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• Allan Tigua

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LA DOCTRINA JURÍDICA COMO FUENTE DEL DERECHO1 Marcelo Montero Iglesis2

1. Las fuentes del derecho suelen clasificarse en “fuentes materiales” y “fuentes formales”. Las primeras, es decir, las fuentes materiales del derecho son todos aquellos factores que influyen en la oportunidad en que una norma jurídica es producida y/o en su contenido prescriptivo. Las segundas, esto es, las fuentes formales del derecho son aquellos métodos de producción de normas jurídicas válidamente reconocidos por un sistema jurídico determinado. Así, son fuentes materiales del derecho un terremoto, una revolución, una necesidad social, cambios culturales significativos, políticas públicas, la moral dominante en una sociedad, entre otras. Son, en cambio, fuentes formales del derecho la constitución política, la legislación, las sentencias judiciales, y el contrato, entre otras. 2. La cuestión que interesa aquí discutir es si la denominada “doctrina jurídica” es una fuente del derecho, sea en sentido material o en sentido formal. Se usa la expresión “doctrina jurídica” para aludir al conjunto de enunciados normativos3 uniformes formulados por académicos o profesores de derecho respecto de un asunto que reclama una solución jurídica. Estos enunciados normativos provienen del análisis que, del derecho positivo vigente en un lugar y tiempo determinados, hacen los juristas. La doctrina jurídica puede ser “dominante” o “minoritaria”, dependiendo del grado de adhesión que el enunciado normativo formulado para resolver la cuestión planteada suscite en la comunidad académica respectiva. 3. De acuerdo con lo expuesto, la doctrina jurídica es un resultado, el producto de una actividad. Dicho resultado está constituido por los enunciados normativos coincidentes, sean dominantes o minoritarios, emitidos por los juristas. La actividad que produce dichos enunciados suele denominarse “dogmática jurídica”4. 1

Se recomienda hacer, a lo menos, dos lecturas de este trabajo. La primera lectura debe hacerse deteniéndose a leer las notas de pie de página que desarrollan o complementan el texto. La segunda lectura, debe hacerse sin leer las notas de pie de páginas a objeto de entender la estructura argumental del texto. 2

El autor es Profesor de Filosofía del Derecho, Derecho y Moral, y Derecho Civil en la Universidad Diego Portales. 3

Entiendo por “enunciado normativo” una proposición lingüística con contenido prescriptivo, es decir, una proposición que establece que un determinado comportamiento “debe ser” realizado por el o los destinatarios del enunciado. 4

La dogmática jurídica recibe este nombre debido a que el punto de partida incuestionable de sus técnicas argumentativas es el texto normativo del derecho positivo vigente. La dogmática jurídica presta, si se quiere, una adhesión acrítica al derecho positivo. La norma jurídica es aquello que le viene dado a la dogmática para realizar su función y como tal, la norma jurídica es tomada como un “dogma”. Históricamente, la dogmática jurídica surge en el siglo XIX después de que se promulgan las grandes codificaciones modernas. La

4. La dogmática jurídica es una actividad que consiste en identificar, interpretar, y sistematizar el derecho positivo vigente para facilitar su aplicación por los jueces. 4.1. En primer lugar, la dogmática identifica el derecho positivo vigente. Es decir, muestra si las condiciones fácticas que deben verificarse para estar en presencia de una norma jurídica válida se han cumplido5. 4.2. En segundo lugar, la dogmática interpreta el derecho positivo vigente. Es decir, fija un sentido y alcance a una norma jurídica6. 4.3. En tercer lugar, la dogmática sistematiza el derecho positivo vigente. Es decir, el conjunto de los enunciados normativos que la dogmática formula aspiran a presentar el ordenamiento jurídico interpretado en términos más claros, sencillos y económicos, facilitando así su comprensión y divulgación7.

codificación fue un movimiento de positivización del derecho natural racionalista desarrollado durante los siglos XVII y XVIII. Durante estos siglos, buena parte de las instituciones jurídicas se diseñaron en tratados elaborados por juristas eminentes. Esos tratados, debidamente armonizados, se transformaron en el principal material de trabajo de quienes emprendieron la codificación. De este modo, las instituciones jurídicas contenidas en los códigos encontraban su justificación en la labor previa y pausada de los juristas racionalistas. Ahora bien, como la teoría del derecho natural racional sostenía que la razón humana era capaz de descubrir las reglas y principios morales que debían regir el comportamiento humano en sociedad para todo tiempo y lugar, la positivización de esas reglas y principios imponía el deber moral de obedecer al derecho positivo vigente. El derecho ideal y el derecho real -se creía- coincidían así por vez primera en la historia. En este contexto, el jurista toma el derecho positivo como lo que se suponía que era: una normatividad perfecta, obra de la racionalidad humana, a la cual no quedaba sino prestarle adhesión. Esos son los orígenes de la dogmática jurídica y de su denominación. Hoy sabemos que el derecho positivo está lejos de ser un derecho perfecto, pero ello no invalida una idea central ya expresada: el texto normativo vigente está en la base de la argumentación dogmática, y de allí que el nombre de esta actividad haya permanecido como tal en el tiempo. 5

La dogmática da por válida una norma jurídica cuando ésta ha sido creada por la autoridad competente o por la persona jurídicamente capaz para ello, y se han respetado los procedimientos y los límites de contenido establecidos en las normas jurídicas jerárquicamente superiores. Así, por ejemplo, una norma de rango legal, para tener pretensión de validez, debe ser producida de conformidad a lo establecido en la constitución política. 6

El acto de interpretar supone formular un enunciado que establezca el sentido en que debe entenderse una norma jurídica. Las normas jurídicas se expresan en lenguaje natural y ese tipo de lenguaje posee una serie de defectos -ambigüedad, vaguedad, textura abierta- que requieren del intérprete realizar un acto que equivale a una elección entre alternativas diversas. Por consiguiente, la interpretación implica la concurrencia simultánea de dos actos: un acto de aplicación normativa y un acto de creación normativa. También puede expresarse la misma idea señalando que la interpretación supone un acto de conocimiento que establece el marco de referencia de las alternativas posibles y, luego, un acto de voluntad que elige una de las opciones posibles. 7

Los textos dogmáticos -sean éstos manuales, tratados o ensayos- reformulan el derecho positivo vigente, presentándolo al lector de una manera asequible y sencilla. En ellos se glosan y desglosan las normas jurídicas del sistema, facilitando la aplicación del derecho por parte de abogados y jueces, y facilitando la enseñanza del derecho.

5. En este contexto y de acuerdo con lo expuesto, la pregunta inicial varía. Debemos inquirir si la dogmática jurídica -es decir, la actividad de los juristas- es una fuente del derecho (material o formal), más que preguntar si la doctrina jurídica -es decir, el resultado de la actividad dogmática- es una fuente del derecho (material o formal). 6. A primera vista la cuestión no debería ser particularmente complicada. En efecto, si el resultado de la actividad dogmática es la doctrina jurídica y si la doctrina jurídica no constituye en cuanto resultado de la actividad dogmática una norma jurídica, entonces la dogmática no es una fuente formal del derecho. En otras palabras, la dogmática no sería un modo de producción de normas jurídicas. En el mejor de los casos, la dogmática y su producto -la doctrina jurídica- sería una fuente material de derecho. Sin embargo, en un segundo análisis, el asunto parece ser algo más complejo. 7. En efecto, la actividad dogmática suele presentarse a sí misma como una tarea que se limita meramente a describir la normatividad jurídica vigente. Los juristas normalmente afirman que su labor consiste en informar -desde una perspectiva valorativamente neutra- lo que el derecho positivo establece. En suma, los dogmáticos lo que harían es dar cuenta del derecho ya existente, sin añadir nada nuevo, ni contaminar su análisis con sus preferencias valóricas. La dogmática jurídica no produciría normas8. Sin embargo, una cosa es lo que los juristas dicen que hacen (ethos explícito), otra cosa es lo que los juristas en el hecho hacen, con prescindencia de si lo reconocen o no (ethos implícito). Entre el ethos explícito y el ethos implícito, entre el decir y el hacer, entre la prédica y la práctica, suele haber una brecha. 8. Una de las funciones no explícitamente reconocida por la dogmática jurídica, pero quizás la más importante de todas, es la de optimizar el derecho positivo vigente. Los juristas mejoran y expanden las consecuencias normativas de las normas jurídicas que estudian, aplicándolas a situaciones originalmente no previstas por las condiciones de aplicación de tales normas. Al hacer esto, los juristas permiten que las leyes permanezcan en el tiempo, adaptando sus contenidos a las exigencias sociales de cada época9. Para optimizar el derecho positivo vigente la dogmática jurídica se vale de una serie de técnicas argumentativas10. Estas técnicas encubren la labor creadora de los juristas, presentando sus 8

En virtud de estas afirmaciones los juristas suelen concluir que su actividad merece el rótulo de “ciencia”. Así, se usa la expresión “ciencia del derecho” como equivalente a “dogmática jurídica”. La supuesta neutralidad valorativa de la actividad de los juristas y sus aspiraciones descriptivas del sistema jurídico encajarían con el paradigma científico bajo el cual se desarrolló la dogmática jurídica. Hoy sabemos que la objetividad, incluso en las ciencias más duras, es algo abiertamente discutido. Hoy sabemos también que la actividad dogmática es valiosa en sí misma y que no requiere pedir reputación prestada de un supuesto estatus científico. 9

Así, por ejemplo, el Código Civil francés de 1804, el Código Civil chileno de 1855 y la mayoría de los códigos dictados durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX permanecen vigentes en sus contenidos esenciales gracias a la labor de la dogmática jurídica. La necesidad de modificar estos códigos es inversamente proporcional a la calidad de la dogmática jurídica. Lo dicho es sin perjuicio de las reformas legislativas evidentes que los cambios de época suficientemente asentados exigen. 10

Las principales técnicas argumentativas usadas por la dogmática jurídica son el modelo del legislador racional, la búsqueda de la naturaleza jurídica de las instituciones, y la elaboración inductiva de principios

conclusiones como si éstas estuvieran ya contenidas en el sistema jurídico. El jurista afirma “descubrir” una solución que ya estaba en el sistema y no reconoce que esa solución es una creación suya impuesta desde fuera. Admitir esto último pondría a la dogmática, como de hecho ocurre, frente a un serio problema de legitimidad11. 9. La más usual de las técnicas argumentativas usadas por la dogmática jurídica se conoce con el nombre de “modelo del legislador racional”. Esta técnica consiste en atribuir a la legislación una serie de características que la dotarían de racionalidad sistémica. Así, los juristas suelen aseverar que el legislador es “uno”12, que su voluntad permanece en el tiempo13, que la ley es omnicomprensiva14, clara15, coherente16, operativa17, y justa18. Como es evidente, frente a un modelo legislativo con estos rasgos, no hay posibilidad de que una solución para un caso estimado jurídicamente relevante no se halle ya, expresa o tácitamente, contenida en el sistema. Con todo, es bien sabido que el legislador no posee estos caracteres: las leyes presentan vacíos normativos, el sentido de la ley puede admitir diversas interpretaciones, pueden presentarse antinomias normativas, hay leyes que con el tiempo caen en desuso, y, ciertamente, la justicia de una ley puede ser discutida. Por consiguiente, los juristas cuando argumentan con base en el modelo del legislador racional lo que en verdad están haciendo es poner en boca de la legislación soluciones normativas que ellos mismos han elaborado. En este contexto, la dogmática jurídica es una actividad que crea normas, es una actividad normativa. generales del derecho. Todas estas técnicas, y otras similares, atribuyen consecuencias normativas a casos originalmente no previstos en la legislación. 11

Para reducir en parte el problema de legitimidad de la dogmática jurídica (aunque no sólo por eso) desde la filosofía del derecho se han elaborado sofisticados sistemas de control de racionalidad para el razonamiento dogmático. Así, para los enunciados normativos que equivalen a reglas suelen aplicarse estilos deductivos y subsuntivos de razonamiento deóntico, y para enunciados normativos que equivalen a principios, suele aplicarse el método de la ponderación.

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En el lenguaje del jurista es frecuente el uso de la expresión “el legislador sostiene que…”, o “el legislador ha querido que…”, u otras similares. Estos usos presentan a la legislación como si fuera un ser, una sola persona, con una sola voluntad. 13

La supuesta voluntad original del legislador es uno de los criterios más usados por los juristas para dotar de legitimidad a sus interpretaciones.

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Postular que la legislación es “omnicomprensiva” significa afirmar que para todo caso que reclame una decisión del sistema jurídico, éste ha previsto ya una consecuencia normativa. 15

Afirmar que la legislación es “clara” implica negar la ambigüedad y la vaguedad en el lenguaje normativo.

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Afirmar que la legislación es “coherente” supone aseverar que no existen en el sistema contradicciones normativas, es decir, que la legislación no asigna consecuencias jurídicas diversas e incompatibles a una misma situación de hecho. El derecho no permite y prohíbe una conducta al mismo tiempo.

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Al decir que la legislación es “operativa” se asume que no existen leyes inútiles. Todas las leyes pueden y deben ser aplicadas.

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Predicar la “justicia” de la ley es una consecuencia de entender -como ya se dijo- la codificación como una positivización del derecho natural racional.

10. Admitir que la dogmática jurídica es una actividad productora de normas no equivale, sin embargo, a decir que la dogmática jurídica es una fuente formal del derecho. En efecto, las fuentes formales del derecho son aquellos métodos de producción de normas jurídicas reconocidos por un sistema jurídico determinado. En otras palabras, se trata de métodos de creación normativa oficialmente admitidos por el ordenamiento jurídico de que se trata19. La dogmática jurídica no crea normas vinculantes, sino que éstas se vuelven obligatorias en la medida en que los jueces en sus sentencias utilicen la doctrina jurídica las normas postuladas por la dogmática- para fundar sus fallos. La dogmática jurídica, y la doctrina por ella producida, es así una de las más importantes fuentes materiales de esa peculiar fuente formal que se denomina “sentencia judicial”. 11. En conclusión, la doctrina jurídica, es decir, el conjunto de enunciados normativos producidos por la dogmática jurídica, no es una fuente formal de derecho, aunque sí una importante e influyente fuente material, en especial respecto de las normas creadas a través de sentencias judiciales. El valor social de la dogmática jurídica radica en que facilita la aplicación del derecho a los jueces; hace más sencilla la enseñanza del derecho; y optimiza, a través de sus interpretaciones, el derecho positivo, permitiendo que las legislaciones subsistan lo más posible al paso del tiempo.

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Con esta idea quiero significar que la modalidad de creación normativa -la fuente formal- debe estar reconocida por el sistema jurídico. El sistema hace ese reconocimiento cuando regula normativamente las condiciones que deben verificarse para que un acto de voluntad pueda ser interpretado como un acto de producción de normas con carácter obligatorio.