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• Mariajose Huamani Leon

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CASO FISCAL

: 6945-2018 : PH. D. Saúl Rodri Fernandez Segura

DISPOSICIÓN DE FORMALIZACIÓN Y CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DISPOSICIÓN Nº 16-2018-3D-FPCEDCF_TACNA Tacna, veinticuatro de julio Del año dos mil diecisiete.I. VISTOS: Los principales actuados en la carpeta fiscal, que contiene la investigación seguida en contra de PEDRO NAVAJA ALIMAÑA, DANTE ALIGUERI QUISPE, JHON LAVO RATORIOES y otros por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de COLUSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Art. 384° del Código Penal; por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, previsto y sancionado en el Art. 384° del Código Penal, por la presunta comisión del delito Delitos Contra La Tranquilidad Pública, en la modalidad de ORGANIZACIÓN CRIMINAL, previsto y sancionado en el Art. 317 del Código Penal, en agravio de LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GOTICA, representado por la Procuradoría Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Tacna; y.

II. CONSIDERANDO: PRIMERO: HECHOS MATERIA DE INVESTIGACIÓN De los actuados de la presente carpeta fiscal se tiene que Pedro Navaja Alimaña, fue elegido alcalde distrital de la ciudad de Gotica en el año 2016. Para tal gestión nombro como gerente Municipal a Dante Aligueri Quispe, secretario de alcaldía Jhon Lavo Ratorioes Messi como Gerente de Infraestructura y Logística a ) Luis Alberto Quispe Lima. La ciudad, como Gerente de Servicios locales a Pedra Moran Chichilico, y como encargado de la contabilidad de la comuna a Juan Perez Jino. Una vez, asumidos sus respectivos cargos, evidenciaron que la Urbanizacion Santo Tomas, compuesta por 15 manzanas donde residen aproximadamente 30 000 personas carecían de implementación se la Electrificación, servicios básicos que era indispensable para el día a día de todos los vecinos de la citada urbanización. Por lo tanto, funcionarios de la comuna de Gotica, se ven en la imperiosa labor implementar el servicio de electrificación alumbrado público en la Urbanización Gotica, para ello el alcalde ve por conveniente convocar una licitación pública para tal efecto. Sin embargo lejos de llevar una convocatoria libre de maculas y trasparente, diversos funcionarios y particulares se coludieron a fin de poder tomar provecho de la situación. Bajo dichas circunstancias, se tiene que Pedro Navaja Alimaña, alcalde distrital de la ciudad de Gotica junto con su gerente Municipal a Dante Aligueri Quispe y secretarío de alcaldía Jhon Lavo Ratorioes Messi , asi como Gerente de Infraestructura y Logística Luis Alberto Quispe Lima, el

Gerente de Servicios locales a Pedra Moran Chichilico, y el encargado de la contabilidad de la comuna a Juan Perez Jino se coludieron con la empresa ENERGICENTER SAC, a fin de maquinar la licitación pública que brindaría los servicios de electrificación la Urbanizacion Santo Tomas. Para ello, Pedro Navaja Alimaña, alcalde distrital de la ciudad de Gotica se reunieron en diversas oportunidades con el gerente de la empresa ENERGICENTER SAC, con su asesor legal y su gerente, Tiburcio Lulua Gordillo, Alessandra Bertina Ruiz, Marta Lilian Hume respecgivamente. Los mismos que habían sido contactados por secretarío de alcaldía Jhon Lavo Ratorioes Messi. En tal sentido, el 15 de febrero del 2016, Pedro Navaja Alimaña, alcalde distrital de la ciudad de Gotica se reunión con Tiburcio Lulua Gordillo, gerente de la empresa ENERGICENTER SAC, en su casa, a efectos de solicitarle el 10% del total del precio de la licitación de electrificación de la Urbanicación de Santo Tomas, esto es 5, 000,000 .00 (cinco millones de soles). Sin embargo, en tal reunión no se arribo a ningún acuerdo, puesto que Tiburcio no accedió a tal monto, motivo por el cual se frustro la citada reunión. Que, el 18 de marzo del 2016 desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas, en la oficina de la alcaldía de Gotica, se reunieron Pedro Navaja Alimaña, Tiburcio Lulua Gordillo, gerente de la empresa ENERGICENTER SAC, Dante Aligueri Quispe Gerente Municipal y Alessandra Bertina Ruiz asesor alegal de la citada empresa, a fin de coordinar respecto a la licitación materia del presente proceso, quedando como resultado que la empresa otogaría el 6% del monto total de la licitación al alcalde y gerente municipal a cambio de sean acreedores a la buena pro, cordinando que todo el dinero sería depositado en la cuenta del secretario del alcalde Jhon Lavo Ratorioes Messi, cuenta N° 94383262-cdfw-123 y de su conductora Petronila Guerrero Neymar, cuenta fwcew-24fe-3ed. Acordando que se entregara primero el 3%, y, una vez sean acreedores de la buena pro el otro 3% faltante. Por lo que, Dante Aligueri Quispe, Gerente Municipal, asi como el Gerente de Infraestructura y Logística Luis Alberto Quispe Lima y el Gerente de Servicios locales a Pedra Moran Chichilico, y el encargado de la contabilidad de la comuna a Juan Perez Jino procedieron a la elaboracion de las bases de la convocatoria para la licitación pública. El 15 de mayo del 2017 se lanza al público la convocatoria, por un monto de 5, 000, 000. 00 soles, donde el colegiado encargado de la convocatoria eran el Subgerente De Servicios Sociales, El Gerente De Logistica Y El Tecnico Contable (comité de selección). Sin embargo, no se presentó ningún postor, puesto que las bases para la citada inusuales, por lo que se declara desierta la primera convocatoria. El 30 de junio del 2017, se lanza la segunda convocatoria pública, bajo los mismos canones de la convocatoria anterior, existiendo un solo postor, el cúal es la empresa ENERGICENTER SAC, siendo nombrada como adjudicatario de la buena pro el 25 de julio del 2017, pese a que no cumplía con las especificaciones técnicas como no contar con los años de experiencia mínimo, no contar con 3 ingenieros acreditados internacionalmente, no contar con maquinaria pesada CAT con no menos de 01 año de antigüedad, no contar con 150 trabajadores como mínimo, entre otros; y máxime cuando el Informe N° 42-2017-CGRT, de fecha 01 de julio del 2017, de la Contraloría General de Tacna, recomendaba no continuar con la licitación por no haber sido convocado con anticipación y no tener por lo menos 3 postores como mínimo. En el mismo sentido el informe N° 241-2017-OCIMDG, de fecha 02 de julio del 2017, de la Oficina de Control Interno de la Comuna comunicó a su alcalde para que se cancele la citada licitación, por no tener viabilidad económica, y porque su partida presupuestal no podría pagar el monto total de la obra, entre otros aspectos.

Asignada la buena pro a la empresa procede a suministrar los bienes sindicados. En desarrollo del proyecto se ejecuta en el plazo de 180 días, mas no en el en plazo de noventa días como se había prometido y conforme estaban en las bases del concurso, la empresa indico que se llevó a cabo en ese tiempo por a la demora en la llegada de las cosas, justificando circunstancias de fuerza mayor. Ante tal situación, en las bases se estableció que por cada día de demora se pagaría el 0.015% del monto total por 1 día de demora injustificada, siendo un total de 1,00,000 soles que debió pagar la empresa. Sin embargo, la comuna no le cobra la penalidad o el valor que corresponda por la responsabilidad de la demora que es por día y que esta señalado por ley. Por lo que, el organo de control interno procede a implementar un acción de control y cumplir con fiscalizar que este funcionando el sistema eléctrico, sin embargo antes evidentes y manifiestas irregularidades establece que hay indicios de colusión desleal entre los integrantes del comité de selección y la empresa proveedora, ya que elaboraron bases direccionadas, impidiendo que otras empresas postulen y puedan suministrar mejores bienes y a precios competitivos, establece responsabilidad de otros integrantes en el comité de selección. IMPUTACIÓN CONCRETAA SEGUNDO.- DE LA IDENTIFICACION DE LOS IMPUTADOS 1) PEDRO NAVAJA ALIMAÑA DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

2) DANTE ALIGUERI QUISPE DNI Nº

: 57341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

3) JHON LAVO RATORIOES MESSI DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

4) LUIS ALBERTO QUISPE LIMA DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

5) PEDRA MORAN CHICHILICO DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

6) JUAN PEREZ JINO DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

7) TIBURCIO LULUA GORDILLO DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

8) ALESSANDRA BERTINA RUIZ DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

9) MARTA LILIAN HUME DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

10) LISET MEMERA JAGUAR DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

11) PETRONILA GUERRERO NEYMAR DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

12) PAOLO FARFAN CUTO DNI Nº

: 47341157

Fecha de Nacimiento

: 18/06/1981

Edad

: 38 años

Estado Civil

: SOLTERO

Nombre de padre

: Pedro

Nombre de madre

: Pedra

Grado de Instrucción

: SECUNDARIA COMPLETA

Natural de

: TACNA

Domicilio Real

: PJ AB LEGUIA MZ. Y LT.04

Domicilio Procesal

: Calle las Begonias N° 666, cercado de Gotica

Abogado

: PH D. Gunther Saúl Roxin Zaffaroni

TERCERO.- De los elementos de convicción: Que de la investigación realizada, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito para tal efecto se tiene como los principales elementos de convicción, los que a continuación se indica: 4.1 Denuncia formulada por el Organo de Control de Gótica, poner un resumen. 4.2 Bases de la Licitación Pública N° 352352-2017-MDG-CS-EUST. Poner resumen 4.3 Estado de cuenta N° 94383262-cdfw-123 4.4 Estado de cuenta N° fwcew-24fe-3ed 4.5 Manual de Organización y Funciones de Gotica 4.6 Reglamento de Organización y Funciones de Gotica 4.7 Reglamento de convocatoria para el comité de selección.

4.8 Declaración del Colaborador eficaz N° 5463-2018 4.9 Declaración del Colaborador eficaz N° 4412-2018 4.10

CD de la Camara de Videovigilancia de la oficina del alcalde

4.11

CD de Camara de Videovigilancia de la puerta de la comuna

4.12 CD de Camara de Videovigilancia de la calle las bugas, lugar donde vive el alcalde y se reunieron la primera vez. 4.13

Libro de Registro de Usuarios que ingresan a la alcaldía

4.14

Libro de Registro de Usuarios que ingresan a la comuna de gotica

4.15

Observación, Vigilancia y seguimiento (Ovise)

4.16 Reglamento de multas y penalidades de la Licitación Pública N° 352352-2017-MDG-CSEUST 4.17

Camara de Videovigilancia de la oficina del alcalde

4.18 Informe N° 42-2017-CGRT, de fecha 01 de julio del 2017, de la Contraloría General de Tacna, 4.19 Informe N° 241-2017-OCI-MDG, de fecha 02 de julio del 2017, de la Oficina de Control Interno de la Comuna, poner resumen 4.20

Pericia contable, donde se evidencia la existencia de un perjuicio económico

4.21

Declaración de Testigo Codificado N° 4322-2018, declaró haber visto las reuniones

CUARTO.- De la tipificación jurídica: Que la conducta atribuida a los imputados se subsumen en el delito contra COLUSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Art. 384° del Código Penal; por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, previsto y sancionado en el Art. 384° del Código Penal, por la presunta comisión del delito Delitos Contra La Tranquilidad Pública, en la modalidad de ORGANIZACIÖN CRIMINAL, previsto y sancionado en el Art. 317 del Código Penal, en agravio de LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GOTICA, representado por la Procuradoría Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Tacna; Artículo 384°.- Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa

Artículo 399°.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa Articulo 317: Organización Criminal “El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8). La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos: Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental.” Del delito de Colusión: Sujetos del delito de colusión El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que concierta con un particular para defraudar al Estado o que defrauda al Estado a causa de tal concertación. No basta que se trate de un funcionario público, sino que, como lo menciona el tipo penal, este debe poder intervenir de manera directa o indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones, contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado. Esto quiere decir que el funcionario cuenta con atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquiera de las etapas mencionadas anteriormente, actividades que son propias de su cargo1 El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en alguna de las etapas de adquisición o contratación pública. Por otro lado, intervenir de manera indirecta significa que actúa por intermedio de otro u otros sujetos2 El sujeto pasivo es el Estado, al ser este quien le confía al funcionario la labor de representarlo. Así, el funcionario público perjudica la actividad estatal ya que deja de actuar teniendo en cuenta el interés general. Bien jurídico tutelado De manera general, el bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. 1

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2da edición. Lima: Grijley, 2011. P. 255. Del mismo modo lo expresa la R. N. 1318-2012, Ejecutoria Suprema emitida el 29 de agosto de 2012. 2 Ibídem.

De manera específica, este delito busca proteger la imparcialidad con la que el funcionario o servidor público representa los intereses del Estado, pues se rompe el normal desenvolvimiento de la función pública al poner por encima intereses particulares. Las conductas sancionadas – concertación El tipo penal sanciona la concertación del funcionario público con otro sujeto para defraudar al Estado. La concertación implica un acuerdo entre el funcionario y el interesado quienes ponen sus intereses por encima del interés general, con lo cual, estamos frente a un acuerdo ilícito[8]. Si tal acuerdo genera un peligro para el Estado estaremos ante el delito de colusión simple. Por el contrario, existirá colusión agravada si el acuerdo lesiona patrimonialmente al Estado. Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como característica la clandestinidad; sin embargo, esto es algo que el tipo penal no solicita para la consumación del delito3 Contexto típico El delito de colusión puede cometerse en cualquiera de las etapas de la contratación estatal: Actos Preparatorios, Fase de Selección y Fase de Ejecución. Así pues, por ejemplo, en el caso de la Ley de Contrataciones con el Estado, durante la elaboración del Plan Anual de Contrataciones; durante el Requerimiento, pues se podrían pedir características específicas que solo posee uno de los postores; el proceso de selección, al momento de asignar la buena pro; y durante la ejecución del contrato con el particular seleccionado, por ejemplo cuando se abona el dinero, pese a no haberse concluido la obra Es importante mencionar que las etapas y procedimientos específicos pueden variar en función al tipo de contratación estatal, por lo que tendrán que ser analizadas en cada caso concreto. El elemento “cualquier operación a cargo del Estado” El delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal; no obstante, no se limita a lo mencionado en la Ley de Contrataciones del Estado, sino que engloba a todos los contratos administrativos y civiles en los que el Estado sea una de las partes. Lo anterior se fundamenta en la expresión “cualquier operación a cargo del Estado”, pues en este caso estamos frente a una cláusula abierta y de interpretación analógica. Esto quiere decir que se va a dotar de contenido a través de un razonamiento analógico siguiendo el parámetro marcado por la enumeración previa.4 Por ello, el término “cualquier operación” debe coincidir con los contratos, civiles o administrativos, de naturaleza económica en los que intervenga el Estado Defraudación al Estado En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación que tiene como propósito defraudar al Estado. Esta defraudación debe entenderse en un sentido amplio o general. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el elemento “defraudar” en el delito de colusión “implicaría traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios”. Fidel Rojas por su parte señala que defraudar al Estado supone el “quebrantamiento de los roles 3

En este punto, es importante tener en cuenta el Exp. N° 185-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima el 11 de abril del 2013. El cual señala factores objetivos a tener en cuenta al momento de analizar el delito de colusión. 4 MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 138. Así también conforme al Exp. N° 30-2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima el 7 de noviembre de 2012.

especiales asumidos por los sujetos vinculados (…) el funcionario o servidor asume roles incompatibles con los de negociar profesionalmente en tanto parte representante de la administración pública”5 Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se refiere a la defraudación al patrimonio estatal, ante lo cual se prevé un incremento en el marco de pena abstracta. De esta manera, esta modalidad exigirá el perjuicio efectivo al patrimonio del Estado. No obstante lo anterior, habrá que tomar en cuenta que también se defraudará patrimonialmente al Estado si “se provoca la pérdida de la capacidad de disponer y asignar eficazmente el patrimonio del Estado (…) [por ejemplo, para] obtener mejoras o ganancias a partir de la contratación realizada” Del delito de Organización Criminal A. Integrantes Según el tipo penal, se requiere (como mínimo) que la organización criminal esté conformada por tres miembros, entre los cuales se repartan tareas o funciones. Sin embargo, debemos advertir que no bastará probar la pluralidad de miembros para encontrarnos frente a una organización criminal, ya que este elemento debe ser analizado en conjunto con los otros que señala nuestro Código Penal. Asimismo, es importante diferenciar a los sujetos que tengan la calidad de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal, pues estos tendrán una pena mayor respecto de los demás integrantes. Será líder aquel agente que actúe como guía y posea amplias facultades de orientación, conducción y coordinación de las actividades delictivas del grupo. En este caso no existe una relación vertical ni se ejerce mandato coactivo sobre los otros miembros. Por lo general, conducen organizaciones que se dedican a cometer delitos de alta especialización. El jefe es un órgano intermedio. Se encuentra subordinado al poder central del dirigente, pero posee autonomía a nivel operativo dentro de la organización; por lo que, tiene control sobre la ejecución de las acciones delictivas que deben cumplir quienes están bajo su mando. Esta figura aparece frecuentemente en las organizaciones descentralizadas que adoptan la estructura de la jerarquía regional. Respecto del financista, este se trata de un gestor especializado y de confianza encargado de proyectar, procurar, suministrar o administrar los recursos financieros y logísticos que requiera la organización para poder operar. Además, también suele encargarse de controlar el aspecto económico de las ganancias ilícitas y de contactar las operaciones de lavado de activos para así asegurarlas y reinvertirlas. El dirigente es un órgano central que tiene poder al interior de la organización y ejerce posición de mando. Define y ordena las actividades de los integrantes de modo directo y vertical. Aparece en las estructuras criminales rígidas, denominadas de “jerarquía estándar”. Está destinada a la comisión de delitos violentos.

B. Estructura y tareas entre los miembros En el tipo penal no se define cómo tiene que ser la estructura de una organización criminal. En otras palabras, no existe uniformidad en ella, sino que varía según el origen, grado de desarrollo 5

ROJAS VARGAS, Fidel. Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 138. Así también conforme al Exp. N° 30-2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima el 7 de noviembre de 2012.

alcanzado, el tipo de actividades delictivas que realiza o el número de integrantes. Por lo que, hay organizaciones con estructuras altamente jerarquizadas, así como también estructuras flexibles que buscan adaptarse a esquemas corporativos horizontales. 6 El Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN, señala que la estructura de la organización criminal puede deducirse a partir del análisis de las tareas conjuntas y actividades que realizan sus integrantes. Siendo ello así, no bastará la sola presentación de un organigrama, sino que será necesario probar dichas actividades para así acreditar la estructura de la organización criminal Del mismo modo en la Apelación N° 06-2018-1, Corte Suprema de Justicia de la República, citando a Zúñiga Rodríguez, se mencionan los elementos a tener en cuenta en la configuración estructural de la organización, como es poseer medio técnicos materiales y personales, objetivos comunes, códigos de conducta comunes, un sistema de toma de decisiones propio, regulaciones de las relaciones entre los miembros y de relaciones con el mundo exterior, así como una tendencia a la auto conservación. C. Temporalidad El tipo penal no exige un periodo de tiempo para poder considerar organización criminal a un grupo de personas, ya que esta puede tener carácter estable, permanente en el tiempo, o tiempo indefinido. D. Finalidad Como lo menciona el tipo penal, basta el propósito de cometer delitos, por lo que no será necesario que la organización cometa crímenes para poder sancionarlos. Y ello, porque se trata de un delito de peligro abstracto destinado a reprimir comportamientos criminológicos, para así evitar poner en peligro bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. Se trata, en palabras de Zúñiga Rodríguez, de una figura de adelantamiento de la intervención penal, porque castiga un ámbito previo a la comisión de delitos. Lo que sí será indispensable es que se trate de una organización idónea para cometer delitos7. E. Conductas sancionadas por el tipo penal Las conductas sancionadas por el tipo penal son: constituir, organizar, promover o integrar una organización criminal. “Constituir” implica dar nacimiento formal a la estructura criminal de la organización. En tal acto fundacional se define la composición funcional, los objetivos, las estrategias de desarrollo, la forma de operar, y las acciones inmediatas y futuras de la organización. “Organizar” comprende todo acto dirigido a diseñar y proporcionar una estructura funcional y operativa a la organización ya constituida. Quien organiza construye el organigrama y la dota de un orden para su funcionamiento “Promover” involucra la posterior realización de actos de difusión, consolidación y expansión de la ya creada organización e incluso en plena ejecución del proyecto delictivo. La persona que

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PRADO ALDARRIAGA, Víctor. Sobre la criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 del Código Penal. En: https://bit.ly/2j5vCCS. Consulta: 11 de junio de 2019 7 Ibídem.

promueve se encuentra a cargo del proceso de planificación estratégica orientada al futuro del grupo. Buscará alianzas, así como impulsar la diversificación de las actividades ilícitas8 Finalmente, “integrar” comprende cualquier acto de adhesión personal y material a una estructura preexistente. De tal modo que la persona se somete a los propósitos de la organización, comprometiéndose, de manera expresa o implícita, a realizar las tareas que le sean asignadas. QUINTO: De la vigencia de la acción penal Uno de los requisitos para que el Ministerio Publico promueva la acción penal respecto a una causa es que la misma no haya prescrito, en el caso sub examine los hechos datan del marzo del 2016, y a la fecha no habría prescrito, puesto que para el delito de colusión agravada prevé una pena de seis a quince años sumado al delito de organización criminal cuya pena es de 8 a 15 años, por lo que nos encontramos ante un concurso real, por lo que a todas luces se advierte que esta vigente la acción penal, satisfaciendo este requisito. En el presente caso, se verifica que se han cumplido los presupuestos normativos a que se contrae el artículo 336º del Código Procesal Penal vigente; por todo lo que, II. SE DISPONE: PRIMERO.FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA en contra de 1) PEDRO NAVAJA ALIMAÑA, 2) DANTE ALIGUERI QUISPE, 3) JHON LAVO RATORIOES MESSI, 4) LUIS ALBERTO QUISPE LIMA, 5) PEDRA MORAN CHICHILICO, 6) JUAN PEREZ JINO, 7) TIBURCIO LULUA GORDILLO, 8) ALESSANDRA BERTINA RUIZ, 9) MARTA LILIAN HUME, 10) LISET MEMERA JAGUAR, 11) PETRONILA GUERRERO NEYMAR Y 12) PAOLO FARFAN CUTO, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de COLUSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Art. 384° del Código Penal; por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, previsto y sancionado en el Art. 384° del Código Penal, por la presunta comisión del delito Delitos Contra La Tranquilidad Pública, en la modalidad de ORGANIZACIÖN CRIMINAL, previsto y sancionado en el Art. 317 del Código Penal, en agravio de LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GOTICA, representado por la Procuradora Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Tacna; en consecuencia se realice dentro del plazo de ley, esto es de 120, los siguientes actos de investigación 1. Se recabe la ampliación del Informe N° 241-2017-OCI-MDG, de fecha 02 de julio del 2017, de la Oficina de Control Interno de la Comuna. 2. Se recabe la ampliación del Informe N° 42-2017-CGRT, de fecha 01 de julio del 2017, de la Contraloría General de Tacna, 1. Y demás diligencias que resulten necesarias, útiles y pertinentes para los fines de la investigación. SEGUNDO. - De conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 337 del Código Procesal Penal, todo lo actuado en la investigación preliminar forma parte de esta investigación preparatoria.

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PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal parte especial: los delitos. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2017. P. 156 y 157.

TERCERO. - PONER EN CONOCIMIENTO DEL SEÑOR JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TACNA, la Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria del presente caso, conforme a lo previsto en el Artículo 3 del Código Procesal Penal, concordante con el inciso tercero del artículo trescientos treinta y seis del mismo cuerpo legal, debiendo notificarse la presente conforme a ley. CUARTO.- NOTIFIQUESE, a los sujetos procesales con arreglo a la ley.