roxana I. c. Vestiditos”, LL, 2004-C-455. [289] Cfr. arts. 62, 63, 84, 85 y conds., L.C.T. [290] Cfr. Ley 23.592.

[291]

García San Miguel Rodríguez –Arango, Luis, Estudios sobre derecho a la intimidad, Madrid, Ed. Tecnos, 1992, pág. 18. [292] C.S.J.N., 11/12/1984, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida S.A. s/daños y perjuicios”, Fallos: 306:1892. [293] Una situación que podría guardar algún parecido es la violación de la correspondencia de los sujetos en situación de sujeción especial como los internos de centros penitenciarios, enfermos o detenidos en general. Los tribunales internacionales de Derechos Humanos han considerado ilegítima la injerencia sobre la correspondencia cuando no perseguía un fin legítimo. [294] CNTrab., Sala X, Expte 1621/02, 17/11/2003, “Villarruel, Roxana I. c/Vestiditos SA s/despido”; LL, 2004-C, 455; DJ, 2004-1, 1006. [295] CNTrab., Sala VIII, 27/03/2003, “Pereyra, Leandro Ramiro c/Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos s/despido”, TySS, 2004-29; DT, 2003-B, 1524, con nota de Martín I. De Virgilis. [296] L.C.T.. art. 63: “Principio de la buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. [297] Ley 23.592, art. 1. [298] Cfr. arts. 232, 233, 245 y 246, L.C.T. [299] Cfr. art. 5 (concepto legal de empresa); art. 64 (facultad de organizar económica y técnicamente la empresa); y art. 65 (facultad de dirección), L.C.T. [300] Cfr. art. 84 (deber de diligencia y colaboración del trabajador); art. 85 (deber de fidelidad); art. 86 (deber de cumplir las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador), L.C.T. [301] L.C.T., art. 67: “El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador”. [302] L.C.T., art. 242: Justa causa. Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación”. [303] Conforme art. 84, L.C.T. [304] Deber que también figura en el art. 84 de la L.C.T. [305] Ley 20.744. Artículo 62. Obligación genérica de las partes. Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad. Ley 20.744. Artículo 63. Principio de la buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo. [306] Voto del Dr. Maza. SD 98752 - Expte. 25.206/2008 - “M., M. G. c/HSBC Bank Argentina S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA II - 26/11/2010 (elDial.com - AA6730) [307] Voto del Dr. Maza. SD 98752 - Expte. 25.206/2008 - “M., M. G. c/HSBC Bank Argentina S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA II - 26/11/2010 (elDial.com - AA6730) [308] Voto del Dr. Maza. SD 98752 - Expte. 25.206/2008 - “M., M. G. c/HSBC Bank Argentina S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA II - 26/11/2010 (elDial.com - AA6730)

[309]

Voto de la Dra. González. SD 103503 - Expte. 46059/2009 (F.I. 9.12.09) - “S., R. O. c/Expogral S.A. y otros s/despido” - CNTRAB - SALA II - 14/08/2014 (elDial.com - AA8A86) [310] Voto de la Dra. González. SD 103503 - Expte. 46059/2009 (F.I. 9.12.09) - “S., R. O. c/Expogral S.A. y otros s/despido” - CNTRAB - SALA II - 14/08/2014 (elDial.com - AA8A86) [311] Voto de la Dra. Pasten de Ishihara. SD 89406 - Causa 32.818/2011 - “B. N. M. c/Omnimex S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA I - 29/11/2013 (elDial.com - AA84F4) [312] Voto del Dr. Arias Gibert. SD 73852 - Expte. 44164/09 - “G. M. c/Peugeot Citroen Argentina SA s/despido” - CNTRAB - SALA V - 16/02/2012 (elDial.com - AA7477) [313] Voto del Dr. Zas. SD 76197 - Expte. nº 12.873/2011 - “V.J.M. c/T. d. A. S.A. s/despido” CNTRAB - SALA V - 30/04/2014 (elDial.com - AA885E) [314] Voto del Dr. Balestrini. SD 17.435 - Expte. 7.959/2007 - “I., A. J. c/Embassy of the United States of America s/despido” - CNTRAB - SALA IX - 31/10/2011 (elDial.com - AA7195) [315] Voto del Dr. Balestrini. SD 17.435 - Expte. 7.959/2007 - “I., A. J. c/Embassy of the United States of America s/despido” - CNTRAB - SALA IX - 31/10/2011 (elDial.com - AA7195) [316] Voto del Dr. Corach. SD 17603 - Expte. 35.547/08 - “A. B. G. c/Sisdev Soc. de Hecho y otros s/despido” - CNTRAB - SALA X - 30/06/2010 (elDial.com - AA6106) [317] Voto de la Dra. Porta. S. 88311 CAUSA 6443/2004 - “P. E. V. c/B. SA s/despido” - CNTRAB SALA III - 22/11/2006 (elDial.com - AA3B24) [318] Voto del Dr. Stortini. SD 21368 - Expte. 17.503/2010 - “K. C. A. c/Banco Santander Rio S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA X - 30/08/2013 (elDial.com - AA8222) [319] SI 20000 - Expte. 17.258/12 (29325) - “Powell Hugo Francisco c/Willis Corredores de Reaseguros S.A. y otro s/diligencia preliminar” - CNTRAB - SALA X - 28/06/2012 (elDial.com AA78C6) [320] Voto de la Dra. Cañal. SD 93.230 - Causa 40.506/09 - “Cadorini, Hernán Diego c/Gómez, Gabriel Alejandro y otro s/despido” - CNTRAB - SALA III - 31/08/2012 (elDial.com - AA7A0B) [321] Voto de la Dra. Cañal. SD 93.230 - Causa 40.506/09 - “Cadorini, Hernán Diego c/Gómez, Gabriel Alejandro y otro s/despido” - CNTRAB - SALA III - 31/08/2012 (elDial.com - AA7A0B) [322] Voto de la Dra. Marino. SD 97.226 - Causa 26.424/2010 - “Segura Jimena c/Banco Columbia S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA IV - 31/07/2013 (elDial.com - AA8195) [323] Voto del Dr. Bunge Campos. CCC 41816/2014/1/CA1 - “G., R. S. y otros” - CNCRIM Y CORREC - SALA I - 13/02/2015 (elDial.com - AA8F49) [324] Voto del Dr. Rimondi, en disidencia parcial. CCC 41816/2014/1/CA1 - “G., R. S. y otros” CNCRIM Y CORREC - SALA I - 13/02/2015 (elDial.com - AA8F49) [325] Ley 20.744. Artículo 240. Forma. La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo (…). [326] Voto de la Dra. Pasten de Ishihara. SD 87311 - Causa 39.638/2009 - “Rojas Liliana Beatriz c/Celmovi S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA I - 23/12/2011 (elDial.com - AA739E) [327] Voto de la Dra. Pasten de Ishihara. SD 87311 - Causa 39.638/2009 - “Rojas Liliana Beatriz c/Celmovi S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA I - 23/12/2011 (elDial.com - AA739E) [328] Voto del Dr. Fernández Madrid. S. 56885 - Expte. 29884/02 - “Huberman Fernando Pablo c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/despido” - CNTRAB - SALA VI - 23/02/2004

(elDial.com - AA1E25) [329] Voto del Dr. Corach. Expte. n° 30983/2012/CA1 (34.870) - “A. S. J. c/International Health Services Argentina S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA X - 13/02/2015 (elDial.com - AA8F7C) [330] Voto del Dr. Corach. Expte. n° 30983/2012/CA1 (34.870) - “A. S. J. c/International Health Services Argentina S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA X - 13/02/2015 (elDial.com - AA8F7C) [331] Voto del Dr. Corach. Expte. n° 30983/2012/CA1 (34.870) - “A. S. J. c/International Health Services Argentina S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA X - 13/02/2015 (elDial.com - AA8F7C) [332] Voto de la Dra. González. SD 101.877 - Expte. 36.397/2010 - “M. L. A. c/SAV S.A. s/despido” CNTRAB - SALA II - 11/06/2013 (elDial.com - AA80BF) [333] Voto del Dr. Pirolo. SD 101371 - Expte. 25.561/2010 - “B. M. L. c/SAV S.A. s/despido” CNTRAB - SALA II - 27/12/2012 (elDial.com - AA7D00) [334] Voto del Dr. Pirolo. SD 101371 - Expte. 25.561/2010 - “B. M. L. c/SAV S.A. s/despido” CNTRAB - SALA II - 27/12/2012 (elDial.com - AA7D00) [335] Ley 20.744. Artículo 67. Facultades disciplinarias. Limitación. El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria. Ley 20.744. Artículo 218. Requisitos de su validez. Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador. [336] Voto de la Dra. Pinto Varela. SD 98124 - Causa 40.413/2011 - “Otero Maylen c/Placencia Lucrecio s/despido” - CNTRAB - SALA IV - 15/07/2014 (elDial.com - AA8C0A) [337] Voto del Dr. Zas. SD 76093 - Expte. nº 9696/09 - “Camargo, Daniel Armando c/Agudo Roberto Elvio y otro s/despido” - CNTRAB - SALA V - 31/03/2014 (elDial.com - AA8787) [338] Voto de la Dra. Ferreirós. SD 46467 - Causa 19.994/10 - “Martínez, Paula Eliana c/Hale Construcciones S.R.L. y otro s/despido” - CNTRAB - SALA VII - 31/03/2014 (elDial.com AA8697) [339] Voto del Dr. Rodríguez Brunengo. SD 46435 - Causa 2.235/11 - “Castro, Javier Hernán c/Suarez, Rodolfo Daniel s/despido” - CNTRAB - SALA VII - 31/03/2014 (elDial.com - AA8694) [340] Voto del Dr. Guisado. SD 96.102 - Causa 19.795/2009 - “T. P. S. c/Bacam Process y otros s/despido” - CNTRAB - SALA IV - 29/02/2012 (elDial.com - AA7493) [341] Voto de la Dra. Cañal. SD 93.817 - Causa 30.439/2012 - “Ledesma Walter Javier c/Interjuegos S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA III - 27/11/2013 (elDial.com - AA845E) [342] Voto de la Dra. Cañal. SD 93.817 - Causa 30.439/2012 - “Ledesma Walter Javier c/Interjuegos S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA III - 27/11/2013 (elDial.com - AA845E) [343] Voto de la Dra. Ferreirós. SD 46088 - Causa 2.958-11 - “Dager Nicolas Esteban c/Estancia El Solitario S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA VII - 29/11/2013 (elDial.com - AA8466) [344] Voto del Dr. Catardo. SD 38425 - Expte. 30.313/2008 - “C. R. E. c/Coto C.I.C. S.A. s/despido” CNTRAB - SALA VIII - 07/09/2011 (elDial.com - AA70EC) [345] Voto de la Dra. Pinto Varela. SD 95.610 - Causa 35.625/2009 - “M. J. A. c/Coto C.I.C.S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA IV - 15/07/2011 (elDial.com - AA6EAF) [346] Voto del Dr. Guisado, en disidencia. SD 95.610 - Causa 35.625/2009 - “M. J. A. c/Coto C.I.C.S.A. s/despido” - CNTRAB - SALA IV - 15/07/2011 (elDial.com - AA6EAF)

[347]

Voto de la Dra. Cañal. SD 92839 - Causa 21.906/10 - “R., E. C. c/HSBC Bank Argentina SA s/despido” - CNTRAB - SALA III - 31/10/2011 (elDial.com - AA7312) [348] Voto de la Dra. Cañal. SD 92839 - Causa 21.906/10 - “R., E. C. c/HSBC Bank Argentina SA s/despido” - CNTRAB - SALA III - 31/10/2011 (elDial.com - AA7312) [349] Esta cuestión es abordada en detalle en esta sentencia de la Cámara del Trabajo. SD 89.015 Causa 35.652/11 - “Federación Argentina de Empleados de Comercio c/Google Argentina S.R.L. s/cobro de apor. o contrib.” - CNTRAB - SALA I - 09/08/2013 (elDial.com - AA8231) [350] La impronta de las nuevas tecnologías relacionadas con la actividad de este órgano extra poder lo advertía ya de manera incipiente una década atrás en “Avance en la digitalización del Ministerio Público en los procesos de comunicación. Un aporte de e-justicia”, publicado en la sección Alta Tecnología en el Dial.com. [351] A dichos componentes se pueden agregar una lista variada de acciones donde las TIC’s no juegan un papel relevante, como son las medidas de índole material que se toman para guarecerse de un posible intento de menoscabo en los bienes propios. Pensemos en una vivienda o comercio también y pensemos en lo que podríamos agregar para que dichos emplazamientos presenten una mayor dificultad frente a las acciones delictivas que se quieran intentar, es decir que se presenten como disuasivas y veremos sistemas de cerramientos, rejas, puertas blindadas, cercos electrificados, etc. Pero también la tecnología nos asiste en los cambios conductuales que nos llevan a adoptar las medidas, así las video cámaras hoy en días pueden ser verificadas desde nuestros celulares, las alarmas son controladas a distancia, como así también la existencias de sistemas lumínicos y sonoros no solo de los particulares sino de índole comunitaria. [352] Estas mismas medidas de prevención en cuanto sirven para recolección y almacenamientos de datos suelen ser utilizadas con posterioridad al hecho como medios de investigación, sumándose así al plexo probatorio que tiende a la reconstrucción del hecho criminal. [353] Primera Parte. Parte General: Libro Primero - Principios Fundamentales: Título I– Principios y garantías procesales. Título II– Acción penal: Capítulo 1– Acción penal; Sección 1° Reglas generales; Sección 2° Reglas de disponibilidad; Sección 3° Obstáculos fundados en privilegio constitucional; Sección 4° Excepciones. Capítulo 2– Acción civil. Libro Segundo - La justicia penal y los sujetos procesales: Título I– La Justicia Penal Federal y Nacional: Capítulo 1° Jurisdicción y competencia; Capítulo 2° Órganos jurisdiccionales competentes; Capítulo 3 Excusación y recusación. Título II– El Imputado; Capitulo 1 Normas generales; Capitulo 2 Declaración del imputado; Capitulo 3 Asistencia técnica. Título III– La víctima; Capítulo 1 Derechos fundamentales; Capítulo 2 Querella: Sección 1° Normas comunes; Sección 2° Querellante en delitos de acción pública; Sección 3° Querellante en delitos de acción privada. Título IV– Ministerio Público Fiscal; Capítulo 1° Normas generales; Capítulo 2 Fuerzas de seguridad. Título V– El actor civil. Título VI– El civilmente demandado. Libro Tercero - Actividad procesal: Título I– Actos procesales: Capitulo 1 Idioma y forma de los actos procesales; Capítulo 2 Actos y resoluciones judiciales; Capítulo 3 Plazos; Capitulo 4 Control de la duración del procedimiento; Capítulo 5 Requerimiento y comunicaciones; Capítulo 6 Reglas de cooperación judicial. Título II– Invalidez de los actos procesales. Libro Cuarto - Medios de Prueba: Título I– Normas generales; Título II– Comprobaciones directas; Título III– Testimonios; Título IV– Peritajes; Título V– Otros medios de prueba. Libro Quinto - Medidas de coerción y cautelares. [354] Segunda Parte. Procedimientos: Libro Primero - Procedimiento ordinario: Título I– Etapa preparatoria; Capítulo 1– Normas generales; Capítulo 2– Actos de inicio: Sección 1° Denuncia; Sección 2° Querella; Sección 3° Prevención; Sección 4° Iniciación de Oficio; Capítulo 3– Valoración inicial; Capítulo 4– Formalización de la investigación preparatoria; Capítulo 5– Desarrollo de la

investigación; Capítulo 6– Conclusión de la investigación preparatoria. Título II– Control de la acusación. Título III– Juicio: Capítulo 1 Normas generales; Capítulo 2 Desarrollo del debate; Capítulo 3 Sentencia; Capítulo 4 Registro de la audiencia. Libro Segundo - Procedimientos especiales: Título I– Delitos de acción privada. Título II– Procedimientos abreviados. Título III– Procesos complejos. Libro III - Control de las decisiones judiciales: Título I– Normas generales. Título II– Legitimación para impugnar. Título III– Decisiones impugnables. Título IV– Trámite. Título V– Revisión de sentencia condenatoria firme. Libro Cuarto - Ejecución: Título I– Disposiciones generales. Título II– Ejecución penal. Título III– Inhabilitación. Título IV– Ejecución civil. Título V– Costas e indemnizaciones. Libro Quinto - Actos de las Fuerzas Armadas. [355] Granero Horacio R., “¿Privacidad o seguridad? Esa es la cuestión…”, elDial.com - CC352C [356] Así lo dispone el actual artículo 13 del CPPN según ley 27063 “Protección de la intimidad y privacidad. Se debe respetar el derecho a la intimidad y a la privacidad del imputado y de cualquier otra persona, en especial la libertad de conciencia, el domicilio, la correspondencia, los papeles privados y las comunicaciones de toda índole. Sólo con autorización del juez y de conformidad con las disposiciones de este Código podrán afectarse estos derechos”. Por si alguna duda queda ante la claridad del dispositivo legal, el siguiente artículo señala que: “Artículo 14.Regla de interpretación Las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten un derecho deberán interpretarse restrictivamente. Se prohíbe la interpretación extensiva y la analogía de dichas normas”. [357] cfr. Sagües Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Tomo II, 3ra. Edición, Ed. ASTREA, pág. 374. La seguridad como derecho no es admitida de manera unánime, algunos la consideran como una función básica del Estado y como condición necesaria incita al derecho a la privacidad. Esta última postura puede verse en autores como Amitai Etzioni (cfr. Los límites a la privacidad, en Tendencias en prevención del delito y sus límites, Actualidad Criminológica y Penal, Director José Ramón Agustina, Ed. IBdeF). [358] Para Sagües “…el derecho de las personas a contar con seguridad pública empalma con los deberes estatales de consolidar la paz interior, proveer a la defensa común (Preámbulo), disponer el estado de sitio si hay conmoción interior o ataque exterior (art. 23), cuidar de los presos (art. 18), establecer impuestos excepcionales si la seguridad común lo justifica (art. 75, inc. 2), a más de velar por la seguridad de las fronteras (art. 75, inc. 16)…”, op. cit.. [359] Art. I Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Art. XXVIII Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático. [360] Art. 3 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. [361] Art. 7 Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo, equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: inc. b) La seguridad… [362] Art. 9.1 Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. [363] Art. 5° En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el art. 2° de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: b) El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo o grupo o institución. [364] Art. 7.1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal…

[365]

Art. 11.1, inc. f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción… [366] Un análisis más completo puede verse en Larrondo Manuel, “Intimidad y privacidad en el derecho”, elDial.com - DC375; también de Rodolfo C. Barruti, “Tensión entre derechos constitucionales ¿Identidad vs. Intimidad?”, elDial.com - DC15F4 [367] Fallos 306:1892. En “Bazterrica” la Corte señaló que el Estado debe realizar la protección de la privacidad, comenzando por no entrometerse en ella, respetando el área de inmunidad de toda persona –Fallos 308:1412–. [368] Cfr. Sagües, op. cit., pág. 388 y ss. [369] Art. V Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar. Art. IX Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Art. X Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia. [370] Art. 12 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. [371] Art. 14.1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores… Art. 17.1 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Art. 17.2 Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. [372] Art. 11.2 Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Art. 11.3 Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. [373] Art. 16.1 Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. [374] Cfr. “Avance en la digitalización del Ministerio Público en los procesos de comunicación (Un aporte de “e-justicia”)”, elDial.com - DC703. Puede verse también y con mayor profundidad la obra “Las TIC en la justicia del futuro”, de editorial Ariel, colección de Fundación Telefónica, cuaderno n° 21. [375] Cfr. Elisa Palomino Angeles, “La conservación y resguardo de las videograbaciones judiciales”, elDial.com - DC19CD [376] Bianchi, Cabrera y Bambill, “El impacto tecnológico en el funcionamiento de la administración de justicia”, elDial.com - DCE1E [377] Algunos aspectos de esta nueva realidad han tenido acogimiento legislativo. Así la ley 26.685 estableció en su artículo 1°: “Autorízase la utilización de expedientes electrónicos, documentos

electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos constituidos, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales”. [378] Para advertir una nueva modalidad de investigación ver Gustavo Daniel Presman, “Investigación forense en redes sociales”, elDial.com - DC17D7 [379] Sobre el sentido de la verdad dentro del proceso penal me explayé en “Propedéutica de la verdad en el procedimiento punitivo”, publicado en Revista de la AMFJN, Año XIX, N° 45/46, págs. 241/282. [380] Dispositivo éste que se encuentra en la Segunda Parte, dedicada a los Procedimientos, en el Libro Primero, Procedimiento Ordinario, Título I, Etapa Preparatoria, Capítulo 1, Normas Generales. Bien es verdad que el dispositivo anterior (195) establece la finalidad de la investigación preparatoria, ello no quita a que sea la verdad el norte con el que se deben materializar los actos del proceso. Ello surge además de la armónica conjunción con los artículos 189, 178, 171, 159, 156, 154, 151 y 71 del mismo cuerpo normativo. [381] En este sentido puede verse la propuesta de Ricardo Sáenz y Maximiliano Ruiz en “Hacia un nuevo modelo de investigación de materia de ciberdelincuencia”, elDial.com - DC19CB. [382] Ante cualquiera de las hipótesis debemos advertir que el componente tecnológico mal comprendido puede llevar a situaciones donde el magistrado erra por incomprensión de la plataforma fáctica. En tal sentido “Delitos en la era de las TICs. Envío masivo de correo electrónico y virus informático”. elDial.com - DC77D. Asimismo Elizalde Martín Francisco en “Pornografía infantil en la web: un fallo con implicancias tecnológica y argumentos universales”, elDial.com - DC190F. [383] El artículo 259, que establece que “Las personas que no puedan concurrir a la audiencia por un impedimento justificado, serán examinadas en el lugar en donde se hallen o mediante medios tecnológicos que permitan recibir su declaración a distancia, según los casos, y asegurando la participación de las partes. En el último supuesto, se labrará un acta para que sea leída en la audiencia”, o el último párrafo del artículo 264 que señala que “Los testigos y peritos que, por algún motivo grave y difícil de superar, no pudieren comparecer a declarar a la audiencia del juicio, podrán hacerlo a través de videoconferencia o a través de cualquier otro medio tecnológico apto para su examen y contraexamen”, como así también el último párrafo del art. 332, dan cuenta de lo dicho. [384] Las pruebas desde el punto de vista de la teoría general del proceso admiten diferentes clasificaciones. Al respecto se pueden ver las diferentes teorías en Jorge A. Clariá Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo V, La actividad probatoria, Ed. EDIAR, Bs. As. 1966, pág. 36 y ss. [385] Julio B. J. Maier “Derecho Procesal Penal” Parte General, Actos procesales Ed. del Puerto, 2011, pág. 86. [386] cfr. op. cit. pág. 31. [387] cfr. Clariá Olmedo, op. cit., pág. 13. [388] www.cij.gov.ar/nota-4240-Por-videoconferencia– [389] http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp [390] El artículo 259 del nuevo CPPN, establece: “-Imposibilidad de asistencia. Las personas que no puedan concurrir a la audiencia por un impedimento justificado, serán examinadas en el lugar en donde se hallen o mediante medios tecnológicos que permitan recibir su declaración a distancia, según los casos, y asegurando la participación de las partes. En el último supuesto, se labrará un acta para que sea leída en la audiencia”.

[391]

Cfr. último párrafo art. 264: “Los testigos y peritos que, por algún motivo grave y difícil de superar, no pudieren comparecer a declarar a la audiencia del juicio, podrán hacerlo a través de videoconferencia o a través de cualquier otro medio tecnológico apto para su examen y contraexamen.” [392] cfr. op. cit. pág. 61 [393] Sobre el documento digital ver “La vigencia de la letra de cambio digital” en elDial.com, y vinculado con el Derecho Penal en “El impacto conceptual de la ley 26.388 de reforma al Código Penal”, en elDial.com. [394] Jesús María Silva Sánchez, en referencia al fenómeno de la expansión punitiva, destaca como una causal el hecho de que “…la sociedad actual aparece caracterizada, básicamente, por un marco económico rápidamente cambiante y por la operación de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad”, cfr. “La expansión del Derecho Penal”, segunda edición, Ed. IBdeF, pág. 13. [395] El mismo es entendido como complemento de los principios “favor protaniones”, “de inmediación y concentración”, “contradicción e igualdad en la producción de pruebas”, “unidad de la prueba” y “adquisición procesal o comunidad de la prueba”. En tal sentido Chaia Rubén A., “La prueba en el proceso penal”, Ed. Hammurabi, pág. 94 y ss. [396] cfr. op. cit. pág. 102. [397] Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187 [398] Gabriel Ignacio Anitua señala que “En verdad, todas las víctimas y testigos ceden razonablemente sus derechos por la intervención de la potestad punitiva y por la búsqueda de la verdad en el proceso penal. Es claro que queda cercenada la libertad ambulatoria de aquel a quien se lo intima a acercarse –a menudo varias veces– para declarar como testigo en una causa, pudiendo ser llevado incluso por la fuerza pública. Lo mismo puede decirse de su ámbito de intimidad, que queda cercenado al ser sometido, por regla general, a los fines específicos de la publicidad del juicio. Y también cede la libertad de expresión, pues se conmina al testigo a declarar la verdad incluso con amenaza penal si es que no lo hace…”, cfr. “Las pruebas genéticas…” op. cit., pág. 205. [399] Cfr. en tal sentido Clariá Olmedo, op. cit. pág. 13 y ss. [400] Cfr. op. cit. pág. 82. [401] Cfr. “Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal”, Ed. Del Puerto, pág. 25. [402] Alberto Bovino y Federico Pinto señalan que “A pesar de los fundamentos históricos que dieron origen al conjunto de garantías fundamentales que limitan al Estado en su función persecutoria, de los avances tecnológicos y, también, de las tendencias más recientes en materia de reformas en la administración de justicia penal, el derecho procesal penal vigente en nuestro sistema jurídico, como regla, no se ha ocupado de establecer normas claras para el tratamiento de estas prácticas” cfr. “La prueba preconstituida por particulares. Su incorporación y valoración en el procedimiento penal” en “Garantías constitucionales en la investigación penal”, Ed. del Puerto, pág. 279. [403] Bajo el Título II “Comprobación directa” ser regula por los artículos 133 al 135. [404] cfr. en tal sentido, Luis M. García, “La vigilancia de las telecomunicaciones y otras comunicaciones interpersonales según la jurisprudencia elaborada en torno al Código Procesal Penal de la Nación”, en “Garantías constitucionales en la investigación penal”, Ed. del Puerto, pág. 309 y ss.

[405]

Cfr. op. cit., pág. 624. García señala que “Al buscar una base normativa de protección, y con referencia a las comunicaciones telefónicas, la jurisprudencia ha procedido por analogía con la correspondencia epistolar infiriendo que las primeras encuentran su base de protección en el art. 18 CN”, cfr. op. cit. pág. 305. No obstante la ley 25.520 (BO 6/12/01) art. 5: “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario”. [407] Artículo 143 según ley 27.063. Interceptación. Siempre que resulte útil para la comprobación del delito, el juez podrá ordenar, a petición de parte, la interceptación y secuestro de correspondencia postal, telegráfica, electrónica o cualquier otra forma de comunicación o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a éste, aunque sea bajo nombre supuesto. Se procederá de modo análogo al allanamiento. La intervención de comunicaciones tendrá carácter excepcional y sólo podrá efectuarse por un plazo máximo de treinta (30) días, pudiendo ser renovada, expresando los motivos que justifican la extensión del plazo conforme la naturaleza y circunstancias del hecho investigado. La solicitud deberá indicar el plazo de duración que estime necesario según las circunstancias del caso. El juez controlará la legalidad y razonabilidad del requerimiento y resolverá fundadamente. Rige para los funcionarios encargados de efectuar la intervención el deber de confidencialidad y secreto respecto de la información obtenida por estos medios, excepto respecto de la autoridad que la haya requerido. Quienes incumplan este deber incurrirán en responsabilidad penal. Las empresas que brinden el servicio de comunicación deberán posibilitar el cumplimiento inmediato de la diligencia, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecieren, hubiere transcurrido su plazo de duración o ésta hubiere alcanzado su objeto, deberá ser interrumpida inmediatamente. [408] Chaia indica que “La intervención telefónica es una medida de coerción real por medio de la cual se procura obtener elementos de convicción sobre ideas o pensamientos transmitidos a distancia, sea por aparatos telefónicos, transmisores radiales, conmutadores, equipos de Handy o aparatos similares que permitan transportar la palabra hablada o escrita”, cfr. op. cit. pág. 626/7. [409] Cfr. op. cit., pág. 309. [410] La privacidad puede reconducirse hacia la libertad, pues es innegable el valor de la libertad en nuestra organización jurídico-institucional, lo mismo podría sostenerse de otros derechos, anulando en cierta manera la individualidad conceptual de cada uno y dando campo a la reducción. Por ejemplo pienso en los que están cumpliendo una condena de prisión en una institución carcelaria (máxima restricción legal a la libertad) y por esta vía de conexión entre derechos puedo negar que en ese ámbito los mismos tengan intimidad o privacidad, lo que no sucede, pues aún ahí los individuos tienen derecho a la privacidad de su correspondencia no siendo constitucional su apertura si no media orden de un magistrado. [411] Artículo 145. “Apertura y examen. Secuestro. Recibida la correspondencia o efectos interceptados, el representante del Ministerio Público Fiscal procederá a su apertura. Examinará los objetos y leerá el contenido de la correspondencia. El representante del Ministerio Público Fiscal en audiencia unilateral explicará los fundamentos por los cuales solicita mantener el secuestro de los objetos que tuvieran relación con el proceso. Del resto de los efectos el juez mantendrá la reserva del contenido y dispondrá la entrega al destinatario o a sus representantes o parientes próximos, bajo [406]

constancia. Regirán las limitaciones del secuestro de cosas y de preservación de la cadena de custodia”. [412] Artículo 146. Procedimiento para el registro y conservación. Las intervenciones comprendidas en los artículos anteriores de este Título serán registradas mediante su grabación magnetofónica u otros medios técnicos similares que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada o conservada por el representante del Ministerio Público Fiscal, quien dispondrá las medidas de seguridad correspondientes, aplicándose los recaudos previstos para el secuestro y la cadena de custodia. El representante del Ministerio Público Fiscal deberá guardar secreto de su contenido y asegurará que no sea conocido por terceros. Al finalizar el procedimiento por sentencia o auto de sobreseimiento, los registros de sonido de las comunicaciones y las transcripciones que se hubieren realizado serán puestos a resguardo del acceso público. No podrá accederse a éste a ningún fin, sino por orden judicial, y por razones justificadas. [413] Nicolás Gonzales-Cuellar Serrano sostiene que “La restricción de cualquier derecho subjetivo, fundamental o no, puede ser provocada de hecho por la actuación de particulares o de los poderes públicos. Pero (…) para que la limitación sea constitucionalmente legítima es necesario que en su adopción intervenga decisivamente una autoridad judicial; esto es, es preciso el cumplimiento del requisito extrínseco subjetivo de judicialidad” y “Ciertos derechos constitucionales sólo pueden ser restringidos con autorización de un órgano judicial, por resolución motivada; intervención que ha de ser necesariamente previa a la limitación de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restricción de otros.”; cfr. “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal” Ed. COLEX, 1990, pág. 109/110. [414] Así lo señalan Bovino y Pinto, op. cit., pág. 280. [415] Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray, “La Querella”, Ed. DIN, pág, 172 y ss. [416] La Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital tiene dicho que “…más allá del mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para proceder a la filmación a efectos de asegurarle máxima eficacia probatoria, se trata sencillamente de la documentación de un soporte audiovisual de un hecho histórico acaecido.” –causa n° 15.106, “Inc. de nulidad de Pache Juan A”, rta. el 30/03/99. [417] CCC 41816/2014/1/CA1 - “Gotlib, Rodolfo Saúl y otros” - CNCRIM Y CORREC - SALA I 13/02/2015. [418] Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008. [419] SsTC 114/1984 y 34/1996 [420] STC 70/2002 [421] Información extraída de la página web https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasportales/op_20080612_17.pdf [422] Competencia N° 778. XLIX - “Diaz, Sergio Dario s/violación correspondencia medios electo art. 153 2° p.” - CSJN - 24/06/2014 (elDial.com - AA890C)

Índice Tapa Carátula Legales Sobre los autores Prólogo. Repensar el Derecho Procesal con el nuevo Código Civil - Horacio R. Granero DERECHO CIVIL Y COMERCIAL Derechos Personales - Contratos. Doctrina Eficacia probatoria de los correos y comunicaciones electrónicas Eduardo Molina Quiroga Las dificultades probatorias de los adelantos tecnológicos y el nuevo Código Civil y Comercial - Héctor Eduardo Leguisamón Validez probatoria del correo electrónico. Jurisprudencia y normas del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación - Agustín Bender Jurisprudencia Relaciones de familia - Divorcio vincular. Doctrina El correo electrónico en los juicios de divorcio antes y después de la Ley 26.994 - Beatriz Escudero de Quintana Influencia de las nuevas tecnologías en los procesos de familia. Sobre el valor probatorio de correos electrónicos y mensajes de texto - Gabriela Yuba Jurisprudencia DERECHO DEL TRABAJO. Doctrina Correo electrónico y prueba - Silvia Toscano El “Correo Electrónico Laboral”: su problemática en el Derecho del Trabajo Argentino - Julio E. Lalanne Incidencia de las nuevas tecnologías en el ámbito del trabajo. Una perspectiva ideada a través de la jurisprudencia - María Inés Abarrategui Fernández Jurisprudencia DERECHO PENAL. Doctrina La prueba tecnológica y el Nuevo Código Procesal Penal Nacional frente al derecho a la intimidad - José Luis Agüero Iturbe

Correo electrónico de empleados - Tomás Robert Correo electrónico y chats: cómo asegurar su validez probatoria. La actuación del perito informático forense - Maximiliano Bendinelli y Pablo Rodríguez Romeo Jurisprudencia Notas