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DERECHO PROCESAL ORGÁNICO PARTE GENERAL. CAPITULO I. EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN INTRODUCCIÓN El hombre es un ser social, puesto que debe relacionarse con los demás para los efectos de poder lograr su plena realización material y espiritual. Para ello el hombre vive en sociedad. La sociedad supone un orden, y el orden ciertas limitaciones. Para vivir en comunidad, el hombre ha debido auto limitarse en forma más o menos acentuada, por medio de un conjunto de normas que regulan su conducta externa e incluso interna. Así, ha habido normas de convivencia, de etiqueta, de moral, de religión y de derecho. En las sociedades primitivas, todas las normas están confundidas, acentuándose las morales en forma especial. Sin embargo, las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian de las otras desde dos puntos de vista: i) al ser impuestas por el Estado tienen fuerza coercitiva; ii) las otras, sólo imponen moralmente deberes, mientras que las normas jurídicas imponen deberes pero también otorgan pretensiones (derechos); iii) las normas jurídicas son bilaterales, en cuanto las otras son universales.

CONFLICTOS DE INTERESES Atendiendo al carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto de intereses, el que se produce cuando una persona tiene una necesidad y no puede satisfacerla plenamente. Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos categorías: a) Conflicto interno de intereses  Se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades, los cuales son resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. b) Conflicto externo de intereses  Se sustenta en la presencia de intereses discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que produce un cambio en el mundo externo. Estos conflictos de intereses pueden ser subdivididos a su vez en: i) conflictos externos de relevancia jurídica  Son aquellos en los cuales por una acción u omisión de un sujeto se produce un quebrantamiento del ordenamiento jurídico;

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ii) conflictos externos de intereses sin relevancia jurídica  Son aquellos en que no existe una violación del derecho.

El conflicto de relevancia jurídica que requiere ser compuesto para la mantención de la paz social, se le ha denominado litigio. La doctrina ha conceptualizado al litigio como el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida.

FORMAS DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO Para recuperar la paz social que ha sido alterada en virtud de un conflicto, han surgido durante la historia de las instituciones procesales, y coexisten en el tiempo presente, tres medios posibles de solución de conflictos: a) Autotutela. b) Autocompocisión. c) Heterocompocisión. A) La autotutela o autodefensa  Es la más primitiva de las formas, puesto que el asunto se pretende solucionar sin recurrir a nadie, directamente, e incluso mediante el uso de la fuerza por los propios interesados. Se la ha definido como la reacción directa y personal de quién se hace justicia con manos propias”. Características  Lo que caracteriza a la autotutela no es la preexistencia de un ataque, que no existe en varias de sus formas, ni la inexistencia de un determinado procedimiento, que a veces se observa, sino la concurrencia de dos elementos: a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto. b) La imposición de la decisión por una de las partes a otra. Evolución  La natural evolución social y jurídica va excluyendo la fuerza, e incluso rechazándola, llegándola a prohibir. En alguna etapa muy primitiva se llega a la propia regulación de la fuerza como forma sancionadora, un ejemplo es el establecimiento de la Ley del Talión. Esa forma la podemos llamar autodefensa, en virtud de la cual el titular de la situación o derecho, asume la defensa de ella.

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A medida que avanza el derecho, una última etapa, que podríamos llamar moderna, es el Estado quién se apropia de la facultad sancionadora, prohibiendo la justicia de propia mano. En nuestro ordenamiento se prohíbe la autotutela, y más aún, se la sanciona criminal y civilmente. La CPR establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un tribunal competente, lo que se deduce de los artículos 1º, 19 Nº 1, 2, 3 y 76, en igual sentido el artículo 1º COT y el artículo 1º CPP. La ley por su parte, tanto en el CP como en el CC, prohíben la fuerza, ya sea tipificándolo como delito, ya sea afectando la validez del acto. Clasificación  La autotutela o autodefensa, en atención al reconocimiento que el legislador hace de ella se la divide en: a) Lícita o autorizada, por ejemplo, la legítima defensa. b) Tolerada, por ejemplo, la guerra defensiva. c) Prohibida, por ejemplo, la exclusión de la usurpación. B) La autocomposición  Se la ha definido como la forma mediante la cual, bien ambas partes mediante el acuerdo mutuo, bien una de ellas, deciden poner término al litigio planteado”. Características  Se caracteriza por: a) Ser una forma de solución de conflictos, ya sea que se hayan llevado o no al proceso para su solución. b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto. c) Sólo puede autocomponerse por quienes tienen las facultades suficientes para llegar a un acuerdo, por o que deben reunirse las reglas generales de capacidad del CC, y el mandatario judicial debe tener las facultades del artículo 7 inciso 2º CPC. d) Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una decisión voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o moral la invalida. La negociación directa de las partes constituye la primera alternativa de solución del conflicto. Ella requiere la existencia de un conflicto previo, a cuya solución se arriba por la acción voluntaria de las partes. Resulta indiferente la existencia de un proceso, en cuanto Jorge Astorga Tobar 2007

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puede existir sin éste, durante éste o después de éste, en la etapa de cumplimiento de la sentencia. En el nuevo proceso penal, siendo el juicio oral el principal sistema de solución de los conflictos, para la eficiencia del sistema se han establecido medidas alternativas para poner término o suspender los procesos penales durante su transcurso, estos medios son: i) La suspensión condicional del procedimiento; ii) Los acuerdos reparatorios; iii) El ejercicio del principio de oportunidad; iv) La posibilidad de la aplicación de un procedimiento abreviado. Clasificación  Desde el punto de vista de su relación con el proceso, la autocompocisión se clasifica en: a) Extraprocesal o prepocesal  Tendrá uno u otro carácter según se discuta su validez en el proceso. b) Intraprocesal  Se produce durante el proceso declarativo, ya sea a instancias de las partes, o del órgano jurisdiccional. Ella requiere resolución judicial que no tiene carácter de decisión jurisdiccional del conflicto. c) Post-procesal  Se verifica desde la sentencia firme durante la ejecución de ésta, ya sea en la ejecución singular como en la colectiva. Desde el punto de vista de concurrencia de las partes para generar la composición, es menester tener presente que siendo dos las partes en conflicto y no tres, como es el caso de los procesos debe intervenir un órgano jurisdiccional imponiendo una sentencia a las partes, la conducta por la cual se puede llegar a la composición puede ser: a) Unilateral (proviene de una de las partes). b) Bilateral (proviene de ambas partes). Formas de Autocompocisión Unilaterales  Son las siguientes: 1) 2) 3)

Renuncia, Desistimiento, y Allanamiento

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1) La renuncia  Es posible que el actor y el que hubiere deducido reconvención renuncien a sus pretensiones antes de hacerlas valer en el proceso, de conformidad a lo previsto en el artículo 12 CC. En materia penal Dicho precepto debe concordarse con el artículo 56 CPP, el cual establece que la acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. De acuerdo con ello, es posible renunciar a la acción penal pública por la parte ofendida, pero ello importa que la parte ofendida y sus sucesores no podrán hacer valer la acción, no afectando dicha renuncia a cualquier otra persona capaz de ejercerla según los artículos 111 y 173 CPP. En el nuevo proceso penal, el artículo 170 CPP contempla el principio de oportunidad, por el cual se permite a los oficiales del Ministerio Público no iniciar la acción penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no comprometa gravemente el interés público. Sin embargo, tratándose de la acción penal privada y de la civil, se establece expresamente su extinción por medio de la renuncia de la parte ofendida (artículo 56 inciso 2º CPP). Finalmente se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal el perdón de la parte ofendida, de acuerdo al artículo 93 Nº 5 del Código Penal en relación con el artículo 250 letra d) CPP. 2) El Desistimiento  Una vez hecha valer la pretensión en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el desistimiento, al cual se lo ha definido como la renuncia que efectúa el demandante de la pretensión hecha valer en su demanda o del demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención durante el proceso. Consiste en un acto unilateral del actor, el cual no requiere aceptación del demandado, salvo su derecho a oponerse a que sea aceptado (artículos 140 y 150 CPC). Sin embargo, es menester que el tribunal de a la solicitud de desistimiento la tramitación de un incidente y dicte una sentencia interlocutoria aceptándolo para que de fin al proceso, perdiendo la parte que se hubiere desistido la pretensión que haya hecho valer. En materia penal El querellante puede desistirse de la acción penal pública, pero ésta no produce la extinción de la acción penal, sino que sólo deja la parte querellante de ser parte activa en el proceso (artículo 118 CPP). Además, el fiscal puede acogerse al principio de oportunidad de acuerdo al artículo 170 CPP. Tratándose de la acción penal privada, el desistimiento del querellante es el único capaz de extinguir la pretensión penal, terminando el proceso por sobreseimiento definitivo (artículo 401 CPP).

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En el artículo 402 CPP se contempla el desistimiento tácito respecto del querellante en los delitos de injurias y calumnias por inasistencia a la audiencia, pero para todos los delitos de acción privada. 3) El Allanamiento  Se lo ha definido como una manifestación de voluntad por parte del demandado por el cual reconoce y se somete a la satisfacción de la pretensión hecha valer en su contra por el actor. El allanamiento en nuestro proceso civil sólo puede eliminar la etapa probatoria en conformidad al artículo 313 CPC, debiendo el juez dictar sentencia para los casos en que la pretensión se haya hecho valer y de la cual el demandado se ha allanado. Según la jurisprudencia, en los casos en que exista un interés de orden público, como en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al allanamiento, debiendo las partes acreditar los hechos del proceso para que pueda ser acogida la pretensión. En materia penal No puede concebirse un allanamiento en el juicio oral, lo que cabría sería aplicar el procedimiento abreviado, la suspensión condicional del procedimiento o los acuerdos reparatorios. Formas Autocompositivas Bilaterales  Se caracterizan por ser métodos no adversariales, por lo que: a) Las partes actúan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un tercero. b) Mantienen el control de las conversaciones. c) Acuerdan la propia decisión, que resuelve el conflicto, sin importar la solución jurídica o los precedentes. Estas formas bilaterales autocompositivas, son las siguientes: a) b) c) d) e) f)

Transacción, Mediación, Avenimiento, Conciliación, Suspensión Condicional del Procedimiento, y Los acuerdos reparatorios.

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1) La Transacción  Se la ha definido como “es un método autocompositivo de carácter bilateral y no asistido, destinado a precaver un litigio eventual o poner término a un litigio pendiente, haciéndose las partes concesiones recíprocas”. Se encuentra regulada en los artículos 2446 y siguientes CC. En materia penal, el querellante de consuno por el querellado puede poner término al juicio mediante un contrato de transacción (artículo 403 CPP). Características  La transacción se caracteriza por: a) Es un método autocompositivo, que busca solucionar el conflicto antes de que sea llevado a un proceso o bien poner término al litigio del que versa el proceso. b) Es un método autocompositivo directo, no necesita de la asistencia de un tercero. c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del proceso. d) Es un contrato procesal, puesto que está destinado a producir efectos respecto del proceso. e) Es un contrato que pone término a un litigio eventual o precave un litigio pendiente, exigiendo que las partes se hagan concesiones recíprocas. f)

Es un contrato extrajudicial.

g)

Es un contrato regulado por la ley.

h) El mandatario judicial requiere facultades especiales para transigir conforme al artículo 7 inciso 2º CPC. i)

Es un contrato consensual.

j) Produce el efecto de cosa juzgada de última instancia de conformidad a lo previsto en el artículo 2469 CC. k) Es una excepción perentoria, que debe hacerse valer al tiempo de la contestación de la demanda en el juicio ordinario. Además constituye una excepción mixta, por lo que puede hacerse valer como excepción dilatoria según el artículo 304 CPC y una excepción anómala, que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, hasta antes de la citación a oír sentencia de primera instancia y la vista de la causa en segunda.

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2) La Mediación  Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente. Se la ha defino como el procedimiento no adversarial en el cual un tercero imparcial ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. Características  Se caracteriza por ser: a) Es un método autocompositivo, por el cual mediante la asistencia de un tercero, se puede llegar voluntariamente a una solución. b) Es un método autocompositivo de negociación asistida, puesto que se contempla la asistencia de un tercero llamado mediador. c) El mediador no cumple una función decisoria respecto del conflicto, sino que es un colaborador de las partes para que arriben a un acuerdo. d) El proceso de mediación es confidencial, tanto para las partes como para el mediador y los terceros. e) El proceso de mediación puede ser establecido con carácter voluntario, obligatorio u optativo. f)

Se caracteriza por ser de una formalidad relativa y flexible.

g) Es creativo, ya que el mediador y las partes no se encuentran limitados para explorar diversas soluciones a través de las cuales se puede componer el conflicto. h) El proceso de mediación puede permitir que las partes lleguen a un acuerdo recíproco acerca de la forma de resolver el conflicto. i) En nuestro derecho lo normal será que el acuerdo se materialice mediante la suscripción de un contrato de transacción. 3) El Avenimiento  Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente. Se lo ha definido como el acuerdo que logran directamente las partes en virtud del cual le ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial, expresándolo así al tribunal que está conociendo la causa. Características  Se caracteriza por: a) Es un método autocompositivo, por el cual se pretende poner término a un litigio pendiente, es decir, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

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b)

Es un medio autocompositivo directo.

c)

Es un contrato o acto jurídico unilateral.

d)

Es un contrato procesal.

e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo acuerdan fuera del proceso, pero deben dar cuenta de éste al tribunal para que produzca el efecto de poner término al litigio. f)

Es un contrato no regulado sistemáticamente en la ley.

g)

El mandatario judicial requiere facultades especiales para avenir.

h) El avenimiento pasado ante tribunal competente pone término al proceso y proceso y produce el efecto de cosa juzgada. 4) La Conciliación  Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente. Se lo ha definido como el acto jurídico procesal bilateral en virtud del cual las partes, a iniciativa del juez que conoce del proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo. Características  Se caracteriza por: a) Es un método autocompositivo, por el cual se pretende poner término a un litigio pendiente. No es un método puro, ya que requiere de la existencia del proceso y en su momento, de la asistencia personal del juez. b)

Es un método autocompositivo asistido, por el juez que conoce de la causa.

c)

Es un contrato jurídico bilateral.

d) Es un contrato procesal. Dentro de éste existe una limitación, ya que las partes sólo pueden componer acerca de sobre las pretensiones y contrapretenciones debatidas, sin poder hacer concesiones ajenas a las sustentadas en el proceso. e) Es un contrato judicial, puesto que lo celebran dentro del proceso y en presencia del tribunal, dejándose constancia en un acta acerca del acuerdo, que deben suscribir el juez, las partes que lo deseen y el secretario del tribunal (artículo 267 CPC). f) Es un contrato regulado por la ley, estableciéndose además el llamado a conciliación como uno de los trámites esenciales en primera instancia, en Jorge Astorga Tobar 2007

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conformidad al artículo 795 Nº 2, cuya omisión faculta para deducir un recurso de casación de forma. g) El acta de conciliación se estima como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (artículo 267 CPC), y en consecuencia produce cosa juzgada y es título ejecutivo perfecto. 5) La Suspensión condicional del procedimiento  Es medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el fiscal y el imputado dentro del nuevo sistema procesal penal, que requiere ser homologado por el juez de garantía, y se celebra con el fin de suspender el procedimiento y conducir al término del litigio penal pendiente respecto de un delito de acción penal pública, en caso de cumplirse los requisitos establecidos en la resolución que concede el beneficio. Características  Se caracteriza por: a) Es un método autocompositivo, puesto que para ser decretada la suspensión, por el juez de garantía, se requiere que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado. b) Es un medio autocompositivo homologado, ya que es el tribunal quien teniendo presente el acuerdo, fija las condiciones bajo las cuales debe verificarse. c)

Es un contrato o acto jurídico bilateral.

d)

Es un contrato procesal.

e)

Es un contrato judicial.

f)

Es un contrato regulado por la ley.

6) Los Acuerdos reparatorios  Es un medio autocompositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el imputado y la víctima en el nuevo sistema procesal penal, que requiere ser homologado por el juez de garantía, y se celebra con el fin de convenir la reparación de las consecuencias causadas por el delito y poner término al litigio penal pendiente respecto de un delito que afectare bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. Características  Son las siguientes: a)

Es un método autocompositivo.

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b) Es un método autocompositivo homologado, ya que es el tribunal de garantía quién debe aprobarlo para poner término al proceso penal. c)

Es un contrato o acto jurídico bilateral.

d) Es un contrato procesal, que produce efectos sobre el proceso, el que no es otro que ponerle término mediante un sobreseimiento definitivo, al generarse la extinción de la responsabilidad penal (artículo 242 CPP). e) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garantía debe aprobar el acuerdo. f)

Es un contrato regulado por la ley.

C) Heterocompocisión  Es aquél método de solución de conflicto en el cual las partes acuden a un tercero, ya sea una persona individual o colegiada, quién se compromete o está obliga en razón de su oficio, luego de la tramitación de un proceso, a emitir una decisión para la solución del conflicto, cuyo cumplimiento deberán acatar las partes.

Ideas generales acerca del proceso La razón por la cual el tercero actúa sobre las partes para la solución del conflicto es que está investido del ejercicio de la función jurisdiccional, que le reconoce el artículo 76 CPR. La jurisdicción es el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir. Para que se ponga en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional, es menester que se ejerza por la parte activa una acción, la cual ha sido conceptualizada como el derecho subjetivo público, de carácter constitucional, consistente en excitar o poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado. El actor ejerce la acción para los efectos de obtener la satisfacción de un pretensión, a lo cual se opone la persona en contra de la cual ella se hace valer. La pretensión ha sido conceptualizada como una declaración de voluntad por la cual se solicita la actuación de un órgano jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración. Las ideas de acción y reacción son básicas en el proceso y para que el sujeto activo esté en condiciones de defenderse debe ponérsele en conocimiento de la pretensión del demandado a través de una notificación válida, cumpliendo con ello con el principio de del debido Jorge Astorga Tobar 2007

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proceso legal, que en derecho procesal debe ser entendido como el principio por el cual nadie puede ser condenado sin saber legalmente que existe un proceso respecto de él y tener la posibilidad cierta de intervenir en dicho proceso. La oposición a la satisfacción de la pretensión por la otra parte es lo que genera el litigio o conflicto. No siendo posible la solución del conflicto por la autocomposición, es menester que el titular de la pretensión accione para que se ejerza la función jurisdiccional, siendo la forma en como se resolverá el conflicto, la decisión de autoridad, que se manifiesta como una sentencia al final de un proceso. Se debe entender por proceso a la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión. La sentencia que se debe dictar en el proceso resulta eficaz, por provenir de un tercero independiente en ejercicio de la facultad jurisdiccional y porque dicha decisión se torna inmutable e inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.

¿Para qué sirve el proceso? El proceso tiene una doble función, privada y pública. a) Función privada  Es el único medio en materia penal, y el medio residual a falta de acuerdo en materia civil, para los efectos de lograr la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes por las partes de un conflicto. b) Función pública  Asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción.

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CAPÍTULO II. LAS REGLAS DE DESCARTE PARA DETERMINAR EL TRIBUNAL A QUIÉN CORRESPONDE CONOCER DE UN ASUNTO Y EL PROCEDIMIENTO DE ACUERDO AL CUAL DEBE SER TRAMITADO Y RESUELTO. Introducción El derecho procesal, cuando se genera un conflicto y se requiere para su resolución el uso de la jurisdicción a través del debido proceso, debe responder a dos interrogantes: i) dónde acudo y ii) cómo acudo.

¿DÓNDE ACUDO PARA OBTENER LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO? A. Tribunales que establece la ley Producido que sea un conflicto sin que haya operado la autotutela o la autocompocisión, debe acudirse a los tribunales que establece la ley. El artículo 5º COT señala los tribunales que establece la ley, al decir que “a los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes. Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de garantía. Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los Juzgados de Familia, los Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley Nº 19.968, en el Código del Trabajo, y en el Código de Justicia Militar y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Código sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él. Los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Código. Los jueces árbitros se regirán por el Título IX de este Código”. Según este artículo debe distinguirse entre las siguientes categorías de tribunales:

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a) Tribunales ordinarios  Tienen una estructura jerárquica de carácter piramidal, en cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema, y en su base los jueces de letras, los jueces de garantía y los tribunales orales en lo penal. Según el artículo 5º COT son: i.- La Corte Suprema  Es el máximo tribunal de la República y posee la superintendencia correctiva direccional y económica sobre todos los demás tribunales, en conformidad al artículo 82 CPR. Ejerce su competencia sobre todo el territorio de la República y tiene su sede en Santiago (artículo 54 COT). ii.- Las Cortes de Apelaciones  Existen 17 (artículo 54 COT), las que tienen como superior jerárquico a la Corte Suprema y son ellas superiores jerárquicos de los jueces de letras, los tribunales orales y de los jueces de garantía de su respectiva jurisdicción. Tienen el carácter de tribunales letrados y colegiados y ejercen su competencia generalmente respecto de una Región (artículo 55 COT). iii.- Tribunales Unipersonales de Excepción  Son tribunales letrados establecidos por la ley para conocer de determinadas materias, son:  El Presidente de la Corte Suprema (artículo 53 COT)  Un Ministro de Corte Suprema (artículo 52 COT)  El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago (artículo 51 COT)  Un Ministro de Corte de Apelaciones respectiva (artículo 50 COT). iv.- Jueces Letrados  Tienen como superior jerárquico la Corte de Apelaciones respectiva y ejercen su competencia para el conocimiento de la generalidad de las materias en primera y única instancia, y tienen su asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre una comuna o agrupación de comunas (artículos 27 a 40 COT). v.- Juzgados de Garantía  Tribunales letrados conformados por uno o más jueces, que tienen como superior jerárquico la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para la generalidad de los asuntos penales en el nuevo sistema procesal penal, consistentes en la aseguración de los derechos del imputado y demás intervenciones en el nuevo proceso penal y dentro del procedimiento simplificado y abreviado, tiene su competencia dentro de una comuna o agrupación de comunas (artículos 14 a 16 COT). vi.- Tribunales Orales en lo Penal  Son tribunales colegiados y letrados, cuyo superior es la Corte de Apelaciones respectiva, ejercen su competencia para la resolución de los juicios orales en el nuevo proceso penal en única instancia, tienen su asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre una comuna o agrupación de comunas (artículos 27 a 40 COT).

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b) Tribunales especiales  Pueden o no formar parte del Poder Judicial. Tribunales especiales que forman parte del poder judicial  Ellos son (artículo 5º COT):    

Juzgados de Familia, los Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, y los Tribunales Militares en tiempo de paz

Estos tribunales forman parte del poder judicial y se rigen en su organización y atribuciones por sus leyes orgánicas constitucionales respectivas, rigiendo las normas del COT sólo en cuanto dichas normas orgánicas constitucionales se remitan expresamente a ellas (artículo 5 inciso 3º COT). Tribunales especiales que no forman parte del poder judicial  Ellos son:  Los juzgados de policía local.  Los juzgados militares en tiempo de guerra.  La Contraloría General de la República en el juicio de cuentas.  La comisión resolutiva de la ley de defensa de la libre competencia.  El Director del SII.  El Director del Servicio Nacional de Aduanas.  Los alcaldes que deben conocer de los recursos de ilegalidad municipal.  El Tribunal de Marcas. c) Tribunales Arbitrales  Son jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (artículo 222 COT).

Normas para determinar el tribunal ante el cual accionar o acudir para requerir la solución del conflicto Para ello deben aplicarse las reglas de descarte, que son las siguientes. a) Arbitraje  En primer lugar debe determinarse si el legislador ha establecido que el conflicto es de aquellos en los cuales no es procedente su solución por medio de arbitraje, puesto que en tal caso, debo pasar de inmediato a la aplicación de otras reglas de descarte para determinar si el asunto debe ser resuelto por un tribunal especial u ordinario. Ello se trata de materias de arbitraje prohibido. A continuación debe observarse si se trata de una materia de arbitraje obligatorio y en tal caso deberá procederse a su resolución por medio de un árbitro.

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Finalmente debe eximirse si las partes han celebrado un compromiso o cláusula compromisoria, tratándose de una materia de arbitraje facultativo, puesto que en tal caso las partes han sustraído del conocimiento de los tribunales ordinarios el asunto. b) Tribunal especial  Luego, debe examinarse si el legislador ha establecido un tribunal especial para los efectos que éste sea el encargado de solucionar el conflicto. c) Tribunal ordinario  En el caso de que no sean competentes un árbitro o un tribunal especial, debe recurrirse ante un tribunal ordinario que establezca la ley. Jerarquía del tribual ordinario que debe conocer del asunto  Establecido que el conocimiento del asunto es de competencia de un tribunal ordinario, se debe en primer término determinar la jerarquía del tribunal que debe conocerlo. Para ello se han establecido las reglas de la competencia absoluta, normas que revisten el carácter de orden público y que por tanto, son indisponibles para las partes. Los elementos que el legislador ha tomado en cuenta para determinar la competencia absoluta son: a) La Cuantía  En materia civil la cuantía se determina por el valor de la cosa disputada, y en materia penal, por la pena que el delito lleva consigo. b) La Materia  No es más que la naturaleza del asunto disputado (artículos 130 y 131 COT). c) El Fuero  Es la calidad de las partes que intervienen en el conflicto para los efectos de elevar la jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto. El fuero se clasifica en:  Mayor  De acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un Ministro de Corte de Apelaciones (artículo 50 Nº 2 COT), el que no recibe aplicación en el nuevo sistema penal.  Menor  De acuerdo con el cual el asunto debe ser conocido por un juez de letras (artículo 45 Nº 2 letra g). d) El Tiempo  Finalmente, tratándose de los asuntos penales, será menester determinar el factor tiempo, es decir, la fecha de comisión del delito. Ello por que debe hacerse presente que los tribunales orales en lo penal y los jueces de garantía sólo poseen competencia, y los fiscales sólo pueden investigar los delitos que se hubieren cometido con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en la respectiva Región.

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El tribunal ordinario que dentro de una determinada jerarquía debe conocer del asunto Establecida la jerarquía del tribunal ordinario que debe conocer del asunto mediante la aplicación de las reglas de la competencia absoluta, debe determinarse cual tribunal dentro de ésa jerarquía debe conocer del asunto. Ello se hace mediante las reglas de la competencia relativa. Las reglas de la competencia relativa tienen como elemento el territorio, éste, a juicio de Mario Mosquera, no se traduce en un concepto meramente geográfico, sino que comprende cualquier aspecto que la ley tome en consideración para la determinación precisa del tribunal que tendrá competencia para conocer de un asunto. Para determinar la competencia relativa es menester distinguir entre los asuntos penales y civiles, y en estos, los asuntos civiles contenciosos y no contenciosos.

a. Asuntos civiles contenciosos Las reglas de la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles, en primera o única instancia, y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía, se caracterizan por ser de orden privado, y en consecuencia, renunciables para las partes. El medio que el legislador contempla para que se puedan modificar dichas reglas es la prórroga de la competencia. Ella se ha definido como acuerdo tácito o expreso de las partes en virtud del cual, en la primera instancia de los asuntos contenciosos civiles que se tramitan ante tribunales ordinarios, otorgan competencia a un tribunal ordinario que no es el naturalmente competente para conocer de él en razón del elemento territorio. La prórroga de la competencia puede ser expresa o tácita. Expresa  Es la convención en virtud de la cual las partes acuerdan prorrogar la competencia, sea que se contenga en el contrato mismo o en un acto posterior, designando con toda precisión al juez a quien se someten. Tácita  Es aquella contemplada por parte del legislador con motivo de conductas que las partes han realizado en el proceso. Para establecer su existencia debe distinguirse entre demandante y demandado.  La Prórroga tácita del demandante  Se entiende que el demandante prorroga tácitamente la competencia por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda (artículo 187 Nº 1 COT). Demanda en este caso debe entenderse en un sentido amplio, así incluye una medida prejudicial, una medida preparatoria de la vía ejecutiva o la notificación de un tercero poseedor en una acción de desposeimiento. Jorge Astorga Tobar 2007

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 La prórroga tácita del demandado  Se entiende que el demandado prorroga tácitamente la competencia por hacer, después de apersonado en el juicio, cualquier otra gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez (artículo 187 Nº 2 COT). Deducida la prórroga de la competencia, no podrán las partes alegar la incompetencia del tribunal que ha pasado a tener la competencia prorrogada. Normas de descarte que deben aplicarse para determinar, en un asunto civil contencioso, cuál tribunal de una determinada jerarquía, en razón del territorio, será competente para conocer del asunto  Ellas son las siguientes: 1º Se debe determinar si existe o no prórroga de la competencia. Si se ha pactado, a ella debemos atenernos. 2º A falta de prórroga de competencia es necesario comprobar si existen o no disposiciones especiales que hagan competente a un tribunal. El COT en sus artículos 139 y siguientes establece reglas especiales. 3º A falta de reglas especiales debe estudiarse la naturaleza de la acción deducida, que de acuerdo al CC, puede clasificarse como inmuebles, muebles o mixtas, para los efectos de determinar la competencia según los artículos 135, 137 y 138 COT. 4º Finalmente a falta de todas aquellas reglas, se entiende que será competente el tribunal del domicilio del demandado, según el artículo 134 COT.

b. Asuntos civiles no contenciosos Las reglas de la competencia en estos asuntos se caracterizan por ser de orden público, por tanto no procede la prórroga de la competencia, ya que ella se contempla sólo para los asuntos contenciosos civiles (artículo 182 COT). Las reglas de descarte son las siguientes: 1º Determinar si el legislador ha establecido una norma especial, las cuales se encuentran contempladas en los artículos 148 a 155 COT. 2º Ante la falta de una regla especial, se debe aplicar la regla supletoria que concede competencia al tribunal de la comuna o agrupación de comunas en que tenga su domicilio el solicitante o interesado (artículo 134 COT).

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c. Asuntos penales Las reglas de la competencia relativa en asuntos penales se caracterizan por ser de orden público, por lo que no es admisible la prórroga de la competencia, ya que ella se contempla sólo para los asuntos contenciosos civiles (artículo 182 y es expresamente prohibida por el artículo 9 CPP). Para determinar la competencia relativa en asuntos penales se deben hacer las siguientes distinciones: 1.- Delitos cometidos en el extranjero Es una excepción al principio de la territorialidad de la ley, aquellos casos contemplados en el artículo 6 COT. En relación al ellos, el artículo 167 COT dispone que “de los delitos a que se refiere el artículo sexto conocerán los tribunales de Santiago”. Para estos efectos y como regla de distribución de causas, por Auto Acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago, se determinó que debe conocer de estos asuntos el juez de letras criminal que esté de turno en el mes que se inicie el procedimiento. Existe en todo caso una regla especial para los delitos contemplados en la Ley de Seguridad del Estado que se cometan en el extranjero, ya que según el artículo 27 letra l) de la Ley Nº 12.927 debe conocerlo un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago según el turno. En el nuevo proceso penal los delitos contra la seguridad del Estado perpetrados fuera del territorio de la República, su investigación será dirigida por el fiscal adjunto de la Región Metropolitana, que sea designado por el fiscal regional de dicha región. 2.- Delitos cometidos dentro del territorio nacional  Es menester aplicar las siguientes reglas: i) Comisión de un sólo delito  El artículo 157 COT dispone que será competente para conocer el tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el hecho que da motivo a la iniciación del proceso. El delito se entenderá cometido en el lugar donde se de inicio a su ejecución. En el nuevo proceso penal, el juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá de las cuestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral. ii) Comisión de varios delitos  En ellos hay que distinguir si se trata de: a) Delitos independientes de igual gravedad  Si se cometieren varios delitos de igual gravedad en un solo territorio jurisdiccional, será competente para conocer de todos ellos el tribunal de ese territorio jurisdiccional. Si se cometen en distintos

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territorios, se aplica el artículo 158 COT, de acuerdo al cual será juzgado por el juez de aquel en que cometió el último delito. b) Delitos independientes de distinta gravedad  Se aplica el artículo 159 COT, de acuerdo al cual, si el reo hubiere cometido en varias comunas delitos de distinta gravedad, será competente para conocer de ellos el juez de aquellas comunas en que se cometió el último crimen o en su defecto el último simple delito. c) Delitos conexos  El artículo 164 COT señala qué tribunales son competentes para conocer de ellos en un solo proceso:  El de la comuna en que se hubiere cometido el de mayor gravedad;  Si todos los delitos fueren de igual gravedad, el de la comuna en que se cometió el último delito;  Si no se supiere cuando se cometió el último delito, el de la comuna en que se cometió uno de ellos y que primero hubiere comenzado a instruir el proceso;  Si varios jueces hubieren comenzado a instruirlo a un mismo tiempo aquél que fuere designado por la respectiva corte de apelaciones, o por la Corte Suprema si los jueces fueren dependientes de varias cortes de apelaciones. En el nuevo proceso penal, no se hace ninguna distinción entre delitos de acuerdo a su gravedad, ni se contempla la existencia de delitos conexos. Para ello se deben seguir las reglas del nuevo artículo 159 COT, “si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al artículo 157 de este Código, correspondiere intervenir a más de un juez de garantía, continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados. En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Público comunicará su decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo cual solicitará la citación a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos. El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que obraren en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo de las gestiones a que diere lugar el procedimiento. Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Público decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente, continuarán conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garantía competentes de conformidad al artículo 157. En dicho evento se procederá del modo señalado en los incisos segundo y tercero de este artículo”. En el caso de este sistema será necesario aplicar las normas de distribución de causas cuando se determine que es competente un juzgado de garantías integrado por más de un juez. Jorge Astorga Tobar 2007

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Reglas de distribución de las causas y el turno Ellas son aquellas que nos permiten determinar cual tribunal luego de aplicadas las reglas de competencia absoluta y relativa, va a conocer del asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes. a. Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles contenciosos  Ellas son: 1º Si los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones se aplica la regla del turno de acuerdo a los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 175 COT. 2º Si los jueces de letras son de lugares que son asiento de Cortes de Apelaciones se aplica la regla de distribución de causas de acuerdo al artículo 176 COT. b. Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles no contenciosos  Respecto a estos asuntos siempre debe aplicarse la regla del turno (artículo 179 COT). En el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo al Auto Acordado de 1991, todas las demandas de asuntos no contenciosos, deberán ser ingresas por los interesados a la oficina de distribución de causas. c. Reglas de distribución de causas de los asuntos penales  Para ello se debe distinguir: i. Si los jueces de letras son de lugares de asiento de Corte de Apelaciones  Se debe distinguir como comienza el procedimiento: a) Si comienza por querella, opera la distribución (artículo 180 inciso 1º COT). b) Si comienza por denuncia, se aplica la regla del turno. c) Si comienza de oficio del tribunal o por autorequerimiento, si el tribunal está de turno corresponderá a éste su conocimiento. Empero, si el tribunal no esta de turno debe practicar, o hacer practicar las primeras diligencias del sumario, que ordena efectuar el artículo 60 CPP. d) Si comienza por requerimiento del Ministerio Público, debe aplicarse la regla general que establece el artículo 175 COT. ii. Si los jueces de letras no son de asiento de Corte de Apelaciones  Se debe aplicar la regla del turno. En el nuevo proceso penal, la distribución de causas entre los jueces de juzgados de garantía se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que deberá ser anualmente aprobado por el comité de jueces del juzgado a propuesta del presidente, o sólo por este último según corresponda.

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¿CÓMO ACUDO ANTE LOS TRIBUNALES PARA OBTENER LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO? Existen diversas reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable para la solución de un conflicto, puesto que este varía de acuerdo a la naturaleza del asunto. a. Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto civil contencioso Se deben aplicar las siguientes reglas de descarte: 1º Determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto. 2º A falta de existencia de un procedimiento especial, debemos determinar su cabe dar aplicación general del procedimiento sumario de acuerdo con la naturaleza de la acción deducida. 3º A falta de procedimiento especial y no cabiendo darle aplicación al procedimiento sumario, deberá aplicarse el juicio sumario de mayor cuantía para la solución del conflicto, ya que es un procedimiento supletorio de aplicación general según el artículo 3 CPC.

b. Reglas para determinar el procedimiento aplicable en un asunto civil no contencioso Se deben aplicar las siguientes reglas: 1º Determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la tramitación del asunto no contencioso. 2º A falta de la existencia de un procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento de general aplicación que se contempla en el Título I del Libro IV CPC.

c. Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto criminal en el antiguo sistema procesal penal Se deben aplicar las siguientes reglas: 1º Determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto. 2º A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal de acuerdo con la naturaleza de la acción penal deducida. En este sentido los procedimientos pueden ser:

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- Crímenes o simples delitos de acción penal privada  Se les aplica el procedimiento de acción penal privada contemplado en el Título II del Libro III CPP. - Crímenes o simples delitos de acción penal pública  Se les aplica el procedimiento de juicio ordinario sobre crimen o simple delito de acción penal pública, contemplado en el Libro II CPP. - Crímenes o simples delitos de acción penal mixta  Se rige el procedimiento por las normas de acción penal pública.

d. Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto criminal en el nuevo sistema procesal penal Se deben aplicar las siguientes reglas: 1º Determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto. 2º A falta de procedimiento especial, deberá aplicarse el procedimiento penal de acuerdo con la naturaleza de la acción penal deducida. En este sentido los procedimientos pueden ser: - Faltas: de las faltas conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes procedimientos  i) el procedimiento monitorio; ii) procedimiento simplificado. - Crímenes y simples delitos de acción penal privada  Se les aplica el procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título II del Libro IV del NCPP. - Crímenes o simples delitos de acción penal pública  Se les aplica los procedimientos i) procedimiento abreviado (artículo 406 NCPP); ii) procedimiento simplificado (artículo 388 NCPP); iii) juicio oral (artículos 281 y siguientes NCPP). - Crímenes o simples delitos de acción penal pública previa instancia particular  Se rige por las normas de la acción penal pública.

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CAPÍTULO III. EL DERECHO PROCESAL Concepto de Derecho Procesal Respecto del Derecho Procesal pueden darse diversas definiciones, pudiendo distinguir las que ponen énfasis en el concepto de acción, jurisdicción y proceso como aquellas que tienen carácter meramente descriptivo. Fernando Alessandri, lo define como la rama del derecho que estudia la organización y atribuciones de los tribunales y las reglas a que están sometidos en su tramitación los asuntos que se han entrega a su conocimiento.

Contenido del Derecho Procesal El Derecho Procesal se ha solido clasificar para efectos de su estudio en derecho procesal orgánico y derecho procesal funcional. a) Derecho Procesal Orgánico  En él se aborda el estudio de las normas referentes a la función jurisdiccional y a la competencia, la organización y atribuciones de los tribunales y los auxiliares de la administración de justicia. Las principales normas de derecho procesal orgánico son: a) La Constitución Política de la República, particularmente en su capítulo VI referente al Poder Judicial y VII referente al Ministerio Público. b) El Código Orgánico de Tribunales, que por imperio del artículo 74 es la LOC del Poder Judicial, y como tal requiere de un quórum especial de reforma, control obligatorio preventivo de constitucionalidad, es indelegable su regulación y en su modificación debe ser oída la Corte Suprema. Sin embargo, debemos entender que el carácter de una ley como orgánica constitucional depende no del cuerpo normativo en que está contenido, sino a la materia a que se refiere. Es por ello que sólo revisten el carácter de leyes orgánico constitucionales de carácter procesal, según el artículo 77 CPR, las que se refieran a: i.-La organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia. ii.-Las calidades que respectivamente deben tener los jueces y el número de años que deben haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombrados como Ministros de Corte o jueces letrados.

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Adicionalmente, el artículo 84 CPR establece que deben tener el carácter de ley orgánica constitucional las materias referentes a: i.- La organización y atribuciones del Ministerio Público. ii.- Las calidades y requisitos que deben cumplir los fiscales para su nombramiento. iii.- Las causales de remoción de los fiscales adjuntos en lo no contemplado por la CPR. iv.- El grado de independencia autonomía y responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública, en los casos que tengan a su cargo. Por otro lado, hay materias procesales que deben necesariamente ser reguladas por una ley común, tales son: i.- Las que son objeto de codificación procesal (artículo 63 Nº 3 CPR). ii.- Las que señalen la ciudad en que debe funcionar la Corte Suprema (artículo 60 Nº 17 CPR). Derecho Procesal Funcional  En él se aborda el estudio de los diversos procedimientos establecidos en materia civil y penal, y de los recursos contemplados dentro de ellos, a fin de resolver, las controversias sometidas a la decisión jurisdiccional mediante la dictación de una sentencia, con la eficacia de autoridad de cosa juzgada. Las principales normas de derecho procesales funcional se encuentran contenidas en: a) La Constitución Política de la República, especialmente en sus artículos 19 Nº 3, 19 Nº 7, 20, 21, 52 Nº 2, 53 Nº 1, 38 inciso 2º, 82 inciso 2º y 83. b) El Código de Procedimiento Civil. c) El Código de Procedimiento Penal. d) El Código Procesal Penal.

Evolución del Derecho Procesal De acuerdo a lo señalado por Niceto Alacalá, se pueden apreciar cinco períodos con respecto al Derecho Procesal. Ellos son los siguientes. a) La tendencia o período judicialista  Se denomina judicialista por ser el juicio el concepto que más destaca en los trabajos que lo integran. b) La tendencia o período de los prácticos  Se caracteriza porque observa la disciplina como arte más que como ciencia. El derecho procesal se aprecia como una manera de Jorge Astorga Tobar 2007

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actuar ante el órgano jurisdiccional, quedando totalmente subordinado al derecho sustantivo en la solución del conflicto, y por ello comienza a llamársele derecho adjetivo. c) La tendencia o período de los procedimentalistas  Nace como consecuencia de la codificación francesa. Se caracteriza por ser un estudio exegético de la norma, agotando las exposiciones a temas de la organización judicial, la competencia y el procedimiento. d) La tendencia o período del procesalismo científico  Se caracteriza por ser una concepción publicista del proceso, de inspiración alemana, en donde se busca una visión sistemática del derecho procesal y una visión unitaria y autónoma de sus normas y del proceso. e) La tendencia o período de la internacionalización del derecho  A partir del XX, y como consecuencia de la globalización y de los tratados internacionales, obliga a reconocer la existencia de los tribunales internacionales como elementos de solución de conflictos concurrentes a los internos. Características del Derecho Procesal  Según Mario Mosquera, sus principales características son las siguientes: a) Pertenece al Derecho Público  Por cuanto regula el ejercicio de una función pública, de una función del Estado. b) En cuanto a las normas que lo rigen, por regla general son normas de orden público  Ellas son irrenunciables, es decir, los afectados no pueden disponer de los derechos y obligaciones que en ellos se establecen. Para determinar si las leyes de Derecho Procesal son de orden público o de orden privado, ellas se clasifican en: i.- Las leyes de organización  Son de orden público. ii.- Las leyes de competencia absoluta  Son de orden público. iii.- Las leyes de competencia relativa  En los asuntos contenciosos civiles son de orden privado, por cuanto ellas pueden renunciarse a través de la prórroga de la competencia regulada en los artículos 181 y siguientes del COT. Sin embargo, esta renunciabilidad no es absoluta ya que ella no opera en los asuntos no contenciosos civiles y en materia penal. iv.- Las leyes de procedimiento  Si la ley de procedimiento se está aplicando en juicio ella tiene el carácter de irrenunciable, ya que no puede admitirse la renuncia anticipada de las leyes de procedimiento, ya que conduciría a un proceso convencional. Una vez que la ley comienza a actuar en el procedimiento, la mayor parte de las normas son renunciables expresa o

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tácitamente. Ej: podría renunciarse tácitamente el derecho a entablar un recurso de apelación, por el sólo transcurso del término para hacerlo. c) No se trata de un derecho adjetivo o formal  No es un derecho objetivo por oposición al derecho sustantivo, sino que se trata de un derecho autónomo independiente, que contiene normas fundamentales como la jurisdicción competencia, la acción, etc. d) Su objetivo  Es traducir en una voluntad concreta, la voluntad abstracta de la ley, consiguiendo así el mantenimiento de la paz social, comprobando el derecho de la parte, asegurándolo y ejecutándolo. e) El Derecho Procesal constituye una unidad  Ya que en él existen principios y normas básicas comunes. Especialmente el problema en torno a la unidad del Derecho Procesal se centro a establecer que era posible la unidad entre el Derecho procesal Civil y el Penal. En ello existe una doctrina separatista, la cual sostiene que las instituciones de ambos procesos son inconciliables entre sí; mientras que la doctrina unitaria sostiene que existe unidad conceptual entre ambos procesos, que deben ser considerados como integrantes de un Derecho Procesal.

Relaciones con otras ramas del derecho  Con el Derecho Constitucional  La CPR crea el Poder Judicial como poder del Estado, estableciendo los principios básicos de su organización y garantías constitucionales, que son a la vez, garantías procesales.  Con el Derecho Civil y Comercial  Es el instrumento para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles y comerciales. Hay también actos civiles que influyen en el proceso, como el pago, la prescripción y la transacción. Además existen normas civiles aplicables al Derecho Procesal, como el mandato, la capacidad, etcétera.  Con el Derecho Internacional, Público y Privado  Tiene especial importancia en cuanto a la posibilidad que una ley procesal extranjera rija en Chile o que una norma procesal chilena rija en el extranjero.  Con el Derecho Administrativo  Se relacionan en cuanto a los funcionarios judiciales se les aplica el estatuto administrativo. Además, la autoridad administrativa tiene a su cargo el cumplimiento de las sentencias en materia criminal, y también el Derecho Administrativo ha tomado del Procesal muchas de sus estructuras para aplicarlas a investigaciones y sanciones administrativas.

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 Con el Derecho Tributario  El Código Tributario establece normas relativas a reclamaciones de impuestos y otras materias, el cual su puede decir que forman parte del derecho procesal, constituyendo una de sus fuentes.

Fuentes del Derecho Procesal Clasificación Ellas pueden clasificarse en fuentes directas e indirectas. Son fuentes directas, aquellas que contienen el mandato general abstracto y coactivo de la norma jurídica procesal. La única fuente directa es la ley, entendiéndola en un sentido amplio como CPR, y demás leyes. Fuentes indirectas son aquellos actos o hechos de carácter jurídico que constituyen fuente del Derecho Procesal solo en la medida que determinan el contenido, la evolución, la interpretación, la aplicación o la integración de la norma jurídica procesal. a) La Doctrina  Su importancia reside en que ella crea los principios generales y configuran las instituciones básicas del Derecho Procesal. Constituye un auxiliar de la interpretación de la norma procesal y para su reforma. b) La Jurisprudencia  Si bien la importancia de la jurisprudencia en nuestro país es relativa, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 3 CC, su trascendencia es enorme en cuanto a los fallos de los tribunales, especialmente los de la Corte Suprema, que van formando un criterio interpretativo de la ley, que es en definitiva el que se impone. Especial importancia reviste la reforma de la Ley 19.374 al recurso de casación de fondo, para los efectos de demostrar que el ideal de la jurisprudencia es lograr una unidad de criterio jurisprudencial en la interpretación de la ley, al permitirse que cualquiera de las partes de dicho recurso solicite a la Corte Suprema conocer del mismo en Pleno, fundándose en el hecho de que la Corte Suprema en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia del recurso (artículo 780 CPC). c) Los Autos Acordados  Ellos son resoluciones emitidas especialmente por los tribunales superiores de justicia que tienden a reglamentar, en uso de sus facultades económicas, ciertos asuntos que no se encuentran suficientemente determinados por la ley, o en materias cuya regulación es trascendente y necesaria para un mejor servicio judicial.

Fundamento Jurídico de los Autos Acordados El fundamento jurídico de los Autos Acordados es la organización jerárquica de los tribunales ordinarios. Dicha organización establece como superior jerárquico de todos los tribunales a la Corte Suprema, la cual está investida de la superintendencia correctiva, direccional y económica sobre todos los tribunales de la República.

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Dentro de los principios formativos del procedimiento está el de la economía procedimental, que consiste en obtener el máximo resultado con el menor desgaste posible, es por ello que las facultades económicas, que se realizan por medio de los autos acordados tienden a regular y mejorar el ejercicio jurisdiccional en todos sus aspectos. Naturaleza y características de los autos acordados Es un tipo de norma jurídica emanada principalmente de la Corte Suprema, de carácter general y destinada a lograr un mejor ejercicio de las funciones de los tribunales de justicia. Es una norma jurídica, es producto de una especie de potestad reglamentaria que poseen los tribunales superiores de justicia. Ellos por tanto son actos administrativos, emanados de una potestad administrativa de los tribunales, la cual se justifica atendiendo a su independencia. Su limitación que deviene por ser actos administrativos es la propia ley, y sus características son: a) Se trata de normas jurídicas. b) Son normas destinadas a señalar un tipo de comportamiento. c) Su cumplimiento es generalmente obligatorio en todos los casos en que el auto acordado se refiere. d) Su contenido es normalmente de aplicación general, o sea, está dirigido a todos o a toda una categoría de funcionarios del propio poder judicial o a personas extrañas a él. e) Emanan de los tribunales superiores de justicia, a quienes la ley ha otorgado las facultades necesarias para actuar como superior jerárquico. En este caso son la Corte Suprema sobre todo el territorio de la república y las Cortes de Apelaciones en su respectivo territorio jurisdiccional.

Clasificación de los autos acordados La clasificación más importante atiende a la forma en que la Corte ha procedido a dictarlos. Así, ellos pueden ser: a) Dictados en virtud de un mandato contenido en la CPR o la ley  Ello es el caso del auto acordado sobre la forma de las sentencias definitivas, sobre procedimiento de recurso de protección y sobre materias que deben ser conocidas por la Corte Suprema en su funcionamiento ordinario como extraordinario. b) Dictados por la Corte Suprema en virtud de sus facultades discrecionales  Los cuales pueden ser:

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i.- Meramente internos  Que afectan sólo a los funcionarios del Poder Judicial. ii.- Externos  Son aquellos que no afectan sólo a funcionarios del Poder Judicial, sino que a terceros ajenos, dándoles normas de procedimiento, reglamentando relaciones entre ellos y el Poder Judicial. Por ejemplo, el auto acordado sobre tramitación del recurso de amparo. En cuanto a su amplitud o extensión estos pueden clasificarse en: a) Emanados de la Corte Suprema. b) Emanados de las Cortes de Apelaciones.

Publicidad de los autos acordados Normalmente se adoptan los medios más idóneos según la naturaleza del auto acordado, para que éste sea conocido por todos. La principal medida es su publicación en el diario Oficial. Así por lo demás lo ordena en forma expresa el artículo 96 COT, que aparte de señalar que deben dictarse en pleno, “todos los autos acordados de carácter y aplicación general que dicte la Corte Suprema deberán ser publicados en el Diario Oficial”. d) La Ley Procesal. Disposiciones positivas chilenas  Tenemos las siguientes: 1º.- La Constitución Política de la República Normas Constitucionales de Derecho Procesal Orgánico A. Forma de solución de conflictos  El artículo 76 CPR establece el proceso jurisdiccional como el medio para la solución de los conflictos, al señalarnos que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolver y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley. El artículo 19 Nº 3 inciso 5º CPR establece que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundamentarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. A los conflictos contenciosos administrativos por su parte, se refiere el artículo 38 inciso 2º al establecer la responsabilidad del Estado por un órgano en el ejercicio de sus funciones. La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad ante la ley y la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución, es más la prohíbe y sanciona civil y criminalmente.

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B. La jurisdicción  En primer lugar la jurisdicción aparece expresamente consagrada en la CPR en el artículo 19 Nº 3 inciso 5. En segundo lugar, es menester tener presente que el ejercicio de la función jurisdiccional se radica en los tribunales que establece la ley, en consecuencia, es la función la que caracteriza al órgano y no el órgano a la función. Al efecto, establece el artículo 19 Nº 3 inciso 4 CPR que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y establecido con anterioridad por ésta. Dicho principio aparece reiterado en el artículo 73 inciso 1º CPR, ya que la función jurisdiccional pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley. Finalmente en cuanto a los momentos de la jurisdicción, el artículo 73 CPR se refiere a conocer, juzgar y resolver. En los incisos 3º y 4º se establece la facultad de imperio de los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones. C. Los tribunales  La jurisdicción es una atribución de los tribunales establecidos en la ley. El Capítulo VI se refiere a los tribunales que conforman el Poder Judicial, dentro de los cuales se encuentran los tribunales ordinarios y especiales que integran dicho poder. Sin embargo, del propio texto de la CPR es posible encontrar otros tribunales distintos a los ordinarios y especiales que integran el Poder Judicial. D. Los jueces  La CPR contiene las siguientes reglas acerca de los jueces: a) Nombramiento  A ello se refiere el artículo 78. Mientras que los artículos 81, 84 y 85 se refieren a los nombramientos de los Ministros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Regionales Electorales. b) Responsabilidad de los jueces  A ello se refiere el artículo 79. El artículo 82 otorga a la Corte la superintendencia correctiva, de lo cual arranca la responsabilidad disciplinaria. Los artículos 52 letra c) y 53 Nº 1 regulan la responsabilidad política de los Ministros de los tribunales superiores de justicia por la causal de notable abandono de deberes. c) Inamovilidad  El artículo 80 consagra la inamovilidad de los jueces, los cuales se mantienen en su cargo mientras dure su buen comportamiento, cesando en sus funciones sólo cuando cumplan 75 años, por renuncia, incapacidad legal sobreviviente o por causa legalmente sentenciada. d)

Fuero  A ello se refiere el artículo 81.

e)

Prohibiciones  De ser candidato a Diputado o Senador, etcétera.

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f)

Traslados  A ello se refiere el artículo 80 inciso final.

E. El Ministerio Público  El Capítulo VII se refiere a este organismo del Estado. F. La Competencia  La CPR contiene una serie de preceptos en los cuales se refiere a la competencia, que no es más que una esfera o medida dentro de la cual se ejerce la función jurisdiccional por parte de un tribunal, pudiendo citar las siguientes: a) Tribunal preestablecido en la ley  El artículo 19 Nº 3 inciso 4 señala que nadie pude ser juzgado por comisiones especiales. b) Distribución de la jurisdicción  El artículo 77 establece que una LOC determinará la organización y atribuciones de los tribunales (…). La determinación de sus atribuciones no es otra cosa que la determinación de su competencia. c) Inexcusabilidad  El artículo 76 inciso 2º establece que un tribunal no puede abstenerse de actuarse se le ha requerido su intervención en forma legal y en negocios de su competencia. d) Actos de órganos del Estado  Los tribunales como órganos del Estado deben actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba su LOC. La sanción es la nulidad procesal de las actuaciones, que pueden hacerse valer por medio de un incidente de nulidad procesal y el recurso de casación. e) El detenido por delito flagrante debe ser puesto a disposición del juez competente (artículo 19 Nº 7 letra c). f) El recurso de amparo debe ser conocido por la magistratura que señale la ley (artículo 21). G. Contiendas de competencia  El Senado es el órgano encargado de resolver las contiendas de competencia entre las autoridades administrativas y políticas y los tribunales superiores de justicia (artículo 53 Nº 3). La Corte Suprema es el encargado de resolverlas entre las autoridades administrativas y políticas y los tribunales inferiores.

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Normas Constitucionales de Derecho Procesal Funcional A. La acción  La CPR no ha contemplado expresamente la acción en ella, no obstante puede encontrarse en: a) En el derecho de petición (artículo 19 Nº 14), puesto que la acción puede ser concebida, especialmente en el concepto de Couture, como una emanación del derecho de petición. b) En la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (artículo 19 Nº 3). Lo cual es posible por medio de la acción. B. El proceso  Se puede encontrar en el artículo 19 Nº 3 y 76 CPR. C. El procedimiento  El artículo 19 Nº 3 inciso 5º señala que corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. D. Garantía de la defensa jurídica  Se contempla en artículo 19 Nº 3 incisos 2º y 3º. E. Garantías dentro del proceso penal  Se establecen varias garantías dentro del proceso penal, algunas de las cuales son las siguientes: a) No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal (artículo 19 Nº 3 inciso 6º). b) El principio de legalidad penal (artículo 19 Nº 3 incisos 7º y 8º). c) La privación o restricción de la libertad solo puede efectuarse en los casos y formas establecidos en la ley (artículo 19 Nº 7 letra c). F. Cosa juzgada  La excepción de cosa juzgada se contempla en el artículo 76 en cuanto se prohíbe al Presidente de la República y al Congreso Nacional hacer revivir procesos fenecidos. La acción de cosa juzgada está contemplada en el inciso 1º del artículo 76 al señalar la etapa jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado.

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G. Acciones especiales contempladas en la CPR  En ella se contemplan acciones especiales como es la protección general o el amparo, entre otras. 2º. El Código Orgánico de Tribunales 3º. El Código de Procedimiento Civil 4º. El Código de Procedimiento Penal 5º. El Código Procesal Penal 6º CONCEPTO DE LEY PROCESAL Ella es la ley reguladora de los modos y condiciones de la actuación de la ley en el proceso, así como de la relación jurídica procesal (Hugo Alsina). La naturaleza de la ley procesal no debe deducirse del lugar en dónde esta está colocada, sino que de su finalidad que no es otra que la tutela de los derechos de acuerdo con los límites de extensión del Derecho Procesal.

LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Una ley se aplica a los hechos ya consumados durante el tiempo que ha estado en vigor. Pero no todos los hechos son instantáneos, sino que hay actos sucesivos cuyo desenvolvimiento demora un largo tiempo. Es en este caso en donde debe determinarse la aplicación de las leyes nuevas o antigua que rigen la materia. Podemos afirmar que en nuestro derecho la regla general es la irretroactividad de la ley, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 Nº 3 CPR, 9º Código Civil y 18 Código Penal. Sin embargo hay situaciones que plantean problemas, es por ello que debe analizarse la cuestión desde un doble punto de vista: i) el estado en que se encuentra un juicio al dictarse una ley y; ii) la naturaleza jurídica de las leyes procesales. El estado en que se encuentra un juicio al dictarse una ley  El juicio puede encontrarse en tres estados al dictarse una nueva ley: a) El proceso se encuentra terminado al tiempo de dictarse la nueva ley  Los procesos terminados son inamovibles y no pueden ser afectados por la nueva ley, lo que emana del artículo 76 CPR y 9º Código Civil.

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b) El proceso no se encuentra iniciado al dictarse la nueva ley  La nueva ley procesal rige in actum, es decir la nueva ley tiene efectos inmediatos y todo es regulado por ella. c) El proceso se encuentra en tramitación y pendiente de resolución al dictarse la nueva ley  Como principio fundamental todo lo que se realizó durante la vigencia de la antigua ley se mantiene firme. Los actos con posterioridad a su dictación se ajustarán a ella, salvo que sean incompatibles absolutamente con lo que establecía la antigua o con los efectos de los actos realizados bajo ella. Sin embargo, normalmente el legislador soluciona estos problemas por medio de disposiciones transitorias. En el nuevo sistema procesal penal se establece que las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado (artículo 11). La naturaleza jurídica de las leyes procesales  En estas hay que distinguir: a) Las leyes de organización  Por ser de orden público rigen in actum. b) Leyes de competencia absoluta  Por ser de orden público rigen in actum. c) Leyes de competencia relativa  Son de orden privado en materia contenciosa civil, por tanto, es necesario respetar el acuerdo previo celebrado por las partes de ser juzgados por un tribunal distinto al naturalmente competente. Pero en el caso de que no exista acuerdo, rigen in actum. d) Leyes de procedimiento  Las actuaciones realizadas bajo la antigua ley deben respetarse, rigiéndose las posteriores por la nueva ley.

Legislación positiva chilena acerca de la aplicación de la ley procesal en el tiempo La ley de efectos retroactivos de las leyes contiene en sus artículos 22, 23, y 24 las disposiciones que regulan el conflicto temporal de las leyes. El artículo 22 establece el efecto inmediato de las leyes de procedimiento. También el artículo 24 ratifica lo anterior al decir que “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir”. Los artículos 23 y 24 se refieren a situaciones especiales como:

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a) Plazos  Si los plazos han comenzado a correr a la fecha de vigencia de la nueva, se rigen por la antigua. Si los términos no han comenzado su curso a la época de la nueva ley, rige ésta (artículo 24). b) Recursos  No se refiere expresamente a ellos, pero puede entendérselos como las actuaciones” a que se refiere el artículo 24 cuando dice que “las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciados se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. c) Actuaciones y diligencias en general  Las que se encontraban iniciadas se rigen por la ley antigua según el artículo 24. d) Prueba  Está regido por el artículo 23. Se debe distinguir si el medio de prueba es solo y únicamente eso, un medio probatorio, o es el fundamento mismo de la pretensión. Es el fundamento mismo, cuando por ejemplo, el medio de prueba constituya así mismo, solemnidad del acto o contrato como la escritura pública en la compra de bienes raíces. En tal caso rige la ley antigua, la vigente al tiempo del contrato.

LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO Una ley es territorial cuando se aplica dentro de los límites geográficos de un territorio, a todos los que habitan en él. Sin embargo, por las múltiples relaciones entre los Estados el principio de territorialidad de la ley debe atenuarse. La ley procesal es eminentemente territorial, pero por las mismas razones que la ley general admite la aplicación de otras leyes procesales dentro del territorio de un Estado. Son principios doctrinarios que rigen en materia de territorialidad de la ley procesal: a)

La ley procesal sólo se aplica dentro del territorio que la expide.

b) La competencia, las formas de procedimiento, la carga de la prueba, los deberes y derechos de las partes, se rigen por la ley del lugar del proceso. c) Los medios de prueba de las obligaciones se rigen por la ley del lugar en que el acto se realizó, siempre que no sea procesal. d) La validez de los actos procesales realizados en el extranjero, se determina por la ley del lugar en que se verificaron, pero si deben producir efectos en un tribunal nacional, se rige por la ley nacional. e) Los nacionales como los extranjeros están potencialmente sometidos a la jurisdicción de los tribunales del Estado donde vivan. Jorge Astorga Tobar 2007

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f) Son nulos los pactos que pretenden someter a las partes a un tribunal extranjero. g) Los tribunales nacionales mediante el exequátur reconocen eficacia a las resoluciones extranjeras para ser aplicadas en el territorio nacional. h) En ciertos casos la aplicación de la ley es extraterritorial, principalmente para la defensa de la soberanía. Estos principios están reconocidos en la legislación chilena.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PROCESAL Interpretar es fijar el verdadero sentido y alcance de la ley. Respecto a la interpretación de la ley procesal hay que tener presente las normas de interpretación de los artículos 19 y siguientes del Código Civil. Sin perjuicio de que no puede hablarse de normas especiales de interpretación de la ley procesal, las normas de éste derecho están influidas por características peculiares que informan el debido proceso que deben tenerse en cuanta al momento de interpretar la ley procesal. Algunos elementos generales que deben considerarse son los siguientes: a) Las normas de Derecho Procesal son normas de convivencia y deben interpretarse lo más libremente posible de manera que no sean un obstáculo que frustre el derecho material. b) Como reguladoras de una actividad del Estado son más susceptibles a los cambios políticos, por lo que el elemento histórico es importante. c) Como el Derecho Procesal es una unidad, la interpretación debe hacerse siempre respetando este principio unitario. d)

La analogía debe utilizarse de la forma más amplia.

7º Los Tratados Internacionales Los tratados internacionales, según el artículo 5º CPR deben encontrarse ratificados por Chile y vigentes. Es más, aquellos que versen sobre derechos humanos tienen jerarquía material constitucional de acuerdo al inciso 2º de dicho artículo.

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8. La Costumbre El artículo 2º del Código Civil señala que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”. Es decir, sólo acepta como fuente de derecho la costumbre según ley. En el derecho procesal chileno puede afirmarse que ni en el COT, CPC y CPP hay norma alguna que se remita a la costumbre, por lo que no constituye derecho, sin perjuicio de la incidencia que tenga ella en la prueba y en la sentencia definitiva. En el ejercicio de la función jurisdiccional pueden identificarse ciertos usos y prácticas ya sea del tribunal, ya sea de los intervinientes en el proceso. Los usos son costumbre desprovistos de su elemento subjetivo, y nacen por una necesidad práctica que la ley procesal no satisface. Un ejemplo de usos de los tribunales es la recomposición de expediente civil. Las prácticas consisten en la forma en como se realizan los actos procesales por el juez y por las partes. Un ejemplo de prácticas es la forma de redacción de los escritos.

9. Los Acuerdos de las Partes Las partes por regla general no se encuentran facultadas para modificar el proceso. Sin embargo se les ha dado la posibilidad para que fuera del proceso convengan acuerdos que puedan producir efectos en él, como una cláusula compromisoria. También se prevé la posibilidad de que las partes dentro del proceso convengan acuerdos para producir efectos en él, como los convenios judiciales para alzar la quiebra.

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CAPÍTULO IV: LA JURISDICCIÓN ASPECTOS GENERALES Según Calamandrei, el Derecho Procesal se basa en el estudio de tres conceptos fundamentales: La jurisdicción  Que es la actividad que se realiza por el juez, como un tercero imparcial, para los efectos de dirimir a través del proceso, el conflicto que las partes han sometido a su decisión. La acción  Que es el derecho que se reconoce a los sujetos para los efectos de poner en movimiento la actividad jurisdiccional en orden a que se resuelva a través del proceso el conflicto que se ha sometido a su decisión. El proceso  Que es el medio que el sujeto activo tiene para obtener la declaración jurisdiccional acerca de la pretensión que ha hecho valer mediante el ejercicio de la acción; donde el sujeto pasivo tiene el derecho a defenderse; y el tribunal la obligación de dictar sentencia conforme a los alegado y probado.

ETIMOLOGÍA Proviene del latín iurisdictio – nis, que significa acción de decir o de indicar el derecho. La acepción etimológica no ha sido aceptada por la doctrina para conceptualizar el concepto de jurisdicción por las siguientes razones: a) Se trataría de un concepto de gran multivocidad, ya que no sólo sería el juez quien dice el derecho sino que también otros órganos en el Estado de Derecho Democrático. b) No se comprende la equidad, porque si bien es cierto que en la gran mayoría de los Estados existe la Jurisdicción de Derecho, no es menos cierto que a falta de norma que resuelva el conflicto debe el juez aplicar la equidad (artículo 76 CPR, 10 inciso 2º COT y 170 Nº 5 CPC. c) Se restringe la jurisdicción a las sentencias declarativas, dejando de lado las sentencias constitutivas, las cuales tiene por objeto crear, modificar o extinguir un estado o situación jurídica y que tienen efectos para futuro.

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Diversas acepciones de la voz jurisdicción a) Como ámbito territorial  Debe ser descartada, ya que se aparta claramente de lo que constituye la jurisdicción. b) Como competencia  Diversos preceptos legales confunden la jurisdicción con la competencia, en circunstancias que se trata de conceptos distintos, si bien existe respecto de ellos una relación de totalidad a parte. c) Como poder  Para referirse al conjunto de atribuciones del cual se encuentran dotados los diferentes órganos del poder público. Pero, tratándose de los órganos jurisdiccionales la sola noción de poder no permite delimitar el concepto de jurisdicción. En efecto, la jurisdicción no sólo implica poder, sino que también deber que requiere ser ejercido por el órgano para resolver los conflictos que le promuevan las partes. d) Como función  La jurisdicción es una función que debe ser ejercida para resolver los conflictos de relevancia jurídica que se promuevan en el orden promuevan en el orden temporal. El ejercicio de la función jurisdiccional se halla radicado, según el artículo 76 CPR, en los tribunales establecidos en la ley. Sin embrago, debemos advertir que no es posible identificar las nociones de función jurisdiccional y función judicial, puesto que el Poder Judicial ejerce otras funciones que no revisten el carácter jurisdiccional, como es el caso de los asuntos no contenciosos y el ejercicio de las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas. Por otro lado, el legislador puede encomendar asuntos jurisdiccionales a órganos que no forman parte del Poder Judicial como es el caso del Senado, la Contraloría General de la República o el Director del SII.

LA JURISDICCIÓN COMO FACULTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA La función jurisdiccional concebida como la facultad de administrar justicia, obedece a un resabio histórico. Durante mucho tiempo se concibió la función jurisdiccional como una parte de la administración del Estado y por tanto, regida por el Derecho Administrativo. Por consiguiente la facultad judicial se ejercía a través de una función administrativa, la de administrar justicia. Respecto de esta concepción todavía existen resabios en nuestro COT, utilizándose la expresión administración de justicia como sinónimo de Poder Judicial.

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DEFINICIONES DOCTRINARIAS DE JURISDICCIÓN Definiciones doctrinarias extranjeras a. Teoría organicista  Son jurisdiccionales todos los actos emanados del poder judicial (Carré de Malberg). Ésta se encuentra actualmente superada y no puede ser aceptada en atención a las siguientes razones: a) No todos los actos que emanan del Poder Judicial son jurisdiccionales, lo que se desprende de la sola lectura de los artículos 1, 2 y 3 COT. b) La simplicidad de esta teoría hace imposible distinguir entre actos jurisdiccionales de los administrativos y legislativos. b. Concepto de Chiovenda  La jurisdicción es la función del Estado que consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de los órganos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica. Son elementos de su definición: a)

La jurisdicción es una función pública.

b) El objeto de la jurisdicción es la actuación de la voluntad de la ley al caso concreto. c) La jurisdicción se concibe como la sustitución de la voluntad de las partes en conflicto por la actividad pública del juez. d) La sustitución de la actividad pública del juez a la voluntad de las partes se hace en dos planos: i) sustitución intelectiva: se realiza dentro del proceso al momento de juzgar, decisión que va a sustituir la voluntad de las partes para la solución del conflicto, la que regirá no sólo para ellas sino que para los demás miembros de la comunidad, en cuanto a cual es la voluntad concreta de la ley respecto del litigio; ii) sustitución material: el juez realiza materialmente la actividad que ha debido ejercer la parte vencida para dar cumplimiento del fallo, o las apercibe con multas o arrestos para que la parte vencida de cumplimiento al fallo.

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c. Enrico Redenti  La jurisdicción es la función judicial que tiene por objeto la aplicación de sanciones. d. Francisco Carnelutti  La jurisdicción es la actividad desarrollada para obtener la justa composición de la litis. Son elementos de su definición: a) La jurisdicción es una función pública. b) Requiere ser ejercida en el proceso. c) Importa una garantía de la norma jurídica. d) Es la función del Estado destinada a garantizar la observancia práctica del derecho. e. Jaime Guasp  La jurisdicción es la función específica estatal por la cual el Poder público satisface pretensiones. Son elementos de su definición: a) Es una función específica estatal. b) Es una función que tiende a la satisfacción de pretensiones. f. Eduardo Couture  La jurisdicción es la función pública, realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas requeridas en la ley, en virtud de la cual, por un acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos o controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución. Son elementos de su definición: a) La jurisdicción es una función, porque no sólo importa un conjunto de facultades, sino que también de deberes. b) Es una función pública realizada por los órganos competentes. c) Se cumple mediante el adecuado proceso. d) Asegura la vigencia del proceso. e) Su cometido inmediato es decidir conflictos y controversias de relevancia jurídica. f) La decisión del conflicto se logra mediante una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. g) La sentencia que se dicte es eventualmente factible de ejecución, por parte del triunfador.

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Definiciones doctrinarias nacionales La jurisdicción es el poder deber del Estado, radicado exclusivamente en los tribunales establecidos en la ley, para que éstos dentro de sus atribuciones y como órganos imparciales, por medio de un debido proceso, iniciado generalmente a requerimiento de parte y a desarrollarse según las normas de un racional y justo procedimiento, resuelvan con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal y dentro del territorio de la República (Mosquera). De la definición pueden extraerse los siguientes elementos: a) La jurisdicción es un poder deber del Estado  El artículo 76 CPR prevé expresamente que corresponde el ejercicio de la función jurisdiccional exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley. Sin embargo, la jurisdicción también importa un deber para los órganos del Estado. Así lo señal el artículo 73 CPR al señalar que reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisión. En el mismo sentido tenemos el artículo 10 inciso 2º COT. El incumplimiento del deber de jurisdicción puede acarrear diversas especies de responsabilidad como lo son: i.- El artículo 79 CPR establece que los jueces son personalmente responsables de los delitos de denegación de justicia, disposición que no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema por el artículo 324 COT. Asimismo el Código Penal tipifica como delito las conductas que importen una negativa o retardo en la administración de justicia y en brindar el auxilio y protección que legalmente se les pida (artículos 224 y 225). ii.- La CPR además prevé la responsabilidad política por notable abandono de deberes en el artículo 52 Nº 2 letra c). iii.- Finalmente se incurre en responsabilidad disciplinaria a que se refiere el artículo 79 CPR.

b) El ejercicio de la función jurisdiccional se radica exclusivamente en los tribunales establecidos en la ley  El artículo 19 Nº 3 CPR establece que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que señale la ley y que se hallare establecido con anterioridad por ésta”. El artículo 2 CPP complementa este principio al señalar nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que señale la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

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Asimismo el artículo 76 CPR establece que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley. De lo expuesto es claro que los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional son los tribunales establecidos en la ley, formen o no parte del Poder Judicial a que se refiere el artículo 5 COT. El carácter privativo del ejercicio de la jurisdicción aparece ratificado por el artículo 76 CPR al señalar que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de las resoluciones judiciales o hacer revivir procesos fenecidos. Por su parte el artículo 83 CPR señala que el Ministerio Público en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.

c) Los tribunales deben ejercer su función jurisdiccional actuando dentro de su competencia  Un tribunal por el hecho de ser tal tiene jurisdicción, pero no necesariamente competencia para conocer de un asunto. La competencia es la esfera, grado o medida que posee cada tribunal para el ejercicio de la función jurisdiccional. Tratándose de la función jurisdiccional, la obligación de su ejercicio sólo se prevé respecto de los órganos que poseen competencia. Por su parte el artículo 77 CPR señala que una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para una pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. Concordante con ello, los artículos 108 y siguientes del COT establecen las reglas de competencia de los tribunales.

d) Los jueces, que son los que actúan en representación del órgano jurisdiccional para la sanción del conflicto deben ser imparciales  El ejercicio de la función jurisdiccional se delega en un juez, quien además de ser independiente debe ser imparcial, es decir, debe ser una persona distinta de las partes en el conflicto y no debe poseer ninguna vinculación con las partes que le motive un designio a favor o en contra de las partes. En el caso de que concurra una causal que le reste imparcialidad a un juez para la solución de un conflicto, se dice que éste no posee competencia de carácter subjetiva. Al efecto, el artículo 195 COT señala que “los jueces pueden perder su competencia para conocer de determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario, en virtud de causas legales”.

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e) La jurisdicción debe ser ejercida dentro de un debido proceso legal  El artículo 19 Nº 3 CPR señala que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. Luego, la resolución es nula si no existe una tramitación anterior a ella, en que el afectado haya sido oído en sus defensas y sus pruebas.

f) El ejercicio de la jurisdicción y el inicio del proceso suponen generalmente el requerimiento de parte  El ejercicio de la jurisdicción en el ámbito civil es eventual, puesto que sólo será necesario que se ponga en movimiento la actividad jurisdiccional cuando las partes no hubieren arribado a una solución por la vía autocompositiva. En el proceso civil rige el principio dispositivo, Nemo iudex sinne actore, es decir que el proceso debe comenzar a instancia de parte. Ello se justifica en atención a que los derechos privados pertenecen a las partes y por ello su protección queda entregada a la petición de sus titulares. Este principio aparece reconocido en el artículo 10 inciso 1º COT, el cual señala que “los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio”. El medio que tiene la parte para los efectos de poner en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional es la acción. En materia penal, procedimiento se basa en el sistema acusatorio, por lo que el juez sólo puede actuar a requerimiento de parte por regla general, y no puede de oficio dar comienzo a una investigación que no le corresponde realizar (artículos 3º, 77, 172 CPP); ni proceder a formalizar una investigación (artículo 229 CPP); o formular acusación, (artículos 248 letra b y 258 CPP).

g) La sentencia que se dicte en un proceso requiere que éste se haya desarrollado según las normas de un racional y justo procedimiento  Así lo dispone el artículo 19 Nº 3 inciso 5º CPR. Una de las principales manifestaciones del racional y justo procedimiento dice relación con la fundamentación que debe tener la sentencia que resuelve el conflicto, artículo 170 CPC y 342 CPP.

h) La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución  El conflicto externo de relevancia jurídica que debe ser compuesto para la mantención de la paz social se denomina litigio. Éste se caracteriza por la existencia de una pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla.

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La misión que tiene la jurisdicción respecto de estos litigios es su resolución, lo que se obtiene a través de una sentencia definitiva que es pasada en autoridad de cosa juzgada. Estas sentencias son susceptibles de una eventual posibilidad de ejecución a través de la acción de cosa juzgada. La ejecución de la sentencia es eventual porque: a) No todas las resoluciones judiciales son susceptibles de ejecución, existiendo algunas que satisfacen su misión por el sólo hecho de su dictación como ocurre con las sentencias declarativas de mera certeza, así como las sentencias constitutivas. b) Las sentencias de condena que son las que requieren de ejecución no siempre requieren de un procedimiento compulsivo posterior para ser satisfechas, sea porque en algunos casos el deudor voluntariamente les da cumplimiento, o porque no es posible pedir su cumplimiento por la vía de apremio, como son las sentencias condenatorias contra el fisco, las cuales se cumplen por decreto.

i) La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que se promueven en el orden temporal  La expresión temporal, que utilizara el primitivo artículo 5 COT, quiere decir que se ejerce solamente sobre lo no secular o espiritual, que puedan corresponder a los tribunales eclesiásticos.

j) La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que se promuevan dentro del territorio de la República  La jurisdicción al ser una función pública, que emana de la soberanía y que se delega para su ejercicio en los tribunales establecidos en la ley, debe reconocer como límite para su ejercicio el territorio de la República. Al efecto, así lo señala el artículo 5º COT, al señalar que a los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales (…) dentro del territorio de la República. Por su parte el artículo 5º Código Penal establece que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Además debe tenerse presente el principio general del artículo 1462 CC, que señala que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el orden público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio de objeto ilícito. Sin embargo existen excepciones en las que los tribunales son competentes para conocer de asuntos promovidos fuera de la República, o no lo son para conocer de los acaecidos dentro de ella. Ellos son: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) Los casos de crímenes y simples delitos cometidos fuera del territorio de la República a que se refiere el artículo 6º COT. b) Los asuntos que se hayan promovido en Chile respecto de los cuales nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional, que son los casos de inmunidades de jurisdicción, que están reguladas en los tratados internacionales. c) También es posible de acuerdo a nuestra legislación, someterse válidamente a la jurisdicción y competencia de los tribunales o de un árbitro en Chile. Al efecto así lo prescribe como posible el artículo 318 del Código de Derecho Internacional Privado.

CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN a) La jurisdicción tiene un origen constitucional  La jurisdicción tiene un origen constitucional, encontrándose contemplada expresamente en el artículo 76 CPR, que casi es repetido íntegramente en el artículo 1º COT. Respecto de esta materia conviene tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se consagró el principio de separación de la función de investigación y juzgamiento, las cuales corresponden al fiscal y al juez oral en lo penal respectivamente. b) La jurisdicción es una función pública c) La jurisdicción es un concepto unitario  La jurisdicción es una y es la misma cualquiera sea el tribunal que la ejercite y el proceso que se valga para ello. Pero tiene además carácter totalizador en el sentido que cuando el órgano correspondiente la ejercita, lo hace como un todo sin posibilidad de parcelación. Es una sola y como tal no admite clasificaciones. Por el sólo hecho de dividirse, ésta se restringe y se especifica en el concepto de competencia. d) El ejercicio de la jurisdicción es eventual  Como señala Calamandrei, la jurisdicción es de ejercicio eventual, ya que es la regla general de que ella sea cumplida por sus destinatarios. Tratándose del proceso penal, el ejercicio de la función jurisdiccional es de carácter necesario e indispensable para solucionar el conflicto penal, imponiendo la pena por la comisión del delito. e) El ejercicio de la función jurisdiccional corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley

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f) La jurisdicción es indelegable  El juez no puede delegar o conceder la función jurisdiccional a otro órgano. Una vez que el tribunal está instalado no puede dejar de ejercer su ministerio si no es por causa legal. Si ha delegado, los actos cometidos por el delegado son nulos. En tal sentido el artículo 35 CPP dispone que “La delegación de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requieran la intervención del juez, producirá la nulidad de las mismas”. Asimismo, el juez delegante está sometido a la responsabilidad correspondiente, ya sea política, artículo 48 Nº 2 letra c CPR; ya sea ministerial, artículo 76 CPR, 324 y siguientes COT; ya sea penal por el delito de abandono de destino, artículo 254 CP. Lo que sí el juez puede hacer es delegar parcialmente su competencia a través de exhortos a otro juez, artículo 7 COT, 71 y siguientes CPC y 20 NCPP. g) La jurisdicción es improrrogable  Lo que está permitido por el legislador es la prórroga de la competencia respecto de los asuntos contenciosos civiles, en la primera instancia y ante tribunales de un mismo territorio.

h) La parte de jurisdicción que corresponde a cada juez es su competencia i) La jurisdicción debe ser ejercida a través del debido proceso  El que debe tramitarse a través de normas de un racional y justo procedimiento

j) La jurisdicción se ejerce para resolver asuntos del orden temporal.

k) La jurisdicción, como función pública que emana de la soberanía, se debe ejercer dentro del territorio de la República

l) La jurisdicción resuelve conflictos a través de sentencias que tienen la eficacia de cosa juzgada, y de eventual posibilidad de ejecución Los momentos jurisdiccionales  Ellos dicen relación con las diversas fases o etapas que se contemplan para el desarrollo de dicha función, los que en definitiva corresponden a las etapas que se deben contemplar dentro de un debido proceso, al ser éste el único medio a través del cual la jurisdicción puede válidamente ejercerse.

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Los momentos jurisdiccionales son: el conocimiento, el juzgamiento y la ejecución de lo juzgado, los cuales se encuentran contemplados en los artículos 76 CPR y 1 COT. a) La fase de conocimiento  Comprende conocer las pretensiones de parte del actor y de las alegaciones, excepciones y defensas que frente a ellas puede hacer valer el demandado, y la realización de la actividad probatoria para acreditar los hechos en los cuales ellas se sustentan. En el procedimiento civil esta etapa está conformada por la demanda y la contestación de la demanda. En el proceso penal, esta etapa se encuentra representada por la acusación que debe efectuar el fiscal y la acusación particular del querellante si lo hubiere y la contestación por parte del acusado. En segundo lugar, la fase de conocimiento se proyecta esencialmente a saber los hechos por medio de las pruebas que suministren las partes o por la propia iniciativa del juez. La fase de juzgamiento  Es la más relevante y caracteriza la misión del juez. Implica reflexión, estudio y análisis del material de hecho y de derecho necesario para adoptar una decisión, análisis que se manifiesta o exterioriza en el acto o declaración de voluntad que es la sentencia. En nuestro derecho la labor de raciocinio y análisis ya de la situación fáctica, ya de la situación jurídica, se realiza en las consideraciones de hecho y de derecho de la sentencia definitiva, artículo 170 Nº 4 CPC, 342 letras c y d CPP y 83 COT. Es también el antecedente directo e inmediato de la resolución, es la razón del mandato. La fase de ejecución  En ella la reflexión cede el paso al obrar. Su existencia está subordinada al contenido de la sentencia en cuanto funciona si ésta es de condena y normalmente requiere coerción, del auxilio de la fuerza pública. Si la resolución ordena pagar una suma de dinero, se embargan bienes del deudor que se subastan para entregar al acreedor el producido del remate, etc. Como el órgano jurisdiccional carece de fuerza propia, ha de recurrir al órgano administrativo correspondiente para que le suministre la suya. De ahí las disposiciones constitucionales (artículo 76 inciso 3 y 4) y legales (artículo 11 COT) que habilitan a los tribunales ordinarios para impartir órdenes directas a la fuerza pública para hacer ejecutar sus resoluciones, sin que la autoridad requerida pueda diferir el mandato judicial, ni calificar su fundamento, oportunidad, justicia y legalidad.

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Como es obvio esta fase jurisdiccional deja de existir si el obligado por el fallo se allana a cumplirlo voluntariamente o se produce alguna forma de composición, no del conflicto, ya que se encuentra resuelto, sino en el modo de facilitar la ejecución. Los límites de la jurisdicción. Concepto  Se entiende por límites de la jurisdicción los diversos factores que delimitan el ejercicio de la función jurisdiccional.

Clases de límites a) En atención al tiempo  En general el ejercicio de la jurisdicción es perpetua. La excepción lo constituyen los árbitros y los tribunales unipersonales de excepción. Debe tenerse también presente que en la actualidad rige respecto de las personas designadas para ejercer la función jurisdiccional un límite de edad de 75 años (artículo 80 CPR). b) En atención al espacio  Es posible distinguir: i) un límite externo que está dado por la jurisdicción de otros Estados; ii) uno interno que está dado por las normas de competencia respecto de cada tribunal. c) En atención a la materia  Sólo debe ejercerse la jurisdicción respecto de la resolución de asuntos de trascendencia jurídica del orden temporal. d) En atención a la persona  Sólo puede ser ejercida por el tribunal establecido por la ley, no pudiendo el juez delegarla, ni las partes modificarla de manera alguna. e) En relación con las atribuciones de otros poderes del Estado  Puede verse desde dos puntos de vista: i) los tribunales no pueden avocarse el ejercicio de las funciones de otros poderes del Estado, artículo 4 COT; ii) los otros poderes del Estado no pueden avocarse el ejercicio de las funciones encomendadas a los tribunales (artículo 80 CPR). f) En relación con el respeto a otros Estados  Los tribunales no pueden ejercer jurisdicción respecto de Estados extranjeros, mandatarios, diplomáticos, organismos internacionales, y en general respecto de toda persona que goza de inmunidad de jurisdicción. Inmunidad de jurisdicción. Concepto  Se refiere a los casos en que no es posible que se ejerza por nuestros tribunales el ejercicio de la función jurisdiccional respecto de determinadas personas. Los Estados extranjeros  No pueden ser juzgados como sujetos de derecho por nuestros tribunales de acuerdo con las normas consuetudinarias de derecho internacional y al Jorge Astorga Tobar 2007

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principio de la igualdad soberna de los diversos Estados consagrada en la Carta de las Naciones Unidas, artículo 2.1. Este principio se encuentra consagrado en nuestro derecho en los artículos 333 y 334 del Código de Derecho Internacional Privado. Respecto de la inmunidad que gozan los Estados se reconoce a de jurisdicción y de ejecución, ambas regidas por el Derecho Internacional. Los jefes de Estado extranjeros  Ellos gozan de inmunidad de jurisdicción de conformidad a los artículos 333 y 334 CDIP. Los agentes diplomáticos  Ellos gozan de inmunidad de jurisdicción de conformidad a lo previsto en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, pudiendo renunciarse a ella según lo previsto en el artículo 32 de ella. Los cónsules  Ellos gozan de inmunidad de jurisdicción de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, pudiendo renunciarse a ella según lo dispuesto en el artículo 45 de ella. Misiones especiales y organizaciones internacionales  Los artículos 31 y 41 de la Convención sobre Misiones Consulares regula la inmunidad de jurisdicción. Los conflictos de jurisdicción  Ellos pueden ser de dos tipos. a) Conflictos de jurisdicción internacional  Nos encontramos frente a un conflicto de jurisdicción internacional cuando se discute de los límites de los poderes que puede tener un tribunal chileno frente aun tribunal extranjero o viceversa, para los efectos de conocer y resolver sobre un determinado conflicto. Para su solución deberán aplicarse las normas de los tratados internacionales y del Código de Derecho Internacional Privado. b) Conflictos de jurisdicción nacionales  Nos encontramos frente a uno de estos conflictos cuando entre los tribunales ordinarios o especiales se atribuyen una función que se sostiene pertenecer a otro poder del Estado. Los órganos encargados de resolver estos conflictos son: a) El Senado  Si el conflicto se refiere a las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (artículo 49 Nº 3 CPR).

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b) La Corte Suprema  Si el conflicto se refiere a las autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia (artículo 191 inciso 4° COT). En cambio, nos encontramos frente a un conflicto de competencia, en caso de lo que se debe resolver es cual de dos o más tribunales ordinarios o especiales deben intervenir para la resolución de un conflicto. Los equivalentes jurisdiccionales. Concepto  Se entiende por equivalente jurisdiccional todo acto que son haber emanado de la jurisdicción de nuestros tribunales equivale a los efectos que produce una sentencia para los efectos de la solución del conflicto. Son equivalentes jurisdiccionales a) La transacción  Es un equivalente jurisdiccional por cuanto de acuerdo al artículo 2460 del Código Civil produce el efecto de cosa juzgada de última instancia, y por ello puede oponerse por vía de excepción para que se dicte un fallo por un tribunal en oposición a lo establecido en ella. En relación a la acción de cosa juzgada, sólo producirá sus efectos si es celebrada por escritura pública, puesto que no aparece mencionada como uno de los títulos ejecutivos del artículo 434 CPC. b) La conciliación  El acta de conciliación se estima como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 267 CPC. En consecuencia produce efecto de cosa juzgada y es título ejecutivo perfecto, de acuerdo al artículo 434 CPC. c) El avenimiento  El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente produce el término del proceso y efecto de cosa juzgada. Además es contemplada como título ejecutivo en el artículo 434 CPC. d) La sentencia extranjera  La sentencia extranjera no tiene eficacia en Chile mientras no se halla otorgado respecto de ella un exequátur por parte de la Corte Suprema, según los artículos 242 y siguientes CPC. En materia penal ello se rige por la regla establecida en el artículo 13 CPP. e) La sentencia eclesiástica  No es un equivalente jurisdiccional en Chile. La jurisdicción, legislación y administración  Para los efectos de diferenciar estas tres funciones se acude a los diversos caracteres que presentan respecto de cada función, siendo la distinción más fácil la que se realiza entre la función legislativa y la jurisdiccional.

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Las diferencias entre ellas, son las siguientes: FUNCIÓN LEGISLATIVA Se ejerce mediante una ley Normas generales Efectos generales Emana normalmente del P. legislativo Se dicta luego de una serie de actos Derogable Relación de jerarquía Crean la norma jurídica Normas abstractas

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA El acto administrativo debe emanar de un procedimiento (artículo 63 Nº 18 CPR) Reclamable ante el órgano jurisdiccional Control administrativo. CGR (artículo 88 CPR). Control jurisdiccional a través de los recursos de amparo, protección y contencioso administrativo Mutable (decaimiento, derogación de la ley a que sirven ejecución, inexistencia circunstancias que lo hacen procedente) La administración hace cumplir sus actos Legalidad rígida en sentido orgánico y funcional No requieren para su validez la motivación, a menos que la ley lo requiera Administración está interesada y es parcial Finalidad es satisfacer necesidades públicas

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FUNCIÓN JURISDICCIONAL Se ejerce a través de la sentencia Normas particulares Efectos específicos, artículo 3 CC Emana normalmente de los tribunales Se dicta en un solo acto Inmutable, artículo 9 inciso 2° CC y artículo 175 CPC No tiene relación jerárquica Aplican la norma jurídica Caso concreto

FUNCIÓN JURISDICCIONAL El acto jurisdiccional debe emanar del debido proceso (artículo 19 Nº 3 CPR) No es susceptible de revisión ni calificación por la administración Control opera dentro del poder judicial a través de los recursos

Inmutable, efecto de cosa juzgada Los órganos jurisdiccionales recurren por regla general a las autoridades administrativas Legalidad no es tan estricta en el sentido funcional La sentencia requiere ser fundada (artículo 170 CPC y 342 CPP) Decisión desinteresada e imparcial en la emisión del acto Finalidad es la resolución de conflictos

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Lo contencioso administrativo. Concepto  El Estado puede actuar como un sujeto patrimonial como cualquier ciudadano para la satisfacción de necesidades públicas, y en tal caso asume la denominación de Fisco. También el Estado puede actuar realizando actos de imperio, en los cuales realiza su gestión en un plano de autoridad frente a los particulares. En consecuencia se señala que asuntos contencioso administrativos son aquellos conflictos que se generan entre un particular y la administración, en cuando ella actúa realizando actos de poder y no meramente de carácter patrimonial regido por las normas de carácter general. De acuerdo con ello, al conflicto del particular y la administración, debe aplicársele para su resolución las normas de derecho público.

Mecanismos de solución para los asuntos contencioso administrativos En doctrina se han establecido los siguientes tres mecanismos: a) Primer sistema  Los órganos encargados de solucionar el conflicto son aquellos de la propia administración. b) Segundo sistema  Deben ser resueltos por los tribunales ordinarios en virtud del principio de plenitud o unidad de jurisdicción. c)

Tercer sistema  Se debe crear un órgano independiente de la administración y del poder judicial para resolverlos, denominándose tribunales contencioso administrativos.

Breve reseña histórica de lo contencioso administrativo en Chile En la CPR de 1925 se contemplaba la creación de tribunales contencioso -administrativos. Sin embargo, ellos no fueron creados por el legislador, y los tribunales ordinarios se declararon incompetentes para conocer de los conflictos entre la administración y los particulares. La CPR 1980 mantuvo a los tribunales contencioso - administrativos en sus artículos 38 y 79. Sin embargo se produjo un cambio de doctrina de los tribunales, pasando éstos a declararse competentes para conocer de la materia, en virtud de los artículos 73 CPR, 1º y 5º COT. Con la reforma a la CPR de 1989 (ley 18.825) se elimina del texto constitucional la referencia a dichos tribunales.

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LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS Reglamentación El artículo 2º COT nos señala que “también corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos son contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención”. De conformidad al artículo 45 Nº 2 letra c COT, le corresponde a los jueces de letras en primera instancia conocer de dichos asuntos. El libro IV del CPC, artículos 817 y siguientes, se encarga de establecer sus respectivos procedimientos.

Acepciones y naturaleza jurídica No cabe utilizar la expresión jurisdicción voluntaria, porque en los asuntos no contenciosos no se ejerce la jurisdicción por no existir conflicto entre partes y porque no existe verdaderamente una actividad voluntaria, ni de parte de los interesados ni del tribunal. Tampoco cabe la expresión jurisdicción no contenciosa, porque no cabe hablar de ejercicio de la función jurisdiccional donde no existe conflicto. De allí que se ha señalado que los actos judiciales no contenciosos no importan más que el ejercicio de una función administrativa.

Concepto legal El Artículo 817 CPC los define como aquellos actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes. De acuerdo con la definición legal, dos son elementos que deben concurrir para que estemos en presencia de un acto judicial no contencioso: a) Que la ley requiera la intervención del juez  Estos actos no son de la esencia que debe desempeñar un tribunal por mandato constitucional como es la jurisdicción. De allí que los tribunales solo pueden conocer de los mismos si existe una ley que expresamente les haya entregado su conocimiento. b) Que no se promueva contienda alguna entre partes  El legislador ha incurrido en una impropiedad al hablar de contienda, ya que este es el enfrentamiento físico de dos partes en el proceso, al haber comparecido ambas a él a plantear peticiones que se contraponen. Pero estos actos son unilaterales, con la sola participación del interesado, por lo que no es posible que exista la contienda. Debió haber dicho que no se promueva conflicto alguno entre partes.

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Concepto doctrinario  Son aquellos que consisten en aquella actividad del estado, radicada en los tribunales en virtud de expresa disposición de la ley, siempre que no surja conflicto por oposición de legítimo contradictor, para que éstos emitan un dictamen a petición de un interesado para cumplir con los diversos fines perseguidos por su establecimiento (Mario Mosquera). Clasificación  Atendiendo al objeto que se persigue a través de su establecimiento: a)

Actos judiciales no contenciosos destinados a proteger a un incapaz y/o a completar su voluntad, por ejemplo, la designación de tutores y curadores.

b) Destinados a declarar solemnemente ciertos hechos o actos, por ejemplo, la declaración de goce de censos. c)

Destinados a autentificar ciertos actos o situaciones jurídicas, por ejemplo, el inventario solemne y tasación.

d) Destinados a cumplir una finalidad probatoria, por ejemplo, la información de perpetua memoria. e)

Destinados a evitar fraudes, por ejemplo, la insinuación de donación.

Características  Ellas son: a)

En ellos no se promueve conflicto algunos entre partes.

b) Si a la solicitud presentada se hace oposición por legítimo contradictor, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda (artículo 823 CPC). c)

No se considera el fuero personal de los interesados para establecer la competencia del tribunal (artículo133 inciso 2º COT y 827 CPC).

d) Su conocimiento corresponde a los jueces letrados en primera instancia (artículo45 letra c) COT). e)

El juez competente para conocer de ellos en razón del elemento territorio es el que cumple con la regla especial, y a falta de ella la general del domicilio del interesado (artículo134 COT). En estas materias no es procedente la prórroga de competencia (artículo182 COT).

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f)

En cuanto a su tramitación debe aplicarse el procedimiento especial, y a falta de este el general, conforme con el cual el asunto puede ser resuelto de plano, si la ley no ordena actuar con conocimiento de causa o con conocimiento de causa en los casos en que la ley lo requiera, artículo818 CPC. En estos casos los antecedentes son proporcionados al tribunal mediante informaciones sumarias.

g) Se aplica el procedimiento inquisitivo, artículo820 CPC, de acuerdo al cual “decretarán de oficio las diligencias informativas que estimen convenientes”. h) El tribunal aprecia el mérito de las justificaciones y de las pruebas que se produzcan prudencialmente, estos es, conforme a un sistema de apreciación prudencial y no legal de la prueba (artículo819 CPC). i)

La sentencia definitiva debe reunir las especificaciones del artículo 826 CPC y proceden los recursos de apelación y casación por las reglas generales (artículo 822 CPC).

j)

Las sentencias definitivas no producen cosa juzgada, sino que el desasimiento del tribunal para que modifique su resolución. Debiendo distinguirse: i)

las resoluciones positivas  Pueden revocarse o modificarse por el tribunal que la dictó si varían las circunstancias y estando pendiente su ejecución;

ii) las resoluciones negativas  Pueden revocarse o modificarse si varían las circunstancias sin hacer distinción alguna acerca de su ejecución, artículo 821 CPC.

LAS ATRIBUCIONES O FACULTADES CONEXAS Concepto  Ellas son atribuciones vinculadas con el ejercicio de la función jurisdiccional que se radican en los tribunales, por mandato de la CPR o la ley. El artículo 3º COT se refiere a ellas al señalar que “Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código”. 1) Las facultades conservadoras  Son aquellas conferidas a los tribunales para velar por el respeto de la Constitución en el ejercicio de la función legislativa y por la protección y amparo de las garantías y derechos que se contemplan en la Constitución.

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Diversas Manifestaciones de las facultades conservadoras. a. El respeto de la Constitución y las leyes a) Resolver las contiendas de competencia que se susciten ente las autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia, según el artículo191 COT.

b. Protección de garantías constitucionales a)

Conocimiento del recurso de protección (artículo20 CPR).

b) Amparo ante el juez de garantía (artículo95 NCPP). c)

Reclamación por desconocimiento de la nacionalidad (artículo12 CPR).

d) Acceso a los tribunales, derecho constitucional a la acción (artículo19 Nº 3 incisos 1º y 2º CPR). e)

Privilegio de pobreza (artículos 129 CPC, 593, 596 y 600 COT, 64 y 200 CPP y ley 19.718 de Defensoría Penal Pública).

f)

Abogados y procuradores de turno (artículo598 inciso 1º COT).

c. Otras manifestaciones a) Desafuero (artículos 416 a 423 CPP). b) Visitas a los lugares de detención, semanales (artículo567 CPP) y semestrales (artículo578 a 580 COT). 2. Las facultades disciplinarias  Son aquellas conferidas a los tribunales para velar por la mantención y el resguardo del correcto y normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional, pudiendo al efecto reprimir las faltas o abusos en que incurrieren los diversos funcionarios como los particulares que intervinieren o asistieren a los tribunales. El principio que rige en esta materia consiste en que las máximas facultades disciplinarias se ejercen a mayor jerarquía del tribunal, así a la Corte Suprema le corresponde el ejercicio de las facultades disciplinarias señaladas en los artículos 77 inciso 3º y 79 CPR y 540 COT.

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Los artículos 530 y siguientes se encargan de regular la jurisdicción disciplinaria de los tribunales.

Diversas manifestaciones de las facultades disciplinarias a. Aplicación de facultades de oficio  Ellas están descritas para los diversos tribunales en los correspondientes códigos procesales.

b. Aplicación de medidas disciplinarias a petición de parte a)

La queja disciplinaria (artículo544, 547 y 551 COT).

b) El recurso de queja (artículos 545, 548 y 549 COT).

c. Sanciones a los abogados (artículos 546 COT y 287 CPP).

d. Medios indirectos a)

Visitas, las cuales pueden ser ordinarias (artículo555 a 558 COT) o extraordinarias (artículo 559 COT).

b) Relator debe dar cuenta de las faltas o abusos que notare antes de comenzar la relación ante los tribunales colegiados (artículo 373 inciso 1º COT). 3. Facultades económicas  Son aquellas conferidas a los tribunales para velar por el mejor ejercicio de la función jurisdiccional y para dictar las normas e instrucciones destinadas a permitir cumplir con la obligación de otorgar una pronta y cumplida administración de justicia en toso el territorio de la República (artículos 80 y 82 CPR).

Diversas manifestaciones de la facultad económica a) Discurso del Presidente de la Corte Suprema (artículo102 Nº 4 COT). b) Intervención en el nombramiento (artículo282 y siguientes COT). c) Escalafón (artículo264 y siguientes COT). d) Confección de listas (artículo278 COT). Jorge Astorga Tobar 2007

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e) Instalación de jueces (artículo300 COT). f) Traslados y permutas (artículo310 COT). g) Autos acordados internos y externos.

CAPÍTULO V: LA COMPETENCIA CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA El artículo108 COT define la competencia como la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. La jurisdicción es la facultad de conocer, juzgar y resolver las causas civiles y criminales, mientras que la competencia es la esfera fijada por el legislador para que la jurisdicción se ejerza. Por ello es que la definición de competencia del legislador adolece de un defecto formal al señalarnos que la competencia es la facultad de conocer los negocios, puesto que ella no es más que la esfera, grado o medida fijada por el legislador para el ejercicio de la jurisdicción. Por ello es que se define en la doctrina como la esfera, grado o medida establecida por el legislador para que cada tribunal ejerza jurisdicción. Clasificación  Admite diversas clasificaciones: a. En cuanto a la determinación del tribunal competente  Desde este punto de vista la competencia es absoluta o relativa. La competencia absoluta es aquella que persigue determinar la jerarquía del tribunal, dentro de la estructura jerárquica piramidal de ellos, que es competente para conocer de un asunto específico. Los elementos de la competencia absoluta son: la cuantía, la materia y el fuero o la persona. En la actualidad podríamos agregar el factor tiempo en materia penal, ello por la entrada en vigencia gradual del sistema procesal penal, que deriva en la aplicación de uno u otro sistema según su vigencia.

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Sin embargo, el factor tiempo no tiene injerencia alguna frente a los delitos de competencia de tribunales militares, ya que la reforma procesal penal no es aplicable respeto de ellos (artículo83 CPR). La competencia relativa es aquella que determina cual tribunal dentro de una jerarquía es competente para conocer de un asunto específico. El único elemento establecido por el legislador para determinar la competencia relativa es el territorio. Entre ellas se pueden apreciar las siguientes diferencias: COMPETENCIA ABSOLUTA Sus elementos son la cuantía, la materia y el fuero Determina la jerarquía del tribunal dentro de la estructura piramidal Son reglas de orden público e irrenunciables Sus reglas no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes a través de la prórroga de la competencia La incompetencia absoluta puede y debe ser declarada de oficio o a petición de parte No existe plazo para alegar la nulidad procesal por incompetencia absoluta (artículo 83 CPC)

COMPETENCIA RELATIVA Su elemento es el territorio Determina cual tribunal dentro de la jerarquía es competente para conocer del asunto específico En primera instancia, en asuntos contenciosos civiles, y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía es de orden privado y renunciable. Procede la prórroga de la competencia La incompetencia relativa sólo puede ser declarada por el tribunal a petición de parte Existe plazo para alegarla

b. En cuanto a la intervención de la voluntad de las partes en la determinación de la competencia  Desde este punto de vista puede ser clasificada en competencia natural y competencia prorrogada. La competencia natural es aquella que se asigna por la ley a un determinado tribunal para el conocimiento del asunto. Es aquella que se genera por la aplicación lisa y llana de las reglas de la competencia.

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La competencia prorrogada es aquella que las partes expresa o tácitamente confieren a un tribunal, que no es el naturalmente competente para el conocimiento de un asunto, a través de la prórroga de la competencia. c. En cuanto al origen de la competencia  Desde este punto de vista se clasifica en competencia propia y competencia delegada. La competencia propia es aquella que naturalmente o por voluntad de las partes en virtud de la prórroga de la competencia corresponde a un tribunal para el conocimiento de un asunto por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta o relativa. Según el artículo7º COT, “los tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado. Lo cual no impide que en los negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro territorio”. Es decir del principio de territorialidad del tribunal con competencia propia existe excepcionalmente la posibilidad de que el tribunal con dicha competencia realice actuaciones fuera de su territorio. Así lo son: a)

El tribunal que posee competencia propia puede realizar la prueba de inspección personal del tribunal en su territorio jurisdiccional (artículo 403 CPC).

b) Los jueces del crimen de las provincias de Santiago y Chacabuco pueden practicar sus actuaciones en cualquiera de las comunas de la Región Metropolitana. La competencia delegada es aquella que posee un tribunal que no conoce del asunto, para la realización de diligencias específicas, por habérsela delegado para ese sólo efecto el tribunal que posee la competencia propia. El tribunal que delega su competencia propia en otro tribunal, que requiere ser de un distinto territorio jurisdiccional, lo hace sólo para diligencias específicas, así lo establece el artículo71 inciso 3º CPC, que dispone que “el tribunal a quien se dirija la comunicación ordenará su cumplimiento en la forma que ella indique, y no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente”. Finalmente constituye una obligación para el delegado practicar o dar la orden de practicar en su territorio las actuaciones correspondientes, al señalarlo expresamente el artículo71 CPC inciso 1º, “Todo tribunal es obligado a practicar o a dar orden para que se practiquen en su territorio, las actuaciones que en él deban ejecutarse y que otro tribunal le encomiende”. El medio a través del cual se realiza la delegación es el exhorto, que son las comunicaciones que el tribunal que conoce de una causa dirige a otro tribunal, nacional o Jorge Astorga Tobar 2007

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extranjero, para que practique u ordene practicar determinadas actuaciones judiciales dentro de su territorio jurisdiccional. El artículo71 CPC así como el 20 CPP se refieren a la materia.

d. En cuanto a la extensión de la competencia que poseen los tribunales para el conocimiento de los procesos  Desde este punto de vista, se puede clasificar en común o especial. La competencia común es aquella que permite a un tribunal conocer indistintamente de toda clase de asuntos, sean civiles, contenciosos o no contenciosos o penales. En nuestro país es la regla general. La Cortes de Apelaciones y Suprema siempre tienen competencia común. La competencia especial es aquella que faculta a un tribunal ordinario para el conocimiento de determinadas causas civiles o criminales. De manera excepcional, la estructura de tribunales ordinarios vigente anterior a la reforma procesal penal, se estableció competencia especial para determinados jueces del letras, como por ejemplo los jueces civiles de Santiago.

e. En cuanto al número de tribunales potencialmente competentes para conocer de un asunto  Desde este punto de vista, se puede clasificar en privativa o exclusiva y competencia acumulativa. La competencia privativa es aquella en que de acuerdo a la ley existe un solo tribunal competente para conocer del asunto, con exclusión de todo otro tribunal. La competencia acumulativa es aquella en que de acuerdo a las reglas de competencia que establece la ley, existen dos o más tribunales potencialmente competentes para conocer del asunto, pero previendo cualquiera de ellos en el conocimiento del asunto cesa la competencia de los demás para conocer el asunto por el sólo ministerio de la ley. Ejemplos de esta competencia son: i) para el conocimiento de una acción inmueble, son competentes el tribunal donde se contrajo la obligación o el lugar donde se encontrare la especie reclamada (artículo135 COT); ii) en el antiguo proceso penal, para el conocimiento de la acción civil de indemnización de perjuicios, son potencialmente competentes el juez del respectivo proceso penal o el juez civil competente, artículo5 CPP, artículos 171 y 172 COT.

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f. De acuerdo a la instancia en que el tribunal posee competencia para conocer de un asunto  La instancia es cada uno de los grados de conocimiento y fallo que corresponde a un tribunal para la resolución del asunto, pudiendo avocarse al conocimiento tanto de las cuestiones de hecho y de derecho que configuran el conflicto. El concepto de instancia está indisolublemente vinculado al de apelación, que es el que da origen a la segunda instancia. De acuerdo a ello puede clasificarse la competencia en: a) De única instancia  Cuando no procede el recurso de apelación en contra de la sentencia que se debe dictar para su resolución. En nuestro país la competencia de única instancia es de carácter excepcional, puesto que siempre es procedente el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, salvo texto expreso. En el nuevo sistema procesal penal, se altera esta regla general, y se contempla el conocimiento en única instancia del juicio oral por el tribunal oral en lo penal (artículo364 CPP); y del procedimiento simplificado por el juez de garantía (artículo399 CPP). b) De primera instancia  Es procedente la interposición del recurso de apelación en contra de la sentencia que se debe dictar para la resolución del caso. c)

De segunda instancia  Para el conocimiento de un asunto cuando se encuentra conociendo el recurso de apelación interpuesto en contra de una resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia.

g. En cuanto a la materia civil respecto de la cual se extiende la competencia  Desde este punto de vista puede clasificarse en competencia civil contenciosa y competencia civil no contenciosa, según se promueva o no conflicto entre partes. h. En cuanto al destinatario de las reglas de competencia  Desde este punto de vista puede clasificarse en objetiva y subjetiva. La competencia objetiva es aquella que determina el órgano jurisdiccional que debe conocer el asunto en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa. La competencia subjetiva o funcional es aquella que determina la posibilidad de actuar de la persona misma del juez para la resolución de un asunto, por no ser este parte del proceso a resolver (impartialidad) o carecer de la absoluta independencia para resolver (imparcialidad). El medio que el legislador ha establecido para velar por la competencia subjetiva son las implicancias y recusaciones.

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LAS REGLAS GENERALES DE LA COMPETENCIA Concepto y características  Las reglas generales de la competencia son los principios básicos que establece el legislador respecto de la competencia y que deben aplicarse sin importar la naturaleza del asunto y la clase o jerarquía del tribunal que debe conocer de él. Características  Son las siguientes: a)

Son generales en el sentido de que reciben aplicación respecto de todos los asuntos que conocen los tribunales ordinarios.

b) Son complementarias, en cuanto no integran las normas de competencia absoluta o relativa, pero sirven para determinar las facultades de un tribunal una vez que aquellas han recibido aplicación. c)

Son consecuenciales, en cuanto reciben aplicación una vez que se encuentre determinado el tribunal competente.

d) Su infracción no tiene establecida una sanción única, sino que debe determinarse para cada regla general. Enunciación  Son las contenidas en los artículos 109 a 114 COT y son: a) La regla de la radicación o fijeza (artículo109). b) La regla del grado o jerarquía (artículo 110). c) La regla de la extensión (artículo 111). d) La regla de la inexcusabilidad (artículo 112). e) La regla de la ejecución (artículo 113 y 114). A) La regla de la radicación o fijeza  La señala el artículo 109 COT, señalando que “radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviviente”. Por tanto, ella consiste en fijar en forma irrevocable la competencia de un tribual que ha de conocer un asunto, cualquiera sean los hechos que acontezcan con posterioridad modificando los elementos que se tuvieron en cuenta para determinar la competencia

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absoluta y relativa. Ella es la consagración del principio de la seguridad jurídica en materia de competencia.

Elementos que deben concurrir para que se produzca la radicación de un asunto a ante un tribunal a) La actividad del tribunal  El tribunal debe haber intervenido en el proceso, ya sea de oficio o a petición de parte. b) La competencia del tribunal interviniente  El tribunal que interviene debe ser competente según las reglas de la competencia absoluta y relativa. c)

La intervención del tribunal  Debe ser hecha con arreglo a derecho.

Momento en el cual se entiende radicado un asunto ante el tribunal Competente a) En materia civil  La radicación de la demanda se produce desde la notificación válida de la demanda, a partir de la cual se entiende constituida la relación jurídica procesal y el estado de litis pendencia. b) En el nuevo sistema procesal penal  La radicación sólo puede producirse a partir de la formalización de la investigación a que se refiere el artículo 229 CPP. La investigación preliminar en el nuevo proceso penal es una actuación de carácter administrativo y no jurisdiccional, por lo que mal cabría requerir la competencia, que es sólo propia de la actividad jurisdiccional.

Excepciones a la regla de la radicación Ellas consisten en que no obstante encontrarse fijado el tribunal correspondiente, por el hecho posterior al proceso debe pasar a otro tribunal para su conocimiento y fallo. Es menester destacar que para que exista realmente una excepción a la regla de la radicación, el cambio que debe producirse con posterioridad debe decir relación con el tribunal y con la persona del juez, por lo que no existe una excepción por las reglas de la subrogación. Tradicionalmente se ha señalado que son una excepción a la regla de la radicación: a) El compromiso  Por el que las partes entregan la decisión del asunto a un juez árbitro. b) La acumulación de autos  Hay que distinguir: Jorge Astorga Tobar 2007

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a. En materia civil  Es un incidente especial que tiene por finalidad evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias, manteniendo la continencia o unidad de causa. b. En materia criminal  En el nuevo proceso penal, es procedente que se acumulen las investigaciones formalizadas ante diversos jueces de garantía ante uno solo de ellos y pasen a configurar una sola investigación conforme a lo previsto en el artículo 159 COT. c. En materia comercial  El artículo 70 inciso 1º de la Ley de Quiebra, dispone la acumulación material de todos los juicios del fallido que puedan afectar sus bienes. c)

Las visitas  Se dice que las visitas extraordinarias reguladas en el artículo 559 y siguientes del COT, por el cual el Ministro Visitador se constituye en el tribunal de primera instancia es una excepción a la regla de la radicación. Ello no es efectivo ya que no existe una sustitución de un tribunal por otro, sino solamente de un juez por otro.

B) La regla del grado o jerarquía  Esta regla se encuentra en el artículo 110 COT, el que dispone que “Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia”. Esta regla general de la competencia se vincula a dos conceptos fundamentales en el Derecho Procesal: la instancia y el recurso de apelación. Esta regla tiene por objeto determinar el tribunal de alzada que va a conocer en la segunda instancia. Ella es de orden público e irrenunciable, por lo que no procede la prórroga de la competencia en la segunda instancia.

Elementos para que opere la regla del grado o jerarquía a)

Que el asunto se encuentre legalmente radicado ante un juez de primera instancia.

b) Que sea procedente el recurso de apelación en contra de la resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia. En el nuevo sistema procesal penal, la regla del grado o jerarquía sólo recibe aplicación respecto de los jueces de garantía en las resoluciones que son apelables (artículo 370 CPP), y no recibe aplicación respecto de las resoluciones de tribunal oral en lo penal, ya que ellas

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no son apelables (artículo 364 CPP) y respecto del trámite de la consulta por haber sido este suprimido. C) La regla de la extensión  Se encuentra formulada en el artículo 111 COT en los siguientes términos, “El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado”. Mario Mosquera la ha definido, señalando que consiste en que el tribunal que es competente para conocer del asunto principal que se promueve ante él, es también competente para conocer de todo aquello que se vincula al asunto principal y que lo conduce a la decisión del conflicto. La regla de la extensión en materia civil  Se aplica a: a)

El asunto principal  En materia civil comprende las pretensiones que el demandante formula en el proceso a través de su demanda y las alegaciones, defensas y excepciones que el demandado formula respecto de la pretensión hecha valer en su contra, en su contestación.

b)

Los incidentes  Pudiendo ser ellos ordinarios, sujetos a la tramitación general de los artículos 82 a 91 CPC o especiales, sujetos a tramitación especial.

c)

La reconvención  Es la demanda formulada por el demandado en su escrito de contestación y que se inserta en el primitivo procedimiento iniciado por el demandante. Por regla general sólo recibe aplicación en el juicio ordinario de mayor cuantía, salvo que por texto expreso se aplique a otros procedimientos como son: i) el juicio de arrendamiento; ii) el juicio ordinario de menor cuantía; iii) el juicio ordinario laboral.

d)

La compensación  Desde la perspectiva del derecho civil, es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta la concurrencia del menor valor, regulada en los artículos 1655 y siguientes CC. Desde el punto de vista procesal, es una excepción perentoria, es decir, un medio de defensa que hace valer el demandado y que ataca y enerva el fondo de la acción deducida de forma definitiva, artículo 303 Nº 6 CPC.

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e)

La ejecución de la sentencia  De acuerdo a lo previsto por los artículos 113 y 114 COT, la ejecución de las resoluciones puede corresponder a los tribunales que las hubieran pronunciado en primera o única instancia, sea con competencia exclusiva si se aplica el procedimiento incidental o como uno de los tribunales con competencia acumulativa o preventiva si se aplica el procedimiento ejecutivo.

Regla de la extensión en materia penal  El juez, en virtud de dicha regla, puede conocer: a) Del asunto principal  Es decir, de la acción penal destinada a la averiguación de todo hecho punible y a obtener la sanción del delito que resulte probado. b) De los incidentes  Tanto el juez de garantía como el tribunal oral en lo penal, conocen de los incidentes que se promuevan durante el juicio. c)

La acción civil  Hay que distinguir: a. La acción civil restitutoria  Sólo podrá ser conocida por el juez si ella se intenta por la víctima contra el imputado (artículo 59 inciso 2º CPP). b.

La acción civil indemnizatoria  Sólo existe esta competencia acumulativa si la indemnización es ejercida por la víctima en contra del imputado (artículo 59 inciso 2º CPP). Si la acción civil es intentada por personas distintas a la víctima o contra personas distintas al imputado, sólo podrá ser conocida por el tribunal civil (artículo 59 inciso 3º CPP y 171 inciso 3º COT).

c.

La acción civil reparatoria  Sigue las mismas reglas.

d) Las cuestiones prejudiciales civiles  La regla general es que corresponde al juez de garantía conocer de todas las cuestiones prejudiciales civiles que se hagan valer. Sin embargo existen ciertas excepciones que sólo van a poder ser conocidas por el juez civil, ellas son, de acuerdo a los artículos 173 inciso 2y 3, 174 COT: a.

Las cuestiones sobre validez de matrimonio.

b.

Las cuestiones sobre cuentas fiscales.

c.

Las cuestiones sobre el estado civil cuya resolución deba servir de antecedente necesario para el fallo de la acción penal persecutoria de los delitos de usurpación, ocultación o suspensión del estado civil (artículo 173 inciso 3º COT).

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d.

Los delitos que versen sobre el dominio u otro derecho real constituido sobre inmuebles, puesto que según el artículo 174 COT “Si contra la acción penal se pusieren excepciones de carácter civil concernientes al dominio o a otro derecho real sobre inmuebles, podrá suspenderse el juicio criminal, cuando dichas excepciones aparecieren revestidas de fundamento plausible y de su aceptación, por la sentencia que sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el delito. El conocimiento de esas excepciones corresponde al tribunal en lo civil”. Cuando se promueve una cuestión prejudicial civil, el proceso penal se suspende., por medio de un sobreseimiento temporal (artículo 252 letra c CPP). La legislación aplicable a las cuestiones prejudiciales civiles lo determina el artículo 173 inciso 4º COT, el que dispone que “En todo caso, la prueba y decisión de las cuestiones civiles que es llamado a juzgar el tribunal que conoce de los juicios criminales, se sujetarán a las disposiciones del derecho civil”. D) Regla de la prevención o inexcusabilidad  Ella está contenida en el artículo 112 COT en los siguientes términos, “Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes”. Elementos que deben concurrir para la aplicación de la regla  Son los siguientes: a)

Que de acuerdo con las reglas de competencia existieren dos o más tribunales potencialmente competentes para conocer de un asunto, situación que se materializa en los casos que existe competencia acumulativa.

b) Que el demandante presente su demanda en uno de ellos. c)

Que uno de los tribunales prevenga en el conocimiento del asunto, instante a partir del cual cesa la competencia de los otros tribunales que hubieren sido potencialmente competentes.

E) Regla de la ejecución  Ella está contemplada en el artículo 113 inciso 1º COT, en los siguientes términos, “La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única instancia”.

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Excepciones que posee dicho principio general a) En el nuevo sistema penal, la ejecución de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal será de competencia del juzgado de garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal (artículo 113 inciso 2º COT). Sin embargo, en las sentencias que hayan sido pronunciadas por los tribunales de garantía en el procedimiento abreviado, no estamos frente a una excepción (artículo 466 CPP). b) En el nuevo proceso penal, la ejecución de la parte civil de la sentencia definitiva dictada en el proceso penal, no debe ser ejecutada ante los tribunales penales, sino que ante el juzgado de letras civil que fuere competente (artículo 172 COT). Según el CPP artículo 472, en el cumplimiento de la decisión civil de la sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el CPC. Ello implica que el único procedimiento aplicable para la ejecución de esta sentencia es el juicio ejecutivo, ya que no cabe aplicar el procedimiento incidental, porque sólo es procedente cuando se solicita ante el tribunal que conoció del asunto en única o primera instancia (artículo 233 CPC).. c) Los tribunales que conozcan de la revisión de las sentencias firmes o de los recursos de apelación, de casación o de nulidad contra sentencias definitivas penales, ejecutarán los fallos que dicten para su sustanciación. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren intervenido en su tramitación, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia (artículo 113 inciso 2º COT). Si bien esta regla es aplicable en lo relativo al cumplimiento de los autos y decretos no lo es respecto de otras resoluciones, ya que respecto de las sentencias definitivas o interlocutorias, se puede solicitar su cumplimiento conforme al procedimiento incidental ante el tribunal que la pronunció en primera o única instancia, y si se requiere iniciar un nuevo juicio, deberá aplicarse el juicio ejecutivo, cuya competencia es acumulativa. Es la situación que contempla el artículo 114 COT, al señalar que “Siempre que la ejecución de una sentencia definitiva hiciere necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso primero del artículo precedente o ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito”.

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REGLAS ESPECIALES DE LA COMPETENCIA Las reglas especiales de la competencia se dividen en las de la competencia absoluta y relativa.

I) REGLAS DE LA COMPETENCIA ABSOLUTA Ellas son aquellas que determinan la jerarquía del tribunal que es competente para conocer de un asunto determinado. Características  Son las siguientes: a) Son de orden público. b) Son irrenunciables. c) No procede la prórroga de competencia. d) Puede y debe ser declara de oficio la incompetencia por el tribunal. e) No existe plazo para que las partes aleguen la nulidad del procedimiento por incompetencia absoluta del tribunal. Elementos de la competencia absoluta  Son elementos de la competencia absoluta la cuantía, la materia, el fuero o la persona, y por la entrada en vigencia gradual de la ley procesal penal, el factor tiempo para aquellas materias. a) La cuantía  Como elemento de la competencia absoluta ha perdido importancia con la supresión de los juzgados de menor cuantía, tanto en el campo civil como en el penal por la ley 18.776 de 1989. Sin embargo, la cuantía no ha perdido importancia para determinar el procedimiento aplicable, para la determinación de la procedencia de ciertos recursos. El artículo 115 COT señala lo que entiende por cuantía, señalando que “en los asuntos civiles la cuantía se determina por el valor de la cosa disputada. En los penales se determina por la pena que el delito lleva consigo”

Reglas para determinar la cuantía en el nuevo proceso penal En el nuevo proceso penal, la cuantía determina el tribunal competente y el procedimiento aplicable.

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a)

Las faltas  Conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes procedimientos: a. Procedimiento monitorio  Aplicable a las faltas que debieren sancionarse sólo con penal de multa (artículo 392 CPP). b. Procedimiento simplificado  Es aplicable a todas las faltas con excepción de los que debiere aplicarse la pena de multas (artículo 388 CPP), y también de las que debiera aplicarse la pena de multa y que el imputado hubiere reclamado de ella en plazo legal (artículo 392 inciso final CPP).

b) Los crímenes y simples delitos  Hay que distinguir: a. De acción penal privada  Les es aplicable el procedimiento de acción penal privada. b. De acción penal pública  El tribunal competente y el procedimiento aplicable son: i) el procedimiento abreviado, del que conoce el juez de garantía (artículo 406 CPP); ii) el procedimiento simplificado, del que conoce el juez de garantía (artículo 388 CPP); iii) el procedimiento oral penal, el cual constituye el procedimiento ordinario en el sistema procesal y que una vez terminada la investigación, conoce el tribunal oral en lo penal. c.

De acción penal pública previa instancia particular  Se rige por las reglas de la acción penal pública.

Reglas para determinar la cuantía en los asuntos civiles Ella ha perdido importancia y sólo influirá en si el tribunal conocerá en única o en primera instancia, la procedencia de recursos y la naturaleza del proceso aplicable. La competencia en función de la cuantía está entregada únicamente a los tribunales letrados, los cuales deben conocer en única instancia si la cuantía es inferior a 10 UTM, o en primera instancia si es mayor (artículo 45 Nº 1 y 2 COT). Las reglas para determinar la cuantía son las siguientes:

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a. Determinación de la cuantía en asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria  Los artículos 130 y 131 COT señalan, por vía ejemplar qué asuntos no son susceptibles de apreciación pecuniaria, reputándolos de mayor cuantía. El artículo 130 señala que “Para el efecto de determinar la competencia se reputarán de mayor cuantía los negocios que versen sobre materias que no estén sujetas a una determinada apreciación pecuniaria. Tales son, por ejemplo: 1° Las cuestiones relativas al estado civil de las personas. 2° Las relativas a la separación de bienes entre marido y mujer, o a la crianza y cuidado de los hijos. 3° Las que versen sobre validez o nulidad de disposiciones testamentarias, sobre petición de herencia, o sobre apertura y protocolización de un testamento y demás relacionadas con la apertura de la sucesión, y 4° Las relativas al nombramiento de tutores y curadores, a la administración de estos funcionarios, a su responsabilidad, a sus excusas y a su remoción”. Por su parte el artículo 131 COT dispone que “se reputarán también, en todo caso, como materias de mayor cuantía, para el efecto de determinar la competencia del juez, las que en seguida se indican: 1° El derecho al goce de los réditos de un capital acensuado, y 2° Todas las cuestiones relativas a quiebras y a convenios entre el deudor y los acreedores”. Puede decirse que por regla general se trata de materias de Derecho de Familia, y en cuestiones que las sumas de dinero no pueden cuantificarse con facilidad.

b. Determinación de la cuantía en asuntos susceptibles de apreciación pecuniaria A esto se refieren las normas del COT artículos 116 y siguientes. Para ello se debe distinguir:  Si el demandante acompaña documentos a su pretensión  El artículo 116 inciso 1º COT dispone que “Si el demandante acompañare documentos que sirvan de apoyo a su acción y en ellos apareciere determinado el valor de la cosa disputada, se estará para determinar la competencia a lo que conste de dichos documentos”.  Si el demandante no acompaña documentos a su pretensión  Se debe distinguir si se trata de una acción personal o real:

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a) Acción personal  Se aplica el artículo 117 COT, que dispone que “si el demandante no acompañare documentos o si de ellos no apareciere esclarecido el valor de la cosa, y la acción entablada fuere personal, se determinará la cuantía de la materia por la apreciación que el demandante hiciere en su demanda verbal o escrita”. b) Acción real  Si es real entran a jugar una serie de reglas: i.- Si la apreciación de las partes se hiciere de común acuerdo, o se presumiera de derecho  El artículo 118 COT dispone que “Si la acción entablada fuere real y el valor de la cosa no apareciere determinado del modo que se indica en el artículo116, se estará a la apreciación que las partes hicieren de común acuerdo. Por el simple hecho de haber comparecido ante el juez para cualquiera diligencia o trámite del juicio todas las partes juntas o cada una de ellas separadamente, sin que ninguna haya entablado reclamo por incompetencia nacida del valor de la cosa disputada, se presume de derecho el acuerdo de que habla el inciso anterior y se establece la competencia del juez para seguir conociendo del litigio que ante él se hubiere entablado”. ii.- Si no hay acuerdo entre las partes  El juez debe determinar la cuantía mediante la apreciación pericial, puesto que el artículo 119 COT dispone que “Si el valor de la cosa demandada por acción real no fuere determinado del modo que se indica en el artículo anterior, el juez ante quien se hubiere entablado la demanda nombrará un perito para que avalúe la cosa y se reputará por verdadero valor de ella, para el efecto de determinar la cuantía del juicio, el que dicho perito le fijare”. Artículo 120 COT: “Cualquiera de las partes puede, en los casos en que el valor de la cosa disputada no aparezca esclarecido por los medios indicados en este Código, hacer las gestiones convenientes para que dicho valor sea fijado antes de que se pronuncie la sentencia. Puede también el tribunal dictar de oficio las medidas y órdenes convenientes para el mismo efecto”.

Momento en que se determina la cuantía De los señalado en el artículo 116 y siguientes del COT la cuantía debe tomarse, por regla general, en consideración al tiempo de presentarse la demanda. Una vez que la cuantía queda determinada ella no puede alterarse por causa sobreviviente. De ahí que el artículo 128 COT disponga que “Si el valor de la cosa disputada se aumentare o disminuyere durante la instancia, no sufrirá alteración alguna la Jorge Astorga Tobar 2007

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determinación que antes se hubiere hecho con arreglo a la ley”; por su parte, el artículo 129 COT señala que “Tampoco sufrirá la determinación alteración alguna en razón de lo que se deba por intereses o frutos devengados después de la fecha de la demanda, ni de lo que se deba por costas o daños causados durante el juicio”. Si la tramitación del juicio admite la reconvención, la fijación de la cuantía no puede realizarse sólo con la demanda, ya que deben sumarse las cantidades indicadas además en la reconvención. Más, esta consideración no es importante para la competencia, sino que para los recursos y procedimiento aplicable.

Reglas especiales para la determinación de la cuantía Entre los artículos 121 a 127 COT se establecen reglas especiales para su determinación. a) Pluralidad de acciones (artículo 121 COT)  “Si en una misma demanda se entablaren a la vez varias acciones, en los casos en que puede esto hacerse conforme a lo prevenido en el Código de Procedimiento, se determinará la cuantía del juicio por el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas”. b) Pluralidad de demandados (artículo 122 COT)  “Si fueren muchos los demandados en un mismo juicio, el valor total de la cosa o cantidad debida determinará la cuantía de la materia, aun cuando por no ser solidaria la obligación no pueda cada uno de los demandados ser compelido al pago total de la cosa o cantidad, sino tan sólo al de la parte que le correspondiere”. c) Caso de reconvención (artículo 124 COT)  “Si el demandado al contestar la demanda entablare reconvención contra el demandante, la cuantía de la materia se determinará por el monto a que ascendieren la acción principal y la reconvención reunidas; pero para estimar la competencia se considerará el monto de los valores reclamados por vía de reconvención separadamente de los que son materia de la demanda. No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prórroga de jurisdicción. Podrá también deducirse aun cuando por su cuantía la reconvención debiera ventilarse ante un juez inferior”. d) Terminación de arrendamiento  Según lo dispuesto en el artículo 125 COT se debe distinguir entre: i) en los juicios de desahucio o de restitución de la cosa arrendada, el valor de lo disputado se determinará por el monto de la renta o del salario convenido para cada período de pago; ii) en los juicios de reconvención, por el monto de las rentas insolutas. e) Saldos insolutos (artículo 126 COT)  “Si lo que se demanda fuere el resto insoluto de una cantidad mayor que hubiere sido antes pagada en parte, se Jorge Astorga Tobar 2007

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atenderá, para determinar la cuantía de la materia, únicamente al valor del resto insoluto”. f) Pensiones futuras (artículo 127 COT)  “Si se trata del derecho a pensiones futuras que no abracen un tiempo determinado, se fijará la cuantía de la materia por la suma a que ascendieren dichas pensiones en un año. Si tienen tiempo determinado, se atenderá al monto de todas ellas. Pero si se tratare del cobro de una cantidad procedente de pensiones periódicas ya devengadas, la determinación se hará por el monto a que todas ellas ascendieren”.

Otros fines de la cuantía Ya no es de importancia para determinar la competencia, pero para otras materias sigue totalmente vigente: a)

Importa para los efectos de establecer la aplicación de un procedimiento determinado, el juicio ordinario de mayor (500 UTM), menor (10-500 UTM) o mínima cuantía (menos de 10 UTM).

b) Importa en los negocios civiles y comerciales para los efectos de determinar si el tribunal que conoce lo hará en única o primera instancia (artículo 45 COT).

La cuantía en asuntos pactados en moneda nacional El artículo 116 inciso 2º COT dispone que “Para determinar la cuantía de las obligaciones en moneda extranjera, podrá acompañar el actor, al tiempo de presentar la demanda, un certificado expedido por un banco, que exprese en moneda nacional la equivalencia de la moneda extranjera demandada. Dicho certificado no podrá ser anterior en más de 15 días a la fecha de la presentación de la demanda”. Sin embargo, el artículo 20 de Ley de Operaciones de Crédito de Dinero establece que basta un certificado otorgado por la plaza, referido al día de presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 COT. b) La materia  Ella es la naturaleza del asunto controvertido. Si bien ha perdido importancia, en la legislación chilena ella juega doblemente. Por una parte, es utilizada para el establecimiento de los tribunales especiales. En segundo lugar, la materia juega a través de lo que se denomina “elemento de la competencia absoluta” (fuero real) para la determinación de la jerarquía de un tribunal. En este carácter, arrastra los asuntos de una cuantía inferior a otra superior.

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La materia como factor de competencia En la actualidad los jueces de letras se estructuran en forma jerárquica, adecuándose a la administración interna del país. Por ello puede distinguirse entre: jueces de letras de comuna o agrupación de comunas, de capital de provincia y de asiento de Corte de Apelaciones. En esta estructura, la materia sumado a el factor persona o fuero, juega a través de la sustracción del procedimiento de un tribunal inferior a otro mayor. Ello se puede encontrar en las siguientes disposiciones: a) Artículo 48 COT, Los juicios de Hacienda  Conocerán de ellos los jueces de letras de comunas de asiento de corte de Apelaciones, en primera instancia. No obstante lo anterior, el Fisco como demandante puede elegir entre ocurrir a aquellos tribunales o el del domicilio del demandado. b) Artículo 45 Nº 2 letra c COT, Asuntos judiciales no contenciosos  Se entrega el conocimiento de estos asuntos al juez de letras en primera instancia, salvo en lo que respecta a la designación de los curadores ad litem, donde es competente el tribunal que conoce del pleito. c) Artículo 50 Nº 1 COT  Entrega al conocimiento de un Ministro de Corte de Apelaciones los asuntos que se sigan contra la seguridad del Estado. d) Artículo 52 Nº 2  Entrega al conocimiento de un Ministro de Corte de Apelaciones los delitos de jurisdicción de los tribunales chilenos cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la República con otro Estado. Entre otros. c) El fuero o persona  Se puede afirmar que el fuero es aquel elemento de la competencia absoluta que modifica la determinación previa de la jerarquía de un tribunal en razón de la cuantía y materia para conocer de un asunto por existir la intervención de una persona constituida en dignidad. Este factor mantiene toda su vigencia como elemento alterador de la competencia de un tribunal. El fuero no es un beneficio para la persona que lo goza, sino que es una garantía para la persona que no cuenta con él, al pensar el legislador que un tribunal superior es más independiente en sus decisiones. Así se mantiene una relativa igualdad ante la ley. Clasificación del fuero  Puede clasificarse en fuero mayor o menor. Fuero mayor  Por él, se eleva el conocimiento de un asunto que, en un principio, estaba entregado a un juez de letras al de un tribunal unipersonal de excepción. Jorge Astorga Tobar 2007

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A este fuero se refiere el artículo 50 Nº 2 COT, que entrega al conocimiento de un Ministro de Corte de Apelaciones los asuntos de “las causas civiles en que sean parte o tengan interés el Presidente de la República, los ex Presidentes de la República, los Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la República, Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros de Chile, Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomáticos chilenos, los Embajadores y los Ministros Diplomáticos acreditados con el Gobierno de la República o en tránsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares. La circunstancia de ser accionistas de sociedades anónimas las personas designadas en este número, no se considerará como una causa suficiente para que un ministro de la Corte de Apelaciones conozca en primera instancia de los juicios en que aquéllas tengan parte, debiendo éstos sujetarse en su conocimiento a las reglas generales”. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia del fuero mayor respecto de las causas penales, debiendo su investigación ser efectuada por el Ministerio Público, y actuando el juez de garantía y el tribunal oral en lo penal según las reglas generales. Fuero menor  Por él, determinadas personas, por el hecho de desempeñar una función pública, hacen radicar el conocimiento de un asunto en los jueces de letras, pero sólo respecto de las causas civiles o de comercio. Señala al efecto el artículo 45 Nº 2 letra g COT, al disponer que los jueces de letras conocerán en primera instancia de “las causas civiles y de comercio cuya cuantía sea inferior a las señaladas en las letras a) y b) del No. 1 de este artículo, en que sean parte o tengan interés los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el General Director de Carabineros, los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, los jueces letrados, los párrocos y vicepárrocos, los cónsules generales, cónsules o vicecónsules de las naciones extranjeras reconocidas por el Presidente de la República, las corporaciones y fundaciones de derecho público o de los establecimientos públicos de beneficencia”. El fuero de los jueces  En esta materia, sobre todo a partir de la CPR de 1980, es preciso tomar en consideración de lo que es comúnmente denominado fuero orgánico, el que está complementado con una garantía que no dice relación directa con la competencia. Nos referimos a la inviolabilidad. De acuerdo al artículo 81 CPR, “Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito Jorge Astorga Tobar 2007

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flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley”. Se debe entender por fuero de los jueces la alteración establecida por la ley de jerarquía de los tribunales que van a conocer de los asuntos civiles o penales en el que sea parte o tenga interés un juez, ministro o fiscal del Poder Judicial. A esta especial modalidad de fuero se refiere el artículo 45 n º2 letra g COT. Materias en que no opera el fuero  El artículo 133 COT señala dichas materias, las cuales son: a) los juicios de minas. b) los juicios posesorios. c) los juicios sobre distribución de aguas. d) las particiones. e) en los que se tramiten breve y sumariamente. f) el que tengan los acreedores en el juicio de quiebra ni el de los interesados en los asuntos no contenciosos. g) Los procedimientos seguidos por faltas o contravenciones. h) y en los demás que determinen las leyes.

II. LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA RELATIVA Ellas son las que persiguen establecer, dentro de la jerarquía ya determinada por las reglas de la competencia absoluta, el tribunal específico dentro de esa jerarquía que va a conocer del asunto. Dichas reglas tienen el carácter de reglas de orden privado, y por tanto renunciables para las partes por medio de la prórroga de la competencia. Ellas se vinculan directamente con el elemento territorio. Éste a juicio de Mario Mosquera, no se traduce en un concepto meramente geográfico sino que comprende cualquier aspecto que la ley tome e consideración para la determinación precisa del tribunal que tendrá competencia para conocer de un asunto.

Adecuación a la regionalización Según los DL 573 y 575 se modificó sustancialmente la distribución administrativa y política del país, para pasar a dividirse el territorio en comunas, provincias y regiones. Nuestros códigos son embargo utilizaban la antigua denominación de departamentos,

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delegaciones y distritos, lo que vino a cambiar con la ley 18.776, estableciendo como unidad básica para la organización de los tribunales la comuna.

a) Reglas de la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles Para poder determinar con precisión cual es el tribunal competente para conocer de un asunto se deben tener en cuanta las siguientes reglas de descarte: a)

Determinar si existe o no prórroga de competencia, si existe, se debe estar a ella.

b) A falta de ella, se debe estar a las disposiciones especiales establecidas en el COT. c)

A falta de ellas, se debe estudiar la naturaleza de la acción deducida, de acuerdo a las prescripciones del CC, que las clasifica en muebles o inmuebles.

d) Finalmente a falta de todas las anteriores, y como norma residual se debe aplicar el artículo 134 COT, que dispone que “En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales”. La prórroga de la competencia  El artículo 181 COT señala que “Un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un determinado asunto, puede llegar a serlo si para ello las partes, expresa o tácitamente, convienen en prorrogarle la competencia para este negocio”. De conformidad a ello se puede dar el concepto de prórroga de competencia como el acuerdo expreso o tácito de las partes en virtud del cual, en la primera instancia de los asuntos contenciosos, que se tramitan ante los tribunales ordinarios, otorgan competencia a un tribunal que no es el natural para conocer de él, en razón del elemento territorio. Clasificación de la prórroga  En cuanto al sujeto que efectúa la prórroga, puede ser: a)

Legal  Es aquella que se verifica por el propio legislador modificando el tribunal que va a conocer de un asunto de acuerdo a las reglas generales que la ley ha preestablecido. Se han señalado como prórroga legal, por ejemplo, el artículo 161 COT, que a propósito de las faltas, establece que si un mismo reo tuviera procesos pendientes por faltas y por crímenes o simples delitos, el juez de letras será el sólo competente para conocer de todos ellos. Este precepto se encuentra derogado en el nuevo sistema procesal penal. También se señalan los artículos 124 y 168 inciso 2 COT. En ellos sin embargo, no estamos frente a una prórroga de la competencia,

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sino que sólo una regla especial del legislador, ya que en ella es esencial la manifestación de voluntad de las partes. b) Convencional  Es aquella que las partes realizan en forma expresa o tácita, otorgando competencia a un tribunal que naturalmente no la tiene. En cuanto al elemento sobre el cual recae la prórroga, puede ser: a)

De persona a persona  Cuando el avecindado en un distrito judicial se somete a un juez de un distrito diferente, o del fuero especial o común. La prórroga de persona a persona en virtud del elemento territorio opera en nuestro derecho, mientras que la relacionada con la renuncia del fuero no, por ser norma de orden público.

b) De cantidad a cantidad  Cuando se somete a un juez que no puede juzgar sino hasta cierta cuantía, una cuestión de cuantía superior. Ella no tiene aplicación en nuestro derecho por ser norma de orden público. c)

De tiempo a tiempo o de causa a causa  Cuando las partes convienen en que el juez cuya jurisdicción esta limitada a cierto tiempo o acierto negocio, conozca más allá del plazo, o en distinto negocio. La prórroga de tiempo a tiempo procede en las causas de arbitraje, la cual ha sido considerada por los tribunales como un nuevo compromiso.

d) De lugar a lugar  Cuando el juez de un territorio conoce en otro, con conocimiento de los litigantes y del juez de distrito respectivo. No puede tener aplicación en Chile por la regla de la territorialidad del artículo 7º COT.

Requisitos para la procedencia de la prórroga de la competencia a)

Naturaleza del asunto  De acuerdo con el artículo 182 COT, la prórroga de competencia sólo procede respecto de los negocios contenciosos civiles.

b) Elemento de la competencia que puede ser modificado  Sólo puede serlo el territorio. c)

Tribunales en los cuales procede  De acuerdo con el artículo 182 COT, sólo procede entre tribunales ordinarios de igual jerarquía.

d) Instancia en la cual procede  De acuerdo con el artículo 182 COT, sólo procede en primera instancia.

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Capacidad de las partes para prorrogar la competencia  Es un acto jurídico bilateral cuando se realiza en forma expresa, y debe realizarse por personas con capacidad de ejercicio según las normas del CC. Al respecto, el artículo 184 COT señala que “Pueden prorrogar competencia todas las personas que según la ley son hábiles para estar en juicio por sí mismas, y por las que no lo son pueden prorrogarla sus representantes legales”. Forma expresa de prorrogar la competencia  Según el artículo 186 COT, “Se prorroga la competencia expresamente cuando en el contrato mismo o en un acto posterior han convenido en ello las partes, designando con toda precisión el juez a quien se someten”. En base a ello se puede definir como la convención en virtud de la cual las `partes acuerdan prorrogar la competencia, sea que se contenga en el contrato mismo o en un acto posterior, designando con toda precisión el juez a quien se someten. Por ello se puede verificar: a)

En el mismo contrato  Por una de sus cláusulas, sujetándose a cualquier conflicto que de origen su aplicación.

b) En un acto posterior  El que deberá contemplar la materia respecto de la cual se efectúa y el tribunal para ante el cual se prorroga la competencia. Forma de prorrogar tácitamente la competencia  Hay que distinguir: a) La prórroga tácita del demandante  Se entiende que el demandante prorroga tácitamente la competencia por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda (artículo 187 COT). Por demanda debe entenderse en su sentido más amplio, es decir además como una medida prejudicial, una preparatoria de la vía ejecutiva o la notificación del tercer poseedor en una acción de desposeimiento. b) La prórroga tácita del demandado  Se entiende que el demandado prorroga tácitamente la competencia por hacer, después de apersonarse en el juicio, realizando cualquiera gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez (artículo 187 COT). Se desprende ello que la primera gestión que debe efectuar el demandado en el juicio es la de reclamar la incompetencia del juez, si no lo hace, prorroga la competencia. Ello tiene una excepción en el juicio ejecutivo, por el cual: no obstará para que deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva, artículo 465 CPC. Jorge Astorga Tobar 2007

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Efectos de la prórroga de la competencia. a) Un tribunal que no era competente para conocer de un asunto en virtud del elemento territorio pasa a ser competente para conocer de él. Producida la prórroga de la competencia, las partes no podrán alegar la incompetencia del tribunal. b) Los efectos de la prórroga son relativos, sólo afecta a las partes que han concurrido a otorgarla. Artículo 185 COT: “La prórroga de competencia sólo surte efectos entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los fiadores o codeudores”.

Reglas especiales de la competencia relativa En el caso de no existir prórroga de competencia, se deben examinar las reglas especiales que establece el COT en sus artículos 139 a 148. a. Varias obligaciones que deben cumplirse en distintos lugares  De acuerdo al artículo 139 COT, “Si una misma demanda comprendiere obligaciones que deban cumplirse en diversos territorios jurisdiccionales, será competente para conocer del juicio el juez del lugar en que se reclame el cumplimiento de cualquiera de ellas”. b. Demandado con dos o más domicilios  De acuerdo al artículo 140 COT, “Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos”. c. Personas jurídicas  De acuerdo al artículo 142 COT, “Cuando el demandado fuere una persona jurídica se reputará por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación. Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio”. d. Acciones posesorias  De acuerdo al artículo 143 COT, “Es competente para conocer de los interdictos posesorios el juez de letras del territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecieren a varios territorios jurisdiccionales, será competente el juez de cualquiera de éstos”. e. Juicios de aguas  De acuerdo al artículo 144 COT, “Será juez competente para conocer de los juicios de distribución de aguas el de la comuna o agrupación de comunas Jorge Astorga Tobar 2007

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en que se encuentra el predio del demandado. Si el predio estuviere ubicado en comunas o agrupaciones de comunas cuyo territorio correspondiere a distintos juzgados, será competente el de cualquiera de ellas”. f. Avería común  Según el artículo 145 COT, “La justificación, regulación y repartimiento de la avería común se harán ante el tribunal que designa el Código de Comercio”. Por su parte, el Código de Comercio establece que si el arreglo de la avería se hace fuera del territorio de la República, se aplican las leyes, usos y costumbres del lugar donde se verifica el arreglo. Si se hace en el territorio nacional, debe efectuarse por un perito liquidador, designado, a falta de acuerdo, por el juez del puerto donde termina la descarga (artículo 1092 Código de Comercio). g. Juicio de alimentos  Es competente para conocer de la demanda de alimentos el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último (artículo 1º Ley de Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias y 147 COT). h. Juicios hereditarios  Señala el artículo 148 inciso 1º COT que “Será juez competente para conocer del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento y del de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil”. Es decir, el del último domicilio del causante. i. Asuntos concursales  El artículo 154 COT dispone que “Será juez competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio”.

Reglas vinculadas a la naturaleza de la acción deducida Cuando la acción es inmueble, estamos frente al caso de una competencia acumulativa de acuerdo al artículo 135 COT, el que dispone que “Si la acción entablada fuere inmueble, será competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación será competente, a elección del demandante. 1. El juez del lugar donde se contrajo la obligación; o 2. El del lugar donde se encontrare la especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en distintos territorios jurisdiccionales, será competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas estuvieren situados”.

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Si la acción es mixta se aplica el artículo 137 COT, que señala “Si una misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles, será juez competente el del lugar en que estuvieren situados los inmuebles. Esta regla es aplicable a los casos en que se entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble”. Si la acción es mueble se aplica el artículo 138 COT, el que dispone que “Si la acción entablada fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en los artículos 580 y 581 del Código Civil, será competente el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación de las partes, lo será el del domicilio del demandado”. Regla supletoria  A falta de todas las otras reglas de competencia que se han enunciado, será competente para conocer del asunto aquel en que tenga su domicilio el demandado, artículo 134 COT.

b) Reglas para determinar la competencia relativa en los asuntos civiles no contenciosos Se deben aplicar las siguientes reglas de descarte: a)

Determinar si el legislador ha establecido una regla especial en atención con el elemento territorio, en cuyo caso debe estarse a ella.

b) A falta de ella, se debe aplicar la regla supletoria del artículo 134 COT, es decir, el domicilio del solicitante.

Reglas especiales Están establecidas en los artículos 148 a 155 COT, siendo aplicables las siguientes: a. Asuntos contenciosos en materia sucesoria  Se aplica el artículo 148 inciso 2º COT, de acuerdo al cual “El mismo juez (el juez de la comuna del último domicilio del causante) será también competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que el difunto hubiere dejado”. Y además el artículo 149 COT, que dispone que “Cuando una sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que la pida si aquél no lo hubiere tenido”.

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b. Nombramiento de tutores y curadores  De acuerdo al artículo 150 COT, “Será juez competente para conocer del nombramiento de tutor o curador y de todas las diligencias que, según la ley, deben preceder a la administración de estos cargos, el del lugar donde tuviere su domicilio el pupilo, aunque el tutor o curador nombrado tenga el suyo en lugar diferente. El mismo juez será competente para conocer de todas las incidencias relativas a la administración de la tutela o curaduría, de las incapacidades o excusas de los guardadores y de su remoción”. Y el artículo 152 COT, que señala que “Para nombrar curador a los bienes de un ausente o a una herencia yacente, será competente el juez del lugar en que el ausente o el difunto hubiere tenido su último domicilio. Para nombrar curador a los derechos eventuales del que está por nacer, será competente el juez del lugar en que la madre tuviere su domicilio”. c. Muerte presunta  De acuerdo al artículo 151 COT, “En los casos de presunción de muerte por desaparecimiento, el juez del lugar en que el desaparecido hubiere tenido su último domicilio será competente para declarar la presunción de muerte y para conferir la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido a las personas que justifiquen tener derecho a ellos”. d. Autorización de gravar y enajenar  De acuerdo al artículo 153 COT, “Para aprobar o autorizar la enajenación, hipotecación o arrendamiento de inmuebles, es competente el juez del lugar donde éstos estuvieren situados”. e. Censo  De acuerdo al artículo 155 COT, “Será tribunal competente para conocer de la petición para entrar en el goce de un censo de transmisión forzosa el del territorio jurisdiccional en donde se hubiere inscrito el censo. Si el censo se hubiere redimido, el del territorio jurisdiccional donde se hubiere inscrito la redención. Si el censo no estuviere inscrito ni se hubiere redimido, el del territorio jurisdiccional donde se hubiere declarado el derecho del último censualista”.

c) Las reglas de la competencia relativa en los asuntos penales En el nuevo proceso penal, no se hace ninguna distinción entre delitos de acuerdo a su gravedad, ni se contempla la existencia de delitos conexos. Por ello se deben seguir las reglas del nuevo artículo 159 COT: “Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Público, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al artículo157 de este Código, correspondiere intervenir a más de un juez de garantía, continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados.

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En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Público comunicará su decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo cual solicitará la citación a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos. El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que obraren en su poder al juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo de las gestiones a que diere lugar el procedimiento. Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Público decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente, continuarán conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garantía competentes de conformidad al artículo157. En dicho evento se procederá del modo señalado en los incisos segundo y tercero de este artículo”. En el caso de este sistema será necesario aplicar las normas de distribución de causas cuando se determine que es competente un juzgado de garantías integrado por más de un juez.

La acumulación de autos en materia penal En el nuevo sistema procesal penal, sin embargo, las reglas sobre la materia se encuentran derogadas, aplicándose el artículo 159 COT antes señalado.

Reglas de la competencia relativa vinculadas a la participación penal y la eventual incidencia que ella puede tener en el fuero En el nuevo sistema procesal las reglas se encuentran derogadas, por cuanto es innecesaria, ya que en el nuevo sistema la regla general es que los delitos militares quedan bajo la competencia de los juzgados militares.

Excepción al principio de la territorialidad En el nuevo sistema procesal penal se aplica lo dispuesto en el artículo 157 COT, el cual dispone que, “Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio. El juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral. El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse. Asimismo, si se suscitare conflicto de competencia entre Jorge Astorga Tobar 2007

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jueces de varios juzgados de garantía, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia. La competencia a que se refiere este artículo, así como la de las Cortes de Apelaciones, no se alterará por razón de haber sido comprometidos por el hecho intereses fiscales”.

LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL. La incompetencia del tribunal y su sanción  La CPR ha encargado expresamente a los tribunales, órganos públicos, la función jurisdiccional, para lo cual deberán ejercerla dentro del marco de sus atribuciones (artículo 76, 6º y 7º CPR). Si un tribunal actúa fuera de la competencia que le ha entregado la ley, su actuar adolece de nulidad según el artículo 7º inciso 3º CPR. En nuestro derecho procesal no se contemplan causales específicas para declarar la nulidad procesal, sino que ella debe ser declarada en todos los casos en que se infrinjan las normas que se han establecido para la actuación de un órgano público, ya sea en relación a la competencia o al procedimiento. La nulidad procesal puede obedecer a leyes de orden público, en cuyo caso ella debe ser declarada de oficio por el tribunal o a petición de parte, como es el caso de las normas de la competencia absoluta. En las reglas de la competencia relativa por otro lado, en los asuntos contenciosos civiles, ellas son de orden privado, por lo que dicha nulidad no puede ser declarada de oficio por el tribunal y es susceptible de sanearse por la renuncia de las partes. Formas de hacer valer la incompetencia del tribunal  Las formas que el legislador ha contemplado para hacer valer la nulidad procesal son las siguientes: a) De oficio por el tribunal  El artículo 84 inciso final del CPC establece que el tribunal puede corregir de oficio los errores en la tramitación del proceso. Por su parte, el artículo 163 CPP contempla la facultad para declarar la nulidad con un carácter más limitado, pero dentro de la cual debe entenderse comprendida la declaración de nulidad por incompetencia del tribunal. El artículo 83 CPC, establece que la nulidad procesal puede ser declarada de oficio por el tribunal. En el nuevo sistema procesal penal se regula esta situación el en artículo 117 CPP, señalando que, “Querella rechazada. Cuando no se diere curso a una querella en que se persiguiere un delito de acción pública o previa instancia particular, por aplicación de alguna de las causales previstas en las letras a) y b) del artículo114, el juez la pondrá en Jorge Astorga Tobar 2007

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conocimiento del ministerio público para ser tenida como denuncia, siempre que no le constare que la investigación del hecho hubiere sido iniciada de otro modo”. Finalmente, se contempla la capacidad de que el tribunal, que esta conociendo por vía de casación, apelación, consulta o una incidencia pueda proceder a casar la sentencia de oficio, si aparece de manifiesto en los antecedentes una causal del recurso de casación en la forma, artículo 776 CPC. Tratándose de la incompetencia relativa, no es posible que el tribunal declare de oficio su incompetencia, ya que el legislador contempla la disponibilidad de las partes por la vía de la prórroga tácita de la competencia. b) Por vía incidental  Ello se puede verificar a través de: a) La declinatoria de competencia  El artículo101 CPC señala que “podrán las partes promover cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria. Las que hayan optado por uno de estos medios, no podrán después abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrán emplearse los dos simultánea ni sucesivamente”. La declinatoria de competencia es aquella incidencia que se propone ante el tribunal que se cree incompetente para conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole que se abstenga de dicho conocimiento. Su tramitación se sujeta a la de los incidentes (artículo 111 CPC). En el juicio ordinario civil, la forma de hacer valer la declinatoria de la competencia es a través de la excepción dilatoria del artículo 303 Nº 1 CPC, es decir la incompetencia del tribunal ante el cual se ha presentado la demanda. Si no se hace valer por esa vía, ello puede hacerse con posterioridad en la forma de un incidente de nulidad procesal de acuerdo al artículo 305 inciso 2º CPC. En el nuevo proceso penal, se contempla que se hagan valer para ser resueltas en la audiencia de preparación del juicio oral por el juez de garantía, no siendo posible hacer valer la excepción de incompetencia en el juicio oral (artículo 256 CPP). b) La inhibitoria de competencia  Es aquel incidente especial que se promueve ante el tribunal que se cree competente y que no está conociendo del asunto pidiéndole que se dirija al tribunal, que es incompetente pero que está conociendo del negocio, para que se inhiba y remita los autos (artículo 102 CPC). Requerido el tribunal que está conociendo del asunto, deberá oír a la parte que ante él litiga, para dar lugar o negar la inhibitoria. Si se niega se dará lugar a una Jorge Astorga Tobar 2007

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contienda de competencia positiva, si la acepta remitirá los autos al tribunal competente.

c)

El incidente de nulidad procesal  El vicio de incompetencia se puede hacer valer según lo prescrito por los artículos 83 y 85 CPC. Para promover un incidente de nulidad no existe plazo (artículo 38 CPC), pero deberán concurrir los siguientes requisitos: i) que exista un juicio pendiente; ii) que el proceso se tramite ante un tribunal absolutamente incompetente; iii) el juicio se encuentre pendiente.

d) Como incidente de nulidad procesal en segunda instancia  El inciso final artículo 305 CPC dispone que las excepciones de incompetencia y litis pendencia pueden oponerse en segunda instancia en forma de incidentes. c) El recurso de casación en la forma  Una de las causales que permite la interposición del recurso es la incompetencia del tribunal (artículo 768 Nº 1 CPC). Para los efectos de interponer el recurso de casación de forma, es necesario que el recurso se hubiera preparado. El de fondo nunca puede interponerse por vicio de incompetencia del tribunal, puesto que las normas de competencia revisten la calidad de ordenatoria litis. Además constituyen medios indirectos para reclamar la incompetencia de un tribunal, el recurso de apelación y de queja. En nuevo proceso penal, la incompetencia del tribunal que pronuncia la sentencia es casual para deducir el recurso de nulidad en su contra (artículo 274 letra a CPP).

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Paralelo entre jurisdicción y competencia JURISDICCIÓN Poder deber del Estado para la resolución de los litigios (artículo 76 CPR y 1º COT) No admite clasificaciones No es prorrogable No es delegable Un juez puede tener jurisdicción y carecer de competencia Su falta genera inexistencia procesal Puede ser alegada como excepción perentoria (según la jurisprudencia) Su falta no se sanea con la ejecutoriedad de la sentencia, produciéndose una cosa juzgada aparente Su falta no se puede impugnar por la casación de forma De aceptarse la tesis que puede alegarse su falta como perentoria, procedería el recurso de casación de fondo La sentencia dictada sin jurisdicción da lugar a la excepción del Nº 7 del artículo 464 CPC

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COMPETENCIA Grado, esfera o medida para el ejercicio de la jurisdicción (artículo 108 COT) Admite múltiples clasificaciones Es prorrogable respecto del elemento territorio, en los asuntos contenciosos civiles en primera instancia y ante tribunales ordinarios Es delegable, a través de los exhortos Un juez no puede tener competencia sin jurisdicción Su falta general nulidad procesal Por vía de declinatoria se alega como excepción dilatoria Su falta se sanea con la ejecutoriedad de la sentencia, produciéndose cosa juzgada formal y real Su falta puede impugnarse por ese recurso Nunca procede el recurso de casación de fondo No da lugar su falta a la excepción mencionada

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CAPÍTULO VI. LAS REGLAS DE DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS NATURALEZA E IMPORTANCIA Pude resultar que de la aplicación de las reglas de la competencia absoluta y relativa, resulte que es competente más de un juez de letras por existir más de uno en una comuna o agrupación de comunas. El tribunal que en definitiva va a conocer es determinado por las reglas de la distribución de causas y el turno. Ellas se han definido como aquellas normas que nos permiten determinar el tribunal que, luego de aplicadas las reglas de la compendia absoluta y relativa, va a conocer del asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes. Según la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, no son reglas de la competencia relativa, sino que sólo son medidas de orden establecidas en virtud de las facultades económicas destinadas a producir una adecuada distribución del trabajo. En el sistema chileno ellas están determinadas en los artículos 175 y siguientes del COT, los decretos del Presidente de la República que fijan los territorios para cada tribunal y los autos acordados.

REGLAS DE DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS EN LOS ASUNTOS CIVILES Ellas son las siguientes: a. En los asuntos civiles contenciosos  Hay que distinguir: 1º Si los jueces de letras son de lugares que no son asiento de Corte de Apelaciones se aplica la regla del turno de acuerdo a los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 175 COT, que disponen que “en las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubiere más de un juez de letras, se dividirá el ejercicio de la jurisdicción, estableciéndose un turno entre todos los jueces, salvo que la ley hubiere cometido a uno de ellos el conocimiento de determinadas especies de causas. El turno se ejercerá por semanas. Comenzará a desempeñarlo el juez más antiguo, y seguirán desempeñándolo todos los demás por el orden de su antigüedad. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los juzgados de garantía ni a los tribunales de juicio oral en lo penal, que se regirán por las normas especiales que los regulan”.

2º Si los jueces de letras son de lugares que son asiento de Cortes de Apelaciones se aplica la regla de distribución de causas de acuerdo al artículo 176 COT, “en los lugares de asiento de Corte en que hubiere más de un juez de letras en lo civil, deberá presentarse a la secretaría de la Corte toda demanda o gestión judicial que se iniciare y que deba Jorge Astorga Tobar 2007

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conocer alguno de dichos jueces, a fin de que se designe el juez a quien corresponda su conocimiento. Esta designación se hará por el presidente del tribunal, previa cuenta dada por el secretario, asignando a cada causa un número de orden, según su naturaleza, y dejando constancia de ella en un libro llevado al efecto que no podrá ser examinado sin orden del tribunal”. En la provincia de Santiago, por auto acordado de la Corte de Apelaciones, se exige que las demandas y demás presentaciones que vayan a distribución tengan incorporada una minuta con los datos que se consignan, permitiéndose con ello una distribución por medios computacionales entre los distintos jueces de letras civiles. Existen sin embargo, excepciones a la distribución de causas, ellas son: a) La situación a que se refiere el artículo 178 COT  “No obstante lo dispuesto en el artículo 176, serán de la competencia del juez que hubiere sido designado anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas prejudiciales, por medidas preparatorias de la vía ejecutiva o mediante la notificación previa ordenada por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil; todas las gestiones que se susciten con motivo de un juicio ya iniciado y aquellas a que dé lugar el cumplimiento de una sentencia, fuera del caso previsto en la parte final del artículo114”. b) La situación a que se refiere el artículo 179 COT  “No están sujetos a lo dispuesto en el artículo 176 el ejercicio de las facultades que corresponden a los jueces para el conocimiento de los asuntos que tienen por objeto dar cumplimiento a resoluciones o decretos de otros juzgados o tribunales, ni los asuntos de jurisdicción voluntaria. La jurisdicción en estos casos será ejercida por el juez letrado de turno, a menos que se trate de negocios derivados del conocimiento que otro juzgado tuviere de un determinado asunto, en cuyo caso la jurisdicción podrá también ser ejercida por este. Asimismo, en el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago el turno para el conocimiento de los asuntos de que trata el presente artículo y demás que leyes especiales dispongan será ejercido simultáneamente por cinco jueces letrados en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 175”. b. Reglas de distribución de causas en los asuntos civiles no contenciosos  Respecto a estos asuntos siempre debe aplicarse la regla del turno (artículo 179 COT). En el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo con el precepto citado, existen 5 juzgados de turno, por lo que se podría ocurrir ante cualquiera de ellos. Sin embargo, de acuerdo al Auto Acordado de 1991, todas las demandas de asuntos no contenciosos, deberán ser ingresas por los interesados a la oficina de distribución de causas. En consecuencia, continúa aplicándose la regla del turno entre estos 5 juzgados, pero respecto de ellos opera la regla de distribución de causas.

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c. Tramitación de los exhortos  Los exhortos nacionales se rigen por la regla del turno. d. Reglas de distribución de causas de los asuntos penales  En el nuevo proceso penal, la distribución de causas entre los jueces de juzgados de garantía y tribunales orales, se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que deberá ser anualmente aprobado por el comité de jueces del juzgado a propuesta del presidente, o sólo por este último según corresponda (artículo 15, 17 y 23 letra a COT).

CAPÍTULO VII. LAS CONTIENDAS Y CUESTIONES DE COMPETENCIA GENERALIDADES. Son cuestiones de competencia aquellas en que una de las partes en el proceso reclama mediante la promoción de un incidente la incompetencia del tribunal para conocer del asunto. Son contiendas de competencia aquellas en que se suscita un conflicto entre dos o más tribunales, en el cual uno de ellos sostiene poseer competencia para conocer de un determinado asunto con exclusión de los otros que están conociendo de él (contienda positiva); o en el cual ninguno de tribunales que se encuentran en conocimiento de los antecedentes estima poseer competencia para conocer de un asunto (contienda negativa).

LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA La posibilidad de alegar la incompetencia de un tribunal a través de la promoción de un incidente especial se puede verificar a través de dos vías: la declinatoria de competencia y la inhibitoria de competencia, ya tratadas. Se puede establecer el siguiente paralelo entre ellas: INHIBITORIA DE COMPETENCIA Es un incidente especial Se promueve ante el tribunal que se cree competente, pero que no está conociendo de un asunto

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DECLINATORIA DE COMPETENCIA Es un incidente especial Se promueve ante el tribunal que está conociendo de un asunto, pero que se estima incompetente para conocer de él.

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Se genera un incidente que no es de previo y especial pronunciamiento, sin perjuicio de que se anule todo lo obrado Puede dar lugar a una contienda de competencia positiva

Es un incidente de previo y especial pronunciamiento, artículo 112 inciso 1º CPC No da origen a una contienda de competencia

LAS CONTIENDAS DE COMPETENCIA Es necesario distinguir: 1) Entre tribunales ordinarios a) Si los tribunales en conflicto tiene un superior común  La contienda es resuelta por el tribunal superior común (artículo 190 inciso 1º COT). b) Si los tribunales en conflicto son de distinta jerarquía  La contienda es resuelta por el superior de aquél que tenga jerarquía más alta (artículo 190 inciso 2º COT). c) Si los tribunales en conflicto dependieren de diversos superiores, iguales en jerarquía  La contienda es resuelta por el superior del tribunal que hubiere prevenido en el asunto (artículo 190 inciso 3º COT). d) Los jueces árbitros  Tendrán como superior para estos efectos la respectiva Corte de Apelaciones.

2) Entre tribunales especiales, o entre éstos y los tribunales ordinarios a) Dependientes ambos de la misma Corte de Apelaciones  Es resuelta por ella. b) Dependientes ambos de distintas Cortes de Apelaciones  Es resuelta por la Corte que sea superior jerárquico de aquél que haya prevenido en el asunto. c) Si no pueden aplicarse las reglas precedentes  Resolverá la Corre Suprema.

3) Entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia Resuelve la Corte Suprema o el Senado, según lo ya visto. Cabe señalar que todas las contiendas de competencia serán falladas en única instancia, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 192 COT. Jorge Astorga Tobar 2007

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CAPÍTULO VIII. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES Introducción Si el juez que ejerce la jurisdicción no es imparcial, no se daría uno de los supuestos para que estemos frente a un debido proceso. Para resguardar la imparcialidad se ha establecido el sistema de implicancias y recusaciones, las que conducen a una incompetencia accidental o subjetiva conforme al artículo 194 COT. Reglamentación  Ella se encuentra en los artículos 194 y siguientes y 483 y siguientes COT, y artículos 113 y siguientes CPC. Concepto  Ellas son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer de un asunto, por considerarse que existe u interés presente que le hace perder la imparcialidad requerida en la función que desempeña. Causales de Implicancias  El artículo 195 COT, señala que son causas de implicancia: 1. Ser el juez parte en el pleito o tener en él interés personal, salvo lo dispuesto en el número 18 del artículo siguiente; 2. Ser el juez consorte o pariente consanguíneo legítimo en cualquiera de los grados de la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, o ser padre o hijo natural o adoptivo de alguna de las partes o de sus representantes legales. 3. Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesión, o síndico de alguna quiebra, o administrador de algún establecimiento, o representante de alguna persona jurídica que figure como parte en el juicio. 4. Ser el juez ascendiente o descendiente legítimo, padre o hijo natural o adoptivo del abogado de alguna de las partes. 5. Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente sometida a su conocimiento. 6. Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos padres o hijos naturales o adoptivos, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes. 7. Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o adoptivos, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez debe fallar. Jorge Astorga Tobar 2007

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8. Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y 9. Ser el juez, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o adoptivos, heredero instituido en testamento por alguna de las partes. Lo dicho en este artículo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo1324 y en los incisos 3º y 4º del artículo 1325 del Código Civil.

Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, además, las siguientes: 1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor; 2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y 3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el mismo procedimiento. Causales de Recusación  El artículo 196 COT, señala que son causas de recusación: 1° Ser el juez pariente consanguíneo simplemente ilegítimo en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, o consanguíneo legítimo en la línea colateral desde el tercero hasta el cuarto grado inclusive, o afín hasta el segundo grado también inclusive, de alguna de las partes o de sus representantes legales. 2° Ser el juez ascendiente o descendiente ilegítimo, hermano o cuñado legítimo o natural del abogado de alguna de las partes. 3° Tener el juez superior alguno de los parentescos designados en el inciso precedente o en el número 4° del artículo 195, con el juez inferior que hubiere pronunciado la sentencia que se trata de confirmar o revocar. 4° Ser alguna de las partes sirviente, paniaguado o dependiente asalariado del juez, o viceversa. 5° Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su consorte o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado. Sin embargo, no tendrá aplicación la causal del presente número si una de las partes fuere alguna de las instituciones de previsión fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social, la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, o uno de los Servicios de Vivienda y

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Urbanización, a menos que estas instituciones u organismos ejerciten actualmente cualquier acción judicial contra el juez o contra alguna otra de las personas señaladas o viceversa. 6° Tener alguno de los ascendientes o descendientes simplemente ilegítimos del juez o los parientes colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente que deba fallar como juez alguna de las partes. 7° Tener alguno de los ascendientes o descendientes simplemente ilegítimos del juez o los parientes colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez deba fallar. 8° Tener pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con su consorte, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado. Cuando el pleito haya sido promovido por alguna de las partes, deberá haberlo sido antes de la instancia en que se intenta la recusación. 9° Haber el juez declarado como testigo en la cuestión actualmente sometida a su conocimiento. 10. Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestión pendiente, siempre que lo hubiere hecho con conocimiento de ella. 11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes ilegítimos del juez o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, instituido heredero en testamento por alguna de las partes. 12. Ser alguna de las partes heredero instituido en testamento por el juez. 13. Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las partes, serlo su consorte o alguno de los ascendientes o descendientes del mismo juez, o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. 14. Haber el juez recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir empeñada su gratitud. 15. Tener el juez con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos de estrecha familiaridad. 16. Tener el juez con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no se halla revestido de la debida imparcialidad. 17. Haber el juez recibido, después de comenzado el pleito, dadivas o servicios de alguna de las partes, cualquiera que sea su valor o importancia, y Jorge Astorga Tobar 2007

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18. Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que el juez sea accionista. No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituirá causal de recusación la circunstancia de que una de las partes fuere una sociedad anónima abierta. Lo prevenido en el inciso anterior no regirá cuando concurra la causal señalada en el No. 8 de este artículo. Tampoco regirá cuando el juez, por sí solo o en conjunto con alguna de las personas indicadas en el numerando octavo, fuere dueño de más del diez por ciento del capital social. En estos dos casos existirá causal de recusación. Paralelo IMPLICANCIAS

RECUSACIONES Artículo 196 COT

GRAVEDAD

Artículo 195 COT A todos los jueces, funcionarios judiciales y peritos Deberán tan pronto como tengan noticia de ello, hacerlo constar en el proceso, declarándose inhabilitados para continuar funcionando, o pidiendo se haga esta declaración por el tribunal de que formen parte (artículo 199 COT) Mayor

MODO DE OPERAR

Declaración de oficio o a petición de parte (artículo 200 COT)

DISPONIBILIDAD PURGA

Orden público No existe

RENUNCIA TÁCITA

No existe

FUENTES EXTENSIÓN

OBLIGACIÓN DE LOS JUECES

INFRACCIÓN CONSIGNACIÓN EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN COMPETENCIA CAUSAL DE CASACIÓN EN LA FORMA NATURALEZA Jorge Astorga Tobar 2007

Constituye delito de prevaricación (artículo 224 Código Penal) Se regulan los montos en el artículo 118 CPC Debe abstenerse de conocer el asunto mientras no se resuelva el incidente (artículo 119 y 120 CPC) Ante el propio afectado (artículo 203 COT) Basta su concurrencia Incidente especial

Ídem

Ídem

Menor Sólo podrá entablarla la parte a quien, según la presunción de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad del juez (artículo 200 COT) Orden privado Cabe purga (artículo 114 CPC) Se produce si no se alega dentro de 5º día (artículo 125 CPC) No hay delito Ídem

Ídem Ante el superior jerárquico (artículo 204 COT) Debe haber sido alegada oportunamente (artículo 768 Nº 2 CPC) Ídem

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JURÍDICA VÍA AMISTOSA

No existe

APELACIÓN

Es inapelable, salvo que la pronuncie un tribunal unipersonal rechazándola

EFECTOS

Integración y subrogación

Procede (artículo 124 CPC) Es inapelable, salvo que acepte la recusación amistosa, o declare de oficio la inhabilitación por alguna causal de recusación (artículo 205 COT) Ídem

Recusación de los abogados integrantes  No requiere expresión de causa (artículo 198 COT), y debe efectuarse siempre antes del inicio de la audiencia. Abandono implicancia y recusación  De acuerdo al artículo 123 CPC, ”Paralizado el incidente de implicancia o de recusación por más de diez días, sin que la parte que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo declarará de oficio abandonado con citación del recusante”. Renovación  De acuerdo al artículo 128 CPC, “Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante”.

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LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES, LOS ÁRBITROS, LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LOS ABOGADOS

CAPÍTULO I. BASES DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES INTRODUCCIÓN. ADECUACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA A LA REGIONALIZACIÓN DEL PAÍS El D.L. 573, estableció una nueva división geográfica del país para su gobierno y administración interior. En tal sentido, el artículo1º del mencionado D.L. 573, establece que "para el gobierno y la administración del Estado el territorio de la República se dividirá en Regiones y las regiones en provincias. Para los efectos de la administración local de las provincias se dividirán en comunas. Sin perjuicio de lo anterior, podrán establecerse áreas metropolitanas de acuerdo a lo previsto en el artículo 21". Por su parte, el D.L. 575 concretó la división anunciada en el D.L. 573. Sin embargo, el artículo1º transitorio del ya citado D.L. 573 estableció que mientras no se dicten las leyes previstas en este estatuto, continuaran vigentes, en cuanto no sean modificadas específicamente, la actual división territorial del país, su sistema de gobierno y administración interior y la organización territorial de los tribunales de justicia. Días después entró en vigencia, en lo trascendente, la regionalización y luego sobrevinieron regularizaciones comunales, municipales, etc., surgieron problemas de interpretación del precepto transcrito en lo que se refiere a los tribunales de Justicia y la Corte Suprema manifestó su preocupación al Ejecutivo. De esa preocupación, se dicta el D.L. 1365. El artículo 4º del D.L. 1365 expresa que mientras no se dicten las normas legales concretas para la adecuación de la organización judicial al proceso de regionalización del país el establecimiento de las nuevas divisiones territoriales que emanen de el no producirán efectos respecto de la jerarquía, dependencia, territorio jurisdiccional y competencia de los tribunales de justicia. Es el caso, que con fecha 18 de Enero de 1989, se publicó en el Diario Oficial la ley 18.776. Dicha ley comenzó a regir el 1º de Marzo de 1989 de acuerdo a lo previsto en su artículo décimo tercero. Mediante dicha norma legal se dispuso la adecuación del Poder Judicial a la regionalización del país y se fijaron los territorios jurisdiccionales a los tribunales y demás servicios judiciales de acuerdo con la nueva división geográfica del país. Jorge Astorga Tobar 2007

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Se establece por Región el número de los juzgados de Letras, a los que se les asignó dentro de la respectiva Región una fracción de territorio similar a la antigua (Normalmente el Departamento), correspondiéndoles ahora una comuna o agrupación de comunas. El artículo 2° de la ley 18.776, prescribe al respecto que "en los casos que las leyes, reglamentos y decretos se refieran al Departamento como territorio jurisdiccional de un tribunal o de los auxiliares de la administración de justicia, dicha referencia se entenderá hecha a la comuna o agrupación de comunas que constituyen el respectivo territorio jurisdiccional". Por otra parte, a las Cortes de Apelaciones se les fijó como territorio no una provincia o agrupación de provincias, como antes, sino que una Región, o una o más provincias de una determinada Región. Mediante esta ley se suprimieron los juzgados de distrito y subdelegación y los respectivos cargos, derogándose por ello el Título II COT que trataba de esos tribunales, siendo las causas conocidas por estos juzgados, radicadas en los jueces de letras respectivos. Debemos recordar que con anterioridad mediante el D.L. 2416 se habían suprimido los jueces de letras de menor cuantía, pasando su competencia a los Jueces de Letras de Mayor cuantía. Modificaciones a la competencia de los Tribunales por la Reforma Procesal Penal  Con posterioridad, mediante la Ley 19.665 y la Ley 19.708, se reformó el Código Orgánico de Tribunales para adecuarlo al nuevo Código Procesal Penal. La principal modificación estructural que se introdujo por dichas leyes fue la de crear los juzgados de garantía y los tribunales orales en lo penal, a quienes les corresponderá ejercer su función jurisdiccional sólo dentro del nuevo sistema procesal penal. De acuerdo con ello, se mantienen la existencia y competencia de los jueces de letras para conocer de los procedimientos penales que deban regirse por el antiguo procedimiento penal, esto es, los que se refieren a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal dentro de la Región respectiva conforme al cronograma contemplado en el artículo 4º transitorio de la ley 19.640 Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y en el artículo 484 del Código Procesal Penal. Como consecuencia de todas esas modificaciones legales, tenemos que en la actualidad la estructura jerárquica piramidal de los tribunales ordinarios, antes de comience a regir la reforma procesal penal, se encuentra estructurada por la Corte Suprema en su cúspide, mas abajo las Cortes de Apelaciones respectivas y en su base se encuentran los Jueces de Letras. A partir de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la respectiva Región, respecto de los delitos que deban ser investigados y juzgados conforme al nuevo sistema Jorge Astorga Tobar 2007

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procesal penal, la estructura jerárquica piramidal se encontrará estructurada por la Corte Suprema en su cúspide, mas abajo las Cortes de Apelaciones respectivas y en su base se encontrarán los juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal. Sin perjuicio de ello, la estructura jerárquica primitiva se mantendrá respecto de los delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, por ser éste aplicable respecto de dicho tipo de hechos. Debemos hacer presente que la jurisdicción penal militar no experimentará cambio alguno, atendido a que el nuevo sistema procesal penal no se contempla que rija respecto de dichas causas.

GENERALIDADES Etimología de la voz tribunal  Proviene del latín tribunal, -is, “relativo o perteneciente a los tribunos". Concepto  Se ha definido tribunal como el órgano público establecido en la ley, para los efectos de ejercer la función jurisdiccional, a través del debido proceso. Para los efectos de determinar el carácter de tribunal de un órgano público debe atenderse a la función que desempeña según las facultades conferidas por la ley, puesto que la función es la que caracteriza al órgano y no el órgano el que caracteriza a la función, en este sentido los tribunales además de funciones jurisdiccionales pueden ejercer funciones administrativas, por ejemplo dictar auto acordados. Los tribunales se encuentran compuestos por uno o más jueces, quienes son los sujetos encargados de dictar las resoluciones destinadas a dar curso progresivo al proceso y resolver el conflicto sometido a su decisión, y por funcionarios auxiliares de la administración de justicia, esto es, como su nombre lo indica las personas que asisten y colaboran con los jueces para el ejercicio de la función jurisdiccional. Clasificaciones  Los tribunales han sido clasificados de las siguientes formas: 1) En atención a su órbita de competencia, en ordinarios, especiales y arbitrales. a) Los tribunales ordinarios son aquellos a quienes les corresponde el conocimiento de la generalidad de los conflictos que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio nacional (artículo 5° inciso1° COT). Revisten el carácter de tribunales ordinarios los jueces de letras, los tribunales unipersonales de excepción, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. En el nuevo sistema procesal penal, se crearon los jueces de garantía, actuando con éste carácter los jueces de letras en las comunas donde no se ha contemplado su existencia, y los tribunales de juicio oral en lo penal.

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b) Los tribunales especiales son aquellos a quienes les corresponde únicamente el conocimiento de las materias que el legislador específicamente les ha encomendado en atención a la naturaleza del conflicto o la calidad de las personas que en él intervienen. Los tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial son los Juzgados de Familia, los Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Provisional y los Tribunales Militares de tiempo de paz. Aquellos que no forman parte del Poder Judicial, como son los Juzgados de Policía Local, el Director del Servicio de Impuestos Internos, la H. Comisión Resolutiva de la Ley Antimonopolios, etc. c) Los tribunales arbitrales son aquellos jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (artículo 222 COT).

2) En atención a su composición, son unipersonales y colegiados a) Los tribunales unipersonales son aquellos que están constituidos por un solo juez, sea que actúe cono titular, subrogante, suplente o interino. Revisten el carácter de tribunales unipersonales en nuestro país la generalidad de los tribunales ordinarios y especiales que ejercen su competencia en asuntos de única o primera instancia. En el nuevo sistema procesal penal, los juzgados de garantía están conformados por uno o más jueces (artículos 14 y 16 COT), pero consideramos que se trata de tribunales unipersonales porque el ejercicio de la jurisdicción por parte de los jueces que forman parte del juzgado de garantía en caso de estar conformado por varios jueces, siempre se ejerce por uno sólo de ellos. b) Los tribunales colegiados son aquellos que se encuentran constituidos por más de un juez y deben ejercer la función jurisdiccional actuando conjuntamente de acuerdo con el quórum de instalación y decisión previsto por la ley. Los tribunales colegiados, deben ejercer la función jurisdiccional para resolver las materias entregadas a su conocimiento en Pleno o en Sala. Revisten este carácter en nuestro país la generalidad de los tribunales ordinarios y especiales a quienes se ha entregado el conocimiento de asuntos en segunda instancia y de los recursos de casación en la forma y en el fondo, como del recurso de nulidad que se contempló en el nuevo sistema procesal penal. En el nuevo sistema procesal penal, los tribunales de juicio oral en lo penal siempre están conformados por varios jueces y deben funcionar en Salas compuestas de tres miembros, determinándose su integración por un sorteo anual que se efectuará durante el mes de enero de cada año (artículos 17 y 21), por lo que se trata claramente de tribunales colegiados.

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3) En atención a su preparación técnica, son legos, de jurados, escabinos y letrados. a) Los tribunales o jueces legos son aquellos en que la función jurisdiccional es ejercida por jueces que no requieren poseer el título de abogado. En la actualidad, no existen jueces legos dentro de los tribunales ordinarios y la mayoría de los tribunales especiales se encuentran integrados por jueces letrados. Excepcionalmente, nos encontramos ante la existencia de un tribunal en la función puede ser ejercida por quien no posee el título de abogado en el caso de los Tribunales militares en la primera instancia, en que el Juez institucional es el comandante en Jefe de la respectiva división, pero que es asesorado por un auditor que posee el titulo de abogado; en el caso de los jueces de Policía local en que la función es ejercida por el Alcalde; en el caso de los miembros de la H. Comisión Resolutiva, en que sus miembros son en mayoría legos. En el caso de los árbitros, la excepción más clara es la relativa a los árbitros arbitradores. b) Los tribunales de jurados se integran por un grupo de personas, elegidas entre los ciudadanos, por lo general legas en derecho, quienes, tras el juicio oral, emiten un veredicto, en el que hace constar los hechos que entienden como probados en dicho juicio. Este veredicto pasa a uno o varios jueces profesionales, el o los cuales aplican las normas jurídicas al veredicto y extrae las conclusiones (fallo). A este tipo de tribunales se la suele llamar de jurado puro. c) Los tribunales de escabinos se caracterizan por la intervención de jueces legos, elegidos por los ciudadanos que, tras el juicio oral, participan juntamente con jueces en la elaboración de la sentencia. d) Los tribunales o jueces letrados o técnicos son aquellos en que la función jurisdiccional es ejercida por jueces que necesariamente requieren poseer el título de abogado. La totalidad de los jueces ordinarios que existen en nuestro país revisten el carácter de letrados.

4) En atención al tiempo que los jueces duran en sus funciones, son perpetuos o temporales a) Tribunales perpetuos son aquellos en que los jueces son designados para ejercer indefinidamente el cargo y permanecen en él mientras dure su buen comportamiento y no alcancen la edad de 75 años. La totalidad de los jueces designados para integrar los tribunales ordinarios y la gran mayoría de los designados para integrar tribunales especiales revisten éste carácter en nuestro derecho. b) Tribunales temporales son aquellos que por disposición de la ley o acuerdo de las partes sólo pueden ejercer su ministerio por un período de tiempo limitado. En nuestro país, Jorge Astorga Tobar 2007

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revisten el carácter de jueces temporales los árbitros (artículo 235 inciso 3° COT), y los miembros del tribunal constitucional los que duran nueve años en sus cargos (artículo 92 CPR).

5) En atención a su nacimiento y duración frente a la comunidad, son comunes o permanentes y accidentales o de excepción. a) Los tribunales comunes o permanentes son aquellos que se encuentran siempre y continuamente a disposición de la comunidad, cualquiera sea el asunto sometido a su conocimiento. b) Los tribunales accidentales o de excepción son aquellos que no se encuentran siempre y continuamente a disposición de la comunidad, sino que se constituyen para el conocimiento de un asunto determinado en los casos previstos por la ley. Revisten el carácter de tribunales accidentales los tribunales unipersonales de excepción y los jueces árbitros. Los jueces de dedicación exclusiva o funcionamiento extraordinario se diferencian de los Ministros en visita extraordinaria, dado que en el caso del Ministro en Visita siempre actúa como tal un Ministro de Corte de Apelaciones o Corte Suprema y nunca un juez de letras, el que debe ser designado por los tribunales superiores (artículo 559 COT), siendo las causas que justifican su nombramiento las previstas en el artículo 560 COT. La designación de Ministro en Visita siempre se efectúa por un tiempo determinado (artículo 562 COT), debiendo el Ministro visitador dar cuenta de su visita cuando lo exija el tribunal y a lo menos mensualmente (artículo 563 COT). En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la actuación de jueces de letras de dedicación exclusiva o funcionamiento extraordinario, ni tampoco se contempla la participación de los tribunales unipersonales de excepción y de los ministros en visita conforme a la modificación introducida a los artículos 50, 51, 52 y 559 COT. La única excepción la podríamos encontrar respecto del tribunal unipersonal de excepción Ministro de la Corte Suprema para conocer de los delitos de jurisdicción de los tribunales chilenos cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la República con otro Estado, al no haberse eliminado el Nº 2 del artículo 52 COT por la Ley 19.665.

6) En atención a la misión que cumplen en la tramitación y fallo, tenemos jueces tramitadores, sentenciadores y mixtos. a) Juez substanciador, tramitador o instructor es aquel que tiene por objeto tramitar el procedimiento hasta dejarlo en una etapa determinada para que la sentencia sea pronunciada por otro órgano jurisdiccional.

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b) Juez sentenciador es aquel cuya misión se reduce a pronunciar sentencia en un procedimiento que ha sido instruido por otro tribunal. c) Juez Mixto son aquellos que cumplen la función de tramitar el procedimiento y pronunciar la sentencia dentro de él. En el antiguo procedimiento penal los jueces en primera instancia tienen el carácter de jueces mixtos, puesto que les corresponde la instrucción del sumario, acusar y dictar sentencia dentro del proceso. En el nuevo procedimiento penal, no existen los jueces instructores o mixtos, dado que la investigación le corresponde dirigirla exclusivamente al Ministerio Público (artículos 83 CPR y 3, 77 y 180 CPP), correspondiéndole al juez de garantía sólo autorizar previamente toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare (artículo 9 NCPP). Los jueces del tribunal oral son básicamente jueces sentenciadores, con la modalidad que ellos resuelven sobre la base de las pruebas que se hubieren rendido ante ellos en el juicio oral (artículo 296 CPP).

7) En atención al lugar en que ejerce su función, tenemos tribunales sedentarios y ambulantes a) Tribunales sedentarios son aquellos que deben ejercer sus funciones dentro de un determinado territorio jurisdiccional, teniendo su asiento en un lugar determinado de ella al cual deben acudir las partes para los efectos de requerirle el ejercicio de su función. En nuestro país, los tribunales tienen el carácter de sedentarios. b) Tribunales ambulantes son aquellos que acuden a administrar justicia en las diversas partes del territorio que recorre, sin tener una sede fija para tal efecto. En el nuevo proceso penal, los tribunales de juicio oral en lo penal pueden excepcionalmente pasar a tener el carácter de ambulantes respecto de determinados procesos, conforme a lo previsto en el artículo 21 A inciso 1º COT, "Cuando sea necesario para facilitar la aplicación oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso, los tribunales orales en lo penal se constituirán y funcionarán en localidades situadas fuera de su lugar de asiento”.

8) En atención a su jerarquía, distinguimos tribunales superiores e inferiores de justicia. a) Tribunales superiores de Justicia, revisten el carácter de tribunales superiores la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, correspondiéndole al Senado resolver las contiendas de competencia que se promuevan entre ellos y las autoridades políticas o administrativas, artículo 53 N° 3 CPR. Jorge Astorga Tobar 2007

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b) Tribunales inferiores de justicia, revisten tal carácter los juzgados de garantía, los tribunales de juicio oral en lo penal, los jueces de letras y los tribunales unipersonales, correspondiéndole a la Corte Suprema resolver las contiendas de competencia que se promuevan entre ellos y las autoridades políticas o administrativas (artículo 82 inciso final CPR). Excepcionalmente, el artículo 19 CPP contempla que la Corte de Apelaciones puede en algunos casos resolver los conflictos que se susciten con motivo de la información requerida por el fiscal o el tribunal de garantía a alguna autoridad si ésta se negare a proporcionarla.

9) En atención a la extensión de la competencia que poseen, están los tribunales con competencia común y aquellos con competencia especial. a) Los tribunales de competencia común son aquellos tribunales ordinarios que están facultados para conocer de toda clase de asuntos, cualquiera sea su naturaleza. b) Los tribunales de competencia especial son aquellos tribunales ordinarios que están facultados para conocer sólo de los asuntos determinado que la ley les ha establecido. La regla general que rige respecto de los tribunales en nuestro país, es la de competencia común, sin perjuicio de poder apreciar que claramente la tendencia de estos últimos años es ir hacia la especialización antes indicada.

10) En atención a la instancia en que resuelven el conflicto, están los tribunales de única, primera y segunda instancia. a) Tribunales de única instancia, son aquellos tribunales que resuelven el conflicto, sin que proceda el recurso de apelación en contra de la sentencia que pronuncian. En nuestro país los jueces de letras poseen competencia en única instancia para resolver las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales; las Cortes de Apelaciones conocen en única instancia de los recursos de casación en la forma, de los recursos de queja y de las consultas que correspondieren. La Corte Suprema conoce de la mayoría de los asuntos en única instancia, como ocurre con el recurso de casación en la forma y en el fondo y los recursos de queja. La excepción, es que la Corte Suprema conozca de asuntos en segunda instancia, como ocurre con los recursos de amparo, protección, y amparo económico. En el nuevo proceso penal, los tribunales de juicio oral ejercen su competencia en única instancia, puesto que en contra de sus resoluciones no es procedente el recurso de apelación Jorge Astorga Tobar 2007

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(artículo 364 CPP). Igualmente, los juzgados de garantía ejercen competencia por regla general en única instancia, puesto que sólo procede el recurso de apelación respecto de las resoluciones expresamente previstas por el legislador (artículo 370 CPP). b) Tribunales de primera instancia son aquellos tribunales que resuelven el conflicto, procediendo el recurso de apelación en contra de la sentencia que pronuncian, para que ella sea revisada por el tribunal superior jerárquico. En nuestro país los jueces de letras, sean ordinarios o especiales, tienen casi plenitud de la competencia para conocer de los asuntos en la primera instancia. Las Cortes de Apelaciones excepcionalmente poseen competencia en primera instancia. La Corte Suprema no conoce de asuntos en primera instancia. En el nuevo procedimiento penal, los juzgados de garantía ejercen competencia en primera instancia por ser procedente en contra de las resoluciones que pronuncien el recurso de apelación en los casos previstos en el artículo 370 CPP, sin perjuicio de la procedencia muy restringida de este recurso. c) Tribunales de segunda instancia son aquellos tribunales que conocen del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia pronunciadas por el tribunal de primera instancia. En nuestro país las Cortes de Apelaciones, sea respecto de tribunales ordinarios o especiales, tienen casi la plenitud de la competencia para conocer de los asuntos en la segunda instancia. La Corte Suprema conoce de algunos asuntos en segunda instancia, como ocurre con los recursos de amparo, protección, y amparo económico.

11) En atención a la forma en que resuelven el conflicto, se distinguen los tribunales de derecho y los de equidad. a) Tribunales de Derecho son aquellos que deben pronunciar su sentencia para resolver el conflicto con sujeción a lo establecido en la ley. En nuestro derecho, la regla general es que los tribunales sean de derecho, puesto que sólo en defecto de la ley se encuentran facultados para resolver el conflicto aplicando los principios de equidad, artículo 170 N° 5 CPC. b) Tribunales de Equidad son aquellos que se encuentran facultados para pronunciar su sentencia aplicando los principios de equidad, como es el caso de los árbitros arbitradores.

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BASES DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN Concepto  Son todos aquellos principios establecidos por la ley para el adecuado y eficiente funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. Son los siguientes:                

Legalidad Independencia Inamovilidad Responsabilidad Territorialidad Jerarquía y Grado Publicidad Sedentariedad Pasividad Competencia Común Inavocabilidad Inexcusabilidad Gratuidad Autogeneración incompleta Estatuto de los jueces Continuatividad

A) BASE ORGÁNICA DE LA LEGALIDAD La legalidad como base para el ejercicio de la función jurisdiccional, que aparece contemplada en la CPR y en el COT, puede ser apreciada desde tres puntos de vista: 1) Legalidad en un sentido orgánico  Este principio indica que sólo en virtud de una Ley se pueden crear Tribunales. El artículo 76 inciso 1º CPR establece que "la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolver y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley". a) En cuanto al instante en que debe verificarse el establecimiento del tribunal, ello debe acontecer necesariamente con anterioridad a la iniciación del proceso, y no del hecho de que se trate. Así lo disponer el artículo 19 Nº 3 inciso 4º CPR: "nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por esta", y el artículo 2º CPP, "nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho". b) Por otra parte, el artículo 77 CPR exige que la organización y atribuciones de los tribunales se determine a través de la dictación de una Ley Orgánica Jorge Astorga Tobar 2007

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Constitucional, que corresponde a las materias que se refieren a la organización y atribuciones de los tribunales del COT. La aprobación, modificación o derogación de dicha ley orgánica, además de los requisitos generales, requiere que se oiga previamente a la Corte Suprema, al momento de darse cuenta del proyecto o antes de su votación en sala (artículo 77 inciso 2º CPR y 16 LOCCN 18.918). 2) Legalidad en sentido funcional  De acuerdo a este principio, los Tribunales deben actuar dentro del marco que les fija la ley y deben fallar los conflictos dándole a ella la correspondiente aplicación. a) Los artículos 6º y 7º CPR se encargan de establecer la existencia del Estado de Derecho, debiendo los tribunales como órganos públicos actuar dentro de la orbita de competencia prevista por el legislador y conforme al procedimiento previsto en la ley. El marco dentro del cual pueden actuar los tribunales se encuentra establecido por la ley, al tratar de la competencia en los artículos 108 y siguientes COT, adoleciendo de nulidad los actos apartándose de sus atribuciones. b) Por otra parte, los asuntos que se encuentran sometidos a su decisión deben ser fallados por los Tribunales aplicando la ley que se encuentra vigente. Es así, como los artículos 170 Nº5 CPC y 342 letra d) CPP, establecen que el tribunal debe, al dictar la sentencia definitiva que resolverá el conflicto, contemplar en aquella las consideraciones de derecho que fundamentan su decisión. Si el tribunal resuelve el asunto apartándose de la ley, el fallo adolecerá de nulidad y podrá ser impugnado a través de la interposición del recurso de casación en el fondo, en materia civil (artículo 767 CPC); en tanto, en el nuevo proceso penal, la forma de alegar esta nulidad es el recurso de nulidad (artículo 373 letra b) CPP). 3) Legalidad en el sentido de garantía constitucional  En este sentido, el principio de la legalidad importa la igualdad en la protección de los derechos de las personas dentro de la actividad jurisdiccional. El artículo 19 Nº 3 CPR establece este aspecto de la base y garantía de la legalidad, velando porque todas las personas tengan acceso a proteger sus derechos a través del ejercicio de la función jurisdiccional en un debido proceso y con la asistencia jurídica necesaria para ello. Para ello se contempla en este artículo: a) Derecho a la defensa jurídica, b) Prohibición de juzgamiento por comisiones especiales, c) La existencia previa de un debido proceso, para que como culminación de él se dicte el fallo que resuelva un conflicto, d) Prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, Jorge Astorga Tobar 2007

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e) Irretroactividad de la ley penal sancionatoria, y f) Prohibición de establecer leyes penales en blanco.

B) BASE DE LA INDEPENDENCIA La razón de la independencia judicial no necesita explicación: si el juez no está libre de cualquier interferencia o presión exterior, no podrá administrar justicia imparcialmente según la ley. Ella se puede apreciar desde tres puntos de vista: 1) Independencia orgánica o política  Ella consiste en que el Poder Judicial goza de autonomía frente a los demás Poderes del Estado, sin que exista una dependencia jerárquica de éste respecto del Poder Legislativo o Ejecutivo. El artículo 76 CPR contempla expresamente esta estructura del Poder Judicial no subordinada jerárquicamente a los otros Poderes del Estado al prescribir que "la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley". Es por ello que ninguna actuación podría ejercerse por parte del Poder Legislativo o Ejecutivo que tengan por objeto atentar en contra de la estructura independiente del Poder Judicial que contempla la Constitución, lo que es ratificado por el artículo 12 COT: "el Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones". Pero esta independencia del Poder Judicial no se contempla sólo en un sentido positivo, sino que también en el negativo, esto es, en la prohibición del Poder Judicial de inmiscuirse en la independencia de los otros Poderes del Estado en su actuar. Así lo dispone el artículo 4º COT, que dispone que "es prohibido al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes". Finalmente, el artículo 222 del CP resguarda este principio estableciendo un tipo penal referente a la usurpación de funciones. Respecto de la independencia orgánica debemos tener presente que se ha señalado que la independencia del Poder Judicial no ha existido nunca, completa ni integral, fundamentalmente debido a la carencia de una independencia económica que es uno de los pilares en que hubiere sustentarse un Poder Judicial verdaderamente autónomo. 2) Independencia funcional  Ella consiste en que no sólo existe un Poder estructurado independiente a los otros con una autonomía propia, sino que además la función jurisdiccional que se les ha encomendado se ejerce sin que los otros Poderes del Estado se inmiscuyan en cualquier forma en el desempeño del cometido que se les ha confiado. Jorge Astorga Tobar 2007

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Ella se encuentra expresamente en la CPR al señalar en su artículo 77 que "la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, evocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o de hacer revisar proceso fenecidos". Con el fin de mantener dicha independencia, se le ha dotado además de la facultad de imperio en el artículo 76 incisos 3º y 4º CPR, por los que "Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir ordenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine. La autoridad referida deberá cumplir sin más trámites el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar". En el mismo sentido el artículo 11 COT dispone que para hacer ejecutar sus sentencias y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten, podrán los tribunales requerir de las demás autoridades el auxilio de la fuerza pública que de ellas dependieren o los otros medios de acción conducentes de que dispusieren. 3) Independencia personal  Ella consiste en que les personas que desempeñen la función jurisdiccional son enteramente autónomas del resto de los Poderes del Estado e incluso dentro del Poder Judicial para los efectos de construir el juicio lógico sentencia que ha de resolver el conflicto sometido a su decisión. El constituyente para proteger la actuación independiente de las personas que ejercen la función jurisdiccional ha establecido un cierto privilegio o beneficio de inviolabilidad, artículo 81 CPR, el cual dispone que "los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos a disposición del tribunal que debe de conocer del asunto en conformidad a la ley". Además, se establece para cautelar esta independencia personal en el ejercicio de sus funciones, que los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñaran su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes (artículo 80 inciso 1º CPR). La expresión “por el tiempo que determinen las leyes”, se refiere a los jueces temporales de distrito o delegación, eliminados por la reforma al COT de 1989.

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Por otra parte, el inciso 2º del referido artículo 80 CPR, establece que no obstante lo anterior (inamovilidad) los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad; o por renuncia o incapacidad legal sobreviviente en caso de ser depuesto de sus destinos por causa legalmente sentenciada. La norma relativa a edad no regirá respecto del Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo hasta el término de su período. La independencia personal nos conduce a señalar que el juez está sometido a la ley, y que en consecuencia, el principio de la independencia personal de los jueces reconoce una limitación en la ley en el actuar de los órganos jurisdiccionales, es decir, el principio de legalidad. Por otra parte, en cuanto a la independencia personal del juez dentro del Poder Judicial respecto de los otros tribunales, se encuentra garantizada por la base orgánica de la inavocabilidad consagrada en el artículo 8º COT, de acuerdo al cual "ningún tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad". 4) Independencia de Funciones de Poderes del Estado y las relaciones entre ellos  Para los efectos de limitar el poder y evitar su concentración en un poder absoluto, se ha distribuido éste en varias funciones del Estado. Para velar por el correcto ejercicio de cada función, se ha establecido en la CPR diversas técnicas de control entre las distintas funciones (frenos y contrapesos). Control judicial sobre la administración pública  Se verifica fundamentalmente a través de: a)

Conocimiento y fallo de los asuntos contenciosos administrativos (artículo 38 inciso 2º CPR).

b) Protección de las libertades civiles y derechos fundamentales que ostentan de igual forma todos las destinatarios del poder, fundamentalmente a través de: i)

la acción de reclamación ante la Corte Suprema por acto a resolución administrativa que prive o desconozca a un ciudadano de su nacionalidad chilena (artículo 12 CPR); ii) el recurso de amparo ante cualquier acción u omisión ilegal o arbitraria de la autoridad administrativa que prive, perturbe o amenace a un ciudadano respecto de su libertad personal o seguridad individual (artículo 21 CPR); y iii) el recurso de protección ante cualquiera acción u omisión ilegal o arbitraria de la autoridad administrativa que prive, perturbe o amenace a un ciudadano respecto de los derechos y garantías que se indican en el artículo 20 de la Carta Fundamental. c)

Resolución sobre conflictos que se pueden producir en el ejercicio de las funciones asignadas a los otros poderes del Estado. En nuestro país, le corresponde a la Corte

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Suprema conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas y los tribunales inferiores de justicia (artículo 191 inciso 2º COT). Control judicial sobre el Poder Legislativo  Se verifica fundamentalmente a través de: a)

Los Senadores y Diputados sólo pueden ser sometidos a proceso, o privados de su libertad previo desafuero, el que es de competencia en primera instancia del Pleno de la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 61 CPR).

b) A la Corte Suprema le corresponde conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas y los tribunales inferiores de justicia (artículo191 inciso 2º COT). Funciones de control que ejerce el Poder Ejecutivo respecto del Poder Judicial y de las otras relaciones que existen entre éstos dos poderes  Se pueden señalar las siguientes: a)

El Poder Ejecutivo interviene en el nombramiento de los jueces de acuerdo a lo previsto en los artículos 32 Nº 14 y 78 CPR y artículos 279 y siguientes COT.

b) El Presidente de la República puede requerir a la Corte Suprema para declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento para que se verifique su remoción del cargo (artículo 80 CPR). c)

Al Presidente de la República le corresponde la iniciativa exclusiva del proyecto de ley de Presupuesto, dentro de la cual se contemplan los recursos que se deben destinar al Poder Judicial para su funcionamiento dentro del año respectivo, artículo (65 inciso 2º CPR).

d) El Presidente de la República puede conceder indultos, los que son procedentes una vez que se ha dictado una sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso (artículo 32 Nº 14 CPR).

Funciones de control que ejerce el Poder Legislativo respecto del Poder Judicial y de las otras relaciones que existen entre estos dos poderes  Se pueden señalar las siguientes: a) El Senado interviene en el nombramiento de los Ministros de la Corte Suprema de acuerdo a lo previsto en los artículos 53 Nº 10 y 78 CPR. b) Conocer de las acusaciones que se entablen en contra de los magistrados de los tribunales superiores de justicia por notable abandono de sus deberes (artículo 52 Nº 2 letra c) y Nº 1 letra a) CPR).

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c) Al Senado, le corresponde conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (artículo 53 Nº 3 CPR). d) Dictar las leyes que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a los cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la República para conceder indultos particulares (artículo 63 Nº 16 CPR).

C) BASE DE LA INAMOVILIDAD Ella esta vinculada íntimamente a los principios de la independencia y de la responsabilidad. La independencia del juez queda asegurada de un modo práctico con el principio de la inamovilidad judicial, la cual impide que un Juez o Magistrado pueda ser privado del ejercicio de su función, bien sea de manera absoluta o limitada en cuanto al tiempo, lugar o forma en que se realiza, si no es con sujeción a las normas establecidas por la Ley. Pero la inamovilidad, no es absoluta y es limitada por la responsabilidad, lo que es ratificado por el artículo 80 CPR al señalar que “los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento”. Forma de poner término a la inamovilidad  La ley ha establecido una serie de procedimientos para poner término a esta garantía. Tales son: a) El juicio de amovilidad  Este procedimiento, regulado en los artículos 338 y 339 COT ha dejado de tener aplicación práctica, toda vez que existen dos posibilidades más que lo suplen con creces. Señala el artículo 338 COT que "los Tribunales Superiores instruirán el respectivo proceso del amovilidad, procediendo de oficio o a requisición del oficial del ministerio público del mismo tribunal. La parte agraviada podrá requerir al tribunal o al ministerio público para que instaure el juicio e instaurado, podrá suministrar elementos de prueba al referido ministerio". De los juicios de amovilidad corresponde conocer a las Cortes de Apelaciones cuando se trate de jueces de letras (artículo 63 Nº 4 letra c COT); al Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago cuando se trate de los ministros de la Corte Suprema (artículo 51 Nº 1 COT), y al Presidente de éste último tribunal cuando se trate de los ministros de las Cortes de Apelaciones (artículo 53, Nº 1 COT). Este juicio se tramita como procedimiento sumario (artículo 339 inciso 1º COT), oyendo al juez inculpado y al ministerio público, fallándose apreciando la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica conjuntamente con la culpabilidad del juez. Jorge Astorga Tobar 2007

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Las Cortes de Apelaciones deben designar, en cada caso, a uno de sus ministros para que forme proceso y lo trámite hasta dejarlo en estado de sentencia (artículo 339 inciso 2º COT). Toda sentencia absolutoria en los juicios de amovilidad debe ser notificada al fiscal de la Corte Suprema, a fin de que, si lo estima procedente, entable ante el Tribunal Supremo, el o los recursos correspondientes (artículo 339 inciso 3º COT). b) La calificación anual  Este es un procedimiento indirecto por el cual un juez que, gozando de inamovilidad, ha sido mal calificado es removido de su cargo por el solo ministerio de la ley. De acuerdo al artículo 278 bis COT, "El funcionario que figure en la lista Deficiente o, por segundo año consecutivo, en lista Condicional, una vez firme la calificación respectiva, quedará removido de su cargo por el solo ministerio de la ley. En tanto no quede firme la mencionada calificación, el funcionario quedará de inmediato suspendido de sus funciones”. c) La remoción acordada por la Corte Suprema  Señala el artículo 80 inciso 3º CPR que "en todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su conocimiento".

D) BASE DE LA RESPONSABILIDAD La base de la responsabilidad es la consecuencia jurídica derivada de actuaciones o resoluciones de los tribunales que la ley sanciona según la naturaleza de la acción u omisión en que el juez ha incurrido. Ella se encuentra consagrada en el artículo 79 CPR, pero limitándola a una categoría de responsabilidad, cual es, la responsabilidad ministerial, al señalar que "Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Tratándose de los ministros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". A nivel legal, los artículos 324 y siguientes del COT y 223 y siguientes del CP regulan directamente la responsabilidad ministerial, estableciendo este último Código una serie de figuras típicas que sólo pueden cometer los jueces. Jorge Astorga Tobar 2007

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Por su parte, el artículo 13 del COT indica que "las decisiones o decretos que los jueces expidan en los negocios de que conozcan no les impondrán responsabilidad sino en los casos expresamente determinados por la ley".

Especies de responsabilidad 1) Responsabilidad común  Es la consecuencia de actos u omisiones que el juez realiza en su carácter de individuo particular y no como funcionario del orden judicial. 2) Responsabilidad disciplinaria  La responsabilidad disciplinaria es la consecuencia de actos que el juez realiza con falta o abuso, incurriendo en indisciplina o faltando al orden interno del Poder Judicial. 3) Responsabilidad política  Esta clase de responsabilidad proviene de una abstención y afectando únicamente a los tribunales superiores de Justicia, por la causal del artículo 52 Nº 2 letra c) CPR, es decir notable abandono de sus deberes. Se ha discutido en doctrina el alcance de la expresión "notable abandono de sus deberes", habiéndose formulado dos conceptos a su respecto, uno restringido y otro amplio. El concepto restringido implicaría que el notable abandono de deberes solamente abarcaría la infracción de deberes meramente adjetivos, se referiría a la conducta externa o formal de los magistrados en el cumplimiento de la función jurisdiccional, pues el Congreso no puede entrar a calificar la forma cómo los tribunales aplican la ley, ni el fundamento de sus fallos. El concepto amplio, en cambio, configura que el notable abandono de deberes comprende no sólo la infracción de deberes de carácter meramente adjetivos o administrativos, sino que también la infracción de deberes sustantivos por parte de los magistrados, ya que de seguir la tesis restrictiva se quitaría efectividad a la acusación. Por otra parte, mientras algunos consideran que comprende tanto acciones como omisiones; otros sostienen que sólo se penan éstas últimas, obviamente, siempre que éstas sean notables, manifiestas. 4) Responsabilidad ministerial  Es la consecuencia jurídica de actos o resoluciones que los jueces pronuncian en el ejercicio de sus funciones. A esta categoría de responsabilidad se refiere el artículo 79 CPR, complementado por los artículos 324 y siguientes COT y artículo 223 y siguientes CP. El artículo 324 COT explícita el precepto constitucional al decir que "El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la Jorge Astorga Tobar 2007

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denegación y la torcida administración de justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujeto al castigo que corresponda según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Código Penal. Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia". El argumento que normalmente se da para defender este precepto, es que no existe tribunal superior jerárquico de la Corte Suprema que pueda calificar esta falta de observancia o la denegación o torcida administración de justicia. Por otra parte, por razones prácticas el constituyente y el legislador han preferido presumir que los miembros de tan alto tribunal no van a incurrir en falta tan grave lo que, en todo caso, no los excluye de la eventual responsabilidad política en que pudieren incurrir. El conocimiento de los asuntos en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad civil de los jueces se radica en ministros de fuero. En efecto, de acuerdo al artículo 50 Nº 4 COT, un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva conoce en primera instancia "de las acusaciones o demandas civiles que se entablen contra los jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad criminal o civil resultante del ejercicio de sus funciones ministeriales". Por su parte, el artículo 51 Nº 2 COT entrega al conocimiento del Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago "De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros de la Corte Suprema o contra su fiscal para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones". Finalmente, toca conocer de tales acusaciones o demandas civiles entabladas con igual finalidad en contra de uno o más miembros o fiscales de las Cortes de Apelaciones, al Presidente de la Corte Suprema (artículo 53 Nº 2 COT). En el nuevo sistema procesal penal no existirá este fuero.  Responsabilidad penal ministerial  Ella deriva de la comisión de ciertos delitos por parte del juez en el ejercicio de su ministerio; es más en los artículos 223 y siguientes del CP, se contemplan una serie de figuras delictivas que sólo pueden ser cometidas por personas que tengan la calidad de funcionarios. Esta responsabilidad no puede ser exigida directamente, sino que es menester efectuar un procedimiento de calificación previa, denominado querella de capítulos.  Responsabilidad civil ministerial  De toda acción penal deriva una acción civil. En tal situación se ha puesto el artículo 325 COT al señalar que "todo juez delincuente Jorge Astorga Tobar 2007

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será, además, civilmente responsable de los daños estimables en dinero que con su delito hubiere irrogado a cualquiera persona o corporaciones". En segundo lugar, como un resguardo doble en beneficio del afectado, el artículo 326 inciso 1º COT, establece una responsabilidad civil emanada de un cuasidelito, al señalar expresamente que "La misma responsabilidad afectará al juez si el daño fuere producido por un cuasidelito". ¿Puede un juez ser civilmente responsable aunque no haya cometido un delito penal? Los textos mayoritariamente se inclinan por decir que no hay responsabilidad civil independiente del delito penal. Sin embargo, a juicio de Mario Mosquera ello es perfectamente posible, ya que entre otros argumentos, sería absurdo e ilógico perdonar la negligencia o la malicia del actuar de un juez que, pese a causar un daño en forma ilícita, no incurriera en un delito penal. Sería convertir al juez en un irresponsable civil de sus faltas en el ejercicio de su ministerio. Resguardo legal de la actividad jurisdiccional  El legislador ha ideado mecanismos para evitar la proliferación de procedimientos en contra de jueces sin que exista el fundamento suficiente para ello. Estos mecanismos son los siguientes: a) Debe haber un examen de admisibilidad o calificación  A él se refiere el artículo 328 COT, que dispone que "ninguna acusación o demanda civil entablada contra un juez para hacer efectiva su responsabilidad criminal o civil podrá tramitarse sin que sea previamente calificada de admisible por el juez o tribunal que es llamado a conocer de ella". Este precepto nos conduce a la "querella de capítulos", procedimiento que "tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del ministerio público por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importen una infracción penada por la ley” (artículo 424 CPP). De acuerdo al artículo 425 CPP, quien califica los antecedentes a fin de declarar admisible los capítulos de acusación, será la Corte de Apelaciones correspondiente.

b) La causa en la que la responsabilidad ministerial se ha originado ha debido terminar por sentencia ejecutoriada  Prescribe el artículo 329 COT que "no podrá hacerse efectiva la responsabilidad criminal o civil en contra de un juez mientras no haya terminado por sentencia firme la causa o pleito en que se supone causado el agravio".

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c) No puede deducirse acusación o demanda civil en contra un juez para hacer efectiva su responsabilidad criminal o civil si no se hubieren entablado oportunamente los recursos que la ley franquea para la reparación del agravio causado  Así lo señala expresamente el artículo 330 inciso 1º primera parte COT.

d) La demanda o la acusación deben interponerse en un término bastante breve: seis meses  "No puede deducirse acusación o demanda civil contra un juez... cuando hayan transcurrido seis meses desde que se hubiere notificado al reclamante la sentencia firme recaída en la causa en que supone inferido el agravio" (artículo 330 inciso 1º segunda parte COT). "Para las personas que no fueren las directamente ofendidas o perjudicadas por el delito del juez cuya responsabilidad se persigue, el plazo de seis meses correrá desde la fecha en que se hubiere pronunciado sentencia firme" (artículo 330 inciso 2º COT). Finalmente, el artículo 330 inciso 3º autoriza a los jueces a actuar de oficio cuando el juez incurra en responsabilidad penal. Efectos de la condena a un juez por responsabilidad ministerial  El efecto de la condena a un juez en cuanto a la causa principal es que “ni en el caso de responsabilidad criminal ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme" (artículo 331 COT). Para esta situación, sin embargo, se establecen correctivos: i) el recurso de revisión (artículo 810 Nº 3 CPC); ii) el recurso de revisión en materia penal (artículo 473 CPP), y

E) BASE DE LA TERRITORIALIDAD El principio de la territorialidad consiste en que cada tribunal ejerce sus funciones dentro de un territorio determinado por la ley. Se encuentra establecido en el artículo 7º COT, el cual señala que "Los tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado". Sin embargo existen excepciones establecidas en la ley: a) Actuaciones Jueces de Santiago  Los jueces Civiles de la Región Metropolitana en caso que se les fije un territorio jurisdiccional exclusivo dentro de ella (lo que hasta ahora no ha ocurrido. Artículo 43 inciso 3º COT).

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b) Inspección personal del tribunal  Los tribunales pueden realizar las actuaciones que configuran el medio de prueba "inspección personal del tribunal" fuera del territorio que la ley les ha asignado (artículo 403 inciso 2º COT). c) Exhortos  Los exhortos no constituyen una verdadera excepción de la territorialidad, ya que no existe un traslado de un tribunal a otro territorio, sino que una comunicación para la práctica de una actuación por el tribunal del territorio correspondiente al del lugar en que ella ha de realizarse. d) Los exhortos en caso de desacumulación de expedientes en materia penal  Artículo 160 inciso final COT.

F) BASE DE LA JERARQUÍA O GRADO Los tribunales tienen una estructura piramidal, que en su base tiene a los jueces ordinarios de menor jerarquía (Jueces de Garantía, jueces de tribunal oral en lo penal y Jueces de Letras) y va subiendo hasta llegar a la cúspide, donde se encuentra la Corte Suprema. La aplicación del principio de la jerarquía o grado es considerada para los siguientes efectos: 1.- La estructura piramidal de los tribunales se considerada por el legislador para distribuir entre ellos la competencia para el conocimiento de los diversos asuntos. 2.- La estructura piramidal de los tribunales permite la existencia de la instancia, que se vincula al recurso de apelación. 3.- El principio de la jerarquía determina también la regla general de la competencia llamada de la jerarquía o grado, a que se refiere el artículo 110 COT. 4.- El principio de la jerarquía determina las diversas facultades disciplinarias que posee cada tribunal. A mayor jerarquía del tribunal mayor gravedad revisten las sanciones que puede aplicar en uso de sus facultades disciplinarias. 5.- El principio de la jerarquía es considerado por el legislador dentro del régimen de recursos para determinar el tribunal que deberá conocer de ellos. 6.- El principio de la jerarquía ha sido contemplado por el legislador para determinar el tribunal competente que conoce de las recusaciones (artículo 204 COT).

G) BASE DE LA PUBLICIDAD El artículo 9º COT se encarga de establecer el principio de la publicidad respecto de los actos de los tribunales, al señalar que "los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley". Jorge Astorga Tobar 2007

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El secreto y sus clasificaciones  Este principio de la publicidad reconoce excepciones dentro de nuestro derecho, en el sentido de que el legislador ha establecido procesos o actuaciones que son secretas para las partes y/o para los terceros. De acuerdo con ello, se ha clasificado por la doctrina el secreto de la siguiente manera: a) Secreto Absoluto  Aquel en que la norma legal impide tener acceso a un expediente o actuación a las partes y a los terceros que no tengan interés en él. b) Secreto Relativo  Es aquel en que la norma legal impide a los terceros tener acceso a un expediente o actuación, pero no a las partes de él.

Casos de secreto en nuestra legislación Nuestro legislador ha establecido el secreto absoluto para: a) Los acuerdos de los tribunales colegiados  Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema son privados; pero se podrá llamar a los relatores u otros empleados cuando dichos tribunales lo estimen necesario (artículo 81 y 103 COT). Además, el legislador ha establecido el secreto relativo en los siguientes casos: a) Libro de distribución de causas  El artículo 176 COT establece que el presidente de la Corte de Apelaciones debe distribuir las demandas asignándoles un número de orden según su naturaleza y dejando constancia de ellos en un libro llevado al efecto. Dicho libro no puede ser examinado sin orden del tribunal. b) Libro de palabras o pasajes abusivos  Los jueces de letras se encuentran facultados para hacer tarjar por el secretario las palabras o pasajes abusivos contenidos en los escritos que presenten las partes y dejar copia de ellos en un libro que al efecto habrá en el juzgado. Dicho libro tiene el carácter de privado (artículo 531 Nº 2 COT). c) Las sesiones tribunales colegiados para la calificación de los funcionarios  De acuerdo a lo previsto en los artículos 274 y 276 COT las sesiones que realizan los tribunales colegiados para efectuar la calificación son secretas. d) Adopción  Todos las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que de lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario.

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H) BASE DE LA SEDENTARIEDAD El principio de la sedentariedad importa que los tribunales deban ejercer sus funciones en un lugar fijo y determinado. Es decir, en nuestro país no existen jueces viajeros o ambulantes como en otros países. Los artículos 28 a 40, 54 y 94 COT se encargan de establecer el lugar donde deberán ejercer sus funciones los tribunales ordinarios. Hace excepción a esta regla, el artículo 21 A COT que permite a los tribunales orales en lo penal y funcionar en localidades situadas fuera de su lugar de asiento cuando se necesario para facilitar la aplicación oportuna de la justicia penal de conformidad a criterios de distancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso.

I) BASE DE LA PASIVIDAD Este principio se encuentra establecido en el inciso 1º del artículo 10º COT, el que señala que "los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte salvo en los casos en que la ley les faculte para proceder de oficio". Este principio de ejercicio de la jurisdicción guarda estrecha relación con el principio formativo del procedimiento denominado "dispositivo", el que consiste en que la intervención del juez, tanto en el inicio como en general durante el juicio, se encuentra condicionada a la actuación y requerimiento de las partes, es decir, que el impulso procesal radica en las partes. Como contrapartida al principio dispositivo, se encuentra el principio inquisitivo, el cual, implica que el juez se encuentra obligado a iniciar de oficio el procedimiento y realizar dentro de éste todas las investigaciones tendientes a determinar los hechos, teniendo las partes una intervención limitada con el carácter de coadyuvantes de él, si se puede así decir. En nuestro derecho, existe una primacía de la pasividad de los tribunales y de la aplicación del principio dispositivo en el procedimiento, aunque no alcanza, aún en materia civil, las características de regla general que se le pretende dar. Al efecto, dentro de nuestro ordenamiento jurídico se contemplan una serie de normas que permiten actuar al tribunal por propia iniciativa para el logro de un ejercicio eficaz de la función jurisdiccional, aún en materia civil. Los casos más trascendentes en los cuales podemos apreciar una aplicación del principio inquisitivo en nuestros procedimientos son los siguientes: Dentro del Procedimiento Civil, podemos citar como los casos excepcionales que más resaltantes en que juega el principio inquisitivo, los siguientes, entre otros: a) El tribunal se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (artículo 1683 CC). Jorge Astorga Tobar 2007

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b) El juez de oficio puede no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254 CPC, expresando el defecto de que adolece (artículo 256 CPC). c) El juez, en el juicio ejecutivo, puede denegar la ejecución si el título presentado tiene mas de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible (artículo 442 CPC). d) El juez puede y debe declarar de oficio su incompetencia absoluta para el conocimiento de la causa; Respecto de los tribunales de segunda instancia, artículo 209 CPC. e) El juez se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad de lo obrado en el proceso y rechazar de oficio los incidentes impertinentes (artículo 84 incisos 1º y 4º CPC). J) BASE DE LA COMPETENCIA COMÚN Consiste en que el legislador pretende que los tribunales conozcan de toda clase de asuntos, es decir, tanto civiles como penales. Este principio general de la competencia común de los tribunales ordinarios se encuentra contemplado en el inciso 1º del artículo 5º COT. Sin embargo, a medida de que avanza la complejidad de las materias o necesidad de que se fallen rápidamente, se han creado tribunales especiales. Las excepciones a esta regla de la competencia común de los tribunales ordinarios se encuentran en los siguientes casos: 1.- Creación de jueces con competencia penal y jueces de letras civiles en algunas comunas o agrupación de comunas  Una vez que entre en vigencia el nuevo sistema procesal penal, los tribunales de juicio oral en lo penal siempre tendrán el carácter de tribunales de competencia especial, dado que sólo poseen competencia penal o conexa a ella conforme a lo previsto en el artículo 18 COT. Tratándose de los juzgados de garantía, la regla general será que ellos sean tribunales con competencia especial en lo penal (artículo 16 COT). 2.- Creación de juzgados especiales  El artículo 5º COT se ha encargado de reconocer la existencia de diversos tribunales especiales para el conocimiento de asuntos específicos, dentro de los cuales resaltan los Juzgados de Familia, Juzgados de Letras del Trabajo, de Policía Local y los Juzgados Institucionales (Militares, Navales y Aeronáuticos), Juzgados de cobranza laboral y previsional.

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Pareciera ser que en la actualidad la existencia de tribunales especiales para el conocimiento de asuntos específicos se encuentra reconocida por nuestro ordenamiento 3.- Establecimiento de Salas especializadas en la Corte Suprema  De acuerdo a lo establecido en los artículos 95 y 99 COT, la Corte Suprema debe funcionar dividida en salas especializadas o en Pleno. La Corte Suprema debe establecer mediante Auto Acordado, cada dos años, las materias que debe conocer cada una de las salas en que se divida, tanto en funcionamiento ordinario como extraordinario. Para tal efecto, debe especificar la o las salas que conocerán de materias civiles, penales, constitucionales, contencioso administrativas, laborales, de menores, tributarias u otras que el mismo tribunal determine.

K) BASE DE LA INAVOCABILIDAD Este principio consiste en la prohibición que tienen los tribunales de entrar a conocer de asuntos de los cuales se encuentra conociendo otro tribunal. Se encuentra consagrado en el artículo 8º COT, el cual señala que "ningún tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad". Este principio aparece consagrado también en caso de existir dos o más tribunales competentes para conocer de un asunto en la regla general de la competencia denominada de la inexcusabilidad o prevención, consagrada en el artículo 112 COT. Las excepciones que se señalan respecto del principio de la inavocabilidad son las siguientes: a)

Visitas de los Ministros de Corte (artículos 560 y 561 COT).

b) La acumulación de autos o expedientes, en materia civil (artículo 92 CPC). c)

El sometimiento de un asunto civil a arbitraje. Las partes pueden de común acuerdo someter un asunto pendiente ante un tribunal a arbitraje, con lo cual cesa la competencia del tribunal que estaba conociendo del asunto y pasa a ser conocido éste por el árbitro.

L) BASE DE LA INEXCUSABILIDAD Este principio se encuentra consagrado, con rango constitucional, en el inciso 2º del artículo 76 CPR, el cual señala que "reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta

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de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión". En iguales términos se refiere el artículo 10º inciso 2º COT. De acuerdo con ello, cualquier acto arbitrario o ilegal de otro poder del Estado (Legislativo o Ejecutivo) puede ser controlado por los tribunales, a través del recurso de protección o de un juicio de lato conocimiento. En consecuencia, de acuerdo con el principio de la inexcusabilidad, la falta de ley para la resolución de un asunto no constituye una justificación válida para que un tribunal se niegue a conocer de un asunto (artículo 10º inciso 2º COT), por lo que deberá resolver por medio de la equidad (artículo 170 Nº 5 CPC).

M) BASE DE LA GRATUIDAD Este principio de la gratuidad comprende dos aspectos: a) Las partes no remuneran directamente a las personas que ejercen la actividad jurisdiccional, puesto que ellos revisten el carácter de funcionarios públicos. b)

Las partes deben contar con asesoría judicial dentro del proceso para que exista igualdad en la protección de los derechos.

Este aspecto se encuentra consagrado constitucionalmente en el artículo 19 Nº 3 CPR. Los medios legales que existen para brindar esta asistencia jurídica gratuita son los que siguen: a)

Los abogados de turno, a que se refieren los artículos 595 a 599 del Código Orgánico de Tribunales.

b)

La asesoría jurídica de las Corporaciones de Asistencia Judicial o de otras instituciones públicas o privadas que ofrecen tal asistencia gratuita, reconocidas por el Código Orgánico de Tribunales en los artículos 523 Nº 5º –referente a la práctica profesional de seis meses que deben realizar todos los postulantes al título de abogado- y 600 –en relación con el privilegio de pobreza de que gozan los patrocinados por dichas instituciones.

c)

El privilegio de pobreza, que consiste en el beneficio legal por el cual las personas de escasos recursos tienen ciertos derechos.

d)

Para efectos del nuevo sistema procesal penal cabe mencionar la Defensoría Penal Pública, organismo público que tiene por objeto proporcionar la defensa gratuita a que tiene derecho el imputado en el proceso penal cuando no cuente con un defensor de su confianza, en los términos de los artículos 102 a 107 del CPP.

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N) BASE DE LA AUTOGENERACIÓN INCOMPLETA Esta base se refiere al sistema de nombramiento y designación de los jueces en nuestro país. En el mundo se han contemplado diversas formas de nombramiento de los jueces, siendo éstos: 1.2.3.4.5.6.7.-

La compra de cargo de juez La elección popular de los jueces Los jueces son elegidos por el Parlamento Los jueces son nombrados por el Poder Ejecutivo Los jueces son nombrados por el Poder Judicial o autogeneración El sistema mixto de nombramiento Los jueces son designados por el Consejo Superior de Magistratura, por el cual un cuerpo colegiado encargado de designar al personal judicial esta constituido, bajo la presidencia del Presidente de la República, por miembros del Parlamento y por miembros de la judicatura.

Sistema de nombramiento en Chile El sistema de designación en nuestro país es el de autogeneración incompleta, donde intervienen el Poder Judicial, que propone, y el Poder Ejecutivo (Presidente de la República), quien escoge y nombra. Tratándose de Ministros de la Corte Suprema, a partir de la dictación de la Ley 19.541 interviene también el Senado, quien debe aprobar la proposición del Presidente de la República. Señala el artículo 78 CPR establece el sistema de nombramiento de los jueces.

O) BASE DEL ESTATUTO DE LOS JUECES Los jueces como depositarios del ejercicio de una función pública tienen regulado no sólo su sistema de nombramiento, sino que la forma en la cual deben instalarse en el ejercicio de las funciones, sus obligaciones, prohibiciones, prorrogativas y honores. 1. Instalación  La instalación de los jueces, momento en que pueden ellos comenzar a ejercer la función, esta configurado por dos elementos: el nombramiento y el juramento (artículo 299 COT). "Los miembros designados para la Corte Suprema prestarán su juramento ante el presidente del mismo tribunal. Los miembros designados para la Corte de Apelaciones ante el presidente del respectivo tribunal. Ante el mismo funcionario prestarán juramento también los jueces de letras” (artículo 300 COT). El artículo 304 COT establece las formalidades del juramento. Una vez prestado, se hace constar y se entra inmediatamente en funciones (artículo 305 COT). Jorge Astorga Tobar 2007

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El artículo301 COT se refiere al caso de juramento prestado ante otras autoridades que las señaladas en el artículo 300 COT, para la prontitud de la Administración de Justicia. 2. Prohibiciones de los jueces  Ellas tienen por finalidad evitar la distracción de la actividad ordinaria. Estas prohibiciones son: a) Ejercer la abogacía, salvo las causas personales o de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos o pupilos (artículo 316 COT). b) Los jueces no pueden desempeñarse como árbitros y no pueden aceptar compromisos (artículo 317 COT). c) Los jueces no deben expresar opinión anticipada de los asuntos que van a conocer (artículo 320 COT). d) Los jueces se encuentran afectos a la prohibición de adquirir cosas o derechos litigiosos de los juicios que conocen (artículo 321 COT). e) Existe una prohibición de adquirir pertenencias mineras dentro de su territorio jurisdiccional (artículo 322 COT). f)

Finalmente, el artículo 323 COT prohíbe a los funcionarios judiciales: 1.-

Dirigir al Poder Ejecutivo, funcionarios públicos o a corporaciones oficiales, felicitaciones o censuras por sus actos;

2.-

Tomar en las elecciones populares o en los actos que les precedan más parte que la de emitir su voto personal: No obstante, deben ejercer las funciones y cumplir los deberes que por razón de sus cargos les imponen las leyes;

3.-

Mezclarse en reuniones, manifestaciones u otros actos de carácter político, o efectuar cualquiera actividad de la misma índole dentro del Poder Judicial;

4.-

Publicar, sin autorización del Presidente de la Corte Suprema, escritos de defensa de su conducta oficial o atacar en cualquier forma, la de otros jueces o magistrados".

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3. Obligaciones de los jueces  Son los siguientes: a) Deber de residencia  Señala el artículo 311 inciso 1º COT que "los jueces están obligados a residir constantemente en la ciudad o población donde tenga su asiento el tribunal en que debe prestar sus servicios (…)”. b) Deber de asistencia  Indica el artículo 312 inciso 1º COT que "están igualmente obligados a asistir todos los días a la sala de su despacho, y a permanecer en ella desempeñando sus funciones durante cuatro horas como mínimo cuando el despacho de causas estuviere al corriente, y de cinco horas, a lo menos, cuando se hallare atrasado, sin perjuicio de lo que en virtud del Nº 4 artículo 96, establezca la Corte Suprema”. Por su parte, indica el artículo 313 COT que "las obligaciones de residencia y asistencia diaria al despacho cesan durante los días feriados (…) y el período de vacaciones de Febrero”. Por su parte, el artículo 314 inciso 1º COT dispone que "durante el feriado de vacaciones funcionarán de lunes a viernes de cada semana los jueces de letras que ejerzan jurisdicción en lo civil para conocer de aquellos asuntos a que se refiere el inciso segundo de este artículo. En las comunas o agrupación de comunas en donde haya más de uno, desempeñará estas funciones el juez que corresponda de acuerdo con el turno que para este efecto establezca la Corte de Apelaciones respectiva. En Santiago funcionarán dos juzgados de letras en lo civil, de acuerdo con el turno que señale la Corte de Apelaciones de Santiago para tal efecto. La distribución de las causas entre estos juzgados se hará por el presidente de este tribunal". No obstante el feriado, existen tribunales que durante su transcurso deben seguir conociendo de los asuntos: los jueces con competencia criminal, los juzgados de familia y los juzgados con competencia común. Existe también una institución, denominada la "habilitación del feriado". A ella se refiere el artículo 314 inciso 2º COT al decir que los jueces durante el feriado de vacaciones deberán conocer: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8)

De todas las cuestiones de jurisdicción voluntaria; De los juicios posesorios; De los asuntos a que se refiere el Nº 1 del artículo 680 del C.P.C. De los juicios del trabajo y de los asuntos relativos a menores cuando les corresponda. De las medidas prejudiciales y precautorias, De las gestiones a que dé lugar la notificación de los protestos de cheques, De los juicios ejecutivos hasta la traba del embargo inclusive, y De todas aquellas cuestiones, respecto de las cuales se conceda especialmente habilitación de feriado. En todo caso, deberán admitirse a tramitación las

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demandas, de cualquiera naturaleza que ellas sean, para el solo efecto de su notificación. La habilitación del feriado es una solicitud que se presenta ante el correspondiente tribunal para que éste, por motivos fundados, autorice la práctica de una determinada diligencia durante el feriado de vacaciones. El único elemento que el tribunal toma en consideración para conceder o rechazar la petición de habilitación es la urgencia o necesidad en la práctica de una diligencia. Así, es de notoria conveniencia autorizar durante el feriado una notificación a fin de evitar que transcurra el tiempo necesario de prescripción interrupción civil. c) Deber de cumplimiento diligente de sus funciones  A este deber se refiere el artículo 319 inciso 1º COT, que dispone que "Los jueces están obligados a despachar los asuntos sometidos a su conocimiento en los plazos que fija la ley o con toda la brevedad que las actuaciones de su ministerio les permitan, guardando en este despacho el orden de la antigüedad de los asuntos, salvo cuando motivos graves y urgentes exijan que dicho orden se altere”. 4. Honores y prerrogativas de los jueces  Son los siguientes: a)

El artículo 306 COT establece el tratamiento que debe dárseles a los jueces, según su jerarquía, señalando que "La Corte Suprema tendrá el tratamiento de Excelencia y las Cortes de Apelaciones el de Señoría Ilustrísima. Cada uno de los ministros de estos mismos tribunales y los jueces de letras tendrán tratamiento de Señoría".

b)

El artículo 307 COT se refiere a la ubicación en ceremonias públicas, indicando que "Los jueces ocuparán en las ceremonias públicas el lugar que les asigne, según su rango, el reglamento respectivo".

c)

De acuerdo al artículo 308 COT, "los jueces están exentos de toda obligación de servicio personal que las leyes impongan a los ciudadanos chilenos".

d)

En cuanto a los jueces jubilados, éstos "gozarán de las mismos honores y prerrogativas que los que se hallan en actual servicio".

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P) BASE DE LA CONTINUATIVIDAD La jurisdicción se ha señalado que constituye no sólo un Poder, sino que también un Deber para el Estado, es por ello, que debe el Estado proveer una continua administración de justicia. Ello se logra con dos instituciones, la subrogación y la integración. La Subrogación  Ella se ha definido como el reemplazo automático y que opera por el solo ministerio de la ley respecto de un juez o de un Tribunal colegiado que están impedidos para el desempeño de sus funciones. Opera tanto respecto de tribunales unipersonales como de los tribunales colegiados. La subrogación sólo opera respecto de los tribunales colegiados cuando el impedimento o inhabilidad afecta a todo el tribunal y no solo a algunos de los miembros de éste, puesto que en tal caso se deben aplicar las normas de integración. Se entenderá que un juez falta para que opere la subrogación en caso de muerte, enfermedad, permiso administrativo, implicancia o recusación o si no hubiere llegado a la hora ordinaria de despacho o si no estuviere presente para evacuar aquellas diligencias que requieren su intervención personal, como son las audiencias de pruebas, los remates, los comparendos u otras semejantes, de todo lo cual dejará constancia, en los autos, el secretario que actúe en ellos (artículo 214 COT).

A. Subrogación de los jueces de garantía Regla general  El juez de garantía que falte o no pueda intervenir en determinadas causas, será subrogado por otro juez de garantía del mismo juzgado (artículo 206 inciso 1º COT). Si el juzgado de garantía contare con un solo juez, éste será subrogado por el juez del juzgado con competencia común de la misma comuna o agrupación de comunas y, a falta de éste, por el secretario letrado de este último (artículo 206 inciso 2º COT). Reglas supletorias  Si no se pudiere aplicar la regla general, se deben aplicar las siguientes reglas; 1.-

La subrogación se hará por un juez del juzgado de garantía de la comuna más cercana perteneciente a la jurisdicción de la misma Corte de Apelaciones.

2.-

A falta de dicho juez de garantía, subrogará el juez del juzgado con competencia común de la comuna o agrupación de comunas más cercana y, en su defecto, el secretario letrado de este último juzgado

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3.-

En defecto de todos los designados en las reglas anteriores, la subrogación se hará por los jueces de garantía de las restantes comunas de la misma jurisdicción de la Corte de Apelaciones a la cual pertenezcan, en orden de cercanía. Para estos efectos, las Cortes de Apelaciones fijarán cada dos años el orden de cercanía territorial de los distintos juzgados de garantía, considerando la facilidad y rapidez de las comunicaciones entre sus lugares de asiento (artículo 207 COT).

4.-

Cuando no resultare aplicable ninguna de las reglas anteriores, actuará como subrogante un juez de garantía, a falta de éste un juez de letras con competencia común o, en defecto de ambos, el secretario letrado de este último, que dependa de la Corte de Apelaciones más cercana (artículo 208 COT).

B. Subrogación de jueces orales en lo penal 1º.- En todos los casos en que una sala de un tribunal oral en lo penal no pudiere constituirse conforme a la ley por falta de jueces que la integren, subrogará un juez perteneciente al mismo tribunal oral y, a falta de éste, un juez de otro tribunal oral en lo penal de la jurisdicción de la misma Corte, para lo cual se aplicarán análogamente los criterios de cercanía territorial previstos en el artículo 207 (artículo 210 inciso 1º COT). 2º.- A falta de un juez de un tribunal oral en lo penal de la misma jurisdicción, lo subrogará un juez de juzgado de garantía de la misma comuna o agrupación de comunas, que no hubiere intervenido en la fase de investigación (artículo 210 inciso 1º COT). 3º.- Si no resultare posible aplicar ninguna de las reglas anteriores, actuará como subrogante un juez perteneciente a algún tribunal oral en lo penal que dependa de la Corte de Apelaciones más cercana o, a falta de éste, un juez de un juzgado de garantía de esa otra jurisdicción (artículo 210 inciso 3º COT). 4º.- En defecto de las reglas precedentes, resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 213 o, si ello no resultare posible, se postergará la realización del juicio oral hasta la oportunidad más próxima en que alguna de tales disposiciones resultare aplicable (artículo 210 inciso 4º COT).

C. Subrogación de los jueces de letras Regla general  El juez de letras que falte o se encuentre inhabilitado para conocer de determinados asuntos, será subrogado por el secretario del mismo tribunal siempre que sea abogado (artículo 211 inciso 1º COT).

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Reglas supletorias  Son las siguientes: 1.-

Si en la comuna o agrupación de comunas hay dos jueces de letras, aunque sean de distinta jurisdicción  La falta de uno de ellos será suplida por el secretario del otro que sea abogado. A falta de éste, por el juez del otro juzgado.

2.-

Si en la comuna o agrupación de comunas hay más de dos jueces de letras de una misma jurisdicción  La subrogación de cada uno se hará por el que le sigue en el orden numérico de los juzgados y el del primero reemplazara al del último.

3.-

Si en la comuna o agrupación de comunas hay más de dos jueces de letras de distinta jurisdicción: La subrogación corresponderá a los otros de la misma jurisdicción según la regla anterior. Si ello no es posible, la subrogación se hará por el secretario que sea abogado del tribunal de la misma jurisdicción o por el secretario abogado del juzgado de la otra jurisdicción a quien corresponda el turno siguiente. A falta de éste, la subrogación se hará por el juez de la otra jurisdicción a quien corresponde el turno siguiente.

4.-

Si en la comuna o agrupación de comunas hay un sólo juez de letras  El juez es subrogado por el defensor público o por el más antiguo de ellos, cuando haya mas de uno. A falta o inhabilidad del defensor público, el juez es subrogado por alguno de los abogados de la terna que anualmente formará la Corte de Apelaciones respectiva, siguiéndose estrictamente el orden de ella. En defecto de todos ellos, subrogará el secretario abogado del juez del territorio jurisdiccional más inmediato. Se entiende por tal aquel con cuya ciudad cabecera sean más fáciles y rápidas las comunicaciones, aunque dependan de distintas Cortes de Apelaciones, pero sin alterar la jurisdicción de la primitiva Corte. En defecto de todos ellos, la subrogación se hará por el juez del juzgado del territorio jurisdiccional más inmediato. Tanto el secretario como el juez del territorio jurisdiccional más inmediato subrogante pueden constituirse en el juzgado que se subrogue.

Facultades de los jueces subrogantes a) El subrogante es juez de letras, defensor público o secretario abogado del mismo tribunal, entonces ejerce con plenitud la facultad jurisdiccional (artículo 214 COT). b) El subrogante es un abogado, entonces sólo pueden dictar sentencias definitivas en aquellos negocios en que conozcan por inhabilidad, implicancia o recusación del titular. Respecto de las otras causas solo pueden tramitar éstas hasta dejarlas en estado de dictar sentencia (artículo 214 COT). Jorge Astorga Tobar 2007

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c) Los secretarios de los juzgados que no sean abogados, sólo pueden dictar las providencias de mera substanciación.

D.- Subrogación de la Cortes de Apelaciones Si en una sala de las Cortes de Apelaciones no queda ningún miembro hábil se diferirá el conocimiento del negocio a otra de las salas de que se componga el tribunal. Si la inhabilidad o impedimento afecta a la totalidad de los miembros, pasará el asunto a la Corte de Apelaciones que debe subrogar, según la lista establecida en el COT (artículo 216).

E.- Subrogación de la Corte Suprema En casos que no pudiere funcionar la Corte Suprema por inhabilidad de la mayoría o de la totalidad de sus miembros, será integrada por Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, llamados por su orden de antigüedad (artículo 218 inciso 1º COT). Integración  Ella se ha definido como el reemplazo por el sólo ministerio de la ley de alguno o algunos de los Ministros de los tribunales colegiados que estén impedidos o inhabilitados para el desempeño de sus funciones. La integración sólo opera tratándose de los tribunales colegiados y ellas tienen por objeto completar el quórum necesario para que pueda funcionar el tribunal colegiado.

A.- Integración de las Cortes de Apelaciones Ellas se integran con: 1.- Con los miembros no inhabilitados del mismo tribunal. 2.- Con sus fiscales. 3.- Con los abogados que se designen anualmente con este objeto (abogados integrantes). En las Cortes de Apelaciones, las salas no se pueden integrar con mayoría de abogados integrantes a partir de la modificación introducida en ese sentido al artículo 215 del COT por la Ley 19.810. Los abogados o procuradores de las partes podrán, por medio del relator de la causa, recusar sin expresión de causa a uno de los abogados de la Corte, no pudiendo ejercerse este derecho sino respecto de dos miembros aunque sea mayor el número de partes litigantes. Esta recusación deberá hacerse antes de comenzar la audiencia en que va a verse la causa, cuando se trate de abogados que hayan figurado en el acto de instalación del respectivo tribunal o en el momento de la notificación a que se refiere el artículo 166 CPC en los demás casos (artículo 198 inciso 2º COT).

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Para hacer valer la recusación se debe pagar en estampillas el impuesto que contempla el inciso final del artículo 198 COT. En caso de recusación de un abogado integrante, el Presidente de la respectiva Corte procederá de inmediato a formar sala llamando a otro miembro que puede integrar no inhabilitado salvo que ello no fuere posible por causa justificada (artículo 113 inciso final CPC). La regla general es que se suspenda la vista.

B.- Integración de la Corte Suprema Al respecto, debemos distinguir dos situaciones: 1.- La falta o inhabilidad afecta a menos de la mayoría de los miembros de la Corte Suprema o alguna de sus salas. En tal caso ella se integra: a) Con los Ministros no inhabilitados de la misma Corte Suprema. b) Con el Fiscal. c) Con los abogados integrantes que se designen para tal efecto por el Presidente de la República. Las salas de la Corte Suprema no podrán funcionar con mayoría de abogados integrantes, tanto en su funcionamiento ordinario como extraordinario (artículo 218 COT). B.- La falta o inhabilidad afecta a más de la mayoría de los miembros de la Corte Suprema. En este caso será integrada por Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, llamados por su orden de antigüedad (artículo 218 COT).

CAPÍTULO II. LOS TRIBUNALES ORDINARIOS I) LOS JUECES DE GARANTÍA Estos jueces están regulados fundamentalmente en los artículos 14 a 16 del COT. Concepto  Son tribunales ordinarios, generalmente colegiados en cuanto a su composición, pero siempre unipersonales en cuanto a su funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comunas y conocen en única o primera instancia exclusivamente de todos los asuntos penales que se rigen por el nuevo Código Procesal Penal. Su superior jerárquico es la Corte de Apelaciones respectiva. Jorge Astorga Tobar 2007

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Requisitos  Los jueces de garantía tienen la misma categoría que los jueces de letras y en consecuencia para su nombramiento deben regir los mismos requisitos que para ellos. Sin embargo, para la instalación de esos juzgados de garantía se han contemplado normas especiales en el artículo 1º transitorio de la ley 19.665, el cual permite la opción de los correspondientes jueces de letras en lo criminal a los juzgados orales en lo penal o de garantía. Si nada dicen, se entiende que pasan a ejercer el cargo de juez de garantía. Si no se llenaren los cargos para juez de juicio oral se deberá llamar a concurso para proveer los cargos y a continuación se procederá a llenar los cargos de jueces vacantes de juzgados de garantía. Para concursar a estos cargos se deberá haber aprobado un curso habilitante que la Academia Judicial impartirá al efecto. Nombramiento  Los jueces de garantía se designan conforme al procedimiento general de los jueces de letras, salvo las normas de excepción que se contemplan en el artículo 1º transitorio de la Ley 19.665. Características  Son las siguientes: a) Son tribunales ordinarios. b) Son tribunales generalmente colegiados en cuanto a su composición, pero que actúan y resuelven unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento (artículo 14 inciso 1º COT). c) Son tribunales letrados, en cuanto para desempeñar el cargo de tal se requiere contar con el título de abogado. d) Son tribunales de derecho, en cuanto deben fallar conforme a lo que establece la ley. e) Son permanentes, puesto que se mantienen en sus cargos mientras dure su buen comportamiento y no superen la edad de 75 años de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la CPR. f) Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeño de sus cargos. g) Su territorio o radio de competencia es una comuna o agrupación de comunas. h) Tienen la plenitud de la competencia en única instancia para conocer de los asuntos penales que se contemplan en el nuevo Código Procesal Penal, con excepción de aquellos que se entregan al conocimiento de los tribunales orales en lo penal. Excepcionalmente conocen en primera instancia de aquellos asuntos apelables según el artículo 370 CPP. Jorge Astorga Tobar 2007

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i) Tienen competencia especial, en el sentido de que el juez de garantía sólo conoce dentro de su territorio de los asuntos penales que se regulan conforme al nuevo Código Procesal Penal (artículo 16 COT). j) Se clasifican en jueces de garantía de comunas o agrupación de comunas, de capital de provincia y de asiento de Corte de Apelaciones. h) Tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva. Territorio en que ejercen sus Funciones  Tienen su asiento en una Comuna, y ejercen su competencia respecto de una comuna o agrupación de comunas determinadas por el artículo 16 COT. Competencia  A ellos corresponde conocer de: a) Asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal. b) Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad a la ley procesal penal. c) Dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento abreviado que contemple la ley procesal penal, del cual conocen en primera instancia. d) Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimiento contenido en la ley procesal penal, del cual conocen en única instancia. e) Conocer y fallar, conforme a los procedimientos regulados en el Título I del Libro IV del Código Procesal Penal, las faltas e infracciones contempladas en la Ley de alcoholes, cualquiera sea la pena que a ella les asigne, del cual conocen en única instancia. f) Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal penal; y g) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que este Código y la ley procesal penal les encomienden.

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II.- LOS TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL Estos tribunales jueces están regulados fundamentalmente en los artículos 17 a 21 COT. Concepto  Son tribunales ordinarios, colegiados en cuanto a su composición y funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comunas y conocen en única instancia exclusivamente de todos los asuntos penales que se rigen por el nuevo Código Procesal Penal. Su superior jerárquico es la Corte de Apelaciones respectiva. Requisitos  Los jueces de los tribunales de juicio oral, al igual que los jueces de garantía, tienen la misma categoría que los jueces de letras, y se aplica respecto de ellos todo lo señalado precedentemente respecto de los jueces de garantía en cuanto a sus requisitos y nombramiento. Características  Son las siguientes: a) Son tribunales ordinarios. b) Son tribunales colegiados, en cuanto a su composición y funcionamiento. En cuanto a su composición, el número de jueces que componen cada tribunal de juicio oral en lo penal varía desde un mínimo de tres jueces hasta un máximo de veintisiete jueces según el tribunal de juicio oral en lo penal que se trate (artículo 21 COT). En cuanto al funcionamiento del tribunal de juicio oral, ellos funcionarán en una o más salas integradas por tres de sus miembros. La distribución de las causas entre las diversas salas se hará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general que deberá ser anualmente aprobado por el comité de jueces del tribunal, a propuesta del juez presidente. Las decisiones de los tribunales orales en lo penal se regirán, por las reglas sobre acuerdos del COT. c) Son tribunales letrados, en cuanto para desempeñar el cargo de tal se requiere contar con el título de abogado. d) Son tribunales de derecho, en cuanto deben fallar conforme a lo que establece la ley. e) Son permanentes, puesto que se mantienen en sus cargos mientras dure su buen comportamiento y no superen la edad de 75 años de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la CPR. Jorge Astorga Tobar 2007

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f) Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeño de sus cargos. g) Su territorio o radio de competencia es siempre una agrupación de comunas, por lo que son menores en número que los jueces de garantía. El artículo 21 se encarga de señalar el asiento de cada tribunal de juicio oral en lo penal y las comunas sobre las cuales ejerce cada tribunal de juicio oral en lo penal su competencia. Sin perjuicio del lugar de asiento, se hace excepción al principio de la sedentariedad, al permitirse a éstos trasladarse fuera de dicho lugar para ejercer su función jurisdiccional (artículo 21 A COT). h) Tienen la plenitud de la competencia en única instancia para conocer del juicio oral en lo penal respecto de los crímenes y simples delitos, a menos que respecto de ellos sea aplicable el procedimiento abreviado o el procedimiento simplificado, en cuyo caso son conocidos por el juez de garantía conforme a esos procedimientos. i) Tienen siempre competencia especial, en atención a que el tribunal oral en lo penal sólo conoce dentro de su territorio de los asuntos penales que se regulan conforme al nuevo Código Procesal Penal y respecto de los cuales se les otorga competencia (artículo 18 COT) j) Se clasifican en jueces de tribunal de juicio oral en lo penal de comunas o agrupación de comunas, de capital de provincia y de asiento de Corte de Apelaciones. h) Tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva. Territorio en que ejercen sus Funciones  Tienen su asiento en una Comuna, y ejercen su competencia respecto de una comuna o agrupación de comunas establecidas en el artículo 21 COT. Competencia  Corresponderá a los tribunales de juicio oral en lo penal: a) Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito, salvo aquellas relativas a simples delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un juez de garantía; b) Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición. c) Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral, y d) Conocer y resolver los demás asuntos que la ley procesal penal les encomiende.

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III.- EL COMITÉ DE JUECES Y LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS JUZGADOS DE GARANTÍA Y TRIBUNALES ORALES EN LO PENAL Existencia del Comité de Jueces  El Comité de Jueces debe existir: a) Sólo en los juzgados de garantía en los que sirvan tres o más jueces, y b) En todo tribunal oral en lo penal, sin importar su composición. Composición del Comité de Jueces  Se integra de la siguiente forma: a) En aquellos juzgados o tribunales compuestos por cinco jueces o menos, el comité de jueces se conformará por todos ellos. b)

En aquellos juzgados o tribunales conformados por más de cinco jueces, el comité lo compondrán los cinco jueces que sean elegidos por la mayoría del tribunal, cada dos años.

Funcionamiento del Comité de Jueces  Los acuerdos del comité de jueces se adoptarán por mayoría de votos; en caso de empate decidirá el voto del juez presidente. Facultades del Comité de Jueces  El Comité de jueces tendrá las siguientes facultades: a) Aprobar el procedimiento objetivo y general de distribución de causas a que se refieren los artículos 15 y 17 COT. b) Designar, de la terna que le presente el juez presidente, al administrador del tribunal. c) Calificar anualmente al administrador del tribunal; d) Resolver acerca de la remoción del administrador; e) Designar al personal del juzgado o tribunal, a propuesta en terna del administrador; f)

Conocer de la apelación que se interpusiere en contra de la resolución del administrador que remueva al sub-administrador, a los jefes de unidades o a los empleados del juzgado o tribunal;

g) Decidir el proyecto de plan presupuestario anual que le presente el juez presidente, para ser propuesto a la Corporación Administrativa del Poder Judicial, y h) Conocer de todas las demás materias que señale la ley.

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El Juez Presidente del Comité de Jueces  Al juez presidente del comité de jueces le corresponderá velar por el adecuado funcionamiento del juzgado o tribunal. En el cumplimiento de esta función, tendrá los siguientes deberes y atribuciones: a) Presidir el comité de jueces; b) Relacionarse con la Corporación Administrativa del Poder Judicial en todas las materias relativas a la competencia de ésta; c) Proponer al comité de jueces el procedimiento objetivo y general a que se refieren los artículos 15 y 17 COT. d) Elaborar anualmente una cuenta de la gestión jurisdiccional del juzgado; e) Aprobar los criterios de gestión administrativa que le proponga el administrador del tribunal y supervisar su ejecución; f)

Aprobar la distribución del personal que le presente el administrador del tribunal;

g) Calificar al personal, teniendo a la vista la evaluación que le presente el administrador del tribunal; h) Presentar al comité de jueces una terna para la designación del administrador del tribunal; i) Evaluar anualmente la gestión del administrador, y j)

Proponer al comité de jueces la remoción del administrador del tribunal.

La organización administrativa de los juzgados de garantía y de los tribunales orales en lo penal  Los juzgados de garantía y los tribunales orales en lo penal se organizarán en unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y eficiente de las siguientes funciones: 1.- Sala  Que consistirá en la organización y asistencia a la realización de las audiencias. 2.- Atención de público  Destinada a otorgar una adecuada atención, orientación e información al público. 3.- Servicios  Que reunirá las labores de soporte técnico de la red computacional del juzgado o tribunal, de contabilidad y de apoyo a la actividad administrativa del Jorge Astorga Tobar 2007

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juzgado o tribunal, y la coordinación y abastecimiento de todas las necesidades físicas y materiales. 4.- Administración de causas. 5.- Apoyo a testigos y peritos.

IV.- LOS JUECES DE LETRAS Estos jueces están regulados fundamentalmente en los artículos 28 a 48 COT. Concepto  Son tribunales ordinarios, unipersonales, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comunas y conocen en primera instancia de todos los asuntos no entregados a otros tribunales, siendo depositarios de la generalidad de la competencia. Su superior jerárquico es la Corte de Apelaciones respectiva. Requisitos  Para ser juez de letras deben reunirse los siguientes requisitos: a) Ser chileno. b) Tener el Título de abogado. c) Haber cumplido satisfactoriamente el programa para formación para postulantes al Escalafón Primario del Poder Judicial. d) Tener la experiencia profesional o funcionaria requerida por la ley (artículo 252 COT). Además, deben cumplir con los requisitos en el párrafo 3° del Título X COT y los señalados en el párrafo 2ª del Título I del DFL 338 sobre Estatuto Administrativo, cuando se trate del ingreso a la carrera, artículo 250 COT. En la actualidad, como regla general para ingresar al poder judicial en el cargo de juez o secretario de juzgado de letras, no sólo se requiere ser abogado, sino que haber aprobado el programa de formación para postulantes al Escalafón Primario del Poder Judicial que imparte la Academia Judicial (artículo 284 bis COT). Nombramiento  Los jueces de letras son designados por el Presidente de la República de una terna propuesta por la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva (artículo 78 del CPR y 284 COT). Jorge Astorga Tobar 2007

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En la confección de las ternas debe respetarse la carrera funcionaria, así como lo señalan los artículos 78 CPR y los artículos 284, 284 bis y 281 COT. Características  Son las que siguen: a) Son tribunales ordinarios. b) Son tribunales unipersonales. c) Son tribunales letrados, en cuanto para desempeñar el cargo de tal se requiere contar con el título de abogado. d) Son tribunales de derecho, en cuanto deben fallar conforme a lo que establece la ley, salvo en los casos en que se encuentran en la obligación de fallar en equidad por falta de ley aplicable en la solución del conflicto. e) Son permanentes, puesto que se mantienen en sus cargos mientras dure su buen comportamiento y no superen la edad de 75 años de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la CPR. f) Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeño de sus cargos. g) Su territorio o radio de competencia es una comuna o agrupación de comunas. h) Tienen la plenitud de la competencia en primera instancia, esto es, en defecto de norma expresa en contrario, les corresponde el conocimiento de todas las causas civiles, de familia y laborales si no existiere dentro de su territorio jurisdiccional un Tribunal de Familia, del Trabajo y de Cobranza Laboral y Previsional. i) Esa competencia es común. Esta regla reconocerá como excepciones las siguientes: a.- Los jueces de letras deberán seguir conociendo de los delitos que se cometan con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal b.- En la comuna respecto de las cuales no se hubiere creado un juez de garantía por el poco volumen de causas penales, los jueces de letras poseerán la competencia del juez de garantía, pero jamás conocerán del juicio oral el que sólo será de competencia del tribunal de juicio oral en lo penal. j) Se clasifican en jueces de comunas o agrupación de comunas, de capital de provincia y de asiento de Corte de Apelaciones. Jorge Astorga Tobar 2007

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h) Tienen como superior jerárquico a la Corte de Apelaciones respectiva. Territorio en que ejercen sus funciones  El artículo 27 COT se establece que sin perjuicio de lo que se previene en los artículos 28 al 40, en cada comuna habrá, a lo menos, un juzgado de letras y se establece su competencia territorial. Competencia  Es preciso analizarla desde los distintos elementos para determinarla: a) Competencia en razón del elemento cuantía. CIVIL INSTANCIA ÚNICA PRIMERA

CONTENCIOSO Causas civiles y de comercio cuya competencia no exceda de 10 UTM. a) Causas civiles y de comercio cuya cuantía exceda las 10 UTM b) Causas del Trabajo y Familia, cuando en sus respectivos territorios jurisdiccionales no existan Juzgados Laborales, de Cobranza Laboral y Previsional y Juzgados de Familia. c) Juicios de minas d) Otras que encomienden las leyes

NO CONTENCIOSO

Todos los actos no contenciosos, de cualquier cuantía, salvo designación de curador ad-litem que puede efectuarla el tribunal que conoce de las causas.

b) Competencia en razón de la materia  Los Jueces de Letras tienen competencia para conocer, en primera instancia en razón de la materia, de los siguientes asuntos civiles: a) Causas de Minas cualquiera sea su cuantía (artículos 45 Nº 2 letra b) y 146 del COT.). b) De las causas del trabajo y de familia, cuando no existieren en el lugar juzgados de letras del trabajo, de cobranza laboral y previsional o de familia. c) Juicios de Hacienda (artículo 48 COT). d) Juicios Posesorios (artículo 143 COT). e) Juicios de distribución de aguas (artículo 144 COT). f) Juicios de quiebras y cuestiones relativas a convenios entre el deudor y los acreedores (artículo 131 Nº 2 COT). g) Juicios sobre derechos de goce de rédito sobre capital acensuado (artículo 131 Nº 1 COT). c) Competencia en razón del fuero o persona  Los Jueces de Letras tienen competencia en primera instancia para conocer en razón de la calidad o estado de los litigantes, de las causas civiles y de comercio, de cuantía inferior a 10 UTM, en que sean partes o tengan interés las personas que enumera el artículo 45 Nº 2 letra g) COT, a saber: Jorge Astorga Tobar 2007

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1.- Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, y el General Director de Carabineros. 2.- Los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, Los Fiscales de estos Tribunales y los jueces letrados. 3.- Los párrocos y vicepárrocos. 4.- Los Cónsules Generales y los Cónsules o vicecónsules de las naciones extranjeras reconocidas por el Presidente de la República. 5.- Las corporaciones y fundaciones de derecho público o los establecimientos públicos de beneficencia. Estas normas de competencia en razón de la materia y del fuero menor carecen en la actualidad de relevancia, por cuanto con la supresión de los jueces de distrito y subdelegación siempre les corresponde conocer a los jueces de letras. Sólo tienen importancia en cuanto siempre ellas deben ser conocidas en primera instancia y no en única instancia como correspondería naturalmente en atención a la cuantía.

V.- LOS TRIBUNALES UNIPERSONALES DE EXCEPCIÓN Estos jueces están regulados fundamentalmente por los artículos 50 a 53 COT. Concepto  Son integrantes de los tribunales ordinarios, unipersonales, letrados, de derecho y accidentales, que ejercen sus facultades en primera instancia conociendo de los asuntos que las leyes les encomienden. Son designados nominativamente por la ley y unidos al cargo que se desempeña (Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago y Presidente de la Corte Suprema), o según un turno. (Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva o Ministro de la Corte Suprema). Su territorio coincide con el del tribunal al que pertenecen y sus superiores jerárquicos los indica la ley en cada caso. Estos tribunales unipersonales de excepción se diferencian claramente de los Ministros en Visita que trata el COT en los artículos 559 y 560. El ministro visitador designado por la Corte a que pertenece sustituye al juez o a los jueces del tribunal competente, pero no es en sí un tribunal distinto. Además, la designación de un ministro en visita por los tribunales superiores se realiza en virtud de las facultades disciplinarias de éstos y no podría constituir la formación de un nuevo tribunal, porque tal atribución corresponde exclusivamente al legislador según los artículos 19 Nº 3º inciso 4º y 76 CPR.

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Generalidades  No obstante que la plenitud de la competencia para conocer en primera instancia de las causas civiles, laborales y criminales ha sido entregada por el COT a los jueces de letras, también ha reservado el conocimiento en primera instancia de determinadas causas a los llamados "Tribunales Unipersonales de Excepción", tanto por consideraciones que dicen relación con la naturaleza de ciertos procesos (fuero real), o porque dicen relación con la calidad o estado de las personas que figuran como partes o tienen interés en determinados procesos (fuero personal). Los Tribunales Unipersonales de Excepción que establece el COT son: 1) 2) 3) 4)

Un Ministro de Corte de Apelaciones, Un Ministro de Corte Suprema, El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago y El Presidente de la Corte Suprema.

1) Competencia de un Ministro de Corte de Apelaciones como Tribunal Unipersonal  Un Ministro de Corte de Apelaciones conoce en primera instancia, de acuerdo con el turno que fija ésta, de las siguientes causas que se promuevan dentro del territorio en que ejerce sus funciones la respectiva Corte (artículo 50 COT): a) De las causas civiles en que sean parte o tengan interés las autoridades políticas, diplomáticas y eclesiásticas que enumera el artículo 50 Nº 2 COT. b) De demandas civiles que se entablen en contra de los jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad criminal o civil resultante del ejercicio de sus funciones ministeriales. c) De los demás asuntos que otras leyes le encomienden. 2) Competencia de un Ministro de la Corte Suprema como tribunal Unipersonal  Un Ministro de la Corte Suprema, designado por el tribunal, conocerá en primera instancia de los siguientes asuntos (artículo 52 COT): a) De las causas a que se refiere el artículo 23 de la Ley Nº 12.033, esto es, las causas que se promovieren entre la Corporación de Ventas del Salitre y Yodo y las empresas adheridas a ella. En segunda instancia, ella es conocida por el Pleno de la Corte. b) De los delitos de jurisdicción de los tribunales chilenos, cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la República con otro Estado. La Excma Corte Suprema en Auto Acordado de 1991, estableció que el conocimiento de los recursos que se interpongan en contra de las resoluciones que se dicten en los procesos instruidos por un Ministro de la Corte Suprema, como tribunal unipersonal conforme al Jorge Astorga Tobar 2007

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citado artículo 52 Nº 2 COT corresponderá a una Sala de la Corte Suprema, la que deberá ser designada por su Presidente de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 105 Nº 3 del citado Código. Los recursos de apelación gozarán de preferencia para su vista y se agregarán a la tabla en forma extraordinaria. c) De la extradición pasiva. d) De los demás asuntos que otras leyes le encomienden.

3) Competencia del Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago como Tribunal Unipersonal  El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago conoce en primera instancia de (artículo 51 COT): a) Las causas sobre amovilidad de los Ministros de la Corte Suprema, y b) De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros de la Corte Suprema o contra su Fiscal para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones. 4) Competencia del Presidente de la Corte Suprema como Tribunal Unipersonal  Corresponde al Presidente de la Corte Suprema conocer en primera instancia de (artículo 53 COT): a) De las causas sobre amovilidad de los ministros de la Corte de Apelaciones; b) De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros o fiscales judiciales de la Corte de Apelaciones para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones; c) De las causas de presas y demás que deban juzgarse con arreglo al Derecho Internacional; d) De los demás asuntos que otros leyes entreguen a su conocimiento. En estas causas no procederán los recursos de casación en la forma ni en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Sala que conozca del recurso de apelación que se interpusiere en contra de la apelación del Presidente.

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VI. LAS CORTES DE APELACIONES Las Cortes de Apelaciones están reguladas en los artículos 54 a 92 COT. Concepto  Las Cortes de Apelaciones son tribunales ordinarios, colegiados, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus funciones dentro de un territorio que es normalmente una Región o parte de una Región y son depositarias de la casi totalidad de la competencia de segunda instancia, conociendo además en única instancia o primera instancia de los demás asuntos que las leyes les encomienden. Están compuestas por un número variable de jueces llamados Ministros, uno de los cuales es su Presidente y hay 17 Cortes de Apelaciones en todo el país. Son superiores jerárquicos de los Jueces de Garantía, de los Tribunales de juicio oral en lo penal y de los Jueces de Letras y dependen de la Corte Suprema. Requisitos  Para ser Ministro o Fiscal de una Corte de Apelaciones se requiere: 1) Ser chileno. 2) Tener título de abogado. 3) Haber aprobado el programa de perfeccionamiento profesional para ser Ministro de Corte de Apelaciones. 4) Poseer determinada experiencia funcionaria. En ningún caso podrá ser ministro de Corte de Apelaciones quien no haya desempeñado efectiva y continuamente la función de juez letrado por un año a lo menos (artículo 253 COT). 5) Deben reunirse además los otros dos requisitos comunes que establece el artículo 250 COT. Nombramiento  Los Ministros de las Cortes de Apelaciones son designados por el Presidente de la República de una terna confeccionada para tal efecto por la Corte Suprema (artículo 78 CPR y 284 COT). Características  Las Cortes de Apelaciones presentan las siguientes características: a) Son tribunales ordinarios. b) Son tribunales colegiados, compuestos por un número variable de miembros llamados Ministros. Jorge Astorga Tobar 2007

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c) Son tribunales letrados y de derecho. d) Son tribunales permanentes, puesto que sus miembros permanecen en el cargo mientras dure su buen comportamiento. e) Ejercen sus funciones dentro de un determinado territorio jurisdiccional, que generalmente es una Región o parte de una Región. f) Tiene la plenitud de la competencia en segunda instancia, pues la ley les asigna el conocimiento de los recursos de apelación que se deduzcan en contra de las resoluciones dictadas por los jueces de letras, jueces de garantía y juzgados orales en lo penal. g) Son tribunales de competencia común, pues conocen indistintamente de causas Civiles, Laborales, de Menores, Policía Local y Criminales. h) Sus miembros están afectos a responsabilidad criminal, civil disciplinaria y política. Organización  Las Cortes de Apelaciones tienen una organización administrativa más completa que los jueces de letras, puesto que poseen un personal compuesto de Ministros, Fiscales, Relatores, Secretarios y Oficiales de Secretaría. Los Ministros tienen el rango y precedencia correspondiente a su antigüedad en la categoría correspondiente del escalafón (artículo 57 inciso 2º COT). Las Cortes de Apelaciones son dirigidas por un Presidente. Sus funciones duran un año contado desde el 1º de Marzo y son desempeñadas por los miembros del tribunal turnándose cada uno por orden de antigüedad en la categoría del correspondiente escalafón (artículo 57 inciso 1º COT). Los Fiscales Judiciales son los funcionarios judiciales que ejercen el Ministerio Público ante los tribunales colegiados. Los Relatores son los funcionarios encargados de efectuar al tribunal una exposición metódica y sistemática del contenido del expediente llamada relación, que permite a éste resolver adecuadamente las causas sometidas a su conocimiento. Los Secretarios son funcionarios encargados de dar fe de las resoluciones expedidas por el Tribunal y velar por el buen funcionamiento de la Secretaría, sin perjuicio de otras funciones que la ley les señale en asuntos específicos como los del trabajo. Los Oficiales de Secretaría cumplen funciones subalternas (corresponden al oficial 1º subrogar al Secretario).

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El número de funcionarios de cada Corte es variable, según la aplicación de los artículos 56, 58, 59 y 60 COT.

El funcionamiento de las Cortes de Apelaciones. Funcionamiento ordinario y extraordinario  El COT distingue entre el funcionamiento en Pleno y en Sala; y además el funcionamiento ordinario y extraordinario, generándose esté último según si existe o no retardo (se entiende que hay retardo cuando dividido el total de las causas en estado de tabla y de las apelaciones que deban conocerse en cuenta, inclusive las criminales, por el número de Salas, el cuociente es superior a cien, conforme a la regla del artículo 62 COT). En funcionamiento ordinario  Las Cortes trabajan en Pleno. Aún cuando esta regla se enuncia como general, ella en la practica constituye la excepción, dado que en el funcionamiento ordinario sólo funcionan en Pleno las Cortes de Apelaciones de Iquique, Copiapó, Chillán, Puerto Montt, Coihaique y Punta Arenas. Las demás funcionan en salas compuestas por tres Ministros. En el funcionamiento extraordinario  Las Cortes de Apelaciones sesionan dividiéndose en Salas de tres miembros cada una. Para los efectos de completar el número de tres miembros, las Salas se integran con sus Fiscales Judiciales y con los abogados integrantes (artículo 62). Las salas en las Cortes de Apelaciones no pueden funcionar con mayoría de abogados integrantes. El quórum necesario para el funcionamiento del Pleno es, como lo expresa el artículo 67 COT, "la mayoría absoluta de los miembros que se componga la Corte". En cambio, con arreglo al mismo precepto legal, "las Salas no podrán funcionar sin la concurrencia de tres jueces como mínimo". En todo caso, la Sala representa a la Corte en los asuntos que conoce de acuerdo a lo previsto en el inciso 2º del artículo 66 del COT. Materias que son del conocimiento de las Salas  Conforme a lo previsto en el artículo 66 COT, el conocimiento de los asuntos jurisdiccionales propiamente tales corresponden a las Salas, sin otra excepción que las siguientes: a) Los juicios de amovilidad seguidas en contra de los jueces de letras y b) Los recursos de apelación, casación en la forma y las consultas que inciden en los juicios de que conoce en primera instancia el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, pues corresponde al Pleno pronunciarse sobre tales recursos y consultas.

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Materias que son del conocimiento del Pleno  En cambio, con arreglo a lo prescrito en el artículo 66 COT el conocimiento de los asuntos disciplinarios, administrativos y económicos corresponde al Pleno, sin otras excepciones que las siguientes: a) Los recursos de queja son conocidos y fallados por las Salas, sin perjuicio de que la aplicación de medidas disciplinarias le corresponde al Pleno, y b) La aplicación de medidas disciplinarias por faltas cometidas mientras las salas están en funciones, corresponde a esas mismas salas. Competencia  Es posible apreciarlo en el siguiente cuadro: INSTANCIA

ÚNICA

PRIMERA

EN SALA

EN CUENTA

A) Casación en la forma que se interponga contra sentencias pronunciadas por jueces de letras de su territorio o contra de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas por jueces árbitros. B) De los recursos de nulidad interpuestos en contra de sentencias definitivas dictadas por un tribunal con competencia en lo penal, cuando corresponda de acuerdo a la ley procesal penal C) De los recursos de queja que se deduzcan contra jueces de letras, de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional. D) Extradición pasiva. E) Las solicitudes que se formulen, de acuerdo a la ley procesal, para declarar si concurren las circunstancias que habilitan a la autoridad requerida para negarse a proporcionar determinada información, siempre que la razón invocada no fuere que la publicidad pudiere afectar la seguridad nacional. F) Recursos de hecho. G) Recusaciones contra jueces de letras, uno de sus ministros o peritos nombrados por ella. H) Contiendas de competencia. I) Otros asuntos que les encomienden las leyes. A) Recursos de amparo B) Recursos de protección C) Demás asuntos que les encomienden

A) Juicios de amovilidad contra jueces de letras B) Desafuero de las personas a quienes

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las leyes.

SEGUNDA

A) Apelación y consulta de causas civiles, apelación de actos no contenciosos y laborales conocidos en primera instancia por jueces de letras, jueces del trabajo o uno de sus ministros, apelación contra ciertas y determinadas resoluciones pronunciadas por un juez de garantía, y apelaciones contra sentencias de los árbitros de derecho en asuntos de competencia de jueces de letras. B) Apelación contra ciertas sentencias de los Jueces de policía local y del Director SII, cuando éste actúa como tribunal de primera instancia. C) Demás asuntos que le encomienden las leyes.

les fueren aplicables los incisos 3º y 4º del artículo 61 CPR. C) Ejercicio de facultades disciplinarias, administrativas y económicas. A) Calificaciones (artículo 275 inciso 3º COT. B) Apelación, casación en la forma y consulta en competencia especial del Pleno de la Corte de Santiago. C) Juicios de amovilidad, acusaciones y demandas civiles contra Ministros de la Corte Suprema, conocidas por su Presidente en primera instancia.

La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven los asuntos sometidos a su decisión  Es menester distinguir si el asunto sometido a la decisión de la Corte requiere o no de tramitación antes de ser resuelto. 1.- Si el asunto requiere de tramitación antes de ser resuelto, dicha tramitación corresponderá a la llamada "Sala Tramitadora", que es la Primera Sala cuando la Corte se componga de más de una Sala (artículo 70 inciso 1º COT), en cuenta que debe ser dada por el Secretario. Las resoluciones que se dicten para dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes, de acuerdo al inciso 2º del artículo 70 COT pueden ser dictadas por un sólo Ministro. 2.- Si el asunto no requiere de tramitación antes de ser resuelto o si la tramitación respectiva está cumplida, la Corte debe resolverlo en Sala o en Pleno, según corresponda. Las Cortes deben resolver los asuntos sometidos a su conocimiento "en cuenta" o " previa vista de la causa, según corresponda (artículo 68 COT). La resolución "en cuenta" significa que procederá a fallarlos con la cuenta que les dé el Secretario o Relator, sin que exista fijación de la causa en tabla ni alegato de abogados. La resolución "previa vista de la causa" significa que procederá a fallarlos luego que se cumplan ciertos actos que en su conjunto reciben la denominación de "vista de la causa" (Como la Relación que debe hacer el relator y los alegatos que pueden hacer los abogados). En consecuencia, la tramitación del asunto sometido a la decisión de la Corte debe necesariamente concluir con una resolución que ordena "dese cuenta" o con una resolución que ordena "autos en relación". Jorge Astorga Tobar 2007

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Materias que deben verse en cuenta o previa vista de la causa  El COT no da normas precisas, limitándose a lo dicho en el artículo 68. Una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento procesal permite concluir que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la causa, y que los asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, económicas y conservadoras de los tribunales se resuelven en cuenta. Ello sin perjuicio de algunas excepciones tales como las cuestiones relativas a la deserción del recurso de apelación, ordenes de no innovar en recurso de apelación; y por otra parte; los recursos de queja, que siendo de carácter disciplinario, deben fallarse previa vista de la causa por mandato de la ley o como los recursos de amparo y protección que emana de facultades conservadoras y tienen señaladas tramitaciones especiales. Sin embargo, las principales modificaciones respecto a asuntos jurisdiccionales que se ven en cuenta son los siguientes: a) La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para comparecer en segunda instancia solicite alegatos. b) La consulta de la sentencia definitiva en el juicio de Hacienda se ve en cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se encuentra ajustada a derecho (artículo 751 inciso 2º CPC). La vista de la causa  La vista de la causa está regulada en los artículos 162 a 166 y 222 a 230 CPC. La vista de la causa es un trámite complejo, pues está compuesto de varios actos, que son, según el orden en que se realizan, los siguientes: a) b) c) d) e) f)

La notificación de las resoluciones que ordenan traer los autos en relación; La fijación y la colocación material de la causa en tabla. La instalación del Tribunal El anuncio de la iniciación de la vista de la causa propiamente tal; La relación; y Los alegatos.

a) La notificación del decreto que manda traer los autos en relación  La resolución que concluye la tramitación de un asunto ante una Corte de Apelaciones puede ser aquella que ordena traer los autos en relación, si corresponde el trámite de la vista de la causa. Esta resolución debe ser notificada a las partes. A partir de ese momento el asunto queda "en estado de tabla”.

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b) La fijación de la causa en tabla  Los asuntos que queden en "estado de tabla" deben ser incluidos en ellas para los efectos de su vista, según el orden de la conclusión de su tramitación y no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones (artículo 162 CPC). Se consideran expedientes en estado de relación aquellos que hayan sido previamente revisados y certificados al efecto por el relator que corresponda (artículo 69 COT). El mismo artículo 162 establece una serie de excepciones que configuran las denominadas "causas que gozan de preferencia", esto es, que se incorporan con antelación a otras causas para su vista sin respetar el orden de conclusión de su tramitación. En efecto, en el inciso 2º se dispone que gozarán de preferencia para su vista, las causas que allí se enumeran y que son:          

la deserción de recursos, depósito de personas, alimentos provisionales, competencia, acumulaciones, recusaciones, desahucio, juicios sumarios y ejecutivos, denegación de justicia o prueba y las que el tribunal fundado en circunstancias calificadas decida darles preferencia.

Además, gozan de preferencia para su vista los recursos de apelación en los cuales se hubiere concedido orden de no innovar de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo 192 del CPC y el recurso de queja de acuerdo a lo establecido en la letra c) del artículo 549 del COT Corresponde al Presidente de la Corte de Apelaciones formar la tabla para la semana siguiente, reservando necesariamente un día para la vista de las causas criminales o aplicar otras normas similares para otros asuntos como los de Policía Local o Trabajo. De conformidad a lo previsto en el inciso final del artículo 199 CPC las Cortes deberán establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta. Si la Corte funciona en varias Salas, el Presidente debe formar tantas tablas como Salas haya, y debe distribuir las causas entre ellas por sorteo. Excepcionalmente no se sortean las causas radicadas como los recursos de amparo, las apelaciones que se deduzcan en un mismo proceso respecto de la resolución auto de procesamiento de cualquiera de los inculpados, de la resolución que no da lugar a pronunciarlo, o que acoge o rechaza la Jorge Astorga Tobar 2007

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petición de modificarlo o dejarlo sin efecto, y las apelaciones o consultas relativas a la libertad provisional de los inculpados o procesados, cuando una Sala haya conocido por primera vez de estos recursos, apelaciones o consultas, pues en tales casos estos asuntos deben verse precisamente por dicha Sala. En el nuevo sistema procesal penal, se cambian las causas respecto de las cuales se produce la radicación al no contemplarse el auto de procesamiento ni la consulta dentro de él. De acuerdo con ello, se contempla la radicación respecto de los recursos de amparo y las apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares personales en su contra serán de competencia de la sala que haya conocido por primera vez del recurso o de la apelación, o que hubiere sido designada para tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos. Serán agregados extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso al tribunal, o el mismo día, en casos urgentes: 1º Las apelaciones relativas a la prisión preventiva de los imputados u otras medidas cautelares personales en su contra; 2º Los recursos de amparo, y 3º Las demás que determinen las leyes. Se agregarán extraordinariamente, también las apelaciones de las resoluciones relativas al auto de procesamiento señaladas en el inciso cuarto, en causas en que haya procesados privados de libertad. La agregación se hará a la tabla del día que determine el Presidente de la Corte, dentro del término de cinco días desde el ingreso de los autos a la secretaría del tribunal (artículos 90 Nº 3 y artículo 69 inciso 3º COT). Tampoco se sortean para su vista los recursos de apelación en las cuales se hubiere concedido orden de no innovar, puesto que el recurso de apelación queda radicado para que sea conocido por la Sala que hubiere otorgado esa orden (artículo 192 inciso 3º CPC). Finalmente, tampoco se sortean los recursos de queja para su vista, en caso que se hubiere solicitado orden de no innovar, puesto que en ese caso le corresponderá a la sala que se hubiere pronunciado sobre esa orden conocer del recurso de queja de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 548 COT. El Presidente debe formar la tabla cumpliendo con las exigencias establecidas en el artículo 163 CPC, esto es: i)

individualizar las causas con el nombre de las partes en la forma como aparece en la carátula del expediente;

ii)

señalar el día en que debe verse y

iii)

el número de orden que le corresponde (en la práctica se suele agregar en la tabla el número de la Sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nombre

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del Relator que tendrá a su cargo la relación, e incluso mediante abreviaturas la materia de la vista de la causa). Además, los relatores, en cada tabla, deberán dejar constancia de las suspensiones solicitadas por alguna de las partes o de común acuerdo y de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho (artículo 165 inciso final CPC). Se podrá incurrir en errores al fijarse la causa en tabla, por ello el artículo 165 inciso penúltimo CPC prescribe que "los errores, cambios de letras, alteraciones no sustanciales de los nombres o apellidos de las partes no impiden la vista de la causa". En todo caso, el Presidente al confeccionar la tabla debe tener presente que en ella deberán figurar todos los recursos de carácter jurisdiccional que inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (artículo 66 inciso 2 COT), además de la acumulación del recurso de queja a otros recursos jurisdiccionales (artículo 66 inciso 3º COT). Por último con arreglo a lo previsto en el inciso 2º del artículo 163 CPC, la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un fichero general y otro ejemplar en la puerta de la Sala que corresponda. c) La instalación del tribunal. El retardo o la suspensión de la vista de la causa  La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecido en la tabla, para cuyo efecto es menester que previamente se instale el Tribunal. La instalación del Tribunal debe hacerla el Presidente de la Corte; quién debe hacer llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar cada Sala. El Presidente debe levantar un acta de instalación en la que señalará el nombre de los ministros asistentes y de los inasistentes (artículo 90 Nº 2 COT). Retardo de la vista de la causa Instalado el tribunal debe iniciarse la audiencia, procediéndose a la vista de las causas en el orden en que aparecen en la tabla. Sin embargo, dicha orden puede verse alterado por la existencia de causas que tengan preferencia para verse antes o cuando alguno de los abogados tienen otra vista o comparecencia. En estos casos se dice que la vista de la causa "se retarda". Las causas que tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista quedó interrumpida en el día anterior y que en consecuencia debe continuarse el día siguiente, y las llamadas "causas agregadas", esto es, las causas que gozan de una preferencia especial que permite que sean agregadas para su vista con antelación a la tabla ordinaria y en los primeros lugares (como es el caso de libertad provisional, del recurso de amparo y del recurso de protección). Así lo establece en Nº 1 del inciso 1º y el inciso 2º del artículo 165 CPC, los dos últimos incisos del artículo 69 COT y el Nº 3 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección.

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Suspensión de la vista de la causa La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa no se vea el día fijado para ese efecto. Ello ocurrirá en los casos que señala el artículo 165 CPC: 1° Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar preferente, o la continuación de la vista de otro pleito pendiente del día anterior; 2° Por falta de miembros del tribunal en número suficiente para pronunciar sentencia; 3° Por muerte del abogado patrocinante, del procurador o del litigante que gestione por sí en el pleito. En estos casos, la vista de la causa se suspenderá por quince días contados desde la notificación al patrocinado o mandante de la muerte del abogado o del procurador, o desde la muerte del litigante que obraba por sí mismo, en su caso; 4° Por muerte del cónyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del abogado defensor, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista. 5° Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de común acuerdo los procuradores o los abogados de ellas. Cada parte podrá hacer uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo podrá ejercitarse este derecho hasta por dos veces, cualquiera que sea el número de partes litigantes, obren o no por una sola cuerda. La suspensión de común acuerdo procederá por una sola vez. El escrito en que se solicite la suspensión deberá ser presentado hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de plazo será rechazada de plano. La sola presentación del escrito extingue el derecho a la suspensión aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo. Este escrito pagará en la Corte Suprema un impuesto especial de media unidad tributaria mensual y en las Cortes de Apelaciones de un cuarto de unidad tributaria mensual y se pagará en estampillas de impuesto fiscal que se pegarán en el escrito respectivo. El derecho a suspender no procederá respecto del amparo; 6° Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en el mismo día ante otro tribunal. El presidente respectivo podrá conceder la suspensión por una sola vez o simplemente retardar la vista, atendidas las circunstancias. En caso que un abogado tenga dos o más vistas en el mismo día y ante el mismo tribunal, en salas distintas, preferirá el amparo,

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luego la protección y en seguida la causa que se anuncie primero, retardándose o suspendiéndose las demás, según las circunstancias; y 7° Por ordenarlo así el tribunal, por resolución fundada, al disponer la práctica de algún trámite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la causa. La orden de traer algún expediente o documento a la vista, no suspenderá la vista de la causa y la resolución se cumplirá terminada ésta”.

Suspensión de la vista en el nuevo proceso penal En el nuevo proceso penal, el artículo 356 CPP establece la prohibición de suspender la vista de la causa de un recurso por falta de integración del tribunal. Al efecto, se señala que no podrá suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese día el tribunal, el mínimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella. Por otra parte, el artículo 357 CPP nos señala que la vista de los recursos penales no podrá suspenderse por las causales previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil. Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista del recurso. En los demás casos la vista sólo podrá suspenderse si lo solicitare el recurrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de común acuerdo. Este derecho podrá ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deberá presentarse hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la agregación de la causa se hubiere efectuado con menos de setenta y dos horas antes de la vista, caso en el cual la suspensión podrá solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia. d) El anuncio  El artículo 163 CPC exige que llegado el momento en que debe iniciarse la vista de la causa, se anuncie ese hecho mediante la colocación en un lugar conveniente el respectivo número de orden, el cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto. Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier motivo no haya de verse, serán anunciadas antes de comenzar la relación de las demás. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse aquellas causas que no se verán durante la audiencia por

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falta de tiempo. La audiencia se prorrogará si fuere necesario, hasta ver la última de las causas que resten en la tabla (artículo 222 CPC). e) La relación  Una vez anunciada la causa, debe procederse a su relación. Con todo, el Relator debe cumplir previamente con ciertas obligaciones que le impone la ley: a) Si el tribunal está integrado por personas que no figuran en el acta de instalación, el Relator hará saber sus nombres a las partes o a sus abogados para que puedan hacer valer las implicancias y recusaciones que correspondan. En estos casos, el reclamo que se deduzca debe formalizarse dentro de tercer día, suspendiéndose en el intertanto la vista de la causa (artículo 166 CPC). b) El Relator debe dar cuenta al Tribunal de todo vicio u omisión sustancial que notare en el proceso (artículo 373 COT y artículo 222 CPC). En este caso, es posible que el tribunal ordene que se complete la tramitación de la causa, de modo que la causa "saldrá en trámite" y se suspenderá su vista, aunque conservándose el número de orden. c) El Relator debe dar cuenta al tribunal de las faltas o abusos que pudieran dar lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias del tribunal (artículo 373 COT). A continuación, el Relator debe hacer la relación de la causa al tribunal, esto es, debe hacer una exposición oral y sistemática para informar suficientemente al tribunal del asunto que debe resolverse. Según el artículo 223 CPC, la vista de la causa se iniciará con la relación, la que se efectuará en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar. No se permitirá el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la relación. Los ministros podrán durante la relación, formular preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrán ser consideradas como causales de inhabilidad. En el nuevo proceso penal, debemos recordar que no se contempla el trámite de la relación para la vista de los recursos (artículo 358 inciso 3º CPP). f) Los alegatos  Son defensas orales que pueden hacer los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión (también los postulantes que estén realizando su práctica para obtener el título de abogado en las Corporaciones de Asistencia Judicial). Concluida la relación, se procederá a escuchar, en audiencia pública los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. Durante los alegatos, el Presidente de la sala podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho comprendido en el proceso, pero esta invitación no obstará a la libertad del defensor para el desarrollo de su exposición. Una vez finalizados los alegatos, y antes de Jorge Astorga Tobar 2007

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levantar la audiencia, podrá también pedirles que precisen determinados puntos de hecho o de derecho que considere importantes (artículo 223 inciso 5º CPC). Está prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer en dicho acto tales defensas (artículo 226 CPC). Sin embargo, al término de la audiencia, los abogados podrán dejar a disposición del tribunal una minuta de sus alegatos (artículo 223 inciso 6º CPC). Sólo puede alegar un abogado por cada parte (artículo 225 CPC). Debe alegar en primer término el abogado del recurrente y a continuación el del recurrido sin perjuicio de que ambos posteriormente puedan hacer uso de la palabra para rectificar solamente errores de hecho, sin poder replicar en lo concerniente a puntos de derecho, artículo 223 inciso 3 CPC. Si son varios los apelantes, alegarán los abogados en el orden que hayan interpuesto las apelaciones. Si son varios los apelados, los abogados intervendrán por el orden alfabético de aquéllos. La duración de los alegatos de cada abogado se limitará a media hora. El tribunal a petición del interesado, podrá prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente (artículo 223 inciso 4º CPC). La duración de las alegaciones se limitará a una hora en los recursos de casación en la forma y ante la Corte Suprema a dos en los de casación en el fondo. Concluidos los alegatos, debe entenderse terminada la vista de la causa. Como se podrá advertir, la vista de la causa es un "trámite o diligencia esencial", cuya omisión puede acarrear la nulidad del fallo por vicio de casación en la forma (artículo 768 Nº 9 en relación con el artículo 800 Nº 4 del CPC). La vista de la causa suele asimilarse a la citación para oír sentencia en primera instancia, y se dice que ella constituye la citación para oír sentencia en la segunda instancia. Terminada la vista de la causa, ésta puede ser fallada de inmediato o puede quedar en acuerdo. Las causas pueden quedar en acuerdo en los siguientes casos: a) Cuando se decrete una medida para mejor resolver (artículo 227 CPC). b) Cuando el tribunal manda, a petición de parte, informar en derecho. El término para informar en derecho será fijado por el tribunal y no podrá exceder de 60 días, salvo acuerdo de las partes. c) Cuando el tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor estudio de ella. En estos casos, las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a 30 o 15 días, según si la causa ha quedado en acuerdo a petición de varios o un Ministro (artículo 82 COT).

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Por último, es importante recordar que si la causa no fuere despachada inmediatamente, los Relatores deberán anotar en el mismo día de la vista los nombres de los jueces que hubieren concurrido a ella (artículo 372 Nº 4 COT). En el nuevo proceso penal, se establece como regla general respecto del fallo de los recursos en el artículo 358 del CPP, que el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones  En el caso de un tribunal colegiado, el camino para arribar a la formulación de la sentencia que resuelve el conflicto se dificulta notoriamente. A fin de precaver los inconvenientes que pueden suscitarse ante un tribunal colegiado respecto del estudio de los antecedentes del proceso y dar una solución a las diversas discrepancias que pudieran plantearse en la determinación de las premisas previas que servirán de base para el pronunciamiento de la sentencia por esta clase de tribunales, el COT en sus artículos 72 a 89, ha establecido las normas sobre los acuerdos. Personas que intervienen en los acuerdos  El COT establece las siguientes reglas: 1) No pueden tomar parte en un acuerdo los jueces que no hubieren concurrido a la vista de la causa (artículo 75). 2) Si algún juez ha cesado en sus funciones o se encuentra física o moralmente imposibilitado para intervenir en el acuerdo, queda relevado de esta obligación (artículo 79) 3) Si antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno de los jueces que concurrieron a la vista de la causa se procederá a ver de nuevo el negocio (artículo 77). 4) Si antes del acuerdo uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se imposibilitara por enfermedad, se procederá a una nueva vista de la causa si no pudiera dicho juez comparecer dentro de los 30 días siguientes o dentro del plazo menor que convinieren las partes (artículo 78). 5) No se procederá a una nueva vista de la causa en los casos de reglas 2º, 3º y 4º, cuando el fallo fuere acordado con el voto conforme de la mayoría total de los jueces que concurrieron a la vista (artículo 80). Forma de alcanzar el acuerdo  Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayoría absoluta de votos (artículo 81 y 72 COT). Por excepción la ley establece otros quórums. Los acuerdos se forman a través de un procedimiento reglamentado en los artículos 83 y 84 COT. En síntesis, debe procederse de la siguiente manera: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) Primeramente, se resuelven las cuestiones de hecho (artículo 83 Nº 1 a 3 COT). b) A continuación, se resuelven las cuestiones de derecho (artículo 83 Nº 4 y 5 del COT). c) Las resoluciones parciales se toman como base para dictar la resolución final (artículo 83 Nº 6 COT). d) Se vota en orden inverso a la antigüedad. El último voto será siempre el del Presidente (artículo 84 COT). e) Hay acuerdo cuando existe mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda, esto es, cuando hay mayoría legal sobre la parte dispositiva de la sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento a la parte resolutiva de la sentencia (artículo 85 COT). La discordia de votos  Durante la formación de un acuerdo puede producirse discordia de votos, sea porque hay empate, sea porque hay dispersión de votos. En estos casos, debe procederse con arreglo a las siguientes reglas: a. En materia civil  Los artículos 86 y 87 del COT establecen: 1) Que debe votarse cada opinión separadamente excluyéndose la que reúna menor número de sufragios y repitiéndose la votación hasta que se tenga la mayoría legal. 2) Que si dos o más opiniones reúnen el menor número de sufragios, debe votarse cual de ellas debe ser excluida y 3) Que si no es posible aplicar estas reglas deben llamarse tantos Ministros cuantos sean necesarios para que cualquiera opinión forme mayoría quedando el Tribunal constituido en todo caso por un número impar de miembros. En estos casos se procederá a una nueva vista de la causa y si ninguna opinión obtuviere mayoría legal, se limitará la votación a las opiniones que hubieren quedado pendientes al momento de llamarse a los nuevos jueces. b. En el nuevo proceso penal  Se establece que si con ocasión de conocer alguna causa en materia criminal, se produce una dispersión de votos entre los miembros de la Corte, se seguirá las reglas señaladas para los tribunales de juicio oral en lo penal (artículo 74 COT). Formalidades posteriores al acuerdo  Según los artículos 85 y 89 COT una vez que hay acuerdo debe procederse a la designación de un Ministro Redactor de la sentencia. En la práctica existe un turno para ese efecto. En la sentencia deberá indicarse el nombre del Jorge Astorga Tobar 2007

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Ministro redactor y los nombres de los Ministros que han sostenido una opinión contraria. En el libro de acuerdos se consignarán los votos disidentes y sus fundamentos, y las razones especiales de algún miembro de la mayoría que no hubieren quedado en la sentencia (prevenciones). Funciones del Presidente de la Corte de Apelaciones  Las atribuciones de los Presidentes de las Cortes de Apelaciones se encuentran indicadas en el artículo 90 COT, sin perjuicio de otras que se le confieren en otros preceptos.

VII. LA CORTE SUPREMA La organización y competencia de la Corte Suprema está regulada en los artículos 93 a 107 COT. Concepto  La Corte Suprema es un tribunal ordinario, colegiado, letrado, de derecho y permanente, que es el detentador de la superintendencia directiva, correccional y económica respecto de todos los tribunales de la República, con las excepciones que se indican por el constituyente. Su principal misión, en cuanto a competencia exclusiva y excluyente es conocer de los recursos de casación en el fondo, inaplicabilidad y revisión. Está compuesta por 21 Ministros (5 deben ser abogados extraños al poder judicial), uno de los cuales es su Presidente y tiene su sede en Santiago por ser la capital de la República. Es superior jerárquico directo de todas las Cortes de Apelaciones del país. Requisitos  Para ser designado Ministro de la Corte Suprema se requiere: 1.- Ser chileno 2.- Tener el título de abogado. 3.- Cumplir, tratándose de proveer un cargo que corresponda a un miembro proveniente del Poder Judicial, con los requisitos que establece el artículo 283 COT. 4.- Cumplir, tratándose de abogados extraños a la administración de justicia, con quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir con los demás requisitos que señale la ley orgánica constitucional respectiva. Deben reunirse además el resto de los requisitos que se establecen para ser designado Ministro de Corte de Apelaciones y no encontrarse efecto a algunas de las inhabilidades o incompatibilidades que se establecen respecto de éstos.

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Nombramiento  Los Ministros de la Corte Suprema son nombrados por el Presidente de la República, eligiéndolos de una quina que en cada caso, debe proponer la Corte Suprema, y con acuerdo del Senado. En la quina para proveer el cargo de Ministro de Corte Suprema que corresponda a un miembro proveniente del Poder Judicial deberán figurar exclusivamente integrantes de éste, y deberá ocupar un lugar en ella el miembro más antiguo de las Cortes de Apelaciones que figure en la lista de méritos y los otros cuatro lugares se llenarán en atención a los méritos de los candidatos. Tratándose de proveer una vacante correspondiente a abogados extraños a la administración de justicia, la nómina se formará exclusivamente, previo concurso público de antecedentes, con abogados que cumplan con los requisitos antes señalados, artículos 78 CPR y 283 COT. La Corte Suprema debe formar la quina en un pleno, especialmente convocado al efecto, en una misma y única votación, donde cada uno de sus integrantes tendrá derecho a votar por tres personas. Resultarán elegidos para integrar la quina quienes obtengan las cinco primeras mayorías. El empate se resolverá mediante sorteo (artículo 78 CPR). El Presidente de la República debe elegir una persona de entre las cinco propuestas y solicitar al Senado su acuerdo respecto de esa designación, que deberá darlo en sesión especialmente convocada al efecto por los 2/3 de sus miembros en ejercicio (artículo 78 CPR). Organización de la Corte Suprema  La Corte Suprema es un tribunal colegiado compuesto de 21 ministros, uno de los cuales es su Presidente. El Presidente de la Corte Suprema es elegido por la misma Corte de entre sus miembros y dura dos años en sus funciones, no pudiendo ser reelegido (artículo 93 inciso 2 COT). Los demás miembros se llaman Ministros y gozan de procedencia los unos respecto de los otros por el orden de su antigüedad. La Corte Suprema tiene 1 Fiscal Judicial, 1 Secretario, 1 Prosecretario y 8 Relatores (artículo 93 COT), pudiendo en el caso de que funcione extraordinariamente, designar relatores interinos. Sede y Funcionamiento de la Corte Suprema  La Corte Suprema tiene su sede en la capital de la República (artículo 94 COT) y puede tener un funcionamiento ordinario o extraordinario (artículos 95 y 101 COT).

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Funcionamiento Ordinario  La Corte Suprema funciona ordinariamente dividida en tres salas especializadas o en pleno (artículo 95 COT). Para el conocimiento de los asuntos a que se refiere el artículo 98 (asuntos que deben ser conocidos en sala), la Corte funcionará ordinariamente dividida en tres salas o extraordinariamente en cuatro, correspondiéndole a la propia Corte determinar uno u otro modo de funcionamiento. En cualquier caso, las salas deberán funcionar con no menos de cinco jueces cada una y el pleno con la concurrencia de once de sus miembros a lo menos, no podrá haber mayoría de abogados integrantes. Funcionamiento Extraordinario  El funcionamiento extraordinario se producirá cuando la Corte Suprema así lo determine conforme a lo contemplado en el artículo 95 COT. Durante este funcionamiento extraordinario, la Corte Suprema se divide en cuatro Salas especializadas. No podrá haber mayoría de abogados integrantes. Competencia de la Corte Suprema  La Corte puede funcionar en salas o en pleno, ordinariamente o extraordinariamente, cuya especialización fue fijado por el Auto Acordado de 2001. Para determinar su competencia hay que distinguir: a) Funcionamiento Ordinario  Para tal efecto, dicho Auto Acordado estableció en su número primero que durante el funcionamiento ordinario de la Corte Suprema, en el que se dividirá en tres Salas, éstas conocerán: a) Primera sala o sala civil  Principalmente de cuestiones civiles y recursos de protección de las Cortes de Apelaciones de Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas. b) Segunda sala o sala penal  Principalmente de cuestiones penales y los recursos de protección de las Cortes de Apelaciones de Arica, Iquique, Copiapó, La Serena, Antofagasta y Valparaíso. c) Tercera sala o sala de asuntos constitucionales y contencioso administrativo  Causas de origen constitucional, administrativo, tributario y los recursos de amparo económico y protección de las Cortes de Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chillán y Concepción.

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Funcionamiento Extraordinario  En el número segundo del Auto Acordado, se establece que durante el funcionamiento extraordinario de la Corte Suprema, ella se dividirá en cuatro Salas: a) Primera sala civil  Mismas materias que la ordinaria. b) Segunda sala penal  Mismas materias, pero las protecciones sólo de las Cortes Rancagua, Talca, Chillán y Concepción. c) Tercera sala de asuntos constitucionales  Las mismas materias y las protecciones sólo de las Cortes de Santiago y San Miguel. d) Cuarta sala laboral o provisional  Materias laborales, aguas, minas, familia, y las protecciones de las Cortes de Arica, Iquique, Antofagasta, Copiapó, La Serena y Valparaíso. Materias de competencia del Pleno de la Corte Suprema  Ellas son: a.

Contiendas de competencia que se suscitan entre las autoridades Políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado según el artículo 53 Nº 4 CPR.

b.

Apelaciones de desafueros de Senadores y Diputados.

c.

Apelaciones en juicio de amovilidad conocidos en primera instancia por las Cortes de Apelaciones o el Presidente de la Corte Suprema.

d.

Reclamación pérdida nacionalidad (artículo 12 CPR).

e.

Declaración de injustificado o erróneo sometimiento a proceso o condena para efectos de tener derecho a indemnización (artículo 19 Nº 7 letra i) CPR).

g.

Ejercicio facultades disciplinarias, económicas y administrativas.

h.

Informes pedidos por el Presidente de la República sobre la administración de justicia (artículo 77 inciso 2º CPR).

i.

Informar las modificaciones que se propongan a la Ley Orgánica Constitucional relativa a la Organización y Atribuciones de los Tribunales de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 77 CPR.

j.

Otros asuntos que las leyes expresamente le encomienden conocer en pleno.

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Materias de competencia de una Sala de la Corte Suprema  Ellas son: 1.

De los recursos de casación en el fondo;

2.

De los recursos de casación en la forma interpuestos contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes;

3.

De los recursos de nulidad interpuestos en el nuevo sistema procesal penal contra de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales de juicio oral, cuando el recurso se fundare en la cual de haberse pronunciado la sentencia infringiendo sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; y cuando en la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la aplicación del derecho impugnada existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (artículos 374 y 376 CPP).

4.

De las apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones en los recursos de amparo y de protección;

5.

De los recursos de revisión y de las resoluciones que recaigan sobre las querellas de capítulos;

6.

En segunda instancia, de las causas a que se refieren los números 2 y 3 del artículo 53 COT (2. De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros o fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones; 3. De las causas de presas y demás que deban juzgarse con arreglo al Derecho Internacional);

7.

De los recursos de queja, pero la aplicación de medidas disciplinarias será de la competencia del tribunal pleno;

8.

De los recursos de queja en juicio de cuentas contra las sentencias de segunda instancia dictadas con falta o abuso, con el solo objeto de poner pronto remedio al mal que lo motiva;

9.

De las solicitudes que se formulen, de conformidad al nuevo sistema procesal penal, para declarar si concurren las circunstancias que habilitan a la autoridad requerida para negarse a proporcionar determinada información o para oponerse a

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la entrada y registro de lugares religiosos, edificios en que funcione una autoridad pública o recintos militares o policiales 10.

De los demás negocios judiciales de que corresponda conocer a la Corte Suprema y que no estén entregados expresamente al conocimiento del pleno.

Finalmente, debemos tener presente que las sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar recursos de casación en el fondo, de forma, de queja, de protección, de amparo y de revisión no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaración rectificación y enmienda que establece el artículo 182 CPC. Asuntos de la competencia privativa o exclusiva de la Corte Suprema  Corresponde privativamente a ella: a)

Conocer de los recursos de casación en el fondo.

b)

Conocer de los recursos de inaplicabilidad.

c)

Conocer de los recursos de revisión.

La manera como se tramitan y resuelven los asuntos sometidos al conocimiento de la Corte Suprema  Sobre el particular, sólo cabe decir que se aplican las mismas normas que rigen para las Corte de Apelaciones, pudiendo los asuntos ser vistos en cuenta o previa vista de la causa por la Corte Suprema según el criterio sustentado al respecto al tratar ésta materia respecto de las Cortes de Apelaciones. Las modificaciones que existen para la tramitación de los asuntos que debe resolver la Corte Suprema, con relación a las normas señaladas sobre la materia respecto de las Cortes de Apelaciones son las siguientes: a.- Corresponde al Presidente de la Corte Suprema atender el despacho de la cuenta diaria y dictar los decretos o providencias de mera sustanciación. b.-

Las Tablas no se sortean, sino que el Presidente de la Corte asigna los asuntos a cada una de las Salas especializadas según las materias de su competencia,

c.-

La Corte Suprema puede destinar el comienzo de las audiencias de cada día y ante de la vista de las causas de la tabla a despachar los asuntos que deben resolverse en cuenta, en estudio de proyectos de sentencias y en el acuerdo de las mismas.

d.-

La Corte Suprema tiene una sesión solemne el primer día hábil del mes de Marzo de cada año, en la cual el Presidente debe dar cuenta de las materias indicadas en el artículo 102 COT.

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El Presidente de la Corte Suprema  Sin perjuicio de la función que el artículo 102 COT encomienda al Presidente de la Corte Suprema en el sentido de dar cuenta anual sobre el trabajo judicial y otras materias, el artículo 105 COT le entrega diversas funciones. Los Presidentes de las Salas de la Corte Suprema tienen las mismas atribuciones que el artículo 92 COT confiere a los Presidentes de las Salas de las Cortes de Apelaciones.

CAPÍTULO III. LOS ÁRBITROS Generalidades  Los árbitros son uno de los tribunales que se mencionan en el artículo 5º COT que pueden resolver los conflictos civiles que se promueven entre las partes, previéndose en el inciso final de ese precepto legal que los jueces árbitros se regirán por el Título IX del COT. Los motivos que se han señalado para justificar la existencia del arbitraje son los siguientes: 1° Se dice que el Arbitraje como Institución para obtener la solución de un conflicto es mucho más. 2° En el Arbitraje existen Jueces con mejor preparación. 3° El Arbitraje, a diferencia de los Tribunales Ordinarios, permite una mayor privacidad. 4° Existe una mayor aplicación del principio de democracia en la elección del tribunal, ya que las partes pueden, de común acuerdo, elegir el o los árbitros que resolverán el conflicto. Se ha sostenido que debe ser la excepción, porque: 1º

El sistema no es más rápido, sino que la organización que pueda tener un árbitro o un tribunal ordinario, puede ser más rápida o más lenta.

2º.- El acceso a la jurisdicción es gratis, siendo obvio que un Arbitraje no lo es al tenerse que remunerar por las partes al árbitro. 3º

Los árbitros no tienen una estructura preestablecida, mientras que la justicia ordinaria si la tiene.

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4º

El éxito de la función del juez como conciliador no depende del juez sino de las partes.

Reglamentación  Los árbitros se regulan en los artículos 222 y siguientes COT y el procedimiento que deben aplicar los árbitros en los artículos 628 a 644 CPC y el procedimiento en los juicios de partición en los artículos 645 a 666 CPC. Concepto  Han sido definidos por el legislador en el artículo 222 del COT, en los siguientes términos, se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso. Clases de árbitros  El artículo 223 COT señala dos categorías, existiendo una tercera variante, pudiendo distinguirse: a) árbitro de derecho. b) árbitro arbitrador o amigable componedor. c) árbitro mixto. Esta clasificación de los árbitros se efectúa en consideración: a) A la forma en que deben fallar el asunto, y b) Al procedimiento que deben aplicar. a) Árbitros de derecho  De conformidad al artículo 223 inciso 2º COT, el árbitro de derecho fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. b) Árbitros arbitradores  De conformidad al artículo 223 inciso 3º COT, el arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con ello, el árbitro arbitrador: 1.

Falla de acuerdo a lo que su prudencia y equidad le dictaren (artículo 640 Nº 4 CPC).

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2.

Tramita el asunto conforme al procedimiento establecido por las partes, y a falta de éste, debe aplicar las normas mínimas que establece el CPC, que consisten en oír a las partes y agregar al proceso los instrumentos que se le presenten (artículo 627 CPC), siendo sólo estas las normas ineludibles de aplicarse en la tramitación por el árbitro arbitrador. Como ejemplo de ello, el artículo 638 CPC establece que el arbitrador recibirá la causa a prueba sólo si lo estima conveniente.

c) Árbitros mixtos  De conformidad al inciso final del artículo 223 inciso 3º COT, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley. Requisitos para ser árbitro  Hay que distinguir entre:  Requisitos positivos  Los requisitos positivos se establecen en el artículo 225 COT y ellos son: 1.

Tener mayoría de edad. Los abogados habilitados para ejercer la profesión, pueden ser árbitros aún cuando sean menores de edad.

2.

Tener la libre disposición de los bienes (capacidad de ejercicio).

3.

Saber leer y escribir.

4.

Para ser árbitro de derecho, se requiere ser abogado.

 Requisitos negativos  Los requisitos negativos son verdaderas prohibiciones para desempeñarse como árbitros.- De acuerdo con ello, no pueden ser árbitros: 1. 2.

3.

Las personas que litigan, excepto en el caso de la partición de bienes (artículos 226 COT y 1324 y 1325 CC). El juez que actualmente estuviere conociendo de la causa, excepto cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algún vínculo o parentesco que autorice su implicancia o recusación (artículos 226 y 317 COT). Los fiscales judiciales no podrán aceptar compromisos, excepto cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente interesada en el litigio, algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (artículo 480 COT).

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4.

Los notarios (artículo 480 COT).

Número de árbitros que pueden designarse para los efectos de desempeñar el compromiso  Esta materia se encuentra regulada en los artículos 237 y 238 del COT, y 631 y 641 del CPC. El principio general, es que las partes de común acuerdo pueden designar el número de árbitros que deseen para la resolución del conflicto, debiendo en todo caso estar todas las partes de acuerdo en la designación del árbitro. En el artículo 232 inciso 1º COT se contempla el consentimiento de las partes, señalando que el nombramiento de árbitros deberá hacerse con el consentimiento unánime de todas las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión. En cuanto al número de árbitros que las partes pueden designar para la solución del asunto sometido a arbitraje, ellas son libres para los efectos de determinar el número de árbitros. Al efecto, dispone el artículo 231 COT que pueden las partes, si obran de acuerdo, nombrar para la resolución de un litigio dos o más árbitros. Sin embargo, en los casos en que estemos en presencia de un arbitraje forzoso o de una cláusula compromisoria y no hubiere acuerdo entre las partes respecto del número de árbitros a designar, el legislador establece las siguientes reglas respecto del nombramiento que debe hacerse por la justicia ordinaria: a.- Se aplica el procedimiento para el nombramiento de peritos del artículo 414 CPC. b.- El juez solo puede designar como árbitro a solo individuo. c.- El juez no puede designar como árbitros a uno de los dos primeros indicados por cada parte en las proposiciones que cada una de ellas pudiera haber efectuado (artículo 231 inciso 2º COT). Acuerdos  Si se nombran dos o más árbitros, éstos deben actuar durante el curso del período arbitral, de acuerdo con lo que las partes decidan. Si estamos ante tribunal arbitral colegiado, las partes podrían designar a uno de los árbitros como juez substanciador. A falta de acuerdo de las partes, los árbitros deben concurrir conjuntamente a dictar todas las resoluciones para la substanciación de la causa (artículo 237 COT). Si los árbitros no se ponen de acuerdo para poder dictar una sentencia se deben aplicar las normas de los acuerdos de las Cortes de Apelaciones.

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El tercero en discordia  Al no haber mayoría para tomar una decisión por parte de los árbitros designados, las partes pueden contemplar que sea llamado un tercero para que éste se reúna con los árbitros y así poder tomar una decisión, de conformidad a las normas de acuerdos del COT (artículo 237 inciso 2º COT). Si no se logra el acuerdo entre los árbitros designados sin que exista contemplada la existencia del tercero en discordia, o luego de llamado el Tercero en Discordia no se alcanza el acuerdo, tenemos que distinguir: 1.

Si nos encontramos en presencia de un Arbitraje voluntario, y se contempla recurso de apelación  Deben elevarse todos los antecedentes al Tribunal de Alzada, para que resuelva la cuestión, ya sea de acuerdo a las normas de derecho, si el desacuerdo es de árbitros de derecho, ya sea en equidad si el desacuerdo es entre arbitradores.

2.

Si nos encontramos en presencia de un Arbitraje voluntario, y no se contempla el recurso de apelación  Se deja sin efecto el compromiso, y las partes deben nombrar otro árbitro o acudir a los tribunales ordinarios.

3.

Si nos encontramos en presencia de un Arbitraje forzoso, y no procede recurso de apelación  Se deben nombrar nuevos árbitros.

4.

Si nos encontramos en presencia de un Arbitraje forzoso y procede recurso de apelación  Se deben elevar los antecedentes al Tribunal de Alzada, que resolverá de acuerdo a derecho el desacuerdo.

Personas que se encuentran facultadas para nombrar árbitros  Las reglas que rigen para la designación de un árbitro se encuentran el artículo 224 COT el que distingue: a.- Las personas capaces, personalmente o a través de un mandatario, y los incapaces a través de sus representantes legales pueden nombrar un árbitro de derecho para la solución de un asunto. b.- Sólo las personas capaces y jamás los incapaces, pueden nombrar un árbitro arbitrador para la solución de un asunto. c.- Las personas capaces, y los representantes de los incapaces, pero previa autorización judicial y por motivos de manifiesta conveniencia, pueden nombrar árbitros mixtos. En cuanto a las facultades de los mandatarios judiciales para designar árbitros debemos tener presente que para la designación de árbitros de derecho y mixtos basta que el mandatario posea las facultades ordinarias. En cambio para la designación de árbitros arbitradores y para la renuncia de los recursos legales es Jorge Astorga Tobar 2007

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necesario que el mandatario judicial cuente con facultades especiales del artículo 7 inciso 2 CPC. Implicancias y recusaciones de los árbitros  El artículo 243 COT posibilita que, salvo disposición contraria de la ley, las partes puedan nombrar a un árbitro afectado por una causal de implicancia y recusación, renunciando a hacer valer éstas, entendiéndose que ella se da tácitamente si se efectúa el nombramiento conociendo las partes dicha inhabilidad. Excepcionalmente, las partes pueden reclamar de la implicancia o recusación que afecte al árbitro en los siguientes casos: a.- Si las causales de implicancia o recusación se ignoraban al tiempo de pactar el compromiso. b.- Si las causales de implicancia o recusación se configuraron con posterioridad al momento en que pactaron el compromiso. Clasificación del arbitraje según las materias en que recae  En atención a las materias se clasifica en: a) Arbitraje Facultativo  Constituye la regla general. En efecto, las partes pueden someter voluntariamente a arbitraje todos los conflictos respecto de los cuales el legislador no lo hubiere prohibido (arbitraje prohibido) o respecto de las cuales el legislador haya establecido obligatoriamente que deben ser sometidos a arbitraje (arbitraje obligatorio). De acuerdo con ello, el arbitraje facultativo siempre tiene su fuente en la voluntad de las partes a través del compromiso o la cláusula compromisoria, y nadie puede ser obligado a someterse al juicio de los árbitros (artículo 228 COT). b) Arbitraje Forzoso u obligatorio  Los asuntos de arbitraje obligatorio son de competencia del árbitro, habiendo sido el legislador quien los ha sustraído en atención de la materia del conocimiento de los tribunales ordinarios y especiales. Los casos de arbitraje forzoso se establecen el artículo 227 COT y ellos son: 1.

La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades;

2.

La partición de bienes; Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 645 CPC.

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3.

Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas; Respecto de las cuentas se deben distinguir tres situaciones: a)

La sola determinación de si existe la obligación de rendir la cuenta no es un asunto contencioso civil de arbitraje forzoso. Este conflicto debe tramitarse y resolverse conforme a las normas del juicio sumario. b) La rendición de la cuenta, tampoco es un asunto de arbitraje forzoso, regulándose por el procedimiento del juicio de cuentas (artículos 693 a 696 CPC). c) La solución de las objeciones que se realicen respecto una cuenta que se hubiere presentado dentro del procedimiento del Juicio de Cuentas es un asunto de arbitraje forzoso y debe ser resuelto por un árbitro. 4.

Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;

5.

Los demás que determinen las leyes.

c) Arbitraje Prohibido  Las materias de arbitraje prohibido deben resolverse por la justicia ordinaria y son: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Las cuestiones que versen sobre alimentos. Las cuestiones que versen sobre el derecho de pedir la separación de bienes entre marido y mujer. Las causas criminales. Las causas de policía local. Las causas en que debe ser oído el fiscal judicial, las cuales están establecidas en el artículo 357 COT. Las causas que se susciten entre un representante legal y su representado.

Respecto de los casos en los cuales nos encontremos en un asunto en que concurran a la vez normas que nos señalen que es una materia de arbitraje prohibido con otras que establecen la obligatoriedad del arbitraje, deben primar en su aplicación para la solución de la contraposición de normas las que contemplan el arbitraje obligatorio o forzoso.

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Paralelo entre árbitros y tribunales ordinarios

ÁRBITROS Fuentes: a) La ley en general, porque se contempla su existencia como tribunal en la legislación; b) La voluntad de las partes en el arbitraje facultativo, ya que ella lo genera de manera mediata a través del compromiso o la cláusula compromisoria. Son tribunales de carácter: a) Accidental (se constituyen para resolver un conflicto específico y determinado. b) No están permanentemente a disposición de la comunidad. c) Transitorios, ya que tienen un plazo para desempeñar el arbitraje. Los árbitros de derecho son letrados, y los arbitradores pueden ser legos. Tienen un ámbito de competencia restringida, puesto que sólo pueden conocer y resolver el conflicto específico que se ha sometido a su conocimiento por la ley, el compromiso o la cláusula compromisoria. En cuanto al procedimiento, los árbitros de derecho aplican el establecido en la ley, según la naturaleza de la acción deducida; en cambio, respecto de los árbitros arbitradores y los mixtos, las partes pueden determinar el procedimiento aplicable, estableciéndose supletoriamente por el legislador las normas mínimas aplicables. En cuanto al imperio: a) los árbitros no tiene facultad de imperio, debiendo recurrir a los tribunales ordinarios (artículo 637 CPC) b) Se debe distinguir la facultad de imperio de la ejecución de la sentencia ya que sólo cuando no está vencido el plazo por el cual fue nombrado se le puede pedir la ejecución de la sentencia (artículo 635 CPC). c) Tienen competencia exclusiva y excluyente para la ejecución de las resoluciones que no sean sentencias definitivas.

TRIBUNALES ORDINARIOS La fuente directa e indirecta es la ley.

Son tribunales permanentes, están siempre a disposición de la comunidad ejerciendo la función jurisdiccional.

Son tribunales letrados. Tienen ámbito de competencia amplio y ella es determinada siempre por la ley, de acuerdo al artículo 5º COT. Aplican el procedimiento establecido en la ley según la naturaleza de la acción deducida.

Poseen la facultad de imperio sin restricción, de conformidad a los artículos 76 CPR y 11 COT.

Las fuentes del arbitraje  Ellas son: a. La Ley  La ley es una fuente remota de todo arbitraje por cuanto se limita a establecer la procedencia del arbitraje, ya sea en forma obligatoria o facultativa, pero dejando la designación del árbitro a la voluntad de las partes y en subsidio a una resolución judicial. Posibilita su existencia, puesto que en caso contrario se infringiría el principio de la legalidad orgánica contemplado en el artículo 76 CPR. Jorge Astorga Tobar 2007

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b. El Testamento  De acuerdo a lo previsto en los artículos 1318 y 1325 CC, se establece que el testador es uno de los sujetos que puede hacer la partición en su testamento; y por otra parte, se contempla que el testador puede designar en su testamento a la persona que ha de efectuar la partición de la herencia en una sucesión testada. Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en la partición prima el principio de la Autonomía de la voluntad, puesto que los herederos de común acuerdo pueden efectuar la partición (artículo 1325 CC) y de no lograrse lo anterior, pueden de común acuerdo designar un árbitro partidor, pudiendo incluso impugnar la designación del árbitro a quien encarga la partición el causante o testador, por alguna causal de implicancia o recusación (artículo 1324 CC). c. La Resolución Judicial  La resolución judicial puede ser una fuente supletoria de la voluntad de las partes en cuanto a la designación del árbitro. Para tal efecto es importante distinguir: 1) Arbitraje Forzoso  La obligación de llevar el asunto al conocimiento del árbitro es establecida por el legislador. El acuerdo de voluntades de las partes se limita a designar un árbitro; y si las partes no llegan a acuerdo en la designación opera la resolución judicial para efectuar dicha designación. b) Arbitraje Facultativo  El origen directo del Arbitraje es la voluntad de las partes a través del compromiso o de una cláusula compromisoria. d. La Voluntad de las Partes  En los asuntos de Arbitraje Prohibido si se designa igualmente un árbitro, esa designación es absolutamente ineficaz, ya que ese árbitro no tendría ni jurisdicción ni competencia. En el Arbitraje Facultativo, la voluntad de las partes se manifiesta a través de: a) El compromiso. b) La cláusula compromisoria. El compromiso  Se le ha definido como la convención por medio de la cual las partes sustraen del conocimiento de los tribunales ordinarios, uno o más asuntos litigiosos determinados, presentes o futuros, para someterlos a la resolución de uno o más árbitros que se designan en el acto mismo de su celebración.

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Características del compromiso como convención  Son: a) Es una convención, porque para los efectos de sustraer el conocimiento del asunto de los tribunales ordinarios y someterlos a la resolución del árbitro requiere el consentimiento de todas las partes en el conflicto. b) Es una convención o acto jurídico procesal, porque está dirigida a producir sus efectos en el proceso. Efecto que se persigue a través del compromiso  Los efectos que genera el compromiso son los siguientes: 1) Extingue la competencia del tribunal ordinario para conocer del asunto que ha sido sometido a compromiso. Celebrado que sea el compromiso se genera la excepción de compromiso, la cual se opone para impedir que un tribunal ordinario conozca del asunto, como una excepción dilatoria del artículo 303 Nº 6 CPC. 2) Como convención procesal es obligatoria para las partes, encontrándose estas ligadas al árbitro designado para la resolución del asunto. Por su parte el árbitro esta obligado, una vez aceptado el compromiso, a desempeñar el arbitraje 3) Como toda convención puede ser dejada sin efecto por acuerdo de las partes, ya que prima el principio de la autonomía de la voluntad. Incluso, el legislador contempla el caso de término tácito del compromiso si las partes acuden de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitros (artículo 240 Nº 1 COT). Elementos  El COT, además de los elementos generales del CC establece algunos: a) Requisitos Generales  Son los siguientes: 1) El consentimiento  El artículo 232 COT previene que el nombramiento de árbitros deberá hacerse con el consentimiento unánime de todas las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión. Los demás requisitos de nombramientos ya han sido vistos. 2) La capacidad  Respecto de la capacidad se contemplan las siguientes reglas: a) Para nombrar un árbitro arbitrador se requiere ser mayor de edad y tener libre administración de los bienes (artículo 224 inciso 1º COT).

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b) Para nombrar un árbitro mixto, lo pueden hacer los representantes legales de los incapaces, pero previa autorización judicial, la que debe ser otorgada sólo por motivos de manifiesta conveniencia (artículo 224 inciso 2º COT). c) Para nombrar un árbitro derecho se requiere poseer capacidad de goce y de ejercicio. Si embargo, en caso de incapacidad de ejercicio de una parte puede su representante legal designar un árbitro de derecho, sin requerir de autorización judicial previa para ello. El CC para los casos de tutelas y curatelas establece requisitos especiales en los artículos 396 y 400 3) Objeto lícito  El objeto del compromiso está constituido por el nombramiento de uno o más árbitros, sustrayendo el conocimiento del asunto de los tribunales ordinarios para entregárselo a él, siendo objeto ilícito todos los casos en que se nombre un árbitro para la resolución de asuntos que sean materias de arbitraje prohibido. 4) Causa lícita  La causa será lícita cuando su objetivo sea sustraer el asunto de los tribunales ordinarios para la decisión del conflicto por parte del árbitro. No habría una causa lícita, cuando las partes acuden a un árbitro para los efectos que resuelva el compromiso en un determinado sentido previamente convenido por ellas con el fin de perjudicar a un tercero. 5) Solemnidad  El compromiso es una convención solemne, puesto que de conformidad a lo previsto en el inciso 1º del artículo 234 COT, el nombramiento de árbitro deberá hacerse por escrito, ya sea por escritura pública o instrumento privado, o incluso inserta en una cláusula de un contrato. b) Requisitos específicos  El compromiso es un contrato nominado, pudiendo distinguirse a su respecto elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. 1. Elementos de la esencia (artículo 234 COT) a.- Determinación de las partes b.- Determinación del tribunal c.- La determinación del conflicto que debe resolverse.

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2. Elementos de la naturaleza (artículo 235 COT) 1. Facultades del árbitro  Si las partes no expresaren con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la de árbitro de derecho. 2. Lugar en que debe desarrollarse el compromiso o arbitraje  Si faltare la expresión del lugar en que deba seguirse el juicio se entenderá que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso. 3. Tiempo en que debe desarrollarse el compromiso o arbitraje  Si faltare la designación del tiempo, se entenderá que el árbitro debe evacuar su encargo en el término de dos años contados desde su aceptación, contándose desde el momento de su aceptación del cargo y suspendiéndose en los casos previstos en la ley, según los casos contemplados en el artículo 235 inciso final COT, es decir: i)

Si durante el arbitraje el árbitro debiere elevar los autos a un tribunal superior, y

ii) Si el procedimiento arbitral se hubiere paralizado por resolución de un tribunal superior. Según el artículo 235 inciso penúltimo, si el árbitro hubiere dictado sentencia dentro del plazo del compromiso, éste puede después del vencimiento de ese plazo: i)

Notificar a las partes válidamente la sentencia que hubiere dictado;

ii) Dictar las providencias respecto de los recursos que hubieren deducido las partes en contra de la sentencia pronunciada por el árbitro. En todo caso, debemos tener presente que el plazo para el desarrollo del compromiso puede ser siempre de carácter convencional, por lo que puede ser prorrogado de común acuerdo por las partes cuando veces lo consideren ellas necesario. 4. El número de árbitros que deben designarse para la solución de un conflicto. 5. El procedimiento que debe seguirse ante los arbitradores lo establece la ley, si las partes no lo han regulado  Para ello deberán seguirse las normas mínimas de procedimiento establecidas en el artículo 637 CPC: oír a los interesados, recibir y agregar al proceso los instrumentos que le presenten, y dar su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten. 6. Los trámites esenciales que posibilitan deducir el recurso de casación en la forma en contra de un árbitro arbitrador. Por regla general el recurso de casación en la forma procede en contra de sentencia dictada por árbitro arbitrador. Sin embargo, el recurso de casación en la forma en contra de árbitros Jorge Astorga Tobar 2007

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arbitradores presenta una particularidad, ya que el artículo 796 del CPC, nos señala que son trámites esenciales, para deducirlo por omisión de los requisitos esenciales, los que las partes establecen en la parte constitutiva del compromiso, y si ellas nada dicen, sólo existen dos trámites esenciales: a) Emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley. b) Agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes.

3. Elementos accidentales Son aquellos que no forman parte del compromiso, y que las partes deben incorporar mediante estipulaciones expresas y se encuentran destinados a modificar los elementos de la naturaleza que ha contemplado el legislador respecto del compromiso. Son estipulaciones de elementos accidentales los siguientes: a) Otorgamiento al Árbitro de facultades de arbitrador o mixto. Si nada se dice se presumirá Árbitro de derecho. b) Lugar para el desarrollo del compromiso, puesto que si nada se dice será el lugar de su celebración. c) Tiempo para el desarrollo del compromiso, puesto que si nada se dice será de dos años a contar de la aceptación. d) Reglamentación del procedimiento que se debe seguir ante los árbitros arbitradores. Si nada se dice se aplican las normas mínimas de tramitación que contempla el legislador, artículo 637 CPC. e) Deben establecerse los trámites esenciales para el recurso de casación en la forma contra arbitradores, puesto que si nada se dice sólo procederá por la omisión de los trámites esenciales del Nº 1 y 5 del artículo 795 del CPC. f) La reserva de recurso de apelación en contra de árbitros arbitradores en primera instancia, puesto que sólo será posible deducirlo si al momento de designar al arbitrador se han cumplido con dos requisitos: i) Establecer la procedencia del recurso de apelación; ii) Designar quienes conocerán de la apelación con carácter de árbitro arbitrador (artículo 239 COT). g) Renuncia a los recursos legales. Existe una cláusula tipo que se coloca en las convenciones de arbitraje en que se renuncia a todo recurso legal en contra de la sentencia arbitral, incluso al de casación. La jurisprudencia señala que esta renuncia Jorge Astorga Tobar 2007

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es válida. Sin embargo, la renuncia a los recursos por amplia y genérica que sea jamás podrá comprender el recurso de casación en la forma por las causales de incompetencia y ultrapetita, puesto que en tal caso el árbitro estaría resolviendo sobre un conflicto para el cual no ha sido designado o requerida su intervención. Tampoco podrá comprender la renuncia al recurso de queja ya que este es de orden público y emana de la superintendencia correctiva correccional y económica de la Corte Suprema siendo su finalidad primordial de naturaleza disciplinaria al tener por objeto corregir una falta o abuso. Terminación del compromiso  Las causales de terminación del compromiso se encuentran contempladas en los artículos 240, 241 y 242 COT, siendo ellas las siguientes: 1. El modo normal de dar término al compromiso es por el cumplimiento del encargo, dictando la sentencia dentro de plazo. Sin perjuicio de ello, el árbitro puede conocer también de la ejecución de la sentencia si el que ha obtenido en el juicio se lo ha requerido y aún le resta plazo para desempeñar el compromiso (artículo 635 CPC). 2. Si el árbitro fuere maltratado o injuriado por alguna de las partes. 3. Si las partes concurran ante la justicia ordinaria o ante otro árbitro para la resolución de asunto, 4. Si el árbitro contrae una enfermedad que le impida seguir cumpliendo sus funciones, ya que es intuito personae. 5. Si por cualquier causa el árbitro deba ausentarse por largo tiempo del lugar del lugar donde se debe seguir el juicio. 6. Por revocación de común acuerdo de las partes (artículo 241 COT). 7. Por la muerte del árbitro. La muerte de alguna de las partes genera los efectos de sucesión, pasando a ser esta subrogada por sus herederos, los cuales deben ser debidamente notificados, de lo contrario el proceso será nulo (artículo 242 COT). La cláusula compromisoria  La cláusula compromisoria es un contrato mediante el cual se sustrae del conocimiento de los tribunales ordinarios determinados asuntos litigiosos, actuales o futuros, para entregarlos a la decisión de un árbitro que no se designa en ese instante, pero que las partes se obligan a designar con posterioridad. Características  Es un contrato procesal autónomo que genera la obligación de designar al árbitro y sustrae el conocimiento de los tribunales ordinarios.

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La diferencia entre el compromiso y la cláusula compromisoria es que en el primero la designación del árbitro es intuito personae, en cambio en la cláusula compromisoria lo relevante no es la existencia del árbitro, sino la substracción del conocimiento de un asunto de la justicia ordinaria. Además el nombramiento del árbitro en la cláusula compromisoria a falta de acuerdo de las partes puede ser realizada por la justicia ordinaria. Pueden designar el árbitro en la cláusula compromisoria: 1) Las partes, las que pueden ponerse de acuerdo en cualquier momento posterior a la celebración de la cláusula compromisoria; 2) En subsidio, la justicia ordinaria para lo cual se aplican las normas de designación de perito. Requisitos de la Cláusula Compromisoria  Respecto de la cláusula compromisoria se contemplan los siguientes elementos: A. Elementos esenciales: 1) Individualización de las partes 2) La determinación del conflicto que se somete a arbitraje 3) La sustracción del conocimiento del asunto de la justicia ordinaria asumiendo la obligación de someterlo a la resolución de los árbitros que se comprometen a designar con posterioridad.

B. Elementos de la naturaleza: No tiene por ser un contrato autónomo y no nominado o regulado por el legislador. Sin embargo, se ha entendido que respecto de la cláusula compromisoria se aplicarían las reglas del compromiso en esta materia.

C. Elementos accidentales: Son los que incorporan las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, fundamentalmente para regular las materias de la naturaleza del compromiso ya analizadas. Efectos de la Cláusula Compromisoria  Los efectos de la cláusula compromisoria son los siguientes: 1) Sustrae el conocimiento del conflicto de los tribunales ordinarios, generándose la excepción de cláusula compromisoria. 2) Somete el conocimiento del asunto a un árbitro Jorge Astorga Tobar 2007

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3) Genera la obligación para las partes de designar al árbitro, el que a falta de acuerdo entre las partes deberá ser designado por la justicia ordinaria. Terminación de la cláusula compromisoria  Se han contemplado por la doctrina y jurisprudencia como causales de terminación de la cláusula compromisoria las siguientes: 1) Por mutuo acuerdo de las partes. 2) Por cumplimiento del encargo por el árbitro. 3) Por transacción o cualquier otro equivalente jurisdiccional. 4) Por declaración de quiebra. El contrato de compromisario  El contrato de compromisario es aquel por el cual una persona se obliga a desempeñar el cargo de árbitro entre otras personas que litigan, y éstos a remunerar sus servicios con un honorario. En la práctica este contrato no se celebra formalmente, siendo la única constancia en el proceso arbitral de que el árbitro ha aceptado el cargo el acta o la escritura pública de aceptación, en la cual debe constar también su juramento. A partir de la aceptación se entiende celebrado este contrato. Respecto de los honorarios del árbitro, este nunca puede fijarlos unilateralmente, sino que formula normalmente una proposición a las partes para su aceptación. Para la jurisprudencia esta resolución que fija los honorarios no es mas que una propuesta que debe ser aceptada por las partes, las que si no están de acuerdo, deberá ser determinada por la justicia ordinaria a través de un juicio de cobro de honorarios. Desenvolvimiento del arbitraje  Se desarrolla a través de los siguientes actos: a) Nombramiento del árbitro, la aceptación del cargo por el árbitro y su juramento  El origen del arbitraje se puede encontrar en la ley, si nos encontramos ante un arbitraje forzoso, en cuyo caso a las partes sólo les cabe designar de común acuerdo el árbitro, o a falta de éste, acudir a la justicia ordinaria para que proceda a su designación. En el arbitraje forzoso el propósito de la presentación que efectúan las partes a la justicia ordinaria no va a ser que se notifique al árbitro, sino que se proceda a la designación del árbitro.

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Si nos encontramos en presencia de un arbitraje facultativo, el origen de arbitraje es el compromiso o la cláusula compromisoria. En el compromiso no existe necesidad de nombrar a un árbitro porque este ya está se encuentra designado en dicha convención celebrada por las partes. En este caso, lo que procede es efectuar una presentación a la justicia ordinaria para que ordene notificar al árbitro, a fin que éste ante un Ministro de Fe acepte o rechace el cargo. En la cláusula compromisoria el objeto de la presentación en el arbitraje facultativo será citar a la otra parte a un comparendo para que se designe de común acuerdo al árbitro; o de no mediar acuerdo, por la justicia ordinaria conforme a la norma de la designación de peritos. Efectuado el nombramiento del árbitro, lo que sigue es el trámite de notificación del nombramiento, el que es practicado por el receptor. Según el artículo 236 COT el árbitro debe cumplir con dos trámites ineludibles: i) Aceptar el cargo; y ii) Jurar desempeñar el cargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. La notificación se efectúa según el artículo 44 CPC y es personal y no existe inconveniente en que el árbitro manifieste al receptor si acepta o no el cargo. Si acepta debe jurar. El juramento del árbitro es un requisito de validez del arbitraje, y si se omite conlleva la nulidad del arbitraje. Si bien cabe una aceptación tácita, jamás cabe un juramento tácito. El ministro de fe ante el cual el árbitro debe jurar puede ser: a) El receptor, cuando acepta de inmediato; o b) El Secretario del tribunal cuando se reserva aceptar con posterioridad. b) El Procedimiento Arbitral  Las normas aplicables al procedimiento arbitral se encuentran en los artículos 628 y siguientes CPC. Hay que distinguir entre:  Los árbitros de derecho deben tramitar según el procedimiento que corresponda en atención a la naturaleza de la acción deducida (artículo 628 CPC).  Los árbitros arbitradores deben tramitar el asunto según: 1° El procedimiento que las partes le señalen; Jorge Astorga Tobar 2007

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2° Si las partes nada han señalado, de acuerdo con las normas mínimas comunes a todo procedimiento arbitral consistentes en: a) Oír a las partes; y b) Agregar al expediente los documentos que se le entreguen (artículos 636 y 637 CPC).  Procedimiento del Juicio de Partición de Bienes  Las normas aplicables son los artículos 646 y siguientes CPC. c) La primera resolución del árbitro  Cuando el árbitro acepta y jura, su primera actuación es dictar una resolución para constituir el compromiso y citar a las partes a un primer comparendo, cuyo objetivo es determinar: a) Quiénes son las partes; b) Cuál es el conflicto; y c) Cuál es el procedimiento que se tendrá que aplicar para la resolución del conflicto. Esto es aún más importante en los arbitradores que son además amigables componedores.

Principales diferencias entre el Procedimiento aplicable por el árbitro de derecho y el árbitro arbitrador.

NOFICACIONES

MINISTROS DE FE FACULTAD DE IMPERIO SENTENCIA Jorge Astorga Tobar 2007

DE DERECHO

ARBITRADOR

De acuerdo al artículo 629 CPC, se harán personalmente o por cédula, sin perjuicio que las partes puedan acordar otra forma de notificación (no se contempla expresamente la posibilidad de notificar por Estado Diario) Es obligatoria la designación de uno, quien autorizará las resoluciones del árbitro (artículo 632 CPC).

En la forma que acuerden las partes, y si nada dicen se notificarán personalmente o por cédula.

La designación de uno es facultativa (artículo 639 CPC).

No existen diferencias ya que ambos la tienen restringida Debe cumplir con los requisitos mínimos que se exigen para los tribunales ordinarios, es decir artículo 170 CPC y Auto Acordado

De acuerdo al artículo 640 CPC, debe contener: a) Designación de las partes litigantes. b) Enunciación de las peticiones.

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de la Corte Suprema de 1920.

RECURSOS

a) Apelación, de acuerdo a las reglas generales, del que conocerá la Corte de Apelaciones respectiva. b) Casación en la forma y fondo, proceden igual que si se tratara de un tribunal ordinario, según las reglas propias de cada recurso. c) Recurso de Queja, que es conocido en única instancia por la Corte de Apelaciones, y sólo procederá si se cumplen los requisitos del artículo 545 COT (no ser procedentes los demás recursos, ordinarios o extraordinarios, que la falta o abuso deben haberse cometido en la sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación.

c) Enunciación de las alegaciones del demandado. d) Las razones de prudencia o equidad que sirvan de fundamento a la sentencia. e) La decisión del asunto controvertido. a) Apelación, por regla general, no procede y si procediera jamás será conocido por la justicia ordinaria, sino que por un tribunal de árbitros arbitradores de segunda instancia. b) Casación en el fondo, no procede nunca porque estos árbitros no fallan de acuerdo a la ley. En tanto el recurso de casación en la forma sólo procede por las causales del artículo 768 y sólo son trámites esenciales para la causa del Nº 9 las que se contemplan en los Nº 1 (emplazamiento de las partes en la forma prescrita por ley) y Nº 5 (la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda) del artículo 795. c) Recurso de queja, el artículo 545 COT lo contempla contra las resoluciones de primera o única instancia, conjuntamente con el recurso de casación en la forma.

Ahora, respecto a la sentencia y los árbitros arbitradores, cabe formularnos las siguientes interrogantes: a. ¿Puede un árbitro arbitrador que no está sometido a la ley, fallar apartándose a las normas de procedimiento? No puede, porque es un juez, y como tal debe obedecer el mandato constitucional que obliga otorgar un debido proceso de ley y a que su sentencia emane de un racional y justo procedimiento. Además, debemos tener presente que nuestro ordenamiento procesal contempla disposiciones sobre la casación de forma en contra de sentencias de arbitradores, como es el artículo 796 CPC.

b. ¿Puede el árbitro arbitrador, que falla según lo que su prudencia y equidad le han dictado, conocer de otra materia distinta de la sometida a su conocimiento? No puede, aún cuando lo considere necesario y equitativo. El arbitrador no puede avocarse a asuntos ajenos a la materia sometida a su conocimiento y de allí su sentencia. Jorge Astorga Tobar 2007

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c. ¿Puede el árbitro arbitrador fallar contra ley? Según Julio Philippi sí puede fallar contra ley, ya que lo justo aplicado al caso concreto lo determina el árbitro y no el legislador.

d. Sin embargo, se debe tener presente si puede el árbitro arbitrador fallar contra cualquier ley, es decir, ¿podría fallar concretamente contra una norma de orden público? Nuestra Corte Suprema, al respecto, ha señalado que el arbitrador tiene un límite que son los preceptos de orden público.

e. ¿Podría el arbitrador dictar una sentencia en contra de normas de Derecho Privado, pero de orden público, como por ejemplo, desconocer normas de filiación, relativas a contrato? En este punto la doctrina nacional se encuentra dividida: i)

Según algunos, se podría desconocer, ya que el arbitrador está facultado para hacer justicia al caso concreto; y

ii)

Según otros, no puede hacerlo porque importaría desconocer el orden público, y todos los miembros de la sociedad deben respetarlo. f. ¿ Puede un arbitrador fallar conforme a Derecho? Si, pero dependerá de la sola voluntad del árbitro, y ello ocurrirá, generalmente, cuando el arbitrador sea un abogado.

CAPÍTULO IV. LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A) LA FISCALÍA JUDICIAL De acuerdo con la reforma procesal penal, en la actualidad es posible distinguir la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de dos Ministerios Públicos: El Ministerio Público regulado en el Código Orgánico de Tribunales, cuyos miembros se denominan ahora Fiscales Judiciales, que son auxiliares de la Administración de justicia y que forman parte del Poder Judicial; y el Ministerio Público que se contempla actualmente en el Capítulo VII de la CPR y se regula en la ley 19.640, que es un organismo autónomo y jerarquizado, que no forma parte del Poder Judicial, y cuya principal misión será la de dirigir en forma exclusiva la investigación en el nuevo sistema procesal penal,. Jorge Astorga Tobar 2007

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En este apartado, nos referimos a la Fiscalía Judicial regulada en párrafo 1° del Título XI del COT (artículos 350 a 364) cuyas normas permanecen vigentes sólo respecto de las facultades que se señalan en el Código Orgánico. Concepto  La Fiscalía Judicial es la institución que tiene como misión fundamental representar ante los tribunales de justicia el interés general de la sociedad. Organización  La Fiscalía Judicial está constituida por el Fiscal Judicial de la Corte Suprema, que es el jefe del servicio, y por los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones (artículos 78 y 81 CPR y 350 COT). Todas las Cortes de Apelaciones tienen un Fiscal Judicial, con las excepciones del artículo 58 COT. Requisitos  Para ser Fiscal Judicial de la Corte Suprema o de una Corte de Apelaciones se requieren las mismas condiciones que para ser miembros del respectivo tribunal (artículo 461 COT) y no pueden ser Fiscales Judiciales los que no pueden ser jueces de letras (artículo 464 COT). Nombramiento  Son nombrados por el Presidente de la República previa formación de quina o terna según se trate del Fiscal Judicial de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones respectivas, según las normas de los Ministros de Corte. Al igual que para el nombramiento de los Ministros de la Corte Suprema, se requiere que el nombramiento que efectúe el Presidente de la República cuente con el acuerdo del Senado. Funciones  En los asuntos judiciales, la Fiscalía Judicial obra, según la naturaleza de los negocios, como parte principal, como tercero, o como auxiliar del juez (artículo 354 COT). a) Actuación como parte  La Fiscalía Judicial actuaba como parte principal en las causas criminales por crimen o simple delito de acción pública seguidas en el antiguo procedimiento penal ante los tribunales que establece el COT. b) Como tercero  La Fiscalía Judicial obra como tercero cuando la ley ordena que sea oído, antes de la dictación de la sentencia.

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Para tal efecto, se le deben pasar los antecedentes al Fiscal Judicial antes del fallo del juez para que dé su opinión por escrito mediante un dictamen llamado "vista" (artículo 355 inciso 2º COT), cumpliéndose en segunda instancia. La Fiscalía Judicial actúa como tercero o debe ser oído, en los siguientes casos (artículo 357 COT): 1° En las contiendas de competencia suscitadas por razón de la materia de la cosa litiginosa o entre tribunales que ejerzan jurisdicción de diferente clase; 2° En los juicios sobre responsabilidad civil de los jueces o de cualesquiera empleados públicos, por sus actos ministeriales; 3° En los juicios sobre estado civil de alguna persona; 4° En los negocios que afecten los bienes de las corporaciones o fundaciones de derecho público, siempre que el interés de las mismas conste del proceso o resulte de la naturaleza del negocio y cuyo conocimiento corresponda al tribunal indicado en el artículo 50, y 5° En general, en todo negocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o intervención del ministerio público. Sin embargo, en la segunda instancia no se oirá a la Fiscalía Judicial, de acuerdo al artículo 358 COT, en los siguientes casos: a) En los negocios que afecten los bienes de las corporaciones o fundaciones de derecho público. b) En los juicios de hacienda. c) En los asuntos de jurisdicción voluntaria. Para establecer la sanción a la falta de intervención de la Fiscalía Judicial en estos casos en que actúa como tercero debemos distinguir: c) Como auxiliar del juez  La Fiscalía Judicial actúa como auxiliar del juez en aquellos casos en que éste le solicita informe sin estar obligado a ello por la ley (artículos 355 inciso 2 y 359 COT). La intervención de la Fiscalía Judicial como auxiliar del juez reviste el carácter de voluntaria y queda entregada su intervención a los casos en que éste la estime conveniente. La opinión de la Fiscalía Judicial es emitida a través de un dictamen escrito, que en la práctica también recibe el nombre de "vista".

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Además, los oficiales de la Fiscalía Judicial ocasionalmente ejercen funciones judiciales al integrar las Cortes de Apelaciones o Corte Suprema en caso de falta o inhabilidad de algunos de sus miembros según lo dispuesto en los artículos 215 y 217 COT. Funciones especiales del Fiscal de la Corte Suprema  Están señaladas en el artículo 353 COT. Subrogación de los fiscales  Está señalada en el artículo 363 COT. Responsabilidad de los fiscales  Los Fiscales Judiciales son responsables civil y criminalmente en el desempeño de sus funciones. Se les aplican las normas que el COT establece respecto de la responsabilidad de los jueces.

B) LOS DEFENSORES PÚBLICOS Concepto  Son los auxiliares de la administración de justicia encargados de representar ante los tribunales los intereses de los menores, de los incapaces, de los ausentes y de las obras pías o de beneficencia. Organización  Debe existir por lo menos un defensor público, en el territorio jurisdiccional de cada juzgado de letras, salvo las excepciones del artículo 365 COT. Requisitos  Para ser defensor público se requiere cumplir con los requisitos para ser juez de letras del respectivo territorio jurisdiccional (artículos 462 y 464 COT). Nombramiento  Son nombrados por el Presidente de la República previa propuesta en terna por la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 459 COT). Funciones  Las funciones de los defensores públicos son: a) Informar en los asuntos judiciales que interesan a los incapaces, a los ausentes y a las obras pías o de beneficencia  La función primaria de los defensores públicos consiste en dictaminar en los juicios y actos de jurisdicción voluntaria en que intervengan estas personas. Esta intervención del defensor público puede ser obligatoria o facultativa. Es obligatoria en aquellos casos en que la ley dispone que los jueces deben oír a los defensores, cuales son los mencionados en el artículo 366 COT. Jorge Astorga Tobar 2007

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La intervención del Defensor Público es facultativa en los casos en que es el juez quien estima conveniente solicitar el dictamen de éstos (artículo 369 COT). El defensor normalmente informa por escrito al tribunal mediante dictámenes llamados "vistas". Sin embargo, en ciertos casos la ley dispone que pueda ser oído verbalmente por el tribunal en alguna audiencia, a la cual cita a los interesados.

b) Representar en asuntos judiciales a los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de beneficencia que no tengan guardadores, procurador o representante legal (artículo 367 COT)  Esta representación no reviste el carácter de obligatoria, sino que sólo es facultativa para los defensores. Sin embargo, esta regla tiene una excepción importante en el cual el defensor se encuentra obligado a asumir la representación de las personas ausentes, de acuerdo al artículo 367 inciso 2º COT.

c) Velar por el recto desempeño de las funciones de los guardadores de los incapaces, de los curadores de bienes, de los representantes legales de las fundaciones de beneficencia y de los encargados de la ejecución de obras pías (artículo 368 COT)

d) Subrogación de los jueces de letras (artículo 213 COT). Subrogación  Está contemplada en los artículos 370 y 371 COT. Remuneración  Los defensores públicos tienen derecho a cobrar honorarios profesionales cuando asumen la representación de alguna de las personas cuyos intereses estén llamados a defender (artículo 367 COT). Los defensores no reciben sueldo del Estado, salvo los de Santiago y Valparaíso (artículo 492 COT).

C) LOS RELATORES Concepto  Ellos son los funcionarios encargados de dar a conocer el contenido de los procesos a los tribunales colegiados. La razón de existir de los Relatores radica en que los tribunales colegiados toman conocimiento del proceso por medio del relator, sin perjuicio del examen que los miembros del tribunal estimen necesario efectuar por sí mismos (artículo 161 CPC). Este principio se rompe en el nuevo sistema procesal penal, por cuanto no tienen intervención alguna los relatores en el juicio oral que se sigue ante los tribunales orales. Por Jorge Astorga Tobar 2007

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otra parte, en el nuevo sistema procesal penal, la vista de los recursos que deban conocer los tribunales colegiados no contempla la relación conforme a lo previsto en el inciso 3º del artículo 358 CPP. Organización  Las Cortes tienen el número de Relatores que determina la ley, artículo 59 y 93, 95 COT. Requisitos  Para ser relator se requieren las mismas condiciones que para ser juez de letras de comunas o agrupación de comunas (artículos 463 y 464 COT). Nombramiento  Son nombrados por el Presidente de la República previa propuesta en terna, o excepcionalmente uninominal si se reúne el quórum legal, de la Corte Suprema o de la Corte de Apelaciones respectiva, en conformidad a las disposiciones contenidas en el párrafo 3º del Título X COT. Funciones  Las funciones de los relatores están indicadas en el artículo 372 COT y ellas son: a) Dar cuenta diaria de las solicitudes que se presentan en calidad de urgentes, de las que no pudieran ser despachadas por la sola indicación de la suma y de los negocios que la Corte mandare pasar a ellos  En este caso se debe distinguir tres clases de solicitudes: La urgencia de la solicitud será una cuestión de hecho que el relator a quien se le hace entrega de ella tendrá que apreciar según su criterio. La cuenta de los escritos que puedan despacharse por la sola indicación de la suma debe ser hecha por los secretarios (artículo 380 Nº 1 COT), pero en la práctica no sucede así; la cuenta de todos los escritos la hacen los relatores. Los relatores presentan las solicitudes a la Corte para que dicte las providencias de tramitación que fueren procedentes. Si la Corte tiene varias salas, esta función corresponde al relator de la Sala Tramitadora o al especial que se destine a estas funciones, y que presente las solicitudes a dicha Sala. En Santiago, hay relator especial de la cuenta.

b) Poner en conocimiento de las partes o sus abogados el nombre de las personas que integran el tribunal en el caso a que se refiere el artículo 166 CPC  Antes de empezar a hacer la relación, el relator debe poner en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes cuando forma parte de la Sala una persona que no pertenece al personal ordinario, mencionando en el acta de instalación. Jorge Astorga Tobar 2007

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Este aviso debe darse por el Relator cuando la integración se produce respecto de una causa determinada después de instalada la Sala. Si la integración se produce desde la instalación de la Sala y así consta en la respectiva acta, el aviso no es procedente puesto que los abogados se encontrarán advertidos desde la iniciación de las labores del tribunal. Efectuado el aviso, las partes o los abogados pueden reclamar de palabra o por escrito en contra del integrante.

c) Revisar los expedientes que se les entreguen y certificar que están en estado de relación  En caso que sea necesario traer a la vista los documentos, cuadernos separados y expedientes no acompañados o realizar trámites procesales previos a la vista de la causa, informará de ello al Presidente de la Corte, el cual dictara las providencias que correspondan. d) Hacer la relación de los procesos  El Relator antes de efectuar la relación misma, debe cumplir con las siguientes obligaciones: a) Dar cuenta, apenas empiece a figurar la causa en tabla, de los documentos que acompañaron las partes en primera instancia y que no se elevaron conjuntamente y de los expedientes que sea necesario traer a la vista para resolver la apelación pendiente (Nº 3 A.A. de 12 de agosto de 1963 de la C.S.). b) Deben dar cuenta de todo vicio u omisión substancial que notaren en los procesos, a fin de que el tribunal resuelva si ha de llevarse a cabo previamente algún trámite (artículo 373 inciso 1º COT y 222 inciso 1º CPC). c) Deben dar cuenta de los abusos que se hubieren cometido por los funcionarios encargados de los procesos y que pudieren dar mérito para que la Corte ejerza las atribuciones que le confieren los artículo 539 y 540 COT (artículo 373 inciso 1º COT). d) Deben dar cuenta de todas aquellas faltas o abuso que notaren y que la ley castiga con multas determinadas (artículo 373 inciso 1º COT). e) Deben anunciar en un formulario ad-hoc, antes de efectuar la relación, las causas que se ordenara tramitar, las suspendidas y las que por cualquier motivo no haya de verse. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse aquellas causas que no se verán durante la audiencia por falta de tiempo. La audiencia se prorrogará, si fuere necesario, hasta ver la última de las causas que resten en la tabla (artículos 373 inciso 3º COT y 222 inciso 2º CPC). Cumplidas con todas las obligaciones, el Relator debe proceder a efectuar la relación de la causa ante la Corte respectiva. Jorge Astorga Tobar 2007

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Las relaciones deben hacerse de manera que la Corte quede enteramente instruida del asunto sometido a su conocimiento, dando fiel razón de todos los documentos y circunstancias que puedan contribuir a aquel objeto (artículo 374 COT). Para ello el relator realiza un estudio de la causa, para posteriormente realizar la relación. El Relator debería efectuarse la relación de la causa en la siguiente forma: 1.-

Debe, al comenzar la relación, identificar: i) ii) iii) iv)

Al tribunal de donde se ha elevado la causa; El recurso por el cual se ve la causa; La resolución contra la que se ha deducido y que está sometida al conocimiento de la Corte; El juez que la ha dictado.

2.-

Seguidamente, expresar en forma exacta lo dictaminado en la resolución materia del recurso, haciendo una breve síntesis del problema que ha sido fallado.

3.-

Luego, hacer una enumeración de la controversia a fin de centrar la atención del tribunal sobre lo que debe resolverse.

4.-

Desarrollar la relación exponiendo todo lo que se ha estudiado en la causa siguiendo, en cuanto fuera posible, los pasos dados al exponer las normas para el estudio de las causas.

5.-

Terminar haciendo lectura completa de la resolución o del fallo sometido a la decisión de la Corte.

Terminada la relación, el Relator debe, dejar testimonio en el proceso: a)

De la cuenta dada y de la resolución del tribunal.

b)

Si ha habido alegatos, debe dejar constancia de ese hecho, individualizando a los abogados que intervinieron, con indicación si lo hicieron a favor o en contra del recurso, los abogados anotados y que no concurrieron a la audiencia y si se ha entregado minutas.

c)

Anotar en la causa el nombre de los jueces que hubieren concurrido a la vista, si no fuere despachada inmediatamente (artículo 372 Nº 4 COT).

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e) Cotejar con los procesos los informes en derecho y anotar bajo su firma la conformidad o disconformidad que notaren entre el mérito de éstos y los hechos expuestos en aquellos.

f) Dejar constancia en cada tabla de las suspensiones ejercidas con motivo de la causal del 5º del artículo 165 CPC y de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho a suspender la vista de la causa. Subrogación  Se encuentra regulada en el artículo 377 COT, pudiendo el Secretario del Tribunal efectuarla (artículo 378 COT).

D) LOS SECRETARIOS Concepto  Los Secretarios de las Cortes y juzgados son Ministros de fe pública, encargados de autorizar, salvo las excepciones legales, todas las providencias, despachos y actos emanados de aquellas autoridades, y de custodiar los procesos y todos los documentos y papeles que sean presentados a la Corte o juzgado en que cada uno de ellos debe prestar sus servicios (artículo 379 COT). Organización  Los Juzgados de Letras y Cortes de Apelaciones cuentan con un Secretario. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago cuenta con tres Secretarios y la Corte de Apelaciones de San Miguel con dos Secretarios. La Corte Suprema tiene un Secretario y un prosecretario (artículo 93 inciso final COT). En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia de Secretarios en los juzgados de garantía (artículo 16 COT) ni en los tribunales orales en lo penal (artículo 21 COT). Requisitos  Para ser Secretario de un Juzgado de Letras se requiere ser abogado (artículo 466 COT). Para ser Secretario de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones se requieren las mismas condiciones que para ser juez de Letras de comunas o agrupación de comunas (artículo 463 COT). Para ser prosecretario de la Corte Suprema se requiere ser abogado (artículo 285 bis COT).

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Nombramiento  Los Secretarios son designados por el Presidente de la República, previa propuesta en terna de la Corte Suprema o de la Corte de Apelaciones respectiva, artículo 459 y 284 COT o uninominalmente si se trata del prosecretario. Funciones  Las funciones de los Secretarios se señalan en el artículo 380 COT y éstas son: a) Dar cuenta diariamente a la Corte o Juzgado en que presten sus servicios de las solicitudes que presentaren las partes (artículo 380 Nº 1). b) Autorizar las providencias o resoluciones que sobre dichas solicitudes recayeren y hacerlas saber a los interesados que acudieren a la oficina para tomar conocimiento de ellas, anotando en el proceso las notificaciones que hicieren y practicar las notificaciones por el estado diario (artículo 380 Nº 2). c) Dar conocimiento a cualquiera persona que lo solicitare de los procesos que tengan archivados en sus oficinas y de todos los actos emanados de la Corte o Juzgado, salvo los casos en que el procedimiento debe ser secreto en virtud de una disposición expresa de ley (artículo 380 Nº 3). d) Guardar con el conveniente arreglo los procesos y demás papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que la Corte o Juzgado les diere sobre el particular (artículo 380 Nº 4). e) Autorizar los poderes judiciales que puedan otorgarse ante ellos (artículo 380 Nº 5). f) Las demás que les impongan las leyes (artículo 380 Nº 6). Por ejemplo, autorizar las resoluciones de los árbitros de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 632 CPC. Obligaciones de los secretarios  Los Secretarios tienen la obligación de llevar los libros y registros que ordena la ley o el tribunal, por ejemplo, el registro de depósito de los dineros que efectúan a la orden del tribunal en el Banco Estado (artículo 384 Nº 2 COT) Los secretarios de los tribunales colegiados deben llevar además los libros que se señalan en el artículo 386 COT y que son: a) b) c) d)

Libro de acuerdo del tribunal en asuntos administrativos. Libro de juramentos. Libro de integraciones y de asistencias al tribunal. Libro de acuerdo, en el cual los ministros de los tribunales colegiados que no opinaren como la mayoría deberán exponer y fundar su voto particular en los asuntos en que hubiere conocido el tribunal. (libro de votos disidentes).

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Subrogación  Se encuentra establecida en el artículo 388 COT.

E) LOS ADMINISTRADORES DE LOS TRIBUNALES CON COMPETENCIA EN LO PENAL Concepto  Los administradores de tribunales con competencia en lo penal son funcionarios auxiliares de la administración de justicia encargados de organizar y controlar la gestión administrativa de los tribunales de juicio oral en lo penal y de los juzgados de garantía (artículo 389 A COT). Requisitos  Para ser administrador de un tribunal con competencia en lo criminal se requiere poseer un título profesional relacionado con las áreas de administración y gestión, otorgado por una universidad o por un instituto profesional, de una carrera de ocho semestres de duración a lo menos, salvo excepciones que determine la respectiva Corte de Apelaciones (artículo 389 C COT). Nombramiento  Los administradores de tribunales con competencia en lo criminal serán designados de una terna que elabore el juez presidente, a través de concurso público de oposición y antecedentes, que será resuelto por el comité de jueces del respectivo tribunal, artículo 389 D COT. Funciones  De conformidad con el artículo 389 B COT, las funciones que deben desempeñar los administradores de tribunales con competencia en lo criminal son las siguientes: a) Dirigir las labores administrativas propias del funcionamiento del tribunal o juzgado, bajo la supervisión del juez presidente del comité de jueces; b) Proponer al comité de jueces la designación del subadministrador, de los jefes de unidades y de los empleados del tribunal; c) Proponer al juez presidente la distribución del personal; d) Evaluar al personal a su cargo; e) Distribuir las causas a los jueces o a las salas del respectivo tribunal, conforme con el procedimiento objetivo y general aprobado;

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f) Remover al subadministrador, a los jefes de unidades y al personal de empleados, de conformidad al artículo 389 F; g) Llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo a las instrucciones del juez presidente; h) Dar cuenta al juez presidente acerca de la gestión administrativa del tribunal o juzgado; i) Elaborar el presupuesto anual, que deberá ser presentado al juez presidente a más tardar en el mes de mayo del año anterior al ejercicio correspondiente. El presupuesto deberá contener una propuesta detallada de la inversión de los recursos que requerirá el tribunal en el ejercicio siguiente; j) Adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal, en conformidad con el plan presupuestario aprobado para el año respectivo, y k) Ejercer las demás tareas que le sean asignadas por el comité de jueces o el juez presidente o que determinen las leyes.

F) LOS PROCURADORES DEL NÚMERO Concepto  Los procuradores del número son los funcionarios auxiliares de la administración de justicia encargados de representar en juicio a las partes (artículo 394 COT). El procurador del número en los asuntos que se le encomienden no es mas que un mandatario judicial, que reviste características especiales que lo diferencian del mandatario civil (artículos 395 y 396 COT). Organización  Habrá en cada comuna o agrupación de comunas los procuradores del numero que el Presidente de la República determine, previo informe de la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 394 inciso 2º COT). Requisitos  Los procuradores del número no requieren ser abogados y sólo deben tener derecho a sufragio en las elecciones, aptitud necesaria para desempeñar el cargo y una edad mínima de 25 años (artículo 467 COT). Nombramiento  Son designados por el Presidente de la República, previa propuesta de la Corte de Apelaciones (artículo 459 COT).

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Funciones  Las funciones que pueden desempeñar los procuradores del número son las siguientes: 1.- Representar en juicio a las partes  La principal función de los procuradores del número consiste en actuar como mandatario judicial de las partes ante los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema, las partes sólo pueden comparecer representadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o por procuradores del número. Ante las Cortes de Apelaciones las partes pueden comparecer personalmente, representadas por abogado, o procurador del número. El litigante rebelde podrá sólo comparecer ante las Cortes de Apelaciones representado por abogado habilitado o procurador del número (artículo 398 COT). No obstante, los procuradores del número no pueden ejercer la profesión de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actúen (artículo 5º Ley 18.120), no pudiendo jamás efectuar defensas orales (artículo 527 COT y 5 Ley 18.120). 2.- Representar gratuitamente a las personas que han obtenido privilegio de pobreza para litigar ante los tribunales (artículos 397 Nº 2 y 595 COT). Remuneración  Son remunerados por las partes que le hubieren confiado su representación.

G) LOS RECEPTORES JUDICIALES Concepto  Los Receptores son funcionarios auxiliares de la administración de justicia, que revisten el carácter de ministros de fe pública y se encuentran encargados de hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de los secretarios, los decretos y resoluciones de los tribunales de justicia y de evacuar todas aquellas diligencias que los mismos tribunales le cometieren (artículo 390 COT). Organización  En cada comuna o agrupación de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de Juzgados de Letras habrá el número de receptores que el Presidente de la República determine previo informe de la respectiva Corte de Apelaciones (artículo 392 inciso 1º COT). Clasificación  Los Receptores se pueden clasificar en: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) Receptores de Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Juzgados de Letras del juzgado de letras del territorio jurisdiccional al que están adscritos (artículo 391 inciso 1º COT). b) Receptores ocasionales o ad-hoc, que son aquellos empleados de secretaría de tribunal designado por éste para la realización de una diligencia determinada que no pueda realizarse por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado de los receptores judiciales (artículo 392 inciso 2 COT), y c) Receptores de instituciones, que son aquellos funcionarios dependientes de un determinado organismo y que se encuentran facultados para realizar todas las notificaciones en que éstos intervengan. Requisitos  Para ser designado receptor no se requiere ser abogado, debiendo sólo cumplirse con los requisitos que establece el artículo 467 inciso 1º COT. Nombramiento  Son designados por el Presidente de la República, previa propuesta de una terna de la Corte de Apelaciones (459 inciso 1 COT). Funciones  Las funciones que deben cumplir los Receptores son las siguientes: a) Notificar, fuera de las oficinas de los secretarios, las resoluciones de los tribunales (artículo 390 inciso 1 COT)  Los Receptores se encargan de practicar las notificaciones personales y por cédula que reglamenta el CPC. Asimismo, deben efectuar los requerimientos de pago y embargo en el juicio ejecutivo. b) Evacuar todas aquellas diligencias que los tribunales de justicia les cometieren (artículo 390 inciso 1º COT). c) Autorizar la prueba testimonial o la absolución de posiciones en los juicios civiles (artículo 390 inciso 2º COT). d) Recibir y autorizar las informaciones sumarias de testigos en actos de jurisdicción voluntaria y en los juicios civiles (artículo 390 inciso 2º COT). e) Deben desempeñar las otras funciones que la ley les asigna. Como por ejemplo, hacer la oferta en el pago por consignación sin necesidad de resolución previa del tribunal, artículo 1.600 Nº 5 CC. Obligaciones  Los Receptores deben cumplir con las siguientes obligaciones (artículo 393 COT):

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a) Permanecer diariamente en sus oficinas durante las dos primeras horas de audiencia de los tribunales (artículo 475 inciso 3º COT). b) Cumplir con prontitud y fidelidad las diligencias que se les encomendaren ciñéndose en todo a la legislación vigente. c) Dejar en autos testimonio íntegro de las diligencias que practiquen. d) Anotar al margen de los testimonios que estamparen en autos, bajo su firma y timbre, los derechos que cobraren. e) Otorgar con la debida especificación, la boleta de honorarios por los derechos que se les pagaren. f) Servir gratuitamente a los pobres de acuerdo a un turno mensual que fija la Corte de Apelaciones (artículos 595 y 600 COT). g) Devolver a la Secretaría del tribunal respectivo, los expedientes que retiraren. Remuneraciones  Son remunerados por la parte que le encomienda la diligencia (artículo 492 COT).

H) LOS NOTARIOS Concepto  Son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorguen, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende (artículo 399 COT). Organización  En cada comuna o agrupación de comunas o agrupación de comunas que constituya territorio jurisdiccional de Jueces de Letras, habrá a lo menos un Notario (artículo 400 COT). Requisitos  El Notario para ser designado debe cumplir con los requisitos para ser jueces de letras y no hallarse afecto por alguna de las incapacidades e inhabilidades que contempla la ley (artículos 464 y 465 COT). Nombramiento  Son designados por el Presidente de la República, previa propuesta en terna por la Corte de Apelaciones (artículos 287 y 459 COT). Jorge Astorga Tobar 2007

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Funciones  Se encuentran contempladas en el artículo 401 COT: 1) Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes. 2) Levantar inventarios solemnes. 3) Protestar letras de cambio y demás documentos mercantiles. 4) Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se les solicitaren. 5) Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anónimas, para los efectos que la ley o reglamento de ellas lo exigieren. 6) En general, dar fe de los actos para los cuales fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios. 7) Guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos se otorguen, en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen. 8) Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros. 9) Facilitar, a cualquier persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen y documentos que protocolicen. 10) Autorizar las firmas que estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste. 11) Las demás que les encomienden las leyes. Subrogación  El Juez de Letras de turno o el Presidente de la Corte de Apelaciones, según el oficio del Notario se encuentre dentro o fuera del asiento de ésta, designará al abogado reemplazante del Notario "ausente" o "inhabilitado". El Notario puede proponer al abogado reemplazante y el lapso de ese reemplazo no tiene limitación temporal, artículo 402 COT. Remuneración  Gozan de los emolumentos que les paguen las partes y que les corresponde con arreglo al arancel (artículo 492 COT). Jorge Astorga Tobar 2007

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I) LOS CONSERVADORES Concepto  Son los Ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedad propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les encomienden las leyes (artículo 446 COT). Organización  Habrá un conservador en cada comuna o agrupación de comunas que constituye el territorio jurisdiccional de juzgado de letras. Habrá un registro conservatorio con asiento en la comuna de Santiago para el servicio del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago, el que constituirá un solo oficio desempeñado por tres funcionarios. Requisitos, nombramiento y reglamentación  A los conservadores se les aplicará todo lo que el COT establece respecto de los Notarios. Funciones  A los Conservadores les corresponde practicar las inscripciones que ordenan las leyes en sus respectivos registros y dar las copias y certificados que se les piden. Los registros son los siguientes: a) Registro de Bienes Raíces: Se compone de cuatro libros. El Repertorio, el registro de Propiedad, el Registro de Hipoteca y Gravámenes, y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones. b) Registro de Comercio. c) Registro de Minas: Tiene la particularidad de encontrarse siempre a cargo de un notario. d) Registro de asociaciones de canalistas. e) Registro de accionistas de sociedades propiamente mineras. f) Registro de prenda agraria. g) Registro de prenda industrial. h) Registro de prenda especial de compraventa de cosas muebles a plazo con prenda. i) Registro de prenda de la Ley Nº 18.112.

J) LOS ARCHIVEROS JUDICIALES Concepto  Son Ministros de fe pública encargados de la custodia de los documentos que establece la ley y de dar a las partes interesadas los testimonios que de ellos pidieren (artículo 453 COT).

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Organización  Habrá archivero en los comunas de asiento de Corte de Apelaciones y en los demás comunas que determine el Presidente de la República, previo informe de la Corte de Apelaciones. Los archiveros judiciales tendrán por territorio jurisdiccional el que corresponden a los juzgados de letras de la respectiva comuna (artículo 454 COT). Requisitos  Para archivero se requiere ser abogado (artículo 466 COT). Nombramiento  Son designados por el Presidente de la República, previa propuesta de una terna por la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 287 COT). Funciones  Son las siguientes: 1) Custodiar los siguientes documentos: a) Los procesos afinados que se hubieren iniciado ante los jueces de letras que existen en la comuna o agrupación de comunas, o ante la Corte de Apelaciones o ante la Corte Suprema, si el archivero lo fuere del territorio jurisdiccional en que estos tribunales tienen su asiento. b) Los procesos afinados que se hubieren seguido dentro del territorio jurisdiccional ante jueces árbitros. c) Los libros copiadores de sentencias de todos los tribunales del territorio jurisdiccional. d) Los protocolos de escrituras públicas otorgadas en el territorio jurisdiccional respectivo. 2) Guardar con el conveniente arreglo los procesos, libros de sentencias, protocolos y demás papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que la Corte o Juzgado respectivo les diere sobre el particular. 3) Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los procesos, libros o protocolos de su archivo. 4) Dar a las partes interesadas, con arreglo a la ley, los testimonios que pidieren de los documentos que existieren en su archivo.

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5) Formar y publicar, dentro del término que el Presidente de la República señale en cada caso, los índices de los procesos y escrituras con que se instale la oficina; y en los meses de marzo y abril, después de instalada, los correspondientes al último año.

K) LOS BIBLIOTECARIOS JUDICIALES Concepto  Son aquellos auxiliares de la administración de justicia cuya función es la custodia, mantenimiento y atención de la Biblioteca de la Corte en que desempeñen sus funciones, así como las que el tribunal o su Presidente le encomienden en relación con las estadísticas del tribunal (artículo 457 bis COT). Organización  Habrá un Bibliotecario en la Corte Suprema y en aquellas Cortes de Apelaciones que determine el Presidente de la República, con previo informe de la misma (artículo 457 bis COT). Requisitos  Se requiere encontrarse en posesión del título respectivo otorgado por algún establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste (artículo 289 bis COT). Nombramiento  Son nombrados por el Presidente de la República, previa propuesta de una terna por la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 287 COT). Funciones  Las funciones de los bibliotecarios judiciales son: a) La custodia, mantenimiento y atención de la Biblioteca de la Corte en que desempeñen sus funciones, b) Desempeñar las funciones que el tribunal o su Presidente le encomienden en relación con las estadísticas del tribunal (artículo 457 bis COT).

L) LOS ABOGADOS Los abogados se encuentran regulados en el Título XV, artículos 520 a 529 COT. Concepto  Los abogados, si bien no son auxiliares de la administración de justicia, cumplen un papel de coadyuvante importantísimo en el ejercicio de la jurisdicción.

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El artículo 520 COT define los abogados como aquellas personas revestidas por la autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes. La autoridad que inviste a los abogados de la facultad necesaria para actuar como tales es el Pleno de la Corte Suprema, en audiencia pública y previo juramento del postulante, del cual se deja constancia en un libro especialmente llevado al efecto y autorizada por el secretario de dicho tribunal. De esa audiencia pública debe levantarse acta (artículo 521 y 522 COT). Requisitos para ser abogado  El cumplimiento de los requisitos debe ser comprobado por la Corte Suprema antes de la audiencia de investidura de abogado. Los requisitos para ser abogado son (artículo 523 COT): 1) Tener al menos veinte años de edad. 2) Tener el grado de licenciado en Ciencias Jurídicas otorgado por una universidad. 3) No haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva. 4) Antecedentes de buena conducta; lo que se comprueba normalmente mediante información sumaria de testigos 5) Haber cumplido satisfactoriamente una práctica profesional por seis meses en alguna Corporación de Asistencia Judicial. Están exentos de esta obligación los postulantes que sean funcionarios o empleados del Poder Judicial, si se han desempeñado allí por al menos cinco años, en las primeras cinco categorías del Escalafón del Personal de Empleados. Para poder ejercer la profesión, la ley impone al abogado otros dos requisitos: a) Ser chileno, sin perjuicio de los tratados internacionales vigentes al respecto (artículo 526 COT). b) Pagar la patente municipal. Relación entre el abogado y el cliente  La relación entre el abogado y su cliente está regulada básicamente en el artículo 528 y también en la Ley 18.120, sobre Comparecencia en Juicio.

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La defensa de los derechos de una persona en juicio se pacta en un contrato de mandato llamado patrocinio, estableciendo el artículo 529 COT que el contrato no termina por la muerte del mandante. Las defensas orales ante cualquier tribunal de la República sólo puede hacerlas un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. No obstante, los postulantes que estén realizando su práctica para obtener el título de abogado pueden hacerlas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales a favor de sus patrocinados, para lo cual requieren un certificado de la Corporación que los acredite como postulantes. En ningún caso pueden los postulantes alegar ante la Corte Suprema (artículo 527 COT).

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DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO CAPÍTULO I. LAS NORMAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO Están reguladas en el libro I del CPC, entre los artículos 1 y 252. Importancia  Estas normas son de gran importancia práctica, por cuanto: 1) Tienen aplicación general dentro de los procedimientos y asuntos que reglamenta el CPC en sus libros II, III Y IV, salvo norma expresa en contrario. 2) Tienen aplicación general en los procedimientos civiles especiales reglamentados en leyes especiales, salvo norma expresa en contrario. 3) Tienen aplicación por remisión en el nuevo procedimiento penal (artículo 52 CPP).

CAPÍTULO II. LA ACCIÓN, LA PRETENSIÓN, LA DEFENSA Y LA CONTRAPRETENSIÓN Introducción. Un litigio es un conflicto intersubjetivo de intereses jurídicamente trascendente, caracterizado por la existencia de una pretensión resistida. El proceso está destinado a resolver el litigio. Mediante el ejercicio de la acción se origina el proceso, al poner en movimiento la jurisdicción. La acción va dirigida al Estado (Tribunales) y no al adversario; es la pretensión la que se dirige a éste. En consecuencia, la acción procesal es el mecanismo que la Constitución y la ley pone a disposición de las partes para traspasar el conflicto al proceso; y la pretensión es el derecho de las partes para solicitar al tribunal una decisión jurisdiccional favorable a sus intereses en la solución final del proceso. Es usual que acción y pretensión sean confundidas. Ello se ha debido a que su titularidad corresponde a una misma persona y a que generalmente las dos van contenidas en un mismo acto: en la demanda o querella.

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Acepciones. En el derecho comercial se utiliza “acción” para referirse a las cuotas en las que se divide el capital de las sociedades anónimas. En el derecho penal, se usa para referirse a la conducta constitutiva de un tipo penal. En el orden procesal, tiene tres acepciones: a) Como sinónimo de derecho, como cuando se dice “el actor carece de acción para…” b) Como similar a pretensión, hablándose de “acción fundada o infundada…”, “acción real o personal”, etcétera. c) En el sentido de “potencia o posibilidad de provocar la actividad jurisdiccional”, que es el sentido procesal auténtico de la palabra.

Evolución histórica del concepto de acción. Han existido diversas teorías, las que se han clasificado en cuanto a identidad o diversidad entre la concepción de la acción en relación con el derecho material en monistas y dualistas. 1.- Teoría monista o clásica respecto de la acción  Esta teoría plantea la identidad entre acción y derecho material, definiendo a la acción como el derecho sustancial deducido en juicio. En consecuencia, de acuerdo con esta teoría, no habría acción sin derecho, lo cual resulta inadmisible por cuanto no explica diversas situaciones que se presentan, como son las obligaciones naturales o las demandas rechazadas en sentencia definitiva (acción sin derecho). Esta teoría aparece hoy universalmente desechada. 2.- Teorías dualistas o modernas respecto de la acción  Sostienen la diferencia entre la acción y el derecho material. La teoría dualista ha sustentado tres variables: teorías concretas, abstractas y abstractas atenuadas. 2.1. Teorías concretas de la acción  Sustentadas por Chiovenda, Calamandrei y Redenti, conciben la acción como un derecho a obtener una sentencia de contenido determinado, de carácter favorable para el titular, el cual tiene derecho a tal contenido, precisamente por la titularidad de la acción de la cual disfruta. 2.2. Teorías abstractas de la acción  Sustentada por autores como Carnelutti, y Couture, conciben la acción no como poder de reclamar un fallo de contenido más o menos concreto, sino un fallo sin más, ya se subordine o no este derecho a requisitos distintos como el de buena fe del accionante. Jorge Astorga Tobar 2007

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2.3. Teorías abstractas atenuadas de la acción  Sus partidarios (Guasp y Betti, entre otros) establecen que el derecho de accionar no exige ser titular de un derecho, sino sólo afirmar la existencia de un hecho o de determinados requisitos. Desde este punto de vista, Guasp define la acción como el poder concebido por el Estado de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones. De todas las teorías, Juan Colombo Campbell saca las siguientes conclusiones: 1) La acción es un derecho distinto e independiente de la pretensión. 2) El sujeto pasivo de la acción: el juez; y el sujeto pasivo de la pretensión: el demandado o querellado. 3) El juez se pronuncia sobre la acción al mismo momento en que se le plantea, y sobre la pretensión en la sentencia definitiva. Por ello, el derecho de acción se agota con su ejercicio, en tanto que la pretensión se mantiene hasta la sentencia. En síntesis: la acción procesal es el último de los tres requisitos necesarios para la formación del proceso, a recordar: 1.- Un conflicto de intereses de relevancia jurídica. 2.- Un órgano jurisdiccional competente. 3.- El ejercicio de la acción. Características de la acción procesal  Son las siguientes: 1) Es un derecho procesal  La acción es el derecho para activar la jurisdicción, que se materializa mediante actos procesales, generalmente demanda y querella. 2) Es un medio indirecto de protección jurídica  Es indirecto porque supone la intervención de un tercero, que es el juez. 3) Tiene como destinatario el tribunal  Puesto que el único fin de la acción es abrir el proceso. 4) Es un derecho autónomo de la pretensión  La acción persigue abrir el proceso, en tanto que la pretensión persigue de la otra parte el cumplimiento de una obligación o que sufra una sanción. 5) Se extingue con su ejercicio  Sea que el actor obtenga o no la apertura del proceso. Si se quiere reintentar, ello implica el ejercicio de una nueva acción.

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6) Tiene dos objetivos  Abrir el proceso (objetivo directo) y permitir al Estado conocer las infracciones al derecho para terminarlas y evitarlas a futuro (objetivo indirecto). 7) Se liga al concepto de parte  El actor es el sujeto que ejerce la acción. Si no hay parte, no hay acción. Cuando el juez abre el proceso en el procedimiento penal antiguo, no es que ejerza la acción, pues en ese caso la apertura se produce en virtud de su jurisdicción. 8) Su ejercicio implica el pronunciamiento inmediato del tribunal  En el sentido de abrir o no el proceso.

Regulación de la acción en Chile A) Constitución Política  Si bien no existe disposición constitucional que contemple el derecho de acción expresamente, sí se encuentra amparado implícitamente en los artículos 19 N°3 y N°14 y 76. Además, la Carta Magna contempla muchas acciones específicas, como la de reclamación de nacionalidad, de indemnización por error judicial, de reclamación de legalidad del acto expropiatorio, de protección, de amparo, etc. B) Ámbito meramente legal  La disposición básica es la contenida en el artículo 254 del CPC, que establece los requisitos de la demanda civil en juicio ordinario, normas que, como sabemos, son de aplicación supletoria para muchos otros procedimientos (artículo 3º CPC). En materia penal, la situación varía un poco, puesto que tratándose de delitos de acción pública la acción puede deducirse por varios medios. En el nuevo proceso penal sólo se conservan como formas de ejercer la acción penal pública la querella y el requerimiento del Ministerio Público.

Clasificación de la acción a) De acuerdo a la pretensión: acciones civiles y penales. b) De acuerdo al objeto que se persigue a través de la pretensión civil: acciones muebles, inmuebles y mixtas. c) De acuerdo con el contenido de la pretensión: acciones civiles petitorias, cuando el bien protegido es el dominio de un bien u otro derecho real; y posesorias, cuando lo que se pretende es la protección de la posesión respecto de inmuebles.

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Concepto de la pretensión. Sus requisitos y efectos. A. Concepto de Pretensión  Es una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración. B. Estructura  La pretensión procesal requiere de elementos subjetivos que son: a) el órgano jurisdiccional; b) el actor y c) el demandado, y de un elemento objetivo, cual es el bien litigioso que se pretende, que puede ser una cosa o una conducta. C. Características de la pretensión procesal  Son las siguientes: 1) Se materializa, al igual que la acción, a través de un acto procesal 2) Es un derecho exclusivo del sujeto activo. Muy excepcionalmente puede ser el sujeto pasivo quien acciona. Son los casos de demanda de jactancia (artículo 269 a 272) y la acción forzada del artículo 21 del CPC. No ocurre lo mismo con la reconvención, pues si bien el que pretende es el sujeto pasivo, lo que ocurre es que se abre un nuevo proceso, que sólo por economía se tramita con el inicial. 3) Se dirige contra el sujeto pasivo del proceso: demandado o querellado. 4) La pretensión se falla en sentencia definitiva, al final de la instancia. 5) Mira al interés particular del pretendiente, lo cual lo distingue con la acción, que tiene un interés social comprometido. D. Regulación de la pretensión procesal en Chile  La CPR la trata en el artículo 19 N° 3, entendiendo que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos se refiere también al derecho a solicitar una sentencia favorable. Asimismo, se encuentra tratada en la acción de amparo y en la protección. En los procedimientos civiles, el artículo básico es el 254 CPC que consagra tanto los requisitos de la acción como los de la pretensión, siendo su número 5 el que se refiere más a ésta, al exigir que la demanda contenga “la enunciación precisa y clara … de las peticiones que se someten al fallo del tribunal”. Finalmente, en materia penal los requisitos de la pretensión están en la querella y en el requerimiento del Ministerio Público.

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E. Paralelo entre acción y pretensión  ACCION PRETENSIÓN Corresponden al sujeto activo del proceso, se plantean ante el tribunal y por medio de un acto procesal, y ambas logran la solución de un conflicto. Se dirige al tribunal Se plantea contra el adversario Su objetivo es la apertura del proceso Se dirige a obtener una sentencia favorable Si se acoge o no, es en la sentencia Si se acoge o no, es tan pronto es presentada definitiva Si se rechaza, la condena o absolución se Una vez rechazada puede volver a mantendrá firme en virtud de la cosa interponerse juzgada. La defensa del demandado  Es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el órgano jurisdiccional. Formas de defensa  Ante una demanda, el sujeto activo puede accionar o inaccionar. Sus posibles actitudes son: 1.- Rebeldía o contumacia  El demandado asume una actitud pasiva, manteniéndose inactivo, sin hacer nada. La rebeldía no importa una aceptación; por el contrario, implica una contestación ficta de la demanda en la que se tienen por negados genéricamente los fundamentos de su pretensión. Ello importa que el actor sea quien deba probar los hechos en que funda su pretensión. Además, en primera instancia y para aquellos casos en que no se trate de plazos fatales para que el demandado realice sus actuaciones, deberá acusársele las rebeldías respecto de cada trámite. 2.- Reacción  Si el demandado comparece en el proceso, puede asumir las siguientes actitudes: a) Allanamiento  Es una aceptación expresa del demandado a la pretensión hecha valer por el sujeto activo. Para que un mandatario judicial se allane, requiere de la facultad especial del inciso 2° del artículo 7° del CPC. b) Oposición a la pretensión  Puede revestir las siguientes formas: b.1) La defensa negativa  Consiste en una mera negativa y no lleva consigo ninguna afirmación de un hecho nuevo. La carga de la prueba recaerá en el demandante, puesto que con ésta el demandado no introduce hechos nuevos Jorge Astorga Tobar 2007

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que tengan por objeto destruir la pretensión. Por último, esta defensa no debe ser analizada en lo dispositivo del fallo, sino sólo en la parte considerativa. b.2) Las excepciones  Son las peticiones del demandado que tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. Se clasifican en: i)

Excepciones dilatorias  Son las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción (pretensión) deducida. Tienen un carácter taxativo (artículo 303 CPC), pero genérico, por cuanto en el número 6 se pueden comprender todos los vicios del procedimiento cuya corrección sea posible solicitar. Estas excepciones deben hacerse valer en un mismo escrito, antes de la contestación de la demanda y dentro del término del emplazamiento. Suspenden la tramitación del procedimiento y deben ser resueltas una vez concluida la tramitación del incidente que generan.

ii) Excepciones perentorias  Tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la introducción de un hecho de carácter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensión del actor. Normalmente se confunden con los modos de extinguir las obligaciones. Estas excepciones no suspenden la tramitación del proceso y deben hacerse valer en el escrito de contestación de la demanda (artículo 309 CPC). Una contestación de demanda con excepciones perentorias implica que la carga de la prueba va a recaer en el demandado, ya no en el demandante. Deben ser resueltas en la parte dispositiva del fallo, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa (artículo 170 CPC). iii) Excepciones mixtas  Son aquellas que no obstante tener el carácter de perentorias, pueden ser ejercidas como dilatorias antes de la contestación de la demanda. Son las de cosa juzgada y de transacción. Formuladas éstas, el tribunal puede fallarlas luego de concluida la tramitación del incidente que generen, o estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará contestar la demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva (artículo 304 CPC). iv) Excepciones anómalas  Son aquellas perentorias que pueden ser deducidas con posterioridad a la contestación de la demanda, durante todo el juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda (artículo 309). Son Jorge Astorga Tobar 2007

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las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, siempre que se funde en un antecedente escrito. Si son deducidas en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitan como incidentes y se reservará la resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se sigue igual procedimiento pero el tribunal se pronunciará respecto de ellas en única instancia. 3.- La reconvención  El demandado puede no sólo adoptar una actitud defensiva, sino que una actitud agresiva, haciendo valer una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. La reconvención es la demanda del demandado mediante la cual se introduce una nueva pretensión. Se acepta por el principio de economía procesal. La oportunidad de deducirla es el escrito de contestación de la demanda. La reconvención se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal, debe ser notificada al demandante igual que la demanda y éste puede asumir las mismas actitudes del demandado respecto a la demanda principal. Requisitos de la reconvención: a.- Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda (artículo 315 CPC y 111 y 124 COT) b.- Que la contrapretensión se encuentre sometida al mismo procedimiento de la demanda.

CAPÍTULO III. EL PROCESO Nociones generales a) Concepto  El proceso es la serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. b) Terminología  La voz proceso es utilizada con diversos alcances tanto en la ley, como en doctrina y jurisprudencia. Es así como podemos hablar de proceso como litigio, juicio, procedimiento, expediente, causa, auto, pleito y litis. c) Paralelo entre procedimiento y proceso  El proceso es un conjunto de actos unidos hacia un fin común, que el procedimiento (un conjunto de ritualidades) organiza para el mejor cumplimiento de tal fin. Jorge Astorga Tobar 2007

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El Debido Proceso Legal. a.- Finalidad e importancia  La finalidad del debido proceso legal procesal lo constituye la garantía de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en un proceso penal, ya que la función jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus características minimiza el riesgo de resoluciones injustas. La extraordinaria trascendencia que tiene el debido proceso para la adecuada protección de los derechos de la persona humana, generó la incorporación de este concepto como uno de los fundamentales a nivel internacional. En los principales tratados internacionales se contempla el debido proceso como una de sus principales garantías. Tales son: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos. b.- El debido proceso en nuestra CPR  El artículo 19 Nº 3 establece que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. El precepto se aplica a toda autoridad que ejerza jurisdicción. La voz sentencia no sólo se refiere a las judiciales, sino a cualquier resolución que afecte derechos. En consecuencia, para que una resolución sea válida se requiere de: 1)

Que exista un proceso previo, legalmente tramitado

2)

Que se desarrolle a través de un procedimiento racional y justo, correspondiendo al legislador su establecimiento

c.- Garantías mínimas de un procedimiento racional y justo  Podemos señalar las siguientes: a) Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante juez independiente e imparcial. El juez debe ser independiente de los órganos ejecutivos y legislativos del Estado (artículo 73 CPR) e imparcial, es decir que no se encuentre en una especial relación con alguna de las partes o con la materia del conflicto (artículo 194 COT) b) Derecho a un juez natural preconstituido por la ley. Es menester que el tribunal se encuentre predeterminado por la ley. “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por un tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta” (artículo 19 Nº 3 inciso 4º CPR). Ojo: este es el único inciso del numeral 3º del artículo 19 que se encuentra amparado por el recurso de protección. La garantía también se encuentra prescrita en el artículo 2 del Código Procesal Penal. Jorge Astorga Tobar 2007

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c) Derecho de acción y defensa. Pues no basta con que la ley establezca derechos si ello no va acompañado de las medidas de protección adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten d) Derecho a un defensor. Toda persona tiene derecho a una defensa jurídica en la forma que la ley señale y nadie puede impedir o restringir la debida intervención de un letrado si hubiere sido requerido. Por mandato de la CPR, la ley debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento a quienes no puedan procurárselos (artículo 19 Nº3 incisos segundo y tercero) e) Derecho a una pronta resolución del conflicto. Un proceso rápido es esencial para la existencia de un debido proceso. El artículo 74 CPR establece que una LOC determinará la organización y atribuciones de los Tribunales necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia. En consecuencia, si se estableciera un procedimiento con plazos o trámites innecesarios que dilaten la resolución, el procedimiento no sería racional y, por tanto, sería inconstitucional. f) Derecho a que se contemple la existencia de un contradictorio. Se manifiesta como la garantía “del día ante el tribunal” del derecho anglosajón (“his day in Court”). Esto consiste en que el demandado tenga una razonable posibilidad de hacerse escuchar, comparecer y exponer sus derechos. Para que se verifique la existencia del contradictorio respecto del demandado, es menester que se le notifique de la acción en su contra y que tenga un plazo razonable para hacer efectiva su defensa. g) Derecho a que se permita a las partes rendir pruebas para acreditar sus fundamentos, que asegure la posibilidad de valerse de los medios generalmente reconocidos por el ordenamiento, derecho que no es absoluto ya que no puede permitir rendir pruebas obtenidas ilícitamente (Ej: artículo 484 CPP inciso 3º y artículo 276 inciso 3º NCPP). h) Derecho a la igualdad de tratamiento de las partes. Significa que ambas partes puedan tener análogas posibilidades de expresión y prueba. El problema es la desigualdad económica entre las partes, pues el costo de la justicia es, por sí, un instrumento de desigualdad. Esto se ha tratado de remediar a través de la eliminación de las cargas económicas para ejercer derechos procesales antes de la sentencia, y a través del privilegio de pobreza. i) Derecho a sentencia que resuelva el conflicto. Como la finalidad del proceso es la solución del conflicto, resulta imprescindible la existencia de una sentencia. Además, ésta debe ser fundada. j) Derecho a recurso para impugnar sentencias que no emanen de un debido proceso. Debe contemplarse el recurso de casación que permita impugnar sentencias dictadas sin un debido proceso. Jorge Astorga Tobar 2007

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Finalmente, cabe hacer presente que un debido proceso penal implica el cumplimiento de una serie de otros principios específicos que, en atención a la naturaleza de la pretensión deducida, se han establecido en las CPR y en tratados internacionales.

Clasificación del proceso. I.- Civiles  Distinguimos: a) De conocimiento  Son a su vez: i. Meramente declarativos  Su fin es la declaración de un derecho, reconocer una situación jurídica preexistente, sin que se imponga al demandado ninguna condena ni se le solicite la modificación de una situación determinada. Ejemplo: La declaración de inaplicabilidad de una ley por inconstitucionalidad. ii. Constitutivos  Procuran sentencias que, además de declarar un derecho, produzca un nuevo estado jurídico, creando, modificando o extinguiendo un estado jurídico. Estas sentencias, al igual que las meramente declarativas no son susceptibles de ejecución ni la necesitan puesto que lo perseguido por el actor se satisface con la sola sentencia. iii. De condena  Mediante éstas, además de declararse un derecho, se impone al demandado el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer. La sentencia de condena es siempre preparatoria, pues no permite por sí sola la satisfacción de la pretensión. b) De ejecución  Tienen por objeto satisfacer lo establecido en la sentencia de condena o en la fuente de la obligación que ha sido infringida. Su objetivo es que a través de la acción de cosa juzgada se cumpla íntegramente la sentencia condenatoria. Además se aplica directamente el procedimiento ejecutivo cuando la parte tiene un derecho que consta en un título ejecutivo. Estos procedimientos se dividen de acuerdo a la obligación de que se trate: de dar, de hacer y de no hacer.

II.- Penales. a. Faltas  Las conocen los juzgados de garantía, mediante: i.

Procedimiento monitorio (Artículo 392 NCPP)

ii. Procedimiento simplificado (Artículo 388 y 392 inciso final NCPP) Jorge Astorga Tobar 2007

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b. Crímenes y simples delitos  Tenemos: i.

De acción penal privada (art 55 y 400 NCPP)

ii. De acción penal pública: 1.

Procedimiento abreviado (Artículo 406 CPP)

2.

Procedimiento simplificado (Artículo 388 CPP)

3.

Juicio oral (Artículo 281 y siguientes CPP)

iii. De acción penal pública previa instancia particular (Artículo 55 CPP). Naturaleza Jurídica del Proceso  Determinar la naturaleza jurídica del proceso tiene importancia porque con ello se precisa la legislación que debe aplicarse. Se han sostenido las siguientes teorías: 1. Teoría del Contrato  Supone la existencia de un contrato entre demandante y demandado, en el cual se determina el conflicto, lo que limita el poder del juez para su resolución. Nació en el derecho romano (la litis contestatio), pero en la actualidad ha perdido toda vigencia, ya que no explica el proceso en sí, sino que alude a la institución que lo origina. Además, no explica los procesos desarrollados en rebeldía de una de las partes, puesto que en esos casos no hay una convención para la generación del proceso. Posteriormente, ya en la época de la revolución francesa, aparece una segunda vertiente, que considera al proceso como un cuasicontrato, en donde existe un hecho voluntario y lícito tanto del demandante, que acude a tribunales, como del demandado, que voluntariamente concurre a defenderse. Sin embargo, esta doctrina tampoco explica el proceso en sí, sino que sólo su origen. 2. Teoría de la Relación Jurídica  Por relación jurídica se entiende toda vinculación intersubjetiva regulada por la ley. Actor, demandado y juez se vinculan entre sí, mediante los actos procesales. Esta relación jurídica crea derechos y obligaciones recíprocos entre los interesados en el litigio y los funcionarios encargados de resolverlo, como la obligación del juez de proveer y sentenciar, la de las partes a comparecer y acatar las resoluciones, etcétera. En cuanto a la forma y los sujetos entre los cuales se generaría la vinculación, se han formulado diversas teorías: Kohler excluye al juez y postula sólo una relación bilateral entre partes; en tanto Hellwig y Wach incluyen al juez en la relación, el primero estableciendo una relación indirecta entre partes (que sólo se vinculan por intermedio del juez) y el segundo concibiendo una relación triangular, en la cual todos se relacionan directamente. Jorge Astorga Tobar 2007

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3. Teoría de la Situación Jurídica  Posteriormente, Goldschmidt establece que no es posible hablar de relación jurídica, por cuanto la solución del conflicto es tan sólo una mera expectativa de las partes en orden a obtener sentencia favorable, por lo que sitúa al proceso en un escalafón inferior, cual es el de simple situación jurídica. La situación jurídica se define por un complejo de meras posibilidades de obrar, expectativas y cargas. El proceso no sería una relación jurídica por cuanto el juez no está obligado para con las partes (sólo tiene deberes como funcionario público) y porque entre litigantes no existe ninguna obligación. 4. Teoría de la Entidad Jurídica Compleja  Postulada por Carnelutti, establece que el proceso es una entidad jurídica de carácter unitario y complejo, cuya característica central es la pluralidad y estrecha coordinación de sus elementos. 5. Teoría de la Institución Jurídica  El autor Jaime Guasp concibe al proceso como una institución jurídica permanente, de carácter objetivo, a la cual las partes acuden cuando existe entre ellas un conflicto que debe ser solucionado (explica la utilidad del proceso pero no su naturaleza jurídica). Los elementos del proceso  Los elementos se dividen en dos clases: 1) Elementos subjetivos: Las partes y el juez. 2) Elemento objetivo: El conflicto sometido a decisión del tribunal. Ahora veremos los elementos subjetivos y dentro de éstos a las partes.

LAS PARTES Concepto  Existen varias doctrinas respecto al concepto de parte. Sin embargo, procesalmente puede definirse como todo aquel que pide o frente al cual se pide en juicio la actuación de la ley en un caso concreto. Importa determinar el concepto de parte pues, es sólo a éstas a quienes afecta la sentencia que se dicte.

Clasificación de las partes. a) Directas u originarias: Demandante y demandado. b) Indirectas o derivadas: Terceros.

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Capacidad para ser parte  Para comparecer válidamente en juicio se requiere tener capacidad para ello. El CPC no da normas específicas sobre la materia. Por lo tanto, debemos recurrir al Código Civil o Código Penal, según sea la naturaleza de la acción. De acuerdo con éstos, sabemos que la capacidad es la regla general y que, por lo tanto, para ser capaz de comparecer en juicio se requiere ser persona y no estar sujeto a ninguna especial incapacidad. Hay que distinguir entre: 1.- Capacidad para ser parte (o de goce)  Es inherente a toda persona por el sólo hecho de ser tal. Por lo tanto, basta ser sujeto físico y vivo (o una sucesión hereditaria), incluyéndose las personas jurídicas. 2.- Capacidad Procesal (o de ejercicio) o para actuar en el proceso  Es la facultad para comparecer en juicio, para realizar actos procesales con efectos jurídicos en nombre propio o por cuenta de otros. 3.- Ius Postulandi  Es la capacidad para que la actuación judicial sea correcta y se traduce en la necesidad de cumplir con dos requisitos procesales, a saber: patrocinio y poder.

Las partes en el Código de Procedimiento Civil (artículo 18 y siguientes) A.- Pluralidad de Partes o Litis Consorcio  La regla general es que haya un demandante y un demandado. Sin embargo, hay casos en que existe una relación procesal múltiple, sea activa, pasiva o múltiple. Esta situación puede producirse al inicio del proceso (litis consorcio originario), o con posterioridad a ello (litis consorcio sobreviniente). En el primer caso se caracteriza por ser facultativo para quienes lo constituyen, y por estar consagrado expresamente en el artículo 18 CPC, conforme al cual se produce esta situación en los siguientes casos: a) Cuando varias personas deducen una misma acción (contra del mismo sujeto pasivo) b) Cuando varias personas deducen acciones, sean estas iguales o diferentes, pero emanadas todas de un mismo hecho. c) Cuando la ley autoriza para proceder por muchos o contra muchos, como en el caso de las obligaciones solidarias. Para evitar que esta pluralidad de partes se constituya en un elemento disociador del proceso, el legislador establece que habiendo litis consorcio, y siendo iguales las acciones o las defensas, debe designarse un procurador común, todo lo cual se regirá de conformidad a las siguientes reglas:

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a) Debe ser nombrado de común acuerdo entre las partes en el plazo que fije el tribunal, o en su defecto por el Juez, pero con la obligación de designar a un Procurador del Número o a uno de los abogados de las partes (artículo 12 CPC). b) El nombramiento puede ser revocado por unanimidad o a petición fundada de una de las partes, pero en todo caso la revocación no surte efecto sino hasta que se designa un reemplazante (artículo 14 CPC). c) El procurador designado debe seguir las instrucciones de las partes y si éstas no están conformes con su cometido, tienen el derecho de hacer alegaciones separadas y a presentar sus propias pruebas, todo en los mismos plazos y condiciones que el procurador común, todo lo cual obviamente sólo irá en su propio beneficio o perjuicio. No obstante ello, lo obrado por el procurador común les sigue empeciendo (artículo 16 CPC). d) No será necesario designar un procurador cuando (artículo 20 CPC): a. b. c.

Sean distintas las acciones de los demandantes. Sean distintas las defensas de los demandados. Habiéndose iniciado el juicio con iguales acciones o excepciones, surgen incompatibilidades de intereses entre quienes litigan conjuntamente.

B.- Intervención Forzada de Parte  Un carácter básico del ejercicio de las acciones es su voluntariedad. Sin embargo, nuestro CPC contempla casos de intervención forzada en los que las partes se ven en la necesidad de comparecer en el proceso, so pena de soportar las graves consecuencias de su inasistencia. Son cinco casos: a) Artículo 21 CPC  Cuando una acción corresponde a otras personas determinadas pero distintas del sujeto activo, el o los demandados quedan facultados para pedir que se ponga la demanda en conocimiento de ellos a fin de adoptar, dentro del término de emplazamiento, alguna de las siguientes actitudes: i.

Adherir a la demanda  Se forma un litis consorcio activo y debe designarse procurador común.

ii.

No adherir  Caducan los derechos del potencial demandante para entablar la misma acción con posterioridad, pudiendo el demandado hacer valer la excepción de cosa juzgada.

iii.

No hacer nada  Si se deja transcurrir el plazo de emplazamiento, si bien no se transformará en parte, le afectará todo lo obrado en el proceso, pero tendrá el derecho de comparecer posteriormente en el juicio, respetando todo lo obrado.

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b) Jactancia  Se define como la acción y efecto de atribuirse por persona capaz de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro o asegurar ser su acreedor (Couture). Es la situación que se produce cuando una persona dice tener derechos de los que no está gozando, para ser obligado por el afectado a interponer la demanda correspondiente. Conforme al artículo 270 CPC, se puede deducir jactancia en alguno de los siguientes casos: i. Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito. ii. Cuando la manifestación del jactancioso se haya hecho de viva voz, a lo menos delante de dos personas hábiles para declarar en juicio. iii. Cuando una persona haya sido parte en proceso criminal del cual pueden emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de dichas acciones. La acción de jactancia, para que se declare la obligación del jactancioso de demandar prescribe en 6 meses desde los hechos en que se funda, y se tramita de conformidad al procedimiento sumario (artículo 272 CPC). Si se da lugar a la demanda, el jactancioso tiene 10 días para demandar, ampliable a 30 por motivo fundado, so pena de declararse que no será oído posteriormente sobre tal derecho (incidente del procedimiento de jactancia). c) Citación de Evicción  Situación que se da propiamente en los contratos bilaterales y especialmente en la compraventa, cuando el comprador que se ve expuesto a sufrir evicción (pérdida de la cosa comprada por efecto de acciones judiciales interpuestas por terceros), cita al vendedor, antes de contestar la demanda, para que éste comparezca en su defensa como es su obligación (artículos 1843 y 1844 CC y artículo 584 CPC) Pueden darse múltiples situaciones: i. Si el comprador no cita, libera al vendedor de su responsabilidad. ii. Si lo cita y el vendedor concurre, el proceso se sigue en contra de éste, pero conservando el comprador el derecho de intervenir. iii. Si el vendedor citado no comparece, se hace responsable de la evicción, salvo que el juicio lo pierda el comprador por negligencia procesal. d) Citación de los Acreedores Hipotecarios en el Juicio Ejecutivo  Si una persona adquiere en remate judicial una propiedad hipotecada, la adquiere con dicho gravamen, salvo que los acreedores hipotecarios hayan sido citados al juicio. La citación los obliga a optar por mantener la hipoteca o acceder a pagarse con el producto del remate. e) Verificación de Créditos en el Procedimiento de Quiebra  Declarado en quiebra un deudor, sus acreedores sólo tendrán derecho a concurrir al reparto de dividendos si han comparecido al tribunal a verificar su crédito (sino, la ley presume condonación).

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C.- Dos instituciones vinculadas al concepto de parte: a) Substitución Procesal  Es aquella institución que faculta a una persona para comparecer en juicio a nombre propio, haciendo valer derechos de terceros, adquiriendo el carácter de parte para todos los efectos legales. No constituye un caso de representación ni de agencia oficiosa, pues quien comparece lo hace a nombre propio. Ejemplos: i.- Artículo 878 Código de Comercio  Se faculta a quien desee demandar al capitán de un navío, para deducir la acción ya sea en contra de éste o del naviero. ii.- Artículo 2466 CC  Acción Subrogatoria. iii.- Artículo 2468 CC  Acción Pauliana o Revocatoria. iv.- Artículo 1845 CC  Citación de Evicción. b) Sucesión Procesal  A diferencia de la substitución, el cambio de sujeto en este caso puede verificarse durante el procedimiento y no sólo antes de él. Son tres casos: Fallecimiento de quien litiga personalmente (artículo 5° CPC)  Se suspende el procedimiento para efectos de notificar a los herederos, y sólo se reanuda tras haber transcurrido el término de emplazamiento, hayan éstos concurrido o no. ii. Cesión de Derechos Litigiosos  Producida la cesión, comparecerá al proceso el cesionario exhibiendo el título y adoptando el papel procesal del cedente. iii. Subrogación  Opera cuando una persona paga por otra, produciéndose una traslación de derechos (puede ser legal o convencional). i.

LOS TERCEROS Son aquellas personas que no están directamente vinculadas al conflicto promovido ante el órgano jurisdiccional, pero que actúan al interior del procedimiento tendiente a resolver ese conflicto. Se clasifican en: 1.- Terceros indiferentes  Aquellos a quienes no afecta de modo alguno el proceso, ni la sentencia dictada. No son terceros, según la definición dada. 2.- Terceros intervinientes  Son los testigos, peritos, martilleros y demás personas que intervienen en el proceso sin tener interés directo en su resultado. 3.- Terceros interesados  Aquellos que, sin ser partes directas en un proceso, ven afectados sus derechos a causa de ese proceso, por lo que se les autoriza a participar. Son los siguientes:

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a) Coadyuvantes (o por vía adhesiva)  Hacen valer pretensiones concordantes con alguna de las partes, debiendo en consecuencia actuar con procurador común. b) Independientes (o por vía principal)  Su interés es independientes de las pretensiones de las partes por lo que actúa separadamente. c) Excluyentes (o por vía de oposición)  Tienen pretensiones incompatibles con las de las partes. Los requisitos para interponer una tercería son los siguientes (artículo 23 CPC): a) Ser tercero (no ser parte) b) Existencia de un proceso en actual tramitación. c) Tener interés actual en el proceso (patrimonial y sobre la base de derechos adquiridos y no de meras expectativas) Las resoluciones judiciales dictadas en los procesos en los cuales intervienen terceros, producen respecto de ellos iguales efectos que respecto de las partes principales (artículo 24 CPC).

CAPÍTULO IV. LA COMPARECENCIA EN JUICIO Generalidades Hemos dicho que para que una persona tenga capacidad para comparecer en juicio, debe reunir la capacidad de goce, de ejercicio y el “Ius Postulandi”, condición esta última que se entrega exclusivamente a determinadas personas. El concepto de comparecencia en juicio se puede entender en 2 sentidos: 1) En sentido amplio, corresponde al acto de presentarse ante un juez voluntaria o coercitivamente. 2) En sentido estricto, es el acto de presentarse ante los tribunales, ejercitando una acción o defendiéndose, o requiriendo la intervención en un acto no contencioso. La capacidad para parecer en juicio o ius postulandi, se traduce en el estudio de dos instituciones procesales fundamentales, cuales son el Patrocinio y el Mandato Judicial. Mientras que el primero se refiere fundamentalmente a la fijación de estrategias procesales (técnico del derecho), el mandatario mira a la representación (técnico del procedimiento). Jorge Astorga Tobar 2007

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El Patrocinio  Se define como un contrato solemne por el cual las partes o interesados en un asunto, encomiendan a un abogado la defensa de sus pretensiones ante los Tribunales de Justicia. Requisitos para ser Patrocinante  Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, es decir, tener el título de abogado y haber pagado la patente profesional (artículo 3° D.L. 3.637). Forma de constituirlo  La formalidad exigida es que en la primera presentación que el interesado efectúe ante el tribunal, el abogado ponga su firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio. Lo normal en la práctica es destinar un otrosí del escrito para este efecto. En el nuevo proceso penal, tratándose de Defensores Públicos, éste se entiende constituido por el sólo ministerio de la ley (artículo 54 Ley de Defensoría Penal Pública). Sanciones al Incumplimiento  La sanción es gravísima, ya que el escrito se tiene por no presentado para todos los efectos legales (artículo 1º inciso 2º Ley 18.120). Duración  Todo el proceso, salvo renuncia o revocación. Facultades del Patrocinante  Esencialmente el patrocinio se limita a la fijación de las estrategias de defensa. No obstante, y a pesar de que ello es propio del mandatario judicial, se le faculta para asumir la representación en cualquier estado del juicio (facultades ordinarias del mandato: artículo 1° inciso 3º, Ley N°18.120) Término del Patrocinio  Se produce por las siguientes causas: a) Cumplimiento o desempeño del encargo  Forma normal de terminación. b) Revocación  Acto por el cual el patrocinado pone fin al patrocinio vigente. Normalmente va aparejado de la designación de un nuevo abogado patrocinante, quien tiene dos obligaciones: comunicar la revocación a su colega y encargarse que éste reciba sus honorarios profesionales (Código de Ética). c) Renuncia  Debe notificarse al patrocinado junto con el estado del proceso. No obstante, el abogado que renuncia mantiene su responsabilidad hasta por el término de emplazamiento, salvo que previo a ello se haya designado un nuevo patrocinante (artículo 1º inciso 4º Ley 18.120).

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d) Muerte o Incapacidad del Abogado  En este caso el patrocinado debe constituir un nuevo patrocinio antes de efectuar su siguiente presentación. Cabe señalar que la muerte del patrocinado no extingue el patrocinio, pues el abogado deberá seguir prestando sus servicios a la sucesión. El Mandato Judicial  Es un contrato solemne en virtud del cual una persona otorga a otra facultades suficientes para que la represente ante los Tribunales de Justicia. Diferencias con el Mandato Civil: MANDATO CIVIL Consensual Se extingue con la muerte de ambas partes Todos pueden ser mandatarios (incluso incapaces) La representación es un elemento de la naturaleza La delegación no obliga al mandante si no ratifica.

MANDATO JUDICIAL Solemne No se extingue con la muerte del mandante Sólo aquéllos del artículo 2° Ley N°18.120 La representación es de la esencia La delegación siempre obliga al mandante.

Requisitos para ser Mandatario  Es preciso ser una de las personas incluidas en el artículo 2° de la Ley N°18.120, esto es: i. Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. ii. Procurador del Número. iii. Postulantes designados por la Corporación de Asistencia Judicial, independientemente del tiempo que lleven como egresados. iv. Estudiantes actualmente inscritos en 3°, 4° o 5° año de Derecho en alguna Universidad autorizada. v. Egresados de las Facultades de Derecho que hubieren cursado 5° año y hasta 3 años después de haber rendido los exámenes correspondientes.

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Forma de Constituir el Mandato (art. 6° Ley 18.120)  Por las siguientes formas: a) Por escritura pública. b) Acta extendida ante un Juez de Letras o Juez Árbitro suscrita por todos los otorgantes. c) Declaración escrita del mandante y autorizada por el Secretario del Tribunal. Es la forma normal de constitución. d) De acuerdo al artículo 29 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, mediante Endoso en Comisión de Cobranza. Esta forma tiene la particularidad de que por el sólo efecto del endoso se entienden conferidas todas las facultades especiales que en otros casos requieren otorgarse expresamente. Excepciones a la comparecencia en juicio representado  Son los siguientes: a) Caso general (artículo 2° inciso 3° Ley 18.120)  Se puede solicitar autorización al tribunal para comparecer y defenderse personalmente. b) Casos especiales  No se requiere tener mandato judicial ni patrocinio: a. b. c.

d. e. f. g. h. i. j. k.

En departamentos (comunas) con menos de 4 abogados en ejercicio. Manifestaciones Mineras. Asuntos que conozcan Alcaldes o Jueces de Policía Local salvo regulación de perjuicios de cuantía superior a 2 UTM.; los Juzgados de Familia o los Árbitros Arbitradores. Asuntos que conozca la Dirección General del S.I.I. y la Contraloría. Juicios políticos de que conozca la Cámara de Diputados o el Senado. Juicios cuya cuantía no exceda de media U.T.M., cualquiera sea su naturaleza. Causas Electorales. Recursos de Amparo y Protección. Denuncias Criminales. Solicitudes aisladas en que se piden copias, desarchivos, etc. Presentaciones efectuadas por las denominadas “partes intervinientes”.

Sanciones al Incumplimiento  La sanción es menos drástica que la del patrocinio, ya que otorga al interesado un plazo de 3 días para corregir el vicio de que adolece la presentación y constituir legalmente el mandato. Si se hace, el escrito mantiene como fecha la de su presentación. Facultades del Mandatario  Las facultades puedes ser: 1.- Esenciales u Ordinarias  Existen sin necesidad de mención expresa y no pueden ser objeto de limitaciones por las partes. Autorizan al mandatario para tomar parte del mismo Jorge Astorga Tobar 2007

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modo que podría hacerlo quien da el mandato, en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan hasta el cumplimiento completo del fallo definitivo. Como consecuencia, las notificaciones se deben hacer al mandatario judicial, siendo nulas todas aquellas que se notifiquen al mandante (salvo que texto legal así lo exija o el tribunal lo estime necesario). 2.- De la Naturaleza  Son básicamente dos: la posibilidad de delegar el mandato, y la facultad para interponer la acción civil o ser notificado de ella en un plenario criminal (art. 432 CPP). 3.- Accidentales o Especiales  Sólo se entienden incorporadas al mandato si se mencionan expresamente. Están en el artículo 7° inciso 2° CPC, y son: -

Desistirse en primera instancia de la acción deducida, porque produce cosa juzgada. Aceptar la demanda contraria (allanamiento) ya que es un acto de disposición. Absolver Posiciones. Renunciar expresa y anticipadamente a los recursos o a los términos legales. Transigir, ya que es un acto de disposición. Comprometer (designar árbitro para que resuelva conflicto). Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores. Aprobar convenios (artículo 178 Ley de Quiebras). Percibir (operación mediante la cual los productos, frutos o rentas de una cosa son objeto de apropiación o cobro por parte de la persona calificada para gozar de ellos).

Durante años se discutió si debían enunciarse una a una o si bastaba una referencia general. Hoy está resuelto el tema en favor de la segunda posición. Efectos del Mandato  Constituido el mandato, desaparece del proceso la persona física del mandante, por lo que todas las actuaciones del proceso, así como, sus notificaciones deben practicarse al mandatario. Hay excepciones en el avenimiento laboral, la conciliación civil y la absolución de posiciones cuando se solicite comparecencia personal de la parte, etcétera. Término del Mandato  Se produce por: i. Cumplimiento o desempeño del encargo  Forma normal de terminación. ii. Terminación anticipada  Cuando el proceso no llegue ni llegará a tener sentencia definitiva, el mandante puede solicitar que se lo libere del encargo.

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iii. Revocación  Acto unilateral del mandante por el cual se pone fin al mandato vigente. Puede ser expresa o tácita (designación de un nuevo mandatario sin hacer mención al anterior). Debe constar en el proceso para ser oponible a la contraparte. iv. Renuncia del mandatario  Debe notificarse al mandante e informarle el estado del proceso. No obstante ello, el mandatario que renuncia mantiene su responsabilidad hasta por el término de emplazamiento, salvo que previo a ello se designe un nuevo apoderado. v. Muerte o incapacidad del mandatario  En este caso el patrocinado debe constituir un nuevo patrocinio antes de efectuar su siguiente presentación. Responsabilidad del Mandatario  El mandatario tiene una responsabilidad especial y expresa (artículo 28) en relación con las costas procesales (definidas por el artículo 139 CPC) a que sea condenado su mandante, sin perjuicio de poder repetir contra éste con posterioridad (es un caso de solidaridad). Además, el mandatario tiene responsabilidad disciplinaria, por lo que puede se objeto de sanciones por actos abusivos de su parte.

Paralelo entre Patrocinio y Mandato

NATURALEZA JURÍDICA OBJETIVO SUJETOS CONSTITUCIÓN OPORTUNIDAD

PATROCINIO

MANDATO

Contrato solemne

Contrato solemne

Fijar estrategia de defensa

La representación en juicio Abogados y otras personas que señala el artículo 2º de la Ley 18.120 Alguna de las formas del artículo 6º CPC En la primera presentación Misma sanción, pero se da un plazo de tres días para corregir Civil, criminal y por costas procesales Constituye delito

Sólo los abogados habilitados Nombre, domicilio y firma del abogado En la primera presentación

SANCIÓN

Se tiene por no presentado el escrito

RESPONSABILIDAD

Civil y criminal

EJERCICIO ILEGAL

Constituye delito

Situaciones Especiales de Representación  Tenemos las siguientes: a) Agencia Oficiosa  Es la situación que se produce cuando una persona comparece ante un tribunal, asumiendo la representación de otra sin patrocinio ni mandato constituido en su Jorge Astorga Tobar 2007

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favor, pero ofreciendo la ratificación posterior de todo lo obrado por parte de quien ha debido ser el mandante. Requisitos: i.

El agente oficioso debe ser habilitado para comparecer en juicio o en caso contrario debe actuar representado por alguien que lo sea.

ii. Invocar causales calificadas que han impedido al representado comparecer. iii. Ofrecer una garantía de que lo obrado será ratificado El tribunal califica las circunstancias y puede o no aceptarla. Si el tribunal la acepta se debe constituir la garantía, que normalmente es una fianza (fianza de rato). Si lo obrado no es ratificado posteriormente, se produce la nulidad de todo lo obrado (efecto procesal), y el fiador deberá responder de los perjuicios causados (efecto civil). b) Procurador Común  Ya analizado a propósito de la pluralidad de partes. c) Representaciones Especiales  Se trata de dilucidar quién representa a determinadas personas jurídicas. Para ello debemos distinguir: i.

Personas Jurídicas de Derecho Público  No existen reglas especiales. Hay que analizar la ley que las crea y reglamenta. Ejemplos: -

Fisco  Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

-

Municipalidades  Alcalde.

ii. Corporaciones y Fundaciones de Derecho Privado  Las representa su presidente (artículo 8 CPC). iii. Sociedades  Las representa el gerente o administrador. Salvo mención expresa, la representación sólo comprende facultades ordinarias del mandato. Hay 3 casos especiales en cuanto a la representación de las sociedades: - Sociedades Anónimas  El representante debe ser el gerente (artículo 49 Ley 18.046) - Sociedad Legal Minera  La representa el socio designado por la junta o si no hubiere junta, el socio con mayores derechos, o en caso de empate aquél cuyo apellido empiece con la letra más cercana a la A. (artículo 193 Código de Minería).

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- Sociedades de Personas  Sin no tiene un administrador designado, basta con notificar a uno cualquiera de los socios.

d) Representación de Personas Ausentes (artículos 11, 285, 844, 845 y 846 CPC y 367 COT)  Hay que distinguir tres situaciones: 1) Si se teme una eventual ausencia del demandado y quiere el demandante emplazarla para un juicio posterior, puede pedirse como medida prejudicial, que se constituya un apoderado que lo represente y responda por las costas y multas del juicio, bajo apercibimiento de designarse un curador de bienes (artículo 285 CPC). 2) Si el ausente ha partido del país sin dejar mandato constituido. Hay que distinguir (artículo 844 y siguientes CPC): -

Si se conoce su paradero  Se le notifica por exhorto. No se conoce su paradero  Se designa curador de ausentes (artículo 473 CC)

3) Si el ausente dejó mandatario con facultades generales, es posible notificarlo válidamente. Si sólo tiene facultades para un negocio en particular, sólo se lo puede emplazar válidamente para ese caso. Finalmente, si no puede contestar nuevas demandas y no conoce el paradero del mandante, se designa un curador de ausentes (artículo 11 CPC)

CAPÍTULO V. EL EMPLAZAMIENTO Concepto  Es la notificación que se le hace a la parte para que dentro de un determinado plazo haga valer sus derechos. Elementos  El primero de ellos es la notificación legal de la demanda. El segundo elemento es el plazo para reaccionar, el cual varía según la clase y características del procedimiento. 1) En la primera instancia  Son: a.

Notificación válida de la demanda y de la resolución que recaiga en ella  Normalmente debe hacerse en forma personal, puesto que es lo usual que sea la primera gestión judicial.

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b.

Transcurso del plazo que la ley otorga al demandado para hacer valer sus derechos frente a la demanda deducida en su contra  El plazo varía de acuerdo al procedimiento de que se trate.

2) En la segunda instancia  Son: a.

Notificación válida de la resolución que concede el recuso de apelación  Se notifica por el estado diario.

b.

Transcurso del plazo que la ley establece para comparecer ante el tribunal de segunda instancia  Comienza a correr desde el hecho material consistente en el certificado del secretario del tribunal de alzada de haber ingresado los antecedentes correspondientes al recurso de apelación. El plazo varía de acuerdo a la ubicación relativa de los tribunales de primera y segunda instancia.

Efectos de la notificación válida de la demanda. Efectos Procesales  Son los siguientes: a) El proceso pasa a tener existencia legal, creándose un vínculo entre partes y juez. b) Radica la Competencia, sólo respecto del demandante, pues el demandado aún puede alegar la incompetencia del tribunal. c) Precluye el derecho de retirar materialmente la demanda. Sólo puede desistirse de la demanda, lo que produce cosa juzgada. d) Las partes deben realizar actuaciones para que el proceso avance. El demandante debe actuar so pena del abandono del procedimiento, el demandado debe defenderse. e) El tribunal debe dictar las providencias para dar curso al proceso, so pena de queja disciplinaria (artículo 545 COT) f) Se genera el estado de litis pendencia (artículo 303 CPC) Efectos Civiles  Son los siguientes: a) Constituye en mora al deudor (artículo 1551 N° 3 CC) b) Transforma en litigiosos los derechos para efectos de su cesión (artículo 1911 CC) c) Interrumpe la prescripción (artículos 2503, 2518 y 2523 CC) d) Transforma la prescripción extintiva de corto tiempo en largo tiempo (artículo 2523 CC). Jorge Astorga Tobar 2007

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CAPÍTULO VI. LA PARALIZACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO La paralización del procedimiento  Si las partes nada hacen, el procedimiento permanecerá paralizado, en virtud del principio dispositivo que rige las gestiones civiles. Tal inactividad, si se prolonga por más de 6 meses, puede dar lugar al abandono del procedimiento, a petición de parte, situación que produce la pérdida de lo obrado más no la pretensión hecha vale en él. En el proceso por crimen o simple delito de acción penal pública no recibe aplicación el abandono pero en el de acción privada sí, pero es más grave ya que el plazo es de sólo 30 días, puede decretarse de oficio y no sólo se pierde lo obrado, sino que además la pretensión hecha valer en él. La suspensión del procedimiento  En los procesos civiles las partes pueden, de común acuerdo, suspender el procedimiento por una sola vez en cada instancia, por un plazo máximo de 90 días (artículo 64 inciso 2º CPC), sin perjuicio del derecho de hacerlo valer, además, ante la Corte Suprema en caso que, ante ese tribunal, estuvieren pendientes recursos de casación o de queja en contra de sentencia definitiva. El efecto que genera es que los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse el escrito, los que continuarán corriendo vencido el plazo de suspensión acordado. El procedimiento también se suspende, en primera instancia, cuando se concede un recurso de apelación en ambos efectos (artículo 191 CPC). En el procedimiento penal, hay suspensión con el sobreseimiento temporal, hasta que se presenten mejores datos de investigación o cede el impedimento legal que haya detenido la prosecución del juicio. Finalmente, también hay suspensión con la muerte de la parte que obra por sí misma (artículo 5 CPC). La extinción del procedimiento  Lo normal es que un proceso termine con la sentencia definitiva. Sin embargo, hay casos en que termina antes:  Transacción,  Avenimiento,  Conciliación total,  Desistimiento de la demanda,  El abandono del procedimiento, y Jorge Astorga Tobar 2007

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 El abandono de la acción penal privada.  En los procesos penales de acción pública, mediante el sobreseimiento definitivo (que equivale a sentencia definitiva).  En el nuevo proceso penal, además mediante la aplicación del principio de oportunidad y la celebración de un acuerdo reparatorio.

CAPÍTULO VII. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Concepto y clasificación  Son los antecedentes que deben concurrir para que el juicio tenga una existencia jurídica y validez formal. Se dividen en: 1) De existencia  Para que un juicio tenga existencia jurídica se requiere de un juez que ejerza jurisdicción, de partes y de un conflicto o litigio. 2) De validez  Para que un juicio que tenga validez jurídica se requiere de un juez competente, capacidad de las partes y formalidades legales. El tribunal está facultado para adoptar diversas medidas de oficio para prevenir o anular un proceso por falta de un presupuesto de validez (artículos 256, 83, 84 inciso final, 775 CPC). Las partes también pueden alegar la nulidad procesal, interponiendo excepciones dilatorias, un incidente de nulidad procesal, deduciendo casación en la forma, etc. Presupuesto de eficacia de la pretensión  La legitimación procesal es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz. Además de la inexistencia y la nulidad del proceso, se contempla en la doctrina la sanción de ineficacia de la inoponibilidad del proceso, que se puede definir como la sanción que priva de efectos a un acto contra terceras personas que no han concurrido a su celebración. Será tratada más adelante.

CAPÍTULO VIII. LOS ACTOS JURÍDICOS PROCESALES Concepto y elementos  Son una especie de acto jurídico cuyos efectos se producen en el proceso. Como no existe una regulación orgánica y específica de la teoría de los actos jurídicos procesales en el CPC, corresponde aplicar las normas del CC. Se puede definir el acto jurídico procesal como aquel que tiene importancia jurídica respecto de la relación procesal, esto es, el acto que tiene por consecuencia inmediata la Jorge Astorga Tobar 2007

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constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la definición de una relación procesal. Sus elementos son: a) Una o más voluntades destinadas a producir efectos en el proceso. b) Voluntad debe manifestarse, expresa o tácitamente. c) La intención de producir efectos en el proceso. Características  Los actos jurídicos procesales son: 1) Actos esencialmente solemnes. 2) Mayoritariamente unilaterales. 3) Suponen un proceso y, a la vez, lo crean. 4) Actos autónomos, aunque no en términos absolutos. Clasificaciones  Ellos admiten las siguientes clasificaciones: a) Desde el punto de vista de la voluntad  Unilaterales y bilaterales. b) Desde el punto de vista del sujeto que origina el acto  Del tribunal, de las partes, de terceros. c) Desde el punto de vista de las partes  Se distinguen: a.

Actos de impulso procesal  Se realizan para dar curso al procedimiento.

b.

Actos de postulación  Pretenden no sólo dar curso, sino que también formular cuestiones de fondo.

c.

Actos probatorios  Realizados para acreditar los hechos.

d.

Actos de impugnación  Pretenden atacar resoluciones.

d) Desde el punto de vista de los terceros  Actos probatorios (declaración de testigos e informe de peritos), de certificación (actos de receptor o del secretario) y de opinión (informes en derecho).

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Requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos procesales  Son:    

la voluntad, la capacidad procesal, el objeto, la causa, y las solemnidades.

a) La voluntad y sus vicios  La voluntad es la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos. Como en todo acto jurídico, debe manifestarse, sea expresa, sea tácitamente Respecto a los vicios de la voluntad: a)

Error  Existen muchas manifestaciones del error en el CPC. A modo de ejemplo vemos la posibilidad de revocar una confesión (artículo 402 inciso 2º CPC), el error de derecho como causal de casación en el fondo (artículo 767 CPC). En la CPR se contempla la indemnización por error judicial (artículo 19 Nº 7 letra i).

b) La fuerza  Cuesta encontrar norma al respecto en los Códigos. Existen alusiones en el artículo 810 CPC, como causal de revisión de la sentencia cuando se obtuvo con violencia. c) El dolo  Hay un caso en que el dolo no es vicio de la voluntad sino fuente de responsabilidad, a propósito de las medidas precautorias (artículo 280 inciso 2º CPC). Además se encuentra en el recurso de revisión. b) La capacidad procesal  Desde el punto de vista del tribunal, la capacidad se refiere a su competencia. Con respecto a las partes, toda persona tiene capacidad, salvo las excepciones legales.. c) El objeto  Al igual que en lo civil debe ser real, determinado o determinable y lícito. En cuanto al objeto ilícito, nos encontramos frente a varios casos, por ejemplo, la prórroga de la competencia en asuntos civiles no contenciosos, las materias de arbitraje prohibido, etc. d) La causa  Es el motivo que induce al acto o contrato. En los actos jurídicos procesales hay siempre una causa. Por ejemplo, en la apelación es el agravio, en el mandato es tener buenos representantes, etc. La causa debe ser lícita.

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e) Las solemnidades  Si bien es cierto que lo lógico sería que existiera un impulso antiformalista (pues las formalidades serían un obstáculo para la justicia) lo cierto es que la experiencia nos ha hecho considerar dichas formas como indispensables para la función jurisdiccional. Es así como los actos jurídicos procesales son eminentemente formalistas. La ineficacia de los Actos Jurídicos Procesales  El acto jurídico procesal es ineficaz cuando no genera sus efectos propios y ocurre cuando no se ajusta a todos los requisitos legales. Las sanciones de ineficacia de los actos jurídicos procesales que contempla el derecho procesal son: a) La inexistencia  Se produce cuando no se cumplen los requisitos de existencia de los actos jurídicos procesales. Los casos de inexistencia son la falta de jurisdicción (inexistencia de tribunal), la falta de parte y la falta de proceso. b) La nulidad  Se produce cuando se incumplen requisitos de validez. La nulidad procesal se caracteriza por lo siguiente: a) Es autónoma en su naturaleza, en sus consecuencias y en su configuración jurídica, pues se rige por normas especiales, siendo la jurisprudencia la que ha asentado una teoría de la nulidad procesal. b) No es clasificable, no es ni absoluta ni relativa. c) Requiere de alguna causal, ya sea genérica (artículo 84 y 768 N° 9 CPC) o específica (768 N° 1 a 8 y 79 y 80 CPC). d) Requiere ser declarada judicialmente. e) Genera la ineficacia del acto viciado (nulidad propia) y, en casos, la de sus actos posteriores (nulidad extensiva o derivada), como lo es la falta de emplazamiento. f)

Se sanea de las siguientes maneras. - Mediante la resolución que la deniega. - Por la preclusión de la facultad para hacerla valer. Debe promoverse dentro del plazo de 5 días desde que se tuvo conocimiento del vicio. - Cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su materialización (artículo 83 inciso 2º). - Mediante la convalidación expresa o tácita del acto nulo (artículo 83 inciso 2º).

g) Sólo procede cuando el vicio que la genera causa perjuicio: no hay nulidad sin perjuicio, principio éste que se recoge en los artículos 83, 768 inciso penúltimo

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CPC, a propósito de la casación en la forma, y en el artículo 767 como requisito de casación en el fondo. h) Puede hacerse valer por distintos medios. - Medios directos: nulidad de oficio (artículo 84), casación de oficio (776 y 785), incidente de nulidad, excepciones dilatorias, recursos de casación y de revisión. - Medios indirectos: sin perseguir directamente la nulidad, pretenden su declaración. Ejemplos: recursos de reposición, de apelación, de queja, etc. c) La inoponibilidad  Se produce cuando un acto jurídico procesal que tiene existencia y es válido, no produce efectos respecto de terceros. La regla general es que el acto jurídico procesal (y por lo tanto la sentencia) sea oponible sólo a las partes del proceso. d) La preclusión  En los procesos en que rige el orden consecutivo legal es posible concebir la preclusión (extinción) de la facultad para impetrar la nulidad procesal si no se respeta el orden y las oportunidades establecidas para tal efecto por el legislador.

CAPÍTULO IX. LA FORMACIÓN DEL PROCESO Concepto de expediente y su formación  Analizaremos el proceso como expediente, como conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presentan o verifican en el procedimiento (artículo 29). En la formación del expediente se deben respetar ciertas reglas: a) Las piezas se agregan en orden de presentación. b) El secretario debe enumerarlas c) No se pueden retirar piezas sin decreto del tribunal (artículo 29 inciso 2°) En el nuevo proceso penal, no obstante la oralidad de las actuaciones, debe llevarse registro de ellas (artículo 30 CPP). Los escritos  Se pueden definir como acto solemne que contiene las solicitudes que presentan las partes al tribunal y que debe reunir los requisitos contenidos en la ley. Requisitos que deben cumplir los escritos  Son, en general, los siguientes: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) Papel a utilizar  Hoy pueden presentarse en papel simple. Antiguamente fue papel sellado y luego papel proceso. b) Contenido  Debe encabezarse por una suma, que es un resumen del contenido. Las demandas nuevas deben contener además una “presuma”, indicando la materia, el procedimiento y el nombre completo y RUT de las partes y de sus apoderados. Luego de la suma, debe designarse el tribunal, las partes, número de rol y luego el desarrollo del escrito. Finalmente el escrito termina con una petición concreta (artículo 51) c) Forma de presentación  Tantas copias como partes haya que notificar (salvo en aquellos escritos que contengan solicitudes de mera tramitación como copias, desarchivos y otros). Si no se entregan copias o si éstas resultan disconformes sustancialmente con la original, no le corre plazo a la parte contraria, debe imponerse una multa y debe apercibírsele para que la parte que presentó el escrito las acompañe dentro de tercero día so pena de tenerlo por no presentado (artículo 31). d) Lugar de presentación  En el tribunal por intermedio del secretario (artículo 30). e) Formalidad de recepción  Se estampa en cada foja la fecha y su forma o un sello autorizado por la Corte que designe la oficina y la fecha. Además el secretario está obligado a recepcionar los documentos que se le entreguen (artículo 32). En la práctica el funcionario del mesón del tribunal estampa en cada hoja, un timbre con la fecha y el número del tribunal. Una vez presentado, el Secretario debe proceder a despacharlo al Juez, pudiendo incluso proveerlo el directamente, cuando se trate de diligencias de mero trámite. La consulta del expediente  Por regla general los expedientes son públicos. Una de las funciones de los secretarios es dar conocimiento a cualquiera persona de los procesos que tengan en sus oficinas, salvo excepciones en que la ley considere que cuya publicidad se considera perjudicial a los intereses ya sea de las partes o del proceso. La custodia del expediente  El proceso se mantiene en la oficina del secretario bajo su custodia y responsabilidad (artículo 36). En la práctica se contempla la custodia especial de ciertos expedientes para impedir su extravío y de ciertos documentos. Los expedientes sólo pueden ser retirados del tribunal por personas (fundamentalmente los receptores) y en los casos establecidos por la ley (artículo 36). En el nuevo proceso penal (donde no hay secretarios), la custodia corresponde al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas (artículo 389 G COT).

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Remisión de Expedientes  Cuando un tribunal solicita a otro la remisión de un expediente, lo normal es que dicha medida se cumpla remitiendo copias a costa del solicitante. No obstante en casos urgentes, o si no es posible sacar copias o si el expedientes tiene mas de 250 fojas, se remitirá el original (artículo 37 inciso final). Extravío y Reconstitución de Expedientes  Si se pierde un expediente, una vez certificado ello por el secretario del tribunal, debe reconstituirse. Se solicitará que se tenga por reconstituido en virtud de las copias simples de los escritos que se acompañen, en lo posible que estén timbradas. El tribunal lo tendrá por reconstituido, con citación. Si hay oposición, el tribunal resolverá el incidente. En el nuevo proceso penal, el tema lo resuelve el artículo 43 CPP.

CAPÍTULO X. LOS PLAZOS Reglamentación  Artículos 48 a 50 CC, 64 a 68 CPC y 14 a 18 NCPP. Concepto  Es el espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o las partes para el ejercicio de una facultad o la realización de un acto jurídico procesal dentro del proceso. Cómputo de los plazos  Todos los plazos (sean de días, meses o años) son completos y correrán hasta la medianoche del último día del plazo. El primero y el último día de un plazo de meses o años deben tener el mismo número en el respectivo mes, o el inmediatamente anterior si no existe tal número en el mes del vencimiento. Si un plazo de meses o años principia en algún día que no existe en el mes del vencimiento por que el primero tiene más días que el segundo, el plazo expira el último día del referido mes. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que se termina el último día del plazo (artículos 48 y 49 CC). En el nuevo proceso penal se contempla que los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fijare su iniciación, sin interrupción (artículo 15 CPP).

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Clasificaciones de los plazos  Admiten diversas clasificaciones: a) Según quién los establece  Legales, judiciales o convencionales. Los legales son la regla general y normalmente son fatales e improrrogables. Por el contrario, los judiciales son no fatales. b) Según su extensión  De horas, días, meses y años. Los de días son la regla general. Los establecidos en el CPC se suspenden durante los días feriados (artículo 66). Los de horas y años son muy excepcionales. c) Según si extinguen una facultad  Fatales, cuando la posibilidad de ejercer un derecho o ejecutar un acto al vencimiento del plazo se extingue de pleno derecho; o no fatales en el caso contrario, esto es, que se requiera una resolución del tribunal que declare extinguida la facultad. Hoy, todos los plazos del CPC son fatales, salvo los establecidos para actuaciones propias del tribunal (artículo 64). Una contraexcepción está en el artículo 159, respecto a las medidas para mejor resolver. En el nuevo proceso penal todos los plazos del Código son fatales (artículo 16 CPP). La importancia de esta clasificación es que para los plazos no fatales, mientras no sea declarada la rebeldía, la parte respectiva no ve extinguida su facultad procesal. d) Según la posibilidad de extender su vigencia  Prorrogables, que pueden extenderse más allá de su vencimiento (plazos legales); e improrrogables, que sí pueden (plazos judiciales, cumpliendo los requisitos de los artículos 67 y 68 CPC: es decir, solicitándose la prórroga antes del vencimiento y alegando justa causa). En el proceso penal, la regla general es la improrrogabilidad (artículo 16 CPP), habiendo excepciones (artículo 17 CPP). e) Según desde cuando empiezan a correr  Individuales, que empiezan a correr separadamente para cada parte el día que la notifican (regla general); o comunes, que son los que corren conjuntamente para todas las partes a partir de la última notificación. f) Según si se suspenden en feriados  Continuos, que corren sin interrumpirse los feriados; y discontinuos, que se suspenden en su cómputo durante los feriados. Los primeros son la regla general en nuestro derecho, pero los segundos son regla general en los plazos de días establecidos en el CPC (artículo 66 CPC).

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CAPÍTULO XI. ACTUACIONES JUDICIALES. Reglamentación  Título VII, libro I CPC (Artículos 59 a 77). Concepto  Son actos jurídicos procesales, más o menos solemnes, realizados por o a través del tribunal, por las partes, los terceros o auxiliares de la administración de justicia, de los cuales se deja testimonio en el expediente y deben ser autorizados por un ministro de fe. Requisitos  Debe concurrir para la validez de una actuación judicial: a) Deben realizarse ante o por orden del tribunal de la causa  Significa que o las realiza directamente el tribunal o se llevan a efecto previa orden de éste. b) Deben realizarse en días y horas hábiles (artículo 59 CPC)  Son días hábiles todos los no feriados; son horas hábiles entre las 08:00 y las 20:00 horas. No obstante pueden habilitarse horas o días inhábiles, siempre y cuando exista causa urgente (artículo 60 CPC). c) Debe dejarse constancia escrita en el expediente  Indicándose lugar y fecha de su realización, las formalidades con las que se procedió y las demás indicaciones que establezca la ley o el tribunal. Luego debe firmarse el acta por todos quienes intervinieron en ella (artículo 61 CPC). d) Deben practicarse por funcionario competente  La regla general es que las actuaciones judiciales las practique el tribunal que conoce de la causa (artículo 70 CPC). Por excepción las ejecutan otros funcionarios, tales como secretarios u otros ministros de fe, o inclusive otros tribunales en caso de exhorto (artículo 71). e) Deben ser autorizadas por un ministro de fe o funcionario competente (artículo 61 CPC)  Normalmente serán el secretario del tribunal o un receptor, según la naturaleza de la actuación. Requisitos Especiales  Además de los requisitos generales de validez enunciados, determinadas actuaciones requieren cumplir con otros requisitos específicos: a) Juramento  Algunas actuaciones requieren, para su realización, que se preste juramento, sea acerca de decir la verdad o desempeñar un cargo con fidelidad. La fórmula está consagrada legalmente en el artículo 62 CPC, y corresponde tomarlo para pruebas de testigos (artículo 363 CPC), absolución de posiciones (artículo 390 CPC), designación de árbitros o peritos (artículo 417 CPC). Jorge Astorga Tobar 2007

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b) Intervención de Intérprete  Se utiliza cuando es necesario traducir ya sea declaraciones orales de las partes o de testigos, o bien, documentos en otro idioma. Las normas que lo regulan son el artículo 63 CPC y el artículo 1° letra d) del Decreto 738 del Ministerio de RR.EE. de fecha 19.01.1967. Formas de ordenar una actuación judicial  Existen cuatro formas o actitudes del tribunal frente a la solicitud de las partes en orden a practicar una u otra actuación. Su importancia radica en: 1) Determinar la tramitación que se ha de dar a la solicitud; y, 2) Precisar el instante a partir del cual puede practicarse la actuación solicitada; a) Con Audiencia  Frente a la solicitud de parte, el tribunal, previo a decretar o rechazar la actuación, debe dar un plazo de 3 días a la contraparte del solicitante para que se pronuncie (“traslado”). En consecuencia, podrá decretarse la actuación, sólo cuando se evacue el traslado o expire el plazo de 3 días sin que exista oposición. En la práctica, ordenar la realización de una actuación con audiencia, importa que la solicitud se transforma inmediatamente en una demanda incidental, y por lo tanto se sujetará a las normas contenidas en los artículos 82 y siguientes del CPC. Como la resolución que resuelve un incidente es susceptible de ser apelada, pero sólo en el efecto devolutivo, la actuación podrá practicarse desde que se notifique válidamente la resolución que la ordena. b) Con Citación (artículo 69 inciso 1° CPC)  A diferencia del caso anterior, el tribunal se pronuncia directamente a favor del solicitante, pero la actuación no puede llevarse a efecto sino una vez transcurridos de tres días desde la notificación de dicha resolución, plazo en el cual la contraparte podrá oponerse, suspendiéndose la diligencia hasta que se resuelva el incidente (“como se pide, con citación”). En este caso, es la oposición la que da origen al incidente, por lo que del escrito en que se contienen debe darse traslado a la contraria. c) Con conocimiento  La solicitud se provee directamente accediendo a ella (“como se pide” o “como se pide, con conocimiento”), y la medida puede llevarse a cabo una vez notificada dicha resolución (artículo 69 inciso 2° CPC) d) De Plano  Implica que el tribunal decreta la actuación de inmediato, sin mayores formalidades ni espera de términos o notificaciones. Esto es excepcional, puesto que se contrapone a la norma expresa contenida en el artículo 38 CPC, por lo que la facultad para el tribunal debe estar expresamente consagrada.

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CAPÍTULO XII. NOTIFICACIONES. I. GENERALIDADES. A) Reglamentación  Se rigen por las normas contenidas entre los artículos 38 y siguientes del CPC. Además por las normas de los artículos 24 a 33 CPP. Estas normas son de orden público e irrenunciables, salvo en los juicios arbitrales, donde las partes pueden acordar libremente otras formas de notificación (artículo 629 CPC); y en el nuevo proceso penal, en el cual se pueden proponer otras reglas (artículo 31 CPP). B) Concepto  Es la actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resolución judicial (Fernando Alessandri). C) Importancia  Son básicamente las siguientes: a) Permiten materializar el principio de la bilateralidad de la audiencia. b) Permiten que las resoluciones produzcan efectos (Artículo 38 CPC), aunque esta regla general admite excepciones: - Las medidas precautorias, que pueden decretarse sin previa notificación (artículo 302 CPC). - Resolución que declara desierta la apelación y aquellas que se dicten en segunda instancia respecto del apelado rebelde (artículos 201 y 202 CPC) - La resolución que ordena o deniega el despacho del mandamiento de ejecución y embargo (artículo 441 CPC) - La resolución que ordena la suspensión de obra nueva (artículo 566 CPC) c) La notificación de una sentencia definitiva o interlocutoria produce el desasimiento del tribunal, en virtud del cual el tribunal que la dictó se ve impedido de alterarla o modificarla con posterioridad (artículo 182 CPC). Las notificaciones son actos jurídicos procesales de carácter unilateral, es decir que no requieren del consentimiento del notificado para ser válidas (artículo 39 CPC). Tampoco se requiere declaración alguna del notificado, salvo: 1) Que la resolución así lo ordene; o, 2) Cuando la resolución, por su naturaleza, requiere tal declaración.

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D) Clasificación  Admiten las siguientes: a) Según su forma  Personal, Personal Subsidiaria, Por cédula, Por avisos, Por el Estado Diario, Tácita, Ficta y Especiales. b) Según su objetivo o finalidad inmediata  i. Notificación Citación  Es el llamamiento a una parte o a un tercero para que comparezca al tribunal bajo apercibimiento de incurrir en sanciones. ii. Notificación Emplazamiento  Es el llamado a las partes para que, dentro de un determinado plazo, hagan valer sus derechos. iii. Notificación Requerimiento  Apercibimiento a una de las partes para que ejecute una prestación determinada. iv. Notificación Propiamente Tal  Es la puesta en conocimiento de las partes o de terceros una determinada resolución judicial, con el fin de que produzca sus efectos legales. Es la regla general.

II.- NOTIFICACIÓN PERSONAL PROPIAMENTE TAL. Concepto  Consiste en entregar a quien se debe notificar, en forma personal, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando ésta fuere escrita (artículo 40 CPC). En el nuevo proceso penal (artículo 25 CPP) además, puede contener otros antecedentes. Requisitos de validez  Hay que distinguir: a) Requisitos Comunes a toda Actuación Judicial: 1) Efectuarse en días hábiles  Actualmente, son hábiles para notificar personalmente todos los días, si se efectúa en lugares de libre acceso al público, en la morada o donde pernocta o donde ejerce ordinariamente su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe. Si se notifica en día inhábil, el plazo comenzará a correr desde las cero horas del día hábil siguiente (artículo 41).

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2) Efectuarse en horas hábiles  Acá hay que distinguir según el lugar en que se notifica: -

Lugares y recintos de libre acceso público  A cualquier hora, procurando causar la menor molestia al notificado. En el juicio ejecutivo no puede requerirse de pago en público (artículo 443 CPC)

-

Morada, donde pernocta, donde trabaja o cualquier otro recinto privado al cual se permita acceso al ministro de fe  Sólo entre las 06:00 y las 22:00 horas, sin perjuicio de que el tribunal pueda habilitar otras horas.

-

Oficio del secretario, despacho del tribunal u oficina del ministro de fe  Sólo entre las 08:00 y las 20:00 horas.

3) Debe dejarse constancia escrita en el expediente (artículo 43 y 61 CPC)

4) Autorizada y firmada por un ministro de fe.

b) Requisitos Propios de la notificación personal: i. Debe efectuarse en lugar hábil  Son hábiles para estos efectos (artículo 41 CPC): -

Lugares y recintos de libre acceso público.

-

Las morada del notificado (donde vive) o el lugar donde pernocta.

-

El lugar donde ordinariamente ejerce su industria, profesión u empleo.

-

Cualquier otro recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el acceso del ministro de fe.

-

El oficio del secretario, la casa que sirve de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe.

-

Cualquier otro lugar habilitado si el notificado no tiene habitación conocida (artículo 42 CPC)

ii. Efectuada por funcionario competente  Son competentes para notificar el secretario del tribunal (artículo 380 COT), pero sólo para notificaciones personales al interior de su oficio, el receptor (artículo 390 COT), en cualquier lugar salvo en el oficio del secretario, y excepcionalmente un notario u oficial del registro civil en aquellos lugares en que no hay receptores. Jorge Astorga Tobar 2007

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iii. En la forma que establece la ley  Debe entregarse personalmente copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que recae si es escrita. Resoluciones que deben notificarse personalmente  Puede utilizarse en cualquier caso, por ser la más completa que establece la ley. No obstante ello, existen casos en que es obligación utilizarla: a) En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o a quienes afecten los resultados del juicio. Sólo respecto del sujeto pasivo. No necesariamente es la demanda, pues en determinados casos el procedimiento puede iniciarse de otra forma (artículo 40 inciso 2° CPC). b) Cuando la ley lo ordena para la validez de un acto, como por ejemplo: i. Cesión de créditos nominativos (artículo 1902 CC). ii. Notificación de títulos ejecutivos a herederos (artículo 1377 CC), etc. c) La resolución que dé lugar al cumplimiento de una sentencia en contra de un tercero en el procedimiento incidental. d) Determinadas resoluciones en que existe opción para notificar personalmente o por cédula (ejemplos: sentencias definitivas de primera instancia, primera resolución luego de 6 meses de inactividad, la que ordene la comparecencia personal de las partes, etc.) e) Cuando el tribunal lo ordene expresamente (artículo 47)

III.- NOTIFICACIÓN PERSONAL SUBSIDIARIA. Concepto  Se aplica cuando al intentar la notificación personal propiamente tal, el notificado no es habido. Siempre se efectúa fuera del recinto del tribunal y sólo puede practicarla el receptor o eventualmente un Notario o Oficial del Registro Civil si no hay receptor.

Etapas que contempla. a) Búsquedas  Debe haberse buscado al notificado en dos días distintos, en su habitación o en su lugar de trabajo. b) Certificación de búsquedas  El receptor debe estampar en el expediente un certificado de búsquedas, que indique que la persona se encuentra en el lugar del juicio y que sabe cuál es su morada o lugar de trabajo.

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c) Solicitud de notificación  Devuelto el expediente, el interesado debe solicitar que se ordene la notificación d) Resolución que la ordena  Si se encuentran debidamente acreditados los supuestos legales, el tribunal ordena esta forma de notificación. e) Notificación  Se cumple entregando las copias a que se refiere el artículo 40 CPC, a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o lugar de trabajo del notificado. Si es un edificio se le puede entregar al portero o encargado. Si no hay nadie o ningún adulto, se cumple la diligencia fijando un aviso en la puerta que dé noticia de la demanda u otra solicitud, con indicación de las partes, materia, Juez y resoluciones que se notifican. En este caso, en la práctica, se tiran los documentos por debajo de la puerta. f) Aviso  El receptor debe enviar carta certificada al notificado dentro de los 2 días siguientes a la notificación. Si se omite este aviso, no se invalida la notificación, pero el receptor será responsable tanto civil como disciplinariamente (artículo 46 CPC) Esto implica que el legislador privilegia la seguridad jurídica por sobre la bilateralidad de la audiencia. g) Acta y Devolución de Expediente  Practicada la diligencia, el receptor debe levantar un acta con las menciones del artículo 45 y devolver el expediente dentro de 2 días hábiles.

IV.- NOTIFICACIÓN POR CÉDULA. Concepto  Consiste en la entrega que hace el ministro de fe en el domicilio del notificado, de copia íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su acertada inteligencia. Requisitos  Sus requisitos son los siguientes: a) Comunes a toda actuación judicial  En día y hora hábil, por funcionario competente, dejándose constancia en el expediente y autorizada por el ministro de fe. b) Propios de la notificación por cédula  i. Debe efectuarse en lugar hábil  Sólo el domicilio del notificado, que es aquel que éste ha declarado en su primera presentación en el expediente. Si dicho domicilio no se designó o se encuentra fuera de los límites urbanos del lugar en que funciona el tribunal, las resoluciones que deban notificarse de esta forma, lo serán tan sólo por el Estado Diario (artículo 53 CPC). Esta sanción no sería aplica al litigante rebelde, pues éste no ha podido

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cumplir con la exigencia de designar domicilio. Ojo: Si se designó mandatario judicial, se debe notificar a éste. ii. Practicarse por funcionario competente  Sólo el receptor. iii. En la forma que establece la ley  Entregar en el domicilio del notificado, copia íntegra de la resolución y de los datos para su acertada inteligencia (partes, N° de rol, tribunal y materia).

Resoluciones que deben notificarse por cédula 1) Sentencias definitivas de primera o única instancia (artículo 48). 2) Resoluciones que ordenan la comparecencia personal de las partes (artículo 48). 3) Resolución que recibe la causa a prueba (artículo 48). (En incidentes: por el estado) 4) La primera resolución luego de 6 meses sin haberse dictado alguna (artículo 52). 5) Las notificaciones que se practiquen a terceros (artículo 56) 6) Cuando el tribunal lo ordene expresamente o en los casos que la ley lo establezca.

V.- NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO. Concepto  Es aquella consistente en la inclusión de la noticia de haberse dictado una resolución en un determinado proceso, dentro de un Estado que debe contener las menciones que establece la ley, el que debe formarse y fijarse diariamente en la secretaría del tribunal. Es la regla general en materia de notificaciones y es una completa ficción legal, puesto que se entiende practicada la notificación por incluirse en una lista la noticia de haberse dictado una resolución en un determinado proceso. Resoluciones que deben notificarse por el estado  Sin perjuicio de ser ésta la regla general en materia de notificaciones, hay casos en que se establece expresamente esta notificación, por ejemplo, la notificación que recae sobre la primera presentación respecto del actor o la resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes (artículos 40 y 323, respectivamente). Sujeto que debe practicarla  Corresponde practicarla al Secretario del tribunal y, excepcionalmente al oficial primero. Forma del estado  El estado debe cumplir con todos los requisitos indicados en el artículo 50 CPC:  Se confecciona diariamente, Jorge Astorga Tobar 2007

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    

se encabeza con la fecha del día en que se forma, se deben mencionar las causa ordenadas por N° de rol, expresado en cifras y letras, junto al rol se deben indicar los nombres de las partes. se indica la cantidad de resoluciones dictadas en cada una de ellas, y debe llevar el sello o firma del secretario.

Tiempo y forma de mantenerse  Se debe mantener por a lo menos 3 días en un lugar accesible al público, cubiertos de vidrio u otra forma que impida alterarlos. Se encuadernan por orden de fecha y se archivan mensualmente.

VI.- NOTIFICACIÓN POR AVISOS. Concepto  Es aquella notificación substitutiva de la personal o de la por cédula, que se utiliza respecto de personas cuya individualidad o residencia es difícil de determinar o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia. Requisitos de procedencia (artículo 54 CPC)  i.

Que la resolución deba notificarse personalmente o por cédula.

ii. Que a quien deba notificarse se encuentre en Chile (requisito jurisprudencial) iii. Que se den alguna de las circunstancias que habilitan para solicitar al tribunal esta forma de notificación: -

Personas cuya individualidad o residencia es difícil de determinar.

-

Personas que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia.

iv. Que el tribunal aprecie los antecedentes con conocimiento de causa y con audiencia del ministerio público. El “conocimiento de causa” normalmente se logra luego de remitir oficios a diversas entidades solicitando información que permita facilitar la gestión, tales como Registro Civil, Policía Internacional, Correos de Chile, etc. Forma de Realizarse  Se concreta a través de a lo menos 3 publicaciones en un diario del lugar en que se sigue el juicio, de un extracto preparado por el secretario del tribunal, del mismo contenido que corresponde a la notificación personal o por cédula. Si se trata de la primera notificación, es necesario publicar además en el Diario Oficial del día 1° o 15 del Jorge Astorga Tobar 2007

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mes. La notificación se entiende perfeccionada con la última publicación que se efectúe, y a partir de esa fecha comienzan a correr los plazos. VII. NOTIFICACIÓN TÁCITA. Concepto  Se verifica en caso de existir notificaciones defectuosas o inclusive en caso de no existir ninguna notificación respecto de una determinada resolución judicial, cuando la persona a quien debiera haberse notificado, efectúa en el proceso cualquier gestión, distinta de alegar la nulidad de la notificación, que supone que ha tomado conocimiento de ella. Se fundamenta en los principios de economía procesal y de la protección, y puede suplir a cualquier clase de notificación. Requisitos  Se requiere a) La existencia de una resolución que no se haya notificado o que se haya notificado defectuosamente. b) La parte a quien afecta esa falta o esa nulidad haya realizado en el juicio cualquier gestión que suponga el conocimiento de la resolución y que no haya reclamado la nulidad o falta de notificación en forma previa

VIII. NOTIFICACIÓN FICTA O PRESUNTA LEGAL. Cuando se ha efectuado una notificación nula, y el afectado comparece en el procedimiento a alegar tal nulidad, la ley establece que una vez fallado el incidente y declarada la nulidad, la resolución judicial se entenderá notificada desde que se notifique válidamente la sentencia que declara la nulidad de la notificación. En caso que la nulidad sea declarada por un tribunal de segunda instancia, conociendo de un Recurso de Apelación interpuesto en contra la resolución del tribunal de primera instancia que rechazó el incidente, la notificación se entenderá practicada desde que se notifique el “cúmplase” de la resolución del tribunal de alzada que dio lugar a la notificación. Esta notificación opera por el sólo ministerio de la ley y se fundamenta en el principio de economía procesal, toda vez que antes de la introducción de esta norma (artículo 55 inciso 2°) si se anulaba una notificación, debía efectuarse nuevamente toda la diligencia. En materia penal también existe esta clase de notificación, pero presenta dos diferencias respecto de las características antes analizadas:

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a) La notificación se entiende practicada sólo tres días después de notificada por el estado la resolución que declara la nulidad. b) No opera respecto del procesado privado de libertad ni respecto del Ministerio Público, los cuales deberán nuevamente ser notificados personalmente. IX. NOTIFICACIONES ESPECIALES. a) Muerte Presunta  Previo a la declaración judicial de la muerte presunta, se deben practicar 3 publicaciones cada dos meses en el Diario Oficial. b) Cambio de Nombre  Debe publicarse un extracto en el Diario Oficial del día 1° o 15 del mes. c) Carta Certificada  Es propia de los Juzgados de Letras de Menores, y de los Juzgados de Policía Local. Es un aviso que se envía por correo y que puede contener ya sea el aviso de que se ha dictado una resolución (carta certificada simple o aviso, que equivalente al estado diario) o puede contener además copia íntegra de la resolución (carta certificada transcrita, que equivale a la notificación por cédula). Tiene además la particularidad de que la notificación se perfecciona sólo transcurridos cierto número de días desde que es despachada, número que varía según el tribunal de que se trate. d) Cédula de Espera  Es una citación al ejecutado a la oficina del receptor para que concurra a ella a que se le practique el requerimiento de pago (artículo 443 N°1 CPC). e) Procedimiento Arbitral  Las notificaciones serán personales, por cédula o de la manera que de común acuerdo establezcan las partes (artículo 629 CPC)

X. NUEVO PROCESO PENAL. El CPP contempla que las partes pueden proponer por sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión (artículo 31 CPP).

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CAPÍTULO XIII. RESOLUCIONES JUDICIALES. Concepto  Es el acto jurídico procesal que emana de los agentes de la jurisdicción, y mediante el cual dan curso al procedimiento, resuelven los incidentes que se promueven durante el curso de él o deciden la causa o asunto sometido a su conocimiento. Clasificación  Admiten diversas clasificaciones: a) Según la nacionalidad del tribunal que las dicta: Nacionales y extranjeras. b) Según la naturaleza del negocio en que se dictan: Contenciosas y no contenciosas. c) Según la naturaleza del asunto en que se dictan: Civiles y penales. d) Según la instancia en que son pronunciadas: De primera, segunda o única instancia. e) Según su relación con la cosa juzgada: i. Firmes o ejecutoriadas  Aquellas que producen plenamente el efecto de cosa juzgada, conforme a lo indicado en el artículo 174 CPC: a) Si no procede recurso alguno, desde que se notifica a las partes. b) Si proceden recursos y éstos se han deducido oportunamente, desde que se notifique el “cúmplase” una vez que los recursos deducidos se hubieren fallado. c) Si proceden recursos y estos no se interponen, desde el certificado del secretario del tribunal, en el cual se acredite que transcurrieron todos los plazos para interponer recursos sin que ellos se hayan hecho valer. ii. Que causan ejecutoria  Son aquellas que pueden cumplirse a pesar de existir recursos pendientes deducidos en su contra (artículo 231 CPC). Producen este efecto las sentencias de primera instancia, apeladas en el sólo efecto devolutivo, y las de segunda instancia, estando pendiente un recurso de casación en su contra. En el nuevo proceso penal, la regla general es que las sentencias causen ejecutoria dado que la interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario (artículo 355 CPP). iii. Sentencia de término  Si bien no cabe en esta clasificación, el artículo 98 CPC las define expresamente como aquellas que ponen fin a la última instancia del juicio. Es decir, son las sentencias definitivas de única instancia y de segunda instancia.

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f) Según su contenido: i. De condena: Imponen el cumplimiento de una prestación, sea de dar, hacer o no hacer. ii. Constitutivas: Crean, modifican o extinguen una situación jurídica. iii. Declarativas: Deciden sobre la existencia o inexistencia de una situación jurídica. iv. Cautelares: Declaran, por vía sumaria, una medida de seguridad.

g) Según su naturaleza jurídica (artículo 158 CPC) i. Definitivas  Son aquellas que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Son requisitos copulativos (la sentencia de casación no cumple el primero, y la que declara el abandono no cumple el segundo por lo que no pertenecen a esta clase). ii. Interlocutorias  Son aquellas que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes (de primer grado) o bien, aquellas que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (segundo grado). También se clasifican entre aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación (ejemplo, abandono del procedimiento) y aquellas que no producen este efecto. iii. Autos  Resuelve un incidente del juicio sin ninguno de los efectos propios de una sentencia interlocutoria, es decir, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes. iv. Decretos, providencias o proveídos  No resuelven nada, sino que tan sólo tienen por objeto dar curso progresivo a los autos. La importancia de este criterio de clasificación, que por lo demás es el único establecido expresamente en la ley, deriva de los siguientes elementos: a) Varía la forma de notificación (artículo 48 y 50 CPC) b) En los tribunales colegiados varía el número de miembros (artículo 168 CPC) c) Tienen distintas formalidades y requisitos (artículos 169 a 171 CPC) d) Sólo definitivas e interlocutorias producen cosa juzgada (artículo 175 CPC) e) Varían los medios de impugnación. Finalmente, cabe señalar que existen determinadas resoluciones judiciales que no concuerdan con ninguna de las categorías precedentemente señaladas, tales como el

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Sobreseimiento Definitivo en materia penal, la sentencia que falla un Recurso de Casación, la que acoge provisionalmente la demanda en el Juicio Sumario, etc. Forma de las Resoluciones Judiciales  Se debe distinguir, y son: Requisitos comunes a toda resolución (artículos 61 y 169 CPC)  a) b) c) d) e)

Requisitos comunes a toda actuación judicial. Fecha y lugar en que se expide expresado en letras. Firma del juez o jueces que la dicten. Autorización del Secretario. Si se trata de la primera resolución judicial, debe indicar el número de rol (artículo 51 CPC) y la cuantía.

Requisitos de cada clase de resolución  a) Decretos  No tiene mayores formalidades, por lo que basta que cumplan con los requisitos comunes, y que indiquen el trámite que el tribunal ordena. b) Autos y sentencias interlocutorias  Requisitos comunes. i.

Deben pronunciarse sobre condena en costas (autos e interlocutorias de primer grado)

ii. Deben resolver el asunto sometido a su decisión. iii. Pueden eventualmente, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, contener fundamentos de hecho y de derecho pero no es indispensable (artículo 171 CPC) c) Sentencias definitivas de primera o única instancia  Se contienen en el artículo 170 CPC y en el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias. d) Sentencias confirmatorias de segunda instancia  i. Si la de primera instancia cumple con todos los requisitos  Basta con cumplir con los requisitos comunes a toda resolución, más la indicación “se confirma”. ii. Si la de primera instancia no cumple con todos los requisitos  El artículo 170 inciso 2° CPC establece que deberá cumplir con todos los requisitos de una sentencia definitiva de primera instancia. En la práctica, basta con subsanar el defecto. El único defecto no Jorge Astorga Tobar 2007

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subsanable es la falta de pronunciamiento respecto de una excepción opuesta en tiempo y forma. En este caso, el tribunal de alzada deberá o casarla de oficio, u ordenar al tribunal a quo que complete la sentencia, suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (artículo 776 CPC) Excepcionalmente no rige esta norma, cuando las excepciones no han sido falladas por ser incompatibles con otras aceptadas, o cuando se trate de una sentencia dictada en juicio sumario, casos en los cuales el tribunal ad quem puede fallarlas. e) Sentencias modificatorias de segunda instancia  Siempre deberá indicarse la opinión del o los ministros disidentes (tribunal colegiado), y el nombre del ministro que redactó el fallo. Además es preciso hacer nuevamente la misma distinción: i. Si la de primera instancia cumple con todos los requisitos: Se cambian las partes considerativa y resolutiva en lo pertinente. ii. Si la de primera instancia no cumple con todos los requisitos: Deberán además subsanarse los defectos de la de primera instancia. Sanción a la falta de un requisito de forma  Se distingue de acuerdo a la resolución: i. Autos o decretos: Recurso de reposición (excepcionalmente apelación). ii. Sentencias interlocutorias: Recurso de apelación (excepcionalmente reposición). iii. Sentencias definitivas: Recursos de apelación y Casación en la forma de conformidad a la causal del artículo 768 N°5 CPC. El desasimiento del tribunal (artículo 182 CPC)  Es aquel efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, en virtud del cual una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no podrán ser modificadas o alteradas de ninguna manera por el tribunal que las pronunció. La excepción se encuentra en el propio artículo 182 CPC y es el denominado Recurso de Aclaración, Rectificación o Enmienda. Impugnación de las Resoluciones Judiciales  Por regla general, la impugnación de las resoluciones judiciales se verifica a través de la interposición de recursos, que son aquellos actos jurídicos procesales de parte, realizados con la intención de impugnar una determinada resolución judicial. La impugnación puede perseguir diferentes objetivos: a) Enmienda  Modificación total o parcial de la resolución. i.

Recurso de Reposición: Contra autos y decretos y excepcionalmente contra sentencias interlocutorias.

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ii. Recurso de Apelación: Contra sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia y excepcionalmente contra autos y decretos que ordenen trámites no establecidos en la ley o que alteren la substanciación regular del juicio (en subsidio del recurso de reposición) b) Nulidad  i.

Recurso de Casación en la Forma: (artículo 766 CPC)

ii. Recurso de Casación en el Fondo: (artículo 767 CPC) iii. Recurso de Revisión: (artículo 810 CPC) c) Otros Según la Naturaleza del Recurso  i.

Recurso de Amparo: Garantía constitucional de la libertad personal y seguridad individual.

ii. Recurso de Protección: Resguardo de los derechos y garantías constitucionales afectados por actos u omisiones, arbitrarios o ilegales que priven perturben o amenacen el libre ejercicio de tales derechos. iii. Recurso de Queja: Reparar faltas o abusos graves cometidos en la dictación de una resolución judicial.

MEDIDAS CAUTELARES Criterios diferenciadores de las providencias cautelares de otro tipo de providencias: a) Tienen carácter provisorio en cuanto a sus efectos  Están destinados a durar el tiempo que media en que la providencia cautelar es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolución que pone fin al proceso. b) Su justificación radica en el peligro de daño jurídico producido por el retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carácter de urgencia en su dictación, en cuanto sea de prever que si la misma demorase el daño temido se transformaría en definitivo. c) Es necesario acreditar en el proceso que la pretensión invocada es verosímil.

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d) Necesidad de dictar una resolución con carácter de urgencia destinada a impedir como medida provisoria que el daño temido se produzca o se agrave durante la espera de la dictación de la sentencia definitiva. Concepto  Son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría derivar del retardo en la dictación misma. Clasificación  Las providencias cautelares pueden clasificarse en: a) Desde el punto de vista del proceso en el cual se dictan: civiles y penales. b) En atención al objeto sobre los cuales recaen: personales y reales. Dentro del proceso penal, podemos distinguir: Las personales tienen por objeto privar o limitar la libertad del imputado para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal. Las reales, tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el mismo y que puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva penal. c) En cuanto a la finalidad que persiguen en relación a la situación de hecho existente al momento de ser decretadas, son conservativas (aquellas que buscan conservar el estado de hecho existente al momento de ser decretada, en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos) e innovativas (aquellas que no persiguen conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, sino tienen por objeto operar en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de la providencia principal para eliminar el daño, que podría derivar del retardo con el cual ésta pudiera llegar a constituir tales efectos). d) En cuanto a la relación de instrumentalizad que las une con la providencia anticipada, se clasifican en instructorias anticipadas (aquellas por las cuales en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar o conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrían ser utilizadas después en el proceso en momento oportuno); destinadas a asegurar el resultado práctico de una futura ejecución forzada (el objeto es impedir la dispersión de bienes de parte del demandado y sobre las cuales debe recaer); las que deciden interinamente la relación controvertida (el peligro en la mora es la que las justifica, radicando en que la indecisión de una relación controvertida durante el proceso y el que ella perdure hasta la sentencia definitiva podría derivar a una de las partes daños irreparables); y providencias que establecen la contracautela (consiste en la

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imposición por el juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial). e) En cuanto a la forma en que se encuentran contempladas por el legislador, están las nominadas y las innominadas. Caracteres  Ellos son: a) Son provisorias  Nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están preordenadas a la dictación de una sentencia definitiva, a cuyo resultado práctico tienden a proteger. b) No deciden sobre el mérito  Sino que ello queda reservado para la sentencia. c) Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia. Para ello, se requiere la apariencia del derecho y el peligro en la mora.

I.- MEDIDAS PREJUDICIALES Concepto  Son actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas que pueden desaparecer y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro de él. Clasificación  Se distinguen entre preparatorias o prejudiciales propiamente tales, probatorias y precautorias. Reglamentación  Título IV Libro II del CPC (artículos 273 a 289) Características  Ellas son: a) Deben ser solicitadas por una de las futuras partes en el proceso, normalmente la demandante. b) Deben decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio. c) Deben cumplir con el requisito común de toda prejudicial: Quien la solicite debe expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (artículo 287 CPC).

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A) MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES.

PREPARATORIAS

O

Concepto  Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste. Titular  El futuro demandante (artículo 273). Excepcionalmente el futuro demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado, contemplada en el Nº 5 del artículo 273. Requisitos  Hay que distinguir: a) Requisito común  El futuro demandante debe señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. El futuro demandado, en los casos en que se encuentra legitimado para solicitarlas, debe señalar quién es la persona que pretende demandarlo y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra. b) Requisito especial  Consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda entrar en el juicio. El artículo 273, establece que las medidas contempladas en los primeros cuatro números de él, se otorgarán por el tribunal sólo cuando a su juicio sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio. Excepcionalmente, tratándose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado, no se contempla el requisito específico, bastando sólo la concurrencia del requisito general. Análisis particular de las medidas prejudiciales preparatorias  Están contempladas en el artículo 273, y son:

1) Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes  El objeto es permitir al demandante indagar acerca de diversos antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitirán emplazarlo válidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los requisitos que se contemplan en relación a la individualización del demandado, de acuerdo al Nº 2 del artículo 254. Esta medida consiste en obtener declaración jurada al futuro demandado acerca de tres aspectos: a) Su capacidad b) Personería de quienes pueden comparecer en representación legal o convencional del futuro demandado. c) Nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado. Jorge Astorga Tobar 2007

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El futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual debe señalar la acción que se propone deducir, y someramente sus fundamentos y justificar las razones por las cuales es necesaria para entrar al juicio. Si el escrito reúne los requisitos, el tribunal deberá proveer dictando resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para un día y hora determinado a fin de prestar la declaración jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro demandante. Dicha debe notificarse personalmente al futuro demandado, y por estado diario al solicitante. El futuro demandado debe comparecer a la audiencia, y responder categóricamente acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida, de lo cual se dejará constancia en acta que debe ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el secretario del Tribunal. Si no comparece, o compareciendo responde evasivamente o no responde, el futuro demandante puede solicitar al tribunal que aplique al citado: a) multas que no excedan de dos sueldos vitales b) arrestos hasta por dos meses. Estas medidas las aplicará prudencialmente el tribunal, pudiendo éste repetir la orden y apercibimiento en caso de que el citado no de cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique (artículo 274)

2) La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar  Es importante determinar si la especie o CC se encuentra en poder del deudor para los efectos de determinar el carácter líquido de la obligación. Si la especie o CC se encuentra en poder del deudor, será líquida per se y podrá deducirse la acción ejecutiva de manera inmediata si consta en el título ejecutivo, y además es actualmente exigible y no se encuentra prescrita. En cambio, si no se encuentra en poder del deudor, la obligación no es líquida per se, y será menester que previamente se realice la GPVE de avaluación por un perito designado por el tribunal para los efectos de determinar su valor. En este caso, la acción ejecutiva lo que perseguirá será el valor de la especie o CC. En estos casos, el futuro demandante deberá presentar escrito solicitando la realización de esta diligencia, debiendo señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (artículo 287) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (artículo 273 inciso final). Además puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la clase y estado actual de los objetos examinados, de conformidad a lo establecido en el artículo 283. Jorge Astorga Tobar 2007

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El tribunal proveerá si la solicitud cumple con todos los requisitos, dictando resolución, en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para un día y hora determinado, a fin de que proceda a exhibir la cosa que haya de ser objeto de la acción que se ha de entablar. Se notifica personalmente al futuro demandado y por estado diario al solicitante. El futuro demandado deberá comparecer y dar cumplimiento a la exhibición. Para dar cumplimiento a esta orden de exhibición, debemos distinguir si la cosa se encuentra en poder de éste o de un tercero. 1. Si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado  Cumple mostrando el objeto, o autorizando al interesado para que la reconozca, dándole facilidades para ello. 2. Si la cosa se encuentra en poder de un tercero  De acuerdo al artículo 282 “Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado: 1° A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2° A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274”. Este tercero también puede cumplir con la exhibición, mostrando el objeto o autorizando al interesado para que la reconozca, dándole facilidades para ello, así lo dispone el artículo 275. Si el futuro demandado, o el tercero, no cumple con la orden de exhibición, el futuro demandante puede solicitar al tribunal, que se aplique alguna de las siguientes sanciones (que determinará prudencialmente el tribunal): 1. Multas que no excedan de dos sueldos vitales 2. Arrestos hasta por dos meses El tribunal, puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que no se de cumplimiento a la diligencia hasta que ella se verifique. Además, el tribunal se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local en el que se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios pueden decretarse contra el tercero (artículo 276).

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3) Exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. 4) Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio. El CPC regula conjuntamente estas prejudiciales preparatorias. En estos casos, el futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de la diligencia, debiendo señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (artículo 287). Además, debe solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presente o de su parte conducente, de acuerdo al artículo 283. Cabe tener presente, que la exhibición de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder el futuro demandado y no los terceros, sin perjuicio que luego de iniciado el juicio se pueda pedir el requerimiento a terceros, conforme al artículo 349. Una vez presentada la solicitud, el tribunal deberá proveer al escrito si cumple con los requisitos, dictando resolución que cite al futuro demandado a una audiencia para un día y hora determinado a fin de que exhibir los documentos. Esta resolución se notifica personalmente al futuro demandado y por estado diario al solicitante. En la historia de la ley, se dejó constancia de que es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: 1. interés legítimo del que se propone demandar 2. apreciación judicial sobre las necesidades de la exhibición. Se trata de documentos de negocios, y no de documentos personales o secretos. Con la citación, no se vulneran derechos de propiedad, porque estos documentos tienen la característica de abarcar intereses colectivos. Respecto a los libros contables, hay que tener presente lo dispuesto en los artículos 42 y 42 del Código de Comercio. El artículo 42 señala que “Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras”. Y por su parte el artículo 43 señala que “La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio. Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la Jorge Astorga Tobar 2007

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inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros”. En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio, se establece una presunción en el artículo 35 del Código de Comercio, en virtud de la cual, los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí, y los que adolecen de vicios enunciados en el mismo artículo 31 no tendrán valor en juicio a favor del comerciante pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste si estuvieren arreglados a las disposiciones del Código de Comercio y no se rindiere prueba en contrario. El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los instrumentos y libros sobre los que versa la medida, de lo cual se debe dejar constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el secretario. Si el futuro demandado no comparece o compareciendo no exhibe los instrumentos o libros respecto a los cuales se pide la exhibición y que se encuentran en su poder, perderá el derecho de hacerlos valer posteriormente, salvo que la otra parte los haga valer también en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición (artículo 277). Además el solicitante puede pedir al tribunal que se apremio al futuro demandado como en las anteriores medidas prejudiciales preparatorias. 5) El reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado  Tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la contraparte. En este caso, el futuro demandante o demandado, deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia como prejudicial preparatoria, señalando la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (artículo 287), sin necesidad de justificar las razones por las cuales es necesaria (artículo 273 inciso final). De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 288, esta medida puede ser solicitada también por el futuro demandado. El tribunal, si la presentación cumple con los requisitos, deberá proveer dictando resolución en que citará al futuro demandante o demandado a audiencia para el día y hora determinado a fin de prestar declaración jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas evasivas, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 278 y 435.

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El citado, debe ser notificado personalmente, y debe comparecer a la audiencia y responder categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento es suya o no, de lo cual se dejará constancia en acta firmada por él, el juez y el secretario. Si no comparece o comparece y da respuestas evasivas o no responde, el solicitante puede solicitar que se tenga por reconocida la firma estampada. No hay que confundir esta medida prejudicial de reconocimiento de firma con la GPVE de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, puesto que ambas presentan diferencias entre sí:

SOLICITANTE SUJETO PASIVO REQUISITOS DEL ESCRITO OBJETIVO OBTENCIÓN DEL RECONOCIMIENTO FALTA DE RECONOCIMIENTO O FIRMA

MEDIDA PREJUDICIAL Futuro actor o demandado en juicio declarativo Futuro demanda o actor en juicio declarativo Señalar la acción que se propone y someramente sus fundamentos Preparar la entrada un juicio declarativo Se genera medio de prueba que permite hacerlo valer en juicio Se puede demandar en juicio declarativo posterior, sin contar con este medio de prueba

GPVE Futuro demandante en Juicio ejecutivo Futuro demandado en juicio ejecutivo No se requiere

Obtener un título ejecutivo para deducir DE Se obtiene título ejecutivo para deducir demanda en un juicio ejecutivo Termina la GPVE, sin poder deducirse demanda ejecutiva al no contarse con un título ejecutivo

B) MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS Concepto  Actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendición de los medios de pruebas establecidos por el legislador que pudieren ser presentados con posterioridad durante el juicio de difícil realización o que recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer. Titular  De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 281, 284 y 286, el futuro demandante. Además, el futuro demandado para efectos de solicitar alguna de las que señala el artículo 288. Requisitos  Se contemplan requisitos generales y específicos. a) Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial probatoria  El futuro demandante debe señalar la acción que se propone deducir y Jorge Astorga Tobar 2007

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someramente sus fundamentos. En cuanto al futuro demandado, debe señalar cuál es la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra. b) Requisito específico para el otorgamiento de la medida prejudicial probatoria  Los artículos 281, 284 y 286, señalan al tratar cada una de ellas el requisito específico. 1) Inspección personal del Tribunal, Informe de peritos nombrados por el Tribunal o certificado de ministro de fe  De acuerdo al artículo 281 inciso 1º. En primer lugar, llama la atención que respecto a los peritos, se aplica el principio inquisitivo, ya que es el propio tribunal el que lo nombra directamente, sin participación de las partes en su designación. Otra cosa que llama la atención es que el certificado de ministro de fe, se considere medio de prueba, siendo que no tiene esa calidad en la numeración que hace el artículo 341, más aun teniendo en cuenta que el legislador a estos certificados les da la fuerza de presunción simplemente legal, en conformidad al inciso primero del artículo 427. Los requisitos que deben concurrir para que se decrete cualquiera de estas tres medidas son que: 1. Exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o 2. Que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer. En cuanto a la ejecución de estas medidas, el inciso 2º del artículo 281 señala que “se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar asiento del tribunal que lo decreta o donde debe ejecutarse. En los demás casos, se procederá con intervención de ausentes”. 2) Absolución de posiciones  De acuerdo al artículo 284, esta medida puede solicitarse perjudicialmente la absolución de posiciones si “hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia”. En este caso, el solicitante, sea futuro demandante o futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de ésta. El motivo o peligro para que se decrete consiste en la existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del país. Señala el inciso segundo del artículo 284 que “Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo Jorge Astorga Tobar 2007

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durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido lo orden del tribunal”. Finalmente, dispone el artículo 285 que “en el caso del inciso 1° del artículo anterior, podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes”. 3) Prueba de testigos  Está establecida en el inciso primero del artículo 286, al señalar que “Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal”. Esta medida está concedida también al futuro demandado, y el solicitante además de cumplir con el requisito común, debe indicar el fundamento específico que hace procedente esta medida, cual es el motivo o peligro en la demora consista en la existencia de impedimentos graves en virtud de los cuales haya fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con posterioridad en el proceso. En esta medida, es necesaria además de la lista de testigos acompañar la minuta de puntos sobre los cuales el testigo debe prestar declaración, puesto que deben ser calificados previamente como conducentes por el tribunal, así lo dispone el inciso primero del artículo 286. Cumplidos los requisitos, el tribunal deberá fijar día y hora para que se proceda a rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento normal que establecen los artículos 356 y siguientes del CPC. Es necesario tener en cuenta, que es necesario que se notifique a la futura contraparte, para que pueda examinar también a los testigos, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 286, el cual señala “Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes”. Finalmente, cabe señalar que la prueba de testigos, al igual que la otra prueba que se rinda en el curso del proceso, se ponderará en la sentencia definitiva que se dicte.

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II.- MEDIDAS PRECAUTORIAS Reglamentación  Se encuentran reglamentadas en el Título V del libro II del CPC (artículos 290 a 302) Fundamento e importancia  Las precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el juicio para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan al demandante obtener o alcanzar un resultado práctico en el proceso mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva que le sea favorable. De esta manera, el peligro en la mora, constituye la base de ellas. Sin embargo, para que se decrete una precautoria, es necesaria además la concurrencia del humo del buen derecho. Concepto  Son las providencias pronunciadas por el Tribunal, a petición del sujeto activo en cualquier estado del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha valer, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que ella pueda ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva. Elementos de la definición  Son: 1. Son resoluciones que se dictan por el tribunal de primera o única instancia durante el curso del procedimiento 2. Se deben decretar por el tribunal a requerimiento del sujeto activo. Como sujeto activo cabe entender tanto al demandante principal como al reconviniente. 3. El objetivo de ellas, es asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por parte del sujeto activo. 4. Se requiere la concurrencia del humo del buen derecho. 5. Y que exista un peligro en la mora. Características  Ellas son: a) Son infinitas  No se limitan a las numeradas en el artículo 290, sino que se extienden a todo acto asegurador o protector de la pretensión deducida y de la sentencia favorable que se pudiera pronunciar. Esta amplitud cautelar, tiene como fundamento legal implícito, lo dispuesto en el artículo 298, el que señala que “podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario, y no tratándose de las medidas expresamente autorizadas por ley…”. De acuerdo a ello, es posible clasificarlas en precautorias contempladas expresamente en el Título V del Libro II, contempladas en leyes especiales y no contempladas en la ley y que pueden ser creadas por el sujeto activo. No obstante lo anterior, se ha sostenido que sin perjuicio del artículo 298, no cabría admitir como regla general que se otorgarán por nuestros tribunales una tutela Jorge Astorga Tobar 2007

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anticipada, a menos de existir una norma expresa que autorice su otorgamiento, atendiendo por tutela anticipada aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del procedimiento, y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva ejecutoriada que lo reconozca. En este punto, hay que tener presente que la Constitución en su artículo 19 Nº 3 se asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos; por otra parte, toda sentencia debe estar dictada luego de verificarse un proceso previo, legalmente tramitado, donde entre otros las partes se encuentren o litiguen en igualdad de condiciones. En consideración a esto, es que el legislador procesal, ha regulado en el artículo 290 ciertas medidas precautorias, aplicables a todo juicio ordinario, cuyas normas son de aplicación general y supletoria, y que tienen el carácter de conservativas, puesto que sólo buscan afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la pretensión hecha valer. De esta forma, al dictarse sentencia condenatoria contra el demandado, y durante la ejecución de la sentencia no es necesario embargar otros bienes si durante el curso del proceso se han decretado precautorias. Además, siempre será necesario en ellas, acreditar el humo del buen derecho y el peligro en la mora. De esta forma, nuestra legislación se encarga expresamente de estas precautorias con un carácter de tutela conservativa y no como cautela anticipada. Además, en forma expresa el legislador prevé que podrán decretarse otras precautorias no contempladas en la ley, pero pudiendo exigir el tribunal caución al actor para responder de los perjuicios (artículo 298). Así se estima que no se estaría autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan sólo a disponer con el carácter de precautorias conservativas otras que no estén reguladas en la ley. Finalmente en este punto, hay que tener en cuenta que el legislador ha previsto expresamente casos en los cuales proceden medidas de cautela anticipada, lo que no se justificaría si se diera al artículo 298 un carácter general. Estos casos de tutela anticipada son: 1. Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda (juicio sumario, ante la rebeldía del demandado y con motivo plausible, artículo 684). 2. La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un tercero ha opuesto una tercería de dominio (artículo 523) o de posesión (artículo 522). 3. La suspensión provisional de ejecución de obra nueva en el interdicto posesorio de obra nueva (artículo 565). 4. Los alimentos provisorios en juicios de alimentos. Jorge Astorga Tobar 2007

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5. Determinar provisionalmente la tuición de los menores en los juicios de tuición. 6. Decretar provisionalmente la interdicción del disipador y demente. Otro aspecto a tener en consideración, es que no existe homogeneidad entre las conservativas y las anticipadas, por lo que no es posible aplicarles las mismas normas para los efectos de que ellas sean concedidas. En tercer lugar, dada la igualdad que debe existir entre las partes en el proceso, es el legislador quien debe establecer los casos en que corresponde otorgar tutela anticipada. Y finalmente, y muy relacionado con lo anterior, que un juez otorgue una tutela anticipada implicaría estar haciendo un juicio sobre la decisión del asunto, y para ello necesariamente debe encontrarse autorizado por parte del legislador. b) Son medidas protectoras  Su fin, asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por el demandante, es de la esencia, por lo que el objetivo siempre será impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia (artículos 290, 298 y 301). c) Son instrumentales  Nunca son un fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior resolución definitiva, cuya fructuosidad aseguran preventivamente. Nacen para el servicio de la sentencia. Es respecto del derecho sustancial una tutela mediata, sirve al juez para garantizar el cumplimiento de la justicia. d) Son de carácter excepcional  Puesto que viene a alterar la situación de igualdad de partes dentro del proceso. Por ello es que para su concesión se necesitan acreditar el humo del buen derecho y el peligro en la mora. e) Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte  El requisito del peligro en la mora se reconoce con carácter general en el artículo 301 al señalar que ellas “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar”. f) Son esencialmente provisionales  Es decir, tienen duración limitada entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto. Por este carácter provisional, es que la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de la resolución que las decreta. Para algunos es un auto, puesto que no establece derechos permanentes

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a favor de las partes, y para otros, incluso la jurisprudencia, se trataría de una interlocutoria. g) Son acumulables  Se desprende de lo dispuesto en el artículo 290, el cual expresa que “puede el demandante en cualquier estado del juicio pedir una o más de las siguientes medidas”. Por su parte, el artículo 300 expresa que “estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes”. h) Son substituibles por una garantía suficiente  Se desprende de lo establecido en el artículo 301 “deberán hacerse cesar siempre que… se otorguen cauciones suficientes”. i) Pueden tener el carácter de prejudiciales  Caso en el cual se deberá cumplir con los requisitos que al respecto establece el legislador. Clasificación de las precautorias  Admiten diversas clasificaciones: a) Según las normas que la regulan  Tenemos: Primera categoría  Las enumeradas en el artículo 290 y que corresponden al secuestro, al nombramiento de interventor, a la retención de bienes determinados y a la prohibición de celebrar actos y contratos. Segunda categoría  Se refiere a todas aquellas establecidas en la legislación, sea general o especial. Son las que en forma implícita regula el artículo 298. Tercera categoría  Está constituida por todo aquel cúmulo de precautorias que no están expresamente autorizadas por la ley, y que equivale a todas aquellas que puede crear la mente humana. b) En atención al momento en que ellas se solicitan y pueden ser decretadas por el tribunal  Medidas precautorias propiamente tales y medidas prejudiciales precautorias. c) En atención a la iniciativa para poder ser decretadas  Depende de la actitud que puede tener el tribunal al momento de decretarlas, de modo que se distingue entre precautorias decretadas de oficio y decretadas a petición de parte. La regla general, es que sólo pueden ser decretadas a petición de parte, a menos que exista una norma especial que faculte al tribunal a proceder de oficio (en el CPC son siempre a iniciativa de parte). d) En atención a los requisitos que deben ser cumplidos  Aquellas que pueden decretarse, acompañando el actor, comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama y precautorias que pueden decretarse sin que se acompañen dichos comprobantes. La regla general, es que se acompañen comprobantes, conforme al artículo 298. Excepcionalmente, pueden decretarse sin ellos, pero sólo

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transitoriamente y por un término de diez días, dentro del cual deberán ser acompañados y pedirse la mantención de la medida decretada conforme al artículo 299. e) En atención a la necesidad de rendirse caución por el actor para los efectos de ser decretadas  Se distingue entre las que para ser decretadas no requieren caución (caución innecesaria), aquellas en las que el tribunal puede pedir caución (caución facultativa) y aquellas en que el tribunal debe pedir caución (caución obligatoria). La regla general es que no se requiera caución. Requisitos generales y comunes para decretar medidas precautorias  Son los siguientes: a) Debe existir una solicitud de la parte activa para que se puedan decretar  Se aplican en esta materia la base orgánica de pasividad de los tribunales y por el principio dispositivo. Por “solicitud de parte” debe entenderse cualquier presentación que se formule por la parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolución decretando una determinada precautoria. La parte legitimada para ello, es quien ha hecho valer una pretensión dentro del proceso, es decir, el demandante y el reconviniente. b) Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso  Es importante en el caso de que no se trate de una prejudicial. El artículo 290 señala que se puede solicitar una precautoria “en cualquier instante del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda”. En cuanto al momento hasta el que puede solicitarse la precautoria, puede ser hasta después de citadas las partes a oír sentencia y antes de la notificación de ésta, puesto que el artículo 433 en su inciso segundo señala expresamente a las precautorias del artículo 290 como excepción a la regla de que citadas las partes a oír sentencia no cabe la presentación de escritos o pruebas. En segunda instancia en tanto, pueden solicitarse ante el juez de la causa, no obstante la causa se encuentre en el tribunal superior por recurso de apelación en ambos efectos, es más, si aun el proceso se encuentra en casación, el tribunal de primera instancia puede resolver de la solicitud de medidas precautorias. c) El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida precautoria de carácter real o patrimonial  Como se trata de un juicio de carácter patrimonial, la precautoria también deberá tener ese carácter. Además, la precautoria, no podrá recaer sobre todo el patrimonio del deudor, sino que sólo respecto de bienes precisos y determinados y que puedan ser objeto de embargo y posterior liquidación. El solicitante deberá señalar con precisión los bienes sobre los cuales debe recaer la precautoria que solicita. Si se refiere a muebles, y estos son varios, la especificación debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe, previa orden del tribunal, al practicar la medida precautoria. Finalmente, los bienes deben ser lo estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la pretensión hecha valer, nunca podrán pedirse en exceso. Jorge Astorga Tobar 2007

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d) El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder en el futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al término del proceso  Sólo si los bienes del demandado son insuficientes o cuando exista la eventualidad de que los existentes, abundantes en un momento, puedan desaparecer la petición de una medida precautoria aparece como necesaria y se justifica su otorgamiento. Esta regla general, se encuentra consagrada en los artículos 291, 295 y 296. Ahora, tratándose de bienes del demandado que son objeto del juicio, como la reivindicación o restitución de la especie o CC, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el análisis de las facultades económicas del demandado. e) El solicitante de la medida precautoria debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama  El legislador reglamenta el requisito del humo del buen derecho para impedir que las precautorias se transformen en un arma en manos del litigante de mala fe. La forma en que lo hace, es exigiendo que el solicitante acompañe estos comprobantes (artículo 298). Por comprobantes, debemos entender todo medio probatorio que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo, sea prueba documental u otra (es decir, tiene un alcance amplio). f) El demandante debe rendir previamente caución el los casos en que se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado ya sea porque la ley lo facultad o lo exija.

Medidas precautorias contempladas en el Título V del Libro II CPC Enumeración  Son cuatro: a) b) c) d)

El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda El nombramiento de uno o más interventores La retención de bienes determinados La prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes

A) Secuestro de la Cosa que es objeto de la demanda. Concepto de secuestro  Se define en el CC, a propósito del depósito, señalando en el artículo 2249 inciso 1º que “el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos en manos de otro, que debe restituirla al que obtenga una decisión favorable”. Por su parte, el artículo 2252 distingue entre el secuestro convencional y el judicial. El primero ocurre por el consentimiento de las personas que se disputan el objeto, y el segundo se constituye por decreto del juez y no ha menester de otra prueba. Es decir, Jorge Astorga Tobar 2007

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en el caso del secuestro judicial, no estamos frente a un contrato, sino a un acto unilateral proveniente del juez que lo adopta como medida precautoria. En virtud de lo anterior, el secuestro como precautoria lo podemos definir como “aquella decretada por el tribunal que consiste en el depósito de una cosa corporal en manos de un tercero quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro, y a restituirla a la terminación del litigio a la parte que determine el juez”. Procedencia del Secuestro  El artículo 291 señala en los casos en que procede: 1. Caso del artículo 901 del CC, es decir cuando se reivindica una cosa corporal mueble, y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. En este caso, el poseedor estará obligado a consentir en él o a dar seguridad de restitución para el caso de ser condenado a restituir. Entonces, los requisitos en este caso son:  Que se ejerza la acción reivindicatoria  Que se ejerza sobre una cosa corporal mueble  Que esta cosa se encuentre en manos del poseedor  Que exista motivo para creer que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor. 2. Cuando se establecen otras acciones con relación a una cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder. Procedimiento  De acuerdo al artículo 292, se aplican las reglas de designación, derechos y obligaciones del depositario en juicio ejecutivo por obligaciones de dar. Además, los artículos 290 Nº 1, 291 y 292 del CPC de manera preferente. Luego, las normas civiles del secuestro convencional y judicial (artículo 2251 a 2257) y finalmente los artículo 2215 a 2235, relativas al depósito. Efectos del secuestro  Proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su conservación por parte del secuestre.

B) Nombramiento de uno o más interventores Concepto  Se encuentra contemplada en el Nº 2 del artículo 290. Si bien no se define legalmente, el interventor para la doctrina es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración. Es decir, el interventor no priva a demandado de ninguna de las facultades de dominio respecto del o los bienes afectos a intervención. Número y designación de interventores  El número dependerá de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el Jorge Astorga Tobar 2007

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interventor. En cuanto a la forma de designarse, es una función que se encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes efectuar solo meras proposiciones al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de éste. Procedencia  De acuerdo al artículo 293, hay lugar al nombramiento de interventor: 1. En el caso del inciso segundo del artículo 902  Si demandado el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, hubiere temor fundado de deterioro sobre la cosa y los muebles y semovientes anexos a él y comprendidos en la reivindicación, y las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía. De acuerdo a esta norma, los requisitos para que proceda son:  Que se haya ejercido acción reivindicatoria de dominio u otro derecho real.  Que la acción se refiera a un inmueble  Que exista justo temor de deterioro de la cosa, de los muebles y semovientes anexos a ella, y comprendidos en la reivindicación, o las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía. 2. En el caso del que reclama una herencia que ocupa otro, si hay justo motivo de temor que el citado inciso segundo del artículo 902 expresa  Los requisitos en este caso son:  Que se ejerza la acción de petición de herencia de acuerdo a lo previsto al artículo 891 inciso 2º CC  Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía. 3. En el caso del comunero o socio que demanda la cosa en común, o que pide cuentas al comunero o socio que administra  En este caso, se regulan dos hipótesis:

 La del comunero o socio que demanda la cosa común  Regulan esta situación, el artículo 2081 Nº 2 respecto de la sociedad, señalando que “no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes, y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2º) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según el destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y de justo uso de los otros”; el artículo 2305, respecto a la sociedad señala que “el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social”.

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 La del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio que administra  El artículo 2080 señala que el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que la ha conferido la administración, y a falta de esta designación, anualmente. 4. En los casos en que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados  Esta es la causal genérica, y se tratará de una cuestión de hecho que deberá apreciar el tribunal para los efectos de decretar la precautoria. 5. En los demás casos expresamente señalados por las leyes  En ellos nos encontramos con: a) El artículo 444 CPC referente al embargo de empresas y establecimientos de comercio b) El artículo 199 de la Ley 18.175 en materia de quiebras, una vez aprobado el convenio, el deudor debe quedar sujeto a intervención hasta que éste se haya cumplido, salvo que en él se estipule lo contrario. c) En materia de minería, el artículo 141 del CM establece de manera genérica que en las internaciones el minero que las sufre podrá solicitar del juez como medidas prejudiciales o precautorias, que ordene fijar sellos, suspender provisionalmente las labores a que se refiere el denuncio o tomar las demás disposiciones urgentes de seguridad a que haya lugar. Facultades del interventor  Se contemplan en el artículo 294 CPC, y son:  

Llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención pudiendo, para el desempeño de este cargo, imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Debe dar noticia al interesado o al tribunal de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes del demandado que son objeto de intervención.

Efectos de la intervención  No priva al demandado de la tenencia de los bienes, ni de la administración, ni impide la enajenación de ellos. Sólo es que en la administración queda sometido a la vigilancia e inspección por parte del interventor.

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C) La retención de bienes determinados Concepto  Tiene más eficacia que el secuestro judicial, puesto que asegura de una manera mucho más eficaz los eventuales derechos del demandante al configurar el objeto ilícito del artículo 1464 CC. Es la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su enajenación. La incautación es un apoderamiento eminentemente jurídico, pero puede ser también material en caso que los muebles pasen a poder del demandante o un tercero. El detentador de los bienes, quien quiera que sea (demandante, demandado o un tercero) tiene la obligación de guardar o conservar en su poder el bien sobre el que ha recaído la retención, asumiendo la responsabilidad de depositario. Cabe tener presente, que esta precautoria siempre recae sobre muebles, y nunca sobre inmuebles, y los bienes deben determinarse con precisión. Sin embargo, cuando recae sobre valores existe una excepción, puesto que el tribunal puede ordenar que la retención de los valores se materialice en un establecimiento de crédito o en otra persona que el tribunal designe (artículo 295 inciso segundo). Procedencia  De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 295, es necesario distinguir entre bienes que son objeto o no del litigio. De esta manera:  Si los bienes son objeto del juicio  los requisitos que deben concurrir para que se decrete la retención son: i) que la retención se refiera a bienes determinados del demandado ii) que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas iii) que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la retención sobre los bienes que son materia de juicio. En este caso, el tribunal sin calificación previa de las facultades del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada el objeto de retención se ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador. Es decir, la causa habilitante para pedir esta precautoria es el hecho que el mueble determinado de propiedad del demandado es el objeto o materia del juicio. 

Si los bienes no son objeto del juicio  Los requisitos son: i) que la retención se refiere a bienes determinados del demandado ii) que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas iii) que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.

Procedimiento  Una vez proveída favorablemente la solicitud por el tribunal, debe hacerse efectivo el procedimiento para darle a ella efectivo cumplimiento. Jorge Astorga Tobar 2007

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En primer lugar hay que tener en cuenta que el inciso 1º del artículo 295 hace que el concepto de incautación, substracción o extracción de bienes sea relativo y más que un concepto material sea uno jurídico, porque la retención puede hacerse en poder del demandante, del demandado o de un tercero. Si es dejada en poder del demandado, no existe privación material, sino que sólo jurídica, toda vez que podrá disponer de las cosas, sin perjuicio de asumir las responsabilidades de depositario, respondiendo de culpa grave en la mantención y cuidado de la cosa retenida, y si dispone de la cosa incurre en el delito de depositario alzado. En caso que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en una institución bancaria, el receptor debe concurrir a dicha entidad y procede a efectuar la retención notificando del decreto judicial al agente respectivo. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal designe (artículo 295 inciso 2º), e incluso puede depositarse en la cuenta corriente del tribunal. Con todo, la notificación de esta medida al demandado se hará personalmente o por cédula. Efectos  Genera una situación de indisponibilidad del bien, de manera que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado. Para efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación de indisponibilidad, debemos distinguir:  

Si la especie retenida es el objeto del juicio  Adolece de objeto ilícito por infracción del Nº 4 del artículo 1464. Si la especie retenida no es el objeto del juicio  Surge el problema de determinar si se configura causal de objeto ilícito, y en caso afirmativo, de cuál numeral del artículo 1464. Se señala doctrinariamente que sería causal de objeto ilícito de acuerdo a lo dispuesto en el Nº 3 del artículo 1464, especialmente relacionado por los artículos 1578 Nº 2 (pago nulo si el juez ha embargado la deuda o mandado a retener el pago) y artículo 681 (se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que intervenga decreto judicial en contrario).

Paralelo entre la medida precautoria de retención y el derecho legal de retención  Son las siguientes: DERECHO LEGAL PRECAUTORIA De acuerdo al artículo 547 Es substituible por caución CPC, de la misma suficiente preferencia establecida en la AMBAS SON prenda o hipoteca, gozarán SUBSTITUIBLES las cauciones legales que se presten en substitución de la retención. Artículo 298 AMBAS SE LIMITAN A Artículo 548 Jorge Astorga Tobar 2007

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BIENES NECESARIOS PUEDEN SER DECLARADOS MEDIANTE UN MISMO PROCEDIMIENTO

QUIEN LO OTORGA

FORMA DE PROCEDIMIENTO

EFECTOS

BIENES SOBRE LOS QUE RECAE

DETERMINACION DE LOS BIENES

TITULAR DE LA RETENCIÓN Jorge Astorga Tobar 2007

Artículos 299, 300 y 302

Artículos 299, 300 y 302

Lo otorga la ley sólo casos determinados y taxativos, debiendo el juez sólo emitir resolución que declare su existencia para que sea eficaz Está estructurado en el CPC como procedimiento autónomo en los artículos 545 y siguientes, sin perjuicio de solicitarse como precautoria

La determina el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales y específicos que la hace procedente Es sólo una precautoria, y como tal no tiene vida propia y autónoma que pueda hacerle valer por vía principal, debiendo ser decretada siempre dentro de un procedimiento y para efectos de caucionar una pretensión que ha hecho valer en él No confiere respecto a los bienes muebles preferencia o modifica su forma de realización por no existir disposición legal que permita entenderlos constituidos en prenda. Además no cabe considerarlos hipotecados, toda vez que jamás recae sobre inmuebles. Solo muebles

El reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes retenidos sean considerados hipotecados o prendados para efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan.

Sobre inmuebles o muebles (artículo 546) Sólo recae sobre los inmuebles y muebles determinados por el legislador que se encuentran en poder del acreedor.

Sobre cualquiera de los muebles del deudor, sin que se encuentren previamente establecidos por el legislador, sino que son determinados por la resolución que la concede. Siempre faculta al acreedor Puede recaer en manos del para retener él mismo en su demandante, demandado o poder los bienes que van a un tercero Página 283

QUIEN PUEDE SOLICITARLO

FACULTADES DEL DEMANDADO

SUBSTITUCIÓN

NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN

garantizar su crédito Las personas que taxativamente señala el legislador y en los casos en que sea procedente No requieren ser analizadas

Cualquier demandante, siempre que cumpla con los requisitos generales y especiales Si recae sobre bienes que no son objeto del juicio, debe ponderarse si las facultades del demandado ofrecen suficiente garantía El que recae sobre Pueden ser substituidos por determinados bienes puede otras cauciones, pero non se ser substituido por otras genera preferencia alguna. cauciones, que gozarán de las mismas preferencias que gozaba el bien sustituido (artículo 547) La que lo reconoce es una Sólo produce efectos desde sentencia meramente que es declarada, ya que se declarativa (artículo 545 trata de una resolución inciso primero), y esta constitutiva. declaración produce efectos tanto hacia atrás como hacia el futuro

E) Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. Concepto e importancia  Es la que mayor amplitud presenta, ya que se refiere tanto a actos como a contratos, pero no lo es tanto respecto al objeto sobre el que recae, por cuanto siempre recaerá sobre bienes determinados, muebles o inmuebles. Jamás abarcará el derecho de garantía general ni hacerse efectiva sobre la universalidad jurídica Es aquella medida cautelar decretada por el Tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relación con uno o más bienes muebles o inmuebles determinados de su propiedad. Procedencia  Debe distinguirse, de acuerdo a lo establecido en el artículo 296, si se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio.  Si los bienes son objeto del juicio  Los requisitos son: i) que la prohibición se refiera a bienes determinados del deudor ii) que tales bienes consistan en muebles o inmuebles determinados Jorge Astorga Tobar 2007

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iii) que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando esta medida precautoria sobre los bienes que son materia del juicio. En este caso, el tribunal sin necesidad de calificar las facultades del demandado, debe conceder la medida, ya que por ser la cosa disputada en el juicio objeto de la precautoria se ha constituido causa suficiente por mandato del legislador (primera parte del inciso primero del artículo 296)  Si los bienes no son objeto del juicio  Los requisitos son: i) Que la precautoria se refiera a bienes determinados del demandado ii) que tales bienes sean muebles o inmuebles determinados iii) que se acredite por el actor que las facultades del demandado son suficientes Procedimiento  Proveída la solicitud favorablemente por el tribunal, debe hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia. Éste es señalado en el artículo 297 el cual señala “cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”. Efectos  Genera una situación de indisponibilidad del bien, de modo que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado. Para efectos de determinar la norma hay que distinguir: 

Si la prohibición recae sobre bienes que son objeto del juicio  Adolece de objeto ilícito de conformidad al Nº 4 del artículo 1464. Al respecto, el artículo 296 señala que “para los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.



Si la prohibición recae sobre bienes que no son objeto del juicio  Adolece de objeto ilícito por el numeral 3 del artículo 1464.

Tramitación de las precautorias Requisitos del escrito  Los requisitos que debe cumplir el escrito, son los siguientes: 1) Los comunes a todo escrito 2) La individualización precisa del demandado y demandante 3) La individualización de la precautoria que se solicita 4) La individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer, para que no exista duda acerca de ellos. Jorge Astorga Tobar 2007

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5) Los requisitos específicos que la ley exige para cada una de las precautorias 6) Dependiendo de si la precautoria está expresamente contemplada en la ley, los requisitos variarán: a) El requisito común a todas ellas  acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. En caso de no contar por el momento con dichos comprobantes, el solicitante puede ofrecer garantía a fin de resguardar los perjuicios que pueda ocasionar al demandado. Sin embargo, en este caso tiene un plazo fatal para acompañarlos, cual es de diez días. Pero como se trata de un plazo judicial, se podría solicitar antes del término de estos diez días su ampliación o prórroga y por motivos fundados (artículo 67 CPC) b) Si las medidas no están expresamente contempladas en la ley  Se pueden presentar dos situaciones:  Se acompañan comprobantes de acuerdo al artículo 298  El tribunal puede otorgarlas siempre y cuando se constituya previamente caución de resultas que facultativamente el tribunal puede solicitar.  No se acompañan comprobantes  Surge el problema de determinar si debe otorgarse doble caución. De acuerdo al artículo 299, no, porque se exigirá una caución que será calificada con mayor intensidad por el juez. Tribunal competente  Es el que conoce del juicio en primera o única instancia, aun cuando la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de alzada, en virtud de recurso de apelación o por la Corte Suprema en virtud de recurso de casación. ¿Por qué sólo el de primera o única instancia puede concederla? Porque la resolución que concede una precautoria es apelable de acuerdo al artículo 194 Nº 2 y 4 del CPC. Tramitación  Presentada la solicitud, el tribunal puede acogerla o rechazarla. El artículo 302 señala “el incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados. La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena”. La doctrina y jurisprudencia, han formulado diversas teorías acerca de la forma en que deben ser interpretados los dos primeros incisos de este artículo, para efectos de determinar la forma en que se debe tramitar la solicitud: Primera teoría  De acuerdo al inciso primero, el tribunal no puede pronunciarse de inmediato, sino que es preciso que previamente les de tramitación de un incidente, en cuerda separada. Así, deberá ordenar la formación de cuaderno separado y dar traslado al demandado. Jorge Astorga Tobar 2007

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El inciso segundo, por su parte, tendría el alcance de constituir excepción a la regla general de que las resoluciones sólo producen efecto desde que se notifican, por cuanto estaría facultando al tribunal para disponer, en casos especiales, que la resolución que falla el incidente que origina la precautoria y la concede, se puede cumplir antes de que ella se notifique al demandado. Segunda Teoría  Concuerdan con la anterior respecto al alcance del inciso primero, pero discrepan respecto del segundo, por cuanto señalan que el tribunal a petición expresa del actor y existiendo razones graves, puede conceder de inmediato en forma provisional la precautoria solicitada, mientras se tramita el incidente respectivo. Es decir, sustentan la idea de que la medida puede concederse provisionalmente y se deja promovido el incidente. Así la resolución sería “Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide bajo la responsabilidad del solicitante”. Tercera Teoría  Sustentada por la mayoría de la doctrina. El alcance del inciso primero es que el juez frente a la solicitud debe ordenar la formación de cuaderno separado y pronunciarse de plano, otorgando o rechazando la solicitud del actor. Así, a la solicitud no se le da tramitación sino que el Tribunal se pronuncia de plano. Una vez concedida, y para el evento que el demandado tenga interés de oponerse a ella, puede formular su oposición, y en tal caso se generaría el incidente, el que se tramita conforme a las reglas generales en cuaderno separado. Ahora, el inciso segundo, constituiría una verdadera excepciones al principio de bilateralidad de la audiencia, por cuanto una de las partes no va a conocer de la resolución sino hasta después de que la precautoria esté ejecutada. Sin embargo, esta excepción es transitoria, por cuanto la resolución que concede la precautoria deberá notificarse siempre al afectado, dentro del plazo de cinco días, o aquel mayor que determine el tribunal, bajo la sanción de quedar sin efecto las precautorias decretadas. ¿Cómo se notifica al demandado la resolución que concede la precautoria? Ello debido a que el inciso final habla de que el tribunal podrá ordenar la notificación por cédula. Al respecto se han esgrimido dos teorías: 

Por estado diario  Esto debido a que es la regla general en materia de notificaciones procesales, y puesto que no existe norma expresa que se pronuncie acerca de la forma en que se debe proceder a notificar al demandado.



Personalmente  Se indica que el inciso segundo señala que “podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan…”, entonces, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47 inciso primero, para la validez del acto se exigiría que se notificara personalmente.

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Naturaleza jurídica de la resolución que concede una precautoria y recursos en su contra  La mayoría de la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica de la resolución es la de un auto, puesto que recaería sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes. Está claro que recae sobre una cuestión accesoria, y el carácter transitorio de la precautoria, conforme a lo previsto al artículo 301. De este modo, como se trata de un auto, procedería el recurso de reposición, de acuerdo a la regla del artículo 181. Además, recurso de apelación, pero en forma subsidiaria a la reposición, porque estaría ordenando un trámite que no está expresamente establecido en la ley de conformidad a lo establecido en el artículo 188. El recurso de queja y casación (sea en la forma o en el fondo), no serían procedentes si se trata de un auto, por cuanto la queja sólo cabe respecto de faltas y abusos cometidos en la dictación de sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (artículo 545 COT) y el recurso de casación en contra de sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (artículos 766 y 767 CPC). Un sector minoritario de la doctrina, pero que ha ido ganando terreno, se inclina en sostener que la resolución es una interlocutoria de primera clase, puesto que recaería sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, por cuanto en su sentido natural y obvio “permanente” se refiere a algo que se mantiene sin inmutación en el mismo lugar, estado o calidad, y en el caso de las precautorias, mientras no desaparezcan los motivos que llevaron a ser decretadas, tienen carácter permanente y no transitorio. Además le resolución produciría cosa juzgada formal, por cuanto opera dentro del proceso en que se dictó la resolución precluídos que sean los medios de impugnación en su contra, y es de carácter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo proceso si con posterioridad a su dictación desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho que justificaron su anterior dictación. De acuerdo a esta doctrina, y como lógica consecuencia de su postulado, no procedería recurso de reposición contra la resolución que decreta la precautoria, sino que cabe apelación conforme a las reglas generales del artículo 187. Y tampoco tendría cabida el recurso de queja y casación, por las mismas razones dadas respecto a la primera postura. Alzamiento de las precautorias  El demandado puede a lo largo del proceso solicitar el alzamiento, una vez “cuestionada” o destruida la posibilidad de acogimiento de la pretensión del demandante que justificó el otorgamiento de la precautoria y de la presunción grave emanada de los comprobantes acompañados por el actor, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 301. Esta solicitud debe tramitarse en el cuaderno separado de medidas precautorias y dará lugar a un incidente que no reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, y ser tramitado de acuerdo con las reglas generales de los incidentes.

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Esta resolución que se pronuncie respecto al alzamiento, tendrá el mismo carácter que se estime procedente para la resolución que concede la precautoria, y en su contra caben los mismos recursos.

C) MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS Se encuentran tratadas en el Título IV del Libro II, en los artículos 279 y 280, sin embargo se debe dar aplicación en ellas a las reglas generales de toda prejudicial, y los requisitos generales y específicos de las precautorias. La diferencia fundamental con las precautorias, reside en la oportunidad para pedirlas, puesto que de acuerdo al artículo 279 primera parte “podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Libro V de este Libro…”, es decir, antes del juicio. En cambio, las medidas precautorias, de acuerdo al artículo 290 pueden pedirse en cualquier estado del juicio. Concepto  Son las providencias pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a petición de quien será el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en le proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que éste pueda ser burlado, rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los perjuicio que pudieren causarse con su infundado otorgamiento. Requisitos  Resultan ser precisos, por lo que los jueces deben ser muy cuidados en exigir su estricto cumplimiento para su otorgamiento. Por ello es necesario tener presente: a) Que la aplicabilidad de las prejudiciales precautorias es bastante amplia, porque se aplican a todo procedimiento establecido en el CPC y a cualquiera otro establecido en leyes especiales que se remitan al referido CPC. b) Que todas las precautorias pueden ser solicitadas como prejudiciales. Dentro de las precautorias, entendemos comprendidas: a) Todas las del artículo 290 CPC. b) Todas las contempladas en la legislación nacional, general o especial. c) Todas las no contempladas expresamente en la ley y a las que se refiere el artículo 298. Ahora, todo otorgamiento de precautoria prejudicial requiere: a) Debe existir solicitud del futuro demandante, que cumpla con los requisitos de todo escrito. Jorge Astorga Tobar 2007

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b) c) d) e) f)

Debe cumplir con los requisitos de la ley de Comparecencia en juicio. Debe cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial Debe cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria. Debe cumplirse con los requisitos específicos que establece el legislador. Debe cumplirse con los requisitos específicos que la ley exige para las prejudiciales precautorias en el artículo 279, a saber “podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Libro V de este Libro… existiendo motivos graves y calificados, y concurriendo las siguientes circunstancias:  Que se determine el monto de los bienes sobre los que deben recaer las medidas precautorias, y  Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

Tramitación  Hay que tener presente, que las precautorias prejudiciales son siempre de competencia de los Tribunales, y no de los árbitros. Atendido lo dispuesto en el artículo 298 del CPC, de acuerdo a Mosquera, le prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razón de las siguientes fundamentos. 1.- La expresión “audiencia” es sinónima de tramitación incidental, pese a que existe una unidad semántica más no conceptual entre tal expresión y la contenida en el artículo 82, puesto a que como aún no existe un proceso al cual acceda este incidente, debemos entender “audiencia” como significado de “notificación o conocimiento de la actuación a la otra parte” 2.- La lectura aislada del artículo, nos permitiría afirmar que la persona contra la que se pide una prejudicial, cualquiera sea el tipo de que se trate, quedaría desprovista de la posibilidad de oponerse a su realización, o siquiera de tomar conocimiento de su existencia. Sin embargo, analizando el Título IV del Libro II, llegamos a la conclusión inversa. Entonces, las explicaciones al artículo 289 serían dos posibles: a) Estaría estableciendo una regla general, con bastantes excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que los artículos 280 y 279 no se refieren a la “audiencia” del afectado. b) La regla general sería la intervención de la persona contra la que se pide la medida, y la excepción la realización de la diligencia sin su notificación o “audiencia”. En estos casos, es la propia ley la que otorga efectos a la resolución que se pronuncia sobre una prejudicial precautoria, sin que sea menester notificarla. 3.- Finalmente, debemos considerar que las prejudiciales precautorias no significan necesariamente que vaya a existir juicio o contraparte, más bien son un procedimiento de Jorge Astorga Tobar 2007

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emergencia, y el éxito que ellas puedan tener, queda supeditado precisamente al conocimiento que de ellas pueda tener el futuro demandado (si sabe, puede hacer algo para entorpecerlas). De este modo, sólo podría oponerse a la precautoria prejudicial sólo una vez que se le notifique de la demanda, momento en el cual se deberá solicitar por parte del actor la mantención de las precautorias prejudiciales. Y es en el momento en que conozca la existencia de la precautoria que podrá oponerse, dando origen al correspondiente incidente. Cargas del demandante. Sanción  La provisionalidad que caracteriza a las precautorias, no está impresa en las prejudiciales precautorias, ya que siempre tendrán el carácter de temporales y no provisionales (temporal es aquello que no dura para siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada. En cambio provisorio es lo que está destinado a durar hasta tanto sobrevenga otro evento). Esto es debido a que las prejudiciales precautorias duran poco tiempo, según lo establece el artículo 280 inciso primero, pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias a secas, tomando sólo entonces el carácter de provisionales, o para desaparecer de la vida del procedimiento. Señala el inciso primero del artículo 280 que “aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados”. Al respecto es necesario comentar lo siguiente: a) Establece un plazo de diez días para presentar la demanda, el que se cuenta desde la resolución que otorgó la prejudicial precautoria. Este término puede ampliarse por motivo fundado hasta completar treinta días, por tanto es un plazo fatal que la ley autoriza a ampliar, y que se suspende en feriados (porque es un plazo contenido en el CPC). b) La demanda que se presente, no debe seguir las reglas de distribución de causas, ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que se pronunció sobre la prejudicial (artículo 178 COT). c) Para dar cumplimiento al inciso 1º del artículo 280, basta con presentar la demanda, sin necesidad de notificar. d) En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y en el mismo escrito, debe pedirse expresamente que se mantenga la prejudicial precautoria en el carácter de simple precautoria. Esta petición se tramita en cuaderno separado. Ahora, la sanción está establecida en el inciso 2º del mismo artículo 280, que señala “si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene Jorge Astorga Tobar 2007

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dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento”. Observaciones a esta norma: a) establece una presunción de derecho: considera doloso el procedimiento de la prejudicial precautoria por el simple hecho de no demandar en el plazo o no solicitar se mantengas las medidas decretadas, o si bien el tribunal resuelve no mantenerlas. b) La Jurisprudencia ha señalado que no es preciso pedir la mantención de una medida prejudicial precautoria si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya que puede ser substituida por el embargo. c) Para que no sea rechazada la solicitud de mantención de la precautoria, deberá fundamentarse más extensa y estrictamente en que se pide su conservación.

EL JUICIO ORDINARIO PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA El procedimiento en Chile se caracteriza por ser, por regla general, escrito, ya que todas las actuaciones del proceso deben constar por escrito, y está sujeto a una doble revisión, puesto que lo resuelto por el tribunal inferior puede por regla general, ser revisado, modificado o enmendado de acuerdo a derecho por el superior jerárquico. Los procedimientos, admiten diversas clasificaciones. Según su tramitación, los podemos dividir en comunes, generales u ordinarios (que son aquellos que se someten a la tramitación común ordenada por la ley) y especiales o extraordinarios (que son aquellos que tienen una tramitación determinada de acuerdo a la naturaleza del asunto). Características del Juicio Ordinario: -

El juicio ordinario de mayor cuantía, se reglamenta en el Libro II del CPC. Por esencia, es escrito, cumpliéndose con las formalidades del caso, de acuerdo a la naturaleza del trámite, actuación o diligencias de que se trate. Se aplica a litigios de cuantía superior a 500 UTM. y siempre que la ley no establezca un procedimiento especial, es decir, es común y general. Por regla general también es un procedimiento declarativo, aunque también puede ser constitutivo y de condena. Normalmente en segunda instancia admite recurso de apelación. Es de aplicación general y carácter supletorio.

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Las reglas del Juicio Ordinario son importantes, porque: 1.Es la forma común de tramitación, en cambio los juicios especiales tienen una tramitación distinta contemplada por ley; pero de acuerdo al artículo 3º en el caso de silencio de ley respecto a los juicios especiales, se aplican las reglas del juicio ordinario. 2.Se aplica a todos los asuntos o cuestiones que no tengan una tramitación especial en el CPC. 3.La regla del artículo 3º debe aplicarse también en los casos en que por cualquier razón el juicio especial pierda alguno de sus elementos que lo caracterizan.

1ª ETAPA: MANERA DE INICIAR EL JUICIO: LA DEMANDA. El juicio ordinario de mayor cuantía puede iniciarse o prepararse por una medida prejudicial o iniciarse por una demanda. La Demanda, es el acto inicial de la relación procesal, es la primera petición que resume las pretensiones del actor. Es la presentación formal que el actor hace al tribunal para que éste se pronuncie sobre las acciones sometidas a su conocimiento. La demanda es sólo el acto material que da nacimiento a un proceso, no sólo marca el comienzo cronológico del proceso sino que también encierra la pretensión procesal. Al respecto hay que distinguir:  Acción: Es la facultad de recurrir a la jurisdicción, es el poder de provocar la actitud de los órganos jurisdiccionales del Estado, es decir es un concepto previo al proceso cuya materialización práctica se verifica con la presentación de la demanda.  Pretensión procesal: Es la petición fundada que formula el actor solicitando del órgano jurisdiccional una actuación frente a una determinada persona y constituye el fundamento objetivo del proceso, la materia sobre la que recae y en torno a la cual gira el complejo de elementos que lo integran. Ella se plantea dentro de la demanda, la cual permite que se introduzca en el proceso y en definitiva es un acto y no un derecho. Con todo, la demanda es la base del juicio y de ella depende el éxito de la acción deducida, teniendo enorme importancia su preparación para el buen éxito del juicio. Casos de la demanda obligatoria: El principio general, es que nadie está obligado a demandar, sin embargo, existen casos en que sí, y en el evento de no demandarse hay sanciones. Estos casos son: 1º Caso del artículo 21 del CPC  El demandado solicita que la demanda se ponga en conocimiento de determinadas personas a las que también le corresponde el ejercicio de la acción deducida, con el objeto de que señalen si adhieren o no. Si no adhieren, caduca su Jorge Astorga Tobar 2007

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derecho; Si nada dicen, les afectará el resultado del proceso sin necesidad de nueva citación, pudiendo comparecer después respetando lo obrado; si adhieren, se forma una litis consorcio. 2º El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria  Está obligado a deducir demanda dentro de décimo día. La Sanción es el alzamiento de la medida y responsabilidad por los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento (artículo 280 CPC). 3º Jactancia  Cuando una persona dice corresponderle un derecho del que no está gozando, aquel a quien su jactancia puede afectar, podrá pedir que se le obligue a deducir demanda dentro de décimo día bajo apercibimiento que si no lo hace, no será oída posteriormente sobre aquel derecho (artículo 269 CPC) 4º Reserva de derechos en el juicio ejecutivo  El deudor está obligado a deducir demanda ordinaria dentro de 15 días contados desde que se le notifique la sentencia definitiva, bajo sanción de ejecutarse la sentencia sin previa caución o quedará ipso facto cancelada si se ha otorgado (artículo 474 CPC) Efectos de la demanda: Se producen por el sólo hecho de interponerse, y son: 1º Se abre la instancia  El juez está obligado a conocer las peticiones del actor e instruir proceso, de lo contrario, se responsabiliza civil, criminal y disciplinariamente, incurriendo específicamente en el delito de denegación de justicia. 2º Coloca al juez en la necesidad de conocer de la demanda  Puede de oficio no darle curso si no contiene las indicaciones ordenadas por el artículo 256 del CPC, puede pronunciarse sobre su competencia (artículo 10 inciso 2º del COT) y a juzgar oportunamente de la acción deducida en la sentencia (artículo 170 Nº 6 del CPC) 3º Si procede, el actor prorroga tácitamente la competencia, quedando fijada la competencia del juez respecto del actor. 4º Fija la extensión del juicio  limita los poderes del juez, quien en la sentencia, sólo puede referirse a lo expuesto en la demanda. 5º El actor no puede interponer nueva demanda contra el demandado por la que persiga el mismo objeto, pues con la presentación y notificación de la primera demanda nace el estado de litispendencia. 6º Produce efectos respecto al derecho demandado, como por ejemplo, en los juicios de alimentos, éstos se deben desde la presentación de la demanda (artículo 331 Código Civil). Modificación de la demanda: Hay que distinguir tres situaciones:

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1º Antes de notificada al demandado  El actor puede retirar sin más trámite la demanda, y ésta se mirará como no presentada (artículo 148 CPC). Puede, por lo tanto, ser modificada, ampliada o restringida mediante un nuevo escrito. 2º Una vez notificada y antes de la contestación  De acuerdo al artículo 261 del CPC, el demandante puede ampliarla o rectificarla como estime conveniente. Estas modificaciones se considerarán como una nueva demanda para los efectos de la notificación y sólo desde que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda. 3º Una vez contestada la demanda  El actor puede modificar la demanda, pudiendo sólo desistirse de ella en las condiciones y forma que establece el título XV del Libro I. Esto se entiende, sin perjuicio de las facultades que se le confieran al actor para modificar la demanda en el escrito de réplica, con la limitación del artículo 312 del CPC, esto es, sin alterar las acciones o excepciones que sean objeto principal del pleito. Requisitos de toda demanda  Como escrito que es, debe cumplir con los propios o comunes a todo escrito, y también con los requisitos propios y especiales de toda demanda, que se señalan en el artículo 254. -

Requisitos de todo escrito  Están señalados en los artículos 30, 31 y 32 del CPC.  Debe presentarse en cualquier tipo de papel  Se encabeza con una “suma” que indique su contenido o el trámite de que se trata (en este caso “demanda”)  Junto con el escrito de demanda, deben adjuntarse, tantas copias como partes a quienes deba notificarse de ella.  Debe ir patrocinada por un abogado habilitado, y en los casos que proceda, debe designarse apoderado habilitado para que represente al actor en el juicio.

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Requisitos especiales  Están tratados en los autos acordados del 19 de diciembre de 1988 y su modificación del 29 de octubre de 1993. El primero de ellos señala que a partir del 1º de enero de 1989, todas las demandas y gestiones que se presenten los abogados a la Corte de Apelaciones de Santiago para su distribución en los juzgados civiles y del trabajo de la jurisdicción, deberán tener antepuesta a la suma, una “presuma” que señale:     

Tipo de procedimiento que corresponda. Si se trata del de mínima cuantía del artículo 432 bis del Código del Trabajo, debe indicarse la cuantía de lo disputado, y no rigen los Nº 4 y 5 siguientes. Materia del pleito Nombre completo de los demandantes con indicación de su RUT o CI de cada uno. Nombre completo del abogado patrocinante con indicación de su RUT. Nombre completo del o los apoderados, con indicación de sus RUT o CI

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Nombre completo del demandado, con indicación de su RUT o CI si fuere conocido.

Requisitos del Artículo 254 del CPC  Éste señala que toda demanda deberá contener:  

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 

La designación del Tribunal ante quien se entabla Nombre, domicilio, profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representan y la naturaleza de dicha representación. Este requisito es sumamente importante, ya que permite al demandado conocer quien lo demanda y así le permitirá oponer las excepciones que correspondan, y también para efectos de la cosa juzgada. En cuanto al domicilio, es importante para la notificación. Nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. Cuando el juicio se ha iniciado por una medida prejudicial, no es requisito que se señale nuevamente en la demanda el domicilio del demandado, pero para evitar dificultades, es preferible hacerlo nuevamente. Exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Ello importa para efectos de determinar la acción y facilitar al juez la calificación jurídica de la acción. En la conclusión, deben enunciarse precisa y claramente las peticiones concretas que se someten al fallo del tribunal.

En cuanto a los documentos que se acompañan a la demanda, la ley 18.705 modificó el artículo 255 del CPC que exigía que se presentaran los documentos en que se fundaba la demanda. A contar de esta ley, y de la modificación que introdujo, no es obligatoria la presentación junto a la demanda, pero si se presentan, el plazo para impugnar estos documentos será el término de emplazamiento. ¿Cómo se provee a la demanda? Con una resolución de mero trámite, que tiene por objeto dar curso progresivo a los autos. Esta providencia debe contener: 1º Lugar y fecha exacta 2º A lo principal: por interpuesta la demanda, traslado o simple traslado. De acuerdo al artículo 257 del CPC, admitida la demanda, se conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste. Así el traslado es la comunicación a una de las partes litigantes, de las pretensiones o escritos de la otra para que sea oída y exponga lo conveniente a sus intereses. 3º Se proveerán como correspondan los demás otrosíes, por ejemplo, los que se refieran a la designación de abogado o apoderado se proveerán mediante un “téngase presente” Jorge Astorga Tobar 2007

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4º Debe señalarse el número de ingreso que se le asigna a la causa y la cuantía del juicio. 5º Debe llevar la firma del juez y del secretario. De acuerdo al artículo 256 del CPC, el juez puede de oficio no dar curso a la demanda que no contenga los requisitos de los números 1, 2 y 3 del artículo 254 del CPC, expresando el vicio de que adolece. En cambio, los defectos de la demanda que se refieran a los números 4 y 5 del artículo 254, no puede el tribunal de oficio, no dar curso a la demanda, ya que estos casos sólo puede hacerla el demandado oponiendo la excepción dilatoria de ineptitud de libelo. Emplazamiento  Notificación a la cual se le agrega la orden de que el demandado comparezca al tribunal a causa de que hay una demanda interpuesta en su contra o de que se ha deducido un recurso legal. Ahora, no es lo mismo citación y emplazamiento, ni en la doctrina ni en la legislación. En el antiguo derecho romano, el emplazamiento era la In Ius Vocatio, la citación en cambio era el llamado que hacía el juez a las partes o testigos durante el término de prueba. El emplazamiento consta de:  

La notificación hecha en la forma legal El transcurso del término que la ley señala al demandado para que comparezca al tribunal.

A) Notificación de la demanda  Presentada y proveída la demanda debe notificarse, y si es la primera gestión, debe notificarse personalmente al demandado, en tanto el demandante se notificará por el estado diario (artículo 40 del CPC). Esta notificación debe hacerse legalmente, ello para que se produzca la relación procesal entre las partes y el tribunal, si ello no se cumple y el juicio sigue tramitándose, todo lo actuado será nulo por falta de emplazamiento. B) Término de emplazamiento  A él se refieren los artículos 258, 259 y 260 del CPC. 

Demandado notificado dentro de la comuna en que funciona el tribunal  De acuerdo al artículo 258, es de quince días.

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Demandado notificado fuera de la comuna en que funciona el tribunal  Se aumentará en tres días, es decir, son dieciocho días.

Estos plazos son legales, fatales, comunes y discontinuos. Este artículo, atiende al lugar donde se ha notificado al demandado y no donde tenga su domicilio o residencia. Jorge Astorga Tobar 2007

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

Demandado notificado fuera del territorio jurisdiccional que sirve de asiento al tribunal  De acuerdo al artículo 259 del CPC, incluso si se encuentra fuera del territorio de la República, el término de emplazamiento es de dieciocho días más el aumento que corresponda de acuerdo a la tabla según el lugar en que se encuentre el demandado. Esta tabla, se confecciona cada cinco años por la Corte Suprema, tomando en consideración las distancias y facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones.



Emplazamiento cuando hay varios demandados  De acuerdo al artículo 260 del CPC, si son varios los demandados, sea que obren conjunta o separadamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados.

Efectos del emplazamiento  Ellos son: 

Transcurrido el término de emplazamiento, queda formada válidamente la relación procesal, es decir, el vínculo jurídico que une a las partes entre sí y a ellas con el tribunal, y cuyos efectos principales son el de obligar al tribunal a dictar su pronunciamiento y a las partes a pasar por lo que él resuelva en definitiva.



Una vez formada la relación jurídico procesal, determina el tribunal que tendrá derecho y deber exclusivo de pronunciarse sobre la controversia, también las personas para quienes será obligatorio ese pronunciamiento.



Notificada la demanda, el demandado tiene el deber de comparecer ante el juez, pudiendo defenderse, no defenderse, allanarse a la demanda o bien reconvenir.

Posturas del demandado. - Demandado no se defiende  Expirado el término de emplazamiento, se extingue o precluye por ese solo hecho, la facultad de contestar la demanda, y el tribunal de oficio o a petición de parte, deberá proveer lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo (artículo 64 CPC). La inactividad del demandado en primera instancia, provoca de pleno derecho, y por el solo ministerio de la ley, que precluyan todas las facultades que no se ejerciten dentro de los plazos fatales. En cambio en segunda instancia, no se toma en cuenta al apelado. En primera instancia, el demandado rebelde conserva el derecho de comparecer en cualquier momento a la instancia, pero aceptando todo lo obrado con anterioridad a su comparecencia, salvo que formule el incidente de nulidad de todo lo obrado por vicio de falta de emplazamiento y éste lo acoja, en cuyo caso el proceso comenzaría a tramitarse Jorge Astorga Tobar 2007

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nuevamente. En este caso, operará la notificación de la demanda si es acogida la nulidad, de acuerdo al artículo 55, es decir, mediante notificación ficta. Precluído el derecho del demandado de contestar la demanda, se produce lo que en doctrina se conoce como “contestación ficta de la demanda”, lo cual no significa que el demandado acepte la demanda, por quien calla no otorga, sino que sólo no dice algo, por lo tanto el actor deberá probar los hechos en que se basa su acción. - Demandado se defiende  Puede hacerlo oponiendo excepciones dilatorias, antes de contestar la demanda, y contestándola. En la contestación opone excepciones perentorias, alegaciones o defensas e incluso puede reconvenir. Excepciones  En sentido general, es toda defensa que el demandado realiza para paralizar o extinguir los efectos de la demanda. Excepciones perentorias  Comprende toda defensa que se opone a las pretensiones del actor, y se oponen en el escrito de contestación de la demanda, hallándose reglamentadas en los códigos de fondo. Excepciones Dilatorias  Son aquellas que tienen por objeto corregir vicios procedimentales sin alterar el fondo de la acción deducida. Mediante ellas, el demandado se abstiene de contestar la demanda, no entra a discutir, sino que solicita que previamente se corrijan los vicios de que adolece el procedimiento, y se regulan en los códigos procedimentales. Respecto del juicio ordinario, las dilatorias están señaladas en el artículo 303 del CPC, el cual hace una numeración NO taxativa de acuerdo a los términos usados en el nº 6 del mismo. En general son: Nº 1 La incompetencia del Tribunal ante quien se haya presentado la demanda  Esta incompetencia puede ser absoluta o relativa, y mediante esta excepción puede alegarse cualquiera de las dos. Pero hay que distinguir, porque tratándose de la absoluta, el tribunal de oficio puede declararse incompetente, así lo señalan los artículos 84 inciso 4º del CPC y el artículo 10 del COT. En cambio, respecto de la incompetencia relativa, el COT faculta a las partes para prorrogar la competencia del tribunal incompetente (artículo 181 COT). Las excepciones opuestas como dilatorias, una vez rechazadas no pueden renovarse por vía de defensa o servir de base a una nulidad procesal, por impedírselo la excepción de cosa juzgada. Ahora bien, la falta de jurisdicción es algo totalmente opuesto a la incompetencia del tribunal, ya que la jurisdicción es la potestad de juzgar, administrar justicia y como lo indica la etimología, es la facultad de aplicar y declarar el derecho, en cambio la competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que Jorge Astorga Tobar 2007

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la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones (artículo 108 COT). Es decir, son cuestiones diversas, pero ante un caso concreto es difícil de precisar cuando se trata de falta de competencia o falta de jurisdicción, siendo el juez el que lo determine en cada caso particular. El Nº 1 del artículo 303, no se refiere a la falta de jurisdicción, porque esta excepción de falta de jurisdicción no puede tener por objeto el de corregir vicios del procedimiento, sino que va al fondo del asunto mismo, y la falta de jurisdicción es algo que va relacionado estrechamente con la acción deducida. De esta manera, la excepción perentoria de falta de jurisdicción, se opone como excepción al contestar la demanda, y tiene por fin el rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de acción en el actor para presentarse ante los tribunales ordinarios de justicia. Ella es una excepción perentoria que debe basarse en el artículo 1º. Nº 2 La Falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparece a su nombre  El CPC no contiene normas que regulen esta materia, por lo que debe recurrirse a los códigos generales. La capacidad del actor y la suficiente representación legal o convencional son requisitos fundamentales para que pueda producirse una relación procesal válida. Su omisión provoca que la relación procesal que se produzca con el demandado será nula, y la sentencia que se dicte, carecerá de eficacia. La sentencia que niega lugar a esta excepción dilatoria es una interlocutoria y produce cosa juzgada. Si se opone como dilatoria esta excepción pero basada en la calidad con que obra el actor, esta excepción debe rechazarse porque no es dilatoria, sino que es una excepción de fondo. Sin embargo, nada obsta que rechazada como dilatoria, por no ser tal, pueda oponerse posteriormente como perentoria, al momento de contestarse la demanda. Nº 3 La Litispendencia  Para que proceda, se requiere que exista otro juicio entre las mismas partes, persiguiéndose la misma causa y objeto. Entonces, son cuatro los requisitos para que proceda esta excepción, a saber: 

Que exista juicio pendiente entre las partes  No se requiere que se haya trabado la litis, basta con la notificación de la demanda, que es el requisito fundamental. No basta una simple petición incidental en otro juicio, sino que se requiere una demanda formal, por lo tanto no procede dar esta excepción sobre medidas prejudiciales. Tampoco hay juicio pendiente si el juicio ha sido concluido por sentencia firme aunque esté pendiente la liquidación de las costas, tampoco cuando ha concluido por conciliación, desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento o transacción.



Identidad legal de las personas  Debe tratarse de una identidad legal o jurídica.

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Identidad de objeto  Se alude al beneficio jurídico perseguido en el juicio.

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Identidad de causa a pedir  Razones o motivos, hechos o fundamentos que inducen a reclamar un derecho.

De acuerdo a la jurisprudencia, rechazada esta excepción, queda virtualmente desechada la petición del demandado para que se haga la declaración de que el demandante debe hacer valer sus derechos en el juicio en que se funda su excepción. Nº 4 La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda  Para servirse de esta dilatoria, la demanda debe ser vaga, ininteligible, falta de precisión en lo que se pide, susceptible de aplicarse a varias personas, etc. En fin, debe tratarse de algunas de las menciones del artículo 254 del CPC, o estar éstas mal expuestas. De acuerdo a la jurisprudencia, para que proceda esta excepción, por falta de designación de la persona del demandado, se requiere que su identidad falte de modo absoluto o de modo que haga imposible su determinación con precisión. Aceptada esta excepción, el juez no puede pronunciarse sobre las excepciones de fondo opuestas, que tienen el carácter de incompatibles con la aceptación de la primera. Nº 5 Beneficio de Excusión  El beneficio de excusión, es el derecho del fiador de acuerdo al cual, puede exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda (artículo 2357 Código Civil) Otras excepciones dilatorias  De acuerdo al texto del numerando 6º del artículo 303 del CPC, son todas “aquellas que tengan por objeto corregir los vicios del procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida” Perentorias que pueden oponerse como dilatorias (excepciones mixtas)  Por ejemplo, las de cosa juzgada y de transacción. Ellas miran a la existencia misma del derecho de acción, y no pretenden suspender la entrada del juicio, sino que buscan el rechazo de la acción en la sentencia definitiva. De acuerdo al artículo 304 CPC, se admite que estas dos excepciones puedan oponerse y tramitarse como dilatorias. Esto es por una razón de economía procesal, porque se prefiere que se opongan antes de entrar al fondo del asunto in limite litis, para que el juez concrete el examen del proceso a estas excepciones. Sin embargo, también de acuerdo al artículo 304 del CPC, “si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva”. No es obligatorio que el demandado oponga estas excepciones in limite litis, puede oponerlas en el escrito de contestación, puestas excepciones son de fondo y es en ese escrito donde deben oponerse. Dilatorias que pueden oponerse en segunda instancia  De acuerdo al artículo 305 inciso final del CPC, la de incompetencia del tribunal y la de litis pendencia, pueden Jorge Astorga Tobar 2007

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interponer se segunda instancia, en forma de incidentes, de acuerdo a la jurisprudencia deben ser consideradas y falladas por medio de un simple auto antes de la sentencia definitiva. Tramitación. Oportunidad de oponer las excepciones dilatorias  Deben oponerse dentro del término de emplazamiento y antes de la contestación de la demanda (artículo 305 CPC). El inciso 2º del artículo 305 señala que “pueden oponerse en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o de defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86”. Forma en que deben oponerse  De acuerdo al artículo 305 del CPC, deben oponerse todas en un mismo escrito. Procedimiento  De acuerdo al artículo 307 inciso 1º del CPC, se tramitan en la forma de incidente, y no se substancian en cuaderno separado, sino en el principal. Una vez opuestas por el demandado, se confiere traslado por tres días al demandante para que responda, vencido el plazo, haya o no evacuado el trámite, el tribunal resolverá la cuestión si considera que no es necesaria la prueba. Si considera necesaria la prueba, debe abrirse un término probatorio de ocho días para que se rinda la prueba dentro de dicho plazo, y luego se dicta resolución. Las opuestas conjuntamente, deben fallarse todas a la vez, pero si entre ellas figura de la incompetencia del tribunal y se acoge, se abstendrá de pronunciarse sobre las demás, sin perjuicio que el tribunal de alzada, conociendo de la resolución que dio lugar a la incompetencia pueda fallar las otras sin necesidad de nuevo pronunciamiento del tribunal inferior para el caso de que no de lugar a la incompetencia (artículo 306 en relación al artículo 208 del CPC). Si se desechan las excepciones, o se subsanan por el demandante los defectos de que adolecía la demanda, tendrá el demandado diez días para contestarla, cualquiera que sea el lugar en el que se haya notificado (artículo 308 del CPC). Entonces, pueden producirse las siguientes situaciones: 

Se desechan las dilatorias por ser improcedentes  Es decir, el tribunal falla “no ha lugar”, porque según su concepto no hay vicios. En este caso el demandado cuenta con un término de diez días desde la notificación de la resolución, para contestar la demanda, plazo no ampliable.



Se acogen las excepciones  En este caso, el demandante debe subsanar los defectos de la demanda y desde que ellos se subsanan, tiene diez días el demandado para contestar la demanda.



Se acoge una excepción de las que no pueden subsanarse  Como la de incompetencia del tribunal, en cuyo caso la resolución pone fin al procedimiento.

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Apelación de la resolución que falla las dilatorias  Las resolución es apelable, pues se trata de una sentencia interlocutoria, y la regla general es que estas resoluciones son apelables (artículo 187 del CPC). Actualmente la apelación sólo deben concederse en el efecto devolutivo. Excepciones dilatorias y el incidente de nulidad  Las dilatorias pueden hacerse valer dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda. Pero el inciso 2º del artículo 305 remitiéndose a los artículos 85 y 86 del CPC, acepta expresamente que las excepciones del artículo 303 del CPC puedan servir de base para plantear incidentes de nulidad de todo lo obrado en el proceso. Contestación de la demanda  Es importante para el demandado, pues en ella se opone a las pretensiones del demandante, y junto a la demanda, forman la cuestión controvertida. Ambas enmarcan el poder del juez, quien al decidir debe contemplar todas las acciones y excepciones hechas valer, en caso contrario el fallo será nulo por falta de decisión del asunto controvertido, mediante el recurso de casación en la forma. De acuerdo a la Jurisprudencia: 

El asunto controvertido objeto del fallo, es el que resulta de las acciones y excepciones opuestas en el escrito de demanda y contestación. Los escritos posteriores sólo amplían, adicionan o modifican aquellas.

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Si no se ha contestado la demanda, y las excepciones y defensas se hacen valer en la dúplica, el pleito se limita a la justificación de la demanda.



El juez no está obligado a fallar las excepciones opuestas en la dúplica, porque la controversia queda fijada con la demanda y su contestación.



Las sentencias definitivas deben pronunciarse sobre las acciones y excepciones deducidas.

Con la contestación, también se fijan los hechos sobre los cuales las partes deberán rendir la prueba (artículo 318 del CPC). La Contestación se define como el escrito en el cual se oponen las excepciones y defensas que el demandado puede ejercitar contra el actor. Las excepciones que opondrá son las perentorias, que no están enumeradas en el CPC, y que son tantas como imagine el mismo demandado, generalmente serán los modos de extinguir las obligaciones, sin embargo pueden ser otras también. De acuerdo a la jurisprudencia, la excepción opuesta por el demandado por falta de acción en el demandante para concurrir a los tribunales, es perentoria y no dilatoria, porque conduce al rechazo absoluto y completo de la demanda. Jorge Astorga Tobar 2007

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Forma y contenido de contestación. Requisitos  Debe reunir con los requisitos generales de todo escrito y con los especiales del artículo 309 del CPC. Además como generalmente será la primera presentación del demandado en el juicio, deberá cumplir con los artículos 1º y 2º de la Ley 18.120., es decir, deberá ir patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y también conferirse poder a persona hábil para comparecer en juicio.  Requisitos del artículo 309 del CPC Ello son: a) Designación del Tribunal ante el cual se presenta. b) Nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. La importancia de este requisito es para los efectos de las notificaciones y la cosa juzgada. Respecto de las notificaciones, de acuerdo al artículo 49 del CPC, todo litigante debe, en su primera gestión judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar donde funcione el tribunal. La sanción, de acuerdo al artículo 53 del CPC, es que todas las resoluciones que deben notificarse por cédula, se harán por el estado diario. c) Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos en que ellas se apoyan. d) La enunciación clara y precisa, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. Contenido de la Contestación  Se refiere a las alegaciones o defensas y a las excepciones que puede oponer el demandado a la acción del actor, y también la reconvención. Diferencias entre excepciones y alegaciones o defensas. DEFENSA EXCEPCIÓN 1.- Es la total negación del derecho 1.- Reconoce su existencia, y sólo pretende reclamado por el actor. alegar que ha caducado por un hecho independiente de su existencia y constitución. 2.- Ataca al derecho mismo. 2.- Ataca a la falta de acción. 3.- Se funda en los requisitos de derecho que alega el actor. 4.- Niega el derecho. 5.- Si el demandado invoca una defensa, nada debe probar.

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3.- Se funda en una situación de hecho que el juez desconoce. 4.- Niega sólo su vida. 5.- En cambio, si invoca una excepción, el peso de la prueba recae sobre él.

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Perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio (excepciones anómalas)  Lo normal es que las perentorias se opongan en la contestación de la demanda, sin embargo, el artículo 310 del CPC permite que las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo, pueden oponerse en cualquier estado del juicio, siempre que se aleguen por escrito antes de la citación para oír sentencia o en primera instancia o de la vista de la causa en segunda. Tramitación  De acuerdo al inciso segundo y tercero del artículo 310 del CPC, hay que distinguir: 

Si se oponen en primera instancia después de recibirse la causa a prueba  se tramitan como incidentes, pero su resolución debe reservarse para definitiva.

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Si se oponen en primera instancia antes de recibirse la causa a prueba  Se tramitan de igual forma que todas las excepciones, aun cuando no se hayan opuesto en la contestación (en el cuaderno principal).



En segunda instancia  se siguen igual procedimiento que en primera instancia si se oponen después de recibirse la causa a prueba, pero la Corte de Apelaciones se pronunciará sobre los excepciones deducidas en única instancia.

El Tribunal tiene la facultad para recibir o no a prueba los incidentes que den lugar la presentación de tales excepciones, la omisión de este trámite no puede casarse en la forma fundado en el artículo 795 Nº 2 y 800 Nº 5 del CPC. En caso que el tribunal considere necesaria la prueba, concederá un término especial que se regirá por el artículo 90 del CPC, limitándose a quince días el plazo total que establece el inciso tercero y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 431 del CPC. En virtud de la modificación al inciso final del artículo 310 por la ley 18.075, el demandado no está obligado a acompañar a la contestación los documentos en que se funda. Contestación ficta de la demanda  Si el demandado no contesta dentro del término de emplazamiento, precluirá su derecho por el sólo ministerio de la ley al vencer el plazo. El tribunal de oficio o a petición de parte procederá a decretar la preclusión de ese derecho, y conferirá traslado al actor para replicar sin necesidad de certificado previo. Esta preclusión produce el efecto de dar por evacuado el trámite de la contestación. Ello no significa que el demandado se allana, sino que sólo el demandado no dice algo. El juicio debe continuar, y sólo se dará lugar a la demanda si el actor justifica, tanto en el hecho como en el derecho sus pretensiones. En Chile, no existe un procedimiento especial de contumacia o rebeldía, sino que el juicio sigue con todos sus trámites normales, con la diferencia de que aquellos en que deba intervenir el rebelde se deberán declarar extinguidos Jorge Astorga Tobar 2007

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en cada oportunidad, proveyéndose en cada ocasión por el tribunal de oficio o a petición de parte, lo que corresponda para dar curso progresivo al procedimiento. En primera instancia, la rebeldía sólo tiene por alcance el tener por extinguido el derecho a realizar el trámite de que se trata, en este caso, la contestación de la demanda, pero el demandado conserva el derecho a comparecer en cualquier momento al juicio, debiendo aceptar todo lo obrado con anterioridad a su comparecencia, a menos que ha estado impedido a comparecer por fuerza mayor. En segunda instancia, la rebeldía del apelado tiene un alcance mayor, pues no se le toma en cuanta, y sólo puede comparecer mediante abogado habilitado o procurador del número, no personalmente. La preclusión del derecho a contestar la demanda, produce lo que en doctrina se denomina “contestación ficta de la demanda”. Aceptación de la demanda  El allanamiento es el acto por el cual el demandado admite la legitimidad de las pretensiones del actor. De acuerdo al artículo 313 del CPC, si el demandado acepta llanamente la demanda, el tribunal mandará a citar a las partes para oír sentencia definitiva una vez evacuado el traslado para la réplica. El allanamiento, puede ser expreso o tácito. Expreso, es cuando el demandado reconoce categóricamente los hechos y derechos invocados en la demanda, y es tácito cuando sin contestar la demanda se deposita la cosa o ejecuta el acto de que se reclama. Para allanarse no se requiere capacidad especial, sólo la necesaria para actuar en juicio, y tratándose de apoderado, se necesita poder especial para aceptar la demanda deducida. En cuanto al objeto del allanamiento, sólo puede referirse a derechos privados renunciables, no puede referirse a otra clase de derechos. Demandado no contradice los hechos  El demandado puede reconocer los hechos y desconocer el derecho, es decir reconoce los hechos pero le atribuye una significación jurídica distinta. Esta situación también la contempla el articulo 313 del CPC, señalando que el tribunal mandará a citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica. Tramitación  En el allanamiento y en el reconocimiento de los hechos, contestada la demanda, se le da traslado al demandante para que replique, una vez evacuado este trámite y la dúplica, el tribunal debe citar inmediatamente a las partes para oír sentencia definitiva, omitiéndose los trámites de prueba. Reconvención  Es una contrademanda del demandado contra el demandante al contestar la demanda. De acuerdo a la doctrina, es la demanda del demandado dirigida contra el actor dentro del mismo procedimiento. Con ella se satisface el principio de economía procesal. Jorge Astorga Tobar 2007

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Condiciones para que proceda la reconvención  Son dos: 1º Que la acción que se deduce en la reconvención corresponda a la competencia del juez que interviene en la demanda principal. 2º Que la reconvención pueda substanciarse por los mismos trámites de la demanda principal a fin de que ambas se ventilen en el mismo proceso. Esta condición no está expresamente consagrada en la ley. Requisitos de forma de la reconvención  Ellos son: 1º La reconvención deberá hacerse en el escrito de contestación, y se considerará como demandada la parte contra quien se deduzca la reconvención. 2º La reconvención, debe además cumplir con los requisitos especiales de toda demanda, y puede ser ampliada o rectificada en los términos del artículo 261 del CLC. También por ley Nº 18.882, el demandado no está obligado a acompañar los documentos fundantes de la reconvención. 3º La reconvención puede formularse en lo principal del escrito de contestación o por un otrosí, no existen fórmulas sacramentales. ¿Quién puede reconvenir?  Todo demandado que tenga capacidad para estar en juicio, no la puede formular el mandatario con poder simple para litigar, si no que se requiere poder especial. El actor una vez contestada la reconvención, no puede reconvenir a su vez, porque la facultad de reconvenir la concede la ley sólo al demandado, ni tampoco puede el demandado reconvenir a su codemandado, ya que sólo se dirige contra el actor. Tramitación y fallo  La reconvención se tramita de la misma manera que la demanda. Contra ella, pueden oponerse las dilatorias del artículo 303, dentro de un término de 6 días y todas ellas en un mismo escrito (artículo 317 CPC), si no se oponen en ese plazo, pueden hacerse valer posteriormente sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a los artículos 85 y 86 del CPC. Acogida una dilatoria, el demandante reconvencional, deberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvención, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la notificación que acogió la excepción. Si así no se hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención para todos los efectos por el sólo ministerio de la ley. Por último, el artículo 316 del CPC señala que “la reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 172. De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por 6 días. No se concederá, sin embargo en la reconvención, el aumento extraordinario de término para rendir prueba fuera de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal”.

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Réplica  De acuerdo al artículo 311 del CPC “a la contestación pura y simple, o bien acompañada de reconvención, se provee traslado al actor por 6 días, y de la réplica al demandado también por 6 días”. Es decir, el actor tiene 6 días para replicar, y si no ha habido reconvención, para hacerle observaciones. Transcurridos este término, precluye por el sólo ministerio de la ley este derecho, y el tribunal de oficio o a petición de parte declarará extinguido ese derecho y conferirá traslado al demandado para duplicar sin necesidad de certificado previo. En la réplica, el actor puede ampliar, modificar o adicionar las acciones que haya formulado en la demanda, pero sin alterar las que sean objeto principal del pleito (artículo 312 CPC). La resolución que da traslado para duplicar se notifica por estado diario. Dúplica  El demandado tiene 6 días para duplicar y hacer valer en el mismo escrito la réplica de la reconvención, formulando sus observaciones a la contestación de la reconvención que el demandante haya hecho. El demandado en la dúplica, podrá ampliar, adicionar o modificar las excepciones que haya formulado en la contestación, pero sin dejar de alterar las que sean objeto principal del pleito (artículo 312 CPC). De acuerdo a la Jurisprudencia, en la dúplica se puede adicionar y ampliar las excepciones y defensas hechas valer en la contestación, pero no pueden oponerse excepciones que tiendan a enervar o destruir la acción deducida, porque ellas pueden formularse antes de la contestación o en la contestación, salvo las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, que pueden oponerse en cualquier momento. Término del período de discusión  Llamado a conciliación obligatorio o necesario. La ley 19.334, DO 07-10-1994, introdujo a continuación del periodo de discusión y antes de recibir la causa a prueba, el trámite obligatorio o necesario de llamado a las partes a conciliación. Actualmente, este trámite es necesario u obligatorio en casi todos los procedimientos civiles. De acuerdo al articulo 262 “En todo juicio civil, en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo. Para tales efectos, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite. El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de contestación de la demanda” Jorge Astorga Tobar 2007

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Requisitos para que proceda la conciliación  Ellos son: a) Que se trate de un juicio civil  Salvo las excepciones que contempla el CPC (Título I, II (juicios ejecutivos por obligaciones de dar, hacer y no hacer), III (Efectos del derecho legal de retención), V (Citación por evicción) y XVI (juicio de hacienda) del Libro III). También se contempla en los juicios laborales (artículo 442 del Código del Trabajo) y en el antiguo procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada por injurias o calumnias (artículo 574 CPP). b) Que en el juicio civil, sea legalmente admisible la transacción  En general, son susceptibles de transacción, todos los derechos o relaciones jurídicas sobre las cuales las partes tienen plena libertad de disposición, por consiguiente no cabe transigir respecto a derechos indisponibles, señalando el Código en los artículo 2449 a 2455, los casos en que no es admisible la transacción. c) Que no se trate de los casos en que no deba recibirse la causa a prueba en el procedimiento  De acuerdo al artículo 313 son: i Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, ii Si el demandado no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre los cuales versa el juicio, iii Si las partes piden que se falle el pleito sin más trámite. Ahora bien, la resolución que cita a las partes a audiencia de conciliación se notifica por cédula, pues se ordena la concurrencia personal de las partes. A esta audiencia, las partes pueden concurrir personalmente o por medio de sus apoderados, sin perjuicio de que el juez pueda exigir, junto a la asistencia de los apoderados, la comparecencia personal de las partes. En el caso de los juicios con pluralidad de partes, la audiencia se llevará a efecto aunque no asistan todas, operando la conciliación entre aquellas que la acuerden y continuará el juicio con las que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la conciliación (artículo 264). El juez, en la audiencia de conciliación actuará como “amigable componedor” y tratará de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio (artículo 263), debiendo a las partes proponer las bases del arreglo (artículo 261) y las opiniones que emita no lo inhabilitarán para seguir conociendo de la causa (artículo 263). Si las partes lo solicitaren, la audiencia se suspenderá hasta por media hora para deliberar. Si el tribunal lo estima necesario, postergará la audiencia para dentro de tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, y se dejará constancia de ello. A la nueva audiencia las partes concurrirán sin nueva notificación (artículo 265).

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De la conciliación, total o parcial, se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo, la que suscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario del tribunal, y se estimará como sentencia ejecutoria para todos los efectos legales. Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario certificará este hecho de inmediato, y entregará los autos al juez para que éste, examinándolos por sí mismo, proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 318 (artículo 268), es decir “si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer”. Sin embargo, el fracaso del llamado del juez a conciliación necesaria, no obsta a que él en cualquier estado de la causa efectúe una nueva convocatoria (artículo 262). El llamado a conciliación en los casos en que sea obligatorio de acuerdo a la ley, constituye un trámite o diligencia esencial en la primera o única instancia de los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales, cuya omisión genera la nulidad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 768 Nº 9 y 795 Nº 2.

2ª ETAPA: PERÍODO DE PRUEBA. La prueba se trata en el Código Civil (parte sustantiva, da reglas de fondo) y en el CPC (parte adjetiva, parte formal o procesal de ella, a la manera cómo ha de rendirse. Sin embargo, también contiene reglas sustanciales que complementan en cierto modo a las del Código Civil). De acuerdo al artículo 318, evacuado el escrito de dúplica o extinguida esa facultad por no haberse ejercido dentro del plazo fatal por el demandado; o si habido reconvención, evacuada la dúplica de ella o extinguida esa facultad por no haberse ejercido dentro del plazo por el demandante, y luego del llamado a conciliación obligatorio o necesario en los casos en que ese trámite es procedente, el tribunal procede a examinar personalmente el proceso para establecer si existen o no hechos sustanciales, pertinentes o controvertidos (hechos relacionados con el pleito, con la litis). Si el tribunal considera que no los hay, cita para sentencia luego de evacuado el trámite de la dúplica y sin llamar a las partes a conciliación. Si el juez estima que hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, dicta una resolución ordenando recibir la causa a prueba y fijando en la misma los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba, luego de haberse verificado el llamado a conciliación necesario u obligatorio. La prueba debe sujetarse a esos hechos sustanciales y controvertidos en el juicio y que sean directamente pertinentes y necesarios al fallo que debe pronunciarse. Jorge Astorga Tobar 2007

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Si el juicio se ha seguido en rebeldía del demandado, el juez deberá recibir la causa a prueba, pues el actor deberá probar sus pretensiones, incluso alguna jurisprudencia estima que la rebeldía importa una presunción de que el rebelde no acepta los hechos enunciados. Es costumbre que en la resolución que se recibe la causa a prueba se indiquen además, los días en que se va a recibir la prueba testimonial. Si ello no se indica, debe pedirse que se señale el día y hora para tal efecto. La resolución que recibe la causa a prueba, tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de segunda clase, y debe contener como requisitos o menciones especiales las siguientes: i

La orden de recibir la causa a prueba, que da lugar a la realización de un trámite esencial dentro del procedimiento, cuya omisión genera la nulidad conforme a lo prescrito en los artículos 768 Nº 9 y 795 Nº 2 y 3. ii La fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales ella deberá recaer (artículo 318 inciso 1º) Prueba pertinente, es aquella que versa sobre proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de la prueba. No es pertinente aquella que no versa sobre este tipo de proposiciones, tampoco lo es la que recae sobre un hecho no articulado en la demanda o replica del actor, o en la contestación o dúplica del demandado, tampoco la que recae sobre hechos que han sido aceptados por el adversario. Finalmente, cabe señalar que la resolución que recibe la causa a prueba, se notifica por cédula de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48. Recursos contra la interlocutoria de prueba  El juez al dictar la resolución puede errar, como por ejemplo, fijando como hechos controvertidos los que en realidad no lo son u omitir otros que debía señalar. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 319, las partes pueden pedir reposición a la resolución. Este recurso es muy especial porque: a) Al tratarse de una interlocutoria, ella no podría impugnarse mediante la reposición, pues ésta sólo procede respecto de autos y decretos, pero la ley expresamente señala lo contrario. b) La ley ha restringido en este caso el plazo para pedir la reposición; la regla general de la reposición es que se interponga dentro del quinto día de notificada la resolución contra la que se recurre, si no se hacen valer nuevos antecedentes (artículo 181), sin embargo, en el caso de la interlocutoria que recibe la causa a prueba, se debe reponer dentro de tercero día únicamente. Contenido de la reposición  En la reposición de la interlocutoria de prueba, puede pedirse:

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a) Que se modifiquen los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados por el tribunal b) Que se eliminen algunos hechos c) Que se agreguen otros hechos El tribunal, puede resolver sobre esta reposición de plano o tramitarla como un incidente. Respecto del recurso de apelación contra la interlocutoria de prueba, él procede sólo en subsidio de la reposición para el caso en que se haya negado lo que se pedía mediante ella. Esta apelación se concede sólo en el efecto devolutivo (artículo 319), y como es subsidiaria, no se requiere fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias (artículo 189). En virtud del recurso de apelación puede ocurrir que: a) Que el Tribunal superior confirme la resolución apelada. En este caso no hay problema. b) Que el Tribunal superior modifique o agregue hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. En este caso está el problema, porque seguramente el término probatorio ha puede haber vencido, lo cual es sumamente importante especial para efectos de la testimonial, pues respecto a ella el término probatorio tiene el carácter de fatal. En este caso, lo que procede será fijar un término especial de prueba que abrirá el tribunal, y de duración prudencial, que de ningún modo puede exceder los 8 días (artículo 339 inciso 4º). Si las partes no impugnan el auto de prueba mediante los recursos antes señalados, debe tenerse por aceptado y consentido por ellas con los errores y omisiones que pueda contener. La ley no dispone que la circunstancia de que el auto de prueba sea incompleto signifique la falta del trámite esencial de recibir la causa a prueba; el artículo 319 concede recursos para ampliar o restringir los puntos de prueba determinados por el tribunal, lo que demuestra que el auto de prueba existe o se mantiene con posibles o ninguna modificación. Apelación de la resolución que niega lugar a la recepción de la causa a prueba  De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 326 inciso 1º, “Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2° del artículo 313”. Esta excepción es cuando las partes de común acuerdo solicitan al tribunal que falle el pleito sin más trámite, caso en el que el juez debe citar a las partes a oír sentencia. Al no existir regla especial, se aplica la regla general del artículo 194 Nº 2 debiendo la apelación concederse en el sólo efecto devolutivo. Apelación de la resolución que acoge la reposición de la interlocutoria de prueba  De acuerdo al artículo 326 inciso 1º, la interlocutoria que recibe la causa a prueba es sólo apelable en el efecto devolutivo.

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Ampliación de la prueba  La interlocutoria de prueba puede ampliarse a hechos nuevos sustanciales ocurridos durante el probatorio y que tengan relación con lo controvertido. También se podrá ampliar a hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba con tal que el que los aduce jure que sólo entonces han llegado a su conocimiento (artículo 321). La ampliación a estos nuevos hechos a que se refiere el artículo 321, se refiere sólo a aquellos que concurran en primera instancia dentro del término probatorio y a hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba. La contraparte, al responder el traslado de la solicitud de ampliación, también podrá alegar hechos nuevos, pero siempre que reúnan las condiciones señaladas y que tengan relación con los que en esa solicitud se mencionan (artículo 322 inciso 2º). En cuanto a la tramitación, se rige por las reglas de los incidentes, en cuaderno separado, sin que esa solicitud suspenda el término probatorio. Todos estos incidentes deberán promoverse a la vez, en caso que la otra parte los tramite después, deberán ser rechazados de oficio por el tribunal, salvo que se trate de hechos esenciales para el fallo del juicio (artículo 322 inciso 3º en relación con el artículo 84 inciso 2º y 86). Es decir, la parte debe pedir la ampliación de la prueba inmediatamente que tenga conocimiento de los hechos nuevos y sobre todos los puntos que existan simultáneamente. La resolución que da lugar a la ampliación es inapelable (artículo 326 inciso 2º). En los casos de los artículos 321 y 322, el tribunal de estimar procedente la ampliación de prueba, debe conceder un término especial de prueba que se regirá por las normas del artículo 90, limitándose a 15 días el plazo total que establece en su inciso 3º y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431 (artículo 327). Requisitos para que se practique una diligencia probatoria  Ellos son: a) Decreto previo del tribunal de la causa, notificando a las partes (artículo 324) b) La resolución que dispone la práctica de una diligencia probatoria, es inapelable (artículo 326 inciso 2º) Obligación de la parte que quiere rendir prueba testimonial  Dentro de los cinco días siguientes a la resolución que recibe la causa a prueba, deberá presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba testimonial, enumerados y especificados con claridad y precisión, y una nómina de testigos de que piensa valerse debidamente individualizados. Si se ha interpuesto recurso de reposición, este plazo de cinco días comienza a correr desde que se notifique por el estado diario a las partes la resolución recaída sobre el último recurso (artículo 320). Este plazo de cinco días, es fatal en lo que se refiere a la lista de testigos, pues si no se presenta, la parte pierde el derecho a rendir prueba testimonial (artículo 372 inciso 2º). De Jorge Astorga Tobar 2007

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acuerdo a la Jurisprudencia, si no se presenta la minuta de puntos de prueba, no hay sanción alguna, porque en este caso, los testigos serán interrogados al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Concepción ha fallado en sentido diverso señalando que si no se ha presentado la minuta de puntos de prueba o de interrogatorio, las declaraciones de los testigos que se presenten carecerán del valor que la ley les asigna a la de testigos legalmente examinados, sin perjuicio de que si ya se han emitido tengan el valor de fundamento de presunciones judiciales, como cualquier hecho del proceso. Esta postura de la Corte de Concepción, se ajusta más al tenor del artículo 320 ya que él está redactado de modo imperativo, y lo lógico es que cualquiera de las dos obligaciones impuestas por la ley a la parte que quiera rendir la testimonial acarree la misma sanción, o sea no puede rendir la prueba de esta especie, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 372. La minuta de puntos de prueba consiste en la enumeración de las preguntas concretas y precisas que se dirigen a los testigos por la parte que los presenta, y ella tiene por objeto detallar y concretar los hechos fijados por el tribunal como sustanciales, pertinentes y controvertidos. La lista o nómina de testigos debe expresar el nombre y apellidos, domicilio y profesión u oficio de todos y cada uno de los testigos. Término Probatorio  Es simplemente el espacio de tiempo que la ley señala a las partes para rendir prueba en el juicio, y particularmente para rendir la testimonial. Él es fatal para ofrecer y rendir la testimonial, la cual sólo puede practicarse dentro de él (artículo 340). En cambio, los instrumentos pueden presentarse en cualquier estado del juicio en primera instancia y hasta el vencimiento del término probatorio (artículo 348). Los demás medios de prueba sólo deberán solicitarse en primera instancia dentro del término probatorio si no se hubieren pedido con anterioridad a su iniciación (artículo 327 inciso 1º). Al respecto de la absolución de posiciones o confesión provocada, el artículo 385 establece que esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda. El artículo 412 señala que el reconocimiento pericial podrá decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio. Características del término probatorio  Ellas son: a) Es un término legal  Lo establece la ley, durando veinte días; sin embargo también puede ser judicial, pues el juez en ciertos casos puede señalar un término especial de prueba, e incluso también puede ser convencional, pues el artículo 328 faculta a las partes para que de común acuerdo restrinjan el probatorio. b) Es un término común  De acuerdo al artículo 327, todo término probatorio es común para las partes, comenzando a correr desde la última notificación de la Jorge Astorga Tobar 2007

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resolución que recibe la causa a prueba si no se hubiese deducido reposición, o desde la última notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la última reposición si ella se hubiese deducido por las partes. c) Es un término fatal  Para ofrecer y rendir la prueba testimonial, para acompañar documentos y para solicitar la realización de las otras diligencias probatorias. Clasificación del Término Probatorio  Es susceptible de clasificarse en: a) Ordinario  Es la regla general, y está establecido en el artículo 328 inciso 1º. Dura 20 días, salvo que las partes acuerden reducirlo (inciso 2º). En él puede rendirse toda clase de prueba, tanto dentro como fuera del territorio de la República. b) Extraordinario  Que a su vez puede ser: b.1) Para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio nacional, y b.2) Para rendir prueba fuera del territorio de la República. c) Especial  Que está establecido en el artículo 339 y siguientes. Término Probatorio Extraordinario  Se divide en dos, pues la manera cómo debe concederse y la caución que deben rendirse es diferente según se trata de uno y otro. En ambos hay dos elementos: a) El término ordinario de prueba  Es decir, los 20 días, y b) El aumento que corresponde de acuerdo a la tabla de emplazamiento  Que varía de acuerdo a la distancia a que se encuentra el lugar en donde debe rendirse la prueba, con relación al lugar en que está ubicado el Tribunal ante el que se sigue el juicio. Juicios en los que procede el término probatorio extraordinario  Son los siguientes: a) Juicio ordinario de mayor cuantía b) Juicio ordinario de menor cuantía, no pudiendo el término total superar a 20 días (artículo 698 Nº 4). c) Juicio Sumario, donde no podrá exceder de 30 días (artículo 90 y 682). d) Juicio de Hacienda, siempre que ellos se tramiten de acuerdo a las reglas de los juicios en que procede el aumento extraordinario (artículo 748). e) Juicios sobre cuentas (artículo 693) f) Juicios sobre alimentos g) Juicios sobre pago de ciertos honorarios (artículo 697) h) Juicios seguidos ante árbitros de derecho, cuando estén conociendo de cuestiones que puedan o deban ser objeto de arbitraje y que se tramiten de acuerdo a las reglas de juicio en que procede el aumento extraordinario (artículo 223 inciso 2º COT y artículo 628). i) Juicio Ejecutivo, pero el aumento no podrá exceder de veinte días en total y siempre que lo pida el ejecutante (artículo 468). Jorge Astorga Tobar 2007

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En todos los demás casos es improcedente. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332, debe pedirse antes de vencido el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse. Entonces, se cuentan primeramente los 20 días y se agregan los que correspondan de acuerdo a la tabla de emplazamiento, sin interrupción entre ambos. La prueba en el término extraordinario, sólo puede rendirse en las localidades para las cuales se ha concedido (artículo 335). Diferencias entre los dos tipos de términos extraordinarios Dentro del territorio de la República Fuera del Territorio de la República 1.- Lo concede sólo el juez, por el solo 1.- Es necesario acompañar al tribunal hecho de pedirlo, salvo que haya justo antecedentes que hagan verosímil la motivo para creer que se pide existencia de medios probatorios en el maliciosamente con el objeto de demorar el extranjero o la existencia de testigos que curso del juicio (artículo 330) puedan deponer sobre el asunto controvertido. En estos casos, de acuerdo al artículo 331, se concederá cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que al tenor de la demanda, contestación u otra pieza del expediente, aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas, han acaecido en el país en que deban practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se pretende obtener. b) Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran. c) Que tratándose de prueba testimonial, se exprese el nombre y residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones. 2.- Se concede con citación. La parte 2.- Se concede con audiencia (artículo 336 contraria puede oponerse dentro del término inciso 1º); se genera un incidente, debiendo de citación. Si no se opone, se rinde la dar traslado de la solicitud a la contraparte. prueba en el término extraordinario En este caso, se requiere que el tribunal concedido por el tribunal (artículo 336 dicte una resolución fallando el incidente inciso 1º) para que se origine el término extraordinario, haya existido o no oposición de la contraparte.

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3.- Al solicitarse, no se exige acompañar 3.- El tribunal exigirá para dar curso a la caución para indemnizar posibles perjuicios solicitud, que se deposite en arcas fiscales a la contraparte. una cantidad que no baje de medio sueldo vital ni suba de 2, como caución (artículo 338 inciso 1º) Incidencias a que puede dar lugar la solicitud de aumento extraordinario  Cuando se solicita para dentro del territorio de la República, se concede con citación. La contraparte si se opone dentro de la citación, se produce el correspondiente incidente, el que debe tramitarse separadamente, sin que por ello se suspenda el término probatorio (artículo 336 inciso 2º), pero no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo (inciso 3º). Cuando se solicita para fuera del territorio de la República, se producirá siempre un incidente, produciéndose lo ya señalado de los incisos 2º y 3º del artículo 336. ¿Desde cuando corre el Término extraordinario si la parte que ha perdido el incidente apela de la resolución que lo concede y la apelación es rechazada? De acuerdo a la Jurisprudencia, apelada la resolución que concede un término extraordinario, éste comienza a correr desde que se notifica el “cúmplase” a la resolución confirmatoria de ella. Actualmente ello no es así, pues la resolución que falla un incidente es apelable en el sólo efecto devolutivo (artículo 194 inciso 2º), por lo que el término probatorio comienza a correr desde que se notifica a las partes la resolución que falla el incidente acerca de la solicitud del mismo. De acuerdo al inciso 2º del artículo 338, la parte que ha obtenido un aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República perderá la cantidad consignada que mandará aplicar al Fisco, si resulta establecido en el proceso alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida, b) Que los testigos señalados en el artículo 331 no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos. c) Que los testigos o los documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias. Además, el artículo 337 contempla otra sanción aplicable a ambos términos extraordinarios. Si la parte no rinde la prueba o rinde una impertinente, será obligada a pagar a la otra los gastos en que haya incurrido para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente o mediante mandatarios. Esta condena, se impondrá en la sentencia definitiva y podrá el Tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos justificados.

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Término Probatorio Especial  Puede ocurrir que se produzcan accidentes o eventos que impidan rendir la prueba, la ley da al juez la facultad de conceder a la parte afectada un término especial de prueba cuya duración es fijada prudencialmente dentro de un cierto límite, pero siempre que la parte interesa reclame oportunamente del entorpecimiento. El incidente que da lugar al término especial se tramita en cuaderno separado (artículo 339 inciso 1º). Obligación de la parte afectada por el entorpecimiento  Si durante el término probatorio ocurre algún entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera (artículo 339 inciso 2º). Para usar este derecho, debe reclamarse el obstáculo que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes (artículo 339 inciso 3º). El término probatorio especial, es supletorio, dura lo que dure el entorpecimiento, si este entorpecimiento no puede atribuirse a culpa del que lo pide, y si tal entorpecimiento se reclama oportunamente debe concederse el término probatorio especial. Caso de impedimento del artículo 339 inciso final  Puede ocurrir que el tribunal de primera instancia rechace la reposición, pero que el superior acoja la apelación subsidiaria y orden que se agreguen otros hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Como la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo, puede ocurrir que haya transcurrido término probatorio ordinario. La ley prevé esta situación y dispone que el juez deberá conceder un término especial por el número de días que fije prudencialmente, pero que no puede exceder de 8. En este término especial, no se requiere que la parte reclame el entorpecimiento. Finalmente, respecto a la prueba ya producida, y que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada, tiene pleno valor. Caso de impedimento del artículo 340 inciso 2º  Dice relación con la prueba testimonial, que debe rendirse dentro del término probatorio, para cuyos efectos es plazo fatal. Puede ocurrir que el examen de testigos se inicie en tiempo hábil, pero que él no haya podido concluirse por causas ajenas a la voluntad de la parte afectada. En este caso, procede solicitar un término especial a objeto de examinar a los testigos que no alcanzaron a serlo en el término ordinario.

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El plazo especial deber ser breve y su duración queda entregada al criterio del tribunal, quien lo debe fijar por una sola vez. La petición debe hacerse durante el probatorio o dentro de los tres días siguientes a su vencimiento. Caso de impedimento del artículo 340 inciso final  De acuerdo a él, siempre que el entorpecimiento sea la inasistencia del juez de la causa, deberá certificarse el hecho en el proceso, y con el mérito de este certificado, fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba. En este caso, el juez debe proceder de oficio para fijar nuevo día y hora para rendir la prueba. Término especial del artículo 159 inciso 3º  Autoriza al juez para que sólo, dentro del plazo para dictar sentencia, disponga de oficio como medidas para mejor resolver, determinadas pruebas o diligencias. Estas medidas, deben cumplirse dentro de 20 días contados desde la notificación por estado diario de la resolución que las decreta. Vencido este término, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas, y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite. Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba no superior a 8 días, improrrogables y limitados a los puntos que el tribunal designe, y se estará a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 90. Vencido el término probatorio, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. La resolución que abre el término especial de prueba es apelable en el sólo efecto devolutivo. Término especial de prueba del artículo 402 inciso 2º y 3º  La parte que ha prestado confesión el juicio sobre hechos personales de ella, puede revocarla si ha padecido error de hecho y ofrece justificar esa circunstancia; también puede revocarla aun cuando no ha padecido error de hecho si los confesados no son personales del confesante. En ambos casos, para acreditar estas circunstancias, el tribunal puede abrir un término especial si lo estima conveniente y ha expirado el probatorio de la causa. Término especial del artículo 376  La prueba de la tacha de testigos, por regla general, se rinde dentro del término probatorio concedido para la cuestión principal. Sin embargo, el artículo 376 dispone que, si éste está vencido lo que resta de él es insuficiente, el tribunal debe conceder un término especial para el sólo efecto de rendir prueba de tachas, término que no puede exceder de 10 días, pero al cual puede agregarse el aumento extraordinario del artículo 329 en los casos a que se refiere.

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3ª ETAPA: PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A LA PRUEBA. De acuerdo al artículo 430, vencido el término de prueba y dentro de los 10 días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera. Este plazo de 10 días es un término común, del que se excluyen los feriados, que no se suspende en caso alguno, es fatal, y los autos quedan en la secretaría del tribunal. Antes de la reforma al CPC de la Ley 7.760 de 1944, era posible retirar el expediente de la secretaría para proceder a preparar el trámite del “alegato del bien probado”, lo cual ahora no es posible. Este alegato contribuía a la dilatación del juicio, sin embargo, en el hecho actualmente los litigantes realizan un verdadero “alegato del bien probado” en sus escritos de observaciones a la prueba, pues en ellos examinan la prueba rendida en relación a los hechos afirmados en la demanda y en la contestación para demostrar su exactitud o inexactitud. La utilidad de estos escritos es que en ellos el juez encuentra recapitulados en forma metódica, los hechos en que las partes fundan sus pretensiones, la prueba que a cada uno de se refiere y las razones que se aducen para demostrar el derecho. Con todo, no constituyen elementos fundamentales del procedimiento y su no presentación, no acarrea ningún perjuicio o sanción. Agregación de prueba  De acuerdo al artículo 431, no será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo, el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal o no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pertinente, a menos que el tribunal por resolución fundada, la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterará como medida para mejor para resolver y se estará a lo establecido en el artículo 159. En todo caso, si dicha prueba se recibiere por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregará al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ella. Citación a oír sentencia  Puede tener lugar sin existir término probatorio, cuando el demandado al contestar la demanda se allane a ella admitiendo la legitimidad de las pretensiones del actor o reconoce los hechos en ella planteados, en estos casos el tribunal cita a oír sentencia evacuado el trámite de la dúplica. También puede citarse a las partes, cuando ellas pidan resolver el trámite sin más trámite. De acuerdo al artículo 432, vencido el plazo de 10 días señalado en el artículo 430, se hayan o no presentado los escritos de observaciones a la prueba rendida, y existan o no medidas pendientes, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. Se notifica por estado diario y la resolución es inapelable, sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse dentro del tercero día. La resolución que Jorge Astorga Tobar 2007

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falle la reposición, es inapelable. En cambio la resolución que cite a las partes a oír sentencia luego de evacuada la dúplica, omitiendo recibir la causa a prueba, es apelable, por cuanto explícita o tácitamente se niega lugar al trámite de recibir la causa a prueba (artículo 326). Efectos  Queda cerrado el debate y la causa queda en estado de fallo, ya no se admiten escritos ni pruebas de ninguna especie (artículo 433 inciso 1º), salvo casos excepcionales. La sentencia definitiva en Juicio ordinario deberá pronunciarse dentro del término de 60 días, contados desde que la causa quede en estado de sentencia (artículo 162 inciso 3º). El inciso 4º, agrega que si el juez no dicta la sentencia dentro de este plazo, será amonestado por la Corte de Apelaciones respectiva, y si a pesar de esta amonestación no expide el fallo dentro del nuevo plazo que se le señale, incurrirá en la pena de suspensión de su empleo por el término de 30 días, que será decretado por la misma Corte. Peticiones que se admiten después de cerrado el proceso  De acuerdo al artículo 433 inciso 2º serán: a) Incidentes de nulidad de lo obrado (artículo 83 y 84)  Deben fundarse en vicios que anulan todo el proceso o en la falta de alguna circunstancia esencial para su ritualidad o la marcha del juicio. El juez, dentro de esta etapa, puede corregir de oficio errores que observe en la tramitación del proceso y tomar las medidas necesarias que tiendan a evitar la nulidad de los actos del procedimiento. La posibilidad de formular el incidente de nulidad de todo lo obrado, podrá imprecarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. b) El tribunal puede decretar de oficio una o más medidas para resolver mejor que contempla el artículo 159  Representan una facultad potestativa del tribunal; si éste prescinde de decretarlas no se puede afirmar que se ha omitido un trámite que la ley estime esencial, por lo tanto la sentencia no incurre en vicio de casación. c) El actor puede solicitar alguna medida precautoria del artículo 290  Ello es natural y obvio, porque muchas veces ella será la única manera de asegurar el resultado de la acción. Además, también es posible: a) Impugnar documentos públicos o privados y las traducciones de éstos si el plazo contemplado para este efecto venciera luego de la citación para oír sentencia  El artículo 433 inciso 2º lo dispone señalando además que de producirse la impugnación, ésta se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.

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b) Acumulación de autos, privilegio de pobreza, desistimiento de la demanda y conciliación  Para evitar sentencias contradictorias y mantener la continencia y unidad de la causa, la acumulación de autos podrá pedirse en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de término (artículo 98). También se establece esa misma oportunidad de cualquier estado del juicio para los efectos de solicitar beneficio de pobreza (artículo 130), desistirse de la demanda (artículo 148) y decretar el trámite de citación a conciliación facultativa (artículo 262 inciso final). Omisión de la citación a oír sentencia  La sentencia será nula, porque ha faltado un trámite esencial declarado así por la ley, y debe solicitarse la nulidad, mediante recurso de casación en la forma. Medidas para mejor resolver  Son diligencias probatorias establecidas en la ley y que se pueden decretar de oficio por el tribunal, luego de dictada la resolución de citar a la partes a oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecerse alguno de los hechos que configuran el conflicto, para la adecuada y justa decisión de éste. Sólo el tribunal puede decretarlas, ya que constituyen una manifestación del principio inquisitivo. Las partes no pueden compeler al tribunal a decretarlas, pues una vez citadas a oír sentencia, ha precluído su derecho para formular cualquier petición que tienda a generar prueba en el proceso. La finalidad de ellas es permitir mejor resolver el conflicto. Sólo pueden decretarse dentro del plazo para dictar sentencia, o sea dentro de los 60 días siguientes a la citación a oír sentencia. Este plazo es legal, y como está contemplado para la realización de actuaciones propias del tribunal, no es fatal (artículo 64), pudiendo las medias decretarse incluso transcurrido ese término. Pero la Ley 18.882, al modificar el artículo 159, establece que las que se dicten fuera de este plazo, se tendrán por no decretadas. Las medidas para mejor resolver están expresa y taxativamente señaladas en el artículo 159, y son: a) La agregación de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes, puede recaer sobre instrumentos públicos o privados, que estén en poder de las partes o terceros. b) La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados. c) La inspección personal del objeto de la cuestión. d) El informe de peritos

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e) La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios f) La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. En este caso se trata de una prueba documental especial, porque los expedientes entran en la categoría de instrumentos públicos. Estas medidas, de acuerdo al artículo 37 inciso 3º, deben cumplirse de la siguiente manera: si se trata de expedientes en tramitación, mediante la remisión de fotocopias del expediente, a menos que se trate de casos urgentes, cuando el tribunal lo estime necesario por resolución judicial o cuando el expediente tenga más de 250 fojas o haya imposibilidad de sacar fotocopias en el asiento del tribunal, pudiendo en tal caso remitirse el original. Si se remite el expediente original, éste quedará en poder del tribunal que decretó la medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de 8 días si se trata de autos pendientes. g) Además, la remisión de alguna prueba rendida fuera del tribunal, y que no hubiese sido agregada al proceso, o la realización de alguna prueba pendiente, siempre que la estime necesaria para la acertada resolución de la causa (artículo 431 inciso 1º). En cuanto a la resolución que las decreta, debe ser notificada por estado diario a las partes (artículo 159 inciso 3º), y respecto de terceros no hay norma especial, por lo que se les deberá notificar por cédula. En cuanto a los recursos, estas resoluciones son inapelables. Excepcionalmente procede la apelación, el que deberá concederse en el sólo efecto devolutivo, en contra de la resolución que dicta el tribunal de primera instancia disponiendo que se efectúe informe pericial como medida para mejor resolver. Las medidas para mejor resolver decretadas por el tribunal, deben cumplirse dentro del término de 20 días desde la notificación de la resolución que las decrete. Si no se lleva a cabo en ese plazo, el inciso 2º del artículo 159 señala la sanción: se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite. Si en la práctica de alguna medida, aparece de manifiesto la necesidad de establecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a 8 días, improrrogable y limitado a los puntos que el tribunal designe. En este caso, de acuerdo al artículo 90, dentro de los 2 primeros días, deberá cada parte acompañar una nómina de testigos de que piensa valerse, señalando nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio, pudiendo examinarse sólo a los testigos que figuren en la lista. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. En contra de la resolución de apertura de este término especial, es procedente el recurso de apelación, pero sólo en el efecto devolutivo. Jorge Astorga Tobar 2007

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TÉRMINO DEL JUICIO ORDINARIO EN PRIMERA INSTANCIA. Sentencia  De acuerdo al artículo 158 inciso 2º, es la que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión, o asunto que ha sido objeto del juicio. Se entiende que una sentencia resuelve el asunto, cuando ella se pronuncia sobre todas las acciones y excepciones interpuestas por las partes en tiempo y forma. Formalidades de la Sentencia Definitiva  Son generales y especiales: a) Las Generales  Son las de toda resolución, es decir: 1º 2º 3º

Expresión en letras del lugar y fecha en que se expide (artículo 169). Firma del juez o jueces que la dictan o intervienen en el acuerdo. Autorización del secretario (artículo 61 inciso final).

b) Los especiales  Están señalados en el artículo 170 y en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de fecha 30-09-1920, de acuerdo a los cuales hay que distinguir tres partes en la sentencia definitiva de primera instancia: A) Parte expositiva  En ella el juez resume la demanda, la contestación, la réplica, dúplica y demás trámites del proceso hasta la citación para oír sentencia. La omisión, acarrea nulidad de la sentencia, por medio del recurso de casación en la forma (artículo 768 Nº 5). Debe contener: 1) Designación precisa de las partes (nombre, domicilio, profesión u oficio). Son partes el que deduce la acción y el que contra quien se deduce. Su importancia es para los efectos de los límites subjetivos de la cosa juzgada. 2) Breve enunciación de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos, y las enunciaciones de las excepciones y defensas alegadas por el demandado. El juez debe resumir los hechos expuestos en la demanda y contestación. B) Parte considerativa  En ella el juez aplica el derecho, lo que implica que debe reconstruir los hechos, determinar la norma aplicable, o en su defecto, los principios de equidad en que se funda el fallo, y el examen de los requisitos de procedencia de la acción. Es de importancia para los efectos de la motivación de sentencia, que es la única manera de llevar al ánimo de los litigantes la convicción de que se han considerado todos los aspectos de la cuestión y tomadas en cuenta sus respectivas alegaciones. De acuerdo al artículo 170 Nº 4 y 5, debe contener: 1) Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento a la sentencia. 2) Enumeración de las leyes, y en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Jorge Astorga Tobar 2007

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Además, el Auto Acordado de la Corte Suprema, en los numerando 5, 6, 7, 8, 9 y 10 establece: 1) Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre los que versa la cuestión que debe fallarse, con distinción de las que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión. 2) Si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la aprobación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas generales. 3) Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba producida, la exposición de los fundamentos que deben servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta en los párrafos precedentes para los fines consiguientes 4) Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso. 5) La enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. 6) Tanto respecto a las consideraciones de hecho como a las de derecho, el tribunal observará al consignarlas el orden lógico que el encadenamiento de las proposiciones requiera, y al efecto, se observará, en cuanto pueda ser aplicable a tribunales unipersonales, lo dispuesto en el artículo 186 del CPC (se refiere al artículo 83 COT) C) Parte resolutiva  El juez pronuncia el fallo, y ella produce el efecto de cosa juzgada. De acuerdo al artículo 170 Nº 6, la sentencia definitiva de primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otro tribunal, contendrán la decisión del asunto controvertido, que deberá comprender todas las acciones y excepciones hechas valer en juicio, pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas. Formas Anormales de poner término al Juicio Ordinario  Son seis: A) Conciliación  Título II Libro II. Fue introducida con el carácter de voluntaria por la ley 7.760, pero a partir de la Ley 19.334 se contempla el Jorge Astorga Tobar 2007

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llamado a conciliación como trámite obligatorio en todo juicio en que sea admisible la transacción, con excepciones a los juicios especiales del título I, II, III, V y XVI del Libro III, siempre que no se trate de casos mencionados en el artículo 313 (artículo 262 inciso 1º). Actualmente, el llamado a conciliación por el juez puede ser un trámite obligatorio o necesario, o bien facultativo. B) Avenimiento  Es el acuerdo de las partes para poner término a un juicio pendiente, en el cual no interviene activamente el tribunal, limitándose éstas a presentarlo para el conocimiento del Tribunal. El avenimiento es título ejecutivo cuando consta en un acta presentada ante el Tribunal competente y autorizada por ministro de fe o por dos testigos de actuación (artículo 434 Nº 3). El acuerdo de las partes, puede tener el carácter de actuación judicial (en cuyo caso una vez aprobado por el Tribunal, no puede reclamarse de él por vía incidental, ya que todo incidente como accesorio al juicio mismo debe alegarse en limite litis) o de contrato (los defectos que como tal puede adolecer, deben reclamarse en juicio de lato conocimiento). C) Desistimiento de la demanda  Retiro de ella que hace el actor después de notificada, o sea, después de crearse la relación procesal. El efecto del retiro, de acuerdo al artículo 150, es que la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin. O sea, se produce los efectos de la cosa juzgada respecto a las acciones hechas valer en la demanda, para ello se requiere una resolución que se encuentre ejecutoriada que acepte el desistimiento. Si la demanda se ha dirigido contra dos o más personas, el desistimiento afectará a todas ellas, salvo que se especifique contra quien se desiste. Se tramita como incidente (artículo 148). Dentro del plazo de 3 días el demandado puede responder oponiéndose, o aceptándolo condicionalmente o en todas sus partes; si ha habido oposición, el tribunal resolverá si continúa o no el juicio, o en qué forma debe tenerse por desistido al actor (artículo 149) La resolución que lo acoge, es una sentencia interlocutoria, contra la que proceden todos los recursos legales. De acuerdo al artículo 151, el desistimiento de las peticiones formuladas por vía de reconvención se entenderá aceptado por el sólo hecho de proponerse, salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de notificada, caso en el que la oposición se tramita como incidente y podrá su resolución reservarse para la sentencia definitiva. Jorge Astorga Tobar 2007

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D) Abandono del procedimiento  Título XVI Libro I. El procedimiento se extingue por el solo transcurso del tiempo cuando los litigantes no instan a su prosecución dentro de los plazos señalados por la ley. De acuerdo al artículo 152, el plazo es de seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Las condiciones son: a) Procedimiento pendiente; b) inactividad procesal; c) tiempo. En él lo que se pierde no es la acción, sino el procedimiento. De acuerdo al artículo 156, sin embargo subsistirán con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos. Por regla general, procede en todos los juicios, excepcionalmente no procede en los juicios de quiebra, en los de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades (artículo 157). De acuerdo al artículo 153, puede hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa, y se hace valer por acción o por excepción. Por acción, cuando el demandado pide al tribunal que se tenga por abandonado el procedimiento, por haber pasado 6 meses sin que las partes hayan hecho gestión alguna para proseguir su acción. Se hace valer por excepción, cuando habiendo presentado el actor algún escrito tendiente a obtener la prosecución del juicio luego de transcurrido el plazo de seis meses contados desde la última resolución recaída sobre gestión útil, el demandado le opone la excepción de abandono del procedimiento alegando que están presentes todas las condiciones para declararlo. Se tramita como incidente, y la resolución que lo acoja será una sentencia interlocutoria, contra la que proceden todos los recursos legales, inclusive casación. E) Transacción  Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual, haciéndose concesiones recíprocas. Los efectos que produce, de acuerdo al artículo 2460 del Código Civil son los mismos de una sentencia pasada ante autoridad de cosa juzgada. Produce efectos entre las partes que concurren a celebrar el contrato (artículo 2461), y puede anularse de acuerdo a las normas de todo contrato.

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F) El contrato de compromiso o arbitraje  El efecto que produce el contrato de compromiso es que si el asunto que se compromete es materia de un pleito ya incoado ante jueces ordinarios, éste debe paralizarse en el estado en que se halle al tiempo del compromiso. Todo acto de prosecución del juicio ante el Tribunal en que estaba radicado y la sentencia definitiva que éste pueda dictar, adolecen de nulidad procesal. Con el contrato de compromiso, termina el juicio.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA Reglamentación  Párrafo 1º del Título XIV del Libro III (artículos 698 y siguientes). Se estableció por DL 363 de 1975. Aplicación  Tramitación de todas las pretensiones declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran copulativamente los siguientes requisitos: a) b)

No tener legalmente señalado un procedimiento especial para su tramitación  Este procedimiento es de aplicación residual. Cuantía del juicio  Debe ser superior a 10 y menor a 500 UTM.

Características  Ellas son: a) Procedimiento más breve y concentrado que el JO de mayor cuantía  Menores plazos y supresión de ciertos trámites. b) Procedimiento extraordinario  De acuerdo a lo que señala el artículo 2. c) Aplicación General d) En cuanto a pretensión deducida, y a la sentencia que se obtenga, puede ser declarativo, constitutivo o de condena. Tramitación  Regla general, de acuerdo a las normas de mayor cuantía, sólo con modificaciones que expresamente se contemplan por parte del legislador (artículo 698). Modificaciones del procedimiento de menor cuantía en relación al de mayor cuantía  Se pueden resumir de la siguiente forma: 1º) Plazo para contestar la demanda (artículo 698 Nº 2) a) Término de emplazamiento  8 días. b) El término se aumentará de conformidad a la tabla de emplazamiento  Sin embargo este aumento no puede exceder de 20 días. c) No rige el inciso 2º del artículo 258, por tanto no se contempla el aumento de días en caso que el demandado haya sido notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal. Entonces, en consecuencia, el término de emplazamiento jamás podrá exceder de 28 días. Jorge Astorga Tobar 2007

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d) En el caso del artículo 308, cuando se hubieren desechado las dilatorias o subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el plazo para contestar será de 6 días, y no 10 como en el JO de mayor cuantía. 2º) Se omiten los escritos de réplica y dúplica (artículo 698 Nº 1)  como consecuencia no puede hacerse uso de la facultad contemplada en el artículo 312 (ampliar o modificar las acciones y excepciones). 3º) Procede la reconvención, pero sin que proceda respecto a ella, la presentación de los escritos de réplica y dúplica (artículo 698 inciso 2º del Nº 1)  En el JO de mayor cuantía, procede la reconvención por parte del demandado, si ella se deduce debe dársele traslado al demandante por 6 días para que oponga excepciones dilatorias respecto de ella o la conteste. Sin embargo, respecto no se contemplan los trámites de los escritos de réplica y dúplica. 4º) Citación obligatoria a audiencia de conciliación (artículo 698 Nº 3)  Procede una vez concluido el período de discusión, pero con menores plazos para su realización. De acuerdo al Nº 3 del artículo 698, concluido el período de discusión, se citará a la audiencia de conciliación para un día no anterior al 3º ni posterior al 10º, contado desde la fecha de la notificación de la resolución. 5º) Término probatorio (artículo 698 Nº 4)  Se contemplan el ordinario, el especial y extraordinario. El Término probatorio ordinario, durará 15 días. El término probatorio extraordinario se aumentará al igual que en el JO de mayor cuantía, de acuerdo a la tabla de emplazamiento según el lugar en el que se desee rendir la prueba, sin que pueda exceder el aumento en el caso del juicio de menor cuantía en 20 días. En cuanto al término probatorio especial, rigen las mismas reglas respecto a mayor cuantía. 6º) Plazo para formular observaciones a la prueba (artículo 698 Nº 5)  Es de 6 días. 7º) Plazo para dictar la SD (artículo 698 Nº 6)  Se dictará dentro de los 15 días siguientes al de la última notificación de la resolución que cita a las partes a oír sentencia (plazo no fatal). 8º) Recursos de apelación  Hay que distinguir: a) Contra la SD  Se tramita como en los incidentes, norma que actualmente carece de significación por haberse suprimido el trámite de la expresión de agravios, y siempre la resolución que dicta el tribunal de alzada, luego de verificado el examen de admisibilidad, es autos en relación (artículo 699). Contra la SD se verá conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso primero del Nº 5 (en realidad es el Nº 7) del artículo anterior, Jorge Astorga Tobar 2007

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esto es, las apelaciones que se interpusieron contra las resoluciones dictadas durante la tramitación del asunto en 1ª instancia, y que fueron reproducidos al deducir el recurso de apelación en contra de la SD (artículo 699). Sin embargo esta norma debe entenderse derogada. Los alegatos no pueden exceder de 15 minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble (artículo 699 inciso 2º). El tribunal destinará, por lo menos un día cada semana a la vista preferente de estas causas, de acuerdo al artículo 701; la sentencia deberá dictarse dentro del plazo de 15 días contados desde el término de la vista de la causa. b) Contra otras resoluciones distintas a la SD  La regla general es la concesión diferida del recurso de apelación. De acuerdo al Nº 7 del artículo 698, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá reproducirlo dentro de los 5 días siguientes al de la notificación de la sentencia y en virtud de la reiteración lo concederá el tribunal. Es decir, el recurso debe deducirse en contra de la resolución que no sea la SD durante el curso del procedimiento y en la forma y plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas generales, sin embargo el tribunal frente a la interposición sólo debe tener por interpuesto el recurso dictando una resolución “téngase presente”, pero no concederlo para ante el tribunal de alzada, pues el apelante va a tener la carga de reproducirlo dentro de los 5 días siguientes al de la notificación de la SD y sólo en virtud de esta reiteración el tribunal lo concederá. Este precepto sobre la apelación diferida es de gran importancia, y debe tenerse presente que:  

La reiteración debe efectuarse después de la notificación de la sentencia que ponga término al juicio. El plazo de 5 días para la reiteración del recurso, actualmente ha quedado desfasado respecto del plazo de 10 días que se contempla actualmente para apelar contra la SD.

Sin embargo existen apelación contra determinadas resoluciones que una vez interpuestas, deberán ser concedidas de inmediato para ante el tribunal de alzada, no pudiéndose diferir su otorgamiento para que se reproduzcan luego de dictada la sentencia que ponga término al juicio. Estas apelaciones, que revisten carácter de excepción a esta regla, son: Las que se refieren a la competencia del tribunal e inhabilidad del tribunal, las que recaigan sobre incidentes sobre algún vicio que anule el proceso, y las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias. Jorge Astorga Tobar 2007

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9) Recurso de Casación  No se establece modificación, por lo que se aplican las reglas generales.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA Reglamentación  Párrafo 2º Título XIV Libro III (artículos 703 y siguientes). Aplicación  Para tramitar todas las acciones y pretensiones declarativas, constitutivas y de condena respecto de los que concurran los siguientes requisitos: a) No tener señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación  En el juicio tiene aplicación residual. b) La cuantía del juicio no debe exceder a las 10 UTM  Fijada por Ley 19.594 de 1998. Características  Ellas son: 1º) Procedimiento verbal  Es más informal, breve y concentrado que los de mayor y menor cuantía, dotándose al tribunal de mayores atribuciones. 2º) Es un procedimiento extraordinario  De acuerdo al artículo 2º 3º) Tiene aplicación general  Deben tramitarse de acuerdo a él, todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento especial y cuya cuantía no sea superior a 10 UTM (artículo 703). 4º) La pretensión deducida y la sentencia pueden ser declarativa, constitutiva o de condena Tramitación  El procedimiento que se sigue es el siguiente: 1º) Demanda  Se interpone verbalmente o por escrito. El procedimiento será verbal, pero las partes pueden presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulan (artículo 704). Si la demanda es escrita, debe cumplir los requisitos generales. Si la demanda es verbal, se levantará acta que servirá de cabeza al proceso, con el nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que él exponga y sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones que formule. La demanda se proveerá con una resolución en que se cite a las partes para que comparezcan personalmente o representadas por mandatarios con facultad especial para Jorge Astorga Tobar 2007

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transigir, en el día y hora que se designe (artículo 704 y 262 inciso 2º). El tribunal designará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al 3º hábil desde la fecha de la resolución, cuidando que medio un tiempo prudencia entre la notificación al demandado y la celebración de la audiencia. Si el demandante ha interpuesto demanda verbal, inmediatamente deberá entregársele copia autorizada del acta y de su proveído, con lo que se entenderá notificado (artículo 704). 2º Notificación del demandado  La demanda y primera resolución que recaiga sobre cualquier gestión previa, se notificará personalmente al demandado por medio de receptor, y si no lo hay o está inhabilitado, por un vecino de confianza, mayor de edad que sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Debe entregarse copia íntegra del acta o del proveído. Las mismas personas pueden notificar en la forma del artículo cuando es procedentes (artículo 705). Son horas hábiles para notificar las que median entre las 06:00 y 20:00 horas, de todos los días del año (artículo 708). 3º Audiencia de contestación de la demanda y conciliación  La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista. Si no concurre el demandado, el tribunal podrá suspender la audiencia que estima que la demanda no se ha notificado mediando el tiempo prudencia a que se refiere el artículo 704, o si habiéndosele notificado de acuerdo al artículo 44 haya motivo para creer que la copia correspondiente no ha llegado con oportunidad a su poder. En este caso, debe dictarse una resolución fundada en la cual se señalará nuevo día y hora para la celebración de la audiencia (artículo 710). En la audiencia de contestación, el demandado debe oponer las excepciones dilatorias y perentorias contra la demanda (artículo 711). Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la SD, pero el tribunal podrá acoger o tramitar separadamente de acuerdo al artículo 723, las dilatorias de incompetencia, falta de capacidad o personería del demandante o aquella en que se reclame el procedimiento siempre que aparezcan manifiestamente admisibles (artículo 712). También el demandado podrá deducir reconvención cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no esté sometida a un procedimiento especial y tenga por objeto enervar la acción deducida y esté íntimamente ligada con la demanda. El tribunal después de oír al demandado llamará a las partes a avenimiento y producido éste, se consignará en un acta. En la misma audiencia, el tribunal entregará a cada parte, copia íntegra autorizada de la referida acta.

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El avenimiento pondrá fin al juicio y tendrá la autoridad de cosa juzgada. Si no se produce avenimiento, se dejará constancia de ello. La práctica de toda diligencia probatoria debe solicitarse en la audiencia de contestación, so pena de no admitirse después, sin perjuicio que el tribunal de oficio pueda, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el mayor celo posible (artículo 714). 4°) Resolución que recibe la causa a prueba  Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. Si lo hace, fijará los puntos sobre los que debe recaer y señalará una audiencia próxima para recibirla. En caso contrario, citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar dentro de 8° día (artículo 715). La resolución que recibe le causa a prueba, es inapelable. Ésta, las que ordenen la comparecencia personal de las partes y la SD, se notificarán por cédula del artículo 48 (artículo 706). Las demás resoluciones se notifican por estado diario (artículo 707). Si la demanda se ha notificado personalmente al demandado, y él no designa domicilio, se tendrá por tal el que se haya señalado en la demanda, y si ella se ha notificado en conformidad al artículo 44, se considerará como domicilio la morada en que se haya practicado dicha notificación. Esto tendrá lugar siempre que el domicilio donde se practicó la notificación esté dentro de la jurisdicción del tribunal correspondiente; en caso contrario, se le notificará por estado diario (artículo 706). 5°) Reglas para la rendición y audiencia de prueba  Son las siguientes: a) Documental  Sólo pueden presentarse documentos conjuntamente con la demanda o en las audiencias de contestación o prueba, y las partes deberán formular las observaciones y las impugnaciones que procedan, en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente. Los incidentes a que dieren lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba, se deberán probar en esa misma audiencia, salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia para ello (artículo 714 inciso 2°). b) Testimonial  La parte interesada debe, en la audiencia de contestación o dentro de los tres días siguientes a la notificación que recibe la causa a prueba, hacer notar en el proceso el nombre, domicilio, profesión u oficio de los testigos que se ofrezcan presentar, y si los testigos deben o no ser citados. En la citada audiencia el juez hará saber a las partes estas circunstancias. Jorge Astorga Tobar 2007

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Sólo podrán declarar cuatro testigos por cada parte, sobre cada uno de los puntos de prueba fijados (artículo 716). La declaración se prestará bajo juramento, en presencia de las partes asistentes, quienes podrán formularles preguntas por medio del juez. Antes de la declaración del testigo, la contraparte podrá deducir las preguntas de tacha de los artículos 357 y 358. El juez si lo estima necesario proveerá lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que apreciará en conciencia en la SD. Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos, no obstan a su examen, pero el tribunal podrá desechar de oficio a los que, de acuerdo a su criterio, aparezcan notoriamente influenciados (artículo 717). c) Confesional  Puede pedirse sólo una vez, en la audiencia de contestación o en la de prueba, pero en este último caso sólo puede hacerse siempre que se encuentre presente la persona que deba declarar. Ello, sin perjuicio de que la pueda decretar el tribunal como medida para mejor resolver, de acuerdo al artículo 714 inciso 1°. Decretada la confesión, se procederá a tomar de inmediato si está presente la parte que deba darla, y en caso contrario se tomará en la audiencia de prueba o en otra que se señale para este efecto. Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podrá dar por confesados los hechos. Si no concurre al día y hora fijados, y siempre que al pedir la diligencia la parte haya acompañado el pliego de posiciones, se darán por absueltas en rebeldía, sin necesidad de una nueva citación, teniéndose al absolver por confeso de todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en dicho pliego, y que de acuerdo al tribunal sean verosímiles. La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa, pero si la parte no se encuentra en el lugar del juicio, se rendirá ante el juez competente del lugar en el que resida, pero no se podrá ejercitar este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones, a menos claro, que el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo (artículo 718). d) Pericial  Siempre que el tribunal decrete informe de peritos, designará preferentemente para el cargo, al empleado público o municipal o de institución semi fiscal que estime competente, quien estará obligado a desempeñarlo gratuitamente (artículo 720). Los informes se presentarán por escrito, pero el juez podrá pedir informes verbales que se consignarán en los autos, con las firmas de quienes los emitan, de los que debe darse cuenta en la audiencia de prueba, siempre que sea posible. e) Inspección personal del Tribunal  Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala del despacho, podrá el tribunal proceder por sí solo o con notificación de las partes, de acuerdo a como lo estime conveniente (artículo 719).

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f) Protocolización  De todo lo obrado en la primera audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan prestado declaración, y el secretario si lo hay, o en defecto un ministro de fe o una persona que en calidad de actuario nombre el tribunal. Las resoluciones se extenderán en el expediente (artículo 721). 6°) Apreciación de la prueba  Se hace en la forma ordinaria. Sin embargo, el tribunal podrá en casos determinado, estimarla según la conciencia e impresión que le hayan merecido la conducta de las partes en el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado (artículo 724). 7°) Citación para oír sentencia  Si no procede recibir la causa a prueba, se debe citar a oír sentencia al concluir el comparendo de contestación y conciliación, la que deberá dictarse en el plazo de los 8 días siguientes (artículo 715). Si se recibió la causa a prueba, el tribunal citará a las partes a oír sentencia y la dictará dentro de 60 días contados desde la celebración de la audiencia de contestación, salvo que lo impidan circunstancias insuperables de los que deberá dejar constancia en la sentencia y dar cuenta oportunamente en los estado mensuales a los que se refiere el artículo 586 N° 4 del COT (artículo 722). 8°) Sentencia definitiva  El artículo 725 señala sus requisitos, no aplicándose a ella lo dispuesto en el artículo 170. Estos requisitos de la sentencia son: a) Individualización de las partes b) Enunciación brevísima de las peticiones del demandante y las defensas del demandado y sus respectivos fundamentos. c) Análisis somero de la prueba producida d) Razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo e) Decisión del asunto. Si en la sentencia se da lugar a una excepción dilatoria, se abstendrá el tribunal de pronunciare sobre la cuestión principal. Deberá dejarse copia íntegra de la SD y de todo avenimiento o transacción que ponga término al juicio en el libro de sentencias que se llevará con este objeto. También se pronunciará sobre las costas cuando haya lugar a ellas (artículo 726). 9°) Los incidentes  Deben formularse y tramitarse en la audiencia de contestación y de prueba, y su fallo se reservará para SD, la que será inapelable (artículo 723). Podrá el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con audiencia verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución.

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Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental cualquiera que sea su naturaleza, son inapelables. 10°) Abandono del procedimiento  Es de 3 meses (artículo 709). 11°) Recurso de apelación  Es improcedente respecto a la SD (artículo 723 inciso 1°), resolución que recibe la causa a prueba (artículo 715) y las que se dicten en el procedimiento incidental (artículo 723 inciso final). 12°) Recurso de casación en la forma  Procede de acuerdo a las reglas generales, pero con las siguientes modificaciones: a) Causales  Son las que señalan los N°s 1, 2, 4, 6, 7, y 9 del artículo 768 (artículo 788). Además, en estos juicios, sólo se consideran diligencias o trámites esenciales, el emplazamiento al demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda, el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliación (artículo 799). b) Forma de interponerlo  Verbalmente o por escrito sin previo anuncio y sólo se hará mención expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejará testimonio de ella en un acta que firmarán el juez y el recurrente (artículo 790). c) Plazo para interponerlo  5 días fatales (artículo 791). d) Tramitación  Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando éste admisible el recurso en el caso del artículo 781, mandará se traigan sobre él los autos en relación. Rigen también las normas del inciso 2° del artículo 699, artículos 701 y 702 (artículo 793). Si la causal alegada requiere probarse, se abre un término y se rinde prueba de acuerdo a la regla de los incidentes (artículo 794).

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JUICIO EJECUTIVO El Ejercicio de la jurisdicción, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 76 de la Constitución y 1° del COT, comprende tres etapas: conocimiento, fallo y ejecución. Las dos primeras, se contemplan en todo procedimiento. La tercera en cambio, la de ejecución de lo juzgado, no siempre debe concurrir, pues no es necesario ejercer la acción y cosa juzgada en las sentencias meramente declarativas o constitutivas, dado que ellas por su sola dictación operan sus efectos. Respecto a las sentencias de condena, el demandado puede cumplir voluntariamente la prestación contenida en el fallo o no. En caso de la ejecución de una sentencia, cuando tiene lugar, se materializa a través de los siguientes procedimientos: a) El de ejecución incidental  Tiene lugar cuando el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, se solicita dentro del un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se ha hecho exigible, ante el mismo tribunal que la dictó en primera o única instancia. Este plazo se contará en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren. En este caso existe una competencia privativa o exclusiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 113 COT y 231 CPC. Este procedimiento se regular en el párrafo 1° del título XIX del Libro I CPC. b) El procedimiento o juicio ejecutivo  Regulado en los títulos I y II del libro III CPC. Este procedimiento recibe aplicación cuando el ejecutante no utiliza el procedimiento incidental de ejecución, porque no quiere o porque ha transcurrido el año dentro del cual habría debido iniciarlo. En este caso se trata de competencia acumulativa o preventiva. Características del Juicio Ejecutivo  Ellas son: a) Es un procedimiento de aplicación general  No obstante ser un juicio especial de acuerdo a los artículos 2° y 3°, pero es general en cuanto es supletorio de las disposiciones de los juicios especiales. b) No tiene como único objeto el cumplimiento de las resoluciones judiciales  Sino que presenta el importante fin de cumplir o ejecutar las obligaciones que consten en un documento indubitado, al que se le considere como título ejecutivo por el legislador. c) Procedimiento de carácter o apremio  Donde todo conduce a la realización de bienes para los efectos de cumplir con la obligación contenida en el título ejecutivo.

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d) Su fundamento es la existencia de una obligación indubitada  La cual consta en un título ejecutivo. El legislador parte de que existe una presunción de verdad acerca de la existencia de una obligación en el hecho de constar ésta en un título ejecutivo. e) Limita los medios de defensa del demandado – ejecutado  Esto se manifiesta en:  

 

El legislador enumera taxativamente las excepciones que puede oponer el ejecutado El escrito en que el ejecutado opone las excepciones es eminentemente formalista, ya que al señalar las excepciones debe señalar los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan y los medios de prueba de los que piensa valerse para acreditar la o las excepciones. Existe un brevísimo plazo para que el ejecutado se defienda, el cual se cuenta desde el requerimiento de pago, y que es fatal. Las apelaciones que el ejecutado interpone, se conceden en el sólo efecto devolutivo en conformidad al N° 1 del artículo 194. En cambio las apelaciones del ejecutante se concederán en ambos efectos en contra de la sentencia definitiva.

f) El ejecutado que no opone excepciones, la tramitación del cuaderno ejecutivo o principal termina en el instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado la deduzca. g) Se rige por las normas contenidas en los títulos I y II del Libro III CPC y además por las disposiciones comunes a todo procedimiento. Clasificación  El juicio ejecutivo, admite diversas clasificaciones: a) Según la naturaleza de la obligación  De dar, hacer o no hacer. b) Según el campo de aplicación de las normas legales  Procedimiento ejecutivo de aplicación general y de aplicación especial. c) Según la cuantía  De mayor cuantía (título I y II del Libro III) y de mínima cuantía (Título XIV párrafo 2° del Libro III).

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JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE DAR Se tramita en dos cuadernos importantes (pero no únicos): 

Cuaderno ejecutivo o principal  Contempla todos los trámites tendientes a la obtención de la resolución del conflicto, consistente en la oposición de excepciones. Es decir, en él se comprenden la demanda ejecutiva, la oposición de excepciones, la respuesta a las excepciones, la resolución que recibe la causa a prueba, todos los trámites y actuaciones relativos a la rendición de ella, observaciones a la prueba, citación a oír sentencia, medidas para mejor resolver y sentencia definitiva.

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Cuaderno de apremio  Contiene todos los trámites destinados a obtener el cumplimiento forzado de la obligación mediante la afección de bienes del ejecutado para ello a través del embargo, lo que generalmente se logra mediante su liquidación previo el retiro de las especies embargadas y posterior remate o pública subasta de los mismos. La resolución que lo inicia es el mandamiento de ejecución y embargo.



Cuaderno de tercerías  En ellas interviene un tercero, por lo general excluyente del ejecutado y ejecutante. Las tercerías que contempla el CPC y que pueden formar este cuaderno son la de dominio, posesión, prelación y pago.



Cuaderno de incidentes  De aquellos que se originen por las cuestiones accesorias que no sean de previo y especial pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento.

Presupuestos del juicio ejecutivo  Para que exista JE, o para que pueda iniciarse un procedimiento ejecutivo, se requiere que: a) La obligación o el título no deben estar prescritos  La regla general es, de acuerdo al artículo 2515 del CC, que las acciones para exigir la ejecución de una obligación, prescribe en el plazo de tres años desde que la obligación se ha hecho exigible. Sin embargo, la acción ejecutiva pasados estos tres años, subsiste por otros dos años como ordinaria. En estos dos años, la pretensión de cobro de la obligación ejecutiva se hace efectiva a través del Juicio Sumario (artículo 680 N° 7) Reglas especiales  son plazos especiales de prescripción de la acción ejecutiva, y son: 

La contra los obligados al pago de una letra de cambio o pagaré  Un año, contado desde el día del vencimiento del documento (artículos 98 y 107 Ley 18092).

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

La contra los obligados al pago de un cheque protestado y acción penal  Un año, contado desde la fecha del protesto (artículo 34 de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, DFL 707).

De acuerdo a lo dispuesto en el CC, la prescripción para que sea declarada debe alegarse por quien quiera aprovecharse de ella. El artículo 442 CPC, constituye una excepción, ya que obliga al tribunal a declarar de oficio la prescripción cuando el título presentado tiene más de tres años contados desde que la obligación se haya hecho exigible. Este examen debe hacerlo el tribunal al momento de proveer la demanda ejecutiva. Ello no quiere decir que no pueda declararse con posterioridad a solicitud del ejecutado, si éste opone la excepción respectiva, así lo permite el artículo 467 N° 17. Por último, el artículo 442 en su segunda parte contempla “la mantención o subsistencia de la acción ejecutiva”. Esto significa que nos encontramos ante una obligación que consta en un título ejecutivo que está prescrito por haber pasado más de tres años, pero respecto al cual se ha realizado posteriormente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, que ha generado un título distinto al primitivo en el cual constaba la obligación. Esta GPVE que genera la mantención de la obligación, no podrá ser enervada por la excepción de la prescripción del título o acción ejecutiva, ya que el título no va a ser el que está prescrito, sino que emanará de la gestión preparatoria. La interrupción civil de la prescripción de la acción ejecutiva, se verifica por la notificación de la demanda ejecutiva. Sin embargo, respecto a la interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva para exigir el pago de una letra de cambio o pagaré, ella se produce no sólo por el requerimiento de pago, que importa la notificación de la demanda, sino que además:  

Por la notificación de toda gestión judicial necesaria o conducente a la presentación de dicha demanda o para preparar la ejecución. Por la notificación de la solicitud que declare el extravío de la letra de cambio o pagaré (artículos 100 y 107 de la Ley 18092).

b) Que la obligación sea actualmente exigible  De acuerdo al artículo 437. Una obligación es actualmente exigible, cuando no está sujeta en su nacimiento o cumplimiento a alguna modalidad. Alguna Jurisprudencia ha señalado que la exigibilidad de la obligación, se refiere al instante en que el Tribunal analiza la concurrencia de los requisitos para dictar la resolución “despáchese”, que da lugar al MEyE. Así, se ha señalado que para que proceda la ejecución se requiere que la obligación sea exigible al tiempo de entablarse la demanda, sin necesidad de la notificación. Así, el artículo 441 establece que el Tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, Jorge Astorga Tobar 2007

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sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya apersonado en el juicio. Otra tesis, sostiene que la concurrencia del requisito en estudio debe existir al momento en que se requiera de pago al deudor. También hay que tener presente que el control de la exigibilidad de la obligación no puede efectuarla el Tribunal de oficio, porque:  El artículo 442 se refiere a que el Tribunal sólo puede declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva u no su falta de exigibilidad.  El artículo 256 faculta al Tribunal para no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del 254, expresando el defecto de que adolece, pero ninguno de ellos se refiere a la exigibilidad.  El artículo 84, señala que el juez puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso, pudiendo también tomar las medidas que busquen evitar la nulidad de los actos del procedimiento. Esto no puede aplicarse a la exigibilidad de la obligación porque el cumplimiento de este requisito no conlleva a la nulidad del procedimiento, sino que sólo al rechazo de la demanda.  Respecto a la exigibilidad, hay que tener presente la regla del artículo 1551 del CC, “la mora purga la mora”. c) Obligación Líquida  Líquida es aquella en que la declaración contenida en el título es completa, en el sentido de que se baste a sí misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe, y su determinación cualitativa. El artículo 438, señala cuándo debe entenderse que una obligación es líquida, señalando que la ejecución puede recaer en:    

Una especie o cuerpo cierto que se debe y que exista en poder del deudor. Sobre el valor de una especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por perito que nombrará el tribunal Sobre cantidad líquida de dinero. Sobre cantidad de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.

Interpretado el inciso tercero del artículo 438, se ha establecido que la obligación es líquida, si el título establece la forma en que debe procederse a efectuar la liquidación de la obligación. El artículo 25 de la Ley 18010 establece que en los juicios de cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable, el pago se hará en moneda corriente, liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado de acuerdo al índice pactado o la UF. Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa. Jorge Astorga Tobar 2007

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El inciso final del artículo 438, alude a las obligaciones expresadas en moneda extranjera, las que no será necesaria proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones del CPC. Pero en verdad estas normas se recogen en los artículos 20 y 24 de la Ley 18010. Existen dos tipos de obligaciones expresadas en moneda extranjera: a. Las que deben pagarse en moneda extranjera de acuerdo a autorización legal o del Banco Central  En ellas el acreedor puede exigir el cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización (artículo 20). b. Las que deben pagarse en equivalente nacional  De acuerdo al tipo de cambio vendedor del día de pago. En el caso de vencimiento, se aplica el tipo de cambio del día del vencimiento, se aplica el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere superior al del día de pago (artículo 2º inciso 1° Ley 18010). Sea que se exija el cumplimiento en moneda extranjera o su equivalente en nacional el ejecutante tiene la obligación de acompañar a la demanda un certificado de un Banco de la plaza que acredite el tipo de cambio de la moneda extranjera (artículo 21 Ley 18010). Nuestra Jurisprudencia ha señalado últimamente que la omisión de la presentación del certificado en el plazo señalado por el legislador, no resta liquidez a la acción ejecutiva y sólo debe entenderse como una forma de facilitar la liquidación del crédito a la fecha de la demanda. La avaluación que se efectúa en este caso cumple con dos objetos:  Sirve para determinar la cuantía de la causa  Sirve para determinar el carácter de líquida de la obligación. d) La obligación debe constar en un título ejecutivo  Al respecto la jurisprudencia ha señalado que: 1° Es el documento que da cuenta de un derecho y una obligación indubitada y al cual la ley otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que allí aparece. 2° Que es la declaración solemne a la cual la ley otorga específicamente la fuerza indispensable para ser el antecedente de una ejecución.

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3° Es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación de dar, hacer o no hacer en él contenida, obligación que además debe tener las características de líquida, actualmente exigible y de no hallarse prescrita. Existen tres aspectos importantes:   

Sólo pueden ser creados por ley Tienen siempre el carácter de solemne Debe constar la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer, líquida, actualmente exigible y no prescrita.

El artículo 434 señala cuáles son los títulos ejecutivos. Sus características son: 1°) Deben estar establecidos por ley  Sólo al legislador corresponde dar el carácter de título ejecutivo a los instrumentos, los que se encuentran enumerados en el artículo 434, además, el N° 7 de este artículo señala que “tiene mérito ejecutivo cualquier otro título al que las leyes den fuerza ejecutiva” 2°) Tienen carácter de autónomos  Es decir se bastan a sí mismos, debiendo comprenderse en él todos los elementos que permiten el ejercicio de una acción ejecutiva. O sea, debe existir un título ejecutivo que de cuenta de obligación de dar, hacer o no hacer, la que debe ser líquida o determinada, actualmente exigible y no prescrita. Sin embargo, es posible estar frente a títulos ejecutivos compuestos, es decir que el título conste materialmente en dos o más instrumentos, siempre y cuando éstos tengan el carácter de títulos ejecutivos considerados individualmente. 3°) Debe ser perfecto  Es decir debe reunir todos los requisitos previstos por ley para que pueda iniciarse la ejecución, y de acuerdo a Colombo estos requisitos son:   

Que su formalidad material se encuentre contemplada en alguno de los títulos descritos por el artículo 434 o por ley especial. Que contenga los elementos propios de la acción ejecutiva, es decir la expresión material de una obligación de dar, hacer o no hacer, que sea líquida, actualmente exigible y no prescrita. Que los requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse requerimiento de pago.

4°) Constituye un presupuesto para la iniciación del JE, generando una presunción de veracidad a favor del ejecutante y altera la carga de la prueba, al presumirse cierto lo que consta en él  Para poder iniciar el JE se requiere que a la demanda ejecutiva se acompañe título ejecutivo. De acuerdo al artículo 441 “El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia Jorge Astorga Tobar 2007

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ni notificación del demandado, aun cuando éste se haya apersonado juicio”

en

el

Clasificación  Los TE admiten diversas clasificaciones: a) Según si permiten o no iniciar de inmediato la ejecución  Perfectos e imperfectos. 

Perfectos  Son los creados por ley que se bastan a sí mismos para iniciar de inmediato y sin más trámite la ejecución. Revisten este carácter la sentencia firme o que causa ejecutoria, ya sea definitiva o interlocutoria, la copia autorizada de escritura pública, el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por el ministro de fe o dos testigos de actuación, la letra de cambio o pagaré respecto del aceptante o suscriptor, que hubiera sido protestado personalmente, siempre que éstos al momento del protesto no tachen de falsa su firma y las letras de cambio o pagarés y cheques respecto de los obligados al pago cuya firma aparezca autorizada ante notario u oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga asiento un notario.



Imperfectos  Son aquellos establecidos por el legislador, respecto de los cuales se exige la realización en forma previa de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para complementar los requisitos de un título preexistente o para originarlo mediante ella, a fin de proceder a la ejecución.

b) Según su origen  Judiciales, convencionales o administrativos. 

Judiciales  Aquellos que se generan dentro de un proceso para los efectos de poner término a éste, estableciendo una obligación en beneficio de una de las partes. Tienen este carácter, las Sentencias Definitivas o interlocutorias firmes o que causan ejecutoria, el acta de conciliación y el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por ministro de fe o dos testigos de actuación.



Convencionales  Aquellos en que las partes establecen fuera del proceso en un documento indubitado por el legislador, la existencia de una obligación en beneficio de una de las partes. Tiene este carácter la copia de escritura pública, la letra de cambio o pagaré protestado notarialmente por falta de pago en forma personal, sin que se haya opuesto tacha de falsedad a la firma en el acto del protesto y la letra de cambio, pagaré o cheque en que se haya autorizado la forma de los obligados al pago ante notario.



Administrativos  Aquellos en que la administración genera el título en virtud del cual cobra ejecutivamente una obligación a un particular.

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c) Según el número de voluntades que concurren a su generación  Unilaterales y bilaterales. 

Unilaterales  Aquellos que requieren la concurrencia de la voluntad de un solo sujeto para que se generen, por ejemplo, la sentencia, la letra de cambio, pagaré, cheque, la confesión.



Bilaterales  Aquellos que requieren la concurrencia de voluntad de dos o más partes para que se generen, por ejemplo, el acta de avenimiento, el acta de conciliación, y la obligación que consta de un contrato que se contiene en escritura pública.

d) Según la forma en que se encuentran establecidos  Ordinarios y especiales.  

Ordinarios  Aquellos que numera el artículo 434 CPC. Extraordinarios  Aquellos contemplados en leyes especiales.

Títulos ejecutivos perfectos  Son aquellos que son suficientes para que el tribunal acceda provisionalmente a la demanda, abriendo con su mérito la ejecución, despachando MEyE contra el ejecutado. De acuerdo al artículo 434 CPC “El JE tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar el cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos: 1° Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria  Son las SD o interlocutorias de condena las que constituyen TE, es decir aquellas que prescriben que una de las partes debe satisfacer a otra una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa. De acuerdo al artículo 174 CPC, “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites”. En cuanto a su origen, es TE perfecto, la SD o interlocutoria firme cualquiera que sea el tribunal que la dictó: ordinaria, especial y/o arbitral. Respecto de las sentencias arbitrales, si bien ellas constituyen TE, los árbitros no pueden conocer del JE, al contemplar este procedimiento el apremio, los que deben ser reconocidos por la justicia ordinaria (artículo 635).

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Sin embargo, respecto a las sentencias emanadas de tribunales extranjeros, es previo que se otorgue el exequátur, y entonces se podrá iniciar el JE ante el tribunal sólo que le hubiera correspondido conocer del negocio en primera o única instancia si éste se hubiera promovido en Chile. La SD o interlocutoria, para que puedan iniciar un JE pueden ser las originales que se encuentran en el expediente donde se pronuncian, o una copia autorizada. Respecto a las copias, existe un libro copiador de sentencias de donde se pueden extraer. Si bien el artículo 434 se refiere sólo a las SD firmes o ejecutoriadas, la Jurisprudencia ha señalado que entre los títulos a que las leyes dan fuerza ejecutiva, quedan incluidas las sentencias que causan ejecutoria, es decir aquellos que pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra. Así el carácter de TE de las sentencias que causan ejecutoria estaría dado por el Nº 7 del artículo 464. La orden de no innovar que se contempla en los recursos de hecho, apelación concedida en el solo efecto devolutivo, queja e inaplicabilidad, en caso de ser impartida, generan la suspensión de los efectos de la sentencia que causa ejecutoria. Es decir, que si se llegare a invocar como TE respecto de una sentencia respecto de la cual estuviere vigente la orden de no innovar, podría oponerse respecto de esta ejecución la excepción basada en el artículo 464 Nº 7. 2º Copia autorizada de Escritura Pública  Es otorgada por el notario ante el que se otorgó la escritura matriz u original o por el archivero judicial, que tenga en su poder el respectivo protocolo o registro público. Hay que considerar que por lo que dice el artículo 434, lo que es título ejecutivo perfecto es la copia autorizada de escritura pública y no su matriz. 3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación  En este punto, es necesario traer a memoria los equivalentes jurisdiccionales que son formas o maneras no jurisdiccionales de resolver un conflicto jurídico, y estas formas son: a) Transacción  De acuerdo al artículo 2446 CC, es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual, efectuándose concesiones recíprocas. La transacción no será TE sino consta en escritura pública, y en este caso no será equivalente jurisdiccional, sino que la copia autorizada de la escritura pública. b) Conciliación  Es una manera de poner término a los juicios civiles, salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razón de proposiciones de bases de arreglo formuladas por el tribunal. Este, no puede entenderse dentro del Nº 3 del artículo 434, sino que dentro del Nº 1, porque la ley otorga el valor y carácter de SD ejecutoriada, así lo señala el artículo 267 CPC “De Jorge Astorga Tobar 2007

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la conciliación total o parcial, se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo; la cual se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales”. c) Avenimiento  Es una convención procesal, generada a instancia de parte dentro del procedimiento, cuya finalidad es la de poner término total o parcialmente al conflicto que lo ha originado. Para que el avenimiento sea SE TE requiere que: 

El acta que da cuenta de él esté pasada ante tribunal competente  Es decir el tribunal que haya tomado conocimiento del acta de avenimiento y le hubiere prestado su aprobación. Según Mosquera “pasada ante tribunal competente” alude a que debe existir constancia de la agregación material del avenimiento en el expediente. En la práctica, los tribunales no pronuncian resolución que apruebe el avenimiento, sino que se dictará un “téngase presente”. En todo caso, respecto al avenimiento celebrado sobre alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas, se exige expresamente su aprobación por parte del tribunal de acuerdo al artículo 2451 CC. En cambio para Colombo la expresión significa que ha debido ser presentada al tribunal.



Que el acta se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación  La regla general, es que el ministro de fe sea el secretario del tribunal, aunque también puede serlo un notario. Excepcionalmente, el acta de avenimiento será autorizada por dos testigos, cuando se lleva ante árbitros arbitradores que no hayan designado ministro de fe (artículo 639).

4) Títulos de Crédito  Sólo son TE en dos casos: a) La letra de cambio o pagaré, que hubiera sido protestado personalmente por falta de pago por un notario, no habiendo el aceptante de la letra o suscriptor del pagaré opuesto tacha de falsedad al momento de protestarse el documento, o dentro de tercero día  Así lo señala el artículo 434 Nº 4. El protesto de los documentos, se puede efectuar por falta de pago, falta de aceptación o falta de fecha de aceptación, pero sólo el de por falta de pago permite ejercer la acción ejecutiva inmediatamente, pues sólo la falta de pago reúne los requisitos anteriormente estudiados para que el procedimiento fuera procedente (la obligación de pagar es de dar, ya que es tradición). El protesto es un acto solemne, que generalmente se efectúa por un notario, pero excepcionalmente la ley 18.092 autorizó a los bancos y sociedades financieras a protestar letras de cambio y pagarés que se encuentren en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo instrucciones en contrario del portador del documento. El protesto bancario tiene una doble limitación, por una parte sólo Jorge Astorga Tobar 2007

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pueden protestarse letras por falta de pago, y por otro lado, el protesto efectuado de esta manera, no tiene el carácter de personal. De acuerdo al artículo 71 inciso final de la Ley 18.092, el protesto bancario no tendrá el carácter de personal para los efectos de lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 464. El protesto es un procedimiento solemne, regulado entre los artículos 59 al 78 de la ley 18.092, cualquier omisión en esas solemnidades, provoca la nulidad del protesto de la letra de cambio, y carece ésta de mérito ejecutivo. El protesto tiene por fin, conservar los derechos y acciones del titular respecto de los obligados al pago del documento, siempre que no sean el aceptante de la letra o el suscriptor del pagaré. Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosantes y los avalistas de ambos. b) La letra de cambio, pagaré o cheque respecto de los obligados al pago cuya firma haya sido autorizada por un notario  Así lo dispone el artículo 464 Nº 4 inciso 2º. Este es el único caso en que el cheque protestado es un TE perfecto, por lo que no se exige que el protesto se notifique personalmente. 5º) Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva  Artículo 434 Nº 7. Algunos de estos TE establecidos por ley y que no encuentran expresamente en el artículo 434 son: a) La sentencia que causa ejecutoria b) El contrato de prenda agraria otorgado en instrumento privado, cuya firma haya sido autorizada por un notario o un oficial del Registro Civil (artículo 5º inciso 3º Ley 4.097 sobre Prenda Agraria). c) Contrato de prenda industrial celebrado por escritura privada, autorizada por un notario (artículo 27 inciso 49 Ley 5.687 sobre contrato de prenda industrial). d) Copia del acta de la asamblea de copropietarios válidamente celebrada, autorizada por el comité de administración, o en su defecto por el administrador, en que se acuerden gastos comunes, extendidos en conformidad al acta, siempre que se encuentren firmadas por el administrador (artículo 27 Ley 19.537 y artículo 16 DS 46). e) El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo otorgado por instrumento privado autorizado ante notario o por oficial de registro civil (artículo 4º Ley 4.702).

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f) Las listas o nóminas de los deudores que se encuentran en mora del cumplimiento de obligaciones o sanciones tributarias en su caso (artículo 169 inciso 1º DL 830sobre Código Tributario). g) Copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado el pago de dividendos, certificada por la Superintendencia de Valores, Seguros y SA, en las SA abiertas o por un notario en las cerradas; y el o los títulos de las acciones o documento que haga sus veces, constituyen TE contra la sociedad para demandar el pago de esos dividendos (artículo 83 Ley 18.046 sobre SA). h) Los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones también vencidos, tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos sorteados, éstos deberán figurar en el acta respectiva (artículo 20 Ley 18.045). i) Ante los Juzgados de Letras del Trabajo, las actas que den constancia de acuerdos producidos ante los Inspectores del Trabajo, firmada por las partes y autorizadas por éstos que contengan la existencia de una obligación laboral o sus copias certificadas por la respectiva inspección del Trabajo (artículo 435 Código del Trabajo). Títulos Ejecutivos imperfectos o incompletos  Es aquel que para lograr eficacia como TE requiere de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Esta GPVE puede referirse a la materialidad del título o a la obligación que contiene. Las GPVE son:    

El reconocimiento de firma puesta en un instrumento y la confesión de deuda La confrontación de títulos y cupones La avaluación La notificación del TE a los herederos.

De acuerdo a la Jurisprudencia, la PVE es aquella gestión judicial contenciosa a crear un TE, sea directamente construyendo al título mismo, o complementando determinados antecedentes, o bien supliendo las imperfecciones de un título con existencia incompleta. Su objeto es crear un TE que permita la entrada al JE, dicha finalidad se logra por alguna de estas formas.   

Creándose el título en la gestión misma Complementando mediante actuaciones judiciales ciertos antecedentes que justifican la existencia de la obligación Complementando imperfecciones de un título con determinada actuación judicial.

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1º) GPVE de Reconocimiento de firma y confesión de deuda  El CPC las regula en los artículos 434 Nº 4 y 5, 435 y 436. La diferencia entre ambos, es que en el reconocimiento de firma, existe un germen de TE que va a ser complementado con la GP, mientras en la confesión no existe nada previo. El artículo 434 Nº 4 posibilita la gestión de reconocimiento de firma, sólo respecto de instrumentos privados que se encuentran firmados; en caso de no tener firmas, la vía ejecutiva debe prepararse a través de la confesión de deuda. Ambas gestiones pueden llevarse a cabo, conjunta o separadamente. De acuerdo a la Jurisprudencia, el reconocimiento de firma es un acto enteramente personal, así no procedería citar al heredero para que reconozca la firma del causante. Respecto de los incapaces, debe efectuarse con el representante de éstos y no con el incapaz, so pena de declararse nula la gestión. En cuanto a la tramitación, es sencilla: se presenta escrito al tribunal solicitando que se cite a la persona a reconocer la firma puesta en un instrumento privado que se acompaña, y/o a confesar la deuda bajo los apercibimientos legales contemplados en los Nº 4 y 5 del artículo 434 y artículo 435. El apercibimiento, es esencial para que se tenga, en caso de rebeldía o respuestas evasivas, por preparada la vía ejecutiva. El escrito de solicitud se provee fijando el tribunal una audiencia para que el deudor concurra bajo apercibimiento legal. Si se ha acompañado el documento firmado, el tribunal ordena que se ingrese a la custodia del secretario. El plazo contemplado en la resolución es de carácter judicial, por lo tanto es susceptible la prórroga. Como la gestión tiene sólo por objeto el reconocimiento de la firma o la confesión de la deuda, en ella el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones; no obstante, el citado podría promover incidentes dilatorios que no digan relación con el fondo de la cuestión debatida, como el incidente de incompetencia del tribunal o alegar de que no es de aquellas personas que están obligadas a comparecer ante el tribunal, de acuerdo al artículo 389. Todos estos incidentes deben promoverse antes a la verificación de la audiencia fijada por el Tribunal. Actitudes que puede adoptar el citado  Hay que distinguir: a) Comparece y niega la deuda o la firma  La GP termina inmediatamente, y el acreedor carecerá del TE, por lo que deberá iniciar un JO. Asimismo, aunque no es el criterio de la Jurisprudencia, se podrá aplicar el JS basado en lo que preceptúa el artículo 680 inciso 1º. Ahora, la persona que ha desconocido la firma o negado la deuda, siendo ambas verdaderas, no comete delito alguno, pues de acuerdo la Jurisprudencia no existe delito de perjurio en causa propia. b) Comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda  Automáticamente se tiene por preparada la vía ejecutiva y el título en el cual constará el reconocimiento o Jorge Astorga Tobar 2007

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confesión será el acta que se levante de esa diligencia efectuada ante el juez, más el instrumento privado, en el caso del reconocimiento de firma. El acta debe ser autorizada por el secretario del tribunal. c) Citado comparece, pero da respuestas evasivas  El citado no niega o no reconoce derechamente la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder categóricamente a las preguntas que se le dirigen. En estos casos, el ejecutante debe presentar escrito solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda por haberse incurrido en el apercibimiento del artículo 435 CPC. La vía ejecutiva se va a encontrar preparada cuando la resolución del tribunal que accede a la solicitud de dar por confeso o por reconocida la firma al citado que da respuestas evasivas, se encuentre ejecutoriada. Esta resolución, es una sentencia interlocutoria de segundo grado, ya que ha de servir de base para la dictación posterior de una sentencia interlocutoria, como es el MEyE. d) El citado no comparece  En caso que se deba a fuerza mayor o caso fortuito, de acuerdo al artículo 79 él tiene la facultad de solicitar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de 3 días desde que hubiere cesado el impedimento. Para evitar una no comparecencia, han permitido los tribunales que comparezca antes de la audiencia o bien que comparezca mediante un escrito evacuando la diligencia. De acuerdo a la Jurisprudencia, el citado puede concurrir a la audiencia en cualquier hora del día pues la hora es un mero punto referencial. Con todo, si el citado no se encuentra en ninguna de las situaciones citadas, el ejecutante deberá presentar escrito solicitando al tribunal que tenga preparada la vía ejecutiva, en virtud de la inasistencia del deudor y por haber operado el apercibimiento del artículo 435, siendo la resolución que la acoge una sentencia interlocutoria de segunda clase, produciendo cosa juzgada. Ahora, si el citado reconoce la firma pero niega la deuda, de acuerdo al artículo 436 se tendrá por preparada la vía ejecutiva. Ahora, cabe tener presente que no es lo mismo confesión – prueba que GPVE: MEDIO DE PRUEBA Fin: acreditar hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el procedimiento Puede ser espontánea o provocada Para que se tenga por confeso al citado, es necesario que se le haya citado dos veces a absolver posiciones, jugando el apercibimiento del artículo 394 sólo luego de la segunda citación. El absolvente va a ser notificado mediante mandatario judicial y por cédula Jorge Astorga Tobar 2007

GPVE Fin: reconocimiento de la deuda para efectos de preparar la vía ejecutiva. Siempre es provocada Para que juegue el apercibimiento del Nº 4 del artículo 434 en relación al 435, basta con que se haya citado en una sola ocasión al deudor. La deudor va a ser citado a la audiencia personalmente Página 351

Si fracasa la confesión, el hecho sustancial, pertinente y controvertido podrá acreditarse por cualquier otro medio de prueba

Si fracasa, el procedimiento termina, quedándole al ejecutante la vía ordinaria para el reconocimiento de la obligación y posterior ejecución.

Si el citado confiesa pura y simplemente, queda preparada la vía ejecutiva. Pero si presta confesión calificada, no queda preparada, porque la deuda no está reconocida. Respecto a la compleja, hay que distinguir:  Compleja de Primer grado o Conexa  Es aquella en que se reconoce el hecho, pero se agregan otros vinculados al anterior, que le quitan todo efecto, por lo que se puede proceder a dividir cuando se acredita falsedad. No se puede tener por preparada la vía ejecutiva, el ejecutante fracasa y debe recurrir a un JO, pudiendo en él utilizar la confesión conexa del deudor.  Compleja de segundo grado o inconexa  Aquella en que el deudor reconoce el hecho, pero le agrega otro que lo desnaturaliza. En este caso, deberá tenerse por preparada la vía ejecutiva ya que es divisible, pero el deudor podrá oponer la correspondiente excepción para acreditar la existencia del hecho inconexo que agregó y que le impide producir efectos a su confesión (vgr, compensación). 2° GPVE de Confrontación de títulos y cupones  Se usa para cobrar títulos al portador o nominativos, emitidos por instituciones legalmente autorizadas para ello. En este caso la GP consiste en confrontar el título con el libro – talonario de donde se ha sacado. El legislador, establece una protección al titular o poseedor de los títulos frente a la tacha de falsedad en el inciso 2° del N° 6 del artículo 434, con lo que el deudor posteriormente puede oponer la excepción de falsedad del título. Actualmente, este GP recibe poca aplicación, pues los bonos al ser el principal documento que emiten las sociedades privadas para el endeudamiento debe emitirse cumpliendo las normas del modo de valores, y de acuerdo al artículo 20 de la Ley 18.045 los bonos son TE perfectos. 3° GPVE de notificación judicial de protesto de letras de cambio, pagarés o cheques  Estos documentos son títulos ejecutivos perfectos cuando han sido protestados personalmente y no se opone tacha de falsedad en el acto de protesto por falta de pago ante el notario. Sin embargo se requiere esta GP cuando:   

Se quiera cobrar una letra o pagaré cuyo protesto no se hubiera efectuado personalmente y la firma no ha sido autorizada ante notario. Se quiera cobrar un cheque donde la firma del girador no aparece ante notario, sea al girador o a otros obligados al pago. Se quiera cobrar a cualquiera de los obligados al pago de un documento que no sea el aceptante de la letra o el suscriptor del pagaré, sea que el protesto

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se haya efectuado personalmente o no, y cuyas firmas no se encuentren autorizadas ante notario. La GP consiste en que el ejecutante debe presentar un escrito solicitando al tribunal que notifique judicialmente el protesto a los obligados al pago del documento, bajo el apercibimiento de tenerse por preparada la VE en caso de que ellos no opongan tacha de falsedad a su firma dentro del plazo de tres días. En este escrito se debe copiar el acta del protesto o se debe acompañar fotocopia de dicha acta (que hace el banco), la que pasa a acompañar al escrito para efectos de notificación. Si el acta no se acompaña o no se transcribe, la notificación de protesto se tendrá por nula. El tribunal provee a esta solicitud “como se pide” o “notifíquese bajo el apercibimiento legal”. Frente a la notificación válida, el deudor puede: 

No hacer nada en el plazo  Transcurridos los tres días, se presenta un segundo escrito solicitando se certifique por el secretario del tribunal, que el deudor no ha opuesto tacha de falsedad. Con el sólo mérito de este certificado y sin dictar resolución, se tendrá por preparada la VE.



Comparecer y tachar de falsa su firma en el plazo  De acuerdo al legislador el deudor tiene dos oportunidades para tachar su firma, en el acto de la notificación, o dentro de tercero día. Si opone tacha al notificarse, el receptor deberá dejar constancia de ello en el expediente (artículo 57). Cuando lo hace al concurrir al tribunal, se deberá dar traslado al ejecutante tramitándose el asunto como incidente, caso en el cual será necesario recurrir a perito caligráfico. A quien le corresponderá acreditar la autenticidad de la firma es al demandante o solicitante. La resolución que falla el incidente, es apelable sólo en el efecto devolutivo, cuando el que apela es el deudor. En el incidente si el tribunal resuelve que la firma es falsa, fracasa la GP. En cambio, si se acredita que la firma era real, deberá declararlo, pasando a constituir el documento un TE. Ahora, si la firma tachada resulta ser auténtica, de conformidad al artículo 110 de la Ley 18.092, será sancionado el deudor con las penas del delito de estafas del artículo 467 del Código Penal. Esta resolución que establece que la firma es auténtica, produce cosa juzgada formal, de acuerdo al artículo 112 de la citada ley, ya que la resolución no impide que el ejecutado pueda durante el curso del JE volver a alegar la tacha de falsedad de firma, siendo ahora la carga de la prueba del ejecutado. Respecto al cheque, este protesto es un certificado que estampa el librado (un banco) al dorso del cheque, al tiempo de la negativa de pago, expresando

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la causa, fecha y hora y con las firmas del portador y del librado, sin necesidad de que intervenga un ministro de fe (artículo 33 inciso 2° DFL 707). El cheque, cabe señalar, puede ser protestado por falta de fondos, cuenta cerrada o por haberse dado orden de no pago. Sólo éstos habilitan para iniciar un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque (artículo 22 inciso 2° DFL 707), y en estos casos puede llegar a existir responsabilidad penal previa GP de notificación de protesto judicial. De acuerdo al artículo 34 del DFL 707, una vez que el banco protesta el cheque, se generan dos pretensión para su posterior cobro: una civil, que va a perseguir el cobro del cheque como TE en un JE si la firma está autorizada ante notario, o en caso de carecer de ese tipo de firma, previa GP de notificación de protesto. La otra es de carácter penal, ya que el legislador en el artículo 22 del DFL 707, ha establecido el delito de giro doloso. Este procedimiento penal, tiene dos fases: una ante el juez civil, donde se notifica el protesto al girador, y otra ante el correspondiente juzgado del crimen. Protestado un cheque, para que se configure el delito de giro doloso, es necesario que el protesto se notifique válidamente al librador. Si después de tres días el girador no deposita en la cuenta corriente del tribunal suficientes fondos para cubrir el pago del cheque, sus intereses y costas, sólo entonces el tenedor del documento tiene derecho a entablar la pretensión criminal, siendo tribunal competente el del domicilio que librador tiene registrado en el banco. De acuerdo al artículo 41 inciso 1° del DFL 707, la notificación podrá hacerse personalmente o en la forma del artículo 44, caso último en el que no será necesario cumplir con el inciso 1° del citado artículo (búsquedas en dos días distintos y que no se encuentre, que se acredite que está en el lugar del juicio y cuál es su morada, o el lugar donde ejercer su industria, profesión o empleo, bastando la debida certificación del ministro de fe), ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen. La competencia del juez civil, se extiende sólo a la gestión de notificación. Transcurridos los tres días, sin que se haya efectuado la consignación, debe solicitarse que se verifique esa circunstancia por el secretario del tribunal, que se otorguen copias autorizadas de todo lo obrado, incluso dicha certificación, y también se solicita que se devuelva el cheque al solicitante de la gestión.

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Efectuado esto, se configuran los presupuestos de la acción penal, debiendo interponerse la querella por el delito de giro doloso ante el tribunal competente. La prescripción de la acción penal y de la acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque es de un año, contado desde la fecha del protesto (artículo 34 DFL 707). Ahora, también se aplica a ellas lo referente a que el girador que tache de falsa su firma y posteriormente se acredite la autenticidad de la misma, será sancionada su actitud con la penas del artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en que firmó es falso. 4° GPVE de Avaluación  Se requiere, cuando lo que se demanda es la especie o cuerpo cierto debido que no se encuentra en poder del deudor o cuando se demanda la cantidad de un genero determinado (artículo 438 N° 2 y 3). En este caso, el ejecutante debe presentar un escrito acompañando el título y solicitando que se designe un perito para efectuar la avaluación y proceder a la liquidación, teniendo por preparada la VE. El tribunal en este caso, deberá designar de inmediato a un perito, sin necesidad de voluntad de partes, de modo que esta GP tiene un carácter de sumario. El ejecutante puede reclamar objetando la avaluación del perito y apelando de la resolución que acepta la avaluación; si no lo hace, la avaluación quedará firme respecto a él, no pudiente alegar posteriormente contra ella. El ejecutado puede reclamar en la misma ocasión que el ejecutante, y si lo hace genera un incidente. Pero también puede reclamar posteriormente, durante el curso del JE oponiendo la excepción de exceso de avalúo (artículo 464 N° 8). Ejecutoriada la resolución que aprueba la avaluación pericial, puede el ejecutante interponer la demanda ejecutiva y solicitar que se despache MEyE. Si la interpone sin que se hubiera efectuado la GP, el ejecutado puede oponer la excepción del artículo 464 N° 7. 5°) GPVE de notificación del TE a los herederos del deudor  Fluye de diversas normas: a) El artículo 1377 CC  De acuerdo al cual “Los TE contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados 8 días desde la notificación judicial de sus títulos”. b) El artículo 5° CPC  “Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su Jorge Astorga Tobar 2007

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derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259”. Del juego de ambas disposiciones tenemos las siguientes posibilidades: I. Que el deudor fallezca antes de iniciarse la ejecución  Aun no existe un JE, por lo tanto no es aplicable el artículo 5° CPC. Sólo se aplicará el artículo 1377 del CC, por ello deberá notificarse del TE a los herederos del deudor y esperar el término. II. El deudor fallece durante el curso del juicio  Nuevamente hay que distinguir: 

Deudor obraba personalmente en el procedimiento  Prima la norma del CPC, por lo tanto, debe notificarse a los herederos, quedando el procedimiento paralizado durante el término de emplazamiento del JO.



Deudor obraba por medio de apoderado  Rige la norma del CC, es decir debe notificarse a los herederos del deudor y no puede llevarse adelante la ejecución sino después de transcurrido un plazo de 8 días contados desde la notificación del título (la notificación será la personal, o la del artículo 44, e incluso la de avisos).

Tramitación del JE I.- El cuaderno ejecutivo  El JE puede comenzar por DE o GPVE. Si es por DE, como tal se rige por las reglas de la competencia relativa, incluso la distribución de causas. En cambio si se ha iniciado por GPVE, la demanda no va a distribución, sino que se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la GP (artículo 108 COT). La situación del demandado en este procedimiento es diferente: 

Durante la GPVE  Sólo puede intervenir cuando la ley así lo establece.



De acuerdo a la ley, al intervenir en la GPVE no prorroga la competencia por su comparecencia, pudiendo oponer la excepción de incompetencia del tribunal (artículo 465 inciso 2°).



De acuerdo al artículo 441  “El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción.

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Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado”. La demanda ejecutiva  Sus requisitos son: a) Las comunes a todo escrito:  Presentarse en papel competente  Por conducto del secretario  Encabezada por una suma  Con tantas copias como partes haya que notificar. b) Las comunes a toda demanda:  Designación del tribunal  Nombre, domicilio, profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representan, junto a la naturaleza de dicha representación  Exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.  Enunciación precisa y clara, en las conclusiones, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. La petición concreta de la demanda, consistirá en que el tribunal despache MEyE, y el tribunal accederá o no a ello con el mérito de la demanda y del TE. c) Los que habilitan para demanda en JE:  Existencia de TE  Obligación líquida  Actualmente exigible  Que la pretensión (acción) no se encuentre prescrita d) Las normas de la ley 18.120  Debe contar con el patrocinio de un abogado habilitado, y designar un mandatario judicial. En cuanto al poder, e puede otorgar mandato judicial respecto de las letras de cambio y pagarés mediante el simple endoso con la cláusula “valor en cobro” o “en cobranza”. Cuando el juicio comience por GPVE, de acuerdo a Mosquera, el mandato otorgado para la GPVE es suficiente para proseguir la demanda, no siendo necesario volver a conferir poder. El Mandamiento de Ejecución y embargo (MEyE)  Cuando la demanda cumple con todos los requisitos, lo normal es que el tribunal ordenará “despáchese mandamiento de ejecución y embargo” o simplemente “despáchese”. De acuerdo a la Corte Suprema, los requisitos para que el título goce de mérito ejecutivo, deben existir al proveerse la demanda. Si la demanda se provee favorablemente para el ejecutante, la resolución lleva envuelta dos ideas: una referente al cuaderno ejecutivo (CE) y la otra relativa al cuaderno de apremio (CA), que precisamente se inicia con dicha resolución. Jorge Astorga Tobar 2007

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Pero puede ocurrir que no se provea a la demanda por no cumplir con los requisitos legales. Si el vicio se refiere a la prescripción de la acción ejecutiva, el tribunal de oficio no dará curso a la ejecución (artículo 442). También puede igual que en el JO no darle curso a la demanda que no cumple con las letras a), b) y c) de las normas comunes a toda demanda (articulo 256). También cuando no se constituye patrocinio y poder. Por último, de acuerdo a la doctrina, para la dictación del MEyE, el tribunal debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos procesales, la legitimación activa, aptitud del libelo, y si la obligación que el TE representa es actualmente exigible, líquida y no prescrita. El término examen que usa el artículo 441 así lo indica, porque examen denota la idea de “indagación y estudio que e hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa u hecho”. Características del MEyE  Son: a) Es una resolución judicial  por lo tanto, debe cumplir con los requisitos comunes de toda resolución judicial (artículo 169). b) Tiene su origen en la providencia “despáchese”  Que es una auto orden del tribunal de dictar la resolución MEyE. c) Tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de segundo grado  Porque sirve de base a la dictación de una SD. Incluso, si no se oponen excepciones en el CE, se omite la SD y el MEyE se convierte procesalmente en la sentencia final del juicio (artículo 472). Menciones del MEyE  Hay que distinguir entre: a) Menciones especiales  Del artículo 443:  La orden de requerir de pago al ejecutado por el capital, intereses y costas.  La orden de embargar bienes suficientes del ejecutado, en cantidad sufriente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si éste no paga en el acto de requerimiento.  Designación de un depositario provisional. El embargo se entiende perfeccionado cuando el ministro de fe entrega real o simbólicamente los bienes embargados al depositario. La ley permite que el ejecutado sea el depositario, resguardando al ejecutante con un tipo penal especial. b) Menciones de la naturaleza  También señalados en el artículo 443:  La designación de los bienes sobre los cuales puede recaer el embargo y que hace el ejecutante en la demanda. Pero este señalamiento debe contenerlo necesariamente el mandamiento cuando la ejecución recae sobre una especie o cuerpo cierto que está en poder del deudor. Jorge Astorga Tobar 2007

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

Solicitud de auxilio de la fuerza pública. El tribunal no puede decretarla de oficio, ya que es sólo a iniciativa del ejecutante.

Requerimiento de pago  Hay que precisar: 1°) Forma de notificación  En el JE, la relación jurídico procesal se perfecciona por el requerimiento de pago, el que debe notificarse entregándose copia de la DE al notificado, la providencia que sobre ella recae y el MEyE. Esta notificación es una notificación – requerimiento, porque por ella se pide que el ejecutado pague, y en caso de que no lo haga se proseguirá en su contra la tramitación del JE mediante el embargo de bienes suficientes para cubrir la deuda, intereses y costas. Para determinar la forma en que el requerimiento se realiza hay que distinguir: a) La DE es el primer escrito que se ha presentado en el juicio  Como tal, debe notificarse personalmente, pero hay que distinguir: i) Deudor es habido  El requerimiento se hará personalmente (artículo 443 N° 1 inciso 1° primera parte), es decir por notificación del artículo 40, pero hay que considerar que el artículo 41 dispone que en los JE no podrá hacerse el requerimiento en público, y de haberse notificado en un lugar de libre acceso público se deberá estar a lo establecido en el N° 1 del artículo 443. Es decir, en el JE la notificación de la demanda puede efectuarse en un lugar o recinto de libre acceso público, pero el requerimiento de pago no, debiendo en tal caso citarle el receptor para un día, hora y lugar que el mismo receptor designe para practicar el requerimiento. Si el ejecutado no concurre a esta citación, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo. ii) Deudor no es habido  El requerimiento de pago se verifica a través de la notificación especial “cédula en espera”, que es una citación a la oficina del receptor. No concurriendo el ejecutado a la citación, de acuerdo al artículo 443 N° 1 inciso 1° segunda parte, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo. b) La demanda ejecutiva no es el primer escrito del juicio, porque éste se ha iniciado con una GPVE  No procede ni la notificación personal ni la cédula en espera, sino que se efectúa por cédula si el deudor hubiere designado domicilio durante el trámite de la GPVE, de acuerdo al artículo 443 N° 1 inciso 2°. Si el deudor no fija domicilio, se le notifica por estado diario. 2° Actitudes del ejecutado frente al requerimiento  Puede:

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a) Pagar en el acto en que se le practica el requerimiento  En cuyo caso el juicio termina. b) No pagar frente al requerimiento  Dará lugar a que se proceda a la práctica del embargo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas; y a partir del requerimiento de pago, se contará el plazo para que el ejecutado ejerza efectivamente su posibilidad de defensa dentro del JE. Sólo puede defenderse mediante las excepciones que taxativamente señala la ley. Si no se defiende transcurridos los plazos legales, se omite la SE y el MEyE hará las veces de SE para todos los efectos legales. 3° El Embargo  Se hace efectivo cuando el deudor no pague el capital, intereses y costas al efectuarse el requerimiento. En el CA se va a llegar siempre y necesariamente al embargo si el deudor no paga, cualquiera que sea la actitud que tome en el CE. Si el ejecutado opone excepciones, el CA se va a suspender a partir del embargo, hasta que se dicte sentencia condenatoria en el CE; con todo, la oposición de excepciones no impide que se practique el embargo. 4° Designación de depositario  El ejecutante podrá solicitar que sea el propio ejecutado o pedir que se designe a otro como tal. No podrá recaer esta designación en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal, ni en persona que desempeñe el cargo en tres o más juicio seguidos ante el mismo juzgado (artículo 443 N° 3). Esta designación es una facultad, en principio, propia del ejecutante. A Falta de designación, nace la facultad del tribunal de designar a una persona de reconocida honorabilidad y solvencia con las limitaciones del inciso 2° del N° 3 del artículo 443, aunque la designación también puede recaer en el ejecutado. Defensa del ejecutado  Tiene carácter restrictivo, pues el fundamento del JE es un TE, documento al que el legislador ha dotado de presunción simplemente legal, de veracidad y autenticidad. El ejecutado sólo puede oponer alguna de las excepciones del artículo 464 (taxativo); la defensa es eminentemente formalista, ya que debe efectuarse dentro de un término fatal y en un escrito que debe cumplir con una serie de requisitos para que las excepciones sean admisibles. Oportunidad procesal para oponer excepciones  El plazo comienza a correr desde el día en que se efectúa el requerimiento de pago, y va a depender del lugar en que el ejecutado ha sido requerido (artículo 462 inciso 1°). Este plazo es fatal (artículo 463), y para computarlo hay que distinguir: a) Requerimiento se practica dentro del territorio de la República  Nuevamente hay que distinguir:

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  

En la comuna que sirve de asiento al tribunal  4 días (artículo 459 inciso 1°). Fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional  8 días (artículo 459 inciso 2°) Fuera del territorio jurisdiccional del tribunal  El legislador le da la alternativa de elegir donde oponer las excepciones al ejecutado, ya que el requerimiento fue hecho vía exhorto. Así podrá oponerlas en: -

Ante el tribunal exhortado  Los plazos serán los mismos del artículo 459, según si el requerimiento se verifica dentro o fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal exhortado (artículo 460 inciso 1° segunda parte). Cuando el ejecutado ante este tribunal oponga las excepciones, de acuerdo al inciso segundo del artículo 460, el tribunal no podrá calificar dichas excepciones, limitándose a remitir la solicitud de oposición al tribunal exhortante para que provea sobre ella lo que en derecho corresponda.

-

Ante el tribunal exhortante  Plazo de 8 días más el aumento de la tabla del artículo 259 (artículo 460 inciso 1° parte final).

b) Requerimiento se practica fuera del territorio de la República  De acuerdo al artículo 461, el plazo será el de la tabla que señala el artículo 259. De acuerdo a la Jurisprudencia, el plazo para deducir oposición en el JE es individual, es decir se cuenta para cada ejecutado desde el día en que se requiere el pago. Por último, si el requerimiento se verifica dentro del territorio de la República, el Ministro de Fe hará saber al ejecutado, en el mismo acto, el término que la ley le concede para deducir oposición y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión de ello, hará responsable al Ministro de Fe de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento (artículo 462 inciso 2°). Todos estos plazos son fatales. Requisitos formales de la oposición de excepciones  Son tres: a) El ejecutado debe oponer todas las excepciones en un mismo escrito, sean dilatorias o perentorias. Las posteriores precluyen mediante la inadmisibilidad. b) El escrito sólo puede contener excepciones de las numeradas en el artículo 464. c) En el escrito deben expresarse precisa y claramente los hechos que sirven de fundamento a ellas, y los medios de prueba de que el ejecutado intente valerse para acreditarlas. Si no se expone con claridad los hechos, las excepciones deberán ser declaradas inadmisibles. Jorge Astorga Tobar 2007

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Diferencias entre las excepciones en el JO y JE JUICIO ORDINARIO Existe sólo enumeración respecto a las dilatorias (pero genérica) y no se formula respecto a las perentorias El plazo para oponerlas es fatal respecto a las dilatorias y perentorias. En las anómalas no existe plazo Sólo las dilatorias deben oponerse en un mismo escrito, dentro del término de emplazamiento y antes de contestar. Las perentorias, en un escrito separado de la contestación y una vez falladas las dilatorias. El demandado no está obligado a señalar los medios de prueba a utilizar

JUICIO EJECUTIVO Están todas enumeradas taxativamente

El plazo para oponerlas es fatal

Deben oponerse en un mismo escrito

El ejecutado debe señalar los medios de prueba que utilizará

Excepciones del JE  De acuerdo al artículo 464 es taxativo, y de acuerdo a la jurisprudencia es taxativo, genérico o fundamental. La doctrina las clasifica en perentorias y dilatorias. a) Dilatorias  Ellas son: 1º) Incompetencia del Tribunal ante el que se haya presentado la demanda  Debe concordarse con el artículo 465 inciso 2º, que señala que no obstará deducirla, por el hecho de haber intervenido el ejecutado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva. De acuerdo al inciso 1º del artículo 465, una vez deducida podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego o reservarla para la SD. Si la acoge, debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás. 2º Falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca a su nombre. 3º Litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención  Se requiere la triple identidad: de parte, de objeto y de causa a pedir. 4º Ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda de acuerdo al artículo 254  Los vicios de la demanda, deben subsanarse antes del requerimiento de pago. Esta excepción es procedente si se justifica en hechos graves o importantes. De acuerdo a la Jurisprudencia, el tribunal deberá abstenerse de pronunciarse acerca del resto. b) Perentorias  Ellas son: Jorge Astorga Tobar 2007

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5º Beneficio de excusión o caducidad de la fianza  Respecto al beneficio de excusión, se dice que correspondería más a una dilatoria, ya que con ella se retarda el inicio del juicio, respecto del sujeto pasivo, en caso que ese beneficio no se procedente. Este Nº hay que concordarlo con los artículos 2381 y 2358 del CC. El artículo 2381 señala que “la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además: 1.º Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; 2.º En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse; 3.º Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”. Por su parte el artículo 2358 enumera las condiciones que deben concurrir para gozar del beneficio de excusión, del que carecen los fiadores y codeudores solidarios. De acuerdo a los artículos 79 y siguientes de la Ley 18.092, los libradores, endosantes y avalistas son solidariamente responsables del pago del documento o título de crédito respectivo, de acuerdo al principio de “solidaridad cambiaria”. 6º Falsedad del título  El título no ha sido otorgado por las personas que en él aparecen o en la forma que indican. 7º La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado  Deja abierta la puerta a otras excepciones. 8º El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2º y 3º del artículo 438  Sólo procede cuando la ejecución recae sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, o sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado que puedan liquidarse por medio de un perito. 9º El pago de la deuda 10º La remisión de ladeuda 11º Concesión de esperas o la prórroga del plazo 12º Novación 13º Compensación 14º Nulidad de la obligación 15º Pérdida de la cosa debida, de acuerdo al título XIX Libro IV CC. Jorge Astorga Tobar 2007

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16º Transacción 17º Prescripción de la deuda o solo de la acción ejecutiva 18º Cosa juzgada. El inciso final del artículo 464 señala que estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente. Actitud del tribunal y respuesta del actor a la oposición de las excepciones del ejecutado  Opuestas en la forma y plazo legales, el tribunal conferirá traslado de las excepciones al ejecutante para que las responda dentro del plazo fatal de 4 días, dándole copia del escrito al ejecutante (artículo 466 inciso 1º). Vencido el plazo, haya hecho o no observaciones el ejecutante, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o la inadmisibilidad de las excepciones alegadas (inciso 2º del artículo 466). Así el tribunal puede: 

Declarar admisibles las excepciones  Si no cumple con los requisitos, y dictará SD. La resolución que las declara inadmisibles, es una interlocutoria que pone término al juicio o impide su continuación.



Declarar admisibles las excepciones  No significará que serán acogidas, sino que sólo cumplen los requisitos, y ordenará recibir la causa a prueba.

La prueba en el JE  Sólo va a existir, cuando el tribunal declare admisibles las excepciones y estime necesario que se rinda prueba para acreditar los hechos en que ellas se fundan. El tribunal puede declarar admisibles las excepciones y no recibir la causa a prueba, va a omitir el término probatorio y procederá a dictar SD. La resolución que recibe la causa a prueba en el JE, tiene las mismas características que las del JO, con estas excepciones: a) De acuerdo al artículo 469, la prueba se rendirá igual que en el JO, y el fallo que de lugar a ella, expresará los puntos sobre que deba recaer. Es decir, la resolución que recibe la causa a prueba debe fijar puntos y no hechos, aunque en la práctica se fijan hechos. b) Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el JE se vinculan única y exclusivamente con las excepciones opuestas. c) El término probatorio es de 10 días, siendo fatal para la prueba de testigos (artículo 468 inciso 1º). Cabe señalar que el CPC no señala el plazo dentro del que se debe Jorge Astorga Tobar 2007

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presentar la lista de testigos, pero la doctrina señala que debe ser presentada dentro de 5º día. d) En el JE sólo existe un término extraordinario, cuando el ejecutante lo pide o lo solicitan ambas partes de común acuerdo, hasta por 10 días, el que de pedirse antes del vencimiento del término legal, y correrá sin interrupciones después de éste. Cuando es de común acuerdo, podrá ser por lo que ellas digan (artículo 468 incisos 2º y 3º). Vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaría por 6 días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin más trámite, el tribunal citará a las partes a oír sentencia (artículo 469). La Sentencia Ejecutiva (SE)  Deberá, de conformidad al artículo 470, pronunciarse dentro del término de 10 días contados desde que el pleito quede concluso. La SE debe fallar todas las excepciones opuestas por el ejecutado, y puede ser condenatoria o absolutoria. Absolutoria  Es aquella que acoge alguna de las excepciones del ejecutado, desecha la demanda y ordena alzar el embargo. Condenatoria  Aquella que acoge la demanda ejecutiva desecha total o parcialmente todas las excepciones y ordena seguir la ejecución. Se distinguen en: 

De pago  Da lugar a la ejecución cuando el embargo ha recaído en la especie o cuerpo cierto debida o la suma determinada de dinero. En ella, no se requiere realizar trámite para la realización de los bienes.



De remate  Se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre bienes distintos de la especie o cuerpo cierto debido o sobre bienes que no sean dinero.

La importancia de esta distinción radica en dos puntos de vista: 1º) En lo que respecta a la determinación del momento desde el cual se puede cumplir la sentencia  La de pago, una vez que se encuentre ejecutoriada por haberse fallado el Recurso de Apelación deducido o en su contra por el ejecutado. Por excepción, el ejecutante podrá solicitar el cumplimiento de la sentencia cuando existiendo apelación pendiente, se caucionen las resultas del recurso (artículo 475). La de remate, desde que se encuentra notificada, pero no puede hacerse pago al ejecutante con el producto del remate mientras la resolución no se encuentre ejecutoriada (artículo Jorge Astorga Tobar 2007

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481). De acuerdo al artículo 510, ejecutoriada la SD y realizados los bienes embargados, se hará la liquidación del crédito y se determinarán, de acuerdo al artículo 471, las costas que deben ser de cargo del ejecutado, incluso las causadas después de la sentencia. De acuerdo al artículo 509, esto también se aplica en el caso de existir apelación pendiente deducida contra la sentencia de remate, es decir, el ejecutante no podrá pagarse hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia recurrida. 2º) En lo que respecta a la determinación de la responsabilidad en el pago de las costas de la causa  Hay que distinguir:   

Si se dicta SE absolutoria  Son de cargo del ejecutante. Si se dicta SE condenatoria  Son del ejecutado. Si se acogen parcialmente una o más excepciones opuestas  El tribunal puede distribuir proporcionalmente las costas entre ambas partes e imponerlas totalmente al ejecutado cuando a su juicio, haya motivo para hacerlo.

Régimen de recursos  La SE admite distintos recursos, los que son: 1º) Recurso de aclaración, rectificación y enmienda  Interpuesto, el tribunal lo fallará de plano o después de oír a la parte recurrida, y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, de acuerdo a la naturaleza de la reclamación (artículo 183). De acuerdo al artículo 190 inciso 1º, la interposición de este recurso no suspende el plazo para interponer recurso de apelación. 2º) Recurso de Apelación  Procede contra la sentencia de primera instancia que se dicta en el JE. Por él, el tribunal de segunda instancia sólo tendrá competencia para conocer y pronunciarse acerca de las excepciones que se hubieren opuesto en primera. Para determinar los efectos de la interposición del recurso en la ejecución del fallo, hay que distinguir quien recurrió, si el ejecutante o el ejecutado. 

Es intentado por el ejecutado  Si es una sentencia de pago, de acuerdo al artículo 475 no podrá procederse a la ejecución de esa sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo. Si se recurre contra una sentencia de remate, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo de las resoluciones dictadas contra el demandado.



Es intentado por el ejecutante  Él puede recurrir de apelación, que se concederá en ambos efectos, de acuerdo a lo que se desprende del artículo 195. El cumplimiento de la sentencia, quedará suspendido y el embargo no se alzará mientras se encuentre pendiente la apelación.

3º) Recurso de casación en la forma y fondo  Generalmente este recurso no suspende la ejecución de la SE, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que Jorge Astorga Tobar 2007

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se dicte si se acoge el recurso (artículo 774 inciso 1º). De acuerdo al artículo 767 en contra del fallo de primera instancia del JE no procede casación en el fondo, por ser una sentencia apelable, y también se argumenta que pronunciada por un juez de letras. 4º) Recurso de Queja  De acuerdo al artículo 545 COT, no procede, puesto que contra la SE proceden recursos ordinarios y extraordinarios. Cosa Juzgada en el JE  De acuerdo al artículo 175, toda SD firme o ejecutoriada, produce cosa juzgada (acción y excepción), la SE produce cuando concurre la triple identidad. Sin embargo, produce ciertos efectos especiales. De acuerdo al artículo 478 inciso 1º, la SE produce cosa juzgada en el JO, respecto del ejecutante y ejecutado, lo mismo el MEyE cuando el ejecutado no hizo oposición legal a dicha resolución en el plazo respectivo. Empero: a) La SE produce cosa juzgada respecto de cualquiera otro JE, haciendo excepción a esta regla la “renovación de la acción ejecutiva” del artículo 477. b) La SE produce cosa juzgada en relación a un JO, haciendo excepción a esta regla la “reserva de acciones y excepciones”. Renovación de la acción ejecutiva  De acuerdo al artículo 477 “la acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título”. Es decir, una vez subsanado el vicio formal de la demanda, es posible reiniciar el procedimiento, operando la renovación por el solo efecto de la ley. Reserva de acciones y excepciones  Hay que distinguir: 1º) Reserva de acciones  Para ello, el ejecutante goza de dos oportunidades; la primera oportunidad es al momento de responder las excepciones opuestas. De acuerdo al artículo 467 “El ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso 1° del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla. Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedarán ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario”. Esta reserva del artículo 467 es un desistimiento especial de la demanda por las siguientes razones: 

Este derecho sólo puede hacerse valer dentro del escrito de respuesta a las excepciones.

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 

Deja a salvo para interponerse en un JO posterior, la acción respecto de la cual se hubiera ejercido la reserva. A esta reserva, debe dársele lugar de plano por el tribunal.

La otra oportunidad para pedirla, es la común del artículo 478. 2º) Reserva de excepciones del ejecutado  También goza de dos oportunidades. La primera es exclusiva de él, y se regular en los artículos 473 y 474. De acuerdo al artículo 473 “Si, deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas”. Los efectos de esta reserva son:  Que el ejecutado puede iniciar un JO ejercitando como acción las excepciones reservadas.  No se procederá a ejecutar la sentencia de pago o remate dictada, si el ejecutante no rinde caución de resultas. De acuerdo al artículo 474, “Si, en el caso del artículo precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el término de quince días, contado desde que se le notifique la sentencia definitiva, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada, si se ha otorgado”. 3º) Oportunidad común para ambas partes para hacer sus reservas  El artículo 478 incisos 2º y 3º señalan que “Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución. En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después”. Esta reserva de acciones y excepciones, para ambas partes, debe efectuarse antes de que se dicte la SD de primera instancia, ya que de acuerdo al artículo 478 no cabe reservas en segunda. Existen dos aspectos comunes a estas tres clases de reserva:  

La reserva de excepciones sólo puede referirse a aquellas que el ejecutado hubiera opuesto en tiempo y forma dentro del JE. La reserva de acciones y excepciones siempre debe ser resuelta en la SD que se dicta en el JE.

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II.- Cuaderno de Apremio (CA)  En él se contiene todas las actuaciones y trámites que permitan al ejecutante obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación en el patrimonio del ejecutado. Se inicia por el MEyE, y la primera actuación que en él se consignará será el embargo. Embargo  Acto jurídico procesal, que tiene por objeto asegurar el resultado de la pretensión deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que en el JE se dicte. Es una medida cautelar de aseguramiento de la futura ejecución forzada. Es una actuación compleja que se perfecciona por la “entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe” (artículo 450 inciso 1º). Bienes inembargables  Los menciona taxativamente el artículo 445: 1° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades. Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior; 2° Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículo 57 del Código del Trabajo; Respecto a estos dos números, existen excepciones a la inembargabilidad: 

   

Los sueldos, gratificaciones, pensiones de gracia, jubilaciones, retiros, montepíos son embargables hasta el 50% tratándose de deudas que provengas de obligaciones alimenticias decretadas judicialmente (artículo 445 inciso 2º) Los sueldos de los trabajadores son embargables sólo hasta el 50% para dar cumplimiento a pensiones alimenticias a las que fueren condenados judicialmente. Hasta un 50% los sueldos de los sueldos de los trabajadores, cuando hubieren cometido defraudación, hurto o robo en contra del empleador en el ejercicio de su cargo. Cuando el trabajador hubiera de pagar de su sueldo remuneraciones adeudadas a otros trabajadores, hasta en un 50% serán embargables. Las remuneraciones en lo que exceden de 56 UF.

3° Las pensiones alimenticias forzosas; 4° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias Jorge Astorga Tobar 2007

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para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas; 5° Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine; 6° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza; 7° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras; 8° El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del decreto ley N° 2.552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas. La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; 9° Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor; 10° Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección; 11° Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado; 12° Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor; 13°. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes; 14°. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;

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15°. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; 16°. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran; 17°. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y 18°. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar En el caso que los bienes señalados en el artículo 445 sean embargados, el ejecutado queda posibilitado de impetrar el respectivo incidente de exclusión de embargo (artículo 519 inciso 2º) La inembargabilidad, es un derecho que, por regla general, está establecido en beneficio sólo del deudor, pudiendo por tanto renunciarse, pero no es renunciable cuando importe interés para su familia o la sociedad. Práctica del embargo  Se lleva a cabo por ministro de fe receptor, dando cumplimiento a la orden del tribunal contenida en el MEyE con el auxilio de la fuerza pública si llegare a ser necesario (artículo 443 inciso final). Los bienes sobre los cuales recaerá el embargo son: a) Sobre especie o cuerpo cierto debido designado en el MEyE (artículo 443 inciso 3º) b) Sobre los bienes que el ejecutante hubiere señalado en su DE o en el acto de practicarse el embargo (artículo 443 inciso 3º y 447). c) Si el ejecutante no señala bienes, el embargo recaerá en los que señale el ejecutado, si en concepto del ministro de fe son suficientes, o si no siéndolos tampoco hay otros conocidos (artículo 448). d) Si no se designan bienes, ni el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo, el siguiente orden:    

Dinero Otros bienes muebles Bienes raíces Salarios y pensiones (artículo 448).

El embargo, como toda actuación judicial debe cumplir con una serie de requisitos:

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1º) Realizarse en horas (entre 08:00 y 22:00 horas) y días hábiles, pudiéndose solicitar la habilitación de un día y hora (artículos 59 y 60). En cuanto al lugar, el embargo debe realizarse materialmente en el lugar en que se encuentren ubicadas. 2º) Debe practicarse previa notificación del MEyE al ejecutado, esto es, debe practicarse previamente el requerimiento de pago. Sin embargo, es posible que antes del requerimiento de pago se solicite una medida prejudicial, pudiente ser incluso precautoria. 3º) De la diligencia debe levantarse acta, en la que debe expresarse la forma individualizada y detallada de los bienes embargados, su calidad y el estado en que se encuentran (artículo 61 y artículo 450 inciso 2º primera parte). Además debe consignarse toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado. 4º) Debe expresarse en el acta que los bienes embargados se han entregado real o simbólicamente al depositario. Es un requisito esencial del embargo, desde el punto de vista civil, puesto que se entiende verificado con la entrega real o simbólica del bien al depositario. Desde el punto de vista penal, es un presupuesto necesario e indispensable para configurar el delito de depositario alzado. 5º) El acta debe ser firmada obligatoriamente por el receptor, por el depositario, y por el ejecutante y ejecutado si concurrieren. 6º) El ministro de fe, debe enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el embargo, sin que su omisión afecte la validez de la actuación (artículo 450). Si el deudor se niega a que se practique el embargo, impidiendo el acceso del receptor al lugar en que se encuentren los bienes o la entrega al depositario, la diligencia se va a llevar a efecto con el auxilio de la fuerza pública, solicitándose en un escrito posterior, la resolución de ser procedente, será “ofíciese”. El embargo se perfecciona con la entrega al depositario provisional. Éste a su vez, deberá entregar los bienes al depositario definitivo que las partes designen de común acuerdo o, a falta de éste, por el propio tribunal (artículo 451 inciso 1º). Si los bienes embargados se encuentran en distintos territorios jurisdiccionales o consisten en especies de diversa naturaleza, podrá designarse a más de un depositario. Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, joyas y especies preciosas o efectos públicos, el depósito debe hacerse en alguna oficina del Banco Estado a la orden del tribunal respectivo (artículo 451 inciso final en relación al artículo 507 COT). El certificado que acredite el depósito se agregará al expediente (artículo 451). Si la ejecución recae sobre el simple menaje de casa del ejecutado, el embargo será hecho permaneciendo las especies en poder de él, con el carácter de depositario, previa facción de Jorge Astorga Tobar 2007

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inventario en que se expresen individual y detalladamente el estado y tasación aproximada de las especies, que practicará el ministro de fe. La diligencia deberá consta en un acta firmada por el ministro de fe que la practique, por el ejecutante si concurre y por el ejecutado, quien en caso de sustracción incurrirá en la sanción prevista en el Nº del artículo 471 del Código Penal (artículo 444 inciso final). Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre una cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del ejecutado, o en la totalidad de la industria misma, o en utilidades que ésta produzca o en parte de cualquiera de ellas. Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario procederá en todo caso con autorización del juez de la causa (artículo 444 incisos 1º y 2º). De acuerdo al artículo 452, si el ejecutado no concurre a la diligencia de embargo o si se niega a hacer la entrega al depositario, procederá a efectuarla el ministro de fe. Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el dueño. Lo anterior, se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa para seguir gozándola después de su enajenación (artículo 454). Una vez practicado el embargo, el receptor debe entregar inmediatamente el acta en la secretaría del tribunal, y el secretario pondrá testimonio del día en que la recibe (artículo 455 inciso 1º). Efectos del embargo  Hay que distinguir: 1º) En cuanto al bien embargado  De acuerdo al artículo 1464 hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. El problema que se presenta es en la configuración del objeto ilícito respecto de los muebles e inmuebles. 

Respecto de los inmuebles  De acuerdo al mensaje del CC, se requiere la inscripción en el conservador de bienes raíces para que el embargo pueda afectar a tercero. De acuerdo al artículo 453 “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los situados los inmuebles.

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El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas”. Además, de acuerdo al inciso 2º del artículo 455 “En el caso del artículo 453, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la inscripción de que dicho artículo trata”. 

Respecto a muebles  A falta de regla expresa, se aplica el inciso 2º del artículo 297, es decir “Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”.

2º) En cuanto al dueño  El embargo no priva al dueño del derecho de propiedad que tiene sobre él, limitándolo sólo en lo que respecta a la facultad de disposición, es decir puede seguir usando y gozando la cosa, más no disponer de ella, pues en su enajenación existe objeto ilícito. Esto es sólo si el ejecutado revista la calidad de depositario, ya que si éste es un tercero, la actuación judicial del embargo privará a su dueño de todas las facultades que el derecho de dominio le confiere, sin perder en todo caso la titularidad de ese derecho. Si estando en poder del ejecutado el bien embargado en calidad de depositario dispone de él, o sea si se alza, comete el delito de depositario alzado penado en el artículo 44 inciso final con la pena del artículo 471 del Código Penal. Si el embargo recae sobre las utilidades de una empresa, el depositario sólo tendrá facultades de interventor judicial (artículo 444 y 294) y para efectuar actos de administración requerirá de actuación del juez de la causa. 3º) En cuanto a los acreedores  El embargo no constituye causal de preferencia. Tampoco es causal que mejore los derechos de los acreedores preferentes. Para efectuar el pago con el producto del bien embargado, se aplican las reglas sobre prelación de créditos del CC y no importa para nada la fecha del embargo practicado. No obstante, existe una medida que otorgada como precautoria establece preferencia para el pago, y es el derecho legal de retención, el que se asimila a la hipoteca o a la prenda para efectos de solucionar la deuda (artículo 546). El reembargo  El embargo trabado sobre un determinado bien no impide que posteriormente se traben otros sobre el mismo. Ello debido a que el embargo si bien produce el efecto de configurar objeto ilícito del Nº 3 del artículo 1464, no saca del comercio humano al bien.

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Además el hecho que se haya interpuesto una tercería de prelación respecto de un determinado bien embargado no constituye obstáculo para que ese bien sea reembargado y vendido, sin perjuicio de efectuarse el pago con el producto de la realización al acreedor preferente si éste ganase la tercería. Esta institución se conoce como reembargo y se regula en los artículos 527 y 528. Si uno de varios acreedores de un mismo deudor ha sido diligente y por su actuación se ha trabado el embargo sobre uno o más bienes, los demás acreedores deben iniciar por su cuenta otros juicios. Para obtener el pago de sus acreencias, los acreedores tienen dos vías: a) La comparecencia en el juicio entablado por el acreedor diligente interponiendo la correspondiente tercería de pago o prelación, según corresponda. b) Solicitar ante el tribunal que conoce el JE por él iniciado que oficie al juez que ordenó el embargo en primer lugar para que no se pague al acreedor hasta tanto no se haya caucionado su crédito (artículo 528). No obstante lo anterior, el primer depositario debe permanecer en el carácter de tal, aun cuando se haya trabado posteriormente otro embargo (inciso 2º artículo 528). Por su parte el artículo 529 dispone que “El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal si no se avienen. Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo”. Instituciones vinculadas al embargo  Son la exclusión, ampliación, reducción, sustitución y la cesación de él. A) Exclusión del embargo  Es la facultad del ejecutado para solicitar que se alce o deje sin efecto el embargo que hubiere recaído sobre bienes que, según la ley, tienen el carácter de inembargables. Se tramita como incidente, de acuerdo al artículo 519 inciso 2º. B) Ampliación del embargo  Es la facultad conferida al ejecutante por ley, para solicitar que se incorporen al embargo verificado nuevos bienes, porque los ya embargados resultan insuficientes para cubrir el capital, intereses, y costas adeudadas (artículo 456). Este artículo señala dos situaciones que hacen procedente la ampliación: 

Motivos para conceder la ampliación se entrega por ley al criterio del tribunal  Puede el acreedor pedir ampliación en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y costas. En este caso, el tribunal debe realizar un juicio de oportunidad calificando la procedencia o improcedencia de la ampliación.

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Motivos para concederla son calificados de suficientes por la propia ley  El haber recaído el embargo sobre bienes de difícil realización, será siempre justo el motivo para ampliación. Lo será también la introducción de cualquier tercería sobre los bienes embargados (artículo 456 inciso 2º). Otro caso hay en la Ley 18.010 artículo 22 Nº 1, de acuerdo al cual “se considerará justo motivo, el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada”. En inciso final del artículo 456 establece que “pedida la ampliación después de la SD, no será necesario el pronunciamiento de una nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo”. En consecuencia, la resolución que recae sobre la solicitud de ampliación acogiéndola, será por sí sola título suficiente para embargar nuevos bienes.

C) Reducción del embargo  Es la facultad concedida por ley al ejecutado para solicitar que se alce el embargo de algunos bienes sobre los cuales ha recaído, por ser excesivos para asegurar cumplidamente la obligación y las costas. Ya que el embargo debe limitarse a los bienes necesarios y suficientes para obtener el cumplimiento de la obligación y no debe constituirse en un arma de presión en manos del ejecutante. D) Sustitución del embargo  Es la facultad del ejecutado, destinada a permitirle reemplazar los bienes embargados. Sin embargo esta institución tiene sus limitaciones:  

La substitución sólo puede hacerse por dinero No opera cuando el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debida.

De acuerdo al artículo 457, la sustitución puede pedirse en cualquier estado del juicio. En los casos en que procede, el ejecutado no está pagando la obligación que se le demanda, sino que sólo reemplazando las garantías que aseguran el cumplimiento de la sentencia; es decir cuando exista sustitución, al ejecutante sólo podrá pagársele la obligación una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que en la causa se dicte. Con todo, el ejecutado debe hacer presente que la suma de dinero que acompaña al tribunal tiene por objeto sustituir el o los bienes embargados y no pagar la deuda. Mediante reforma del año 1995, se agregó el inciso 2º al artículo 521, contemplándolo también respecto del tercerista la facultad de solicitar sustitución de los bienes embargados. E) Cesación del embargo  Consiste en que el ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del tribunal para pagar la obligación que se demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el embargo que ha recaído en bienes de su patrimonio, poniéndose término al JE (Artículo 490). Jorge Astorga Tobar 2007

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Sin embargo, la interpretación del artículo 490 ha creado problemas, ya que dispone “antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas”. De acuerdo a la Jurisprudencia, la facultad de hacer cesar el embargo, precluirá en el momento en que se extiende el acta de remate. Todas estas instituciones se tramitan como incidentes en el cuaderno de apremio, y nunca paralizan el curso del cuaderno principal o ejecutivo. De acuerdo al artículo 458 “Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor. Se pondrá testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practique el embargo y la ampliación. Este cuaderno se tramitará independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del uno se retarde por los recursos que en el otro se deduzcan”. Administración de los bienes embargados  La regla general, corresponde al depositario provisional que designe el ejecutante en el MEyE o al juez en subsidio. Este depositario provisional ejercer su cargo hasta que se designe el depositario definitivo. Respecto a los bienes, sólo puede ejercitar las facultades de administración (conservación, explotación, reparación de bienes). En todo caso, no se confiere por el mero depósito la facultad de usar la cosa (artículos 2200 y 2250). Por excepción, tiene facultad de disposición, las que sólo pueden ejercerse previa autorización del tribunal (artículo 483). Este artículo señala que “venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa”. Por su parte, el artículo 515 establece la obligación del depositario de poner a disposición del tribunal todos los dineros obtenidos con motivo del ejercicio de su cargo, tan pronto como lleguen a su poder, debiendo cancelar intereses por los que entreguen atrasados, Con todo, las cuestiones que se susciten con motivo de la administración, serán resueltas por el tribunal en audiencias verbales (artículo 480). Además, de acuerdo al artículo 514, el depositario debe rendir cuenta de las gestiones que haya realizado durante el desempeño de su cargo, y de acuerdo al artículo 415 CC rinde cuentas igual que los tutores y curadores. Excepcionalmente, el tribunal puede ordenar que rinda cuentas parciales antes de que termine de desempeñar su cargo.

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Las cuentas que rinde, deben ponerse en conocimiento de las partes, las que tienen 6 días para examinarlas. Si no se formulan objeciones, la cuenta se tiene por aprobada, en caso contrario, se genera el correspondiente incidente. El depositario provisional y el definitivo son remunerados, la cual es fijada por el tribunal una vez que él rinda cuanta y haya sido aprobada, tomando en consideración la responsabilidad y trabajo que el encargo le haya impuesto (artículo 516). Del producto de la realización de los bienes embargados se pagan, en primer lugar y a prorrata, las costas y remuneraciones del depositario, y luego se paga el crédito. Por excepción, existen depositarios que no tienen derecho a remuneración: a) El depositario que encargado de pagar el salario o pensión embargado haya retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensiones, y b) El que se haga responsable de dolo o culpa grave (artículo 517). Cumplimiento de la SE  El CA siempre debe llegar al embargo, paralizándose en él cuando se han opuesto excepciones en el CE. Pero, si las excepciones no se han opuesto, el MEyE hace las veces de SD, y podrá continuarse con los trámites necesarios hasta la realización de los bienes. Si ha terminado la tramitación del CE, se puede dictar sentencia condenatoria contra el ejecutado que puede ser de pago o de remate. 

Sentencia de pago  Si está ejecutoriada, o sin estarlo se han caucionado las resultas del juicio, el ejecutante debe solicitar que se proceda a la liquidación del crédito y a la tasación de las costas (artículo 510). De acuerdo al artículo 511 “practicada la liquidación a que se refiere el artículo precedente, se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado o con el que resulte de la realización de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecución. Si la ejecución fuere en moneda extranjera, el tribunal pondrá a disposición del depositario los fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales hubiere recaído el embargo y los provenientes de la realización de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia podrá también ser cometida al secretario”. Por su parte, el artículo 512 dispone que “si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante”.

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Sentencia de remate  Cuando se dicta, es porque el embargo ha recaído sobre bienes que no son dinero ni la especie o cuerpo cierto debida, será necesario convertir en dinero los bienes que cautelan el resultad del juicio. La apelación interpuesta contra ella se concede sólo en el efecto devolutivo, por lo tanto puede procederse igualmente a la realización de los bienes, más no puede hacerse pago al ejecutante con el producto mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, de acuerdo al artículo 510. La sentencia de remate, causa ejecutoria para los efectos de que se realicen los bienes, pero todo lo que en su virtud se efectúe queda sujeto a la condición de que la resolución sea confirmada. En esta sentencia, se requiere concurrir a un procedimiento que permita reducir a dinero los bienes, y que el CPC llama procedimiento de apremio (artículo 458 inciso 1º).

Procedimiento de apremio (realización de bienes)  Para estos efectos, el legislador distingue cuatro categorías de bienes: 1º) Bienes muebles sujetos a corrupción, susceptibles de próximo deterioro o de difícil o dispendiosa conservación  Son vendidos por el depositario con autorización judicial, y sin necesidad de que previamente se practique tasación. De acuerdo a la doctrina, la venta puede efectuarse durante el juicio aun antes de que se dicte la sentencia. 2º) Efectos de comercio realizables en el acto  El artículo 484 señala que los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin previa tasación por un corredor de bolsa nombrado de acuerdo al procedimiento que la ley reserva para la designación de peritos. 3º) Bienes muebles no comprendidos en las situaciones anteriores  De acuerdo al artículo 482 “Los bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda”. La Ley 18.118 es la encargada de regular la actividad de los martilleros públicos. La designación del martillero, se solicita al tribunal conjuntamente con el escrito de retiro de especies. En dicha presentación, se pide que se faculte al martillero designado para fijar la fecha del remate y el número de avisos que estime necesarios para publicitar el remate. Además, en un otrosí, se pide el auxilio de la fuerza pública en caso de que el ejecutado se oponga al retiro de las especies. De acuerdo al inciso final del artículo 455, “el retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta transcurridos que sean 10 días desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez, por resolución fundada ordene otra cosa”.

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Si el ejecutante tiene interés en adjudicarse el bien que se remata con cargo a su crédito, debe presentar un escrito al tribunal solicitando autorización para participar en el remate, y en caso de aceptarlo el tribunal se deberá oficiar al efecto al martillero designado. 4º) Bienes raíces que requieren previa tasación  Es el procedimiento más complejo, y comprende los siguientes trámites:        

Tasación Fijación de día y hora para la subasta Bases del remate Purga de las hipotecas Autorización para enajenar el bien raíz embargado Publicación de avisos Subasta Escritura pública de venta

De acuerdo al artículo 485 estos bienes se van a vender en una pública subasta, ante el tribunal que conoce de la ejecución o ante el tribunal de cuyo territorio competencial están situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados. Los bienes que requieren previa tasación para su realización son:  

Todos los bienes raíces Algunos muebles que no quedan comprendidos en las situaciones antes señaladas, como los derechos en las sociedades de personas.

Respecto de los bienes raíces el procedimiento es solemne y complejo, cumpliéndose una serie de trámites. Las principales etapas son: A) Tasación (artículos 486 y 487)  La tasación de los bienes raíces será aquella que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos del pago de las contribuciones territoriales, a menos que el ejecutado solicite que se practique nueva tasación. En la práctica, se presenta certificado emanado del SII constatando el avalúo del inmueble, solicitándose al tribunal que se tenga por aprobado con citación; el ejecutante, tiene un plazo de 3 días, como en todo documento público para objetar el avalúo y requerir nueva tasación del inmueble. Requerida la nueva tasación del inmueble, se deberá citar a las partes para dentro de 2º día, con el fin de designar perito tasador. En caso que la designación la efectúe el tribunal, ésta no puede recaer sobre empleador o dependientes del tribunal. El perito debe practicar todos los trámites necesarios para hacer la tasación y presentar informe de ella al tribunal.

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Presentado el informe, debe ser puesto al conocimiento de las partes, teniendo ellas 3 días para impugnarlo. De la impugnación se dará traslado a la contraria por 3 días. Transcurrido este plazo, se haya o no evacuado el traslado, el tribunal puede optar por:   

Aprobar la tasación Ordenar que se rectifique la tasación por el mismo perito que evacuó el informe o por otro. Fijar el mismo tribunal el justiprecio de los bienes.

Estas resoluciones son inapelables. Si el tribunal manda a rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer dicha rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos (artículo 487 inciso 2º). B) Fijación de día y hora para el remate (artículo 488)  Aprobada la tasación se señalará día y hora para la subasta. Pero para realizar la subasta, se requiere previamente: a) Proceder a la publicación de avisos  Dándose cuenta del día y hora del remate y el lugar donde se ha de efectuar. La publicación debe efectuarse en un diario de la comuna en que tenga asiento el tribunal o de la capital provincial o regional si en aquella no los hubiera, por cuatro veces, debiendo el primero de ellos publicarse a lo menos 15 días antes del remate sin descontar los días inhábiles (artículo 489 inciso 1º), además, las publicaciones deben practicarse en la misma forma y plazos en el lugar donde se encuentre el inmueble. b) Aprobación de las bases del remate c) Acompañamiento de certificado de gravámenes y prohibiciones respecto del inmueble. C) Bases del remate  Debe efectuarse por las partes de común acuerdo. El ejecutante debe presentar un escrito en el cual propone al tribunal las bases o condiciones en que haya de efectuarse el remate. El tribunal proveerá ese escrito “como se pide, con citación”, indicando que se aprueban las bases si el ejecutado no se opone a ellas en el plazo de 3 días contados desde la notificación de la resolución (artículo 491). Si no existe acuerdo, las bases deben determinarse por el tribunal, teniendo las siguientes limitaciones: a) El precio en el cual se va a vender el inmueble no puede ser inferior a los 2/3 de su tasación b) El precio deberá pagarse al contado, a menos que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa (artículo 491). Jorge Astorga Tobar 2007

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c) Las personas interesadas en participar en la subasta, deberán otorgar una garantía de seriedad de las ofertas, cuyo monto será equivalente a un 10% del valor en que los bienes van a ser subastados. En las bases del remate, se deben contemplar las siguientes cláusulas: a) b) c) d) e) f)

Especificación del bien que se va a vender (ubicación). Precio que se pide como mínimo Forma en que el precio se va a pagar Garantías que se pueden otorgar para caucionar el pago de plazo del saldo del precio Fecha en que se efectuará la entrega del inmueble. Facultad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crédito. El ejecutante, no podrá adjudicarse el inmueble si es acreedor valista, ni tampoco cuando se ha interpuesto una tercería de pago. g) También debe considerarse la situación de los insumos atrasados: luz, agua, etcétera. Si en las bases del remate nada se dice respecto a ellas, los gastos serán de cuenta del adjudicatario. D) Purga de las hipotecas (artículos 2428 CC y 492 CPC)  La purga de las hipotecas consiste en la extinción de ellas cuando concurren tres requisitos copulativos: a) Que el inmueble sea vendido en pública subasta b) Que los acreedores hipotecarios sean citados c) Que haya transcurrido entre la citación a los acreedores hipotecarios y la subasta, el término de emplazamiento del JO. Una vez efectuada la subasta, se extinguen todas las hipotecas constituidas sobre el bien raíz. De acuerdo al artículo 2428 CC “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero”. No obstante, el artículo 492 CPC modificó este precepto estableciendo que en el caso de que un inmueble sea perseguido por un acreedor hipotecario de grado posterior, el acreedor hipotecario de grado preferente tiene derecho a exigir el pago de su crédito en el orden que corresponda o la mantención de su crédito en caso de que éste aún no se encuentre devengado.

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La Jurisprudencia, ocasionalmente ha establecido, que la forma en que los acreedores hipotecarios tienen que hacer exigible su grado preferente es a través de la interposición de la correspondiente tercería de prelación. La mayoría de la jurisprudencia acepta que basta con que el acreedor presente un escrito señalando cuál es su crédito para convenir el pago. E) Autorización para enajenar el bien raíz embargado  Si el inmueble está embargado por otro tribunal donde está siguiéndose otro juicio, dicho bien raíz no se puede vender sin previa autorización de dicho tribunal. En consecuencia, hay que presentar otro escrito solicitando al tribunal que dirija un oficio al tribunal que también hubiere dispuesto el embargo, para los efectos de que autorice la venta en pública subasta. El que el inmueble tenga o no hipotecas constituidas o embargos decretados, se acredita con un certificado de prohibiciones y gravámenes emanado del Conservador de Bienes Raíces respectivo, documento que se debe acompañar al expediente. En consecuencia: a) Si se remata el bien sin haber citado a los acreedores hipotecarios, provoca que se mantengan vigente las hipotecas. b) Si el que ejecuta el inmueble es el primer acreedor hipotecario, y no se ha citado a los de grado posterior, el adjudicatario del inmueble se subrogará en los derechos del primer acreedor hipotecario, de acuerdo al artículo 1610 Nº 2 CC. F) Publicación de avisos  Debe efectuarse en la forma del artículo 489, el que debe concordarse con el artículo 502. El artículo 489 dispone que “el remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciará por medio de avisos publicados, a lo menos por cuatro veces en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta. Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma. Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse”. La ley no lo exige, pero debe dejarse constancia de los avisos en el expediente para que no se declare la nulidad del remate. En consecuencia, debe presentarse un escrito al tribunal solicitando que el secretario certifique en el proceso el tenor de los avisos, la fecha de la publicación y el diario donde lo fueron. G) Remate del inmueble  Es necesario distinguir dos situaciones: 1º) Existen postores  El tribunal ha de calificar las cauciones que los interesados en participar en la subasta deben rendir. Realizada la calificación, se procede al remate partiendo del mínimo, adjudicándose el bien a la persona que presente la mejor postura. Jorge Astorga Tobar 2007

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Efectuada la consignación, se debe levantar acta, documento solemne que hace las veces de escritura pública para los efectos del artículo 1801, por lo tanto, la compraventa (porque es tal, aunque con la particularidad de que una de las partes del contrato es representada por el tribunal) se reputa perfecta desde el momento en que se extiende el acta de remate, el que deberá firmarse por el juez, rematante o adjudicatario del bien y por el secretario del Tribunal. De acuerdo al artículo 496, en el acta del remate el rematante podrá indicar la persona para quien adquiere, pero mientras dicha persona no se presente aceptando lo obrado, subsistirá su responsabilidad y la garantía entregada para tomar parte en la subasta (artículo 494). 2º) No se presentan postores  De acuerdo al artículo 499, podrá el acreedor solicitar:  

Que se le adjudiquen por los 2/3 de la tasación los bienes embargados. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de 1/3 parte del avalúo.

Si el acreedor escoge la segunda, y tampoco hay postores, de acuerdo al artículo 500 podrá pedir cualquiera de las siguientes tres cosas a su elección:   

Que se le adjudiquen los bienes por dichos 2/3. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe Que se le entreguen en prenda pretoria.

Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el Nº 1 del artículo anterior o el Nº 1 del presente artículo, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio libre que certifique un banco de la plaza. La prenda pretoria o anticresis judicial, es un contrato en virtud del cual, por ministerio de la ley, se entregan al acreedor los bienes embargados, sean muebles o inmuebles, para que se pague con sus frutos. Respecto a ella rigen los artículos 501 a 507: Art. 501. (523). Cuando el acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá mínimum para las posturas. Art. 502. (524). Cuando haya de procederse a nuevo remate en los casos determinados por los tres artículos precedentes, se observará lo dispuesto en el artículo 489, reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna de estos plazos, si han transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta. Jorge Astorga Tobar 2007

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Art. 503. (525). La entrega de los bienes en prenda pretoria se hará bajo inventario solemne. Art. 504. (526). El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que de ellos obtengan se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban. Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa grave. Art. 505. (527). Salvo estipulación en contrario, podrá el deudor, en cualquier tiempo, pedir los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tenga derecho a percibir de conformidad a lo dispuesto en el último inciso del artículo precedente. Podrá también el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Título. Art. 506. (528). El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso final del artículo 504, por los servicios prestados durante el año. Art. 507. (529). Salvo lo dispuesto en los cuatro artículos precedentes, la prenda pretoria queda sujeta a las regla del Título XXXIX, Libro IV del Código Civil. Cuando se constituya en bienes muebles, tendrá, además, sobre ellos, el que los reciba, los derechos y privilegios de un acreedor prendario. H) Otorgamiento de Escritura Pública  El CPC señala que después al acta de remate, debe extenderse escritura pública definitiva. Si bien el acta hace las veces de escritura pública para reputar perfecta la compraventa, dicha acta no es título suficiente para los efectos de efectuar la tradición del inmueble, la cual se verifica mediante inscripción en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces la escritura pública de compraventa, que debe extender el juez como representante legal del ejecutado De acuerdo al artículo 497, para los efectos de inscripción el conservador no admitirá sino la escritura definitiva de la compraventa, la que deberá ser suscrita por el rematante, por el juez como representante del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esa facultad.

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De acuerdo al inciso 2º del artículo 495, el juez puede ordenar que se extienda la escritura definitiva a petición de parte y dentro de tercero día de efectuado el remate; sin embargo, este plazo no es fatal ni genera caducidad del derecho a otorgarse la escritura. De acuerdo a la jurisprudencia, esta escritura de compraventa en pública subasta que se extiende por orden del tribunal, no es una escritura corriente. De acuerdo al artículo 495 en relación al 497, en la escritura deben insertarse los siguientes antecedentes: a) Todos los relativos a la validez del juicio en que se produjo el remate b) Todos los antecedentes relativos al remate o a la venta misma c) Todos los antecedentes que permitan demostrar la purga de las hipotecas que hubieren afectado al inmueble. En la práctica es íntegramente trascrito en la escritúrale JE por razones de seguridad. La escritura de remate (adjudicación) debe ser extendida por el juez una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordene extenderla. Puede suceder que, sin embargo, la persona que se adjudicó la cosa en el remate se desista de efectuar la compra, o sea que no realicé nunca la adjudicación. En este punto se ha suscitado una discrepancia en la doctrina: 1º) Un sector sostiene que el adjudicatario tiene la obligación de comprar el inmueble, por cuanto la venta se reputa perfecta conforme al artículo 495  Además de acuerdo a la historia fidedigna de la ley, se dejó constancia que el acta de remate constituía un TE que hacía obligatorio para el adjudicatario suscribir la escritura de compraventa. Las razones que se señalan para considerarla correcta (Maturana) son: a) La venta en pública subasta, es tan venta como la que se realiza sin el Ministerio de la Justicia. La ley al establecer que el acta de remate constituye una escritura pública para los efectos de reputar perfecta la venta, no hace sino aplicar las normas de que los bienes raíces se compran o venden por escritura pública. b) La obligación de reducir los trámites de la subasta a una escritura pública propiamente tal, está establecida para los efectos de inscribirla en el conservatorio y para perfeccionar la venta, así se desprende del artículo 497. Admitir la posibilidad de que el adjudicatario o adquirente dejara sin efecto la adjudicación y no quisiere suscribir la escritura pública sería aceptar que los contratos pueden dejarse sin efecto con la sola voluntad de una de las partes fuera de los casos expresamente indicados por la ley, cosa que atenta contra el espíritu de la legislación (artículo 1545 CC). 2º) Otro sector sostiene que el adjudicatario tiene derecho a desistirse de suscribir la escritura de compraventa  Consistiendo que en dicho caso la sanción aplicable sería la Jorge Astorga Tobar 2007

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pérdida de la suma de dinero que haya depositado como garantía de seriedad de la oferta, de acuerdo al inciso 2º del artículo 494. Además, señalan que el acta de remate no constituye TE, porque la ley en ninguna disposición le ha otorgado expresamente ese carácter. En tal caso, el cumplimiento de la obligación de suscribir la escritura de adjudicación debería perseguirse en un JO. En la práctica, se adopta este criterio, lo que podría permitir al ejecutado hacer uso de esta circunstancia a través de un tercero para paralizar o dilatar el procedimiento constituyendo esto una notoria mala fe. Nulidad de la subasta  La validez de la subasta, está supeditada al cumplimiento estricto de los requisitos que señalan las normas sustanciales e instrumentales. Por lo mismo, la pública subasta puede atacarse desde un doble punto de vista. 1º) Nulidad procesal  Se producirá cuando el vicio que la origina sea de carácter procedimental, debiendo solicitarse y debe ser declarada durante el curso del JE. La jurisprudencia ha señalado que la nulidad por vicios procesales puede alegarse sólo hasta que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordena extender la escritura de subasta. Sin embargo otra jurisprudencia ha declarado que la nulidad procesal puede solicitarse incluso después de ejecutoriada la resolución. 2º) Nulidad sustancial  Es la que se produce a consecuencia de un vicio vinculado al acto de la compraventa en la subasta. De ella debe reclamarse en un JO posterior, en el que lo que se demandará será precisamente la nulidad de la venta. Realización del derecho a gozar de una cosa o a percibir sus frutos  Regula la materia el artículo 508, que debe relacionarse con los artículos 503 y 507. El mencionado artículo 508 dispone “si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, podrá pedir el acreedor que se dé en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria este derecho. El arrendamiento se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas. Se anunciará al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los lugares expresados por el artículo 489”. Luego, el artículo 509 señala “los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artículo anterior, a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales. Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo”.

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Una vez realizados los bienes de acuerdo a la sentencia de remate, se aplican las reglas de la sentencia de pago, es decir el ejecutante va a pedir que se liquiden el crédito y las costas que deben ser de cargo del ejecutado, incluyéndose las causadas después de la sentencia. Practicada la liquidación, el tribunal ordenará hacer pago al acreedor con el dinero que resulte de la realización de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecución (artículo 511 inciso 1º). Las costas procedentes de la ejecución y las remuneraciones, gozan de una pago preferente con el producto de la realización, incluso respecto del crédito que los ha originado (artículo 513 inciso 2º y 516 inciso 2º). Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la preferencia del inciso 2º del artículo 513, se refiere a las costas generadas en el juicio, sean del cuaderno de ejecutivo o de tercerías. III.- Cuaderno de Tercerías  Tercero es el sujeto en la relación procesal, que si bien no es parte originaria en el juicio, interviene en éste para proteger alguna pretensión o interés que puede llegar a afectar la sentencia que se dicte. Las tercerías  En el JE, de acuerdo al artículo 518, sólo se admiten las tercerías cuando el reclamante pretenda: a) b) c) d)

Dominio sobre los bienes embargados (de dominio) Posesión sobre los bienes embargados (de posesión) Derecho para ser pagado preferentemente (de prelación) Derecho para concurrir al pago a falta de otros bienes (de pago).

Los requisitos para hacer valer una tercería en un JE son:  

Que exista un JE Que comparezca un tercero, haciendo valer alguna de las tercerías contempladas en el artículo 518.

Un aspecto controvertido respecto a las tercerías es determinar si ellas constituyen un proceso de naturaleza independiente al JE dentro del cual se promueven o si sólo constituyen un incidente dentro de él. De acuerdo a algunos, serían incidentes dentro del JE, que requieren resolverse en forma previa para los efectos de poder concluir con la tramitación de un CA dentro de un JE. De acuerdo a otros, constituirían procesos independientes por tener distintas partes, objeto pedido y causa a pedir que el JE dentro del cual se promueven, las que deben ser tramitadas dentro de él por mandato el legislador y de acuerdo al procedimiento que éste establece, Jorge Astorga Tobar 2007

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como el JO sin los escritos de réplica y dúplica para la demonio, y de acuerdo a las reglas de los incidentes para las restantes tercerías. A) Tercería de dominio  Cuando se traba embargo sobre un bien, puede encontrarse en cuatro situaciones distintas, jurídicas y de hecho: a) Se trata de un bien de propiedad del ejecutado y que éste posee. El embargo, será inatacable. b) SE trata de un bien que está en poder de un tercero y que pertenece al ejecutado. La trata el artículo 454, el embargo será también inatacable, ya que el tercero quedará en calidad de depositario del mismo. c) Se trata de un bien que el ejecutado posee pero no le pertenece. Se aplica la presunción del inciso 2° del artículo 700, reputándosele dueño mientras otro no lo acredite. d) Se trata de un bien sobre el que el ejecutado no tiene ningún derecho y que está en posesión o es de dominio de un tercero. En esta última situación, se superponen dos posibilidades de tercería, porque el tercero puede ser poseedor del bien (tercería de posesión) y puede o no tener el dominio de él (tercería de dominio). Si el tercero es dueño, puede preservar su derecho por la tercería de dominio. Pero será extraordinariamente difícil probar respecto a muebles. De acuerdo al artículo 521, la tercería de dominio se tramita en cuaderno separado, con el ejecutante y ejecutado como sujetos pasivos, aplicándose a su respecto las normas completas del JO omitiéndose los escritos de réplica y dúplica. Por disposición del artículo 523 inciso 1°, la demanda de tercería de dominio debe cumplir con todos los requisitos que señala el artículo 254. En la tercería de dominio, la demanda que no cumple con todas las enunciaciones no debe ser admitida a tramitación, aumentando considerablemente la sanción que establece el artículo 256. Al interponer su demanda, el tercerista debe presentar: 



Los documentos fundantes de la misma. Puede ser un documento público o privado, debiendo ser capaz de acreditar el dominio. Si se trata de un instrumento público, con origen anterior a la demanda ejecutiva, la demanda de tercería va a poder suspender el procedimiento de apremio. Un escrito solicitando al tribunal que con el mérito del instrumento público acompañado en la demanda, se suspenda la tramitación del CA, ya que la tercería de dominio se tramita en cuaderno separado (artículo 523 inciso 1°).

La SD deberá proceder a acoger la tercería si es que el tercerista acredita su carácter de dueño, sea sobre la totalidad o parte del inmueble, debiendo alzarse el embargo sobre la totalidad o parte del bien que sea propiedad del tercerista. Jorge Astorga Tobar 2007

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De acuerdo a la jurisprudencia, procede acoger una tercería de dominio y ordenar alzar el embargo sobre el 50% del inmueble embargado si ella es deducida por el cónyuge haciendo valer el pacto de separación total de bienes, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1699, 1700 y 1723 CC. Si se ha interpuesto tercería sin que se haya pedido, por no proceder, la suspensión del CA, “el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el ejecutado tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada” (Artículo 523 inciso 2°). De acuerdo al inciso tercero del artículo 523, las resoluciones que se dicten son apelabales y la apelación se concederá en el sólo efecto devolutivo. De acuerdo al inciso 1° del artículo 519, “se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada”. Por su parte, el artículo 520 señala que “podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes: 1°. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado; 2°. El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta; 3°. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y 4°. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive del Código Civil. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar”. B) Tercería de posesión  Se creó especialmente para los casos en que el dueño no puede probar su propiedad, por ejemplo respecto de bienes muebles. Los fundamentos jurisprudenciales son: 1°) El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo (inciso 2° del artículo 700)  Se trata de una presunción simplemente legal, por lo que se altera la carga de la prueba. Mientras no se declare judicialmente que el dueño de la cosa mueble no es su actual poseedor sino otra persona, aquel es ante la ley el verdadero dueño y no puede por consiguiente, embargársele lo que es de su dominio, por deudas ajenas.

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2°) El embargo debe recaer sobre bienes muebles  De acuerdo a la jurisprudencia, la tercería de posesión es la intervención de un tercero en el JE, por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del embargo de los bienes en que recayó la traba, se encontraban en su poder debiendo presumirse su dominio. De acuerdo al artículo 522, esta tercería se tramita como incidente y producirá el efecto de suspender la tramitación del CA si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos, presunción grave de la pretensión que se invoca. La primera resolución del incidente, será traslado y autos. En cuanto a las notificaciones, respecto del incidente, debiera ser por estado diario. Sin embargo, los tribunal han optado por la cédula. Notificada la resolución, que comprenderá la solicitud de exclusión del embargo y la suspensión del procedimiento compulsivo, el CA no podrá proseguir su tramitación hasta tanto no se haya fallado la incidencia. La tramitación de la tercería se somete a las reglas de los incidentes. Respecto a la resolución que recibe la causa a prueba, el hecho que deberá acreditarse por el tercerista, se limita a la comprobación de los elementos que constituyen la posesión respecto del bien embargado. Respecto a los bienes raíces, es necesario para acoger la tercería de posesión, que el inmueble se encuentre inscrito a nombre del tercero y no del deudor. El tercerista de dominio y el de posesión, tienen el derecho en caso de haber perdido la tercería, a que no se decrete el retiro de las especies sino hasta 10 días desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez por resolución fundada, ordene otra cosa (inciso final del artículo 521). C) Tercería de prelación  En ella, lo que invoca el tercero, es un derecho, privilegio, prenda o hipoteca para ser pagado preferentemente, de acuerdo a las reglas de la prelación de créditos del CC. El interés del tercerista, no es suspender el procedimiento, sino que busca que la ejecución continúe, y una vez realizados los bienes y consignados los dineros obtenidos a la orden del tribunal, se suspenda la entrega al ejecutante del producto del remate, hasta que recaiga sentencia ejecutoriada o firme de la tercería. Requisitos de procedencia  Ellos son: a) Existencia de un TE Jorge Astorga Tobar 2007

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b) Como instrumento fundante básico debe señalarse el instrumento o circunstancia que justifica el derecho del tercerista de ser pagado preferentemente. Ambos requisitos, indican la presencia de documentos fundantes, salvo que el privilegio no dependa de documentos, por ejemplo, el crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada (artículo 2373 N° 1). En la demanda de tercería debe exponerse la razón por la que el tercerista no es acreedor valista, indicando cuál es la preferencia o privilegio de que goza. En la parte petitoria, se solicita se ordene se pague al tercerista con preferencia respecto del demandante ejecutivo del producto de los bienes del deudor. La interposición de esta tercería nunca afectará al CE, y no va a suspender la tramitación del CA, sino que sólo va a suspender el pago al ejecutante. La tercería de prelación se tramita como incidente, siendo de previo y especial pronunciamiento sólo en lo que respecta a la distribución, pago o giro de los fondos. Al distribuirse los dineros obtenidos, está pendiente la resolución sobre lo que debe recibir cada cual. De acuerdo al artículo 525 “si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados. Verificado el remate, el tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería”. En los demás casos, no suspende la tramitación del CA. Por su parte el artículo 526 señala que tampoco afecta la situación de aquellos bienes embargados no comprendidos en la tercería, “si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio”. La demanda de tercería, se notifica por estado diario o por cédula, cuando el tribunal en uso de sus facultades, mejore la calidad de la notificación, de acuerdo al inciso final del artículo 48. D) Tercería de pago  Sólo nace a la vida jurídica, cuando el deudor carece de bienes embargables, aparte de los ya embargados, para cumplir sus obligaciones. Consiste en la concurrencia a prorrata de los acreedores valistas en los fondos que arroje el remate. El otro requisito para que proceda, es la disposición de un TE por parte del tercerista. En cuanto a la tramitación, el tercerista tiene dos vías posibles:

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1°) No existiendo más que un JE en que se han embargado los últimos bienes embargables y siendo el tercerista y el ejecutante acreedores valistas, el tercerista de pago concurre a este procedimiento interponiendo la tercería, a la que se da tramitación incidental. No suspende la tramitación del CA, ya que lo que interesa es la distribución a prorrata en el momento del pago, sólo se suspende al momento del pago. 2°) Existiendo contra el deudor, dos o más JE, estado uno de ellos más avanzado que el o los otros, sin existir más bienes embargables; en consideración al riesgo que afecta al demandante posterior, el artículo 528 permite la aplicación de un procedimiento muy simple: cuando la pretensión del segundo acreedor se deduzca ante un tribunal distinto, podrá pedir que se dirija un oficio al tribunal que conoce la primera ejecución para que retenga el producto de la realización de los bienes embargados la cuota que proporcionalmente le corresponda a dicho acreedor. Aparte, el artículo 529 inciso 2° faculta al tercerista para hacerse parte en el primer juicio en calidad de coadyuvante del ejecutante, “Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo”. Normalmente, el oficio los jueces lo acompañan con citación, siendo notificado por estado diario. Si no existe oposición, automáticamente se tiene por interpuesta la tercería. Un muy importante argumento a favor de la existencia del reembargo, es el inciso 2° del artículo 528 que señala que “si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa”. En un segundo JE puede existir colusión procesal entre el segundo ejecutante y el ejecutado. Para evitarla, y no para solucionar el problema de la existencia del reembargo, los artículos 528 y 529 reglamentan la situación del segundo depositario. Así el inciso 1° del artículo 529 señala que “el tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal si no se avienen”. Oportunidad procesal para interponer las tercerías  Hay que distinguir: 

La de dominio y posesión  Desde el momento en que se embarguen los bienes que no sean de dominio o posesión del ejecutado, hasta el instante en que se ha hecho tradición al adquirente del referido bien en el remate de: Bienes muebles  Desde la tradición hecha por el martillero.

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Bienes inmuebles  Hasta la extensión del acta de adjudicación. Aquí no hay tradición sino que sólo se ha configurado el título que habilita para practicarla. 

De prelación y pago  Desde que se han embargado los bienes, hasta antes de hacerse el pago al ejecutante con el producto.

JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE HACER De acuerdo al artículo 1553, si el deudor se constituye en mora respecto de una obligación de hacer, el acreedor podrá pedir, junto con la indemnización de perjuicios, cualquiera de estas tres cosas a elección suya: a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios, resultante de la infracción del contrato. A través del JE por obligación de hacer, no puede perseguirse la indemnización de perjuicios, ya que ello requiere previamente que se hubiera determinado la procedencia del pago y su monto por sentencia en juicio ordinario. De este modo, este procedimiento sólo puede ser utilizado para los casos de las dos primeras opciones que tiene el acreedor. Requisitos de procedencia  Son: a) b) c) d)

Existencia de un título ejecutivo Que la obligación no esté prescrita Que la obligación sea actualmente exigible Que la obligación se encuentre determinada, es decir, debe encontrarse suficientemente precisado el objeto sobre el cual recae la obligación.

Clasificación de acuerdo al objeto perseguido  La obligación puede consistir en la suscripción de un contrato o constitución de una obligación o bien en la ejecución de una obra material. Procedimiento ejecutivo en la obligación de hacer consistente en la suscripción de un contrato o en la constitución de una obligación  El procedimiento es idéntico que en el JE por obligación de dar, con la excepción de que lo que se persigue es la suscripción de un contrato por parte del deudor dentro del término que se fija, y en el caso de que el deudor no cumpla, que sea suscrito por el juez en representación del deudor.

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El requerimiento que se practica al deudor, consiste en apercibirlo para que suscriba el documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez fije. Frente al requerimiento, el ejecutado puede:  

Oponer excepciones  No se va a suscribir el documento o constituir la obligación mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia dictada en el procedimiento ejecutivo. No oponer excepciones  O bien se encuentra ejecutoriada la sentencia pronunciada en la causa, por lo que se lleva a efecto la ejecución. Para ello, se requerirá al deudor para que firme el documento, la escritura o constituya la obligación dentro del plazo que el tribunal le señale. Si el deudor no firma o no constituye la obligación en ese término, el ejecutante deberá solicitar al juez que sea éste, en representación del obligado, quien cumpla con la obligación.

Procedimiento ejecutivo por obligación de hacer consistente en la ejecución de una obra material  El MEyE, de acuerdo al artículo 533, contendrá: a) La orden de requerir al deudor a que cumpla su obligación b) El señalamiento de plazo prudente para que de principio al trabajo Frente al requerimiento el deudor puede:  

Oponer excepciones  Además de las del artículo 464, puede oponer la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida (artículo 534) No oponer excepciones  O si se encuentra ejecutoriada la sentencia condenatoria, nacen para el acreedor ejecutante dos derechos: a) Solicitar que se le autorice para efectuar la obra a través de un tercero, con cargo al ejecutado, cuando éste deje transcurrir el término del artículo 533 inciso segundo  En este caso el ejecutante debe presentar debidamente al tribunal un presupuesto de lo que importa la ejecución de las obligaciones que reclama, el cual debe ponerse en conocimiento del ejecutado, el que si nada expresa dentro de tres días de notificado, se entenderá aceptado. Si el ejecutado deduce objeciones, “se hará el presupuesto por medio de peritos, procediéndose de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 486 y 487 para la estimación de los bienes en el caso de remate” (artículo 537). “Determinado el valor del presupuesto del modo que establece el artículo 537, será obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera” (artículo 538).

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“Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se procederá a embargarlo y enajenar los bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo al título precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución” (artículo 540) b) Puede solicitar que se apremie al deudor para que él efectúe la obra, sea porque le satisface más, o porque se trata de una obligación personalísima  De acuerdo al artículo 542, “Si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida, de conformidad a las disposiciones que preceden, podrá usar de los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que no haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación en el caso del artículo 541”. Respecto de los apremios, de acuerdo al artículo 543, consisten éstos en la imposición por parte del tribunal de arresto hasta por quince días o multa proporcional, y pudiendo repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación. Cesará el apremio si el deudor paga las multas y rinde además caución suficiente, a juicio del tribunal para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.

JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE NO HACER En principio, se aplican las reglas generales de la ejecución de obligaciones de hacer, con algunas modificaciones. Para que proceda el cumplimiento ejecutivo, es imperioso que: a) pueda destruirse la cosa hecha y que su destrucción sea necesaria para el objetivo que se tuvo en vista al celebrar el contrato (artículo 544). b) Que la obligación conste en título ejecutivo. c) Que sea actualmente exigible. d) Que no se encuentre prescrita e) Y que se encuentre determinada De acuerdo al artículo 1555 inciso segundo “Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor” Por su parte el inciso tercero señala “Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo”. En estos casos, el Jorge Astorga Tobar 2007

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deudor tendrá la obligación de indemnizar los perjuicios al acreedor, lo que se perseguirá a través de un JO. Ejecutoriada la resolución que ordena destruir la cosa, el ejecutante podrá optar porque la destrucción la realice directamente el deudor, aplicándosele a este respecto las normas de ejecución de las obligaciones de hacer.

JUICIO EJECUTIVO DE MÍNIMA CUANTÍA Está regulado en el Título XIV, Párrafo 2º, Libro III CPC (artículos 729 y siguientes). Aplicación  Debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones (pretensiones) ejecutivas respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: a) No tener señalada legalmente un procedimiento especial para su tramitación  Este procedimiento de mínima cuantía tiene aplicación residual. b) La cuantía del juicio no debe ser superior a 10 UTM Tramitación  Se reduce a contemplar diversas modificaciones respecto del JE de mayor cuantía, tanto respecto del Cuaderno Ejecutivo y del de Apremio. 1) Modificaciones respecto al cuaderno ejecutivo o principal. a) La demanda puede deducirse verbalmente  Deberá levantarse un acta en la forma prescrita por el artículo 704. b) Examen de la demanda ejecutiva  Del examen, si el tribunal concluye que la acción es ejecutiva y legalmente procedente, el acta que alude el artículo 704, terminará con la orden de despachar MEyE contra el deudor. Pero si del examen el tribunal concluye que la acción deducida no procede como ejecutiva, el tribunal así lo declarará, y dará curso a la demanda de acuerdo al procedimiento ordinario de mínima cuantía (artículo 729). c) Requerimiento de pago  Se debe efectuar personalmente al deudor, por un receptor, o si no hay o estuviese inhabilitado, por medio de un vecino de confianza del tribunal, mayor de edad que sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse, en todo caso, copia íntegra del acta y del proveído a que se refiere el artículo anterior, esto es, la orden de despachar el MEyE contra del deudor. Las mismas personas podrán practicar la notificación del artículo 44, cuando sea procedente. Jorge Astorga Tobar 2007

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Si el deudor no hubiere sido habido, el encargado de notificar deberá indicar, en la copia respectiva, el lugar, día y hora que designe para la traba del embargo, a la que procederá sin otro trámite (artículo 730). Es decir, no existe cédula de espera, pudiendo el embargo practicarse en el día y hora señalado. d) Oposición y posterior curso del procedimiento  El ejecutado tendrá el plazo fatal de cuatro días, más el término de emplazamiento del artículo 259 desde el requerimiento, para oponerse a la demanda (artículo 753 inciso 1º), en consecuencia, no se contempla el aumento de cuatro días en caso de que sea requerido fuera de los límites de la comuna donde funciona el tribunal pero dentro del territorio jurisdiccional de éste. La oposición del ejecutado sólo podrá fundarse en alguna de las excepciones de los artículos 464 y 534 (artículo 733 inciso 2º). En caso que se formule oposición por el ejecutado, el tribunal determinará si las excepciones opuestas son legales o no, citará a las partes a una audiencia próxima para que se proceda a rendir la prueba en la forma prevista para el juicio ordinario de mínima cuantía como dispone el artículo 710 y siguientes, hasta dictar sentencia, mandando llevar adelante la ejecución o absolviendo al demandado (artículo 733 inciso tercero). La citación se notificará al ejecutado en el acto mismo de formular oposición y al ejecutante en la forma prescrita por el artículo 706, es decir por cédula (inciso cuarto del artículo 734). Si las excepciones no son legales o no se oponen excepciones, se procederá como dispone el artículo 472, es decir, bastará para proseguir con el procedimiento ejecutivo el MEyE hasta hacerse entero pago al acreedor sin necesidad de dictar sentencia (artículo 733 inciso final).

2) Modificaciones respecto al cuaderno de apremio. a) Menciones del mandamiento  Dispondrá el embargo de los bienes suficientes y designará un depositario, que podrá ser el mismo deudor (artículo 729 inciso 1º) b) Depositario  Podrá ser el deudor, pero en todo caso, el que se designe tendrá inmediatamente el carácter de depositario definitivo (artículo 729 inciso 1º). El deudor depositario incurrirá en las penas contempladas en el artículo 471 del Código Penal, cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de

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depositario, desobedezca o entorpezca las resoluciones judiciales para la inspección de los bienes embargados, o abandone, destruya o enajene dichos bienes. Se presume que el deudor depositario ha faltado a sus obligaciones con perjuicio del acreedor, cuando sin permiso escrito de éste o autorización del juez, cambie la cosa embargada del lugar que indique la persona al practicar el embargo (artículo 732). c) Embargo  De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 731, la misma persona que practique el requerimiento podrá efectuar el embargo. De la diligencia de embargo, se levantará acta individualizando suficientemente los bienes embargados y el lugar en que se encuentran. Si el deudor no está presente, quien practique la diligencia dejará copia del acta en el domicilio de aquel (artículo 730) Si el deudor es el depositario, aunque no esté presente, se entenderá que ha quedado en posesión de la cosa embargada al trabarse el embargo. El encargado de la diligencia indicará en el acta el lugar en que ordinariamente debe mantenerse la cosa embargada (artículo 731 inciso 2º). d) Tasación  Los bienes embargados serán tasado por el juez, quien podrá, si lo estima necesario, oír peritos designados en conformidad al artículo 720 (artículo 734). e) Remate  Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordenará que se rematen, previa citación de las partes (artículo 735). Si se trata de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, deberán también publicarse tres avisos en un diario de la comuna en que se encuentre situado el inmueble o, si allí no los hubiere, en uno de la capital de la provincia o de la respectiva región. Los remates se efectuarán sólo los días 1º y 15 de cada mes, o en el día hábil siguiente si alguna de esas fecha correspondiere a un día inhábil. Las posturas comenzarán con los 2/3 de la tasación. f) Acta de remate y escritura definitiva  Cuando se enajenen bienes raíces, el acta de remate se extenderá en el libro copiador de sentencias y será suscrita por el juez y el secretario, si lo hay, y en su defecto por una persona que en calidad de actuario nombre el tribunal (artículo 736). La escritura definitiva, se otorgará en el Registro de un notario y será suscrita por el Juez ante quien se haya efectuado el remate, y por el subastador o en defecto de él, por la persona a quien él comisione con tal objeto en el acta de remate.

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g) Procedimiento incidental para el cumplimiento del fallo de mínima cuantía, con las modificaciones que indica  Regirán también en el juicio de mínima cuantía, las normas del Título XIX Libro I; pero las peticiones de las partes, las notificaciones y el procedimiento de apremio deberán ajustarse a las reglas de este título. La oposición del demandado, cuando sea procedente en conformidad al artículo 234, se proveerá citando a las partes a una audiencia próxima para que concurran a ella con todos sus medios de prueba (artículo 737).

CUMPLIMIENTO INCIDENTAL DE LA SENTENCIA. Es aquel procedimiento de ejecución que se tramita ante el mismo tribunal que pronunció la sentencia, concurriendo los siguientes requisitos o presupuestos: 1. 2. 3. 4.

Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria; Que dicha sentencia se encuentre firme o ejecutoriada, o que al menos cause ejecutoria; Que la prestación contenida en el fallo se haya hecho exigible; y, Que no haya transcurrido más de un año desde la fecha en que la prestación se hizo exigible.

Cuando nos encontramos ante sentencias que contengan prestaciones periódicas, el plazo del año se cuenta desde que se hace exigible cada prestación periódica o la última de las que se cobre. El ejemplo típico es la sentencia que condena al pago de una prestación alimenticia; en este caso, se cuenta el plazo de un año desde que se ha hecho exigible la última que se está cobrando. No es posible perseguir ni obtener por esta vía el cumplimiento forzado de otros títulos ejecutivos distintos de una sentencia judicial. Una de las particularidades adicionales que presenta este procedimiento, es que la solicitud de cumplimiento forzado, debe necesariamente presentarse ante el mismo tribunal que conoció del asunto en primera o única instancia y que dictó el fallo cuya ejecución se persigue. Procedimiento: 1. Demanda: Se presenta ante el tribunal que dictó la sentencia, y dentro del plazo de un año desde la exigibilidad de las prestaciones en él contenidas. Se trata de un escrito en el que se solicita el cumplimiento incidental de la sentencia y que debe cumplir las formalidades de una demanda incidental. 2. Providencia: El tribunal, frente a este escrito, dicta una resolución que normalmente concede la solicitud, pero con citación del sujeto pasivo ("como se pide, con citación"). Jorge Astorga Tobar 2007

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3. Notificación: Esta resolución debe ser notificada por cédula al apoderado del sujeto pasivo (artículo 223 CPC). Además, es necesario que se remita una carta certificada tanto al apoderado como a la parte, en los términos del artículo 46 CPC, al mismo domicilio en que se haya notificado la demanda. En caso que el cumplimiento se solicite respecto de tercer0os, a éstos deberá notificárseles personalmente. 4. Excepciones: Frente a la notificación, el ejecutado tiene la posibilidad de oponerse, pero su defensa se encuentra expresamente limitada por el artículo 234 CPC, exclusivamente a las siguientes excepciones: a) Pago de la deuda. b) Remisión. c) Concesión de esperas o prórrogas de plazo. d) Novación. e) Compensación. f) Transacción. g) Haber perdido la sentencia su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o por haber vencido el plazo de un año. h) La excepción del artículo 464 Nº 15 CPC (pérdida de la cosa que se debe) y la excepción del artículo 534 CPC (imposibilidad absoluta para la ejecución de la obra). En ambos casos, solo se admite la excepción si existe fundamento plausible. i) Falta de oportunidad de la ejecución (también requiere fundamento plausible) j) Si el sujeto pasivo de la ejecución es un tercero, puede además oponer la excepción de no empecerle la sentencia 5. Tramitación de las Excepciones: Todas las excepciones que se hacen valer en el cumplimiento incidental, a excepción de las indicadas en la letra h) anterior, se deben fundar en antecedentes escritos y en hechos acaecidos con posterioridad a la dictación de la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. El plazo para formular las excepciones es de tan sólo 3 días, salvo que el sujeto pasivo sea un tercero, quien dispondrá de un plazo es de 10 días. En ninguno de los casos anteriores de admite ampliación de plazos. Las excepciones se tramitan en forma incidental, pudiendo el tribunal rechazarlas de plano cuando no reunieren los requisitos antes indicados. 6. Procedimiento de Apremio: En este procedimiento no existe el mandamiento de ejecución y embargo, sino que con el sólo mérito de la resolución que provee la solicitud ("como se pide, con citación"), puede procederse al embargo de bienes suficientes del deudor. Conciliando esta norma con la del artículo 253 Nº 3 inciso 2º CPC, aparece de manifiesto que el embargo sólo procede cuando la sentencia establece la obligación de pagar una suma de dinero, y no hay fondos retenidos ni bienes precautoriados. El embargo mismo y la resolución que lo ordena, deben notificarse por cédula (en el procedimiento ejecutivo jamás se notifica el embargo). El artículo 235 CPC en sus diversos numerales, se encarga de indicar las diversas alternativas de

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cumplimiento que pueden decretarse conforme a este procedimiento, según la prestación contenida en la sentencia: a) Si se ha ordenado entregar una especie o cuerpo cierto, deberá procederse a la entrega, pudiendo hacerse uso del auxilio de la fuerza pública. b) Si la especie no es habida, se procederá a tasar su valor conforme a las reglas del Título XII del Libro IV CPC, y luego se procede como si se tratara se una suma de dinero. c) Si se manda pagar una suma de dinero, deberá hacerse pago al acreedor con los fondos retenidos, previa liquidación del crédito y las costas, o se dispondrá la realización de los bienes que estén garantizando los resultados del juicio. Si no hay bienes ni fondos, se procederá al embargo y realización de bienes suficientes. d) Si se manda a pagar una cantidad de un género determinado, se procede como en el caso anterior, previa gestión de avaluación si fuere necesaria. e) Si se ordena la ejecución de una obligación de hacer, se aplica el procedimiento de apremio de dichas obligaciones, siendo aplicables las normas especiales del embargo en este procedimiento, si hubiere que embargar y rematar bienes. f) Si se condena a la devolución de frutos o indemnización de perjuicios, y se hubiere hecho reserva para discutir su existencia y monto en la ejecución, conforme al artículo 173 CPC (sólo en casos de responsabilidad contractual), el actor debe demandar la determinación de la especie y monto de los perjuicios conjuntamente con solicitar el cumplimiento del fallo. Se tramitará como incidente, y de haber oposición, ambas cuestiones se tramitarán conjuntamente resolviéndose en una sentencia. Regla de Clausura: En todo lo no previsto por este procedimiento, se aplicarán las normas del juicio ejecutivo, respecto del embargo y procedimiento de apremio. El legislador reconoce que el procedimiento natural y obvio para obtener el cumplimiento de una sentencia es el procedimiento incidental y no el juicio ejecutivo. De hecho, por encontrarse regulado entre las disposiciones comunes a todo procedimiento, es aplicable a cualquier clase de sentencias dictadas en toda clase de procedimientos, sean éstos ordinarios o especiales. No obstante, el inciso segundo del artículo 237 CPC otorga al actor la posibilidad de usar el juicio ejecutivo, por el sólo hecho de demandar la ejecución ante un tribunal distinto del que pronunció el fallo.

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JUICIO SUMARIO Es un procedimiento breve y concretado que, dentro de lo expuesto en el artículo 2º del CPC, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene aplicación general o especial de acuerdo a la pretensión que se haga valer, el que es resuelto mediante una sentencia que puede revestir, de acuerdo a la pretensión en la cual recae, el carácter de meramente declarativa, constitutiva o de condena. Ámbito de aplicación  El JS tiene aplicación general y también especial. a) Aplicación general  El JS es un procedimiento extraordinario de aplicación general, cada vez que concurran los requisitos establecidos en el inciso 1º del artículo 680, o sea cada vez que “la acción (pretensión) deducida requiera, por su naturaleza, de una tramitación rápida para que sea eficaz”. La concurrencia de estos supuestos la efectuará el órgano jurisdiccional. Para que pueda aplicarse este procedimiento se requiere que el actor solicite su aplicación al interponer la demanda. En consecuencia, una demanda podrá tramitarse de acuerdo a este procedimiento, de acuerdo a la aplicación general, cuando:   

El actor hace valer una pretensión en su demanda que por su naturaleza requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz Que el actor haya solicitado la aplicación del JS en la demanda. Que el tribunal dicte una resolución en la que expresa o tácitamente haga aplicable el procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensión hecha valer por el actor.

b) Aplicación especial  Recibe esta aplicación especial por mandato expreso y específico del legislador en los asuntos que se determinan particularmente, los cuales se enumeran en el inciso segundo del artículo 680. Estos casos son: 1º) A los casos en que la ley orden proceder sumariamente o, breve y sumariamente, o en otra forma análoga  Cabe aplicarse cuando en el derecho sustancial aparece la expresión “breve o sumariamente”, en cuyo caso, recibe aplicación el procedimiento en estudio. Ejemplo, artículos 271, 612 y 754 CPC. 2º) A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres anuales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar  también se comprenden las cuestiones de deslindes. En este numeral no se comprenden las servidumbres voluntarias, las que cabrían por el inciso 1º del artículo 680. Jorge Astorga Tobar 2007

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3º) A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697  Hay que distinguir si los honorarios son causados en juicio, se aplica el procedimiento del artículo 697, de acuerdo al cual, el acreedor podrá a su arbitrio perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien, interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio. En este último caso, se substanciará y resolverá en la forma prescrita para los incidentes. Este procedimiento se aplicará también a los peritos. Ahora si son honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial cualquiera, recibe aplicación sólo el JS. 4º) A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados  Contempla dos casos: 

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Los de remoción de guardadores  La acción está destinada a obtener que se prive judicialmente del cargo de tutor o curador a una persona cuando existe causa legal que lo justifique (artículo 539 CC) y corresponde a las personas que señala el artículo 542 CC. Los juicios que se susciten entre los representantes legales y sus representados  Se aplica el JS, salvo que por ley se contemple otro procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.

5º) A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario 6º) A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 CC 7º) A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696  Con el JS no se persigue la cuenta misma, sino que sólo la declaración judicial acerca de la inexistencia de la obligación de rendir cuenta. 8º) A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 CC para hacer cegar un pozo  La referencia al artículo del CC debe entenderse realizada al artículo 65 del Código de Aguas. Además, existen un caso más en el CPC que hace aplicable el JS, y es La demanda de jactancia (artículo 271 CPC). La diferencia entre los casos de aplicación general o especial de JS tiene importancia para: 

Determinar su aplicación  En los de aplicación general es determinada por el tribunal de primera instancia. En cambio en los de aplicación especial,

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es por el legislador y su aplicación para el tribunal es obligatoria (también para las partes). Aplicación del artículo 681  Sólo cabe en los casos de aplicación general la posibilidad de solicitar y obtener que el tribunal acceda al cambio o sustitución del procedimiento de sumario a ordinario, y viceversa.

Características del JS a) Es un procedimiento rápido  Se reduce a un procedimiento con los trámites de demanda con notificación, audiencia de discusión y conciliación obligatoria, fase probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde según la regla de los incidentes, citación para oír sentencia y sentencia. b) Puede ser declarativo, constitutivo o de condena  Según sea la pretensión hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciará la sentencia. c) Se aplica el principio de la concentración  En la audiencia de contestación, el demandado debe hacer valer toda clase de defensas, sin importar su naturaleza (artículo 690) y todos los incidentes y cuestiones accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Además, en esta audiencia se verifica la conciliación obligatoria. También se ve la concentración en que la sentencia definitiva en la que se resuelven todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la dilatoria de incompetencia. d) Se consagra legalmente el principio de la oralidad  De acuerdo al artículo 682, el procedimiento será verbal, pero las partes podrán si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. e) Procede el cambio o sustitución del procedimiento a JO, cuando es de aplicación general (artículo 680 inciso 1°)  El legislador facultad a cualquiera de las partes para solicitar el cambio del procedimiento cuando existen motivos fundados para el cambio. Esta solicitud, de acuerdo al artículo 681, se tramitará como incidente, y puede solicitarse en cualquier estado del juicio aunque no lo señale expresamente el legislador. Por lo mismo, un sector de la doctrina opina que la solicitud procede sólo en la audiencia de discusión para cambiar de JS a JO, y en el caso de JO a JS debería requerirse como excepción dilatoria y antes de la contestación a la demanda. Este incidente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que debe tramitarse en la misma pieza de autos y resolverse previamente y no en la sentencia definitiva como es la regla general de los incidentes del JS. La resolución que accede a la sustitución del procedimiento sólo produce efectos para el futuro. f) Durante el JS puede accederse provisionalmente a la demanda, lo que es absolutamente inusual en nuestra legislación  De acuerdo al artículo 684, el demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda, pero cumpliéndose con dos requisitos: Jorge Astorga Tobar 2007

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 Que la audiencia se desarrolle en rebeldía de la parte demandada.  Que el demandante invoque fundamentos plausibles. Posteriormente el demandado puede apelar u oponerse a la aceptación provisional de la demanda, pero ni en una u otra situación se suspende el cumplimiento de la sentencia. g) En el JS el procede la citación a los parientes  Sin embargo esta citación, es aplicable a diversos procedimientos (contenciosos y no contenciosos) en que estén envueltos menores, por regla general, en la designación de tutor o curador. La audiencia a los parientes, se encuentra consagrada en el artículo 689, que señala que “cuando haya de oírse a parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del CC, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los demás podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto. Compareciendo los parientes, el tribunal pedirá informe verbal sobre los hechos que considere conducentes. Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite determinadamente”. En la práctica, a los padres se les notifica personalmente y al resto debiera notificarse por avisos. En el hecho la audiencia se realiza con los parientes que asistan notificándose personalmente a los que se conozcan. h) Los incidentes deben promoverse y tramitarse en la audiencia de discusión, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el procedimiento (artículo 690 inciso 1°)  La sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la acción deducida y los incidentes, o sobre éstos si son de previo e incompatibles con ella. Si el incidente se funda en un hecho posterior a la audiencia, deberá promoverse por la parte tan pronto llegue a su conocimiento, sin perjuicio de resolverse en la SD. i) Procede, que se conceda en el efecto devolutivo la apelación de las resoluciones que se dicten dentro del JS  De acuerdo al inciso 2° del artículo 691. Sin embargo existen dos casos excepcionales en los que se concede en ambos efectos:  

Respecto de la apelación contra la resolución que dispone el cambio de procedimiento de JO a JS La de la sentencia definitiva, cualquiera que sea la parte que intente el recurso (artículo 691 inciso 1°).

Respecto a la apelación de la SD, cuando es el demandado el que apela, de acuerdo al artículo 194 N° 1, el recurso debe concederse en el sólo efecto devolutivo, existiendo una aparente contradicción con el artículo 691. Sin embargo prima este último artículo por ser Jorge Astorga Tobar 2007

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una regla especial. La apelación se tramita en segunda instancia igual que la de los incidentes, es decir la primera resolución que dictará el tribunal será “autos en relación”. j) El tribunal de segunda instancia, posee mayor grado de competencia para la dictación de la SD que en JO (artículo 692) En Chile existen tres grados de competencia y fallo del Tribunal de Segunda Instancia: 

Primer grado  Es la regla general aplicable al JO y a todo procedimiento que no tenga una disposición especial. El Tribunal resuelve sólo las acciones y excepciones discutidas por las partes en primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de primera. Si el de segunda se pronuncia sobre otras, incurrirá en ultra petitia. Sin embargo, existen dos excepciones: a) cuando el de primera haya dejado sin resolver una acción o excepción por ser incompatible con la acogida o resuelta (artículo 208) y b) cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar declaraciones de oficio (artículo 209). Entre estas declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio están  La declaración de su propia incompetencia (absoluta)  La declaración de nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato 

Segundo grado  De acuerdo al artículo 692 “podrá el tribunal de alzada a solicitud de parte, pronunciarse, por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera, para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado”. En este caso es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de alzada que se resuelvan tales acciones y excepciones en que recayó el debate, pero que no fueron resueltas por el tribunal de primera instancia, y no formular una simple petición oral en el alegato de la cual no podría quedar constancia.

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Tercer grado  Se encuentra en el artículo 527 del CPP “El tribunal de alzada tomará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes, y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera instancia”. En este caso, la ultra petitia se configura cuando la sentencia se extiende a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de acusación o defensa.

Tramitación del JS  Es la siguiente: 1° Puede comenzar por demanda o por medida prejudicial (artículo 253 en relación al 3°)  Cuando comienza por medida prejudicial, no se utiliza respecto de la demanda la Jorge Astorga Tobar 2007

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regla de distribución de causas, ya que la demanda se presenta ante el mismo tribunal que conoció de la medida prejudicial. La demanda debe contener: a) Los requisitos comunes a todo escrito b) Los comunes a toda demanda c) Las de la Ley de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales, fundamentalmente patrocinio y poder. La providencia que sobre la demanda recae, depende de si el demandado se encuentra en el lugar del juicio o no.  

Si se encuentra en el lugar del juicio “Vengan las partes a comparendo (audiencia) de discusión y conciliación al quinto día hábil a las ____ horas, contado desde la última notificación”. Este plazo es inamovible. Si no se encuentra en el lugar del juicio  El plazo de cinco días se amplía con todo el aumento que corresponda de acuerdo al artículo 259. Esto fluye del inciso 1° del artículo 683. Además, si el tribunal lo estima necesario o la ley lo establece, puede ordenar que se cite a la audiencia al oficial del Ministerio Público y al defensor de ausentes, con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se citará a las partes a oír sentencia (inciso segundo del artículo 683).

2°) Audiencia o comparendo de discusión y conciliación  Hay que distinguir: 

Concurren ambas partes  El demandante ratificará su demandad y pedirá que sea acogida en todas sus partes. El demandado puede defenderse oralmente, caso en el cual habrá de dejarse constancia en el acta. De acuerdo al artículo 690, “los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La SD se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos e incompatibles con aquella”. Una vez producida la defensa del demandado, el tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento de conciliación obligatoria, y no produciéndose ella totalmente, pone término a la audiencia, quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citará a las partes a oír sentencia, de acuerdo a si existen hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (artículo 683 inciso 2°).

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Se discute si puede o no reconvenirse. Algunos señalan que sí, por lo supletorio de las normas del JO. Otros creen que no, porque: No está regulado expresamente en el JS.

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Las reglas del JO respecto a la reconvención son inaplicables al JS, porque éste carece de la réplica y dúplica indispensables para que opere la reconvención. En los últimos años se han dictado dos leyes que confirmarían esta tesis, la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y el Código del Trabajo, en los artículos 410 a 412, los que consagran expresamente la posibilidad de reconvenir. La tesis ha sido recogida por nuestra jurisprudencia, al señalar que el demandado de comodato precario no le es dable solicitar para el evento que se acoja la demanda, que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello importa reconvención que no procede ejercitar en JS. Audiencia en rebeldía del demandado  Si el demandado no concurre, el tribunal deberá tener por evacuada la contestación de la demanda y por efectuado el llamado a conciliación obligatoria en rebeldía del demandado, y examinará los autos para efectos de determinar si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, para proceder a dictar la resolución que recibe la causa a prueba.

El demandante puede en rebeldía del demandado y existiendo motivo o fundamento plausible, solicitar al tribunal que acceda provisoriamente a la demanda (artículo 684 inciso 1°). Frente a esta solicitud, y a la resolución que accede provisionalmente a la demanda, el demandado puede: -

Apelar de la resolución que accede provisionalmente a la demanda, concediéndose el recurso en el sólo efecto devolutivo y causa ejecutoria (artículo 691 inciso 2°).

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Formular oposición a la resolución que accede provisionalmente a la demanda, la cual debe ser fundada y hacerse valer dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la resolución. Con todo, la oposición no suspende el cumplimiento de la resolución dictada.

Formulada la oposición, el tribunal cita a nueva audiencia para el quinto día hábil después de la última notificación. Este nuevo comparendo también es de discusión, pero sin alterar la condición jurídica de las partes, ni la carga de la prueba. El demandado deberá en esta segunda audiencia limitarse a discutir acerca de la procedencia o improcedencia de la resolución que accede provisionalmente a la demanda, porque el derecho para defenderse respecto del fondo del juicio precluyó por no haber concurrido a la primera audiencia. Si el demandado no formula la oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba o citará a la partes a oír sentencia (artículo 685).

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¿Es compatible la apelación con la oposición? La ley nada dice, aparentemente no existiría inconveniente, pero sería absurdo intentarlas conjuntamente, pues si el juez acepta la oposición ya no existiría resolución que accede provisionalmente a la demanda, y no habrá de qué apelar. Cabe entender que el ejercicio de una de estas facultades, genera la extinción de la otra derivada de la preclusión, por el ejercicio de una facultad incompatible. ¿Naturaleza jurídica de la resolución que acoge provisionalmente la demanda? Produce los mismos efectos que la SD, pero de acuerdo a la clasificación del artículo 158, sería una resolución inclasificable. 3°) Resolución que recibe la causa a prueba y término probatorio  De acuerdo al artículo 686, la prueba cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes. La resolución que recibe la causa a prueba en el JS se notifica por cédula. El término probatorio es de 8 días, que se cuentan desde la última notificación de la resolución que recibió la causa a prueba. Este plazo es fatal para todos los medios de prueba. Respecto a la reposición, la resolución que recibe la causa a prueba, es susceptible de ella, apelando en subsidio dentro del plazo de tercero día desde la última notificación (artículo 319). Empero, como recibe aplicación el plazo y forma de los incidentes, la lista de testigos debe ser presentada en el plazo de dos días fatales, contados desde la última notificación de la resolución que recibió la causa a prueba. Mosquera sostiene que la reposición no procede respecto de la resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes, porque:   

El artículo 318 se refiere a la resolución que recibe la causa a prueba y que fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos del JO. El artículo 319 consagra el recurso de reposición y la apelación subsidiaria respecto de la resolución que recibe la causa a prueba que contempla el “artículo anterior” y no a otro. La resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes, se reglamenta en el artículo 323, el no se refiere para nada al artículo 319, y por consiguiente a la reposición.

Tratándose de la reposición de la resolución que recibe la causa a prueba en el JS, la situación en realidad es distinta. En la fase de prueba del JS también se aplica el JO en todo aquello que sea anterior al término probatorio y a la forma de rendir la prueba. Por ello es que la resolución que recibe la causa a prueba en el JS se notifica por cédula y no por estado diario como en los incidentes.

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La solución práctica puede consistir en solicitar la reposición de la resolución que recibe la causa a prueba dentro de segundo día y no en el tercero, y en un otrosí pedir que se entienda suspendido por no haber comenzado a correr el término probatorio, y así poder presentar la lista de testigos correspondiente una vez fallado el recurso. Otra solución, dice relación con presentar la lista de testigos, y a través de las contra interrogaciones, llevarlos a los puntos y preguntas que se quiso incluir en los puntos de prueba de la resolución que recibió la causa a prueba. En el JS, no se requiere presentar minuta de puntos de prueba, incluso la contraparte puede oponerse a que los testigos declaren en base a la minuta que se presente. Los testigos sólo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal. 4°) Citación a las partes a oír sentencia  Una vez vencido el término probatorio, inmediatamente se debe proceder a citarlas (artículo 687). 5°) SD  De acuerdo al artículo 688, las resoluciones en el JS deberán dictarse a más tardar dentro de segundo día. La SD deberá dictarse en el plazo de 10 días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes a oír sentencia.

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JUICIO DE HACIENDA Regulado y consagrado en el Título XVI Libro III CPC (Artículos 748 a 752) y en el DFL 1 Ministerio de Hacienda (DO 7 de agosto de 1993). Consejo de Defensa del Estado  Servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, sometido a la Supervigilancia directa del Presidente de la República y es independiente de los distintos Ministerios, correspondiéndole la defensa judicial del Estado en todos los juicios y actos contenciosos de cualquier naturaleza (artículo 1° al 3°). El órgano máximo de él es el Consejo, compuesto por 12 abogados inamovibles de su cargo que cesarán en sus funciones por causales establecidas en el estatuto administrativo para los funcionarios de carrera. Las remociones deben disponerse por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Cesan en sus cargos a los 75 años, son nombrados por el Presidente de la República, sin sujeción a normas de escalafón, pudiendo recaer en personas ajenas al Consejo. El Consejo tiene un presidente, designado por el Presidente de la República de entre los consejeros, que dura 3 años pudiendo renovarse. A él corresponde la representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera que sea su naturaleza. En cada ciudad asiento de CA, habrá un abogado procurador fiscal designado por el Presidente del Consejo y durará en sus funciones mientras cuente con la confianza del Consejo. Dentro de sus territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas atribuciones del Presidente del Consejo. Concepto  De acuerdo al artículo 748, el Juicio de Hacienda es aquel en que tiene interés el Fisco, y cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales ordinarios de justicia. Tribunal Competente  De acuerdo al artículo 48 COT, en razón a la materia podemos distinguir tres situaciones en materia de competencia: 

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El Fisco es demandado  El demandante deberá demandar al un JL asiento de Corte, que es conocido siempre en primera instancia cualquiera que sea su cuantía. Ello porque en cada ciudad asiento de Corte debe el Consejo de Defensa contar con un abogado procurador fiscal. En este caso se trata de competencia privativa o exclusiva. El Fisco es demandante  Puede optar entre demandar ante un JL asiento de Corte o del domicilio del demandado. Es una competencia preventiva o acumulativa. Asunto judicial no contencioso  Se aplica la regla anterior.

Tramitación  De acuerdo al artículo 748, “el JH se substanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los Juicios de Fuero Ordinario de Mayor Cuantía, salvo las modificaciones que en los artículos siguientes se expresan”. De ello se Jorge Astorga Tobar 2007

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ha interpretado por la doctrina el que el JH se tramite de acuerdo a los juicios de fuero común de mayor cuantía, significa que el procedimiento que corresponde es el de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida referente a los asuntos de mayor cuantía. De allí, que el JH de acuerdo a la naturaleza de la acción pueda tramitarse de acuerdo al JO de mayor cuantía, querellas posesorias, JS o cualquier otro, pero jamás JO de menor o mínima cuantía. Modificaciones respecto a la tramitación del JH  Ellas son: 1° Se deben tramitar por escrito  Artículo 748 2° Se omiten en el JO los escritos de réplica o dúplica cuando sean de cuantía inferior a la señalada por ley  artículo 749. 3° Se debe oír al Ministerio Público antes de la prueba y de la SD en ambas instancias cuando no figure como parte principal  De acuerdo al artículo 750. Actualmente no tiene aplicación:  

En primera instancia  Porque el DFL 426 de 1927 suprimió los promotores fiscales que eran los representantes del Ministerio Público en primera instancia. En segunda instancia  Porque el artículo 358 COT prohíbe al Tribunal pasar el expediente al Ministerio Público en segunda instancia.

4° Notificaciones  El Presidente del Consejo, puede conferir la calidad de receptores judiciales a funcionario de las plantas directivas, profesionales y técnicas para que permanentemente o en casos determinado practiquen actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos a que se refiere el artículo 3°. En el territorio de los abogados procuradores fiscales, la designación podrá recaer en funcionarios de la planta administrativa. Cuando la designación es con carácter de permanente, debe ser comunicada a la CA respectiva, y si es temporal o respecto de un proceso determinado, basta comunicarla por escrito al tribunal que esté conociendo de la causa. 5° Mandato Judicial  El Patrocinio y poder conferido al Presidente del Consejo y a los abogados procuradores fiscales no requerirá la concurrencia personal de los mismos, bastando la exhibición de la credencial que acredite la identidad y calidad de la persona a quien se confiere. 6° Término de emplazamiento  Cuando el Fisco sea demandado, el plazo será de 15 días aumentado con el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se promueva la acción (artículo 49 DFL 1). 7° Absolución de posiciones  El Presidente del Consejo, los abogados procuradores fiscales y los apoderados designados, no tiene la facultad de absolver posiciones en Jorge Astorga Tobar 2007

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representación del Fisco, del Estado o las Instituciones a quienes representen judicialmente, salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios. 8° Deben ser consultadas las SD de primera instancia que se dicten en los JH que sean desfavorables al interés fiscal, cuando de ellas no se apelare (artículo 751)  La consulta, es un trámite procesal, de acuerdo al cual, una resolución de un tribunal de primera instancia debe ser revisada por el Tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por vía de apelación. Ella no es instancia ni recurso, sino un trámite procesal de orden público establecido por el legislador, por el que se velan los intereses público o sociales que pueden afectarse por el proceso. Es decir, y de acuerdo a la jurisprudencia, tiene por fin revisar la legalidad del fallo. La consulta tiene un carácter excepcional en materia civil, puesto que sólo procede respecto de ciertas sentencia, las que terminan con la frase “consúltese si no se apelare”. El tribunal competente para conocer la consulta es la CA respectiva. Para que el trámite de la consulta proceda en el JH, se requiere que: a) se trata de una SD de primera instancia  No procede consulta respecto de otras resoluciones del tribunal que no sean SD, ni tampoco de resoluciones dictadas en segunda instancia. b) Que se trate de una SD de primera instancia que no se apele  Si se interpone recurso de apelación y posteriormente éste es declarado desierto, prescrito o desistido, será procedente el trámite de la consulta al no haber sido revisado el fallo efectivamente por el tribunal de alzada conociendo de una apelación. En consecuencia, lo que determina la consulta es el que no se haya revisa efectivamente el fallo por el Tribunal de alzada conociendo de ese recurso. c) Que la SD sea desfavorable al interés fiscal  El artículo 751 en su segunda parte nos señala cuando lo es:  Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco  Cuando no acoge totalmente la reconvención del Fisco  Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco  Cuando no rechaza totalmente la reconvención deducida contra el Fisco. Por último, se requiere que el Tribunal de primera instancia pronunciada la SD, ordene en ella el trámite de la consulta si no se apelare. La causa, debe ser elevada en consulta por el tribunal al de alzada, previa notificación a las partes, notificación por la cual quedan emplazadas para seguir la consulta en segunda instancia. Recibidos los autos por la CA, su Presidente deberá distribuir las consultas por medio de sorteo entre sus distintas salas. La Consulta es vista en cuenta por la sala para el sólo efecto de ponderar si la sentencia se ajusta a derecho. De esta consulta puede resultar: Jorge Astorga Tobar 2007

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 

Que la sentencia no merezca reparos  En cuanto a su legalidad. Debe proceder a aprobarla sin más trámite. Que se estime dudosa la legalidad del fallo  La Corte retendrá el conocimiento del negocio, y en su resolución debe señalar los puntos que le merecen dudas, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma sala, y se limitará a los puntos de derecho señalados en la resolución.

La vista de la causa se caracteriza porque:  El análisis específico de la legalidad del fallo se efectúe en relación y no en cuanta, debiendo colocarse la causa en tabla.  El análisis específico de la legalidad del fallo se radica en la misma sala que he retenido el conocimiento del fallo.  El tribunal posee competencia específica para el análisis de la legalidad del fallo una vez que ha retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer el análisis sólo sobre los puntos de derecho señalando en la resolución en la que se retuvo el conocimiento del asunto, sin perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que le confiere la ley, como declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato, casar en la forma de oficio la sentencia en los casos del artículo 776. 9° Cumplimiento de las Sentencias condenatorias contra el Fisco  A través de un procedimiento especial contemplado en el artículo 752, de acuerdo al cual “Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo. Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada”. Los trámites contemplados son: a) Certificado de ejecutoriedad de la sentencia b) Remisión de oficios  A:  El Ministerio respectivo  Adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera o segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. La remisión, debe ser efectuada a petición de parte. Los antecedentes se remiten al Ministerio respectivo para efectos de dictar el decreto destinado a ordenar el pago.  Al CDE  Para su informe, en el que se debe indicar el nombre de la o las personas a quien debe hacerse el pago. El informe sólo podrá ser firmado por su Presidente y ser despachado por el Ministerio respectivo dentro de los 30 días siguientes a su recepción. La fecha de recepción del oficio se acreditará mediante certificado del Ministro de fe que lo hubiese entregado en la oficina de partes del Jorge Astorga Tobar 2007

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Ministerio, o si se hubiere enviado por carta certificada, transcurridos 3 días desde su recepción por el correo. c) Dictación de Decreto  El Ministerio respectivo deberá dictar el decreto que ordene el pago respectivo dentro del plazo de 60 días, disponiendo el pago de los reajustes e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo. Si la sentencia no ha ordenado el pago de reajustes e intereses, y el pago no se efectúa dentro de los 60 días contados desde la fecha de recepción del oficio del Tribunal, esa cantidad se reajustará en conformidad a la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al pago efectivo. d) Pago por Tesorería  El pago de las sumas a las que hubiere sido condenado el Fisco, deberá ser pagada por la Tesorería General de la República. 10° Aumento del plazo para interponer recurso de casación  De acuerdo al artículo 770, el plazo será de 15 días el que se aumentará de acuerdo a la tabla de emplazamiento, hasta un máximo total de 30 días, cuando el Tribunal que haya dictado la resolución recurrida tenga asiento en una comuna o agrupación de comunas distintas de aquellas en que funciona el que haya de conocer el asunto. 11° Fotocopias para compulsas en el caso de concederse la apelación en el sólo efecto devolutivo  El CDE podrá obtener fotocopias o las compulsas del artículo 197 a su propia costa y sin cargo adicional alguno, dentro de los plazos establecidos en dicha disposición. 12° Facultades del CDE de acordar transacciones  El CDE con el voto de ¾ partes de sus miembros en ejercicio, y en sesión especial convocada para ese efecto, podrá acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el acta de la sesión en que se adopte el acuerdo, debe dejarse constancia de los fundamentos que se tuvieron para ello. Podrá también con el voto de la mayoría de sus miembros, aceptar el pago en cuotas de las deudas que corresponda cobrar, aun cuando éstas consten en Sentencias Ejecutoriadas. El CDE fijará el número de cuotas y las épocas de pago, y el reajuste e interés, pudiendo eximir de intereses al obligado, si sus facultades económicas lo justificaren. Cuando se trate de asuntos que afecten a Gobiernos Regionales, a las municipalidades, servicios descentralizados de la Administración del Estado o a los organismos privados en que el Estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritaria, se requerirá además el consentimiento de la entidad respectiva. Los acuerdos aludidos, deberán ser aprobados por resolución del Ministerio de Hacienda cuando se trate de cifras superiores a 3000 UTM.

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ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA Se encuentra regulado en el Título XVIII del Libro III (artículo 758 y siguientes). a) Sujeto Activo  El titular de la hipoteca que deberá constar por Escritura pública de constitución y encontrándose inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador respectivo (artículo 2410 CC). b) Sujeto Pasivo  Tercero poseedor del inmueble (aquel que posee el inmueble hipotecado, para caucionar una deuda ajena, a cuyo pago no se encuentra obligado personalmente). Por tanto, son terceros poseedores:  

El que ha adquirido un inmueble hipotecado, sin que esté obligado personalmente al pago de la deuda caucionada. El que hipoteca inmueble propio para caucionar deuda ajena. Excepción: No procede la acción en los préstamos otorgados por los bancos con comisión de letra de créditos, de acuerdo al artículo 102 de la Ley de Bancos.

c) Objeto  La acción es el medio en que el acreedor hipotecario ejerce su derecho de persecución que nace de la hipoteca. La acción requiere ser contemplada, de acuerdo al artículo 2415 CC “el dueño de los bienes gravados con hipoteca, podrá enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario”. d) Naturaleza  La acción es una gestión preparatoria del juicio contra el tercero poseedor para el evento que éste no pague o abandone la finca hipotecada dentro del plazo que establece el legislador. Por el carácter de preparatoria, el tercero poseedor no puede oponer incidentes ni excepciones. De acuerdo a la Jurisprudencia, la notificación de la acción de requerimiento interrumpe la prescripción. e) Procedimiento  Se presenta la solicitud de notificación por el acreedor hipotecario en contra del tercero poseedor, la que debe notificarse personalmente, personal subsidiaria o por avisos. Frente a la notificación, el tercero dentro de los diez días de plazo puede:   

Pagar la deuda  El tercero se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador (artículo 2429) Abandonar la finca hipotecada  No implica adjudicación de ella al acreedor, sino que significa el allanamiento a que se realice la finca para que con su producto se pague el acreedor (artículo 2428). No comparece  El acreedor deberá ejercer la acción para desposeer al tercero de la finca para hacerse el pago con el producto de ella.

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f) Juicio posterior  La acción se ejercerá en JE o JO, de acuerdo a si la obligación del acreedor hipotecario caucionada con la hipoteca conste o no en Título Ejecutivo respecto del deudor personal (artículo 759). El título ejecutivo, será uno compuesto, porque requiere de dos declaraciones para su base de la ejecución contra el tercero poseedor, como será la hipoteca y el TE contra el deudor personal caucionado por ésta. En el MEyE, debe contenerse la orden de requerir al tercero de cumplimiento de su obligación de abandonar la finca hipotecada, lo que es un trámite esencial en el JE de desposeimiento, la de embargo y la obligación del depositario. La notificación del requerimiento se hace por cédula o Estado Diario. En la realización de la finca, el deudor puede actuar en los trámites de tasación y subasta (artículo 700). Si el deudor no es oído en la tasación, la diligencia debe hacerse con intervención del Ministerio Público, por peritos que nombrará el juez en la forma prescrita por el Código. La tasación no impide que el deudor personal pueda objetar la determinación del saldo de la obligación principal por el cual se le demande, si comprueba en el juicio correspondiente que se ha procedido en fraude de sus derechos (artículo 761). La omisión de la tasación, según la jurisprudencia, se sanciona con la nulidad de la adjudicación de remate. Mientras la finca no sea adjudicada, el tercero poseedor se reputa dueño de la finca.

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JUICIOS SOBRE CUENTAS Se encuentra reglamentado en el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, entre los artículos 693 y 696 CPC. Adicionalmente, debe tenerse en consideración lo establecido por el artículo 680 Nº 8 CPC, conforme al cual debe aplicarse el procedimiento sumario a los juicios en que se persiga únicamente la declaración de rendir una cuenta. Debemos en este punto precisar que la norma antes citada se refiere únicamente al procedimiento declarativo de la obligación de rendir una cuenta, en tanto que el Juicio de Cuentas propiamente tal, es aquel en el cual se regula el como se rinde la cuenta, partiendo del supuesto que la obligación de rendirla ya existe. Su mayor connotación se refiere al tribunal competente. En efecto, conforme al artículo 227 Nº 3 COT, es una materia de arbitraje forzoso, y por cierto arbitraje de derecho. Inspirada en el principio formativo de la economía procesal, nuestra jurisprudencia ha dicho que la designación del árbitro procede exclusivamente cuando alguien objeta la cuenta presentada, toda vez que resulta absurdo designar un árbitro de derecho, sin no se pretende objetar la cuenta; sería un simple receptor sin que existan en realidad trámites o diligencias a realizar, ni conflicto alguno que resolver. En términos generales, toda gestión sobre bienes ajenos, y fundamentalmente cuando se trata de actuaciones que implican administración o disposición de los mismos, impone a quien las ejecuta la obligación de rendir cuenta de sus actos al titular o propietario de los bienes. Esta relación, y fundamentalmente la obligación que de ella nace, puede dar lugar a varios procedimientos.

Para nuestra jurisprudencia, se distinguen fundamentalmente tres etapas: 1º) Procedimiento Declarativo de la Obligación de Rendir Cuenta: Este es precisamente aquel que debe tramitarse conforme al procedimiento sumario, ante un tribunal ordinario, cuando se discute la existencia de la obligación. Según el criterio jurisprudencial, este procedimiento culmina cuando se presenta la cuenta. 2º) Juicio de Cuentas Propiamente Tal: Establecida la existencia de la obligación, el obligado debe presentar la cuenta, siguiendo todas las normas generales. Este es un procedimiento arbitral, en el cual deben resolverse todas las cuestiones relacionadas con la impugnación y/o aprobación de la cuenta rendida. La iniciación de este procedimiento puede ser de dos clases: a) El obligado ha presentado su cuenta: El procedimiento se iniciará con la impugnación de la misma. en este caso, la cuenta se considera como demanda y la contestación es la objeción o impugnación. La designación del árbitro debe efectuarse a continuación. Jorge Astorga Tobar 2007

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b) El obligado no presentó su cuenta dentro del plazo legal: La ley autoriza al acreedor para presentar una cuenta preparada por él mismo, con lo cual se invierten los roles en el procedimiento. 3º) Juicio Ejecutivo de Cuentas: En realidad no es otra cosa que un simple juicio ejecutivo, cuyo título será la sentencia arbitral, o bien la propia cuenta aprobada, y conforme al cual se perseguirá el pago de todas las sumas que se adeuden por concepto de la administración de bienes efectuada por el obligado.

CITACION DE EVICCION. Es el procedimiento que permite hacer efectiva la obligación de saneamiento del vendedor, establecida a propósito del contrato de compraventa, y que por interpretación doctrinaria y jurisprudencial, es aplicable por analogía a casi todos los contratos conmutativos. La evicción se define como la privación que sufre el comprador, respecto del todo o parte de la cosa vendida, derivada de una sentencia judicial dictada en su contra, motivada por acciones de terceros que pretenden derechos sobre la cosa. El comprador que es demandado por un tercero, y que en virtud de dicha demanda podría verse total o parcialmente privado de la cosa, tiene la posibilidad de citar al vendedor, hasta antes de contestar la demanda, a fin de que éste comparezca al procedimiento a actuar en su defensa. Citado de evicción, el vendedor cuenta con el plazo de 10 días para comparecer al proceso, plazo durante el cual este se suspende. Según la reacción del vendedor frente a la citación, pueden darse una serie de consecuencias: a) Es citado y comparece: Se transforma en el demandado principal del juicio y el comprador pasa a ocupar el rol de tercero coadyuvante. b) Es citado y no comparece: Se hace responsable de la evicción, a menos que el comprador pierda el juicio por negligencia. c) No es citado: Queda liberado de toda responsabilidad

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QUERELLAS POSESORIAS. Dada su evidente relación con el derecho civil, estas acciones tienen una doble reglamentación, tanto en el Código Civil (artículos 916 y siguientes CC), como en el Código de Procedimiento Civil (artículos 549 y siguientes CPC). En términos generales, podemos decir que las acciones posesorias persiguen conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos. No se tutela el dominio, sino el hecho jurídico de la posesión e inclusive en determinados casos la mera tenencia. Clasificación: (artículo 549 CPC) a) Querella de Amparo: Persigue conservar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos. Se persigue impedir la perturbación, embarazo o despojo de la posesión, que se asegure la posesión de quien fundadamente teme, además de perseguir la indemnización de los perjuicios. b) Querella de Restitución: Persigue recuperar la posesión de que injustamente se ha sido privado, además de ser indemnizado. c) Querella de Reestablecimiento: Persigue el reestablecimiento de la posesión o mera tenencia de que se ha despojado violentamente. d) Denuncia de Obra Nueva: Pretende impedir que se desarrolle una obra nueva en construcción sobre el predio de que se es poseedor. e) Denuncia de Obra Ruinosa: Pretende impedir que una obra ruinosa cause daño. f) Interdictos especiales.

Características: Todas las querellas o interdictos posesorios tienen numerosas características comunes: a) Se protege la posesión y nunca el dominio: Sin perjuicio de que se tome en cuenta el dominio que las partes acreditan en la acción posesoria. Por extensión en un caso se protege además la mera tenencia (querella de reestablecimiento). b) Solo aplicable a Bienes Raíces: Sólo proceden en defensa de esa clase de bienes, ya sea que se trate de inmuebles por naturaleza o por destinación (Ej.: se puede proteger la posesión sobre animales). Los bienes muebles están excluidos de la protección de las acciones posesorias, y su posesión deberá resguardarse a través de la acción sumaria o a través del recurso de protección que se de en los supuestos del caso. Jorge Astorga Tobar 2007

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c) Para poder accionar, se requiere posesión tranquila e ininterrumpida por al menos un año: La posesión del inmueble se acredita con la inscripción conservatoria en el registro respectivo. Si no lo está, deberá acreditarse por medio de los actos positivos que contempla el Código Civil. d) Prescriben generalmente en el plazo de un año: En el mismo plazo prescribe la acción para obtener la indemnización de los perjuicios. La excepción la constituye la regla del artículo 950 CC. e) El objeto de estas querellas puede ser conservar, recuperar o reestablecer la posesión. f) Las acciones posesorias son procedimientos declarativos especiales: Se tramitan conforme al un procedimiento sumario especial, breve y extremadamente concentrado. g) No rige el fuero (artículo 133 COT). h) Tribunal competente: Es siempre competente el juez de letras del territorio en que este ubicado el inmueble. i) Apelación: Se concede por regla general en el solo efecto devolutivo, salvo que se verifique alguna de las siguientes circunstancias: i. Norma expresa en contrario. ii. Que la ley disponga que se conceda en ambos efectos. iii. Que se rechace el interdicto. iv. Apelación de la sentencia que ordena la destrucción de la obra ruinosa. j) La interposición de interdictos deja siempre a salvo el ejercicio de las acciones ordinarias: Se aplican las reglas generales y no hay necesidad de efectuar reserva. Existe cosa juzgada formal por el solo ministerio de la ley (excepcional). k) Procedencia de la Indemnización de Perjuicios: Se discute se procede pedir indemnización en esta clase de querellas, toda vez que en principio, los perjuicios son una materia de lato conocimiento que atentaría contra la rapidez y eficacia de estos procedimientos, y que debiera tramitarse en un juicio ordinario. No obstante, la redacción del artículo 563 CPC da la idea que en estos procedimientos puede condenarse al pago de perjuicios.

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El Procedimiento General: la Querella de Amparo: Es el interdicto que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos. Sus características fundamentales son las siguientes: a) Demanda: La demanda deberá cumplir con los requisitos comunes a todo escrito, con los del artículo 254 del CPC, con las normas sobre comparecencia en juicio, y adicionalmente con los requisitos específicos del artículo 551 CPC: i. El actor personalmente o por accesión debe haber estado en posesión tranquila e ininterrumpida por un plazo no inferior a un año. ii. Debe acreditar que se le ha tratado o de hecho se le ha perturbado o molestado en su posesión, debiendo señalar expresamente los actos que constituyen la perturbación o molestia. iii. Debe señalar los medios de prueba de que se valdrá. Si desea rendir la prueba testimonial en el interdicto, debe acompañar la lista de testigos a su demanda. Si no lo hace, no podrá rendir la testimonial. iv. El inciso 2º del artículo 551 CPC, contempla una especie de medida prejudicial que le da el carácter de medida preventiva a la querella. Si el actor se interesa en obtener dicha medida, debe señalarlo expresamente en la demanda. b) Primera Resolución: El artículo 552 CPC dice que presentada la demanda, el tribunal citará a las partes a comparendo de discusión y prueba para el 5º día siguiente a la notificación de la demanda, sin aumento de tabla. La notificación de la demanda se practica personalmente. Si se requiere efectuar notificación subsidiaria, solo debe acreditarse la morada del demandado y podrá notificársele aún cuando este no se encuentre en el lugar del juicio. Si el comparendo llegase a celebrarse en rebeldía del demandado, antes de la sentencia la querella se pondrá en conocimiento del defensor de ausentes, quien podrá recurrir y seguir el recurso (artículo 553 CPC). c) Comparendo: Dado que el comparendo es de contestación y prueba, no hay una resolución especial que reciba la causa a prueba, ni que fije los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La prueba que efectivamente se rinde en el comparendo de contestación y prueba es la prueba testimonial. Respecto de las demás, deben solicitarse en la audiencia. d) Prueba: En general se aplican las reglas generales, salvo en el caso de la testimonial, en que el legislador se encargó expresamente de regularla: i. Si el querellante desea rendirla, debe acompañar la lista de testigos a su demanda. Jorge Astorga Tobar 2007

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ii. El demandado debe presentar lista de testigos antes de las 12 horas del día anterior a la audiencia. iii. Cada parte puede presentar hasta 4 testigos por cada hecho. Como en los interdictos posesorios no hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, los testigos depondrán al tenor de los expuesto en la demanda y sobre lo que señalen las partes en la audiencia. iv. En cuanto a las tachas de testigos, el artículo 557 CPC reitera la norma general en cuanto a que se los debe tachar antes que declaren. Si se tachan el tribunal podrá citar a una nueva audiencia para dentro de 3º día, para objetar las tachas. v. Existe además una norma especial que prohíbe delegar competencia para rendir testimonial (no hay exhortos). Las deposiciones de los testigos se verifican únicamente ante el tribunal de la causa. e) Sentencia: Conforme al artículo 561 CPC, inmediatamente después de verificada la audiencia, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, dictándola en el acto o dentro de 3º día. Si se acoge la querella, el tribunal debe condenar en costas al demandado. La sentencia de primera instancia sólo es susceptible de apelación (artículo 550 CPC) Querella de Restitución: Su objeto es recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos. Sólo procede contra actos de despojo (hechos consumados y no meras intenciones o amenazas).Tiene las mismas normas de tramitación de la querella de amparo, salvo lo siguiente: a) Lo que se solicita es la restitución de la posesión. b) Entre los requisitos específicos de la demanda, en vez de acreditar que se le ha tratado o de hecho se le ha perturbado o molestado en su posesión, debe señalar clara y precisamente cuales actos son los que han despojado de la posesión (artículo 551 inciso 4º CPC) Querella de Reestablecimiento: Su objeto es el mismo que la querella de restitución, pero cuando el despojo ha sido violento. Es la única querella que protege tanto la posesión como la mera tenencia. Tiene las mismas normas de tramitación de la querella de amparo, salvo lo siguiente: a) Lo que se solicita es la restitución de la posesión por despojo violento. b) Entre los requisitos específicos de la demanda, en vez de acreditar que se le ha tratado o de hecho se le ha perturbado o molestado en su posesión, debe señalar clara y precisamente cuales actos son los que han despojado violentamente de la posesión o mera tenencia (artículo 551 inciso 5º CPC) Jorge Astorga Tobar 2007

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Denuncia de Obra Nueva: Su objeto inmediato es suspender toda obra nueva que pueda menoscabar el goce de la posesión que se tiene sobre ciertos bienes raíces. Tiene el procedimiento que la querella de amparo, pero con las siguientes particularidades: a) Procede que se decrete la suspensión provisoria de la obra. Se ve el estado de la obra y se apercibe con la destrucción de todo lo que se haga en el futuro. Para esto es indispensable el examen de un perito. b) Basta la notificación al constructor. c) La sentencia que ordene la demolición es apelable en ambos efectos. d) Hay reserva de acciones (artículo 569 CPC) Denuncia de Obra Ruinosa: Su objeto es impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño. El procedimiento también es el general con las siguientes características: a) Es obligatoria la inspección personal del tribunal, asesorado por un perito, y sólo una vez efectuado el reconocimiento del tribunal, se citará a las partes a oír sentencia (artículo 571 CPC) b) También se contempla la reserva de acciones. c) Su objetivo es derribar o reparar la obra ruinosa, a costa del querellado. d) Es una acción popular (artículo 948 CC)

PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. Concepto: La Ley N° 19.325, publicada en el Diario Oficial de 27 de Agosto de 1994, estableció las “normas sobre procedimiento y sanciones a los actos de violencia intrafamiliar" Por su parte, el Decreto Supremo N° 1.415 de 17 de Octubre de 1994 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 5 de Febrero de 1996, aprobó el Reglamento de la Ley 19.325 sobre Violencia Intrafamiliar. De acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 19.325, se entenderá por “acto de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el 4° grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que viva bajo un mismo techo”. Para dar aplicación a esta ley, no siempre es necesario que el ofensor conviva con el grupo familiar de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley. En consecuencia, para los efectos de establecer si nos encontramos en presencia de un acto de violencia intrafamiliar es menester atender a 2 elementos: a) Elemento objetivo: El elemento objetivo del acto de violencia intrafamiliar está configurado por la conducta que debe consistir en un maltrato que afecte la salud Jorge Astorga Tobar 2007

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física o psíquica de alguna de las personas respecto de quien concurra alguno de los vínculos que establece la ley. Debemos hacer presente que durante la tramitación de la ley se eliminó el requisito de que el maltrato fuere significativo, en virtud de lo cual, a la luz de la ley vigente, todo maltrato que afecte la salud física o psíquica puede constituir un acto de violencia intrafamiliar. Especialmente, quedó claramente asentado que no es necesario que el acto del maltrato sea constitutivo de delito, puesto que en tal caso debiera instruirse el correspondiente proceso penal ante el juez del crimen competente (artículo 7°), sin perjuicio de oficiar al juez de menores si procediere para que este también adopte las medidas de protección correspondientes que se contemplan en la Ley de Menores (artículo 8 CPP). No obstante, el juez del crimen tiene la facultad de decretar alguna de las medidas cautelares del artículo 3º letra h), lo cual en realidad no es sino una especificación del mandato genérico del artículo 7 CPP a propósito de las primeras diligencias del sumario criminal (“dar protección a los perjudicados”). Excepcionalmente, cabe aplicar el procedimiento de violencia intrafamiliar y no el procedimiento penal, respecto de las faltas contempladas en el artículo 494 N°s 4 y 5 CPP, siempre que exista el vínculo exigido por la ley entre el ofensor y la víctima. b) Elemento Subjetivo: Para que al acto de maltrato que afecte la salud física o psíquica de la victima sea calificado de violencia intrafamiliar es menester que existe con el ofensor el vínculo que establece la ley. Es preciso distinguir: i. Víctima de cualquier edad: En este caso, la víctima debe tener con el ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente. ii. Víctima menor de edad o discapacitado: En este caso, la víctima debe tener con el ofensor la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el 4° grado inclusive o estar bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que viva bajo un mismo techo. Tribunal Competente: De acuerdo a lo previsto en el artículo 2°, los conflictos a que den origen los actos de violencia intrafamiliar serán de conocimiento del Juez Letrado de turno en lo civil del domicilio en que vive el afectado. En consecuencia, respecto de la competencia absoluta reviste especial trascendencia el elemento materia, puesto que los actos de violencia intrafamiliar corresponde que sean conocidos por el juez de letras en lo civil. Respecto de elemento cuantía, nos encontramos ante asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria, teniendo aplicación la regla general que al efecto se establece en el artículo 130 COT. Finalmente, cabe señalar que no se aplica el elemento fuero de acuerdo a la norma general del artículo 133 COT, puesto que se trata de un juicio que se tramita breve y sumariamente.

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En relación a la competencia relativa, se altera la regla general del domicilio del demandado contemplada en el COT, estableciéndose la regla que es tribunal competente donde se encuentre ubicado el hogar donde vive el afectado. Finalmente, respecto a las reglas de distribución de causas, se aplica la regla del turno. Cabe hacer presente que la determinación del tribunal competente ha sido la materia respecto de la cual se han planteado mayores objeciones a la ley. El propio Presidente de la Excma. Corte Suprema, en su discurso anual del año 1996 plantea que las diversas Corte de Apelaciones del país han manifestado su aprehensión en cuanto al tribunal competente, considerando que deberían ser los Tribunales de Familia, para que los fines que tuvo en vista el legislador sean cumplidos con eficacia y prontitud. En su defecto, se propone que la competencia sea de los Juzgados de Menores porque la funcionalidad de aquellos juzgados, así como, los especialistas de que disponen, facilita las decisiones más compenetradas del conflicto que dio origen la acción respectiva. En todo caso, el tema ha sido recogido por el gobierno, el cual ha manifestado a través del Ministerio de Justicia que, luego que se constituyan los tribunales de familia, ésta será una de las materias que caerán dentro de su competencia. Aplicación de las Disposiciones Comunes a Todo Procedimientos: En el procedimiento de violencia intrafamiliar reciben aplicación preferente las reglas especiales que ella contiene, y en todo lo no establecido en ellas, rigen las normas comunes a todo procedimiento del Libro I del CPC. Las principales reglas especiales que se contienen en esta materia por la Ley son las siguientes: a) Las Partes: El sujeto activo del proceso puede ser el afectado, sus ascendientes, descendientes, guardadores, tutores, curadores o cualquier otra persona que tenga conocimiento directo de los hechos materia de la denuncia o demanda, según sea el caso. Por su parte, el sujeto pasivo debe ser el ofensor. b) Mandato judicial: Se establece como regla general que en estos juicios, las personas podrán actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de mandatario judicial ni abogado patrocinante (artículo 3º letra c) Esta regla general reconoce dos excepciones: 

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Casos en que el tribunal facultativamente puede ordenar que se comparezca a través de mandatario judicial y abogado patrocinante. Esta facultad puede ser ejercida por el tribunal sólo cuando las 2 partes se encuentren actuando personalmente en el proceso, puesto que si una de las partes cuenta con abogado, se aplica la designación obligatoria de patrocinante. Casos en que el tribunal debe ordenar que se comparezca a través de mandatario judicial y abogado patrocinante, básicamente cuando una de las partes cuente con asesoría de letrado.

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c) Representación legal de pleno derecho: En el caso de los menores o discapacitados, el abogado o procurador que lo represente será su curador ad litem por el solo ministerio de la ley. (artículo 3 letra c) inciso final). d) Notificaciones: i. Primera Notificación: Será siempre personal a menos que el tribunal, por motivos calificados, disponga otra forma de notificación. Esto importa una modificación al artículo 40 CPC, en cuanto permite al tribunal disponer otra forma de notificación distinta de la personal o de sus equivalentes como son la del 44 y por avisos. En todo caso la forma de notificación que se disponga debe cumplir con dejar al notificado copia íntegra de la resolución y de la demanda o denuncia según sea el caso. Esto en la práctica, se traduce en que esta otra forma del notificación será por cédula o bien por carta certificada. En este último caso, no se señala el momento a partir del cual se entiende practicada la notificación, lo que importa una grave omisión que debe suplir el tribunal. Dado que la ley no distingue, debe entenderse que esta norma se aplica respecto de la primera notificación que debe efectuarse tanto al demandante y al demandado. ii.

Sujetos que pueden Notificar: Puede notificar un funcionario del tribunal, un receptor, un notario público, un oficial de registro civil o directamente por carta certificada, según lo determine el tribunal. Se omitió incluir a Carabineros e Investigaciones, lo cual es otra omisión que el Presidente de la Excma. Corte Suprema hizo notar en su oportunidad.

iii.

Horario y Lugares Hábiles para Notificar: La notificación personal puede efectuarse en cualquier día y en cualquier lugar, entro las 6 y las 23 horas. No se contempla la forma de computo en caso de notificarse en día inhábil que contiene el inciso 3º del actual artículo 41 CPC, pero ella se puede deducir de la regla general que sobre el cómputo de los Plazos que se contempla en el artículo 66 CPC. Respecto de las otras notificaciones, estas deberán efectuarse con igual habilitación de día y hora, en el domicilio o lugar de trabajo de la persona a notificar.

e) Medidas Precautorias: Se han establecido las siguientes reglas especiales: i.

Se pueden decretar no sólo a petición de parte, sino de oficio por el tribunal.

ii.

Pueden decretarse desde el momento mismo de recibir la denuncia o demanda, sin ser necesario que se haya notificado la demanda.

iii.

Hay gran amplitud y casi un poder cautelar para el Juez, por cuanto, en caso que la gravedad de los hechos así lo requiera, podrá decretar cualquier medida precautoria destinada a garantizar la seguridad física o psíquica del afectado y la

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tranquila convivencia, subsistencia económica e integridad patrimonial del núcleo familiar. iv.

El legislador se ha encargado de señalar a titulo meramente ejemplar y no taxativo las medidas precautorias que temporalmente puede decretar el tribunal: - Prohibir, restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; -

Ordenar el reintegro al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo;

-

Autorizar al afectado para hacer abandono del hogar común y disponer la entrega inmediata de sus efectos personales;

-

Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de trabajo del ofendido, a menos que trabajen en un mismo establecimiento;

-

Provisoriamente fijar alimentos y establecer un régimen de cuidado personal, crianza y educación de los hijos o menores que integren el núcleo familiar; y

-

Decretar la prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes de quienes integren el núcleo familiar.

v.

Las medidas precautorias son temporales y no podrán exceder de 60 días hábiles. No obstante, por motivos graves y urgentes, pueden prorrogarse hasta 180 días hábiles en total. En todo caso, las medidas pueden permanecer vigentes incluso luego de dictada la sentencia definitiva por un tiempo que no exceda de 60 días.

vi.

El juez en cualquier momento de oficio o a petición de parte, podrá ampliarlas, limitarlas, modificarlas, substituirlas o dejarla sin efecto.

vii.

Deben ser decretadas mediante resolución fundada.

viii.

Normalmente es el tribunal civil el competente para conocer de estas materias, pero si ha iniciado un juicio por tuición, alimentos, divorcio o separación de bienes, corresponderá exclusivamente al respectivo tribunal resolver sobre las medidas precautorias que estén vigentes al momento de iniciarse tal procedimiento

ix.

Para el cumplimiento de las medidas el juez dispondrá de las facultades conferidas en el artículo 238 CPC, incluyendo decretar auxilio de fuerza pública con facultades de descerrajamiento y allanamiento.

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x.

El juez deberá controlar el cumplimiento y resultado de las medidas decretadas, pudiendo delegar estas funciones en instituciones idóneas como el SERNAM, los Centros de diagnóstico del Ministerio de Educación o los centros comunitarios de Salud Mental Familiar, lo que determinará en la sentencia.

xi.

El incumplimiento de cualquier medida precautoria decretada por el tribunal será sancionado en la forma establecida en el artículo 240 CPC, además de apremios de arresto hasta por 15 días (artículo 6).

Procedimiento: a) Iniciación del procedimiento: El juicio se inicia por denuncia oral o escrita o demanda. La demanda o denuncia debe contener una narración circunstanciada de los hechos en que se funda, los motivos por los cuales estos hechos afectan la salud física o psíquica de él o los afectados, el nombre e individualización del autor o autores de tales hechos y, en lo posible, la indicación de la o las personas que componen el núcleo familiar afectado. En toda denuncia que se efectúe ante Carabineros o Investigaciones, de no precisarse la identidad de él ofensor, el servicio que haya recibido la denuncia deberá practicar las diligencias necesarias para su individualización, la cual deberá señalarse en el parte que se envíe al tribunal, al transcribir la denuncia respectiva. Si el juicio se inicia por demanda, esta debe interponerse ante el juez competente. Si es por denuncia, esta se puede realizar directamente ante el juez o ante Carabineros o Investigaciones, siendo aplicables lo establecido en los artículos 83 y 86 CPP. b) Resolución que debe recaer en la demanda o denuncia: El tribunal citará al denunciante o demandante, al afectado, y al ofensor a un comparendo de discusión, conciliación y prueba, al cual las partes deberán concurrir con todos los medios de prueba que dispongan. El comparendo deberá celebrarse dentro de los 8 días hábiles siguientes, bajo apercibimiento de procederse en rebeldía de quien no asista. Adicionalmente, si el tribunal lo estima conveniente, podrá citar a los otros miembros del grupo familiar. En tercer lugar, la resolución deberá requerir al Servicio de Registro Civil e Identificación, por la vía que estime más rápida y efectiva, un informe sobre las anotaciones que el demandado o denunciado tuviere en el registro especial que establece el artículo 8, el cual deberá ser evacuado dentro del plazo de 5 días hábiles. Finalmente, el Juez podrá decretar una medida cautelar. c) Notificación: La primera notificación será siempre personal a menos que el tribunal, por motivos calificados, disponga otra forma de notificación. En todo caso, deberá dejarse al notificado copia íntegra de la resolución y de la demanda o denuncia según sea el caso. d) Comparendo: La audiencia se celebrará con las personas que asistan. El Juez debe escuchar los descargos del ofensor respecto de la demanda o denuncia. Posteriormente el juez someterá a los interesados las bases sobre las cuales sería Jorge Astorga Tobar 2007

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posible una conciliación y personalmente las instará a ello. Las opiniones que el tribunal emita al efecto no serán causal de inhabilitación. En la conciliación se podrá convenir sobre toda y cualquier materia, a fin de garantizar la debida convivencia del núcleo familiar y la integridad física y psíquica del ofendido. No habiendo conciliación o en rebeldía del ofensor, el tribunal recibirá la causa a prueba, señalando los puntos sobre los cuales ésta debe recaer, debiendo las partes rendirla en ese mismo acto. Iniciada la audiencia, esta no podrá suspenderse por motivo alguno, y en caso que la prueba no alcance a rendirse en ella, continuará al día siguiente hábil y así hasta terminar. El tribunal deberá habilitar los horarios especiales para ello, de no ser posible continuar dentro de su horario normal de funcionamiento. Respecto de la prueba de testigos, se establece que en estos juicios no regirán las inhabilidades de los números 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 358 CPC. Tampoco es necesario acompañar lista de testigos ni minuta de interrogatorio. Sólo son admisibles los testigos presenciales y no de oídas. Finalmente, en cuanto a la apreciación de la prueba, se establece en la letra j) del artículo 3 que "la prueba se apreciará según las reglas de la sana crítica" e) Etapa de Sentencia: Terminada la recepción de la prueba el tribunal citará a las partes para oír sentencia. Dentro de los 3 días hábiles siguientes a dicha resolución, el tribunal puede decretar las medidas para mejor resolver establecidas en el artículo 159 CPC y además podrá decretar informes médicos, psicológicos, de asistentes sociales u otros que estime convenientes, así como, requerir informes o antecedentes de organismos de la Administración del Estado, Municipalidades y de empresas particulares. En caso de requerir informes, deberá fijar un plazo para su cumplimiento, pudiendo aplicar los apremios del artículo 420 CPC. La sentencia definitiva debe ser dictada en el acto o a más tardar dentro de 10° día. Respecto de la forma de la sentencia, se establece que ésta sólo deberá contener las indicaciones que establecen los números 1, 4 y 6 del artículo 170 CPC. Es esencial que en la parte resolutiva exista un pronunciamiento sobre la ocurrencia del hecho constitutivo de violencia intrafamiliar y si este afecta o no a la salud física o psíquica del ofendido, así como, la responsabilidad que cabe en el hecho al denunciado o demandado y la sanción que se le aplica. f) Recursos: En el procedimiento sólo se contienen normas especiales para regular algunos aspectos del recurso de apelación. Se puede deducir verbalmente y sin formalidad alguna, y será concedido en el sólo efecto devolutivo (sea definitiva o interlocutoria). El recurso se verá en cuenta sin esperar la comparecencia de las partes y gozará de preferencia para su vista y fallo. g) Cosa Juzgada: La sentencia definitiva solo producirá cosa juzgada substancial respecto de la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del ofensor Sanciones: De acuerdo a lo previsto en el artículo 4 de la Ley y artículo 1 del Reglamento, se castigará al autor de un acto de violencia intrafamiliar con alguna de las siguientes medidas: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) Asistencia obligatoria a determinados programas terapéuticos o de orientación familiar por un lapso que no exceda de 6 meses, bajo el control de instituciones idóneas para ello, como el Servicio Nacional de la Mujer, los Centros de Diagnóstico del Ministerio de Educación o los centros comunitarios de Salud Mental Familiar. El plazo fijado por el tribunal se cuenta desde el inicio del tratamiento. La institución encargada debe emitir un informe previo, designando al profesional o técnico que corresponda para entrevistar al condenado. La institución encargada deberá remitir al juez informes periódicos sobre el desarrollo de la terapia o programa de orientación más un informe final. La inasistencia injustificada por 2 veces al programa será informada de inmediato al juez. b) Multa a beneficio municipal, den entre uno a diez días de ingreso diario, que debe ser pagada en la Tesorería Municipal del lugar donde vive el afectado, dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia. El Tesorero municipal emitirá un recibo por duplicado, entregando un ejemplar al condenado y enviando otro al tribunal a más tardar al día siguiente del pago. El Secretario del tribunal agregará dicho recibo a los autos, dejando constancia en ellos del pago de la multa. El incumplimiento se sancionará con un día de arresto por cada ingreso diario que se haya aplicado como multa. c) Prisión, en cualquiera de sus grados. Para la aplicación de la sanción debe considerarse como circunstancia agravante el incumplimiento, por parte del denunciado o demandado, de cualquiera medida precautoria que se hubiese decretado a su respecto. Finalmente, es menester señalar que el juez, de acuerdo con el ofensor y una vez ejecutoriada la sentencia puede conmutar la multa o prisión por la realización de trabajos comunitarios (artículos 10 a 13 del Reglamento). La resolución que otorgue la conmutación deberá señalar expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de supervisarlo, todo de acuerdo las efectivas capacidades y características del condenado, lo cual deberá determinar el juez. Estos trabajos serán gratuitos, pero la institución que se beneficie con él podrá entregar al condenado una suma de dinero que cubra los gastos de movilización necesarios para su traslado. La no realización cabal y oportuna de los trabajos dejará sin efecto la conmutación y deberá cumplirse la sanción primitivamente aplicada.

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LOS INCIDENTES Cuando hablamos de los incidentes, nos referimos a todas aquellas cuestiones que se promueven dentro del proceso, y que es necesario resolver antes de la decisión del asunto principal, porque su resolución constituye un medio respecto de ésta. Se les suele llamar también cuestiones incidentales o cuestiones de mérito. Reglamentación  Se encuentran regulados en diversos preceptos del CPC:        

En el Título IX del Libro I del CPC “De los incidentes”, que regula los incidentes ordinarios. En el título X del Libro I del CPC “La acumulación de autos” En el título XI del Libro I del CPC “Cuestiones de competencia” En el título XII del Libro I del CPC “Implicancias y recusaciones” En el título XIII del Libro I del CPC “Privilegio de pobreza” En el título XIV del Libro I del CPC “Las Costas” En el título XV del Libro I del CPC “Desistimiento de la demanda” En el título XVI del Libro I del CPC “Abandono del procedimiento”

Debido a que tanto los incidentes ordinarios como los especiales están tratados dentro de las “disposiciones comunes a todo procedimiento”, sus normas deben ser aplicadas a cualquier procedimiento, salvo que dentro de ellos se contemple una norma especial diversa o que ellas se encuentren en pugna con la naturaleza del procedimiento en el cual deban ser aplicadas. Además, el legislador regula a lo largo del CPC otros incidentes, por ejemplo:        

Nulidad por rebeldía de fuerza mayor (artículo 79) Nulidad por falta de emplazamiento (artículo 80) Medidas precautorias (artículos 290 y siguientes) Excepciones dilatorias (artículos 303 y siguientes) La Tacha de testigos (artículos 373 a 379) Ampliación del embargo (artículo 456) Sustitución del embargo (artículo 457) La conversión del procedimiento sumario a ordinario y viceversa (artículo 681)

Concepto  La doctrina lo define como toda cuestión accesoria al juicio que requiere de un especial pronunciamiento del tribunal. El CPC en el artículo 82 lo define como “Toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como Jorge Astorga Tobar 2007

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incidente y se sujetará a las reglas de este Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial”. Se critica esta definición del CPC, porque señala que los incidentes requieren pronunciamiento especial con audiencia de las partes, lo cual no es acertado, porque no todos los incidentes darán lugar a la intervención de la parte que no lo promueve, pudiendo incluso resolverlo de plano el tribunal. Así, expresamente lo señala el artículo 89 en su segunda parte al decir “No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución”. Elementos  Los que deben concurrir respecto de una cuestión para otorgarle la calidad de “incidente”, son: a) Que exista un juicio  El incidente, en su definición señala que es una cuestión accesoria al juicio, por lo que no existe incidente sin proceso. Como sabemos, el proceso adquiere existencia desde que se ha constituido la relación jurídico procesal, que en términos simples se produce con la notificación de la demanda (la regla la da el artículo 1603 CC), por lo que sólo desde entonces cabe hablar de incidentes como cuestiones accesorias de algo principal: el proceso. Cuando el incidente se basa en un hecho anterior al proceso, el artículo 84 señala la oportunidad para promoverlo “Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito”. Los que ocurran posterior al juicio, es decir una vez terminado éste, es extemporáneo, por lo que el tribunal carece de competencia para conocerlo. b) Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal  Es imprescindible para la existencia de un incidente procesal, que exista un proceso, es decir, estas cuestiones accesorias deben ocurrir entre la presentación de la demanda y la ejecución de la sentencia. c) Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal  Es un requisito indispensable, puesto que de acuerdo al inciso 1º del artículo 84, “todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano”. A decir de la Jurisprudencia, es necesario que entre el incidente y el asunto principal, exista un vínculo de ligazón o dependencia. d) Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal  De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 82, las incidencias deben ser falladas mediante un especial pronunciamiento del tribunal, lo cual significa que tan pronto como la controversia accesoria esté en estado de fallo el juez deberá dictar la Jorge Astorga Tobar 2007

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correspondiente resolución, sin esperar que la cuestión principal lo esté. Los incidentes planteados por separado deben resolverse independientemente los unos de los otros y siempre en relación con la cuestión principal. Ahora, la resolución que falle un incidente será o una interlocutoria de primera grado o un auto, según establezca o no derechos permanentes a favor de las partes. El plazo para el fallo de un incidente, lo señala expresamente el artículo 91 “Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aún cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día, la cuestión que haya dado origen al incidente”. Esta regla, es sin perjuicio de las oportunidades procesales especiales que establece el legislador para la resolución de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporáneas que pueden ser rechazadas de plano (artículo 84) o que se funden en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad que también pueden ser resueltos de plano por el tribunal (artículo 89). Ahora, respecto de los incidentes de previo y especial pronunciamiento, deberán ser resueltos a lo largo del proceso, pero siempre antes de la dictación de la sentencia definitiva, por cuanto su promoción genera la suspensión de la cuestión principal. En otro punto, hay que tener en cuenta que existen ciertos incidentes especiales, que por mandato de ley, deben ser resueltos en la sentencia definitiva, como son la condena en costas, la tacha de testigos, etcétera. Asimismo, existen procedimientos en que por su carácter concentrado, los incidentes deben ser resueltos conjuntamente con la cuestión principal en la sentencia definitiva, y ocurre por ejemplo en el Juicio Sumario (artículo 690) y en el juicio ordinario de mínima cuantía (artículo 723). Finalmente, cabe señalar que en la práctica, los jueces acostumbrar resolver ciertos incidentes en la sentencia definitiva, sin que exista autorización legal para ello. En estos casos, hay que tener en cuenta que aquella parte de la sentencia que falle el incidente, tendrá la naturaleza jurídica de una interlocutoria de primer grado o un auto, según establezca o no derechos permanentes para las partes. Características  Los incidentes presentan las siguientes:   

Son cuestiones accesorias al asunto principal Tienen establecido un procedimiento propio para su tramitación, sin perjuicio de las normas especiales que para algunos establece el legislador. Las disposiciones de los incidentes, por encontrarse entre las disposiciones comunes a todo procedimiento, se aplican a toda cuestión accesoria promovida en un procedimiento civil, salvo norma expresa contraria.

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 





Deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que conoce del asunto principal, de acuerdo a la regla general de la competencia de la extensión contemplada en el artículo 111 del COT. Pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicte sentencia en la causa principal. Excepcionalmente, el incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento (artículo 80), puede hacerse valer incluso después de haberse dictado sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental, según lo establecido en el artículo 234. La promoción de un incidente no suspende la tramitación del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para su tramitación. Excepcionalmente la suspenderá, cuando se trate de un incidente de previo y especial pronunciamiento. La resolución que falla un incidente tiene el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado o auto, según establezca o no derechos permanentes para las partes.

Clasificaciones  Los incidentes, admiten diversas clasificaciones de acuerdo al CPC: a) Según su tramitación  Ordinarios (los tratados en el Título IX del Libro I) y especiales (acumulación de autos, cuestiones de competencia, implicancias y recusaciones, privilegio de pobreza, el privilegio de pobreza, las costas, el desistimiento de la demanda y el abandono del procedimiento) b) Según su relación con el asunto principal  Conexos (aquellos que tienen relación con el asunto principal. Deben admitirse a tramitación y resolverse según las reglas generales) e inconexos (aquellos que no tienen relación con el asunto principal y pueden ser rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 84) c) Según su origen  Previos (aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, deben promoverse antes de hacer cualquier gestión principal en el juicio, artículo 84 inciso 2º), coetáneos (aquellos originados en un hecho acontecido durante el juicio, deben promoverse tan pronto el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva, artículo 85 inciso 1º, y aquellos cuyas causas existan simultáneamente deben promoverse a la vez, artículo 86) y extemporáneos (son los que no se han hecho valer en la oportunidad fijada por ley, deben ser rechazados de plano). d) Según su vinculación con el asunto principal  Que versan sobre el fondo del asunto (aquellos relacionados con las pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones y contra pretensiones de las partes) y los que versan sobre el procedimiento (aquellos relacionados a la forma en que se desarrolla el procedimiento). Esta clasificación se basa en el artículo 84, que se refiere a aquellos que anulan el proceso o una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del proceso. Jorge Astorga Tobar 2007

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e) Según el efecto que tiene la promoción de ellos en la tramitación del asunto principal  De previo y especial pronunciamiento (aquellos que paralizan la substanciación de la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal, sin dar motivo a la formación de cuaderno separado, artículo 87 inciso 1º) y aquellos que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento (aquellos cuya promoción no suspende el curso de la causa principal, y que serán tramitados en cuaderno separado, artículo 87 inciso 2º). f) Según la forma en que deben resolverse  Aquellos que deben resolverse por el tribunal previa tramitación de ellos (son aquellos que sólo pueden ser fallados una vez que se ha dado traslado a la contraparte y recibidos a prueba si fuere procedente, por tener el carácter de conexos con el asunto principal, haber sido promovidos oportunamente y no fundarse en hechos que consten en el proceso o que sean de pública notoriedad) y aquellos que pueden ser resueltos de plano por el tribunal (aquellos que el tribunal puede resolver con el sólo mérito de la solicitud). Respecto a los incidentes que el tribunal puede resolver de plano, cabe distinguir los casos en que el tribunal sólo puede rechazarlo de plano y aquellos que el tribunal debe pronunciarse de plano, sea acogiéndolo o rechazándolo. Casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentación de la solicitud, son:     

Incidente que es inconexo (artículo 84 inciso 1º) Incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, habiendo hecho con anterioridad la parte que lo promueve cualquier gestión principal en el pleito (artículo 84 inciso 2º) Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho ocurrido durante el juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte respectiva (artículo 85 inciso 1º). Solicitud en que se promueve un incidente respecto de una causa que hubiere existido simultáneamente con otra hecha valer con anterioridad, sin que se hubiere hecho valer conjuntamente con ésta (artículo 86). Solicitud en que la parte haga valer un incidente, luego de haber perdido dos o más anteriormente, sin haber efectuado y acompañado la consignación necesaria para promoverlo (artículo 88).

Finalmente, el tribunal puede resolver de plano un incidentes, sea acogiéndolo o rechazándolo, cuando se base en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que debe consignar en una resolución (artículo 89). g) Según la obligatoriedad de la condena en costas de la parte que lo promueve  Dilatorios (aquellos que producen una demora en la prosecución del proceso, teniendo tal carácter todos los de previo y especial pronunciamiento. Para otros autores, sólo se refiere a Jorge Astorga Tobar 2007

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aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio). Es importante esta clasificación, por cuanto de acuerdo al artículo 147 es obligatoria la condena en costas respecto de la parte que habiendo promovido un incidente dilatorio no obtiene una resolución favorable.

Tramitación de los incidentes ordinarios Regulación  Artículos 82 y siguientes. Estas normas tienen importancia porque: a) Se aplican por remisión al procedimiento penal, de acuerdo al artículo 43 CPP. b) Se aplican supletoriamente en los incidentes especiales en las materias no reguladas en ellos por el legislador, y c) Las normas que regulan la prueba se aplican al juicio sumario, de acuerdo al artículo 686. Forma de promover un incidente ordinario  Durante el curso del proceso, de las siguientes formas: a) En forma directa, a través de una solicitud o demanda incidental, la que es proveída por el tribunal, si cumple con los requisitos legales, mediante el decreto “traslado”. b) En forma directa, mediante la solicitud de una actuación judicial que debe ser decretada con audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitación de ella, mediante las reglas de los incidentes. c) En forma directa, en los casos en que el legislador expresamente establece que determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los incidentes. d) Mediante la oposición que se efectúa por una parte a la solicitud de una actuación judicial formulada por la contraria que ha sido decretada con citación, en cuyo caso la oposición genera un incidente que debe ser resuelto para efecto de poder llevarse a cabo la actuación judicial. Etapa del procedimiento en que se deben promover  En primera instancia, desde la notificación de la demanda y hasta que se notifique a las partes de la resolución que las cita a oír sentencia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 433 inciso 1º. En segunda instancia, puede promoverse hasta la vista de la causa. Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado, puede hacerse valer dentro del procedimiento con posterioridad a la citación para oír sentencia. Además, excepcionalísimamente existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso hacerse durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de cumplimiento de la sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento válido, contemplado en el artículo 80, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 234.

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Oportunidad procesal para promover incidentes  Se determina en razón al hecho que le sirve de origen: a) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio  deberá ser promovido antes de cualquier otra gestión principal en el pleito (artículo 84 inciso 2º). b) Si el incidente es originado en un hecho que acontezca durante el juicio  deberá ser promovido tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva (artículo 85). c) Si concurren simultáneamente diversas causas para promover incidentes  Deberán promoverse todos los incidentes a la vez (artículo 86). Si no se hacen valer conjuntamente en su oportunidad, deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal (artículos 84 inciso 3º, 85 inciso 2º y 86). d) El incidente de nulidad procesal  Deberá promoverse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredita que quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal (artículo 83 inciso 2º) e) El rebelde podrá promover el incidente de nulidad de todo lo obrado en rebeldía suya por fuerza mayor  Dentro del plazo de tres días contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del proceso (artículo 79). f) El litigante rebelde a quien no se le ha notificado las providencias libradas en el juicio por falta de notificación o notificación defectuosa  Podrá promover la nulidad de todo lo obrado dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio (artículo 80). Restricciones legales establecidas por el legislador para la promoción de los incidentes, destinadas a evitar que se utilicen con fines meramente dilatorios  La buena fe es uno de los principios formativos del procedimiento, por lo que las partes siempre deben moverse dentro del proceso en actitud de buena fe. El legislador, para asegurar este principio, vela para que los incidentes que sean promovidos, sean los estrictamente necesarios, para lo cual adoptó las siguientes medidas: a) Se establece expresamente una oportunidad y forma para hacerlos valer  La sanción es que deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el procedimiento, en cuyo caso se estará a lo que establece el Jorge Astorga Tobar 2007

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artículo 83, o que se trate de una circunstancia especial para la ritualidad o marcha del juicio, en cuyo caso el tribunal deberá ordenar se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal (artículos 84 inciso 3º, 85 inciso 2º y 86). b) Se establece con carácter de obligatoria, la condena en costas respecto de la parte que hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio  La regla general en materia de pago de costas, la da el artículo 144, que señala que “la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución”. No obstante, tratándose de incidentes dilatorios, el artículo 147 señala “Cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las costas”. c) Se establece la consignación previa obligatoria para los efectos de promover nuevos incidentes, respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o más incidentes con anterioridad, los cuales nunca revestirán el carácter de previo y especial pronunciamiento, debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado  Está dispuesto en el artículo 88. De esta forma, la parte que hubiere promovido y perdido dos o más incidentes, queda sujeta a las siguientes sanciones procesales:  

Los nuevos incidentes que promueva sin haberse efectuado previamente el depósito fijado, se tendrán por no interpuestos y se extinguirá el derecho a promoverlos nuevamente. Todo incidente que requiera depósito previo deberá tramitarse en cuaderno separado, sin afectar el curso de la cuestión principal, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el fallo del respectivo incidente.

Cabe señalar que la parte que goza de beneficio de pobreza, no estará obligada a depósito previo, sin embargo, si interpone nuevos incidentes y ellos le son rechazados, el juez puede en la misma resolución que rechace el incidente, imponer personalmente al abogado o mandatario judicial que los hubiere promovido, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez UTM, si estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso. d) El Código de Ética consagraba para el Colegio de Abogados la facultad para sancionar a los miembros que incurrieren en conductas dilatorias. Procedimiento que estable el legislador para la tramitación de los incidentes  Contempla un procedimiento concentrado, que comprende tres fases o períodos: Discusión, Jorge Astorga Tobar 2007

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prueba y fallo. Cabe tener presente que las fases de discusión y prueba son eventuales, puesto que es posible que no concurran si el tribunal rechaza de plano la incidencia. a) Fase de discusión  Hay que precisar: i El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve ii Frente a la solicitud de una parte, el tribunal puede adoptar las siguientes actitudes: 1º Rechazarlo de plano  Cuando no tenga conexión con el asunto principal (artículo 84 inciso 1º), se promueve en forma extemporánea (artículos 84 incisos 2º y 3º, 85 y 86) o se promueve sin haber efectuado la consignación previa fijada por el tribunal en caso de haber perdido la parte dos o más incidentes promovidos por ella con anterioridad (artículo 88). 2º Resolverlo de plano  Sea acogiéndolo o rechazándolo, sin necesidad de conferir traslado a la contraparte, y recibirlo a prueba, cuando su fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución (artículo 89). 3º Admitirlo a tramitación  Deberá conferir traslado a la contraria, por tres días. La resolución que confiere el traslado es un decreto, providencia o proveído, la cual debe notificarse por estado diario (artículo 59), a menos que se haya dictado luego de transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolución en el proceso, en cuyo caso la notificación deberá ser por cédula o personalmente (artículo 52). Este plazo para evacuar el traslado, es fatal (artículo 64), discontinuo (artículo 66), improrrogable (artículo 67) y no susceptible de aumento por la tabla de emplazamiento (artículo 89). iii Actitudes de la contraparte respecto del traslado  Puede adoptas las siguientes: 1º Allanarse o no controvertir los hechos que sirven de fundamento para promoverlo  No será necesario recibir el incidente a prueba, y el tribunal deberá dictar la resolución pertinente, sea acogiendo o rechazando el incidente. 2º Permanecer inactivo durante el plazo fatal del traslado  En cuyo caso, transcurridos los tres días precluirá la facultad de la contraparte para evacuar el traslado, y el tribunal deberá proceder a examinar el proceso para efectos de determinar si procede recibir el incidente a prueba. 3º Responder  Puede promover todas las alegaciones de hecho y derecho que estime convenientes en torno al incidente promovido. Evacuado el trámite, el tribunal debe proceder a examinar el proceso, a fin de determinar si procede recibir

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el incidente a prueba, o si le basta para proceder a resolverlo sin necesidad de prueba. b) Fase de prueba  La resolución que recibe el incidente a prueba, el término probatorio y la recepción de la prueba, se rige por las normas del juicio ordinario, con las siguientes excepciones: i) La fase de prueba en un incidente, se inicia con la resolución del tribunal recibiendo el incidente a prueba  El artículo 323 inciso 1º señala que “Cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal”. De esta forma, las menciones de la resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes son:  



Establecer que se recibe el incidente a prueba Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba (no los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La importancia: la testimonial, ya que en juicio ordinario se requiere acompañar la lista de testigos y señalar los puntos de prueba sobre los que recaerá su testimonio. De esta manera en los incidentes, serán interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolución). El tribunal puede indicar las audiencias en que se recibirá la testimonial.

ii) La resolución que recibe la causa a prueba, se notifica por estado diario  De acuerdo al artículo 323 inciso 2º, “La referida resolución se notificará por el estado”. iii) La naturaleza jurídica de la resolución  se sostiene que tiene el carácter de interlocutoria de primer grado o auto, de acuerdo a la naturaleza que tenga la que falla el incidente. iv) Los recursos que proceden contra la resolución que recibe la causa a prueba  Se sostiene por algunos que no procede apelación de acuerdo al inciso final del artículo 90. La otra postura señala que si la resolución se trata de un auto, procederá reposición de acuerdo a la regla general del artículo 181, y si se trata de una interlocutoria, ante el silencio del legislador y dando aplicación al artículo 3º, cabría dar aplicación al artículo 319 porque lo hace procedente. v) El término probatorio ordinario en los incidentes es de 8 días  Artículo 90. vi) Para los efectos de rendir la testimonial es necesario que cada parte acompañe dentro de los dos primeros días, una nómina de los testigos de que piensa valerse  Con expresión de nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán los que figuren en la nómina (artículo 90 inciso 2º). No es necesario Jorge Astorga Tobar 2007

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acompañar minuta de puntos de prueba, porque son interrogados al tenor de los puntos que fija la resolución. vii) El término probatorio extraordinario en los incidentes  Es facultativo para el tribunal concederlo solo una vez y por motivos fundados por el número de días que estime necesario, para las diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, pero sin que el término probatorio pueda exceder de 30 días en total desde que se recibió el incidente a prueba (artículo 90 inciso 3º). viii) El término probatorio de los incidentes, reviste el carácter de fatal para la proposición de todos los medios de prueba  Lo establece el inciso 1º del artículo 90, al señalar que “si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas”. Finalmente, dado este carácter de fatal, es que no es necesario citar a las partes a oír sentencia. ix)

Los términos probatorios especiales  Ellos serían sólo aplicables en cuanto a la naturaleza del procedimiento los haga procedentes, por aplicación de lo establecido en el artículo 3º del CPC.

c) Fase de fallo  En el procedimiento incidental, no caben los trámites de observaciones a la prueba ni citación a las partes a oír sentencia, puesto que el artículo 91 dispone que “vencido el término de prueba háyanla o no rendido las partes y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o a más tardar dentro de tercero día la cuestión que haya dado origen al incidente”. En todo caso, el tribunal puede decretar las medidas para mejor resolver que estime convenientes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 159. Ahora, respecto a la resolución que falla el incidente, es importante determinar su naturaleza jurídica para efectos de los recursos. De esta forma, si establece derechos permanentes a favor de las partes, será una interlocutoria de primer grado, y si no los establece, es un auto. En el primer caso cabe apelación (además de casación en el fondo y forma, siempre que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación), y en el segundo reposición (será con apelación subsidiaria si altera la substanciación regular del juicio o recae sobre trámites no establecidos en la ley (artículo 188). En el caso de ser un auto, cabe señalar que no procede casación (ni en la forma ni en el fondo) ni revisión. En cuanto a la condena en costas, el artículo 144 establece que “la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca de manifiesto que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución”. No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios hay que tener en cuenta lo dispuesto en el

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artículo 147 “cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en costas”. Los incidentes en segunda instancia  El artículo 220 se preocupa de señalar que las cuestiones accesorias que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelación, se fallarán de plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes, siendo facultad discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas posibilidades. Pero en uno y otro caso, nunca procede apelación, de acuerdo a lo dispuesto al artículo 210. Finalmente cabe señalar que al darle tramitación a un incidente, el tribunal puede ordenar fallarla en cuenta o se traigan los autos en relación para resolver.

INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL Los medios para hacerla valer (Incidente especial de nulidad procesal)  Es una sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos del proceso por el incumplimiento de algunos requisitos que la ley prescribe para su validez. Características  La nulidad procesal se caracteriza por: a) Es autónoma en su naturaleza, en sus consecuencias y en su configuración jurídica  La nulidad se rige por normas procesales no cabiendo dar aplicación a las normas civiles. Es la doctrina la que ha creado toda la teoría de la nulidad procesal, dado que no tiene una regulación orgánica. b) Puede hacerse valer por diversos medios  A saber: 

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Directos  Aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar, como la declaración de nulidad de oficio por parte del tribunal (artículo 84), la casación en la forma de oficio por el Tribunal (artículo 776), la casación en el fondo de oficio por el tribunal (artículo 785), el incidente de nulidad, las excepciones dilatorias, el recurso de casación en la forma, en el fondo y el recurso de revisión. Indirectos  Son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella sea declarada, como el recurso de reposición, el recurso de apelación, y el recurso de queja.

En todo caso, la elección del medio dependerá de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la irregularidad y/o de la oportunidad en que se genere la nulidad. c) No es clasificable  Es una sola, no cabe hablar de absoluta o relativa. Sin embargo, la doctrina distingue entre nulidad y anulabilidad. Jorge Astorga Tobar 2007

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Nulidad  Aquella que puede ser declarada de oficio a petición de parte por haberse infringido normas que emanan del interés público, es decir se refieren a la relación procesal o que tengan por finalidad el interés público. Son casos de nulidad procesal, la incompetencia absoluta, la implicancia, la nulidad incidental del artículo 84 y la casación de oficio. Anulabilidad  Es aquella que puede ser declarada por el juez sólo a petición de parte por haberse infringido normas que miran al interés privado. Ejemplos, la incompetencia relativa, las excepciones dilatorias.

d) No requiere para que opere de una causal específica  En nuestro derecho, no rige en la materia el principio de especificad, sino que existen causales genéricas y específicas. Las causales específicas  Son las contempladas en los primeros ocho números del artículo 768, las de los artículos 79 y 80 y las contempladas en el artículo 810. Las causales genéricas  Son las contempladas en el artículo 84, la del Nº 6 del artículo 303 y la del Nº 9 del artículo 768. La procedencia del incidente de nulidad es muy amplia, puesto que afectará de una manera genérica a todos los actos del proceso ejecutados imperfectamente apartándose de la regulación legal, sin necesidad de que el legislador la prescriba para cada caso específico. e) Requiere ser alegada  Por regla general, debe ser alegada por las partes, y en casos excepcionales puede declararla el tribunal de oficio. Para alegar la nulidad vía promoción del incidente, se requiere:  Ser parte en el proceso en que ocurrió el vicio (demandante, demandado y terceros coadyuvantes, excluyentes o independientes).  La parte que alega la nulidad debe haber experimentado un perjuicio con el vicio.  La parte que promueve el incidente de nulidad procesal, no debe haber sido causante del vicio que lo lleva a promoverlo o haber consentido en él (artículo 83). f) Requiere para que opere de la dictación de una resolución judicial que la declare  De esta forma, mientras no se decrete la nulidad, el acto viciado sigue produciendo efectos. g) Se aplica sólo a los actos jurídicos procesales realizados dentro del proceso h) Genera la ineficacia del acto viciado y en algunos casos, también el de los actos realizados con posterioridad a él por existir dependencia directa entre ellos  La regla general, es que la nulidad del acto viciado sólo le afecta a él y no a otros (nulidad propia, inciso final del artículo 83). Cuando la nulidad del acto viciado Jorge Astorga Tobar 2007

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afecta a otros actos realizados con posterioridad a él, se habla de nulidad extensiva o derivada, y se justifica por cuanto ha sido contaminado por el acto previo viciado (puede ser un acto que esté conforme a derecho, pero como el previo viciado lo afecta directamente, contrae el vicio). El efecto extensivo, en todo caso, corresponde determinarlo al tribunal (inciso final artículo 83). i) Se sanea  Se contemplan diversas formas:  Mediante la resolución que deniega la nulidad.  Preclusión de la facultad establecida por ley para hacerla valer (5 días, desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal).  Se purga cuando la parte ha originado el vicio o incurrido a su materialización (artículo 83 inciso 2º).  Se purga por convalidación expresa o tácita del acto nulo. j) Debe ser declarada sólo en el caso que el vicio que la genera hubiere causado perjuicio  La nulidad sin perjuicio no opera (artículo 83).

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INCIDENTE DE DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Está tratado como incidente especial en el Título XV del Libro I (artículos 148 a 151). Generalidades  Es necesario distinguir tres instituciones relacionadas con la demanda: 

El retiro de la demanda  Se contempla en la primera parte del artículo 148 y consiste en el mero acto material del demandante por el que se sustrae materialmente de la demanda presentada al conocimiento del tribunal. Sólo procede antes de haberse notificado la demanda y el efecto que produce es tenerse por no presentada.



La modificación de la demanda  Es el acto jurídico procesal del demandante por el cual introduce a la demanda cualquier cambio, lo cual debe verificarse antes de la contestación por parte del demandado (artículo 261).



El desistimiento de la demanda  Es el acto jurídico procesal del actor que se puede realizar en cualquier estado del proceso, con posterioridad a la notificación de la demanda, produciéndose el término del procedimiento y la extinción de la pretensión hecha valer en la demanda. El principal efecto de él, es la pérdida o extinción de la pretensión del actor.

Oportunidad procesal  Puede efectuarse una vez notificada la demanda, y en cualquier estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere pronunciado en el procedimiento. Así, es posible tanto en primera o segunda instancia, e incluso ante la Corte Suprema. Sujeto del desistimiento  Exclusivamente cabe ejercerlo aquel que hubiere hecho valer la pretensión en el proceso, tanto como demandante como demandante reconvencional (artículo 148). Como implica un acto de disposición, sólo puede ser formulado por el mandatario judicial del demandante si se le ha conferido la facultad especial para ello. Tramitación del incidente de desistimiento  Debe ser tramitado de acuerdo a las reglas generales que se contemplan respecto de los incidentes ordinarios, debiendo por ello conferirse traslado al demandado, quien puede adoptar alguna de las siguientes actitudes:  

No evacuar el traslado  El plazo para evacuar el traslado es de 3 días, y transcurrido éste, el tribunal debe pronunciarse respecto al desistimiento de acuerdo a las reglas generales. Oponerse  En este caso, de acuerdo al artículo 149 “si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si

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continúa o no con el juicio, o la forma que debe tenerse por desistido al actor”. Naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia  Hay que distinguir si acepta o rechaza el desistimiento: 

Si acepta  Es una sentencia interlocutoria de primer grado, y procede recurso de apelación, conforme al Nº 2 del artículo 194. Una vez ejecutoriada, produce cosa juzgada substancial, de acuerdo a lo previsto en el artículo 175, por lo que si posteriormente el demandante deduce nueva demanda en la que haga valer contra el demandado la misma pretensión, podrá oponerse la excepción de cosa juzgada emanada de la resolución que acogió el desistimiento.



Si rechaza  Se ha estimado que tiene la naturaleza de un auto, ya que resuelve acerca de un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes. Rechazado el incidente, el demandante puede volver a formularse, ya que no produce cosa juzgada, pero debe intentarse sobre bases o condiciones diferentes (Corte de Concepción), por lo que en ese escenario, se le estaría dando el valor de interlocutoria, al producir el desasimiento del tribunal y cosa juzgada formal una vez ejecutoriada la resolución que lo rechazó. En contra de esta resolución, cabe reposición con apelación subsidiaria si se dan los presupuestos del artículo 188, y no procede casación en la forma ni en el fondo, por no ser una sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación.

Desistimiento de la reconvención  Tiene tramitación diferente a la de la demanda. Debe ser siempre proveído y tenido por aceptado con citación del demandante (“como se pide, con citación”). Entonces, en este caso se producirá el incidente sólo si el demandante en el plazo de tres días se oponga a que se acepte el desistimiento de la reconvención. Así lo señala el artículo 151 “El desistimiento de las peticiones que se formulen por vía de reconvención se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro del tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su resolución reservarse para la sentencia definitiva”. Efectos del desistimiento  Se encuentran señalados en el artículo 150 “La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin”. En consecuencia, los efectos que produce son: Jorge Astorga Tobar 2007

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

Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la reconvención  Una vez ejecutoriada la resolución que acoge el desistimiento (interlocutoria de primer grado), produce cosa juzgada (artículo 175). Sin embargo, el efecto de la cosa juzgada consagrado en el artículo 150 no sólo afecta a las partes, sino que a todos aquellos que hubiera podido afectar la sentencia del juicio al que se pone término (efecto reflejo de la sentencia).



Termina el procedimiento  El desistimiento, si es parcial, afectará o pondrá término al procedimiento sólo respecto de aquellas pretensiones desistidas, debiendo continuar el proceso en las otras.

INCIDENTE DE ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Está regulado como incidente especial en el Título XVI del Libro I (artículos 152 a 157). Concepto  Es un incidente especial, en virtud del cual se declara por el tribunal como sanción el término del procedimiento, a petición del demandado, por haber permanecido inactivas todas las partes por el término previsto por el legislador, contado desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, sin que se produzca la extinción de las pretensiones o excepciones hechas valer en él. Requisitos  Son los siguientes:    

Inactividad de las partes Transcurso del tiempo establecido en la ley Petición del demandado Inexistencia de renuncia del abandono del por parte del demandado.

a) Inactividad de las partes  El artículo 152 señala cuándo se entiende abandonado el procedimiento “cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”. Doctrinariamente, se señala que “gestión útil” es toda aquella que tiene por objeto la prosecución del procedimiento, es decir, aquellas que tienden a que el procedimiento llegue al estado de sentencia. b) Transcurso del plazo de inactividad establecido en la ley  Son seis meses, el cual se cuenta desde la última providencia que se hubiere dictado en el procedimiento. Cabe hacer los siguientes alcances: 

La voz “resolución” debe entenderse en más amplio sentido, es decir como comprensivo de toda clase de resolución judicial.

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 

El plazo, se cuenta desde la fecha de dictación de la última resolución, sin que sea necesaria su notificación. La jurisprudencia en este punto se divide, porque hay alguna que señala que se cuenta desde la última notificación, ello porque las resoluciones sólo producen efecto desde que se notifican. Como el plazo es de meses, no se descuentan los días inhábiles, y de acuerdo a alguna jurisprudencia, no se suspende durante el feriado judicial. El plazo se reduce para otros procedimientos: en el juicio ordinario de mínima cuantía es de tres meses (artículo 709), el las implicancias y recusaciones es de 10 días (artículo 123) y en el proceso penal por acción penal privada es de treinta días continuos, pudiendo incluso dictarse de oficio.

c) Petición del demandado  No procede declaración de oficio, sino que a petición de parte, y el interesado siempre será el demandado (artículo 153 inciso 1º). d) Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado  Concurridos los requisitos, el demandado debe alegar el abandono del procedimiento inmediatamente reiniciado el procedimiento, ya sea por vía de acción o de excepción. Si reiniciado el proceso luego de seis meses de inactividad, y el demandado no alega el abandono, se entiende que se ha producido una renuncia de su derecho de alegarlo. Incluso se ha señalado que existe renuncia, si el demandado hace valer el abandono en un otrosí y no en lo principal de su escrito, de acuerdo al tenor del artículo 155. Cabe tener en cuenta en este punto, que el abandono no procede en ciertos procedimientos civiles, según el artículo 157, como son los juicios de quiebra y los de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades. Titular  Sólo el demandado puede. Cabe tener presente que si el demandado ha reconvenido y pide el abandono, también se pierde lo obrado a propósito de la reconvención, pues está íntimamente ligada a la demanda principal, constituyendo un todo que no es susceptible de dividirse o fraccionarse. Forma de alegarlo  De acuerdo al artículo 154, cabe por acción o excepción. Se alega por acción, cuando configurados los requisitos exigidos por ley, el demandado solicita al tribunal que formule declaración de éste. Se alega por vía de excepción cuando configurados los requisitos, el demandante realiza cualquier gestión en el procedimiento para reiniciarlo, debiendo el demandado alegar que frente a ello se declare abandonado el procedimiento. Oportunidad para alegar el abandono  Se puede alegar desde que existe juicio hasta la dictación de la sentencia ejecutoriada. Tribunal competente  Al de única, primera o segunda instancia ante el cual se hubieren configurado los requisitos. Jorge Astorga Tobar 2007

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Tramitación del abandono del procedimiento  De acuerdo al artículo 154, el abandono se tramitará como incidente, sea que se haya alegado por el demandado como acción o excepción. En consecuencia, del escrito presentado por el demandado se debe dar traslado al demandante, y el incidente de abandono reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que suspende el curso del procedimiento mientras no sea resuelto. En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución, si declara el abandono del procedimiento, es una sentencia interlocutoria de primera clase, contra la que procede recurso de apelación (artículo 194 Nº 2) y si concurren los requisitos legales procede casación en la forma y en el fondo (artículo 766). Una vez ejecutoriada la sentencia, produce cosa juzgada formal. En tanto la resolución que rechaza el abandono se ha estimado que tiene la naturaleza de un auto, porque resuelve un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de las partes, procediendo recurso de reposición, con apelación subsidiaria si se dan los presupuestos del artículo 188. No procederá contra ella casación. Efectos del abandono del procedimiento  Termina y se termina el proceso, con todas las consecuencias que éste haya generado. El artículo 156 señala “no se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos”. Además, en materia civil, provoca que se entienda que no se ha producido la interrupción civil de la prescripción, de conformidad con el artículo 2503 CC. Abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo  Hay que saber distinguir: a) Gestiones preparatorias de la Vía ejecutiva  De acuerdo al artículo 153, para que se declare el abandono del procedimiento, es necesario que exista un juicio, el se entiende existir desde la notificación válida de la demanda. En conformidad a ello, se ha señalado que no procede declarar el abandono en los casos de preparación de la vía ejecutiva por reconocimiento de firma o confesión de deuda o en la notificación de protesto de letra, cheque o pagaré. b) Abandono en el cuaderno ejecutivo  En caso que se hubieran opuesto excepciones, el abandono se rige por las reglas generales, y podrá ser declarado cuando las partes que figuren en él hubieren cesado en su prosecución durante seis meses, de acuerdo al artículo 152. Cabe tener presente que si son varios los Jorge Astorga Tobar 2007

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ejecutados, no podrá alegar el abandono aquel de ellos que no opuso excepciones, porque el MEyE hace las veces de sentencia respecto a él. c) Abandono del cuaderno de apremio  De acuerdo al artículo 153, “En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además, solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472. En estos casos, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. En estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas”. En cuanto a la oportunidad para pedir el abandono en este cuaderno, es posible hacerlo hasta que se hubieren adjudicado los bienes embargados, momento en el cual se debe entender terminado el procedimiento de apremio. Esta solicitud de abandono del procedimiento se tramita como incidente, y los efectos que produce en el cuaderno de apremio son alzar el embargo y restituir los bienes al embargado. d) Abandono del procedimiento en las tercerías  Procede que se declare el abandono, si todas las partes permanecen inactivas en la prosecución del cuaderno de tercería, transcurridos los seis meses desde la última providencia recaída en gestión útil realizada en dicho cuaderno. Paralelo entre el abandono del procedimiento y el desistimiento de la demanda ABANDONO Sanción procesal por la inactividad Titular: demandado El mandatario judicial puede solicitar el abandono sin necesidad de facultad especiales Efecto: sólo produce la pérdida del procedimiento, es decir de la materialidad de lo obrado, pero no de las pretensiones y excepciones hechas valer en él. La resolución que lo acoge produce cosa juzgada formal. Jorge Astorga Tobar 2007

DESISTIMIENTO Acto jurídico procesal emanado del actor Titular: demandante Mandatario judicial requiere facultades especiales para desistirse de la demanda Efecto: pérdida o extinción de las pretensiones hechas valer en el proceso, conjuntamente con todo el procedimiento incoado. La resolución que lo acoge produce cosa juzgada substancial.

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INCIDENTE DE LAS COSTAS PROCESALES Concepto: Aún cuando el procedimiento se basa en el principio de la gratuidad, toda gestión judicial implica una serie de gastos que se producen como consecuencia del pago de derechos tales como honorarios de receptores, honorarios de los abogados, depositarios, etc. Las costas se definen como los "gastos inmediatos y directos que genera la gestión judicial y que deben soportar las partes en conformidad a la ley", y se encuentran tratadas orgánicamente entre los artículos 25 y 28 CPC, y entre los artículos 130 y 147 CPC. Clasificación: i. Individuales y Comunes: Individuales son las que debe soportar exclusivamente la parte que solicitó la diligencia, como por ejemplo los honorarios del receptor en la prueba testimonial o en la absolución de posiciones. Comunes en cambio, son aquellas que mientras pende el juicio, son satisfechas por las partes en cuotas iguales, pero que una vez terminado el juicio, el tribunal en la sentencia debe hacer un pronunciamiento sobre el pago de costas. ii. Procesales y Personales: Procesales son las causadas en la formación del proceso, en tanto que personales son las provenientes de honorarios de abogados y demás personas que intervienen en el proceso. iii. Útiles e Inútiles: Hablamos de costas útiles cuando recaen en una diligencia que es necesaria u ordenada por la ley. En cambio, se habla de costas inútiles cuando la diligencia es innecesaria o no la ordena la ley. Condena en Costas: La regla general es aquella contenida en el artículo 144 CPC, y conforme a la cual se debe condenar en costas a la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente. El legislador es inclusive más estricto respecto de los incidentes, toda vez que forma complementaria, establece que quien promueve un incidente y lo pierde, debe ser precisamente condenado en costas (artículo 147 CPC). La ley no explica a que se refiere cuando dice "la parte totalmente vencida", pero se ha interpretado analógicamente la norma contemplada a propósito del Juicio de Hacienda, específicamente en el artículo 751 CPC, y lo será cuando no se acoja totalmente su demanda o reconvención, o cuando no se deseche totalmente la demanda o reconvención de la contraria. Pero esta regla general tiene algunas excepciones: i.

El tribunal puede eximir a la parte vencida sea cuando apareciere que tuvo motivos plausibles para litigar, sobre lo cual el tribunal hace declaración expresa. Respecto de que significa "motivos plausibles para litigar", esto tampoco está definido, por lo que el tribunal deberá resolverlo caso a caso entendiéndose que existe plausibilidad

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cuando las acciones o excepciones tienen sustento legal o no han sido totalmente desechadas. ii.

En los tribunales colegiados, si la parte vencida tiene uno o más votos favorables, no es condenada en costas. Esta norma es imperativa, a diferencia de la norma anterior en que es facultativo para el juez eximir o no de la condena en costas, lo cual se justifica en que el legislador entiende que la plausibilidad se encuentra implícita en todo fallo de minoría (artículo 146 CPC)

iii.

Otras disposiciones de este Código (artículo 144 inciso 2° CPC):

-

Juicio Ejecutivo: si se da lugar a la ejecución, se condena en costas al ejecutado; si se niega, se condena al ejecutante (artículo 471 CPC)

-

Querellas Posesorias: si se da lugar a la querella, se condena en costas al demandado; si se niega, se condena al demandante (artículo 562 CPC).

iv.

Los tribunales de segunda instancia, aún no existiendo voto de minoría, pueden eximir de la condena en costas cuando lo estima necesario.

El Cálculo de las Costas: Es un trámite destinado a materializar en dinero, la suma que deba pagar la parte condenada en costas. Este trámite comprende tanto la regulación como la tasación de las costas, toda vez que mientras las costas personales se regulan, las procesales se tasan. i)

Tasación: La tasación de las costas procesales pueden delegarse en el secretario del tribunal o en uno de los miembros del tribunal colegiado y es un simple acto material en que el secretario del tribunal por delegación del juez se limita a sumar los gastos procesales útiles del juicio.

ii)

Regulación: Las costas personales quedan entregadas al criterio exclusivo del tribunal. Antes estaba limitada por el arancel fijado por el Colegio de Abogados, pero hoy en día estas disposiciones ya no existen, pese a que aún sirven como referencia.

Una vez hecha la tasación y/o la regulación, estas deben ser puestas en conocimiento de las partes, quienes tendrán un plazo de tres días para objetarlas. Si dentro de ese plazo nada dicen, se tienen por aprobadas. Si las objetan, el tribunal puede resolver de plano o darle tramitación incidental. La tasación de las costas es totalmente inoponible a los derechos de las personas cuyos honorarios se han tasado para exigir el pago de sus servicios (abogado, perito, receptor, etc.), todos los cuales puedan hacer valer sus créditos en conformidad a la ley sin que la parte pueda excepcionarse alegando por ejemplo que los honorarios fueron fijados en una determinada cantidad o que la parte vencida no ha pagado las costas.

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INCIDENTE DE ACUMULACIÓN DE AUTOS Concepto: Es la reunión de dos o más procesos, realizada con la finalidad de que todos constituyan un solo juicio y terminen por una sola sentencia. Su fin es mantener la unidad de la causa e impedir que se dicten sentencias contradictorias. El fundamento de este incidente, se encuentra en una razón de economía procesal y de orden público, a fin de evitar la repetición y aumento de los procesos, el recargo de la gestión judicial y las decisiones contradictorias. Casos en los que procede: (artículo 92 CPC) i. Cuando la acción o acciones deducidas en un juicio, sean iguales a las deducidas en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediata mente de unos mismos hechos; ii. Cuando las personas y el objeto o la materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean distintas; y, iii. En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse, deba producir la excepción de cosa juzgada en otro. iv. Juicio de Quiebras: Más que acumulación de autos es acumulación de juicios. Requisitos de Procedencia: i. Que los juicios o procesos se encuentren comprendidos en alguna de las cuatro situaciones antes referidas; ii. Que los juicios estén sometidos a una misma clase de procedimiento; y, iii. Que los juicios se encuentren en análogas instancias. Esto es obvio dadas las consecuencias procesales que trae la tramitación. Este requisito emana de la propia naturaleza del incidente. Tribunal Competente: Será aquel a quien corresponda continuar con el conocimiento de los asuntos. Si los tribunales son de igual jerarquía, la acumulación de autos se solicitará al tribunal que conoce del proceso más antiguo, toda vez que a éste se van a acumular los autos si es decretado. Si los tribunales son de diferente jerarquía, la acumulación de autos se solicita al tribunal de más alta jerarquía (artículo 96 CPC) La acumulación de autos se decreta generalmente a petición de partes, pero si los procesos se encuentran ante un mismo tribunal puede este declararla de oficio. Oportunidad: La acumulación de autos puede solicitarse en cualquier estado del juicio. Si se trata de procedimientos declarativos o de cognición, procede hasta la dictación de la sentencia de término. Si se trata de un procedimiento ejecutivo, procede hasta el pago de la obligación. Tramitación del Incidente: Se le dará tramitación incidental ordinaria, con una variación, cual es que antes de resolver, el tribunal ordenará traer a la vista todos los procesos que se solicita acumular. Si los procesos no se siguen ante el mismo tribunal, puede solicitar la Jorge Astorga Tobar 2007

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remisión. En contra de la resolución del tribunal que deniegue o acceda a la acumulación de autos, procede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. Efectos de la Acumulación de Autos decretada: i. En cuanto al tribunal: Si se tramitaban todos los juicios ante el mismo, continúa conociendo de los procesos ahora acumulados. Si se tramitaban en diferentes tribunales, se produce excepción a la regla de la competencia de la radicación. ii.

En cuanto al procedimiento: El curso de los juicios que estén más avanzados se suspende hasta que todos lleguen al mismo estado.

INCIDENTE DE CUESTIONES DE COMPETENCIA Cuestiones de Competencia: Son aquellos incidentes que surgen por causa de la falta de competencia del tribunal que conoce de un determinado asunto. La incompetencia del tribunal puede alegarse por dos vías alternativas: a) Inhibitoria: Se solicita al tribunal que no está conociendo del asunto, pero al cual se estima competente, que asuma el conocimiento del negocio (artículo 102 CPC). El tribunal requerido podrá resolver con el sólo mérito de la solicitud, se accede a ella o no (artículo 103 CPC). Si deniega la solicitud, dicha resolución es apelable en el sólo efecto devolutivo. Si accede, procederá a oficiar al tribunal que actualmente está conociendo el conflicto, para que se inhiba de seguir conociendo y le remita los antecedentes. El tribunal oficiado debe dar traslado del oficio a la contraparte antes de resolver. Si accede a inhibirse, se suspende el procedimiento, se remiten los antecedentes al otro tribunal y todo lo obrado ante el tribunal incompetente será nulo, sin perjuicio de lo cual la parte que inició el proceso ante él, puede apelar de tal resolución. Si deniega la inhibitoria, se forma una contienda de competencia que deberá ser resuelta de conformidad al artículo 190 COT. Todas las apelaciones antes referidas, serán conocidas por quien debiera resolver la eventual contienda de competencia, y no necesariamente por el superior jerárquico. b) Declinatoria: Se recurre ante el tribunal que está conociendo y que se estima incompetente, para que deje de conocer del asunto. El tribunal dará traslado a la contraparte, y luego de vencido el plazo o evacuado el traslado, podrá resolver o recibir el incidente a prueba. Esta vía debe ejercitarse antes de hacer ninguna otra gestión en el proceso, si lo que se alega es la incompetencia relativa (excepción dilatoria). Es un incidente de previo y especial pronunciamiento. Si se desecha, procede apelación en el sólo efecto devolutivo. Si se acoge, todo lo obrado será nulo y la apelación procede en ambos efectos. Jorge Astorga Tobar 2007

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INCIDENTE DE PRIVILEGIO DE POBREZA Concepto: Es un privilegio que el Juez o la ley entrega a ciertos litigantes (litigantes pobres), y que se traduce fundamentalmente en dos regalías esenciales: i. Defensa y representación gratuitas. ii. Exención del pago de multas y costas, salvo notoria malicia. iii. La ley considera pobre a quien, atendido su nivel de ingresos y gastos, no cuenta con lo suficiente para subvenir a los gastos del proceso. Fuentes del Privilegio de Pobreza: i. Legal: Se trata de una presunción legal en virtud de la cual se consideran como pobres a ciertos litigantes, independiente de la situación real de hecho. Algunos casos de privilegio legal son los siguientes: - Artículos 135 CPC y 593 COT: Procesado o Condenado privado de libertad. - Artículo 600 COT: Personas patrocinadas por la Corporación de Asistencia Judicial u otras entidades públicas o privadas de asistencia jurídica gratuita. ii. Judicial: cuando el tribunal así lo estime procedente. Tramitación: La solicitud se puede presentar en cualquier estado del juicio y aun antes de su iniciación, pero siempre con motivo fundado y ante el tribunal competente (artículo 130 CPC). Se tramita siempre en cuaderno separado y con audiencia de todos aquellos funcionarios a quienes pudiere afectarles el otorgamiento de este privilegio (artículo 133 CPC). En el período probatorio del incidente, deberá acreditarse todo lo que diga relación con la capacidad económica del solicitante, normalmente por la vía de la información sumaria (artículo 131 CPC) En lo demás rigen las reglas generales de tramitación. La resolución que lo concede es apelable en el sólo efecto devolutivo y produce cosa juzgada formal provisional, que puede ser dejada sin efecto por el tribunal si varían las circunstancias, e incluso puede ser renunciado por el beneficiario. Si quien goza de este privilegio obtiene en el juicio, deberá destinar un 10% de lo ganado a honorarios del abogado de turno, corporación de asistencia judicial u otra entidad gratuita de asistencia jurídica que lo patrocinó

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LA COSA JUZGADA Contenido de la cosa juzgada  Se orienta a la materia civil, pues en materia penal está muy restringida ya que sólo deriva de sentencias absolutorias o sobreseimientos definitivos firmes. Respecto de las sentencias condenatorias, técnicamente no hay cosa juzgada. El fin que las partes persiguen con el proceso no es otro que el de obtener del juez una declaración que decida definitivamente una cuestión litigiosa, de manera que no se pueda discutir de nuevo en el mismo proceso, ni en ningún otro en el futuro; y para el caso en que esa decisión contenga una condena pueda ser ejecutada sin necesidad de una nueva revisión. Este efecto de la sentencia es conocido con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio dado sobre la litis. Aspectos prácticos  Este efecto de la cosa juzgada se traduce en dos aspectos prácticos: a) Aspecto negativo  Por este aspecto la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en un nuevo juicio discutir la cuestión ya decidida. b) Aspecto positivo  En virtud de este aspecto positivo la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia puede obrar de acuerdo con ese derecho, y sin que le sea permitido a ningún tribunal rehusarse a tener en cuenta esa decisión. Puede exigir ese cumplimiento sin que tribunal alguno pueda negarse a prestar la protección que se solicita. Características  Dado los dos aspectos que reviste, es que se dice que la cosa juzgada tiene dos características: a) El ser coercitiva  En efecto la parte perdidosa en el proceso está obligada a cumplir la prestación contenida en la sentencia, ya sea voluntariamente o por medio compulsivo. b) El ser inmutable  Las partes en juicio tienen que respetar lo fallado en el proceso sin poder volver a discutir el mismo asunto en otro juicio. Fundamento  El fundamento de esta cosa juzgada es el mantenimiento del orden social. Este requiere que los litigios tengan un fin, que ellos no puedan renovarse indefinidamente para dilucidar la misma cuestión que ya fue objeto de una decisión judicial. Hay un interés superior de la colectividad, que es el mantenimiento del orden y la tranquilidad social, que exige que una vez agotados por su ejercicio los medios que la ley coloca a su alcance, los particulares se conformen con lo resuelto, aceptando esa decisión del órgano jurisdiccional como la expresión de la justicia y manifestación de la verdad. Estos objetivos se logran precisamente a través de la cosa juzgada. Jorge Astorga Tobar 2007

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Clasificación  En la doctrina suele distinguirse entre: Cosa juzgada formal  Es aquella que permite el cumplimiento de lo resuelto en forma provisional, y que a la vez impide renovar la discusión en el mismo proceso sobre el asunto litigioso resuelto, pero que al mismo tiempo permite una revisión de la cuestión en un juicio posterior, de allí el nombre de cosa juzgada formal. Cosa juzgada material o sustancial  En tanto que la cosa juzgada material o sustancial es la que autoriza cumplir lo resuelto sin ninguna restricción o limitación, e impide que lo fallado pueda discutirse en el mismo juicio o en otro posterior. La regla general en nuestro sistema es que las resoluciones judiciales produzcan cosa juzgada material, y por excepción en la medida que la ley lo permita presenten cosa juzgada formal. Como ejemplo a citar de esta última encontramos entre otros, los artículos 478, 563, 564, 581, y 615 CPC, y que se refieren a: - la reserva de acción y derechos en juicio ejecutivo. - la reserva en juicios posesorios. - y la reserva en materia arrendataria. Concepto de cosa juzgada  El código de procedimiento civil y el código civil no dan una definición de cosa juzgada, se limitan a reglamentar sus efectos o los requisitos en diversas disposiciones. De allí que sea menester recurrir a las definiciones que los tratadistas dan sobre esta institución. Para la cátedra es el efecto de verdad jurídica inamovible e indiscutible que emana de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes o ejecutoriadas. Cosa juzgada y autoridad de cosa juzgada  La doctrina se hace un distingo entre: - la cosa juzgada. - y la autoridad de cosa juzgada. Conceptos - la cosa juzgada es la simple presunción de la verdad de lo resuelto. - la autoridad de cosa juzgada en cambio es el efecto de la presunción que nace una vez que se han cumplido los requisitos establecidos por la ley. Fases o aspectos de la institución  Hay entonces en esta institución dos fases o aspectos: - uno que entraña la simple presunción de verdad que emana de la sentencia judicial por el sólo hecho de provenir de la autoridad judicial.

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- y otro que da origen a la acción y a la excepción de cosa juzgada. Momento desde el cual existe: - existirá cosa juzgada desde el momento en que hay fallo del tribunal, esté o no ejecutoriada. - en cambio existe autoridad de cosa juzgada desde el momento que lo resuelto adquiere firmeza por la ejecutoriedad del fallo. De allí que esta cosa juzgada se manifiesta principalmente por sus efectos: la acción y la excepción, que permiten la aplicación de autoridad del fallo. Confusión entre ambas En la práctica se confunde la cosa juzgada con la autoridad de cosa juzgada, pues sólo se hace útil mediante estos dos efectos, de allí que se habla indistintamente de cosa juzgada y de autoridad de cosa juzgada, aunque técnicamente no debiera acontecer. La cosa juzgada está regulada en el Código de Procedimiento Civil en los artículos.175, 182 CPC.; y en el Código Civil en los artículos. 3, y 315 - 320 CC. Efectos de la cosa juzgada Estos efectos son las consecuencias jurídicas que surgen de la institución, y en virtud de los cuales se puede obtener el cumplimiento de lo fallado o bien impedir una nueva litis sobre la materia. Esos efectos se traducen en: - la acción de cosa juzgada, que permite el cumplimiento de la resolución judicial. - y la excepción de cosa juzgada, que evita que entre las mismas partes, sobre una misma cosa, e invocando análogas razones vuelva a discutirse algo que ya ha sido resuelto en una sentencia anterior.

A) ACCIÓN DE COSA JUZGADA Concepto  La acción de cosa juzgada es aquella que nace de una resolución judicial firme o que causa ejecutoria, para el cumplimiento (civil) de lo resuelto o para la ejecución (penal) del fallo. En otras palabras, es la forma de hacer cumplir un fallo. Lo que se logra mediante las reglas que para tal fin proporcionan las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Titular  El artículo.176 CPC indica a quien corresponde su ejercicio, quien es el titular de ella: - el titular de esta acción es la persona a cuyo favor se ha declarado un derecho, es la parte que obtuvo la resolución favorable, el ganancioso. - no sólo la parte, corresponde también a sus herederos. Jorge Astorga Tobar 2007

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Y se va a dirigir en contra del condenado por esa resolución, o en contra de sus herederos o sucesores para reclamar la cosa ganada en el juicio. Requisitos  Son: - que exista una resolución judicial firme o que cause ejecutoria. - que la parte que ha obtenido en el juicio solicite expresamente el cumplimiento de la resolución judicial. - que la prestación que impone esa resolución sea actualmente exigible. A. Resoluciones que producen acción de cosa juzgada Producen acción de cosa juzgada: - las sentencias definitivas e interlocutorias firmes o que causen ejecutoria. Pero esas sentencias deben tener el carácter de condenatorias, deben imponer a una de las partes una determinada prestación. - sin embargo hay que tener en cuenta que los autos y decretos firmes también producen la acción de cosa juzgada según el artículo.181 inciso1° parte 1ª CPC. B. Solicitud expresa de la parte que ha obtenido en el juicio pidiendo el cumplimiento de la resolución También se requiere que la parte gananciosa pida ese cumplimiento. El que exista esta solicitud de parte no es sino aplicación de aquella base fundamental de la administración de justicia: la pasividad (artículo10 COT). Las resoluciones sólo pueden cumplirse en la medida que la parte interesada lo pida. Por lo demás el artículo 233 inciso1° parte 1° CPC dice "cuando se solicite la ejecución de una sentencia". Naturalmente lo dicho en la medida que, vencido el perdidoso en este juicio no cumpla voluntariamente la prestación que se le impone, ya que puede acatar lo resuelto en forma extrajudicial y voluntaria. C. La prestación que se impone en la resolución debe ser actualmente exigible Lo que significa que esa prestación no debe estar afecta a ninguna modalidad: condición, plazo o modo. Si esa prestación está afecta a una modalidad la parte perdidosa puede oponerse al cumplimiento aduciendo que esa prestación no es actualmente exigible por estar afecta a una modalidad. Procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de una resolución Es preciso distinguir las siguientes situaciones: i) Si el cumplimiento se solicita después de un año desde que la ejecución se hizo exigible, debe necesariamente hacerse valer a través de un juicio ejecutivo.

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ii) Si se solicita ante un tribunal distinto de aquel que dictó la sentencia también debe seguirse necesariamente un juicio ejecutivo. iii) Si se solicita ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, se hace valer a través del cumplimiento incidental. iv) La ley establece otros procedimientos especiales para cumplir determinadas resoluciones judiciales.

B) EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Fundamento  La excepción de cosa juzgada tiene fundamentos similares a la acción de cosa juzgada: - la tranquilidad social. - evitar la repetición indefinida de un nuevo juicio entre las mismas partes y sobre la misma materia. - a través de ella se pretende mantener el prestigio de la justicia y evitar fallos contradictorios. Lo que no quiere decir que en ciertas situaciones muy particulares la ley permita que estos fallos firmes o ejecutoriados puedan ser objeto de una revisión a través de un recurso extraordinario denominado: recurso de revisión, y del cual conoce exclusivamente la Corte Suprema. Concepto  Se entiende por excepción de cosa juzgada el efecto de las resoluciones judiciales que nuestra ley reconoce a las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volverse a discutir entre las mismas partes o personas legales una misma materia e invocando análogas razones, en atención a haber sido resuelta en una sentencia anterior. Emana en consecuencia, de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes tengan el carácter de condenatorias o absolutorias. Titular  El titular de esta excepción de cosa juzgada esta señalado en el artículo 177 CPC De acuerdo con esta disposición la excepción de cosa juzgada puede alegarse por: - el litigante que ha obtenido en el juicio. - y además por todos aquellos a quienes según la ley aproveche el fallo. Luego, esta excepción puede hacerla valer tanto el que gana como aquel que pierde en el juicio, en este último caso para evitar una condena más gravosa. Características o particularidades Jorge Astorga Tobar 2007

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Esta excepción de cosa juzgada presenta las siguientes características o particularidades: A. Es renunciable: Es renunciable porque ella debe alegarse en el juicio. Esta alegación debe ser oportuna en tiempo y forma. Si no se alega, si no se opone se entiende que se renuncia. Esa renuncia puede ser expresa o tácita. Luego, el tribunal no puede declararla de oficio. B. Es relativa: porque ella sólo aprovecha a las partes que han intervenido en el pleito y a sus herederos. La presunción de verdad que encierra esta excepción favorece sólo a aquellas personas que fueron parte en el proceso en que se dictó el fallo pertinente. Esta excepción puede ser invocada por cualquiera de los contendientes, independientemente de la posición que hubieren podido tener en el litigio anterior. El antecedente doctrinario que explica la fuerza relativa de lo juzgado es la relación procesal que establece el vínculo jurídico indispensable para que la sentencia pueda obligar a las partes con la autoridad de lo juzgado. Desde el instante que se forma la relación procesal los litigantes quedan subordinados a la autoridad del juez. Con todo hay ciertas sentencias que producen efectos absolutos y generales, y no sólo relativos. Pero para que una sentencia produzca esos efectos generales y absolutos se precisa de una disposición expresa de la ley. Estas son las sentencias que producen efectos erga omnes. En general tales sentencias son las relativas al estado civil de las personas. C. Es irrevocable: ello quiere decir que no puede ser alterado lo resuelto por una sentencia definitiva o interlocutoria firme por ninguna autoridad del país. Así fluye del artículo 9 inciso 2° CC. D. Es imprescriptible: lo que significa que no obstante el transcurso del tiempo puede alegarse la excepción de cosa juzgada en cualquier tiempo. Lo que no acontece con la acción de cosa juzgada, la que si prescribe conforme a las normas generales del artículo 2515 CC. Situación de las otras resoluciones judiciales A. Autos y decretos: no producen la excepción de cosa juzgada. B. Sentencias que causan ejecutoria: no dan tampoco origen a la excepción de cosa juzgada toda vez que el fallo está sometido a un recurso que está pendiente. C. Resoluciones dictadas por tribunales extranjeros: en cuanto a la situación en que se hallan las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, se discute si producen en nuestro

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país la excepción de cosa juzgada. Se sostiene que sí, porque el artículo.175 CPC no distingue. Se discute también si se requiere en forma previa el exequátur de la corte suprema. Se dice que es menester este exequátur porque también se precisa para hacer cumplir una resolución en Chile, de manera que si para el cumplimiento se requiere, no se ve porque no se va a precisar ese pase regio o visto bueno para hacer valer la excepción. D. Actos judiciales no contenciosos En relación con los actos judiciales no contenciosos o jurisdicción voluntaria: - la excepción de cosa juzgada no opera tratándose de actos judiciales no contenciosos negativos o afirmativos incumplidos. - pero si se da esta excepción respecto de las resoluciones afirmativas cumplidas, pero sólo respecto del interesado, no de terceros, pues éstos no han intervenido en la gestión. Requisitos para que proceda La inmutabilidad de la sentencia que la excepción de cosa juzgada ampara está condicionada por la exigencia de que la acción a la cual se opone sea la misma que motivó el pronunciamiento anterior. Se requiere entonces que entre el juicio ya resuelto y aquel que se pretende iniciar o que ya se promovió, exista la triple identidad que indica el artículo177 CPC. Esta triple identidad debe ser copulativa, de manera tal que faltando uno de estos requisitos no puede alegarse en el segundo juicio la excepción de cosa juzgada. Se requiere: A. Identidad legal de personas Identidad legal significa que en ambos juicios tanto el demandante como el demandado deben ser las mismas personas jurídicamente hablando. Debe figurar con la misma calidad jurídica, aún cuando sean distintas físicamente. El fundamento de esta identidad se encuentra en el carácter relativo que tienen las sentencias. Por consiguiente pueden ser físicamente las mismas personas que intervienen en el antiguo y nuevo juicio, y no resultar identidad legal de personas. Por el contrario siendo distintas puede generarse la identidad exigida por la ley, así el heredero es idéntica persona legal con el causante difunto, igual cosa ocurre entre mandante y mandatario. B. Identidad de la cosa pedida La identidad de la cosa pedida es el objeto del juicio, y éste es el beneficio jurídico inmediato que se reclama. Esta identidad de la cosa pedida significa que tanto el primer Jorge Astorga Tobar 2007

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juicio ya resuelto, como el segundo que se va a promover o que se ha promovido, tengan el mismo objeto, no material sino jurídico. También se le define como el beneficio jurídico que se reclama, como el derecho cuya ejecución o reconocimiento se persigue. Este objeto o beneficio jurídico hay que buscarlo en la parte petitoria de la demanda. C. Identidad de la causa de pedir Es el hecho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho que se reclama o la excepción que se opone. Pero para nosotros encontrándose definida en nuestro código de enjuiciamiento, nos atenemos al artículo177 inciso.2° CPC el que indica que es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Así como la cosa pedida es la cosa jurídica que se reclama, la causa de pedir es el fundamento legal de esa petición. El objeto responde a la pregunta ¿qué se reclama o pide?, Y la causa a la interrogante ¿porqué se reclama? Diferencia entre causa de pedir y motivo No es lo mismo causa que motivo. No obstante hay ocasiones en que suelen confundirse estas dos expresiones. La causa es el fundamento de la acción, en tanto que los motivos son las circunstancias particulares que hacen valer las partes para justificar su entrada en juicio, esos motivos son múltiples. En los derechos reales la causa de pedir es el título o causa de la adquisición: los contratos o la ley, por ejemplo. En los derechos personales la causa de pedir es el hecho jurídico que engendra la obligación: el delito, el cuasidelito, o el contrato, por ejemplo. Así, si se reclama una cosa por haberla comprado, el objeto es la calidad de dueño y la causa de pedir el contrato de compraventa. Si se reclama una cosa por haberla heredado, el objeto es la calidad de heredero, la causa de pedir es el testamento o la ley. Forma y oportunidad para hacerla valer Es posible que pueda ser alegada la excepción de cosa juzgada: - como excepción dilatoria (artículo.303 CPC). - como excepción perentoria (artículos 309 - 320 CPC). Jorge Astorga Tobar 2007

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- servir como fundamento de un recurso de apelación. - constituir una causal de un recurso de casación en la forma (artículo.768 N° 6 CPC). - servir como fundamento de un recurso de revisión (artículo.810 N° 4 CPC). Paralelo entre acción y excepción de cosa juzgada ACCIÓN nace sólo de sentencias declarativas condenatorias de hacerla valer aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio y para pedir el cumplimiento de un fallo se hace valer para obtener el cumplimiento de la prestación contenida en un fallo prescribe según la regla general, vale decir, en tres años la acción ejecutiva y en cinco la acción ordinaria emana de sentencias definitivas e interlocutorias firmes; así como de aquellas que causan ejecutoria y que tengan el carácter de condenatoria; producen así mismo acción los autos y los decretos firmes

EXCEPCIÓN nace tanto de la sentencia condenatoria como de la absolutoria de alegarse por quien ha obtenido y por todos aquellos que según la ley aprovecha el fallo tiene diversas oportunidades para hacerla valer es imprescriptible

proviene de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, sea que invistan el carácter de condenatorias o absolutorias

ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA El objeto del proceso es lograr la convicción del tribunal acerca de lo que es justo para el caso concreto, a fin de que esta convicción se plasme en la sentencia. La convicción que debe adquirir el tribunal, debe recaer sobre cuales son los hechos verdaderos, y en que términos éstos acaecieron, todo lo cual se logra a través de la prueba. Toda pretensión se integra por elementos de hecho y de derecho. El derecho, por regla general, no es objeto de prueba, por lo que la actividad probatoria en el proceso, se centra en acreditar los hechos. La forma en que éstos se acreditarán, dependerá del principio formativo que inspira al procedimiento. Si en el procedimiento prima el principio inquisitivo, la determinación de los hechos se realiza a través de una actividad de investigación; probar es investigar (por ejemplo, en el antiguo sistema penal la etapa del sumario criminal). Si en el procedimiento prima el principio dispositivo, la prueba es una demostración; la actividad probatoria se centra en las partes, las cuales deben ofrecer y rendir la prueba para acreditar los hechos.

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Respecto de la Teoría General de la Prueba, existen básicamente cuatro problemas a resolver: - Qué es la prueba (concepto) - Qué se prueba (objeto) - Quién prueba (carga) - Cómo se prueba y qué valor tiene la prueba producida (valoración) Definición  Existen diversas definiciones. Para Couture es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio. La Corte Suprema ha dicho que es el establecimiento de un hecho del cual depende la pretensión o contra-pretensión hecha valer por los medios y en la forma establecida en la ley. Acepciones  Nuestra ley utiliza la palabra “prueba” con cuatro acepciones: a) Como sinónimo de medio de prueba (Ejemplo prueba testimonial, documental, etc); b) Como sinónimo de período u oportunidad para rendir la prueba (el término de prueba); c) En el sentido de la acción o acto mismo de acreditar un hecho; y, d) Para referirse al resultado obtenido, la convicción del tribunal. Evolución Histórica Del Concepto De La Prueba  Se distinguen las siguientes etapas: a) Etapa Étnica o Primitiva  No existía regulación alguna, y la apreciación de la prueba era totalmente discrecional y personal. La prueba fundamental era lo que hoy sería el delito flagrante. b) Etapa Religiosa o Mística  Se confunde con el proceso germano. Se establecen como medios de prueba las ordalías o juicios de Dios. La resolución del conflicto se entrega a la Divinidad, la cual manifestaba su parecer en favor de quién soportaba la ordalía establecida para un determinado caso. c) Etapa Legal o Tasada  Deriva del proceso canónico. Se estableció como una forma de resguardar mejor a las personas, limitando el poder y su abuso por sus detentadores. Se establecen los medios de prueba formales y su valor probatorio. Los jueces deben resolver los conflictos sometiéndose estrictamente a las leyes probatorias, siendo errónea la resolución que así no lo hiciere. d) Etapa Sentimental  De la rigidez de la prueba legal, en el cual el legislador establece todos los medios de prueba y su valor probatorio, se pasa a un sistema de apreciación Jorge Astorga Tobar 2007

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judicial libre, que pone el acento en la íntima convicción del juez. En esta etapa surge la institución de los jurados iletrados, los que se incorporan fundamentalmente al proceso penal, y en los cuales aprecian la prueba conforme a su libre convicción. También se identifican con esta etapa, otros conceptos cono la sana crítica. e) Etapa Científica  Está establecida fundamentalmente en el proceso penal. Lo que se pretende es que el juez no sólo aprecie la prueba, sino que en torno a ella se realice una labor pericial. Para determinar un hecho, el juez no investiga, sino que se usa una labor científica de carácter experimental, recurriendo a métodos científicos. No obstante, los avances científicos jamás reemplazarán a la labor humana, toda vez que siempre será el tribunal el que decida (los métodos científicos sólo colaboran). Los Grados de Conocimiento y La Prueba  Podemos distinguir: 1. Grados de Evolución Mental del Juez en Relación con los Hechos  Para llegar a dar por probado un hecho, el juez pasa por diversos estados de conocimiento respecto de ellos. a) Ignorancia  Desconoce absolutamente los hechos que se le ponen en conocimiento. b) Duda  Concurren factores encaminados a demostrar que el hecho existe y otros encaminados a demostrar que no existe. Si los afirmativos son más que los negativos, se dirá que la ocurrencia del hecho es posible. Si los negativos son más que los afirmativos se dirá que es improbable. c) Probabilidad de la Certeza  Es un período intermedio y consiste en el análisis mental para determinar en qué circunstancia posee mayoría de aspectos positivos que negativos. d) Certeza  El sujeto mentalmente llega a un estado psicológico en el cual no duda de que su representación del hecho comprende exactamente a la forma como sucedió. A esta certeza se puede llegar por dos vías: i. Puramente Intelectual: Por la vía de la intuición o del razonamiento se llega a la certeza. ii. Física o sensitiva. Se llega principalmente por obra de los sentidos externos. Ninguna de las 2 es químicamente pura, ambos se deben mezclar para llegar al último estado de la convicción. e) Convicción  Cuando se han efectuado una serie de razonamientos que permiten demostrar que el hecho sí existió. Este razonamiento se debe vaciar al resto de la sociedad en la fundamentación del fallo, para lograr la socialización de la sentencia.

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2. Concepto de "verdad" Todo tribunal busca la verdad. Pero en ello se pueden cometer errores. Cabe preguntarse cuál es la verdad que se pretende alcanzar. Hay que distinguir: a) Verdad Real: Cuando el tribunal no se encuentra enmarcado por normas rígidas que le pongan trabas o limitaciones para apreciar libremente los hechos, de modo que puede utilizar todos los medios de prueba estimados convenientes, dándoles el valor probatorio que él desea. b) Verdad Formal: Cuando el tribunal se encuentra dentro de un sistema en que el legislador en forma preestablecida determina cuales son los medios de prueba, la oportunidad para hacerlos valer, el procedimiento para rendir la prueba y el valor de los diferentes medios de prueba. Esto no significa que esta verdad no coincida con la real. Se ha dicho que la verdad es una sola y no admite clasificaciones. Para Carnelutti "la verdad es como el agua: o es pura o no es verdad: la verdad es una sola". La verdad es; en cambio, la certeza se tiene. No es posible tener la verdad porque es inaccesible. Hablar de verdad real y formal importa una concepción ilusoria. En consecuencia, lo que se buscará no es la verdad real o verdad formal, sino que la certeza histórico - judicial o certeza histórico - legal. Así, la prueba no tiene por objeto llevar a la verdad, sino que llevar a que el juez adquiera una situación de carácter subjetiva que es la certeza. La clasificación de la certeza, obedece a la forma en que ésta es adquirida por el juez, en cuanto a quien es quien determina cuales son los medios de prueba y su valor probatorio: a) Certeza Histórico - Judicial: El único constructor del camino para llegar a la certeza es el juez (libre convicción o sana crítica). b) Certeza Histórico - Legal: Es el legislador el que le establece los medios de prueba y su valor probatorio, a través de las denominadas leyes reguladoras de la prueba. En Chile predomina ésta. Medios establecidos para el control de la convicción  La convicción adquirida no puede ser arbitraria, sino que debe ser legitimada, lo cual se logra mediante la fundamentación que el juez debe incluir en su fallo. La sentencia que crea una norma jurídica particular, tiene que ser fundada, redactada de tal forma que toda persona pueda llegar al convencimiento de la legitimidad del fallo. Esta convicción se controla a través de dos medios: a) Control que se refiere a la Motivación de la Sentencia: i. Artículo 170 CPC ii. Artículo 500 CPP Jorge Astorga Tobar 2007

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iii. Auto Acordado sobre forma de las sentencias b) Control por la Vía de los Recursos: i. Apelación: Conocimiento de todos los asuntos de hecho y de derecho. ii. Casación en la Forma: cuando se infringe el artículo 170 CPC. Respecto de la forma de la fundamentación, ataca la falta de considerandos, pero no el error en ellos. iii. Casación en el Fondo: La causal es infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Ataca la parte resolutiva, además de la considerativa de derecho. Por regla general, no permite atacar los errores de convicción de los hechos, no permite modificar los hechos, por tanto no es un medio de impugnación de la convicción del tribunal respecto de los hechos. Sin embargo, hay un caso de infracción de ley que permite modificar los hechos, que es por infracción a las leyes reguladoras de la prueba, específicamente cuando se ha resuelto un asunto considerando una prueba no admitida por la ley, u otorgándole a la prueba rendida un valor distinto a aquel establecido por el legislador (jurisprudencia). iv. Revisión: Procede en contra de la sentencia definitiva o interlocutoria firme o ejecutoriada, en los casos en que el tribunal formó la convicción a través de los medios fraudulentos contemplados por el legislador. Es una acción de nulidad que tiene por objeto invalidar una resolución judicial cuando ella se ha dictado basado en medios fraudulentos o en contra de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Es una acción de nulidad de derecho estricto, solo procede en virtud de las causales establecidas por el legislador (artículos 810 N° 1, 2 y 3 CPC y 657 CPP). v. Queja: Hoy es un recurso extraordinario, por cuanto procede solo respecto de sentencias definitivas o interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, cuando no procede ningún recurso ordinario o extraordinario. La Función de la prueba  A este respecto se han formulado 3 teorías: 1) La prueba tiene por objeto establecer en el proceso la verdad respecto de la forma como acaecieron los hechos en el proceso. No es aceptable por cuanto es posible acreditar hechos no verdaderos. 2) La prueba tiene por finalidad obtener la formación del convencimiento o la certeza subjetiva del juez acerca de los hechos del proceso. 3) La prueba tiene como fin la fijación de los hechos en el proceso.

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Los principios formativos del procedimiento y la prueba  Existen diversos sistemas procesales: Latino, de Common Law, Soviético y Oriental. Cada uno contempla distintos principios formativos del procedimiento. Se entiende por tales las diferentes orientaciones que sigue cada nación para construir su sistema procesal. Enumeración  Los principios son: 1) Dispositivo-Inquisitivo 2) Unilateralidad y bilateralidad de la audiencia 3) Orden consecutivo legal, discrecional y convencional. 4) Preclusión 5) Publicidad-secreto. 6) Oralidad – Escrituración – Protocolización. 7) Mediación-Inmediación 8) Probidad 9) Protección 10) Economía Procesal 11) Adquisición Procesal 12) Prueba Legal, Racional y Sana Crítica a) Unilateralidad y bilateralidad de la audiencia. El principio de la bilateralidad de la audiencia, implica que en todo procedimiento, las partes tienen el derecho de saber que existe un procedimiento en su contra y la posibilidad de ser oídos en él. Constituye la manifestación del “nadie puede ser condenado sin haber sido oído”. Se encuentra consagrado a nivel constitucional en el artículo 19 Nº 3 de nuestra carta fundamental. Manifestaciones en nuestros procedimientos: a) La demanda debe ser comunicada al demandado, de la forma y con las exigencias que establece la ley, bajo sanción de nulidad. b) Existencia de un plazo para que el demandado pueda comparecer y defenderse. c) Toda prueba debe ser comunicada al adversario, quien podrá participar en su producción y/o impugnarla (artículos 346, 388, 369, 417 y 403 CPC) d) Igualdad de posibilidades entre las partes para presentar, exposiciones, alegaciones, recursos, etc. El principio de la unilateralidad de la audiencia, es aquel que prima en los procedimientos en que se priva a una o ambas partes de la posibilidad de ejercer sus derechos o facultades. Es predominante en la etapa de sumario del antiguo procedimiento

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penal por crimen o simple delito de acción pública, y tiene además algunas manifestaciones en los procedimientos civiles. Manifestaciones en nuestros Procedimientos: Las Providencias cautelares pueden ser decretadas sin comunicación previa a la parte contra la cual se dictan (artículos 298 y 302 CPC)

b) Principios Inquisitivo y dispositivo El elemento que los caracteriza, es la fuente del impulso procesal, primando uno u otro según si este se encuentra radicado en las partes o el tribunal. El Principio Dispositivo, se caracteriza porque la intervención del Juez en el proceso, su iniciación y tramitación, se encuentra condicionada a la actuación y requerimiento de las partes. El Principio Inquisitivo es aquel en que el Juez debe iniciar de oficio el procedimiento y luego realizar en este todas las gestiones y actuaciones tendientes a determinar los hechos sometidos a su decisión, teniendo a las partes como entes coadyuvantes, negando a estas la libre disponibilidad de sus derechos y acciones. Manifestaciones en nuestros Procedimientos Civiles: Existe un claro predominio del principio dispositivo, en cuanto las partes tienen a su cargo la iniciación del procedimiento, la delimitación del conflicto, su adelanto y la aportación de las pruebas. Sin embargo, existen algunas manifestaciones del principio inquisitivo: a) Incompetencia Absoluta, implicancias, nulidad absoluta y otras declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio. b) Casación de oficio (artículo 785) c) Citación a las partes a oír sentencia (artículo 432) d) Rechazar la demanda por defectos de forma (artículo 256 CPC) e) Generación de algunos medios de prueba (artículos 406 y 412 CPC) f) Medidas para mejor resolver (artículo 159 CPC) Manifestaciones de estos Principios en nuestros Procedimientos Penales: 1) Sistema antiguo (CPP): Es preciso distinguir entre la fase de sumario y la de plenario, toda vez que son radicalmente opuestas. Durante el sumario existe un claro predominio del principio inquisitivo, en cuanto el juez puede iniciar el procedimiento, investigar los hechos y practicar todas las diligencias que estime pertinentes. Jorge Astorga Tobar 2007

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2) Sistema Nuevo (NCPP): Prima el sistema dispositivo en el inicio del procedimiento (artículo 172 NPCC).

c) Principios del orden consecutivo legal, discrecional y convencional. El elemento central que caracteriza a estos principios, es quién determina o establece la secuencia o cadena de actos que se desenvuelven progresivamente a través de las distintas fases del procedimiento. Orden Consecutivo Legal  Es la ley la que se encarga de establecer la secuencia de fases o actos. Orden Consecutivo Discrecional  La ley no reglamenta la secuencia de fases o actos, sino que la entrega al criterio del juez. Orden Consecutivo Convencional  Las partes determinan el desarrollo de las distintas fases procesales. Manifestaciones en nuestros Procedimientos: En el procedimiento civil existe una clara preeminencia del orden consecutivo legal, teniendo su principal manifestación en el establecimiento de plazos fatales y en la producción de la prueba. En los procedimientos penales, anteriores a la reforma y, específicamente, en la etapa de sumario, es el Juez quien determina el ordenamiento del proceso, de acuerdo a los resultados que pueda arrojar la investigación, primando el principio del orden consecutivo discrecional. En tanto, en el plenario, tiene aplicación el orden consecutivo legal. Respecto del orden consecutivo discrecional, lo cierto es que la única manifestación concreta es el caso de los árbitros arbitradores o mixtos. d) Principio de la Preclusión  Consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal, por la verificación de determinadas circunstancias. Se encuentra íntimamente ligado al principio del orden consecutivo legal. Se puede manifestar de cuatro formas distintas: i) Fatalidad: La preclusión opera por no haberse ejercido la facultad dentro del plazo establecido para ello. Si el plazo no es fatal, sólo operará la preclusión cuando se acuse la rebeldía.

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ii) Eventualidad: La facultad precluye por no haberse respetado en su ejercicio el orden establecido en la ley para hacerla valer. iii) Incompatibilidad: El derecho precluye por haber realizado previamente un acto incompatible. iv) Consumación Procesal: La facultad precluye por haberse ejercido válidamente y en la oportunidad respectiva. e) Principios de la publicidad y el secreto  Podremos distinguir la presencia de uno u otro principio, según el mayor o menor grado de conocimiento del expediente por parte de las partes, sus abogados, los terceros y la comunidad en general. El Principio del Secreto, consiste en la tramitación reservada del expediente. Según el mayor o menor grado de confidencialidad, podemos distinguir dos clases de secreto: a) Secreto absoluto: El contenido del expediente es reservado incluso respecto de las partes que participan en dicho procedimiento. Ejemplos: 1.- Acuerdos de los Tribunales Superiores de Justicia. 2.- Sumario Criminal (con algunas excepciones) b) Secreto relativo: El contenido del expediente es reservado sólo respecto de terceros, pero las partes pueden tener acceso a él. Ejemplo: Juicios de Nulidad de Matrimonio y Divorcio f) Principios de la oralidad, escrituración y protocolización. Principio de la oralidad: La palabra es el medio de comunicación tanto entre las partes, como entre éstas y el tribunal. Su aplicación en nuestros procedimientos se reduce a la relación y los alegatos ante los Tribunales Superiores de Justicia, con ocasión de la vista de la causa, y a actos jurídico procesales reglados por el Código Procesal Penal. Principio de escrituración: La comunicación se verifica a través de instrumentos escritos. Se aplica fundamentalmente durante las etapas de discusión, prueba y fallo en los distintos procedimientos civiles. En los procedimientos penales anteriores a la reforma también se aplica pero no con tanta primacía. Principio de protocolización: Las actuaciones son verbales, pero se deja constancia escrita de ellas en el expediente. Se aplica fundamentalmente en las diligencias probatorias, tales como la declaración de testigos y la absolución de posiciones y se aplica además en todos los procedimientos en los que se permite una intervención oral, pero en que es preciso dejar constancia de ello, como en el juicio sumario, en el de mínima cuantía (artículo 704 CPC) y en la denuncia criminal (artículo 90 CPP).

g) Principios de la mediación e inmediación. Jorge Astorga Tobar 2007

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La Mediación implica que el tribunal no tiene contacto directo ni con las partes, ni con el expediente ni con las pruebas aportadas, sino que por el contrario existen uno o más agentes que realizan la labor de intermediación. Este principio tiene evidente primacía tanto en los procedimientos civiles como en los penales antiguos. En la Inmediación, existe un contacto directo entre el Juez y el proceso y, a diferencia de la mediación, se encuentra mas vinculado al principio de la oralidad que al de la escrituración. Conforme a lo anterior, es el principio que prima en el proceso de la reforma procesal penal y –aún en materia civil- en segunda instancia, específicamente durante la vista de la causa, además de en otras actuaciones ante tribunales colegiados.

h) Principio de la probidad o buena fe. Es un principio que carece de opuesto, toda vez que se trata más bien de un imperativo. Las partes deben actuar de buena fe, respetando la honorabilidad y lealtad que supone la práctica forense. El artículo 724 CPC establece que la prueba se apreciará en la forma ordinaria. Pero podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él. Este principio se manifiesta en toda clase de procedimientos, tales como: a) Implicancias y Recusaciones. b) Sanciones al litigante temerario a través de la condena en costas. c) Impedimentos para transformar los incidentes en instrumentos meramente dilatorios a través de la consignación d) Recurso de Revisión para reparar fallos motivados por dolo. e) Juramento y Tacha de testigos

i) Principio de la protección. Se traduce en la consagración de la máxima conforme a la cual el tribunal sólo debiera declarar la nulidad de un acto jurídico procesal, si el vicio u omisión que la motive produce perjuicio. La nulidad procesal sin perjuicio no opera. A través de este principio, el legislador persigue los siguientes objetivos: a) Velar por la validez de las actuaciones procesales. b) Proteger a la parte perjudicada. Las manifestaciones de este principio se relacionan directamente con las vías para solicitar la nulidad de un acto: a) Incidente de Nulidad Procesal: El artículo 83 del C.P.C. exige que el vicio irrogue un perjuicio reparable sólo por la vía de la declaración de nulidad.

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b) Recurso de Casación en el Fondo: Sólo se acoge cuando existe una infracción de ley que incide sustancialmente en lo dispositivo del fallo. c) Recurso de Casación en la Forma. d) Recurso de Revisión.

j) Principio de la economía procesal. Persigue obtener el máximo resultado en la aplicación de la ley, para resolver un conflicto con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. Se manifiesta en: a) Planteamiento de todas las cuestiones jurídicas de ambas partes en una sola oportunidad. b) Cumplimiento de las resoluciones judiciales pese a la interposición de recursos (Efecto Devolutivo) c) Adopción de procedimientos adecuados y eficaces según la naturaleza del conflicto (Principio de Concentración) d) Existencia de una oportunidad procesal determinada para rendir la prueba.

k) Principio de la adquisición procesal. Como el proceso no es más que una sucesión de actos, puede producir consecuencias más allá de lo deseado. Lo normal es que prime la eficacia, esto es, que los actos procesales no puedan tornarse en contra de la parte que los ha promovido. Los actos se vacían al proceso y se independizan de su ejecutante, originando perjuicios y beneficios sin distinguir quien será el destinatario de estos o aquellos. Manifestaciones de este principio: a) Confesión judicial espontánea expresa. b) Valoración de la prueba testimonial. La actividad probatoria de parte y actividad investigadora del juez  El principio dispositivo se manifiesta a través de los siguientes tres expresiones latinas. a) Nemo Iudex Sine Actore (El proceso debe comenzar a instancia de parte). Este principio emana de la propia naturaleza del proceso civil, en el cual se discuten derechos privados. Se manifiesta en que sólo puede iniciarse un proceso a instancia de parte y en que las partes puedan disponer de sus pretensiones mediante la renuncia (allanamiento y desistimiento). Jorge Astorga Tobar 2007

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b) Ne eat iudex ultra vel extra petita partium (El proceso tiene como contenido el que determinan las partes con sus peticiones). El contenido del proceso lo fijan las partes, por lo cual el tribunal sólo puede juzgar las peticiones que éstas le han manifestado. La sanción a su contravención se verifica a través de la ultrapetita. c) Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los medios oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en atención a lo alegado y probado por éstas). En consecuencia, en el proceso civil sólo habrá término probatorio cuando sea pedido y el juez no tiene iniciativa para la práctica de la prueba El objeto de la prueba  El objeto de la prueba busca respuesta a la pregunta: ¿Qué cosas deben ser probadas? La existencia de una presunción de conocimiento del derecho, consagrada en el artículo 8° CC, descartan su necesidad de prueba, por regla general no es objeto de prueba. El objeto de la prueba serán los hechos y por tanto sólo se debe rendir prueba en un proceso cuando el conflicto recae en la discrepancia que se pudiera plantear por las partes respecto de los hechos. Los hechos que deben ser probados en el proceso son aquellos que forman parte integrante de las pretensiones y excepciones y configuran el conflicto, estando presentes en el conflicto desde su inicio hasta su fin (artículos 254 Nº 4 y 309 CPC). Hay hechos que integran el conflicto mismo y otros que son accesorios, todos los cuales se van introduciendo en el proceso y deben ser probados. En materia penal la regla varía un poco, toda vez que el juez debe investigarlo todo, sin estar limitado por las afirmaciones de las partes respecto de los hechos, las cuales sólo lo guían. En definitiva, son hechos los "acontecimientos o circunstancias concretas determinadas en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes del mundo exterior y de la vida anímica humana que el derecho ha convertido en un presupuesto de un efecto jurídico." La Prueba del Derecho  La regla general es que el derecho se presume conocido por todos desde su entrada en vigencia, y por lo tanto no requiere ser probado en juicio. Iura Novit Curia: el tribunal conoce el derecho. Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que es necesario rendir prueba para proceder a darle una correcta aplicación en juicio:

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a) La Ley (entendida como toda norma de carácter general) hay que probarla: i. Cuando se afirma que la ley es inexistente; ii. Cuando se ha acreditado que el texto de la ley publicada en el Diario Oficial es distinto de aquel que fue promulgado; y, iii. Discusión acerca de la vigencia o derogación de la ley. b) La Costumbre: Consiste en una repetición de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de una manera constante y uniforme, con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. Según las normas de derecho civil y comercial, en determinados casos la costumbre constituye derecho. En materia civil (artículo 2 CC) no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella y puede ser probada por cualquier medio. En materia comercial no sólo en ese caso, sino también cuando existe silencio de ley, siempre y cuando se acredite por los siguientes medios: i. Dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella. ii. Tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivaron el juicio en que debe obrar la prueba. c) Derecho Extranjero: Las partes deben invocar y probar la existencia del derecho extranjero porque legislación extranjera no se encuentra amparada por la presunción del artículo 8° CC. El derecho extranjero se prueba normalmente a través del informe de peritos. Si el derecho extranjero constituye cuestión de hecho, el derecho extranjero no podría ser aplicado por el juez, sino cuando es alegado y probado por las partes. d) Sentencia Extranjera: Para hacerse valer en el proceso se requiere que previamente se otorgue el exequátur por parte de la Corte Suprema (artículo 241 CPC) Los Hechos que sí Requieren Prueba  Deben probarse los hechos que integran el conflicto y que no han sido aceptados por las partes: los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. En definitiva, el tribunal fijará los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba en el juicio, en la resolución que recibe la causa a prueba. a) Hecho Sustancial: El que integra en forma tan esencial el conflicto que sin su prueba no se puede adoptar resolución alguna. b) Hecho Pertinente: Aquel que sin integrar esencialmente el conflicto se vincula a él y es necesario para la resolución del órgano jurisdiccional. c) Hecho Controvertido: Aquel que genera discrepancia en cuanto a su existencia o a la forma en que acaeció. Jorge Astorga Tobar 2007

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Hechos que no requieren de Prueba  Hay hechos que no requieren de prueba. Estos son: a) Los hechos consentidos por las partes. Se trata de hechos que no son controvertidos. b) Los hechos evidentes: Son aquellos vinculados al progreso científico en el momento histórico en que se producen y que no necesitan de prueba por estar incorporado al acervo cultural de los hombres, y por ende al del juez. Se trata, por ejemplo, de máximas científicas tales como que los efectos de la luz son más rápidos que los del sonido, la visión es mejor en la claridad que en la oscuridad, etc. Este concepto de hecho evidente es relativo al momento en que se produce por cuanto lo que es evidente hoy, mañana puede dejar de serlo. De hecho, el progreso de la humanidad se ha construido precisamente por el desmoronamiento que el progreso científico y técnico ha producido respecto de los hechos que alguna vez fueron evidentes. Para establecer el hecho evidente no es necesario que se rinda prueba, pero si es admisible rendir prueba en el proceso para destruir el hecho evidente. En el nuevo proceso penal se remite a los “conocimientos científicamente afianzados” (artículo 297 NCPP) c) Los hechos notorios: Son aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social, en el tiempo en que se produce la decisión. Elementos del hecho notorio: i. Que se trate de un hecho; ii. Que este hecho forme parte del acervo cultural de un determinado círculo social; iii. Que dicho conocimiento concurra al momento de la decisión. d) Los Hechos Presumidos: se refiere a las presunciones legales, las cuales a su vez pueden ser de derecho o simplemente legales. En todo caso debemos distinguir entre el hecho base o premisa y el hecho presumido propiamente tal. El hecho base o premisa debe estar probado, y sólo entonces puede darse por acreditado el hecho presumido. No obstante, incluso en este caso puede ser que el hecho presumido requiera prueba. En efecto, si la presunción es de derecho, hay exclusión de prueba y no se puede rendir prueba en contrario, pero si es simplemente legal, es admisible prueba por parte del que quiere destruir el hecho presumido. e) Los Hechos Negativos: Hay que distinguir dos situaciones: i. Alegación o Negación Genérica: Se verifica cuando el demandado procede a negar todos los fundamentos de hecho en los cuales se basa la pretensión del Jorge Astorga Tobar 2007

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demandante, en forma general y abstracta. En este caso, el demandado nada debe probar, y en consecuencia le corresponderá en plenitud la carga de la prueba al demandante. ii. Negación respecto de determinados hechos: - Negativa absoluta: Cuando solo se niega una situación sin agregar hechos, nada hay que probar, y la carga de la prueba corresponde al demandante. - Negativo reforzado por un hecho positivo: La carga de la prueba le corresponde al que agrega el hecho positivo contrario (ejemplo, nada debo porque pagué). La carga de la prueba  Es aquella noción procesal que indica al Juez como fallar cuando en el proceso no se han acreditado los hechos (mandato dirigido al Juez), o bien, aquel conjunto de reglas que indican que hechos corresponde probar (mandato a las partes). Según Goldschmidt, una carga es el ejercicio de un derecho para el logro del propio interés. "Es el poder o facultad de ejecutar libremente ciertos actos o adoptar cierta conducta provista en la norma para beneficio y en interés propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables." También se le ha definido como aquella carga que incumbe a una parte de suministrar la prueba de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso. El concepto de la carga de la prueba reviste gran importancia, toda vez que impide que se produzca la situación conocida como la absolución de la instancia, que existía en el derecho romano, y en virtud de la cual, si no se acreditaban los hechos, el juez estaba obligado a sobreseer el proceso. Hoy en día, si no se rinde prueba, el juez deberá dictar sentencia desfavorable contra el que no sobrellevó la carga de la prueba. Sistema Normativo de la Carga de la Prueba  Dentro de las disposiciones normativas que regulan la carga de la prueba, podemos distinguir tres clases o grupos: a) Normas Subjetivas: Están dirigidas a las partes para determinar quien debe rendir la prueba para acreditar un determinado hecho. b) Normas Concretas: Determinan que hecho debe probar cada parte.

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c) Normas Objetivas: Constituye una regla general de juicio para el juez, ante la falta de prueba de los hechos. d) Norma Abstracta: No se refiere a hechos particulares, sino es de carácter general Características de la Carga de la Prueba  Son las siguientes: a) Forma parte de la Teoría General del Derecho. b) Se aplica en toda clase de procedimientos. c) Contiene una regla de juicio para el juez y una pauta para la actividad probatoria de las partes. d) No determina quien debe llevar la prueba si no que más bien determina quien asume el riesgo de no probar un determinado hecho. e) Se trata de una regla objetiva consagrada en la ley. f) La aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, constituye una cuestión de derecho, no de hecho. Si en una sentencia se infringen las reglas sobre la carga de la prueba, el recurso para impugnar la sentencia es el recurso de casación en el fondo, a través, del cual, en forma excepcional, se podrán modificar las consideraciones tanto de hecho como de derecho. g) Interesa la carga de la prueba si no se rindió prueba. h) La influencia de este concepto se extiende a lo largo de todo el proceso pero se aplica por el juez en el momento de decidir, porque la carga de la prueba se altera a lo largo del proceso por la conducta de las partes. i) Se relaciona con la premisa menor del silogismo judicial, esto es, el establecimiento de los hechos para encuadrarlos en la norma y así resolver el conflicto. j) Es independiente del sistema de valoración de la prueba. Rige siempre, sin importar si rige el sistema de prueba legal, sana crítica o libre convicción. k) Se determina no solo por la situación inicial en un proceso sino también por las circunstancias posteriores que pueden ir acaeciendo. l) Se aplica no solo para la cuestión principal, sino que también para las cuestiones accesorias tales como los incidentes. m) Está consagrada en los códigos como regla general. Jorge Astorga Tobar 2007

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n) Impide la absolución de la instancia. Reglamentación de la Carga de la Prueba en Nuestra Legislación  La regla de oro se encuentra contenida en el artículo 1698 CC, aplicable a todo el ordenamiento jurídico chileno, de conformidad a lo establecido en el artículo 4° CC. Se pone énfasis a las normas de la carga de la prueba como normas de conducta dirigidas a las partes: "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta". Este artículo distingue solo dos clases de hechos: los constitutivos y los extintivos. Sin embargo, la doctrina distingue una gran variedad de hechos que eventualmente pueden ser alegados por las partes: a) Constitutivos: aquellos que generan una obligación. b) Invalidativos: aquellos que generan la nulidad de la obligación. c) Convalidativos: aquellos que partiendo del supuesto acto invalidado permiten sanearlo (ej: ratificación, confirmación, etc.) d) Impeditivos: aquellos que vician el acto desde su inicio sin posibilidad de sanearse. e) Extintivos: aquellos que extinguen la obligación. Como regla general, podemos decir que la carga de la prueba la tiene aquel a quien la existencia del hecho favorece respecto de los hechos constitutivos y convalidativos, mientras que en los hechos invalidativos, impeditivos y extintivos, la carga de la prueba la tiene aquel a quien la nulidad o extinción de la obligación favorece. Además de la regla anterior, existen una serie de criterios generales doctrinarios y jurisprudenciales para determinar la distribución de la carga de la prueba: a) El actor tiene la carga de probar la acción y el demandado la excepción. b) La carga corresponde a quien afirma un hecho y se exime a quien niega un hecho. c) La carga corresponde a quien alega un hecho anormal porque lo normal se presume (la carga corresponde a quien pretende innovar). d) Corresponde la carga de la prueba a la parte que afirma un hecho que constituye un supuesto para la aplicación de la norma jurídica que invoca. Jorge Astorga Tobar 2007

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Problemas Relacionados con la Carga de la Prueba  Es necesario precisar: a) Según la reacción del demandado, debemos distinguir: i. Si se encuentra en rebeldía, la carga de la prueba le corresponde siempre al demandante. ii. Si deduce alegaciones o defensas meramente negativas, la carga de la prueba le corresponde igualmente al demandante. iii. Si se defiende oponiendo excepciones de fondo, la carga de la prueba la va a corresponder al demandado. iv. Si deduce demanda reconvencional, el demandado para a tener el carácter de demandante, y en consecuencia se invierten las reglas. b) Situación de las Presunciones: i. Presunción de derecho: Una vez acreditado el hecho base o premisa, se da por acreditado el hecho presumido, y se excluye la posibilidad de rendir prueba. ii. Presunción simplemente legal: Se altera la carga de la prueba, porque el legislador, partiendo de determinados supuestos, da por acreditado un hecho que, de no existir norma legal, debería ser probado por quien tiene la carga de la prueba. En este caso, la carga de la prueba la tiene quien quiere destruir la presunción. c) Alteración de la Carga de la Prueba: i. El tribunal: Nunca puede alterar las reglas de la carga de la prueba, por ser éstas de carácter legal. ii. Las Partes: Como el artículo 1698 CC no dice nada, hay varias posiciones: - Se trata normas de procedimiento, inmodificables antes de aplicarse, por ser de orden público, pero modificables una vez que se están aplicando (artículo 303 CPC) - Se trata de reglas de orden público, dirigidas principalmente al tribunal y por lo tanto inalterables por las partes. Da lo mismo que sean normas de procedimiento, pues éstas igualmente son de derecho público, en cuanto regulan el desarrollo de la gestión de un órgano público.

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Los sistemas probatorios  Los sistemas o reglas de valoración de la prueba son aquellos destinados a determinar la eficacia probatoria de los diversos medios de prueba. Cuando hablamos de sistemas de valoración de la prueba, nos referimos tanto a los medios admitidos, a los procedimientos establecidos para su producción, así como, a su valor probatorio. Los criterios de valoración de la prueba son: a) Libre Convicción: Dentro de él es posible identificar dos corrientes diferentes. Una primera vertiente, es el denominado sistema de apreciación de prueba en conciencia, propio de los sistemas judiciales en que existe jurado, y en el cual si bien no existen reglas que determinen ni la admisibilidad de los medios ni su valor probatorio, el tribunal debe fallar de acuerdo a su prudencia, pero con apego a las pruebas aportadas al juicio, dejando de lado las intuiciones o prejuicios. La segunda doctrina, es el sistema de apreciación contra prueba, en el cual el tribunal falla exclusivamente conforme a su íntima convicción, y aún prescindiendo de las pruebas que obren en el proceso, pudiendo inclusive contrariarlas abiertamente. Independientemente de la doctrina, la verdad es que hoy en día estos sistemas se han visto atenuados, toda vez que es inadmisible que el juez no fundamente su fallo aún en el sistema de la libre convicción. b) Prueba Legal o Tasada: Conforme a este sistema, el legislador establece detallada y taxativamente cuales son los medios de prueba de que pueden valerse las partes y que serán admisibles en un procedimiento. Del mismo modo, se regula todo el proceso de producción de la prueba, en cuanto a su forma y oportunidad procesal. Finalmente, se establece igualmente un mandato imperativo para el Juez, indicándole el valor probatorio que debe dar a cada prueba rendida, así como a forma de cotejar unas pruebas con otras. Dentro de este sistema, podemos distinguir una prueba legal absoluta, y otra relativa, según la mayor o menor atenuación de la regulación y la mayor o menor libertad para el Juez al momento de valorar la prueba. c) Sana Crítica: Es un sistema racional, y eminentemente judicial, que se ubica en una posición intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Según Couture, este sistema está basado en la aplicación de dos principios: a) El juez debe actuar de acuerdo a las reglas de la lógica. Son reglas universales, estables e invariables en el espacio y tiempo, propias del razonamiento humano.

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b) El juez debe actuar aplicando reglas de la experiencia. Las máximas de la experiencia son "Conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y que pueden formularse en abstracto por toda persona de nivel mental medio." (Stein) Son definiciones o juicios hipotéticos con contenido de carácter general desligados de hechos concretos formulados en un proceso. La crítica debe ser sana, en cuanto a que el juez haga una ponderación acuciosa, imparcial y orientada con los datos científicos y morales pertinentes a la materia y caso que se trate. Es un razonamiento intelectual, interno y subjetivo que debe realizar el tribunal para la apreciación en cada proceso de los hechos. En el sistema de la sana crítica es posible que existen leyes reguladoras de la prueba en cuanto a establecer los medios de prueba, establecer y distribuir la carga de la prueba, pero no existen normas destinadas a regular la apreciación comparativa de los medios de prueba ni a establecer su valor probatorio.

d) Sistema Probatorio Chileno: En nuestro país, aparentemente el legislador intentó establecer un sistema de Prueba Legal Relativa, toda vez que no obstante se enumeran los medios de prueba, la forma de rendirlos y el valor probatorio, existen una serie de "válvulas de escape" que se acercan en gran medida a la sana crítica. Ejemplos: i) Disposiciones que establecen la apreciación de la prueba en conciencia en diversos procedimientos civiles, como en el Juicio de Mínima Cuantía (Artículo 724 CPC), de Menores (artículo 36 de la Ley 16.618) sobre juicios de arrendamiento (artículo 15 de la Ley 18.101), etcétera. ii) Disposiciones que establecen la apreciación de la prueba conforme a la sana crítica en juicios de policía local (artículo 14 de la Ley 18.287 de Juzgados de Policía Local), juicios laborales (artículo 456 del Código del Trabajo), en la prueba de peritos (artículo 425 CPC), y en la testimonial (artículo 429 y 384 Nº 2, 3 y 4 CPC) iii) Disposición que permite al tribunal efectuar la apreciación comparativa de los medios de prueba de igual valor probatorio, cuando no existe norma que resuelva el conflicto (Artículo 428 CPC).

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Principales diferencias entre la prueba civil y penal.

PROCEDIMIENTO CIVIL La prueba es actividad de comprobación

El objeto de la prueba son las afirmaciones de las partes

Se aplica la carga de la prueba Poderes limitados del juez en las medidas para mejor resolver

Rige el sistema de la prueba legal o tasada

Término probatorio ordinario es de 20 días Sólo existen los medios establecidos por ley Es admisible la confesión ficta Las inhabilidades de los testigos se clasifican en absolutas y relativas

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ANTIGUO PROCEDIMIENTO PENAL Es actividad de investigación atendida la relevancia del sumario y el valor de las pruebas rendidas en el plenario El objeto de la prueba son los hechos, cosas, lugares y personas, independientemente de las afirmaciones de las partes Se aplica el principio in dubio pro reo Poderes amplísimos para decretar pruebas durante el sumario (artículo 109 CPP) y en el plenario (artículo 499 CPP) Rige el sistema de la prueba legal tasada para condenar, y el de la sana crítica para absolver Término probatorio ordinario es de 20 días La ley contempla el número abierto de medios No es admisible la confesión ficta Las inhabilidades son únicas

NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL Es actividad de comprobación atendido que revisten valor probatorio en el juicio oral sólo las pruebas que se rindan en él El objeto de la prueba son los hechos, cosas, lugares y personas, conforme a lo sostenido en la acusación y en la defensa Se aplica el principio in dubio pro reo. La investigación no tiene valor probatorio, ni existen medidas para mejor resolver

Rige plenamente la sana crítica

La prueba debe rendirse dentro del juicio oral Existe un sistema de libertad de prueba No es admisible la confesión ficta No se contemplan inhabilidades

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LOS MEDIOS DE PRUEBA Concepto  Es todo elemento que sirve para convencer al juez de la existencia de un hecho. "Son todos los instrumentos, cosas o circunstancias en las cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes." Clasificación de los Medios de Prueba  Los criterios de clasificación derivan de los sistemas probatorios o dicen relación al contacto entre el juez y el hecho: a) Según el contacto del juez con los hechos i. Directas: Permiten al tribunal formarse su convicción por la observación propia y directa del hecho (ejemplo inspección personal) ii. Indirectas: El tribunal se forma su convicción a través de otros hechos o de dichos de terceros (ejemplo prueba testimonial y pericial) b) Según cuando se origina la prueba: i. Preconstituidas: Existen antes del juicio y tienen una eficacia jurídica potencial (ejemplo instrumentos) ii. Circunstanciales: Nacen o se producen durante el juicio (ejemplo prueba testimonial) c) Según su eficacia: i. Que Producen Plena Prueba: Aquellos medios que reuniendo los requisitos legales, por si solos permiten dar por acreditado un hecho (ej: confesión acerca de hechos personales - prueba más plena en materia civil) ii. Que no Producen Plena Prueba (o que producen prueba semi plena): Son aquellos medios que por si solos no permite acreditar los hechos sino que requiere para ello de otras pruebas. d) Según su relación con el conflicto: i. Pertinentes: dicen relación con el asunto controvertido. ii. Impertinentes: no dicen relación con el asunto controvertido. e) Según los requisitos para rendir prueba: Jorge Astorga Tobar 2007

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i. Prueba Legal. ii. Prueba Ilegal. Este tema no se ha debatido mucho, pero en el derecho norteamericano y se refiere fundamentalmente a que la obtención de la prueba sea lícita (teoría del árbol podrido). Aquí se contraponen el derecho a rendir prueba en el proceso, limitado por los derechos fundamentales establecidos en la CPE, en especial el derecho a la intimidad. Cualquier prueba obtenida con infracción a estos derechos es ilegal (ejemplo, pruebas obtenidas en allanamiento de domicilio sin autorización judicial). Pero esto va aún más lejos: se puede obtener prueba ilegal y a través de ella llegar a obtener una prueba legal. De acuerdo con la doctrina del árbol podrido, esta prueba también sería ilegal. En la legislación chilena, existirían ciertas disposiciones que apoyan esta teoría, tales como el artículo 484 CPP. f) Según los efectos que produce en el tribunal: i. Idóneas: Llevan al tribunal a adquirir la certeza acerca de un hecho. ii. Ineficaces: no llevan al tribunal a adquirir la certeza acerca de un hecho. Doctrinas Acerca de los Medios de Prueba  Son los sistemas que, dentro del ordenamiento procesal, se pueden contemplar respecto de los medios de prueba establecidos por el legislador: a) Doctrina Legalista  Postula que el legislador, a través de las leyes reguladoras de la prueba, establece en forma taxativa los medios de prueba que pueden ser utilizados en el proceso para acreditar los hechos. De acuerdo con sus partidarios solo se puede acreditar un hecho usando los medios de prueba establecidos por el legislador. Si un medio de prueba no está en la enumeración, no se puede usar ni dar valor probatorio, lo cual plantea el problema de que los medios tecnológicos, más avanzados que el legislador, tales como videos, radiografías, informes sobre exámenes de sangre, ADN, etc., quedarían excluidos. Es por ello que se los ha tratado de encasillar en los medios de prueba si contemplados en la ley, normalmente identificándolos con informes periciales y prueba testimonial o instrumental. b) Doctrina Analógica  Para esta doctrina, el legislador enumeró taxativamente los medios de prueba, pero solamente respecto al género y no a la especie. Señalan que el legislador, cuando enumera los medios de prueba, no los especifica, y en consecuencia, todos los medios de prueba generados por el avance científico se pueden incorporar dentro del género que mejor cuadre con el medio de prueba. En nuestra legislación hay un artículo que se refiere expresamente a los modernos medios de prueba, siendo fruto de una reforma

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reciente, pero siempre reafirmando la existencia en Chile de la prueba legal, toda vez que estos medios sólo pueden servir de base a presunciones (artículo 113 bis CPP). c) Doctrina Discrecional  La enumeración de los medios de prueba que eventualmente pudiera hacer el legislador, se hace sólo a título referencial correspondiéndole en definitiva al juez admitir o no los medios de prueba que considere aptos para formar su convicción. d) Legislación Positiva  En Chile, el legislador ha establecido taxativamente los medios de prueba, tanto en el CC, CPC y CPP. Del mismo modo, en algunos casos la concurrencia obligatoria de determinados medios, y en otros se los excluye expresamente para los efectos de acreditar un hecho (artículos 1708 y 1709 CC). Además, se establece respecto de cada medio de prueba su valor probatorio, así como, la forma en que comparativamente se deben apreciar por el tribunal los diversos medios de prueba. Esto último es lo que pesa como argumento más fuerte a favor de la doctrina legalista, toda vez que si se admitiera discrecionalidad, sería ilógico establecer normas para la apreciación comparativa de los medios. Sin embargo, la presencia de una serie de válvulas de escape, nos hacen creer que en nuestro país, se ha ido imponiendo cada vez más la tesis analógica.

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR I) PRUEBA DOCUMENTAL  En nuestro ordenamiento jurídico, es sinónimo de instrumental, pues sólo se encarga nuestro legislador de regular los documentos como representaciones escritas, y no se les otorga este carácter a otras formas de representaciones del pensamiento. En definitiva, documento o instrumento, es todo escrito en que se consigna algo. La prueba instrumental es de gran importancia porque no merece los reparos de la prueba testimonial. Características  Como medio de prueba, es:   

Preconstruido Indirecto Produce plena prueba cuando reúne los requisitos legales.

Clasificaciones  Admite diversas clasificaciones: a) Según los motivos de otorgamiento  Se distinguen: 

Por vía de prueba  El otorgado para dar cuenta de la existencia de un acto

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

Por vía de solemnidad  Es el otorgado para generar válidamente un acto o contrato. La importancia de esta clasificación, es que la falta de documento por vía de prueba, no genera la nulidad del acto, sino que sólo genera la inexistencia de este medio de prueba, pudiendo verificarse la prueba a través de los otros medios legales para acreditar el acto. En cambio, la inexistencia de un documento por vía de solemnidad, no sólo afecta al medio de prueba, sino que también genera la nulidad del acto o contrato, el que no podrá ser acreditado por ningún otro de los medios de prueba legales.

b) Según su relación con el acto o contrato  Se distingue en:  Fundantes  Son aquellos de los cuales emana la pretensión, dejando constancia de las razones o motivos jurídicos que sirven de fundamento inmediato a las acciones y excepciones ejercitadas. 

Probatorios  Son aquellos que no acreditan las razones o motivos inmediatos de la pretensión o excepción hecha valer, sino que sólo pretenden justificar su existencia. Esta distinción, a partir de la modificación de los artículos 255 y 309 del CPC, carece de trascendencia.

c) Según su naturaleza  Tenemos: 

Instrumentos públicos o auténticos  Son los autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1699 CC).



Instrumentos privados  Son todos los demás escritos en los cuales no concurre solemnidad alguna. La importancia de esta clasificación está dada por dos aspectos:



En cuanto al valor probatorio  El instrumento público conlleva en sí presunción de autenticidad, por lo que la carga de la prueba para destruir su valor probatorio recae en la parte contra quien se hace valer el instrumento. En cambio, el instrumento privador no conlleva dicha presunción, ya que requiere que ellos sean reconocidos por la parte que lo otorgó, ya sea expresa o tácitamente, o en su defecto que se verifique judicialmente.



En cuanto a la forma en que se acompañan al proceso  Se establece una forma distinta en los artículos 342 y 346 CPC.

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1º) INSTRUMENTOS PÚBLICOS  Es el autorizado con las solemnidades legales, por el competente funcionario (artículo 1699 CC). Requisitos  Ellos son: a) Debe encontrarse autorizado por funcionario público  No reviste el carácter de tal el que se encuentre inhabilitado o suspendido en el ejercicio de sus funciones (nulidad en caso contrario). De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, existiría un error común de derecho, por lo tanto no se vicia de nulidad. b) El funcionario público debe ser competente  Lo es cuando:  

Sea aquel determinado por la ley para autorizar o dar fe de instrumentos públicos. Actúe dentro del territorio que la ley hubiere fijado para desempeñar funciones.

c) Debe ser otorgado con las solemnidades legales  Ellas varían de acuerdo a la naturaleza de éstos. De acuerdo a la Jurisprudencia, son instrumentos públicos: a) Las copias autorizadas por el Secretario Municipal de documentos del archivo municipal. b) Los certificados de dominio vigente, de hipotecas y gravámenes y prohibiciones e interdicciones que otorga el Conservador de Bienes Raíces. c) Copia de la demanda que el receptor entrega al momento de notificar. d) Escritura Pública otorgada por notario u oficial del registro civil competente con las solemnidades legales. e) Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio y defunción que otorga el Oficial del Registro Civil. 2º) ESCRITURA PÚBLICA  Es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado a su protocolo o registro público (artículo 403 COT). Los requisitos de toda escritura pública son: a) Que sea otorgada por notario competente  Los notarios son auxiliares de la administración de justicia, son ministros de fe pública, debiendo existir a lo menos Jorge Astorga Tobar 2007

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uno en cada comuna o agrupación de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de un juzgado de letras. Se nombran por decreto. b) Que sea otorgada con las solemnidades legales  Están regulados en los artículos 404 a 414 COT. Su omisión afecta la validez de la EP. c) Debe ser incorporada al protocolo o registro público del notario que la extiende  Protocolo es el libro o registro público que debe llevar todo notario, el que se formará insertando las escrituras en el orden numérico que les hubiere correspondido en el repertorio. Además, a continuación de las escrituras, se agregan los documentos protocolizados, también conforme al orden numérico que les hubiere sido asignado en el repertorio. La matriz, es el documento oficial firmado por las partes y autorizado por el notario, y que es agregado al protocolo. 3º) DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS E INSTRUMENTOS PRIVADOS AUTORIZADOS ANTE NOTARIO  Hay que distinguir: a) Documentos protocolizados  De acuerdo al artículo 415 COT, la protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicite. La protocolización no transforma al instrumento privado en público, y se realiza levantando un acta que firma el solicitante y el notario, en la que se indica el contenido del documento y sus indicaciones esenciales. Esta acta es un instrumento público, por cuanto ha sido otorgado por un funcionario público, pero el instrumento sigue siendo privado. Mediante la protocolización, el instrumento privado adquiere fecha cierta. Además, los instrumentos relacionados con el artículo 420, pasan a valer como instrumentos públicos una vez protocolizados, y estos son: 1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal; 2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento; 3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente; 4. Las actas de ofertas de pago, y 5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile. b) Instrumento privado autorizado por el notario  Tampoco se transforma en instrumento público, sólo en él el notario abona con un certificado público el hecho Jorge Astorga Tobar 2007

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de haberse autorizado la firma de la persona que indica. En ciertos documentos, la autorización de la firma del otorgante en un instrumento privado autorizado por notario, produce el efecto que la ley le otorga mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo. Aspectos procedimentales  Es posible distinguir: Iniciativa  Puede ser de parte (voluntaria o forzada) o del Tribunal. 1º De parte, voluntaria  Las partes en forma libre y discrecional deciden acompañar sus documentos en la oportunidad que señala la ley. 2º De parte, forzada  Son los caos en que ellas soportan la carga de aportar su prueba instrumental bajo pena de producirse los efectos que la ley señala, por haber sido requeridos para ello por el tribunal a petición de la contraparte. Los casos de ella son: 

Como medida prejudicial  De acuerdo al artículo 273, “el JO podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda: Nº 3 La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a distintas personas. Nº 4 Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio. Nº 5 El reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado.



A iniciativa forzada de parte o de un tercero dentro del juicio  De acuerdo al artículo 349 CPC “podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales”. En este caso, los gastos de exhibición son de cargo de quien la solicita, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva acerca de las costas. Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, la sanción para la parte es no poder hacerlo valer, sin perjuicio de las multas, arrestos y allanamientos. Si el que rehúsa es un tercero, se le aplicarán las multas y arrestos.

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Se ha señalado por la jurisprudencia, que previamente a decretar la exhibición de instrumentos en juicio, es fundamental establecer el hecho material de la existencia del documento en poder de quien se trata de obligar a exhibirlo, para lo cual ha debido conferir traslado a la parte, y de acuerdo a cuál fuera su respuesta, recibir o no el incidente a prueba. 3º Judicial  Se manifiestan a través de las medidas para mejor resolver, las cuales son actuaciones judiciales que pueden realizar o disponer que se realicen el tribunal de la causa cuando estima que son necesarias para la mejor resolución de un asunto, dentro del plazo que se tiene para dictar sentencia definitiva, luego de citadas las partes para oír sentencia. El artículo 159 Nº 1 señala entre las medidas para mejor resolver, la agregación de cualquier documento que estimen necesarios para esclarecer el derecho de los litigantes. Oportunidad legal para rendir la prueba instrumental  Es preciso distinguir: a) Con anterioridad a la iniciación del proceso  Casos de las medidas prejudiciales de los Nº 3, 4 y 5 del artículo 273. b) Al presentar la demanda  Se tendrá para objetarlos el término de emplazamiento (artículo 255). c) La regla general, es que los documentos de cualquier especie puedan acompañarse durante el curso del juicio en cualquier estado de él, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia (artículo 348 inciso 1º). d) Casos excepcionales en que pueden acompañarse documentos posteriormente a la citación para oír sentencia en primera instancia y a la vista de la causa en segunda, como en los casos en que el tribunal decreta como medida para mejor resolver. Documentos en lengua extranjera  La parte que lo presenta tiene dos opciones:  Acompañarlos sin traducción  El tribunal deberá disponer que se traduzca por un perito que él designe, a costa del que lo presente, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto a las costas. 

Acompañarlos con traducción  Valdrá ella, salvo que la contraparte exija que sea revisada la traducción dentro del plazo legal que se establece al efecto (6 días, de acuerdo al artículo 347).

Instrumentos que deben ser considerados instrumentos públicos en el juicio  De acuerdo al artículo 342 “serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter: Jorge Astorga Tobar 2007

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1° Los documentos originales; 2° Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer; 3° Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas; 4° Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria; y 5° Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior” Por su parte el artículo 343 señala que “cuando las copias agregadas sólo tengan una parte del instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas”. Instrumentos otorgados en el extranjero y sus efectos en Chile  De acuerdo al artículo 17 CC, en cuanto a la forma (solemnidades externas, las de su otorgamiento) se rige por la ley del lugar donde han sido otorgados. Su autenticidad se probará de acuerdo a las reglas del CPC; la autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y de la manera que en tales instrumentos se expresa. El legislador respecto a ellos ha establecido tres trámites sucesivos que deben cumplirse para que tengan efecto en Chile, a saber: a) Legalización  Por este trámite se establece la autenticidad del documento. Recae la legalización en que en los documentos conste el carácter de públicos, y que conste la verdad de las firmas de las personas que los hayan autorizado. De acuerdo al artículo 345, se obtiene la legalización mediante el atestado (sinónimo de testimonio prestado por altas autoridades) de algunos de los funcionarios que señala: “1° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores; 2° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y

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3° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República”. b) Traducción  Al castellano, normalmente a través de un intérprete oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores. c) Protocolización  De acuerdo al artículo 420 Nº 5 COT, una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos, “los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile”. Forma de acompañar los instrumentos públicos al juicio  Con citación de la parte contra quien se presente. Ello no lo señala expresamente el CPC, pero se deduce de distintas normas, como el artículo 795 Nº 5, 800 Nº 2, relacionados con el artículo 768 Nº 9, 342 Nº 3 y 348 inciso 2º. Valor probatorio de los instrumentos públicos  La materia la regula el CC en los artículos 1700 a 1706. Para ello es necesario distinguir: a) Respecto a los otorgantes  Nuevamente hay que diferenciar: i)

El hecho de haberse otorgado  Plena Fe

ii)

La fecha del instrumento  Plena Fe

iii)

El hecho de haberse efectuado las declaraciones que en él aparecen por el funcionario público y las partes  Hace plena prueba

iv)

Veracidad de las declaraciones contenidas en él  Nueva distinción: 1) Declaraciones del funcionario público  Nuevamente distinguir:  Acerca de hechos propios  Plena Fe  Acerca de hechos que percibe por sus propios sentidos  Plena Fe  Acerca de hechos que no son suyos ni los ha percibido, pero los ha comprobado por los medios que la ley suministra  Plena Fe.  Declaraciones que hace confiando en el dicho de otras personas  No hace plena prueba.

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 Declaraciones que hace y que no importan meras apreciaciones  No hacen plena fe. 2) Las declaraciones de las partes  Hay que distinguir:  Declaraciones dispositivas  Son aquellas que las partes han tenido en mira y lo que ha constituido el objeto del acto, es la parte que deja constancia de los elementos esenciales del hecho jurídico de que se ha querido proporcionar escritura.  Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas  Se refieren a hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o la causa de la declaración dispositiva o que se extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de ésta.  Declaraciones simplemente enunciativas  Son las que haciendo referencia a acontecimientos anteriores, constituyen elementos accidentales del hecho jurídico que el instrumento tiene por objeto acreditar y que por lo mismo pueden ser suprimidas sin que modifiquen la sustancia del hecho jurídico. El instrumento público, hace fe del hecho de haberse formulado todas las declaraciones, pero no hace fe en cuanto a la verdad de ellas, salvo norma expresa en contrario. Este es el principio de la doctrina. b) Respecto de terceros  Tiene fuerza probatoria absoluta en cuanto a la materialidad, esto es, al hecho de haberse otorgado, haberse formulado las declaraciones y la fecha del instrumento público, pero no en cuanto a la veracidad de las declaraciones que aparecen haciendo los interesados. También hace plena fe respecto a las declaraciones del funcionario respecto a hechos propios, ajenos que haya constatado con sus propios sentidos y a los acreditados con los medios que establece la ley que consten en el instrumento. En cuanto a las declaraciones dispositivas, ellas se presumen verdaderas respecto de terceros, también lo mismo respecto a las enunciativas directamente ligadas con lo dispositivo. Las simplemente enunciativas nunca pueden tener valor probatorio en contra de terceros, pero sí podría invocarlas un tercero contra el otorgante del instrumento la declaración enunciativa, la que en tal caso como confesión extrajudicial, serviría de base a una presunción judicial para acreditar los hechos confesados, de acuerdo al artículo 398.

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Presunción de autenticidad del instrumento público  Los elementos de autenticidad son: a) Que se haya otorgado realmente por las personas que en él se mencionan. b) Que se haya autorizado por el funcionario que se señala en el instrumento. c) Que las declaraciones que hubieren prestado las partes a su otorgamiento sean las que el instrumento consigna. En virtud de la presunción de autenticidad, si se acompaña al juicio instrumento público, la contraparte para destruirlo debe tener un papel activo. Impugnación del Instrumento Público  Es la actividad destinada a lograr la destrucción o refutación de la fe probatoria de éstos. Estas formas son: 1) Nulidad  Por infracción a alguno de los requisitos previstos para su otorgamiento. En estos casos es nulo, sólo cuando el instrumento público se pide o exige como solemnidad, porque si las partes lo suscriben por su propia voluntad y no se los exige la ley para dar validez al acto o contrato, el instrumento defectuoso valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. 2) Falsedad o falta de autenticidad  Es el instrumento que no ha sido realmente otorgado, no ha sido autorizado por el funcionario u otorgado por las personas que en él se expresa, o las declaraciones que consigna no corresponden a las efectuadas por las partes al otorgarse el instrumento. Para acreditar la falsedad, puede servirse de cualquier medio de prueba establecido en la ley, inclusive la testimonial, que no se rige por la limitación del artículo 1708 y siguientes del CC, porque ellas rigen para los actos o contratos. No obstante, tratándose de la impugnación por falta de autenticidad de una escritura pública, el legislador establece una reglamentación especial respecto a la prueba testimonial en el artículo 429 CPC, la que consiste en:   

La declaración de cinco testigos, Ellos deben estar contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tachas, legalmente examinados, que den razón de sus dichos y que sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario. Que acrediten que la parte que dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días siguientes. Esta prueba el tribunal la apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Este artículo sólo se aplica a las escrituras públicas y no a otro instrumento público, y se

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refiere sólo a la falta de autenticidad y no a la nulidad o a la impugnación de la sinceridad de las declaraciones contenidas en la escritura. 3) La tacha de veracidad de las declaraciones de las partes  Lo que se busca con ella, es que las declaraciones no corresponden a la voluntad real de los otorgantes, sea por error, dolo o simulación. Los terceros, pueden atacarlo respecto a las declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con lo dispositivo, y para ello pueden valerse de cualquier medio de prueba legal. Respecto a las declaraciones meramente enunciativas, los terceros no tienen interés en ellas por carecer de valor probatorio a su respecto. Procedimiento de impugnación  Existen dos vías: 

Principal  Se inicia un juicio que recae sobre la nulidad, falsedad o simulación del instrumento.



Incidental  En el curso del juicio se acompaña un instrumento público cualquiera en la forma señalada por la ley. Dentro del plazo legal la contraparte deberá impugnarlo. Si no lo hace, no podrá hacerlo después. Si lo hace se promueve el correspondiente incidente. 4º) INSTRUMENTOS PRIVADOS  Es todo escrito que deja constancia de un hecho, otorgado por los particulares sin la intervención de funcionario público en el carácter de tal. Por regla general, se requiere que esté suscrito, es decir, que se encuentre firmado por el otorgante para que revista el carácter de documento y tenga valor en juicio. Por excepción, hay ciertos documentos que pueden valer como instrumentos privados aun cuando no estén firmados por las partes, siendo los enumerados en los artículos 1704 y 1705 CC. Estos señalan que son: a) Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable (artículo 1704). b) La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor (artículo 1705 inciso 1º). c) Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable (artículo 1705 incisos 2º y 3º). Jorge Astorga Tobar 2007

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Autenticidad  Los instrumentos privados, no llevan envuelta la presunción de autenticidad, por lo que la parte que pretende valerse de ellos debe probar que es auténtico. El instrumento no hace fe por sí mismo, siendo necesario para que tenga algún valor, que sea reconocido por la parte que lo otorgó o que este reconocimiento se produzca judicialmente, mientras ello no ocurra, carece de todo valor probatorio. Reconocimiento  El instrumento privado adquiere valor probatorio una vez reconocido o mandado a tener por reconocido por la parte contra quien se hace valer. De acuerdo al artículo 346 CPC, el reconocimiento puede ser: a) Expreso  Cuando el otorgante del instrumento privado declara en el mismo juicio, en otro instrumento privado o en uno público, que el instrumento ha emanado de él (Números 1 y 2). b) Tácito  Se produce respecto del instrumento cuando habiendo sido puesto en conocimiento de la parte contra quien se opone, ésta deja transcurrir el plazo que la ley señala, sin formular observaciones al instrumento (Nº 3). c) Judicial  Se declara la autenticidad del instrumento por resolución judicial (Nº 4). Acompañamiento de los instrumentos privados al juicio  La ley no señala expresamente cómo se acompañan, pero es necesario distinguir: a) El emanado de un tercero  Se acompaña con citación. b) El emanado de las partes  Con conocimiento bajo apercibimiento del Nº 3 de artículo 346, pero al parecer el legislador incurrió en un error, pues la expresión “puesto en conocimiento” es sinónimo de notificación, debiendo haber dicho “con citación y puesto en conocimiento”. Apercibimiento  La parte, dispone de 6 días que son fatales, para formular observaciones al documento acompañado; si pasa el plazo y no se objeta el instrumento privado, queda reconocido por el solo ministerio de la ley. Causales de impugnación del documento privado  Son dos: 

Por falta de autenticidad  Por no ser otorgado en la forma y por quien aparece otorgándolo.

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

Por falta de integridad  Por no ser completos.

Reconocimiento judicial  Es aquel que se manda a tener por reconocido, en virtud de una resolución judicial, fallando el incidente que se ha generado como consecuencia de su objeción por falta de autenticidad o integridad. Valor probatorio de los instrumentos privados  Es necesario distinguir: a) Los que emanan de parte  Hay que distinguir nuevamente:  Si no es reconocido o mandado tener por reconocido por alguna de las vías del artículo 346  No tiene valor alguno. 

Si se ha reconocido o mandado tener por reconocido  Tiene el mismo valor probatorio que el instrumento público respecto de las partes que lo hubieren reconocido o se hubiere mandado tener por reconocido. Hay una presunción de sinceridad de las declaraciones dispositivas; en cuanto a las enunciativas, hace plena prueba de su formulación y se asimilan a las dispositivas en el caso del artículo 1706 CC, porque se refieren a hechos que contribuyen a precisar el objeto y la causa de las disposiciones, o que se extinguen en todo o parte o modifican los derechos de ésta. Respecto de los terceros, de acuerdo a algunos, el instrumento carece de todo valor probatorio.

b) Los que emanan de terceros  De acuerdo a la Jurisprudencia, para que los documentos privados emanados de terceros tengan valor probatorio en juicio, es indispensable que quieren los han emitido, declaren como testigos en él, reconociéndolos en cuanto a su procedencia y dando fe de la verdad de su contenido. Fecha del instrumento privado  Hay que distinguir, si ella se quiere precisar respecto a las partes o respecto de terceros: 

Respecto a las partes  Tiene la fecha que indica, pero sólo cuando se ha reconocido o mandado tener por reconocido.



Respecto de terceros  Tendrán fecha cierta desde que se produzca alguna de las circunstancia que establece el artículo 1703, es decir “la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

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Cotejo de letras  Consiste en comprobar si la letra del documento que se pone en duda es la misma que la de un documento indubitado, es decir de un instrumento del cual no hay la menor duda que es auténtico. En cuanto a la procedencia, siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un instrumento privado o la de cualquier instrumento público que carezca de matriz. Procedimiento  Si se objeta un instrumento privado emanado de parte por falta de autenticidad, es necesario que la parte que lo presenta proceda a probar su autenticidad. En cambio si se objeta un instrumento público de falta de autenticidad por carecer de matriz, la parte que formula la objeción y no aquella que presenta el instrumento deberá solicitar el cotejo. Para pedir que se practique el cotejo, se hace mediante la presentación del escrito respectivo, en cual deberá indicarse el o los instrumentos indubitados con que debe éste hacerse (artículo 351 CPC). De acuerdo al artículo 352 CPC, se consideran documentos indubitados para el cotejo: 1° Los instrumentos que las partes acepten como tales, de común acuerdo; 2° Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y 3° Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de conformidad a los números 1° y 2° del artículo 346. Para llevar a efecto el cotejo, se debe proceder a nombrar los peritos de acuerdo a las reglas generales, los que generalmente deberán tener la especialidad de calígrafos. Además, el tribunal debe proceder por sí mismo a la comprobación después de oír a los peritos revisores y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos (artículo 353 CPC). De acuerdo al inciso 1º del artículo 355 CPC “En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes, como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude”. Por su parte, el artículo 354 CPC, dispone que “El cotejo de letras no constituye por sí solo prueba suficiente; pero podrá servir de base para una presunción judicial”. Especies de instrumentos privados en el CC  Tenemos los siguientes: a) Los asientos, registros y papeles domésticos  Son todos aquellos papeles, apuntes, etcétera, que sin ser constitutivos de obligaciones, no ser instrumentos Jorge Astorga Tobar 2007

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privados en el verdadero sentido jurídico, porque no están destinados a actuar en la órbita de los negocios jurídicos, se caracterizan por dirigirse a la propia información y uso privado de su dueño para llevar el curso de los negocios. Estos documentos se caracterizan porque en ellos interviene una sola persona, quien los escribe o firma. De acuerdo al artículo 1704, se caracterizan en cuanto a su valor probatorio porque: 

Están destinados a hacer prueba en contra de la persona que los lleva y no a favor de ésta.



Para que se produzca esta prueba, es necesario que ella se haga valer por una persona distinta a aquella que lleva esos documentos.



Estos documentos hacen prueba sólo respecto de los hechos que aparezcan con toda claridad en ellos.



El mérito probatorio es indivisible.

Los documentos que se acompañan al juicio para que tengan valor probatorio, requieren que sean reconocidos en alguna de las formas que señala el artículo 346 CPC. b) Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura  El artículo 1705 lo regula, no requiere firma para tener valor probatorio y pueden consistir en una nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, o de un duplicado de la escritura que está en poder del deudor. Para que dicha nota tenga valor en juicio, es necesario que sea reconocida por el acreedor y deberá ser acompañada al proceso en la forma del artículo 346 CPC. Estas notas están destinadas a hacer prueba en contra del acreedor, una vez que se haya reconocido ella por éste. El valor probatorio de ellas, es indivisible. 5º CONTRAESCRITURAS  De acuerdo al artículo 1707 “las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”. Respecto al alcance de la contraescritura, se han planteado dos teorías: 

Sentido restringido  Todo escrito destinado a permanecer secreto entre las partes y que contradice a estipulaciones anteriores realizadas entre ellas de manera

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ostensible. Es decir, serían el medio que tendrían las partes de demostrar su real intención respecto de otro acto que se ha otorgado en forma simulada. Por este sentido se inclina la jurisprudencia. 

Sentido amplio  De acuerdo a Arturo Alessandri, comprende toda escritura o instrumento en el que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o accidentales los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modificaciones sustanciales o de detalle.

Valor probatorio de las contraescrituras  Como instrumentos que son, se rigen por las reglas generales, por lo tanto si ella consta en escritura pública tendrá el carácter de tal, y se extiende por instrumento privado, sólo tendrá valor si es reconocida en alguna de las formas prescritas por la ley. En cuanto a sus efectos, hay que distinguir:  

Respecto de las partes  Las contraescrituras producen pleno valor probatorio, y las partes deberán regirse por lo que en ellas se establece por tener que primar la intención contractual. Respecto de terceros  Las contraescrituras producen efectos como regla general. Excepcionalmente, cuando concurren ciertos requisitos señalados por el artículo 1707, producirán efectos respecto de terceros, hay que distinguir: i)

Contraescrituras constan en instrumento privado  No producen efectos si están destinados a alterar un instrumento público.

ii)

Contraescrituras que constan en instrumento públicos  Producen efectos contra los terceros cuando buscan alterar otro instrumento público, cuando:  Se toma nota de ella al margen de la matriz de la escritura pública que se altera con el otorgamiento de aquella.  Se toma nota de ella en la copia de la escritura pública y en cuya virtud ha actuado el tercero.

II) PRUEBA TESTIMONIAL  Testigos son los terceros extraños al juicio, que declaran bajo juramento acerca de la verificación de ciertos hechos que se controvierten en el proceso.

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Requisitos  Son:  Debe ser un tercero indiferente al proceso.  Debe declarar sobre hechos precisos.  Debe conocer los hechos por haberlos percibido por sus propios sentidos o el dicho de otro. Características de la prueba testimonial  Son los siguientes:     

Es una prueba circunstancial, no es preconstruida. Desde el punto de vista legal, en ella prima la inmediación, pues debe rendirse ante y a través del juez. Desde el punto de vista de la práctica, prima la mediación, pues se rinde mediante receptor. Es un medio indirecto, ya que el testigo declara sobre hechos acaecidos y sólo entonces el juez llega a esos hechos. Puede tener el carácter de plena prueba o de prueba semiplena según concurran o no los requisitos legales establecidos. Es una prueba eminentemente formalista.

Clasificación de los testigos  Admiten diversas clasificaciones: a) De acuerdo a la forma cómo conocieron los hechos  Tenemos: 

Presenciales  Son los que han estado física y mentalmente presentes en el momento en que acaecieron los hechos.



De oídas  Son aquellos que conocieron los hechos a través del dicho de las partes o de otros terceros.



Instrumentales  Son los que intervienen en la suscripción de un documento acreditando la veracidad de la firma de los otorgantes de acuerdo a lo previsto por la ley.

b) De acuerdo a las calidades o circunstancias de los hechos que declaren  Distinguimos: 

Contestes  Son aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus circunstancias esenciales.



Singulares  Son los que están de acuerdo sobre los hechos, pero difieren sobre las circunstancias esenciales que los rodearon. La singularidad puede ser: i)

Diversificativa  Declaran sobre hechos diversos, que no son excluyentes ni diversificadotes entre sí.

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ii) iii)

Acumulativa  Declaran sobre hechos sucesivos que se contemplan. Adhesitiva u obstativa  Lo declarado por un testigo está en contraposición a lo señalado por otro.

c) De acuerdo a su capacidad para declarar en juicio  Tenemos: 

Hábiles  Reúnen todos los requisitos legales para que su declaración produzca efectos, por no encontrarse afectos por una inhabilidad legal. La regla general, es la habilidad (artículo 356 CPC).



Inhábiles  Son aquellos que no reúnen los requisitos legales para que su declaración produzca efecto o valor en juicio, por encontrarse inhabilitado legalmente o haberse declarado ésta por el tribunal. La forma de hacer valer la inhabilidad es la tacha, las que por lo general se resuelven en la sentencia definitiva.

Limitaciones a la prueba testimonial  Están establecidas en el CC, y son: a) No es procedente la testimonial para probar un acto o contrato que ha debido constar por escrito  Al respecto, el artículo 1708 señala que deben constar por escrito: 

Las obligaciones que emanan de actos o contratos solemnes, cuya solemnidad consiste en el otorgamiento de instrumento público o privado.



Los actos o contratos que contengan la promesa de una cosa que valga más de 2 UT (artículo 1709 inciso 1° CC).

b) Tampoco es admisible para acreditar la adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato  Esta restricción se aplica: 

Aun cuando se limite la demanda a la suma de 2 UT si la cosa es de valor superior.



Cuando se demande parte o resto de un crédito de una suma inferior a 2 UT, si ella proviene de un crédito que debió haber constado por escrito (artículo 1710 inciso 2° CC). Excepcionalmente en los contratos consensuales y reales, se podrá rendir testimonial respecto del acto o contrato que haya debido consignarse por escrito, siempre que:

i) ii) iii)

iv)

Exista un principio de prueba por escrito (artículo 1711 incisos 1° y 2° CC). Exista imposibilidad de obtener una prueba por escrito (inciso 3°). Se trate de probar el depósito de efectos del que aloja en una posada, o del que entra en alguna fonda, café o casa de billar o de baños o establecimiento semejante. Se trate de casos que la ley expresamente admita, como en el comodato.

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Iniciativa de prueba testimonial  La de parte es la fundamental, sin ella no la puede haber. Ella puede manifestarse mediante medidas prejudiciales probatorias de testigos o en el curso del juicio. La iniciativa judicial, la encontramos en las medidas para mejor resolver del artículo 159 CPC. a) Medida prejudicial probatoria de Testigos  La puede pedir el futuro demandante o demandado, y se decreta cuando existen graves impedimentos en virtud de los cuales pudiere hacerse imposible la posterior rendición de prueba. El que solicita, al pedir la medida, debe indicar los puntos sobre los cuales declara el testigo, siendo el tribunal el que califica la procedencia de las preguntas. Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar. b) Prueba testimonial como medida para mejor resolver  De acuerdo al N° 5 del artículo 159 CPC, la comparecencia de testigos que hayan declarado en juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios. Al respecto existen tres limitaciones: 

Sólo puede decretarse, luego de citadas las partes para oír sentencia y dentro del plazo para pronunciar ésta.



Sólo puede exigirse la presencia de testigos que ya hayan declarado en el juicio.



Sólo con el objeto de que aclaren sus dichos contradictorios y obscuros.

Oportunidad procesal  Para hacer valer la prueba de testigos existen tres oportunidades: a) Antes del juicio  Como medida prejudicial probatoria de testigos (artículo 286 CPC). b) Durante el juicio  En primera instancia sólo dentro del término probatorio, siempre que se cumplan las formalidades exigidas por ley. En segunda instancia, de acuerdo al artículo 207 CPC se requiere que copulativamente: 

Sea decretada como medida para mejor resolver.



Que no haya sido posible rendirla en primera instancia.



Que recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida.

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

Que tales hechos sean a juicio del tribunal estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.

c) Como medida para mejor resolver del artículo 159 N° 5 CPC. Obligación de los testigos  Son esencialmente tres: a) De comparecer (artículo 359 CPC)  Cuando se exija la comparecencia de un testigo a sabiendas que es inútil su declaración, podrá el tribunal imponer a la parte que lo haya exigido, una multa. Respecto de esta obligación cabe señalar las siguientes ideas: 

Los testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, no tiene la obligación de comparecer. Se practicará su examen por el tribunal del territorio jurisdiccional de la residencia del testigo, a través de un exhorto, en el cual se indicará copia de los puntos de prueba fijados (artículo 371 CPC).



Excepcionalmente no se encuentran obligados a comparecer ante el tribunal para prestar declaración como testigos las personas indicadas en el artículo 361 CPC: i) ii) iii) iv)

Personas de alto rango en la administración del Estado. Los religiosos, incluso los novicios. Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia. Los que por enfermedad y otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en imposibilidad de hacerlo.

En el caso de las tres últimas, serán interrogadas en su morada por el tribunal. b) Declarar en juicio (artículo 359)  Excepcionalmente no se encuentran obligadas a declarar las personas señaladas en el artículo 360, exención que se hace en atención al secreto profesional, parentesco o incriminación con un delito. c) De decir la verdad  Como garantía de veracidad del testimonio, se suele exigir el requisito de juramento previo. Si el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, contraviniendo el juramento prestado, comete el delito de falso testimonio en materia civil, tipificado en el artículo 209 del Código Penal. Pero la declaración falsa es distinta a la equivocada, que implica perjurio, ya que la buena fe del testigo debe presumirse, pero no la verdad de su declaración. Derechos de los testigos  Son dos: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) Que se les cite para prestar declaración para un día preciso y determinado. b) Que se le paguen los gastos que le importen su comparecencia por la persona que lo presenta  Señalada en el artículo 381 CPC, pudiendo reclamar el pago en un plazo de 20 días desde que se les toma declaración. Capacidad para ser testigos  La regla general es que todos son hábiles, salvo aquellos que la ley declare como inhábiles para testificar en juicio, y que están señalados en el artículo 386 CPC. Se distingue entre inhabilidad absoluta y relativa. a) Inhabilidad absoluta  Son aquellos que no pueden declarar en ninguna clase de juicio. La razón es la falta de capacidad mental para percibir los hechos sobre los cuales recae el testimonio o de comunicar éstos al tribunal y la concurrencia de antecedentes que hagan dudar de la buena fe u honestidad del testigo. Ellos, de acuerdo al artículo 357 CPC, son: “1° Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse las declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente; 2° Los que se hallen en interdicción por causa de demencia; 3° Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa; 4° Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos; 5° Los sordos o sordo-mudos que no puedan darse a entender claramente; 6° Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente; 7° Los vagos sin ocupación u oficio conocido; 8° Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito; y 9° Los que hagan profesión de testificar en juicio”. b) Inhabilidad relativa  Pueden declarar en todos los juicios, salvo aquellos en los que la ley declare inhábiles. Las razones, son de carácter de parentesco, dependencia, interés en el pleito y amistad o enemistad con alguna de las partes. Los enumera el artículo 358 CPC:

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“1° El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos; 2° Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración; 3° Los pupilos por sus guardadores y viceversa; 4° Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa; 5° Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio; 6° Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto; y 7° Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias. Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrán aplicarse dichas tachas” Forma de materializar la iniciativa de parte para rendir la testimonial  Debe ser: a) Mediante presentación de lista de testigos y la minuta de puntos de prueba  Es una doble carga para la parte que presenta testigos. La regla general es que deben presentarse dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. Sin embargo, si se ha presentado reposición respecto de dicha resolución, el plazo de 5 días se cuenta desde la notificación por el estado diario de la resolución que se pronuncia sobre la última reposición. La reforma legal introducida este año, señala que la lista de testigos en el juicio ordinario, puede presentarse desde el momento en que se notifica el auto de prueba, hasta el quinto día después de notificada la parte de dicha resolución o hasta el quinto día después de resuelta la última reposición. En este último caso, si la parte había presentado la lista de testigos, podrá modificarse dentro del quinto día, si se ha acogido la reposición y la parte estima necesaria la modificación (artículo 320 CPC).

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b) Requisito que debe cumplir la lista de testigos  Deben señalarse nombre y apellidos, domicilio y profesión u oficio de los testigos. Para los testigos que declaren en el extranjero, debe señalarse la nación, ciudad y domicilio. Si un testigo está mal individualizado, la contraparte puede oponerse a que declare (inhabilidad general). c) Efectos de la presentación de la lista  Sólo pueden declarar las personas indicadas en la lista, sin embargo se admiten dos excepciones en el artículo 372 CPC: 

El tribunal puede admitir otros testigos no contemplados en la lista, en casos calificados y siempre que jure la parte que confeccionó la lista, que no tuvo conocimiento de ellos al momento de la presentación.



También pueden declarar otras personas si así lo acuerdan las partes.

d) Ante quien se presenta la lista y tribunal ante el que declaran  La lista debe presentarse ante el tribunal que conoce la causa y también ante él declararán. Pero si han de declarar testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, se practicará el examen por el tribunal que corresponda, al cual se le remitirá copia de los puntos de prueba fijados. El examen se realizará de acuerdo a las reglas generales (artículo 371 CPC). Al respecto hay que tener presente lo siguiente: i) ii)

La residencia del testigo es la que determina el tribunal al que deberá remitirse el exhorto para su examen. El exhorto debe contener la solicitud y la resolución que de lugar a él, también fotocopia autorizada de los principales escritos del período de discusión, de la resolución que recibe la causa a prueba, de la lista de testigos y de la minuta de puntos de prueba.

iii)

Aun cuando no es necesario de acuerdo al artículo 71 CPC, sería conveniente que en él también se estableciera expresamente la facultad del tribunal exhortado de fijar la o las audiencias en que deba rendirse la prueba testimonial.

iv)

Se ha resuelto que para la validez de las diligencias probatorias ante el juez exhortado, la ley sólo exige que se practique previo decreto del juez exhortante notificando a las partes.

e) Minuta de puntos de prueba  La resolución que recibe la causa a prueba fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, teniendo la posibilidad las partes de desglosarlo en puntos de prueba sobre los cuales se rendirá la testimonial. f) Sanción para la no presentación de la minuta  Se discute, señalándose que el inciso 2° del artículo 320 CPC establece la sanción para la no presentación de la lista, que sería la misma para la no presentación de la minuta, esto es, no rendir la prueba testimonial. Sin Jorge Astorga Tobar 2007

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embargo la jurisprudencia señala que los testigos declararán sólo sobre los hechos que fija la resolución que recibió la causa a prueba, sin desglozarlos en puntos. Audiencia en que se rinde la prueba testimonial  De acuerdo al artículo 369 CPC, el tribunal atendido el número de testigos y el de puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los que se encuentran dentro del departamento (territorio jurisdiccional). La audiencia se puede fijar señalándose el día y hora en la resolución que recibe la causa a prueba o en una posterior. Si procede por exhorto, es el tribunal exhortado el que fijará el día y hora para la rendición de la testimonial. De acuerdo a la jurisprudencia, la designación es un trámite esencial para el examen de testigos, por ellos debe darse conocimiento oportuno a las partes; las declaraciones de los testigos presentados en días distintos a los señalados como audiencias especiales al efecto, carecen de mérito probatorio, incluso si se han rendido dentro del término probatorio. Las partes, para asegurar la concurrencia de los testigos, pueden citarlos judicialmente, para que en caso de impedimento de prueba testimonial, pueda rendirse dentro del término especial de prueba. Al respecto, el artículo 380 CPC regula la citación judicial, de la que podemos señalar que: 

Puede solicitarse al presentar la lista de testigos o posteriormente, pero hasta antes de la audiencia de prueba.



El tribunal debe decretar siempre la citación judicial.



El citado judicialmente que no comparezca puede ser arrestado o incluso mantenerse el arresto hasta que no preste declaración sin motivo justificado.



El citado que no comparece puede llegar a tipificar el delito de no colaboración con la justicia.

Sistemas de declaración  Existen varios: 

Libre expresión  En él los testigos declaran libremente todo lo que saben respecto a los hechos.



Declaración dirigida  Los testigos declaran al tenor de las preguntas que le formulan las partes y el tribunal.



Ecléctico o mixto  Declaran libremente todo lo que saben sobre los hechos y luego son interrogados.

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En el sistema civil, se aplica el dirigido. En el antiguo sistema penal en la etapa de sumario, se aplica el ecléctico y en el plenario el dirigido. En el nuevo sistema procesal, por el dirigido. Materialización de la prueba testimonial (trámites)  Es posible apreciar: a) Contratación de un receptor para que actúe como ministro de fe  De acuerdo al artículo 390 COT, para los juicios civiles a ellos les corresponde tomar las declaraciones como ministro de fe en las declaraciones de testigos, y también en la absolución de posiciones. En caso que no pueda contactarse a ningún receptor, es posible solicitar al tribunal que designe a un empleado de la secretaría para que actúe como receptor ad-doc. Este funcionario no tiene intervención alguna respecto de la prueba testimonial y jamás puede suplir al receptor respecto a las funciones que le ha asignado la ley. b) Juramento  Antes de examinar al testigo, de acuerdo a la fórmula que señala el artículo 363 CPC. Es esencial el juramento para la declaración de testigos, salvo el caso del artículo 357 N° 1 que se refiere a la posibilidad de declaración de menores de 14 años que tengan discernimiento suficiente. La omisión del juramento genera la nulidad de la testimonial rendida sin él. c) Orden y medidas que deberá adoptar el tribunal para que declaren los testigos  Los testigos de cada parte son interrogados separada y sucesivamente, declarando primero los del demandante, sin que presencien las declaraciones de los otros. Para estos efectos, el tribunal debe procurar que los testigos que ya prestaron declaración no se comuniquen con lo que no (artículo 364 CPC), también deberá procurar que todos los testigos de la misma parte sean examinados en la misma audiencia (artículo 369 inciso 2°). En todo caso, la declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes (artículo 368 CPC). d) Forma de presentarse la declaración  Las reglas son: 

De acuerdo a la ley, los testigos serán interrogados por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus miembro en presencia de las partes y abogados si concurrieren al acto (artículo 365 CPC). En la práctica, es el receptor el que formula las preguntas, en consideración a la resolución que recibió la causa a prueba.



Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas, expresando la causa porque afirman los hechos aseverados. No pueden llevar escrita su declaración (artículo 367 CPC). Si un testigo no entiende o no habla el castellano, será examinado por medio de un intérprete (artículo 382 CPC).



Antes de que declare, la contraparte tiene el derecho a formularle por conducto del juez (receptor), las preguntas de tacha, de acuerdo al artículo 366 CPC. Concluidas

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estas preguntas, la parte que no presenta el testigo debe formular la tacha, puesto que si no lo hace precluirá su derecho de hacer valer la inhabilidad del testigo. Formulada la tacha, se dará traslado a la contraparte, que puede adoptar dos posturas: pedir que se omita la declaración del testigo y que se reemplace por otro hábil si lo hubiere en la lista (artículo 374 CPC) o solicitar el rechazo de la tacha formulada, la que no impedirá el examen del testigo y será resuelta en la sentencia definitiva. Sólo en caso de tacha de inhabilidad absoluta notoria, podrá de oficio el tribunal repeler la declaración del testigo (artículo 375 y 379 CPC). 

Concluidas las preguntas de tacha, se hayan formulado o no, se procede a interrogar al testigo acerca de los hechos de la causa. Primero interroga el tribunal sobre los puntos de prueba, pudiendo exigir también a los testigos que rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas (artículo 365 CPC). Luego viene el derecho de la parte que lo presenta a repreguntarlo, para que aclare, complemente, rectifique o esclarezca sus dichos. Luego nace el derecho de la contraparte a contrainterrogarlo por conducto del juez, en ambos casos (artículo 366 CPC). Las partes tienen derecho a oponerse a las preguntas que formula el tribunal o la contraria por conducto del tribunal al testigo, por no ser procedentes, esto es, por no concordar ni estar encuadradas con los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos o también por tratarse de preguntas inductivas, porque en ese caso es la parte la que estaría declarando y el testigo se limitaría sólo a afirmar o negar. De la oposición de pregunta, se da traslado, y en caso de desacuerdo respecto de la formulación, resolverá el tribunal. La resolución que se pronuncie es apelable en lo devolutivo (artículo 366 inciso 2° CPC). A esta oposición a la formulación de pregunta, se le da tramitación de incidente, por lo que en la audiencia si se perdieron dos o más incidentes por una de las partes, se podría aplicar lo dispuesto en el artículo 88 CPC.



De todo lo obrado en la diligencia, se levantará acta de acuerdo al artículo 370, la cual se levanta por escrito, conservándose en lo posible las expresiones de los testigos, reducidas al menor número posible de palabras. Después debe leerse por el receptor en voz alta, ratificarse por el testigo, firmadas por el juez, el declarante (si sabe) y las partes (si también saben y están presentes), autorizándolas un receptor que servirá también de actuario en las incidencias que ocurran durante la diligencia de prueba.



En cuanto al número de testigos que puede presentar cada parte, de acuerdo al artículo 372 inciso 1° CPC, caben hasta 6 por cada uno de los hechos que deban acreditarse. Si declaran más de 6, se toman en cuenta sólo los 6 primeros, de acuerdo a la jurisprudencia. Cabe señalar que en las querellas posesorias, son sólo 4,

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y el artículo 592 CPC hace aplicable esta norma a los procedimientos especiales de arrendamiento. Tachas  Medio procesal de hacer valer la inhabilidad que afecta a los testigos. El sujeto activo es la parte contra quien se presente el testigo. Oportunidad para hacer valer las tachas  Hay que distinguir: 

Testigos comprendidos en la lista  Entre el período que media desde la presentación de la lista y hasta antes de que se comience a prestar declaración. En la práctica, se tacha en la misma audiencia.



Testigos que no figuren en la lista, pero que son admitidos a declarar cumpliendo los requisitos legales  Es un plazo mayor, por cuanto no se ha tenido la posibilidad de conocer al testigo, por lo que se amplía el plazo hasta 3 días después al examen del testigo (artículo 373 CPC).

Formulación de tachas  Antes que declare, en la audiencia, la parte contra quien se presenta, podrá formularle al testigo las preguntas que estime convenientes y de acuerdo a las respuestas apreciará si respecto a ellos concurre alguna causal de inhabilidad. La forma de tachar, es invocando alguna de las causales contempladas en los artículo 357 y 358 CPC y señalando con claridad y precisión los hechos que la configuran (artículo 373 inciso 2° CPC). Efectos de las tachas  Puede producir los siguientes: 

Formulada la tacha y antes de declarar el testigo, la parte que lo presenta, puede solicitar que se omita la declaración del testigo tachado, reemplazándolo en su declaración por otro de la lista (articulo 374 CPC).



La parte que presenta al testigo, en caso de duda sobre la tacha formulada, puede oponerse a ella y optar por insistir en que deponga, en cuyo caso se admitirá que preste su declaración el testigo, quedando la tacha para ser resuelta en la sentencia definitiva (artículo 375 CPC).



El tribunal puede repeler de oficio la declaración de un testigo que aparezca notoriamente comprendido en alguna de las causales de inhabilidad absoluta. Esta resolución es apelable y se concederá en el efecto devolutivo.

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Tramitación de las tachas  Se tramita como incidente en el mismo acto y verbalmente. El incidente se traduce en escuchar a la contraparte (artículo 365 y 366 inciso 2° CPC). Si los hechos en que se funda la tacha no quedan reconocidos, el tribunal en este caso puede otorgar la posibilidad de rendir prueba sobre la tacha, y la resolución que ordene recibir la causa a prueba sobre las tachas opuestas, son inapelables (artículo 379 inciso 1° CPC). La regla general es que la prueba de la tacha se rinda dentro del término probatorio, pero si está vencido o resta poco tiempo, se ampliará para este solo efecto hasta completar 10 días, pudiendo además de solicitarse término especial para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce la causa (artículo 376 CPC). Tachas de los testigos de tachas  También pueden ser tachados, pero respecto a ellos no se recibirá prueba alguna, de conformidad al artículo 378 CPC. ¿Dónde y cómo se resuelve la tacha?  En la parte resolutiva de la sentencia (artículo 379 inciso 2°). Si el tribunal la acoge, la declaración del testigo carecerá de valor. Si bien la resolución de la tacha está en la sentencia, la resolución que se pronuncia sobre ella es una interlocutoria contenida dentro de la sentencia, por lo que en materia de recursos se regirá por las normas de las interlocutorias. Valor probatorio de la prueba testimonial  Hay que tener presente las limitaciones de los artículos 1708 al 1711 del CC. a) Declaraciones de testigos de menores de 14 años  De acuerdo al artículo 357 CPC, pueden aceptarse sus declaraciones cuando las presten con suficiente discernimiento, sirviendo de base a una presunción judicial. b) Testigos de oídas  Sólo sirven de base para presunción judicial, cuando se basan en lo dicho por otras personas. Cuando se refieren a dichos de las partes, son válidas sus declaraciones siempre que sirvan para esclarecer el hecho de que se trata (artículo 383 CPC). c) Testigos presenciales  Se establece valor probatorio declinante, de acuerdo a los requisitos que reúnen sus declaraciones. Esto se contempla en el artículo 384 CPC: 1a. La declaración de un testigo imparcial y verídico  Constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado por el tribunal de acuerdo a su gravedad y precisión.

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2a. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos  Podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba de contrario; 3a. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra  Tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas de proceso. 4a. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad  Tendrán por cierto lo que declare el mayor número. 5a. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número  De tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho. 6a. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte  Las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

III) PRUEBA CONFESIONAL  Es el reconocimiento expreso o tácito que hace una de las partes en su perjuicio respecto de hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes. Requisitos  Son los siguientes:    

Declaración unilateral de voluntad exenta de vicios, que emana de una de las partes. Debe recaer sobre hechos precisos y determinados que sean trascendentes para la resolución del conflicto. El reconocimiento de los hechos debe perjudicar a la parte que formula la declaración. El reconocimiento debe efectuarse con la intención conciente y dirigida del confesante en el sentido de reconocer un hecho que le perjudica.

a) Es un acto jurídico procesal unilateral, exento de vicios y que emana de una parte del proceso que posee capacidad para materializarlo dentro de él  Si adolece de vicios, adolecerá de nulidad cuando se presente con error, fuerza o dolo. El CPC sólo regula el error de hecho, como vicio que afecta la confesión y que permite su revocación (artículo 402 CPC), no obstante, no existe inconveniente en que se anule cuando concurra dolor o fuerza, bastando aplicar las reglas generales sobre nulidad procesal.

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Cabe señalar que la confesión debe emanar de la parte o de sus apoderados, y en ambos casos, se requiere que sean capaces. b) Debe recaer sobre hechos precisos y trascendentes para la resolución del conflicto  Debe recaer en hechos y no en derechos, siendo estos hechos personales o no de la parte que la presta. c) Debe recaer respecto de hechos que sean desfavorables para la parte que formula la declaración  Requisito de la esencia, también que favorezca a la contraparte, haciendo fe contra el confesante (artículos 1713 CC y 399 CPC). d) La declaración debe formularse con la intención conciente y dirigida del confesante en reconocer un determinado hecho que le perjudica y que favorece al contendor  Se refiere al animus confitenti, el cual es importante en la judicial espontánea y la extrajudicial, ya que no toda declaración de la parte puede considerarse una confesión, si no concurre este elemento intencional. Limitaciones a la admisibilidad de la confesión como medio de prueba  Lo señalan los artículos 1713 CC y 385 CPC, de acuerdo a los cuales la regla general es que se admite para acreditar todos los hechos que configuran un conflicto, a menos que exista una disposición legal o principio jurídico que la excluya como medio de prueba. Los casos en que se excluye la confesión como medio de prueba son: a) Falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos que la ley señale dicha solemnidad (artículo 1701 CC). b) En los juicios sobre separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido (artículo 157 CC). c) No se admite el testimonio de la madre que en el juicio sobre legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio. d) Las declaraciones de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérselo una cosa perteneciente a la sociedad conyugal, no la confesión del otro, ni ambas juntas se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. e) En la prelación de créditos, la confesión del marido, padre o madre de familia, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores. f) La confesión extrajudicial, sólo se debe tomar en cuanta en los casos en que es admisible la prueba de testigos.

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Clasificación de la confesión  Admite diversas clasificaciones: a) Ante quien se preste  Se distingue entre: 

Judicial  Es aquella prestada ante el tribunal que conoce la causa o ante el tribunal exhortado.



Extrajudicial  Es aquella prestada en juicio diverso o bien fuera del proceso.

La importancia, es que ambas tienen valor probatorio diferente. b) Según cómo se genere la confesión  Distinguimos: 

Espontánea  Se produce sin requerimiento de parte.



Provocada  Se produce por requerimiento de parte a través del procedimiento de la absolución de posiciones o del tribunal en el caso de medida para mejor resolver.

La importancia de esta clasificación es que la provocada debe obtenerse ajustándose a las normas procedimentales que establece la ley. c) De acuerdo a cómo se verifica  Tenemos: 

Expresa  Se verifica a través de términos categóricos y explícitos.



Tácita o ficta  Se produce en virtud de haberse dado las condiciones que establece la ley para que el tribunal la de por establecida en el procedimiento de absolución de posiciones.

d) De acuerdo a cómo se expresa  Puede revestir dos formas: 

Verbal  Se presta oralmente ante testigos.



Escrita  Se deja constancia de ella a través de instrumentos.

e) De acuerdo a la iniciativa y finalidad  Debemos distinguir: 

Iniciativa de parte  Puede ser por: i)

Como medida prejudicial propiamente tal  Para los efectos de preparar la entrada en juicio.

ii)

Como medida prejudicial probatoria  Destinada a obtener una confesión judicial provocada respecto de una persona que se teme se ausente del país y

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con el fin de hacerse valer posteriormente en un procedimiento declarativo, constitutivo o de condena.



iii)

Como medio de prueba durante el juicio  Con el fin de acreditar dentro del proceso hechos personales o no personales del confesante.

iv)

Como Gestión preparatoria de la vía ejecutiva  Con el fin de procurarse con la confesión un título ejecutivo que permita deducir la demanda ejecutiva.

Iniciativa del Tribunal  Como medida para mejor resolver, para acreditar hechos que sean de influencia en la cuestión y que no resulten probados en el curso del proceso.

f) De acuerdo a los hechos sobre los que recae  Acerca de los hechos personales o no del confesante. La importancia, es que sólo la de hechos personales no procede recibir la causa a prueba para acreditar lo contrario. g) Según su contenido  La importancia es para efectos de divisibilidad de la confesión, y tenemos: 

Pura y simple  Aquella en que el confesante afirma o niega categóricamente el hecho controvertido sin agregaciones o modificaciones de ninguna especie.



Calificada  Se reconoce categóricamente un hecho controvertido, pero se le agrega algún hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica.



Compleja  Se reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga, pero se le agregan otros hechos enteramente desligados del primero (de primer grado) o bien ligados o modificatorios del mismo (de segundo grado).

h) Según su divisibilidad  Se distingue entre: 

Divisible  Pueden separarse los hechos que perjudican al confesante, de aquellos que lo favorecen.



Indivisible  No pueden separarse. Es la regla general.

La pura y simple y la calificada, son indivisibles. La compleja de primer grado es siempre divisible. La de segundo grado es divisible cuando se acredite la falsedad de las circunstancias agregadas por el confesante que modifiquen o alteren el hecho confesado. i) Según su valor probatorio  Se distingue en: Jorge Astorga Tobar 2007

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

Eficaz  Se genera en los casos que permite la ley, produciendo efectos probatorios.



Ineficaz  No produce efecto probatorio, por no ser permitida por ley.

Confesión judicial  Se presta en el juicio en la que es invocada como medio de prueba. La que tiene mayor trascendencia y regulación es la confesión judicial provocada, que es la que se genera mediante la absolución de posiciones. De acuerdo al artículo 385 CPC, cada parte en el proceso tiene derecho a solicitar de su contraria que comparezca a absolver posiciones, sin perjuicio de lo que decrete el tribunal como medida para mejor resolver. Iniciativa  Puede ser: 

De parte  La pide una de las partes como medida prejudicial propiamente tal o como probatoria, o dentro del proceso y una vez contestada la demanda como medio de prueba (artículo 385 CPC).



Del tribunal  Como medida para mejor resolver de confesión (artículo 159 N° 2 CPC).

Oportunidad procesal  Puede ser: a) Como medida prejudicial  Hay que distinguir dos situaciones: 

Como medida prejudicial propiamente tal  De acuerdo al artículo 273 N° 1 CPCP es propia del demandante.



Como medida prejudicial de confesión  De acuerdo al artículo 284 CPC es propia del futuro demandante y futuro demandado, y su fundamento es el temor fundado de ausencia breve del país de la futura contraparte. En ambos casos se solicita antes de la interposición de la demanda.

b) Confesión provocada en el curso del procedimiento  De acuerdo al artículo 385 CPC, cualquiera de las partes puede solicitar la absolución de posiciones durante el curso del proceso, siendo las oportunidades: 

En primera instancia  En cualquier estado del juicio, desde que se encuentre contestada la demanda y hasta el vencimiento del término probatorio. Este derecho

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puede ejercerse hasta por dos veces por parte, pero si se alegan nuevos antecedentes durante el proceso podrá exigirse nuevamente. 

En segunda instancia  En cualquier estado, hasta antes de la vista de la causa. Sólo puede ejercerse una vez, pero si se alegan hechos nuevos, puede exigirse una vez más. En ambas, la formulación de la solicitud no suspende el curso del procedimiento.

c) Como medida para mejor resolver  La oportunidad es común a la de la prueba documental y la testimonial. De acuerdo al artículo 159 N° 2 CPC, se requiere que concurran los siguientes requisitos: 

Que recaiga sobre hechos que el tribunal considere de influencia en la cuestión debatida.



Que los hechos mencionados no se encuentren probados en el proceso. La que se decrete de este modo, se ha señalado que debe indicar los puntos sobre los cuales se prestará confesión.

Personas que pueden solicitarla  De acuerdo al artículo 385 CPC, tanto el demandante como el demandado. Además, los terceros coadyuvantes o excluyentes, pudiendo el coadyuvante solicitar posiciones a la contraparte de quien coadyuva, y los excluyentes respecto de cualquiera de las partes. Personas que deben absolver posiciones  Las partes, comprendiéndose tanto a demandante, demandado, terceros coadyuvantes, independientes o excluyentes. Deben las posiciones ser absueltas por las partes personalmente o por medio de sus representantes legales si fueren personas jurídicas o incapaces. Los mandatarios judiciales también, pero sólo si se les ha conferido la facultad para ese efecto y si el solicitante no ha pedido que se efectúe con intervención personal de la parte. Con todo, los mandatarios judiciales, pueden ser citados a absolver posiciones acerca de hechos personales, aun cuando no tengan la facultad de absolver posiciones (artículo 396 CPC). Solicitud  Quien la desee, debe presentar al tribunal que conoce la causa, acompañando en un sobre las posiciones que deberá absolver la parte contraria. 

Escrito  Se solicita en él al tribunal que:

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i) Que la parte contraria comparezca personalmente a absolver posiciones  Si no se formula así, las posiciones podrán ser absueltas personalmente o a través de mandatario judicial si posee o se le confieren facultades especiales con posterioridad. ii) Que el tribunal reciba por sí mismo la declaración del litigante  Si se formula esta solicitud, deberá el tribunal recibir por sí mismo la declaración (artículo 388 inciso 2° CPC), si no puede el tribunal cometer al secretario o a otro ministro de fe (artículo 388 inciso 1° CPC). iii) Que se mande citar para día y hora determinados al litigante para que comparezca a absolver posiciones de acuerdo al pliego de posiciones que se acompaña cerrado y que se solicita que se mantenga en reserva y custodia en la secretaría del tribunal hasta el día de la diligencia  El tribunal proveerá, disponiendo la citación para cuando determine, y ordenará que la citación se notifique por cédula al absolvente (artículo 48 CPC), también notificará por cédula al mandatario judicial (artículo 397 CPC). En caso que la contraparte no resida en el territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, es necesario solicitar que la absolución se efectúe por exhorto (artículo 397 CPC). 

Sobre que contiene el pliego de posiciones  El pliego de posiciones con las preguntas a contestar, las cuales deben redactarse en forma asertiva o interrogativa, pudiendo referirse a hechos personales del confesante o al conocimiento que él tenga de otros hechos que no revistan ese carácter, debiendo en todo caso redactarse en términos claros y precisos, de modo que se entiendan sin dificultad (artículo 386 CPC). Las preguntas se hacen en un escrito firmado por el solicitante, señalando el proceso en el cual deberán ser contestadas y la persona que deberá comparecer a absolver posiciones. Ese escrito que contiene las preguntas se introduce en un sobre que será debidamente sellado y en cuya carátula se individualizará el proceso y la persona que comparecerá a absolver posiciones. De acuerdo al artículo 387 CPC, mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer.

Tribunal ante el cual se rinde la absolución de posiciones  Hay que distinguir: 

Si el absolvente tiene su residencia en el lugar del juicio  Ante el tribunal que substancia el proceso.



Si el absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce el juicio, pero dentro del territorio nacional  A través de exhorto ante el tribunal competente que corresponda por el domicilio del absolvente.

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

Si el absolvente reside fuera del territorio nacional  Ante el respectivo agente diplomático o consular chileno del lugar donde reside.

Obligaciones del absolvente  Son esencialmente tres: a) Obligación de comparecer  La regla general es que toda persona se encuentra obligada a comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver posiciones. Excepcionalmente, se encuentran exentas de esta obligación, de acuerdo al artículo 399 CPC: “1º El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares; 2º Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar la declaración; y 3º Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia. Cuando haya de prestar esta declaración alguna de las personas exceptuadas en los números precedentes, el juez se trasladará a casa de ella con el objeto de recibir la declaración o comisionará para este fin al secretario. En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a alguno de los ministros del mismo o al secretario. Si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante. El juez exhortado practicará por sí mismo la diligencia o la cometerá a su secretario. No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal”. b) De absolver posiciones  De acuerdo al artículo 385 CPC, todo litigante se encuentra obligado a absolver posiciones bajo juramento cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal; también el procurador sobre hechos personales de él mismo cuando no tenga poder suficiente para absolver posiciones (artículo 396 CPC). No existen excepciones. c) De decir la verdad  Desde el momento en que se presta juramento (artículo 390), sin embargo, su infracción no tiene sanción penal, puesto que el perjurio sólo afecta a los Jorge Astorga Tobar 2007

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testigos. No obstante, será un antecedente a lo menos para regular las costas y también para apreciar comparativamente la prueba (artículo 428 CPC). Citación al absolvente  La resolución en que se da lugar a la solicitud de absolución de posiciones, se notifica por cédula (artículos 48 y 397 CPC). Si no comparece el absolvente, certificará este hecho el receptor, pero no se contempla sanción. La parte que solicitó la absolución puede presentar un escrito para que se cite por segunda vez bajo el apercibimiento del artículo 394 CPC. En esta segunda citación, también será necesario notificar por cédula. Desarrollo de la audiencia  El absolvente puede:   

Comparecer y absolver, dando derechamente respuestas. Comparecer y negarse a responder o dar respuestas evasivas. No comparecer.

Las etapas que se distinguen son: a) El ministro de fe encargado autoriza la diligencia  Será por lo general el receptor de acuerdo al artículo 380 COT. b) Sujetos que pueden asistir  Se deben encontrar presentes:    

El juez o el secretario del tribunal si se le hubiere comisionado (artículos 388 y 389 CPC). El absolvente. La parte que solicitó la diligencia, su procurador o su abogado (artículo 392 CPC) El procurador o abogado del absolvente.

c) Juramento  Antes de interrogar al absolvente (artículo 390 CPC). d) Declaración  Se procede a abrir el sobre. Como las preguntas deben estar redactadas en forma clara y precisa para que se entiendan sin dificultad y como deben guardar relación con los hechos de la causa, el absolvente o su abogado podrán objetar las preguntas que no cumplan con ello, generándose un incidente, el que deberá ser resuelto por el tribunal para poder llevar a cabo la diligencia. Formulada la pregunta, deberá responderse verbalmente en términos claros y precisos. Si el confesante es sordomudo, podrá escribir su confesión frente al tribunal o al ministro de fe encargado de recibirla.

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Si se trata de hechos personales, deberá presentarse afirmándolos o negándolos. Sin embargo, el tribunal podrá admitir la excusa de olvido de los hechos en casos calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. El interrogado puede solicitar un plazo razonable para consultar sus documentos antes de responder, y el tribunal lo otorgará siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y lo estime indispensable o consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal que conceda el plazo será inapelable (artículo 394 inciso final). La parte que solicitó la absolución de posiciones, puede hacer al tribunal las observaciones que estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele. Puede también antes que termine la diligencia y después de presentada la declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún punto oscuro o dudoso que aclarar (artículo 392 CPC). De las declaraciones, deberá dejarse constancia escrita, conservándose en lo posible las expresiones que se hayan utilizado por el absolvente, reduciéndolas al menor número de palabras. De ello se deberá dar lectura y levantar acta, la que debe ser suscrita por el juez, el ministro de fe, el absolvente y las demás personas presentes (artículo 395 CPC). Confesión tácita  En la confesión hay que distinguir dos situaciones: a) Comparece el absolvente y responde derechamente  Sea que comparezca en la primera o segunda citación, hay confesión provocada pero expresa respecto de esos hechos que declara, por lo tanto no hay confesión tácita. b) Comparece y se niega a declarar o da respuestas evasivas  En este caso es procedente aplicarle las sanciones del artículo 394 CPC. Para que se produzca esta confesión tácita, la parte debe solicitar al tribunal que declare evasivas las respuestas formuladas por el absolvente y que dicte resolución teniendo a la parte por confesa respecto de las preguntas asertivas respecto de las cuales ha dado respuestas evasivas. Sólo a petición de parte y en ningún caso de oficio, puede darse por confeso al absolvente. Pero si las respuestas evasivas se dan respecto a preguntas formuladas en forma interrogativa, no procede que se le tenga por confeso tácitamente, al no contener ellas ninguna afirmación respecto de los hechos, por lo que se aplica el inciso 2° del artículo 394 CPC, esto es, imponer multas que no bajen de medio sueldo vital, ni exceda de uno, o arresto hasta por 30 días, sin perjuicio de exigirle la declaración. También la parte puede solicitar que se suspenda el pronunciamiento de la sentencia definitiva mientras no se preste la confesión. c) El absolvente no comparece a la segunda citación bajo apercibimiento del artículo 394 CPC  Para que haya confesión tácita se requiere que:

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

Al absolvente se le efectúe la segunda citación.



Que se le hubiere citado bajo el apercibimiento del artículo 394 CPC.



Que no hubiere comparecido a la segunda citación.



Que se hubiere certificado en el proceso la no comparecencia a esta segunda citación. En la práctica el receptor certificará esto.



Que la parte presente escrito solicitando al tribunal que se tenga por confeso al absolvente respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva.



Que el tribunal dicte resolución teniendo al absolvente por confeso respecto a las preguntas asertivas. Si las preguntas son interrogativas, se aplica el inciso 2° del artículo 394 CPC, esto es, multas o arrestos, y suspensión del pronunciamiento de la sentencia hasta que se preste la declaración, a solicitud de parte.

Valor probatorio de la confesión  Hay que distinguir: a) Extrajudicial  A su vez: i) Verbal  Sólo es admisible en los casos que sea admisible la prueba de testigos, y en tal caso puede ser base de una presunción judicial (artículo 398 inciso 1° CPC). ii) Escrita  Tiene el valor de prueba instrumental. iii) Prestada en presencia de quien la invoca  Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados (artículo 398 inciso 2° CPC). iv) Prestada ante juez incompetente pero con jurisdicción  Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados (artículo 398 inciso 2° CPC). v) Prestada en otro juicio distinto  Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados (artículo 398 inciso 2° CPC). Además, en los casos iii, iv y v, ella puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (artículo 426 inciso 2° CPC). vi) Prestada en otro juicio diverso seguido entre las mismas partes que litigan  Podrá dársele el mérito de prueba completa habiendo motivos poderosos para estimarlo así (artículo 398 inciso 2° CPC). b) Judicial  Puede ser: Jorge Astorga Tobar 2007

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i) Expresa o tácita, espontánea o provocada  No importa como sea, importan los hechos acerca de los que se presta. ii) Hechos personales  Hace plena prueba. Lo señala así el artículo 1713 CC, aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo los casos del inciso 1° del artículo 1701 CC y los demás que exceptúen las leyes. De acuerdo al artículo 402 inciso 1° CPC, no se recibirá prueba, de allí el aforismo “a confesión de parte, relevo de prueba”. También prima sobre cualquier medio de prueba que contradiga, según parte de la doctrina y de la jurisprudencia. Sin embargo otro sector señala que ocurre lo contrario, ya no se da por acreditado el hecho si existen otros medios probatorios de igual valor que se encuentren más conformes con la verdad para dar por establecido otro hecho de acuerdo al artículo 428 CPC. En este caso el juez, debe inclinarse por el que crea más conforme a la verdad. iii) Hechos no personales  De acuerdo al artículo 399 CPC, también hace plena prueba. Sin embargo, no se aplica el artículo 402 inciso 1° CPC, o sea, puede recibirse prueba en contrario, y sin de igual valor probatorio, el tribunal podrá optar por establecer los hechos de acuerdo con el medio que estime más conforme con la verdad al efectuar la apreciación comparativa (artículo 428 CPC). Revocabilidad de la confesión  La confesión judicial es por regla general, irrevocable. Excepcionalmente se puede revocar si se alega haber padecido error de hecho y se ofrece probar esa circunstancia. Esta prueba debe rendirse dentro del término probatorio ordinario, y si hubo expirado y el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término especial. Divisibilidad de la confesión  El principio general es la indivisibilidad, pero no es absoluto. Este principio consiste en que la confesión debe aceptarse íntegramente y tal como la hace el confesante, sin que sea admisible admitir una parte de ella y rechazar en su perjuicio otra parte, salvo las excepciones autorizadas por ley. Este principio rige tanto para la expresa, tácita, judicial y extrajudicial. La confesión pura y simple, se caracteriza por el reconocimiento de un hecho exento de agregados y modificaciones, ella siempre es indivisible. La confesión calificada, es aquella en que se reconoce el hecho controvertido pero atribuyéndole una significación jurídica diferente, que restringe o modifica sus efectos, también es indivisible. 

La Confesión compleja de primer grado o inconexa  Que es aquella en que se reconoce el hecho controvertido, pero se agregan otros desligados o independientes del primero, destinados a destruir o modificar sus efectos. Ella de acuerdo al artículo 401 N° 1 CPC, es divisible, siempre que comprenda hechos enteramente desligados entre sí. Los nuevos hechos desligados agregados, deberán ser probados aparte.

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

La confesión compleja de segundo grado o conexa  Es aquella en la que el confesante reconoce el hecho, pero agrega otros ligados y dependientes del primero, destinado a destruir o modificar sus efectos. En este caso, de acuerdo al artículo 401 N° 2 CPC, podrá dividirse cuando el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, de acuerdo al confesante, modifiquen o alteren el hecho confesado. La carga de la prueba en este caso, será de la contraparte. Con todo, será el juez el soberano para determinar si los hechos comprendidos en la declaración son conexos o inconexos con el principal reconocido.

IV.- LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL Es un medio de prueba por percepción, consistente en que el magistrado examine por sí mismo o acompañado de peritos las personas, cosas o situaciones de hecho que constituyen objeto de prueba en el juicio. Por lo tanto: 

Los hechos que se acreditan, son sólo apreciados directamente por el tribunal.



Sólo puede ser utilizado para apreciar circunstancias o hechos materiales.

Características  Son las siguientes: 

Es un medio de prueba directo  Se aprecian directamente los hechos, cosas y personas, por parte del tribunal y no por terceros. Rige el principio de la inmediación.



Es circunstancial  Se genera siempre dentro del proceso.



Constituye plena prueba  Cuando cumple con los requisitos legales.



Es un medio común a todos los procedimientos  Sin embargo, en ciertos procedimientos, por disposición legal es una diligencia obligatoria, como en la denuncia de obra nueva y en los interdictos especiales (artículos 571 y 577 CPC).

Clasificación  Admite diversas: a) Según la manera cómo se practica  tenemos: i) Extrajudicial  Es aquella que se verifica fuera del proceso sin que exista una resolución que la ordene, por lo cual carece de todo valor probatorio. ii) Judicial  Se realiza previa resolución judicial, dictada en un proceso y notificada a las partes. Jorge Astorga Tobar 2007

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b) De acuerdo al sujeto que la origina  de parte, de oficio o por ley. i) De iniciativa legal  Corresponde a ciertos casos contemplados en ley en los asuntos que se tramitan íntegramente a través de la inspección del tribunal. ii) De iniciativa de parte  Puede solicitarse en dos oportunidades: 



Como medida prejudicial probatoria  Tanto por el futuro demandante como futuro demandado, ante el peligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que fácilmente pueden desaparecer (artículo 281 CPC). Para la realización, se notifica a la futura contraparte cuando se encuentre en el lugar donde se decrete o donde debe cumplirse. En su defecto se le notifica al defensor de ausentes. Durante el curso del juicio  No se establece norma especial, por lo que se aplican los principios generales del inciso 1° del artículo 327 CPC, esto es, debe solicitarse dentro del término probatorio en primera instancia. En segunda instancia, de acuerdo al artículo 207 no procede solicitarla.

iii) Iniciativa del Tribunal  Procede en dos casos genéricos: 

Durante el curso del juicio  De acuerdo al artículo 403 CPC, fuera de los casos señalados por ley, sólo se decretará cuando el tribunal lo estime necesario.



Como medida para mejor resolver  De acuerdo al artículo 159 N° 3 CPC.

Procedencia  Cabe en las siguientes situaciones: a) En los casos que la ley establece su realización perentoriamente. b) En todos aquellos casos que sea necesario acreditar las circunstancias materiales mediante su examen directo por el tribunal, y de acuerdo al artículo 403 CPC, lo es cuando: 

Recaiga sobre hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito (artículo 408 CPC).



El tribunal estime necesaria su realización (artículo 403 CPC).

Procedimiento  Si se origina por iniciativa de parte, se deberá presentar un escrito, solicitando que se lleve a cabo la diligencia, en el cual se debe señalar los hechos materiales que se pretenden sean constatados y la razón por la que es necesaria su realización. También podrá solicitar que se oigan peritos en el acto del reconocimiento, y que se proceda a su designación de acuerdo a las reglas generales.

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El tribunal podrá decretar que la inspección se lleve conjuntamente con oír informe de peritos en el reconocimiento, si considera esa medida como necesaria para el éxito de la inspección y se hubiere solicitado con la debida anticipación (artículo 404 CPC). Si el tribunal estima necesaria la inspección, dicta resolución fijando día y hora para que ella se practique, con la anticipación debida para que concurran las partes con sus abogados (artículo 403 CPC). En la práctica se notifica por estado diario, aunque podría decirse que cabría la cédula por el juego de los artículos 48 y 403 CPC. Las partes deben costear los gastos de la diligencia. Si la solicita una de ellas, antes de proceder, deberá depositar en manos del secretario del tribunal, la suma que éste considere necesaria para costear los gastos que se causen. Si la inspección se decreta de oficio o la prescribe la ley, el depósito de los gastos se hará por mitad entre las partes (artículo 406 CPC). De acuerdo al artículo 403 inciso 2°, la Inspección podrá incluso verificarse fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, aunque también puede decretar que se lleve a cabo por exhorto. El día y hora fijado, deberá el tribunal constituirse en el lugar de los hechos conjuntamente con el secretario del tribunal, además pueden concurrir las partes con sus abogados y los peritos, pero no es necesaria su asistencia, pues se puede verificar sólo por el tribunal (artículo 405 CPC). De la diligencia debe levantarse un acta, dejándose constancia de los hechos y circunstancias materiales que el tribunal observe, son que puedan reputarse ellas como opinión anticipada sobre los puntos que se debaten (artículo 407 inciso 1°). Las partes pueden solicitar que se consignen en el acta las circunstancias que estimen pertinentes (artículo 407 inciso 2° CPC). El acta que levante el secretario, debe firmarse por el juez, y las demás personas presentes, y deberá ser autorizada por el secretario. Valor probatorio  De acuerdo al artículo 408 CPC, para que produzca plena prueba se requieren tres requisitos copulativos: a) Que recaiga sobre hechos o circunstancias materiales. b) Que esos hechos o circunstancias sean asentados de acuerdo a las observaciones del tribunal. c) Que se haya dejado constancia en el acta de dichos hechos o circunstancias materiales.

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V.- INFORME DE PERITOS Es la opinión emitida en un proceso por una persona que posee conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, acerca de un hecho sustancial, pertinente y controvertido, o de alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolución del asunto. Características  Es una prueba circunstancial y mediata. Además, su valor probatorio se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Procedencia  Puede ser: 

Obligatoria  De acuerdo al artículo 409 CPC, en todos aquellos casos que la ley así lo señale. Si se omite, la sentencia definitiva podrá casarse en la forma.



Facultativa  De acuerdo al artículo 411 CPC, lo es cuando: i) Recae sobre algún punto de hecho para cuya apreciación se requieran los conocimientos de alguna ciencia o arte. ii) Recae sobre algún punto de derecho referente a la legislación extranjera, en cuyo caso cabe respecto a la prueba de la existencia y texto, pero no en cuanto a su alcance. Sin embargo, la ley extranjera debe aplicarla de oficio el tribunal, tratándose de legislación vigente de los países o estados que ratificaron el Código de Bustamante y también en los casos en que la legislación nacional se remita a la extranjera, ordenando su aplicación a relaciones jurídicas que surtirán efectos en Chile.

Iniciativa  Puede ser: a) De parte  Pudiendo solicitarse como: 

Medida prejudicial probatoria (artículo 318 CPC)  Puede pedirla el futuro demandante y demandado, cumpliendo con el requisito específico de que exista peligro inminente de un daño o perjuicio o que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.



Durante el proceso  De acuerdo al artículo 412 inciso 1° CPC, sólo cabe durante el término probatorio. Una vez decretado el informe pericial, no se suspenderá el procedimiento. En segunda instancia no es procedente pedirlo, por disponerlo así el artículo 207 CPC.

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b) Del tribunal  En dos oportunidades: 

Durante el curso del juicio  De acuerdo al artículo 412 CPC puede decretarse en cualquier estado del juicio, incluso fuera del término probatorio.



Como medida para mejor resolver  De acuerdo al artículo 159 N° 4 CPC pueden hacerlo dentro del plazo para pronunciar sentencia. Excepcionalmente esta medida es apelable en el solo efecto devolutivo si es decretada por el tribunal de primera instancia.

Requisitos para ser perito  Las partes, de común acuerdo, pueden designar perito a quien estimen pertinente. El perito que designe el tribunal en cambio, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Debe ser hábil para declarar como testigo en el mismo juicio (artículo 413 N° 1 CPC y 231 CPP). b) Debe tener título suficiente emitido por autoridad competente (artículo 413 N° 2 CPC). Las Cortes de Apelaciones para estos efectos, poseen una lista de peritos en diferentes áreas. c) Los peritos no deben estar afectos por alguna de las causales de implicancia o recusación establecidas para los jueces y que pudieren serles aplicables (artículo 113 inciso 2° CPC). Procedimiento para designar peritos  Lo regulan los artículos 414 al 417 del CPC, las que también se aplican para designar árbitros y partidores de bienes. Presentada la solicitud de la parte o decretado el informe por el tribunal de oficio, éste debe proceder a citar a las partes a una audiencia, fijando el día y hora al efecto, lo que se notifica por cédula, salvo en el caso de árbitros y partidores de bienes, que se notifica personalmente, por ser la primera resolución del juicio. La audiencia tiene por objeto:    

Designar el perito Determinar su número La calidad, aptitud y títulos que deben reunir. El punto o los puntos sobre los que recaerá el informe.

En la audiencia, si todas las partes asisten y existe acuerdo, prima éste (artículo 414 inciso 1° CPC). En caos que no exista acuerdo, o bien no concurran todas las partes, el tribunal Jorge Astorga Tobar 2007

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designa el perito y se pronuncia sobre los otros puntos que son objeto de la audiencia. No obstante, el tribunal no puede designar a uno de los dos primeros nombres que propusieron las partes para su designación (artículo 414 inciso 2° CPC). La apelación contra la resolución que cita a las partes a la designación de perito, no impide que se proceda a la designación del mismo, y sólo después de efectuada ella se llevara adelante el recurso. Designado el perito por el tribunal, la resolución debe notificarse a las partes, quienes tienen 3 días fatales para hacer valer cualquier incapacidad que afecte al perito, vencido este plazo, se entenderá aceptado el nombramiento (artículo 416 CPC). En caso de que se promuevan incidentes respecto de esta designación, se tramitarán en cuaderno separado (artículo 424 CPC). Vencido este plazo, se notifica al perito para que declare si acepta o no (por cédula). Si acepta el cargo, debe declararlo y prestar juramento de desempeñarlo con fidelidad, declaración que debe hacer por escrito o verbalmente al momento de la notificación o dentro de los siguientes 3 días, y de ella se dejará testimonio en el proceso (artículo 417 incisos 1° y 2° CPC). Procedimiento para llevar a cabo el peritaje  Se distingue diversas etapas: a) Reconocimiento  Son las actuaciones que realiza el perito para reconocer o recopilar los antecedentes respecto de la persona, cosa o hecho respecto del cual se le ha recabado el informe. El perito citará a las partes para que concurran si quieren al reconocimiento (artículo 417 inciso 3° CPC). El reconocimiento, en caso de ser varios los peritos, deben realizarlo junto a menos que el tribunal los autorice para proceder de modo diverso (artículo 418 CPC). En la práctica, el perito presenta un escrito al tribunal, señalando el día y lugar en que se llevará a cabo el reconocimiento, y la resolución de ese escrito se notifica por estado diario. De todo lo obrado se levantará acta, en la que se consignan los acuerdos celebrados por los peritos (artículo 419 CPC). Las partes podrán pedir que se hagan constar hechos y circunstancias que juzguen pertinentes, pero no tomarán partes en las deliberaciones periciales ni tampoco estarán presentes en ellas. La asistencia de las partes es facultativa. b) Informe o dictamen  Es el escrito por el que el perito pone en conocimiento del tribunal la labor realizada y la conclusión técnica o científica a la que ha llegado respecto del punto o materia sobre el cual se ha requerido su opinión. El legislador civil no establece un plazo al perito para ello, sin embargo se faculta a los tribunales para en cada caso señalar el término dentro del cual los peritos deben evacuar el encargo, si no se cumple dentro de ese plazo, el perito puede ser apremiado con multas, pudiendo incluso el tribunal prescindir de su informe o encomendarlo a otro (artículo 420 CPC).

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Si se hubieren designado varios peritos y existe discordancia entre ellos, el tribunal puede a su arbitrio disponer que se designe un nuevo perito (artículo 421 CPC). El informe del perito se acompaña al proceso por el tribunal con citación. Las objeciones al informe pericial que se refieran al mérito probatorio y no a aspectos formales, como los relativos al nombramiento y normas sobre la diligencia misma, deben desecharse porque es el juez quien valora el informe de acuerdo al artículo 425 CPC. Las partes pueden hacer observaciones al peritaje en cualquier tiempo, siempre que lo estimen válido, lo cual es diferente de las objeciones que la diligencia pericial les merezca desde el punto de vista procesal, la que sólo puede hacerse valer dentro del plazo de citación. Gastos y honorarios de los peritajes  Son de cargo de la parte que lo haya solicitado, salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, y lo que determine respecto a las costas en la sentencia. El tribunal de oficio o a petición de parte, puede ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder de ellos. La resolución que fije el monto se notifica por cédula al solicitante. Si pasan 10 días sin efectuarse la consignación desde la notificación, se tendrá por desistida de la diligencia (artículo 411 incisos 2, 3 y 4 CPC). Valor probatorio  De acuerdo al artículo 425 CPC, se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.

VI.- LAS PRESUNCIONES Consiste en el empleo por la ley o por el tribunal, de hechos o antecedentes conocidos para deducir o inferir de ellos otros hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos del proceso. Elementos  Se conforma de tres: a) El hecho o circunstancia conocida (base). b) El elemento lógico o racional que se realiza a partir del hecho conocido para unirlo al hecho desconocido. c) El hecho presumido. Clasificación  Admite dos clasificaciones importantes:

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a) Según quien la establece, pudiendo ser legales o judiciales (artículo 1712 CC). b) Según si se puede rendir prueba contra el hecho presumido legalmente  Se distingue entre presunciones de derecho y simplemente legales. La presunción de derecho  Es aquella establecida por ley, la que acreditando un hecho conocido o premisa, impide que se pueda rendir prueba para efectos de destruir el hecho que se presume a partir de dicha premisa. En ellas resulta importante tener siempre en consideración que: a) El legislador es el que establece la determinación del hecho presumido a partir del hecho base o premisa. b) Es necesario probar el hecho conocido o premisa. c) Acreditado el hecho base, se tiene por acreditado el hecho presumido, sin que sea posible rendir prueba en contrario (artículo 47 CC). d) La prueba se rinde respecto al hecho base o premisa, y una vez acreditado éste, el presumido no requiere prueba (se excluye la prueba). La presunción simplemente legal  Es aquella establecida por ley y constituye por sí misma una prueba completa respecto del hecho presumido, pero se admite prueba en contrario para destruirla (artículo 47 inciso 2° CC). Presunción judicial  Consiste en un hecho desconocido que el juez deduce a partir de antecedentes que constan en el proceso. De acuerdo al artículo 1712 CC, para que ellas constituyan plena prueba, deben ser graves, precisas y concordantes. Sin embargo, el CPC en el artículo 426 inciso 2° modifica este principio, por cuanto permite que sólo una pueda constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión para formar su convencimiento. Bases judiciales  Son creadas por el juez, no obstante muchas veces es la propia ley la que establece la base sobre la cual se ha de constituir la presunción judicial. Por ejemplo, en la prueba testimonial, respecto del testimonio de oídas y la declaración de un menor de 14 años (artículos 383 y 357 CPC) y la confesión extrajudicial verbal (artículo 398 inciso 1°). Ámbito de aplicación de las presunciones judiciales  Es muy amplio, con la sola limitación de que no podrán probarse por ellas los actos o contratos que no puedan acreditarse por los hechos o circunstancias que sirven de base a la presunción.

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Valor probatorio de las presunciones judiciales  El CC exige que sean: a) Graves  Que la presunción sea ostensible, debe aparecer plenamente configurada de los hechos que le sirven de base. b) Precisas  No deben ser vagas, difusas y susceptibles de conducir a diversas conclusiones. c) Concordantes  Ellas deben ser armónicas, no contradecirse entre sí. El CPC en el artículo 426 señala en cambio, que una sola presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. En el artículo 427 CPC se encuentran dos presunciones simplemente legales que constituyen medios específicos de prueba que señala el legislador: a) Las declaraciones del ministro de fe b) Los hechos declarados por la parte en otro juicio distinto, se reputarán verdaderas salvo prueba en contrario.

LOS RECURSOS Impugnación  En el proceso se pueden producir actos procesales que adolecen de incorrecciones o defectos, en los cuales las partes deben actuar para sanearlos mediante el ejercicio de la impugnación. La impugnación es la acción y efecto de atacar o refutar un acto judicial, documento, deposición, testimonial, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación. La impugnación es el género, dentro del cual se comprende toda acción para obtener el saneamiento de la incorrección o defecto de un acto procesal, ya sea ante el mismo tribunal que la dictó, o frente a su superior jerárquico. Los errores denunciados a través de los medios de impugnación abarcan tanto el error in procedendo (interpretación y aplicación de la ley procesal) y el error iudicando (interpretación y aplicación de la ley material). Desde el punto de vista de la injusticia causada en juicio a la persona por una resolución judicial, los recursos aparecen como una salvaguardia de los intereses particulares, tanto de las partes, como del juez. Además, desde un punto de vista externo, los medios de impugnación son un instrumento útil para la unificación de la jurisprudencia. Jorge Astorga Tobar 2007

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Algunos de los medios de impugnación que el legislador contempla para los efectos de impugnar una sentencia son: a) El incidente de alzamiento de medidas precautorias. b) La oposición decretada respecto de la actuación decretada con citación. c) El incidente de nulidad procesal del rebelde, artículo 80 CPC. d) La oposición de tercero, artículo 234 inciso 3º CPC. e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias, artículo 581 CPC. f) Los recursos judiciales. Los Recursos  Proviene del latín recursos, que quiere decir regreso al puno de partida. Se lo puede definir como: “El acto jurídico procesal de la parte o de quién tenga legitimación para actuar mediante el cual se impugna una resolución judicial, dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con su dictación. Los recursos contra las resoluciones satisfacen las resoluciones de las partes de ver revisada una resolución ya sea por el mismo tribunal o por su superior jerárquico. En general, puede hablarse de un derecho a recurrir, para que se corrijan los errores del juez que han causado gravamen o perjuicio, y que nace precisamente de la relación jurídica procesal. El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (es el equivalente del proveimiento que es exclusivo del tribunal) y en contra de las actuaciones del tribunal, no de las partes. Es un acto del proceso y con ello se descarta el hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso. Elementos del recurso  Para que nos encontremos en presencia de un recurso se requiere: a) Debe ser contemplada por el legislador la existencia del recurso, determinado el tribunal que debe conocer de él, y el procedimiento que debe seguirse para su resolución. El tribunal que debe conocer de él, en virtud del art. 77 CPR debe ser establecido por una ley orgánica constitucional (COT y leyes especiales), puesto que otorga competencias a los tribunales. En cuanto a su procedimiento debe ser establecido por el legislador, artículos 7 y 19 nº 3 inciso 5º CPR. b) Acto jurídico procesal de parte o de quién tenga legitimación para actuar. Como regla general, la parte es el sujeto que se encuentra en una posición que lo legitima para impugnar la injusticia de un proveimiento dentro del proceso. Pero también un tercero puede estar facultado para recurrir, pero sólo aquel que como tercero principal, Jorge Astorga Tobar 2007

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coadyuvante o independiente o sustituto procesal haya podido actuar en el proceso. En la misma situación está la víctima que no hubiere deducido querella haciendo valer una acción penal pública o un delito de acción penal pública previa instancia particular en el nuevo proceso penal, quien si bien no es parte sino sólo interviniente está facultada para impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo y la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el proceso. Por ello, no pueden calificarse como recursos aquellos actos que llevan a cabo de oficio los órganos jurisdiccionales, como las casaciones de oficio, pues no son más que manifestaciones de las facultades que les reconocen las leyes. Además, como acto jurídico procesal que son, los recursos son unilaterales y deben cumplir diversas solemnidades legales, bajo sanción de declararse inadmisibles. c) El agravio. Este existe cuando hay una diferencia entre lo pedido por una parte al juez y lo que éste concede al peticionario, perjudicando a éste la diferencia entre lo pedido y concedido. Este agravio no es sólo material, sino que también existe cuando dicha diferencia se concreta a cuestiones o peticiones de orden procesal. El agravio se determina y debe existir en la parte dispositiva de la resolución, por lo que no es posible hablar de agravio por la diferencia entre los argumentos de las partes y la parte considerativa de la resolución. Además, puede el agravio existir no sólo respecto de una parte sino que de todas las partes en el proceso, las cuales se encuentran todas facultadas para recurrir. En nuestro ordenamiento, se ha contemplado en forma específica los casos en que una sentencia provoca agravio en el juicio de hacienda, artículo 751, a partir del cual se ha elaborado doctrinariamente la idea del agravio para los procedimientos civiles, al entenderse que existe tal cuando:  La sentencia no acoge totalmente la demanda (agravio para el demandante)  La sentencia no acoge totalmente la reconvención (agravio para el demandado)  La sentencia no desecha en todas sus partes la reconvención (agravio para el demandante)  La sentencia no desecha en todas sus partes la demanda (agravio para el demandado). En el antiguo proceso penal, el artículo 54 bis CPP que al señalar cuáles son las resoluciones apelables, señala en términos generales que lo serán todas aquellas que causaren un gravamen irreparable. Es decir, no sólo se requiere que la resolución cause un perjuicio para que sea susceptible de apelarse, sino que además se requiere que no exista Jorge Astorga Tobar 2007

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otro medio procesal por el cual pueda obtenerse la eliminación del perjuicio dentro del proceso. En el nuevo proceso penal, no se contempla el gravamen irreparable, sino que sólo se exige el agravio, lo cual resulta lógico debido al carácter extraordinario que reviste la apelación en este nuevo sistema. Aunque es preciso señalar que tratándose de otros recursos, como los que persiguen la invalidación del fallo, el agravio es más complejo, puesto que no basta con el hecho de ser parte y que el fallo resulte desfavorable a ella, sino que además se exige que la causal que sirve de base a la petición de nulidad debe afectar precisamente al recurrente. d) Impugnación de una resolución judicial dentro del mismo proceso en que se dictó. El recurso no es más que una manifestación del derecho de acción que se ejerce en el proceso, de modo que existe una relación de todo a parte entre la acción y el recurso, siendo éste el medio para que la parte continúe con su actividad dentro del proceso a través de una nueva etapa, para los efectos de obtener una resolución que resuelva el conflicto. Por tanto el recurso no es más que un medio para pasar a otra etapa del proceso, sin romper la unidad de él. Pero al legislador no sólo le interesa la revisión de una resolución para su recta aplicación del derecho, sino que también la certeza jurídica, razón por la cual limita la revisibilidad de los actos procesales por la autoridad de cosa juzgada. e) Revisión de la sentencia impugnada. El objeto que se persigue mediante el recurso es la eliminación del agravio producido en la resolución judicial. Ello se logra mediante: i) la reforma de la resolución judicial: en la que se estima por la parte que no se ha resuelto en forma justa el conflicto (reposición y apelación); ii) la nulidad de la resolución judicial: cuando ella ha sido dictada sin darse cumplimiento a los requisitos previstos por la ley (casación y recurso de nulidad en el nuevo proceso penal). Fuentes de los recursos  Ellas son: A) Constitución Política de la República  Puede ser: a) Fuente directa En la medida que ella misma establece recursos, cuya reglamentación está generalmente entregada a la dictación de una ley posterior. La CPR contempla cuatro

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medios que si bien llama “recursos”, la mayoría de la doctrina las denomina acciones, ellas son: i) el recurso de protección; ii) recurso de amparo; iii) recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y iv) recurso de reclamación de la nacionalidad. b) Fuente indirecta  Se refiere a todas las instituciones generales del derecho procesal y entre las cuales deben considerarse los recursos. a. Bases de la institucionalidad  Del artículo 7 se deduce que el sistema de recursos forma parte de la limitación de las competencias de los organismos del Estado. b. Derechos y deberes constitucionales  Para que exista el debido proceso contemplado en el artículo 19 Nº 3 es indispensable un sistema de recursos; del artículo 19 Nº 7 han surgido los recursos de amparo y protección; del artículo 76 se desprende que los recursos están incorporados a la facultad de conocer; el artículo 77 reglamenta indirectamente el sistema de recursos al no ser estos más que una vía para el ejercicio de las facultades de los tribunales. B) Código Orgánico de Tribunales  Este código es una fuente indirecta de los recursos ya que señala los tribunales que van a conocer de cada uno de ellos. Se puede apreciar en las normas de competencia de dichos tribunales, como regla general la aplicación del principio jerárquico, ya que generalmente van a ser los tribunales superiores los que van a conocer de la resolución impugnada por vía de apelación o de casación. Asimismo, el COT es fuente directa de los recursos en dos casos: a) Al establecer el recurso de reposición de carácter administrativo que procede sólo respecto de las resoluciones que versan sobre la calificación de los jueces y el recurso de apelación por esta misma causa en el artículo 278 COT. b) También se reglamenta el recurso de queja en su artículo 545. C) Código de Procedimiento Civil  Reglamenta orgánicamente los recursos procesales. Ellos son: a) El recurso de reposición, ordinario y extraordinario, artículo 181 CPC. b) El recurso de aclaración, rectificación y enmienda, artículo 182 CPC. c) El recurso de apelación, artículo 186 y siguientes CPC. d) El recurso de casación, en el título XIX del libro III CPC. Jorge Astorga Tobar 2007

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e) El recurso de revisión, en el título XX del libro III CPC. D) Código de Procedimiento Penal  Emplea el mismo sistema que el CPC pero con mucha menor reglamentación. En su libro I no regula el recurso de apelación ni los demás recursos en forma orgánica sino que de manera casuística. En su libro II, regula la casación tanto de forma como de fondo en los artículos 535 y siguientes, siendo supletorias en este punto las normas contempladas en el CPC. En su libro III regula el recurso de revisión de las sentencias penales condenatorias por crímenes o simples delitos. E) Código Procesal Penal  Realiza una regulación orgánica de los recursos en su libro III. Su título I establece las disposiciones generales aplicables a todo recurso; título II regula la reposición; título III regula la apelación; título IV regula el recurso de nulidad; y en el párrafo III del título VIII del libro IV la acción de revisión de sentencias firmes condenatorias. Se debe tener presente que varias disposiciones especiales del NCPP regulan la procedencia del recurso de apelación y se contempla la existencia de una acción de amparo ante el juez de garantía. Respecto de los recursos del NCPP no rigen supletoriamente las reglas de los recursos civiles, sino que por sus propias reglas especiales, sus disposiciones generales del título I libro III y las reglas del juicio oral, título III libro II. Finalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52 del NCPP, se aplican supletoriamente las normas del Libro I del CPC, por lo que cabría aplicación del recurso de aclaración, rectificación y enmienda. Regulación de los recursos en diversos procedimientos especiales  El legislador contempla varios procedimientos especiales en los cuales modifica las reglas especiales de los recursos. a) Derecho del trabajo  Se mantiene la idea de los recursos civiles pero se altera la oportunidad para hacerlos valer.

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b) Derecho de menores  Sólo son admisibles los recursos de apelación que se concede en el sólo efecto devolutivo, en contra de las sentencias definitivas de primera instancia o aquellas que pongan término al proceso o hagan imposible su prosecución; y de queja, sin perjuicio de la reposición en su caso. c) Juzgados de Policía Local  Sólo procede apelación contra las sentencias definitivas de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, pero las sentencias definitivas que dictadas en procesos por simples infracciones a la ley de tránsito que sólo impongan multas serán inapelables. d) Derecho tributario  Se concede la apelación en contra de las resoluciones del Director Regional SII y casación de fondo y forma en contra de las resoluciones de segunda instancia de las Cortes de Apelaciones. e) DL 211  Se establece un recurso de reclamación en contra de las resoluciones de las comisiones preventivas para ser conocidas por las comisiones resolutivas. En contra de las resoluciones de la comisión resolutiva, reclamación ante la Corte Suprema por causales específicas. f) Código de aguas  Establece un recurso de amparo judicial ante el juez de letras respectivo. g) Código sanitario  La generalidad es que se presenten a la Corte de apelaciones respectiva. h) Ley de municipalidades  Contempla el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Sistema de recursos frente a los tribunales arbitrales Frente a las resoluciones de los árbitros de derecho proceden los mismos recursos que procederían si el asunto estuviera siendo conocido por un tribunal ordinario en primera instancia. Frente a las resoluciones de los árbitros arbitradores: a) Recurso de apelación: generalmente este no procede, salvo que las partes en el compromiso hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 239 COT, es decir que se reserven el derecho a apelar y que hayan designado los integrantes del tribunal de segunda instancia a los que corresponderá el conocimiento y fallo de la apelación. b) Recurso de casación de forma: procede por la causal de omisión de trámite esencial (artículo 795).

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Clasificación de los recursos  Los recursos, admiten diversas clasificaciones: a) De acuerdo a la finalidad perseguida: i) Recursos de nulidad: son la casación de forma y fondo y recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. ii) Recursos de enmienda: son la reposición y la apelación. iii) Recursos de protección de garantías constitucionales: son el amparo y protección. iv) Recursos en que se persigue la declaración de determinadas circunstancias: la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

b) De acuerdo al tribunal ante el cual se interponen y por quién se falla: i) Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que él mismo los falle: son los recursos de aclaración, rectificación o enmienda y la reposición. ii) Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que lo falle el superior jerárquico: son el recurso de apelación, casación de forma y nulidad en el nuevo proceso penal. iii) Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que lo falle con competencia per saltum no su superior jerárquico, sino que el tribunal de mayor jerarquía de éste: Casos del recurso de nulidad en contra de una sentencia definitiva pronunciada por un tribunal oral o en un procedimiento simplificado, que es conocido por la Corte Suprema, por las causales señaladas en la ley. iv) Recursos que se interponen directamente ante el tribunal que la ley señala para los efectos que lo falle él mismo: el recurso de revisión, de queja y de hecho.

c) De acuerdo a su procedencia en contra de una mayor o menor cantidad de resoluciones: i. En este sentido se pueden clasificar como ordinarios o extraordinarios. En Chile esto tiene un doble significado: 1) En cuanto a la procedencia del recurso en contra de la mayoría de las resoluciones judiciales, en caso de ser ordinario; o que proceda en contra de determinadas resoluciones, extraordinario.

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2) En cuanto al motivo considerado por el legislador para permitir la interposición del recurso: ordinario, cuando no se han establecido casuales específicas, posibilitándose su interposición por el hecho de existir agravio, como la apelación o reposición; extraordinario, cuando el legislador ha establecido causales específicas, como en la casación y el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. ii. También pueden clasificarse como medios de gravamen y acciones de impugnación: 1) Medios de gravamen: persiguen de inmediato la modificación de los resuelto por el tribunal superior jerárquico para reparar la injusticia de la resolución recurrida, como la apelación. 2) Acciones de impugnación: persiguen quitar vigor al fallo, pero sin pretender su inmediata modificación.

d) De acuerdo a la fuente de los recursos: a) Constitucionales. b) Legales. e) De acuerdo a la resolución objeto de la impugnación: a) Recurso principal: Es aquel que se interpone en contra de una resolución que resuelve el conflicto sometido a resolución del tribunal, como la apelación en contra de la sentencia definitiva de la primera instancia. b) Recurso incidental: Es aquel que se interpone en contra de las resoluciones que no resuelven el conflicto sino que recaen sobre incidentes o trámites del juicio, como la reposición con apelación subsidiaria de la interlocutoria de prueba. Principios aplicables al sistema de recursos  Ellos son: a) Principio jerárquico  De acuerdo con esta regla el recurso interpuesto siempre lo debe conocer y fallar el superior jerárquico del tribunal que pronunció la resolución que se impugna. Son la excepción a la regla, el recurso de reposición y de nulidad per saltum. b) Principio de la doble instancia  Tanto en materia civil como penal, el legislador establece como regla general este principio para resguardo del debido proceso. La excepción lo constituye el nuevo proceso penal, en que la regla general es la única instancia. c) Principio de preclusión  Transcurrida la oportunidad para interponer un recurso, ellos son declarados inadmisibles por haberse extinguido o precluido por el sólo ministerio de la Jorge Astorga Tobar 2007

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ley el derecho a interponerlo. Además en los recursos se presenta otra modalidad de la preclusión, la consumación, consistente en que la facultad de recurrir se agota una vez que se ha ejercido. Objetivos de los recursos  Fundamentalmente, los objetivos de los recursos son: a) La nulidad de la resolución  Como son los recursos de casación, revisión y el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. b) La enmienda de una resolución  mediante la modificación total o parcial de la misma, como en el recurso de apelación y reposición. c) Perseguirse otros objetivos según la naturaleza del recurso  Como el reestablecimiento del imperio del derecho frente a la perturbación, amenaza o privación de derechos constitucionales en el recurso de protección. Facultades en virtud de las cuales se conoce de los distintos recursos  La regla general es que sean conocidos en virtud de la actividad jurisdiccional de los tribunales. Sin embargo, en virtud de las facultades conservadoras se conocen los recursos de amparo, protección e inaplicabilidad; de las disciplinarias de la queja y del recurso de queja; y de las económicas del recurso de aclaración, rectificación o enmienda. Tribunales ante los cuales se interponen los recursos  Se distingue entre: El tribunal a quo es el tribunal que dictó la resolución que se pretende impugnar y ante el cual se presenta el recurso. El tribunal ad quem es el tribunal que falla el recurso interpuesto en contra de la resolución pronunciada por otro órgano jurisdiccional de mayor jerarquía. a) Recurso de aclaración, rectificación y enmienda  Se interpone ante quién dictó la resolución para que lo resuelva el mismo. b) Reposición  Se interpone ante quién dictó la resolución para que lo resuelva el mismo. c) Apelación  Se interpone ante quién dictó la resolución para que lo resuelva su superior jerárquico. d) De hecho  Se interpone y resuelve por el superior jerárquico.

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e) Casación en la forma  Se interpone ante quién dictó la resolución para que lo resuelva su superior jerárquico. f) Casación en el fondo  Se interpone ante la Corte de Apelaciones o tribunal arbitral que conoce asuntos de Corte de Apelaciones para que lo resuelva la Corte Suprema. g) Nulidad  Se interpone ante quién dictó la resolución para ser resuelto por la Corte de Apelaciones, salvo en los casos de competencia per saltum, que conoce la Corte Suprema. h) Revisión  Se interpone directamente a la Corte Suprema para que lo resuelva. i) Amparo  Ante la Corte de Apelaciones para que lo resuelva. j) Protección  Ante la Corte de Apelaciones para que lo resuelva. k) Inaplicabilidad  Se interpone directamente al Tribunal Constitucional para que lo resuelva. l) Cancelación de la nacionalidad  Se interpone directamente a la Corte Suprema para que lo resuelva. m) Queja  Se interpone y resuelve por el superior jerárquico en sala; y en pleno adopte la sanción disciplinaria. Resoluciones judiciales y recursos  De acuerdo a la clasificación de las resoluciones judiciales que hace el artículo 158 CPC, se puede hacer el siguiente distingo: La sentencia definitiva  En contra de esta resolución que se hubiere pronunciado en primera instancia, procede la apelación. También otros recursos en carácter de extraordinarios, como la casación. Nunca procede la reposición, salvo en el procedimiento de quiebras. En materia procesal penal, la regla general la constituye la única instancia, por lo que sólo se contempla la apelación en contra de la sentencia que falla el procedimiento abreviado. La sentencia interlocutoria  En ellas se debe distinguir entre materia civil y penal: a) Materia civil  El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de apelación. La reposición no es procedente, salvo que expresamente lo señale la ley, como es el caso de la interlocutoria de prueba.

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b) Materia penal  El recurso propio de estas sentencias es el de reposición. En el nuevo proceso penal, es la misma regla. Existe una clase especial de sentencias interlocutorias, estas son las que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, la que generalmente se refiere a incidentes especiales que puedan tener por su naturaleza la característica de establecer derechos permanentes a las partes. El art. 54 CPP establece como regla general la apelabilidad de estas resoluciones, en el mismo sentido que el artículo 370 letra a) NCPP; y el artículo 766 CPC hace procedente la casación de forma y fondo. Así, es procedente la casación en contra de la resolución que acoge el abandono del procedimiento, o la que se acoge la incompetencia absoluta del tribunal. La jurisprudencia sin embargo, ha tratado de limitar la interposición de la casación en contra de dichas resoluciones. Es más, la mayoría de las veces ha rechazado la casación en contra de la resolución que establece la incompetencia del tribunal. Autos y decretos  El recurso propio de estas resoluciones es la reposición. En materia civil, excepcionalmente, son apelables. Vinculación entre resoluciones judiciales y recursos  La relación existente entre los recursos y las resoluciones judiciales está en íntima conexión con la naturaleza de éstas. El artículo 158 CPC establece cuales son las resoluciones judiciales, si bien éste ha suscitado diversos conflictos, ya que hay resoluciones inclasificables según el precepto. La naturaleza jurídica de las resoluciones judiciales determina la procedencia de ciertos recursos. La ley muchas veces soluciona los posibles conflictos de determinación de la naturaleza jurídica de las resoluciones mencionando expresamente los recursos que proceden en su contra. Por otra parte, la vinculación es importante para la procedencia de los recursos, porque el legislador señaló que determinado recurso sólo procede en contra de determinadas resoluciones.

Recursos en particular y resoluciones judiciales a) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda  De acuerdo al artículo 182 CPC procede fundamentalmente en contra de sentencias definitivas e interlocutorias. Sin embargo, de acuerdo a las reglas generales que inspiran el procedimiento, es claro que procede también en contra de autos y decretos, lo cual se desprende del artículo 84 inciso 3º

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CPC, al señalar que “El juez podrá corregir de oficios los errores que observe en el procedimiento”. b) Recurso de reposición  En materia civil procede por regla general en contra de autos y decretos. Por excepción procede frente a interlocutorias como es la que recibe la causa a prueba o la del tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación. En materia penal procede no sólo en contra de autos y decretos sino que también frente a sentencias interlocutorias, de acuerdo al artículo 56 CPP y artículos 362 y 363 NCPP. c) Recurso de apelación  Procede respecto de todas las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia. Por excepción, procede en contra de autos y decretos cuando alteren la sustanciación regular del juicio u ordenen la realización de trámites no contemplados en la ley. En materia civil, sin embargo, nunca puede ser interpuesto directamente en contra de autos y decretos, sino en subsidio de reposición y para el caso de que no sea acogido. En materia penal, la procedencia es más amplia, puesto que puede interponerse frente a todas las resoluciones que causen gravamen irreparable al recurrente, de acuerdo al artículo 54 CPP; sin embargo siempre hay que deducir apelación subsidiaria de reposición, puesto que sino la ley presume que se ha renunciado, de acuerdo al tenor del inciso 3º del artículo 56 CPP. En el nuevo proceso penal, el recurso de apelación es la excepción y sólo procede en contra de las resoluciones que establece expresamente la ley. d) Recurso de hecho  En este recurso no reviste importancia la naturaleza jurídica de la resolución, ya que se vincula a resoluciones específicas. e) Recurso de casación en la forma  Procede en contra de las sentencias definitivas y de las interlocutorias cuando ellas pongan término al juicio o hagan imposible su prosecución. f) Recurso de casación de fondo  Procede en contra de las sentencias definitivas y de las interlocutorias cuando ellas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, pero además deben ser inapelables y haber sido pronunciadas por una Corte de Apelaciones o por un tribunal arbitral que haga las veces de tal. En materia penal sigue las mismas reglas, pero en materia procesal penal no se contempla este recurso. g) Recurso de nulidad  Procede en contra de la sentencia definitiva pronunciada por un tribunal de juicio oral o por un juez de garantía dentro de un procedimiento simplificado o un procedimiento por delito de acción penal privada. h) Recurso de revisión  Procede en contra de una sentencia firme o ejecutoriada. Jorge Astorga Tobar 2007

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i) Recurso de queja  Con la modificación introducida al artículo 545 COT este procede en contra de sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su prosecución, siempre que dicha resolución no sea susceptible de ser impugnada por otro recurso alguno, sea ordinario o extraordinario. j) Recurso de inaplicabilidad  No se vincula con la naturaleza jurídica de una resolución. k) Recurso de amparo  No se vincula con la naturaleza jurídica de una resolución, sino con un acto de autoridad, salvo cuando sea una resolución judicial la que haya dispuesto arbitrariamente el arraigo, detención o prisión. l) Recurso de protección  No se vincula con la naturaleza jurídica de una resolución, sino con un acto de autoridad. La configuración del procedimiento y su vinculación con los recursos  El proceso tiene un carácter progresivo en el tiempo, de modo que los sistemas de impugnación serán diferentes a lo largo del mismo en atención a las resoluciones o actuaciones judiciales. Las actuaciones judiciales se impugnan directamente a través del incidente de nulidad procesal, y excepcionalmente mediante los recursos de manera indirecta, como en el caso de la casación en la forma, que se interpone contra un procedimiento viciado debido a la práctica u omisión de determinadas actuaciones judiciales. Las resoluciones judiciales, en cambio, se impugnan mediante la interposición de los correspondientes recursos, sin embargo, existen recursos que tienen por objeto atacar diferentes resoluciones que se dictan durante el proceso. Existe, de este modo, una vinculación entre las resoluciones del proceso y los recursos, que a modo ejemplar podemos apreciar en: a) La resolución que recibe la causa a prueba  La Jurisprudencia ha señalado que la sentencia definitiva no puede ir más allá de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos señalados en la resolución que recibe la causa a prueba. De esta manera, si la parte es negligente y no interpone la reposición contra esta resolución, estará determinando la resolución que recibe la causa a prueba los hechos que deberán darse por acreditados o no en la sentencia definitiva que se dictará en el proceso. b) El recurso de casación en la forma  Es un recurso de nulidad por vicios procedimentales, y para poder interponerlo es necesario que haya existido preparación del recurso.

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c) El recurso de casación en el fondo  Por regla general, sólo si se ha interpuesto apelación va a ser posible casar en el fondo, puesto que este recurso sólo procede en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, que sean inapelables y dictadas por las Cortes de Apelaciones o por Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia en asuntos de competencia de las Cortes de Apelaciones (artículo 767). d) Recurso de Nulidad  En el nuevo sistema procesal penal, se contempla también la preparación del recurso como regla general en el inciso 1º del artículo 377 del NCPP. No obstante, se señala que en los casos en que debe aplicarse esta norma son de carácter excepcional atendida la amplitud de las excepciones contempladas en el inciso 2º, y en especial consideración de la falta de necesidad de preparar el recurso que se contempla respecto de los motivos absolutos de nulidad previstos en el artículo 374. El estado de las resoluciones judiciales y su vinculación con los recursos  Es necesario distinguir entre: a) Resoluciones Pendientes  Dentro de las que se debe nuevamente distinguir:  Están en curso los plazos para interponer los recursos  En este caso no pueden cumplirse las resoluciones.  Las resoluciones en que se encuentra pendiente el fallo de los recursos interpuestos con ella  Nuevamente se debe distinguir:  Si los recursos por expresa disposición legal no impiden el cumplimiento de la resolución  Ésta se convierte en una resolución que causa ejecutoria.  Si la ley lo prohíbe, atendido los recursos deducidos  No se podrá cumplir la sentencia y por lo tanto, estaremos ante una resolución que necesita llegar al estado de ejecutoriada para su cumplimiento. b) Resoluciones que causan ejecutoria  Se tratan de resoluciones que pueden cumplirse no obstante la interposición de recursos en su contra. Ejemplos de éstas son cuando el recurso de apelación es concedido en el sólo efecto devolutivo, y la interposición de casación en el fondo y en la forma. En el nuevo proceso penal, se contempla una regla general, ya que el artículo 355 dispone que “La interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario”. Excepcionalmente, no causan ejecutoria:  La sentencia definitiva condenatoria en contra de la cual se hubiere interpuesto algún recurso. Jorge Astorga Tobar 2007

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 Las demás resoluciones en las cuales la ley dispusiere expresamente que un recurso suspende la ejecución de la decisión, como acontece en los casos en que la ley prevé expresamente la procedencia del recurso de apelación en ambos efectos. c) Sentencia firme o ejecutoriada  Contra ella, procede recurso de revisión (artículo 810 CPC). d) Sentencia de término  Esta sentencia se vincula a dos conceptos: instancia y recursos. Son tales, las que única instancia y las de segunda instancia. Para los efectos de determinar si es posible cumplir una sentencia de término habrá que estarse a si los recursos que se deducen contra ella impiden o no que causen ejecutoria. e) Sentencia final  Según Mosquera, se trata de una sentencia ejecutoriada. Doctrinariamente se llama así a la sentencia definitiva o la interlocutoria firme o ejecutoriada. La forma de las resoluciones judiciales y su vinculación con los recursos  El perjuicio que causa una resolución judicial y que faculta a las partes para impugnarla, generalmente se encuentra en la parte resolutiva. Excepcionalmente, algunos jueces fijan considerandos con carácter resolutivo que no se repiten en la parte resolutiva. En algunos recursos, para determinar su procedencia no basta analizar la parte resolutiva del fallo, sino que su totalidad, por ejemplo, para ver si existen vicios de forma y se han cumplidos los requisitos legales. El problema se presenta con aquellas aquéllas resoluciones como las interlocutorias o los autos que solo tienen una parte resolutiva. En este caso el recurso es intuitivo, se debe suponer cuales fueron las consideraciones erradas del juez al dictar el fallo, y en base a ese raciocinio se debe impugnar la resolución. En el nuevo proceso penal, esta situación no se presenta, ya que el art. 36 NCPP ordena la fundamentación de toda resolución, salvo aquellas de mera tramitación. Por otro lado, debe analizarse si el tribunal cumplió con los requisitos de formas establecidos en la ley, por cuanto si no se cumple con lo anterior, la sentencia será recurrible de casación en la forma de acuerdo al Nº 5 del artículo 768 CPC y Nº 9 del artículo 541 CPP. En el nuevo sistema procesal penal, el incumplimiento de los requisitos de forma en la sentencia definitiva dictada por el tribunal oral en el juicio oral o el juez de garantía en un procedimiento simplificado o por crimen o simple delito de acción penal privada, constituye un motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del artículo 374 NCPP, que hace procedente en su contra el recurso de nulidad, sin perjuicio de que dicho

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incumplimiento pueda encuadrarse dentro de la causal genérica de la letra a) del artículo 373. Vinculación entre plazos y recursos  Los recursos deben deducirse por regla general dentro de los plazos que contempla el legislador para ello. Excepcionalmente, el legislador no contempla plazos sino oportunidades para deducir el recurso, y que dice relación con aquellos recursos que no revisten una naturaleza jurisdiccional. Además, este punto es importante, por cuanto las resoluciones judiciales se encontrarán ejecutoriadas una vez transcurridos los plazos para recurrir. En algunos casos no ha sido tan exigente en cuanto a los plazos para interponerlos, como es el caso de: a) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda  No existe plazo fijo, porque lo que se pretende es obtener una corrección formal y no una decisión de fondo o de mérito. b) Recurso de reposición extraordinario  que según el inciso 1º del artículo 181 CPC puede interponerse sin limitación de tiempo, siempre que se hagan valer nuevos antecedentes. La razón de ser, es que los autos y decretos no producen el efecto de cosa juzgada, de acuerdo al artículo 175 CPC. c) Recurso de revisión en materia penal  No tiene plazo para su interposición, e incluso puede ser deducido por los herederos en salvaguardia de la memoria del condenado. La razón, el bien jurídico protegido el castigo injusto o la salvaguardia de la memoria. Existen otros recursos en que hay plazos tácitos para su interposición: a) Recurso de amparo  Debe interponerse mientras esté vigente la situación que se reclama. b) Inaplicabilidad  Debe interponerse mientras el proceso se encuentre pendiente. Por regla general, los recursos en los cuales existe un ejercicio de la facultad jurisdiccional, tienen plazo fatal para su interposición. En cambio, tratándose de recursos en que existe un ejercicio de facultades conservadoras, existe un plazo tácito. No obstante, existen excepciones a ambos casos. En el segundo caso, el recurso de protección que emana de las facultades conservadoras, tiene un plazo de 15 días para su interposición, contados desde la amenaza, perturbación o privación legal o arbitraria. Finalmente, existen recursos en los cuales para la continuidad del debate que se lleva a cabo en forma oral, es necesario hacerlo valer en forma inmediata, ya que en caso contrario precluye la oportunidad de hacerlo valer, como es el caso de la reposición de resoluciones dictadas en audiencias orales. Jorge Astorga Tobar 2007

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En cuanto a la suspensión de los plazos en materia de recursos, no cabe salvo las siguientes excepciones:  Articulo 66 CPC inciso 2º, establece la habilitación de feriados de pleno derecho o por parte del tribunal. En este caso siguen corriendo los plazos.  El artículo 64 CPC señala que las partes en cualquier estado del juicio pueden acordar la suspensión del procedimiento por un plazo máximo de 90 días, de modo que podrá verse afectado el plazo que esté corriendo para interponer un recurso.  La orden de no innovar en el recurso de queja. Renuncia a los plazos para la interposición de recursos  Para renunciar a los plazos expresamente, ya sea de recursos o a los recursos mismos, es necesario poseer las facultades del artículo 7 inciso 2º CPC. La renuncia tácita en cambio, no es necesaria dichas facultades, ya que la jurisprudencia ha señalado que se encuentran dentro de las facultades generales del artículo 7 inciso 1º CPC. Cabe precisar, que el mandatario judicial en virtud del artículo 7, está investido de la facultad de interponer los recursos que estime necesarios. Sin embargo requiere facultades especiales para renunciar expresamente a los recursos o a los términos legales y para otorgar a los árbitros facultades de arbitradores (esto es lógico, porque si se designa arbitrador, se está renunciando a la posibilidad de apelar si no se contempló expresamente en el compromiso). Competencia y recursos  Como los tribunales tienen una estructura jerárquica y piramidal, respecto de los recursos, por regla general, juega el principio de la jerarquía, es decir el superior jerárquico es el competente para conocer los recursos de enmienda, según la regla del artículo 110 COT. Instancia y recursos  En nuestro país, la regla general está dada por la doble instancia en los asuntos civiles y en el antiguo sistema procesal penal. En el nuevo, la regla general es la única instancia. Es necesario en este punto, tener en consideración que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 188 y 189 COT, que vinculan la instancia al recurso de apelación: a) Un asunto se falla en única instancia cuando la resolución del tribunal no es susceptible de apelación. Jorge Astorga Tobar 2007

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b) Un asunto se falla en primera instancia, cuando contra el fallo procede apelación. c) La segunda instancia es el conocimiento y fallo por el tribunal superior jerárquico de la apelación interpuesta. Efectos de la interposición de un recurso en el cumplimiento de las resoluciones  Debe analizarse por recurso: a) Recurso de rectificación, aclaración o enmienda  Según el artículo 183 CPC radica en el tribunal la facultad de suspender o no el cumplimiento del fallo de acuerdo a la naturaleza de la reclamación. b) Recurso de reposición  Se debe distinguir: i) en materia civil  El auto o decreto se cumplirá cuando se encuentre firme, por lo que el recurso de reposición suspende el cumplimiento de éste; ii) en materia penal  El artículo 56 CPP señala expresamente que la reposición no tiene efectos suspensivos. c) Apelación  Puede otorgarse en el sólo efecto devolutivo o en ambos efectos, caso que en el cual se suspenderá la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo del asunto, sin perjuicio de solicitar a la Corte una orden de no innovar. En materia penal, la apelación generalmente se concede en ambos efectos, pero le entrega al tribunal la calificación de darla en el efecto devolutivo, si la causa está en estado de sumerio y se ponga en peligro la investigación. d) Recurso de hecho  Al no existir apelación, en el caso del verdadero recurso de hecho, el fallo se cumplirá de inmediato. En el caso del falso recurso de hecho, para evitar ello se creó la orden de no innovar. e) Recurso de casación  La regla general es que no se suspenda el cumplimiento de las resoluciones, salvo los casos que la ley señala. En materia penal, se produce la suspensión del cumplimiento de una resolución cuando se trata de una sentencia condenatoria; y si la sentencia es absolutoria, el reo es puesto en libertad, aunque esté pendiente el recurso. f) Recurso de queja  La regla general es que no suspenda el cumplimiento del fallo, sin perjuicio de la suspensión que se pueda producir con la orden de no innovar. g) Recurso de revisión  La regla general en materia civil es que no se suspende la ejecución de la sentencia recurrida, salvo en vista de las circunstancias y a petición del recurrente habiéndose oído al ministerio público y rendido fianza se pueda dar

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cumplimiento al fallo. En materia penal, no se suspende a menos que el tribunal así lo ordene. h) Consulta  En materia civil, la regla general es que la consulta suspende el cumplimiento. En materia penal se rige por los mismos trámites que la apelación, de modo que si se concede en ambos efectos la consulta suspenderá el cumplimiento del fallo. En el nuevo sistema procesal penal, no se contempla el trámite de la consulta. i) Inaplicabilidad  La regla general es que el procedimiento continúe, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional pueda ordenar la suspensión del procedimiento. j) Reclamo de pérdida de la nacionalidad  La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido. k) Recurso de amparo  Depende del fallo de la Corte de Apelaciones, el cual es apelable: i) si es favorable al recurrente, se concede la apelación en el sólo efecto devolutivo; ii) si es desfavorable, se concede en ambos efectos. l) Recurso de amparo económico  Según Mario Mosquera, por tratarse de una facultad conservadora, la Corte que no se siga adelante con los actos recurridos. m) Recurso de protección  La Corte puede ordenar no innovar en los actos recurridos o adoptar otras medidas para reestablecer el imperio del derecho. En el nuevo sistema procesal penal, se contempla una regla general con respecto a todos los recursos, art. 355 NCPP: “Efecto de la interposición de recursos. La interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario”.

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I.- RECURSO DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA Reglamentación  Se encuentra reglamentado en los artículos 182 a 185 y 190 CPC en materia civil; el artículo 55 CPP y supletoriamente el CPC en materia penal. En el nuevo sistema procesal penal, no se regula este recurso, sin embargo tiene aplicación de conformidad a lo provisto en el art. 52 NCPP que hace aplicables las normas del libro I CPC referentes a normas comunes a todo procedimiento. Generalidades  El artículo 182 inciso 1º CPC establece en su primera parte el desasimiento del tribunal, según el cual “Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna”. El instante en que se produce el desasimiento es a partir del momento en que la sentencia definitiva o interlocutoria es notificada a cualquiera de las partes en el proceso, y desde ese momento precluye la facultad del tribunal de alterarla de manera alguna. Como excepción a dicho principio se establece en el artículo 182 inciso 1º CPC segunda parte la aclaración, rectificación o enmienda: “Podrá, sin embargo a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia”. Por su parte, el artículo 55 CPP señala que “el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá, en cualquier tiempo, rectificar las sentencias en los casos previstos en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, especialmente si se han cometido errores en la determinación del tiempo que el reo ha permanecido detenido o en prisión preventiva”. Concepto  Es el acto jurídico procesal del mismo tribunal que dictó la sentencia definitiva o interlocutoria, quién actuando de oficio o a requerimiento de alguna de las partes, procede a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia. Naturaleza jurídica  Al respecto se han dado dos posiciones en doctrina: a) Es un recurso (Podetti, Couture)  Ya que tiende a modificar una sentencia. b) No es un recurso (Carnelutti, Libedinsky)  Por las siguientes razones:

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a. No cumple con los fines de un recurso, ya que no pretende la revocación o rescisión de la resolución. b. No existe agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer valer el recurso. c. No existe plazo para su ejercicio como en la mayoría de los recursos. d. Procede ser ejercida en contra aún de sentencias ejecutoriadas, cosa que no cabe en los recursos. Objetivo  Para que proceda el recurso debe existir en el fallo una evidente incertidumbre que está basada en ciertas omisiones del mismo, por lo cual, la labor del órgano jurisdiccional es revelar el verdadero sentido y alcance, dando a entender el real sentido de su decisión. El juez no puede modificar o alterar dicha decisión, ya que se ha producido el desasimiento del tribunal. Es por ello que según el artículo 182 CPC el objetivo del recurso puede ser: a) Aclarar puntos obscuros o dudosos, explicando el real sentido y alcance de la decisión. b) Salvar las omisiones, esto es, llenar los vacíos de la sentencias en la decisión que fueron formuladas por las partes oportunamente y en forma dentro del proceso. Ello debe ser un error involuntario del tribunal, no debe ser por tanto, un medio para que se emita una decisión expresamente omitida por el tribunal en la sentencia. c) Rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia, esto es corregir errores materiales que pueden haberse cometido en el documento. A estos objetivos presentes en el CPC hay que agregar uno en materia penal: Rectificar las sentencias penales si se han cometido errores en la determinación del tiempo que el reo ha permanecido detenido o en prisión preventiva (artículo 55 CPC). Ello porque según el artículo 503 CPP el juez debe imputar ese período a la condena. Resoluciones respecto de las cuales procede  De acuerdo con el artículo 182 CPC procede en contra de sentencias definitivas o interlocutorias. En el mismo sentido el artículo 55 inciso 2º CPP. No obstante podría interpretarse que también procede en contra de los autos y decretos ejerciendo el tribunal la facultad que le otorga la ley de corregir los vicios de procedimiento, del artículos 84 inciso 3º CPC y 72 inciso 3º CPP.

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En el nuevo proceso penal se contempla en el artículo 163 NCPP una regla más restringida al establecerse que el tribunal solo puede poner en conocimiento del interviniente la existencia del vicio para que lo haga este valer. Sujeto y oportunidad  El recurso procede: a) De oficio por el tribunal  Según el artículo 184 CPC: “Los tribunales, en el caso del artículo 182, podrán también de oficio rectificar, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia, los errores indicados en dicho artículo”. En materia penal, el artículo 55 CPP faculta al tribunal para actuar de oficio o a petición de parte en cualquier tiempo para rectificar las sentencias, en los casos previstos en el artículo 182 CPC. b) A petición de parte  El CPC no ha contempla ningún plazo para que las partes puedan ejercer esta facultad. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que las partes pueden pedir en cualquier momento, aún si se trata de sentencias firmes o ejecutoriadas, o respecto de los cuales haya un recurso pendiente (artículo 185 CPC). Ello es coincidente en materia penal en el artículo 55 CPP.

Tramitación y efectos que genera la presentación de una solicitud de aclaración, rectificación o enmienda  De acuerdo al artículo 183 CPC establece su tramitación, al señalar que “hecha la reclamación, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación”. En consecuencia el tribunal puede resolver de plano o dar tramitación de incidente, otorgando la facultad al tribunal de suspender o no la tramitación del juicio. Por lo que si parte desea la suspensión del procedimiento, debe solicitarlo y exponer los motivos que ello hagan plausible, siendo facultad privativa del tribunal acceder o no a ella.

Recursos contra la resolución que aclara, rectifica o enmienda una sentencia y relación con otros recursos  En esta materia son básicamente tres las reglas que señala el legislador: a) La interposición de un recurso, no impide que el tribunal de oficio o a petición de parte efectúe una aclaración, rectificación o enmienda de ella conforme a lo dispuesto en el artículo 185 CPC. b) El plazo para interponer la apelación en contra de la sentencia definitiva o una interlocutoria, no se suspende por la aclaración, rectificación o enmienda que se hubiere formulado contra ella (inciso 2º del artículo 190). Jorge Astorga Tobar 2007

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c) La resolución en la cual se procedió a la aclaración, rectificación o enmienda, sea que haya sido de oficio o a petición de parte, es apelable “en los casos en que sería apelable la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso”, de acuerdo a la última parte del inciso segundo del artículo 190. En consecuencia, dos son los requisitos para que proceda la apelación de la resolución que efectúa la aclaración, rectificación o enmienda:  Que la sentencia a que dicha resolución se refiera sea apelable  Que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso de apelación.

II.- EL RECURSO DE REPOSICIÓN Reglamentación  Está reglado en los artículos 181, 189, 201, 212, 319 y 780 CPC; 56 CPP y 362, 363 NCPP. Generalidades  Es de gran importancia porque se interpone durante toda la primera instancia para corregir vicios en que se pueda incurrir. Concepto  Es el acto jurídico procesal de impugnación que emana exclusivamente de la parte agraviada, y que tiene por objeto solicitar al mismo tribunal que dictó la resolución que la modifique o la deje sin efecto. Características  Son las siguientes: a) Es un recurso de retractación, puesto que se impone ante el tribunal que dictó la resolución para que la resuelva él mismo. b) Es un recurso que emana de la facultad jurisdiccional de los tribunales. c) Es un recurso ordinario, puesto que en materia civil y penal procede en contra de la mayoría de los autos y decretos, e interlocutorias en materia penal. Resoluciones frente a la cual procede  Hay que distinguir:

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a) En materia civil  Según el artículo 181 CPC procede en contra de los autos y decretos. No obstante es procedente en forma excepcional en contra de las siguientes sentencias interlocutorias: i) La resolución que recibe la causa a prueba, de acuerdo al artículo 319 inciso 3º CPC, con apelación subsidiaria y dentro de tercero día. ii) Resolución que cita a las partes para oír sentencia, luego de vencido el plazo que las partes tiene para formular observaciones a la prueba, de acuerdo al artículo 432 inciso 2º CPC, fundada en un error de hecho y dentro de tercero día. La resolución que resuelve la reposición es inapelable. En cambio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 326 inciso 1º CPC, la resolución que cita a las partes a oír sentencia luego de concluido el período de discusión y conciliación, es apelable directamente. iii) La resolución del tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación, artículo 201 CPC, dentro de tercero día. iv) La resolución que declare la prescripción del recurso de apelación, de acuerdo al artículo 212 CPC, dentro de tercero día y fundado en error de hecho. v) La resolución que declara inadmisible el recurso de casación, artículo 780 CPC, dentro de tercero día y fundado en error de hecho. vi) La resolución que rechaza el recurso de casación en el fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento, artículo 782 inciso 3º CPC, fundado y dentro de tercero día. vii) La resolución que deniega la solicitud para que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por el tribunal en pleno, artículo 782 inciso 4º CPC, fundado y dentro de tercero día. b) En el procedimiento penal  Tanto en el antiguo como nuevo procedimiento penal, procede en contra de decretos, autos y sentencias interlocutorias, artículos 56 CPP y 362, 363 NCPP. Sujeto  El sujeto legitimado para deducirlo es el agraviado con la resolución. En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 352 dispone que “podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el Ministerio Público y los demás intervinientes agraviados por ellas”. Oportunidad procesal para deducir el recurso de reposición  Es preciso distinguir: a) En materia civil  Nuevamente se debe distinguir: Jorge Astorga Tobar 2007

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i) Recurso de reposición que procede en contra de algunas sentencias interlocutorias  Debe ser interpuesto dentro de tercero día. Este plazo es individual, discontinuo, fatal, improrrogable y no admite ampliación. ii) Recurso de reposición ordinario  Debe ser interpuesto dentro de 5 días contados desde la notificación de la resolución (artículo 181 inciso 2 CPC). Este plazo es individual, discontinuo, fatal, improrrogable y no admite ampliación. iii) Recurso de reposición extraordinario  No se contempla plazo para la interposición del recurso, en la medida de que se hagan valer nuevos antecedentes, ya que de acuerdo al artículo 181 inciso 1º CPC, “Los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran este carácter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo exijan”. Se deben hacer ciertas precisiones respecto a este artículo: a) Ámbito de aplicación  Es solamente aplicable respecto de autos y decretos, no sentencias interlocutorias. Tampoco recibe aplicación en materia penal. b) Concepto de nuevos antecedentes  La Corte Suprema ha señalado que los “nuevos antecedentes”, deben referirse a un hecho que produzca consecuencias jurídicas y que exista pero sea desconocido por el tribunal al dictar el auto o decreto en contra del cual se deduce la reposición. Un precepto legal vigente al momento de dictarse el auto o decreto contra del cual se deduce la reposición no constituye un nuevo antecedente. c) Inexistencia de plazo para la interposición del recurso  Se ha sostenido que ello es así, sin embargo la jurisprudencia para limitar la interposición de este recurso, lo ha asimilado a las reglas de los incidentes (artículos 84 y 85). De manera de que si los nuevos antecedentes dicen relación trámites esenciales del procedimiento, podrá deducirse sin limitación de tiempo, y en caso contrario (tramites accidentales), tan pronto lleguen a conocimiento de la parte y mientras esté pendiente aún la ejecución de lo resuelto. b) En materia penal  De acuerdo a lo previsto en el artículo 56 inciso 2º CPP la reposición sólo puede pedirse dentro de tercero día. Este plazo es individual, continuo, fatal, improrrogable, pero ampliable en los casos del artículo 44 inciso 2º CPP. c) En el nuevo procedimiento penal  Se debe distinguir: i) Recurso de reposición de las resoluciones dictadas fuera de la audiencia  Podrá pedirse dentro de tercero día (artículo 362 NCPP).

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ii) Recurso de reposición de las resoluciones dictadas dentro de una audiencia  Deberá promoverse tan pronto se dictaren (artículo 363 NCPP). Más que un plazo es un instante para deducir la reposición. La preclusión de la facultad se produce en el mismo momento en que con posterioridad a la dictación de la resolución se realiza otra actuación. Además si la resolución hubiere sido pronunciada por el tribunal luego de un debate, es decir, después de haber escuchado a ambas partes, no es procedente el recurso (artículo 363 NCPP). Forma de deducir el recurso  Hay que distinguir: En materia civil  Aunque el legislador no lo señale expresamente, deberá deducirse en forma escrita, fundada, señalando la resolución en contra de la cual se deduce y terminará solicitando que se acoja la reposición, dejando la resolución sin efecto o modificándola en la forma que sea procedente. Es posible deducir el recurso de apelación en forma subsidiaria para el evento de que sea rechazada la reposición, en los casos en que es procedente, lo que acontecerá si la reposición se deduce contra un auto o decreto que altere la substanciación del juicio o recae sobre trámites que no estén expresamente ordenados por ley. En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias, artículo 189 inciso 3º CPC. Si no se deduce el recurso de apelación subsidiaria no es posible apelar con posterioridad, puesto que la resolución que rechaza la reposición es inapelable. En materia penal  El artículo 56 inciso 2º CPP establece que la reposición debe ser fundada. En el caso de la apelación subsidiaria, el artículo 56 inciso 4º señala: “Cuando la reposición se interponga respecto de una resolución que también es susceptible de apelación y no se deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposición sea denegada, se entenderá que la parte renuncia a la apelación”. En el nuevo proceso penal  Se debe distinguir: i) Reposición en contra de una resolución dictada fuera de una audiencia  Debe ser interpuesto por escrito y en forma fundada (artículo 362 NCPP). ii) Reposición en contra de una resolución dictada dentro de una audiencia  debe ser interpuesto verbalmente y tan pronto se hubiere dictado la resolución, pudiendo fundarse muy someramente (artículo 363 NCPP).

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Tribunal ante el cual se interpone y que debe conocer del recurso  Debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, a él le corresponderá conocer y resolverlo (artículos 181 CPC, 56 CPP, 362 y 363 NCPP). Tramitación y efectos que produce su interposición  Hay que distinguir: a) En materia civil  Se debe distinguir: i) Autos y decretos: - Reposición extraordinaria  No tiene señalada una tramitación específica, por lo que se señala que se le da tramitación de incidente. En cuanto a sus efectos, por interpretación del artículo 181 inciso 1º se deduce que sólo fallada la reposición se puede dar curso a la ejecución del auto o decreto. - Reposición ordinaria  El artículo 181 inciso 2º señala que se resolverá de plano. En este artículo no se comprende la suspensión del procedimiento. ii) Respecto de la interlocutoria de prueba  El artículo 319 inciso 2º establece expresamente que “el tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente”. Por otra parte, la interposición del recurso suspende el cumplimiento de la resolución que recibe la causa a prueba, ya que el término probatorio se abre desde la notificación de la resolución que falla la última solicitud de reposición, artículos 319 y 320. b) En materia penal  El artículo 56 inciso 3º CPP señala que el tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición. Excepcionalmente el tribunal puede darle la tramitación de incidente (es facultativo, no obligatorio), proveyendo traslado respecto de ella, en los siguientes casos: a) Si se ha deducido en contra de una sentencia interlocutoria. b) Si se ha deducido en algún asunto cuya complejidad aconseje oír a la otra parte. En cuanto a los efectos de su interposición, el art. 56 inciso final CPP señala: “La reposición no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolución proceda también la apelación en este efecto (ambos efectos)”. Según Maturana, la suspensión de la resolución sólo deberá verificarse en la medida que se hubiere interpuesto apelación subsidiaria, puesto que si no es así debe entenderse renunciada la apelación. c) En el nuevo sistema procesal penal  Se debe distinguir: i) Reposición en contra de una resolución dictada fuera de una audiencia  El artículo 362 inciso 2 NCPP, establece que por regla general el tribunal se pronunciará de plano.

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Excepcionalmente el tribunal puede darle la tramitación de un incidente en el caso de un asunto cuya complejidad aconseje oír a la otra parte. En cuanto a sus efectos, el artículo 363 inciso final dispone expresamente que no tendrá efecto suspensivo, salvo que contra la misma resolución proceda también la apelación en este mismo efecto. Según Maturana, la suspensión de la resolución sólo deberá verificarse en la medida que se hubiere interpuesto apelación subsidiaria, puesto que si no es así debe entenderse renunciada la apelación. ii) Reposición en contra de una resolución dictada dentro de una audiencia  La reposición debe ser tramitada verbalmente, de inmediato, debiendo pronunciarse de la misma manera el fallo (artículo 363 NCPP). Fallo de un recurso de reposición y recursos que proceden en contra de ella  La resolución que falla una reposición puede ser positiva si se acoge el recurso o negativa si éste se rechaza. a) Recursos que proceden en contra de la resolución que acoge el recurso de reposición  En este caso el sujeto que interpuso el recurso de reposición no podrá deducir recurso alguno en contra de la resolución, ya que carece del agravio necesario. Si dedujo apelación subsidiaria, ésta le será denegada. El sujeto legitimado para recurrir en contra de la resolución será la contraparte. Pareciera que según el artículo 181 inciso 2º CPC podría interponer recurso de apelación, ya que esta norma dispone que “el tribunal se pronunciará de plano y la resolución que niegue lugar a esta solicitud será inapelable; sin perjuicio de la apelación del fallo reclamado, si es procedente el recurso”, sin embargo, se nos presenta el problema de que por regla general los autos y decretos no son apelables, por lo que va a poder deducir el recurso de apelación en la medida de que la resolución que acoge la reposición tenga el carácter de sentencia interlocutoria. En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que falla una reposición se ha discutido: i) Una primera tesis sostiene que mantiene la naturaleza jurídica de la resolución frente a la cual se interpuso. ii) Una segunda tesis sostiene que siempre es un auto o decreto. iii) Una tercera tesis sostiene que sería una sentencia interlocutoria, lo que no resulta aceptable, ya que la reposición no reviste el carácter de un incidente, ni tampoco sirve de base para la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria. De acuerdo a lo anterior, si la resolución en contra de un auto o decreto, mantiene el carácter de tal, tenemos que: Jorge Astorga Tobar 2007

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i)

Que si ese auto o decreto es apelable, se aplica el artículo 188 CPC.

ii)

Si el auto o decreto es inapelable, no cabe deducir nueva apelación (lo cual es discutible, porque cuanto no hay norma que específicamente establezca su improcedencia).

b) Recursos que proceden en contra de la resolución que rechaza el recurso de reposición  Se debe distinguir: i) Si la parte al deducir la reposición ha interpuesto el recurso de apelación subsidiario, se debe dar curso a éste. ii) Si la parte no interpuso la apelación subsidiaria, no será posible apelar con posterioridad, ya que el artículo 181 inciso final señala que la resolución que niegue lugar a la reposición será inapelable. Cabe señalar que la contraparte no podrá deducir recurso alguno, ya que no le causa agravio alguno.

III.- RECURSO DE APELACIÓN Generalidades  El recurso de apelación es la institución contemplada por el legislador para los efectos de materializar en nuestro ordenamiento jurídico la doble instancia. Es así que según la procedencia de dicho recurso y a su vista, las cuestiones deben resolver en única, primera o segunda instancia. La justificación de la doble instancia se ha justificado sobre la base de las siguientes razones: a) El recurso de apelación posibilita que los tribunales superiores enmienden los agravios causados a las partes en la sentencia dictada por los tribunales inferiores. b) La apelación permite a las partes contar con un medio para los efectos de requerir a los tribunales superiores que enmienden las omisiones o errores en que los inferiores pudieren haber incurrido por cualquier causa del fallo de primera instancia. c) La apelación conduce a los tribunales de primera instancia a actuar con mayor celo en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales al saber anticipadamente que sus superiores, a través del recurso, podrán reparar los errores e injusticias que ellos cometan en la dictación de las resoluciones.

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d) La apelación permite que la resolución de los conflictos se ajuste en mayor medida a la adecuada solución de un conflicto, al ser resuelto en segunda instancia por una pluralidad de jueces. Sin embargo, la existencia de la doble instancia también ha sido cuestionada por ello, señalándose: a) Si la resolución de un asunto ofrece mayor seguridad y garantía al ser conocido por dos tribunales, éstas aumentarían si el asunto se conociera en más de dos instancias. b) Si los tribunales de segunda instancia se justifican por la existencia de una mayor experiencia y preparación para la solución del conflicto, sería recomendable encomendar directamente a éstos la resolución del asunto. Además y dado que el recurso de apelación debe ser conocido y resuelto en virtud de su efecto devolutivo por el tribunal superior jerárquico, juega el principio de la jerarquía o del grado. Reglamentación  En materia civil está regulado principalmente en los artículos 186 a 230 CPC, además de existir otros artículos que lo reglamentan dentro de dicho código. En materia penal no existe una regulación orgánica del recurso. En aspectos generales se regula en los artículos 54 bis a 61 CPP; en contra de la sentencia definitiva en los artículos 510 a 532; y una serie de disposiciones que establecen plazos especiales para recurrir, además de normas de reglamentación y procedencia. En el nuevo proceso se regula orgánicamente los recursos, y el título III del libro III regula el recurso, sin perjuicio de encontrar disposiciones dispersas en el NCPP. Concepto  Etimológicamente proviene del latín apellatio, que quiere decir petición extrema. Se lo puede definir en nuestro derecho como: “el acto jurídico procesal de la parte agraviada o que ha sufrido un gravamen irreparable con la dictación de una resolución judicial, por medio del cual solicita al tribunal que la dictó que eleve el conocimiento del asunto al tribunal superior jerárquico con el objeto de que éste la enmiende con arreglo a derecho”. Por su parte el artículo 186 CPC la describe como: “El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior”. Características  Son las siguientes: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) Es un recurso ordinario  Porque procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales y para su interposición basta como causal de procedencia la concurrencia del perjuicio. En el nuevo proceso penal, la regla es que las resoluciones sean inapelables, salvo las que expresamente determina la ley. b) Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para que sea resuelto por el superior jerárquico. c) Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. d) Tiene una causal genérica de procedencia, el agravio en materia civil y en el nuevo proceso penal; y el gravamen irreparable en el proceso penal. e) Constituye la segunda instancia  Por lo cual el tribunal que conoce de él, puede revisar los hechos y el derecho de acuerdo a las peticiones concretas de las partes al interponerlo. Debemos recordar que en el nuevo proceso penal se rompe el principio de la doble instancia. f) Es un recurso vinculante  En el sentido de que en algunos casos impide interponer otros recursos, como es el caso del amparo; y en otros es necesaria su interposición para poder interponer otros recursos con posterioridad, como por ejemplo es un medio para preparar el recurso de casación de forma y de nulidad. g) En materia civil procede en tanto en asuntos contenciosos como en no contenciosos. h) Es un recurso renunciable  Expresamente y en forma anticipada, para lo cual se requieren facultades especiales del artículo 7 inciso 2 CPC. Tácitamente, si se deja transcurrir el plazo sin interponerlo. En el nuevo proceso penal, existe una norma general de renuncia expresa, artículo 354 NCPP: “Los recursos podrán renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren”. También se debe tener presente la causal de renuncia tácita, artículo 362 inciso 3 NCPP: “Cuando la reposición se interpusiere respecto de una resolución que también fuere susceptible de apelación y no se dedujere a la vez este recurso para el caso de que la reposición fuere denegada, se entenderá que la parte renuncia a la apelación”. Vinculado a la renuncia del recurso de apelación se encuentra el trámite de la consulta, que hace efectiva la revisión por el superior cuando no se haya apelado, respecto de ciertas resoluciones. En el nuevo proceso penal, no se contempla. Resoluciones contra la cual procede  Hay que distinguir: Jorge Astorga Tobar 2007

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En materia civil  Son apelables directamente todas las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia, salvo los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso (artículo 187 CPC). Por regla general, los autos y decretos no son apelables (artículo 188 CPC). Por excepción sí lo son, pero nunca en forma directa sino que en forma subsidiaria a la reposición y para el evento de que ella no sea acogida en los siguientes casos: a) Cuando alteran substancialmente el procedimiento. Como es el caso de la que provee la demanda en un juicio sumerio “traslado”. b) Cuando recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Como la que cite a conciliación sin cumplir los requisitos del art. 262 CPC. En materia penal  La regla general es que sean apelables todas las resoluciones, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que causen un gravamen irreparable (artículo 54 bis CPP). Además expresamente procede el recurso en contra de: a) Las sentencias definitivas de primera instancia en causa criminal, en forma directa. b) Las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. c) Las demás resoluciones en contra de las cuales la ley expresamente concede este recurso. Respecto de ellas se ha sostenido que sólo procede en forma subsidiaria a la reposición, en atención a los artículos 54 bis y 56. El artículo 56 señala que “de las sentencias interlocutorias, los autos y de los decretos puede pedirse reposición al juez que los pronunció”. Sin embargo, para Maturana procede en forma directa en los casos de todas las resoluciones en que expresamente se concede la apelación. Por el contrario, respecto de las resoluciones apelables según la regla general, la apelación debe interponer en subsidio de la reposición. En el nuevo proceso penal  El recurso es procedente sólo respecto de las resoluciones que expresamente lo señala el legislador, porque la regla general es que no cabe apelación respecto de las resoluciones pronunciadas por los tribunales orales en lo penal. Respecto de las resoluciones que pronuncie un juez de garantía, se establece en el artículo 370 NCPP que ellas serán apelables en los siguientes casos:

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a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta días. b) Cuando la ley lo señalare expresamente. Como por ejemplo: i) la resolución que declare inadmisible la querella (artículo 115 NCPP); ii) la resolución que declare el abandono de la querella (artículo 120 NCPP). Respecto de las resoluciones que pronunciare un tribunal oral en lo penal, se establece la regla general en el artículo 364 NCPP, por el que: “serán inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal”. Sin embargo, se contempla la procedencia del recurso con respecto a: a) La resolución de la Corte de Apelaciones respecto de la petición de desafuero (artículo 418). b) La resolución de la Corte de apelaciones sobre la querella de capítulos (artículo 427). c) La sentencia de un Ministro de Corte Suprema acerca de la extradición pasiva (artículo 450). Motivos por el cual el legislador establece la improcedencia del recurso  Hay que distinguir: a. La cuantía  De acuerdo al artículo 45 Nº 1 COT los jueces de letras conocerán en única instancia de las causas civiles y de comercio de menos de 10 UTM. Se debe tener presente que esta regla de competencia es aplicable cualquiera sea el procedimiento que corresponda, siempre se conoce en única instancia. La excepción es que habrá lugar a la apelación si en el proceso interviene alguna de las personas aforadas de los artículos 45 Nº 2 letra g) y 50 Nº 2 COT, ya que en estos casos el asunto será conocido en primera instancia En el antiguo proceso penal, las faltas son conocidas por los jueces de letras en primera instancia, siendo procedente la apelación sólo respecto de la sentencia definitiva (artículo 45 Nº 2 letra e) COT), sin perjuicio que la apelación sólo procederá contra la sentencia definitiva (articulo 565 CPP). En el nuevo proceso penal, el juez de garantía conoce en única instancia del procedimiento simplificado, por lo que contra la sentencia definitiva sólo procede recurso de nulidad, y no apelación (artículo 399 NCPP). b. La naturaleza del asunto  En ciertos casos, el legislador les da el carácter de inapelables a ciertas resoluciones, por ejemplo, la resolución que rechaza la reposición (artículo 181 inciso 2º CPC), lo cual ocurre tanto en material civil como del antiguo proceso penal, ya que en el nuevo es la regla inversa, es decir, la regla general es la Jorge Astorga Tobar 2007

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improcedencia del recurso de apelación, y sólo en casos excepcionales se contempla la apelación, los cuales son señalados por el legislador. c. La naturaleza jurídica de la resolución  Como en materia civil no es procedente por regla general en contra de autos y decretos cuando ordenen trámites necesarios para la substanciación del proceso. En el antiguo proceso penal, los autos, decretos e interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, no son apelables si con su dictación no se causa un gravamen irreparable. En el nuevo sistema, la regla general es la improcedencia del recurso, salvo casos especiales. d. La instancia en la cual se dicta la resolución  Las resoluciones que se dicten en segunda instancia son inapelables. Excepcionalmente son apelables las que tengan por objeto resolver acerca de su competencia (artículos 209 CPC y 57 CPP). e. El tribunal que pronuncia la resolución  Las resoluciones que se pronuncien por la Corte Suprema son inapelables (articulos 209 CPC y 57 CPP). En el nuevo proceso penal, son inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal (artículo 364 NCPP). Causal que fundamenta la interposición del recurso  En materia civil la causal genérica que fundamenta el recurso es el agravio, que se genera con motivo de no haber obtenido una parte con la dictación de la resolución todo lo que pretendía durante el proceso, es decir se determina por la diferencia entre lo pedido y otorgado por el tribunal. Si bien el CPC no ha definido el agravio, es la doctrina la que a partir de lo dispuesto a propósito del juicio de hacienda, en el artículo 751 CPC señala qué debe entenderse por agravio, de este modo existe agravio: a) Para el demandante: a. Cuando no se acoja totalmente la demanda por él deducida. b. Cuando no se deseche totalmente la reconvención deducida en su contra. b) Para el demandado: a. Cuando no se deseche totalmente la demanda deducida en su contra. b. Cuando no se acoja totalmente la reconvención por él deducida. Ahora, cabe tener presente que, el agravio se encuentra en la parte resolutiva del fallo, y no en la considerativa, a menos que sean indispensables los considerandos para la interpretación de la decisión final.

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En materia penal, la causal de procedencia del recurso es el gravamen irreparable (artículo 54 bis CPP), el cual se encuentra con el agravio en una relación de género a especie. En el gravamen irreparable siempre va a existir el agravio, pero además se necesita que la apelación sea el único medio para repararlo dentro del proceso. Esta necesidad de que concurra el gravamen irreparable no opera respecto de los casos en que la ley específicamente concede el recurso de apelación, como lo es la sentencia definitiva de primera instancia. En el nuevo proceso penal, se contempla expresamente el agravio como casual de procedencia de todos los recursos (artículo 352 NCPP). Objeto del recurso de apelación  De la definición del recurso de apelación se desprende que este persigue la enmienda de una resolución judicial, estos es, la modificación total o parcial de la misma para eliminar el agravio causado con ella a la parte. De acuerdo a la legislación y la doctrina se han establecido diversos sistemas de apelación: a) Sistema de apelación plana  En él, la apelación se configura como una repetición del proceso ante el tribunal de segunda instancia, el cual se critica porque minimiza el contenido de la primera instancia. En este sistema, se podría rendir prueba nuevamente, e incluso modificar las pretensiones o excepciones que se hubieren hecho valer en la primera instancia o ampliar el contenido de la apelación misma. b) Sistema de apelación limitada o revisora  En él, la función de la segunda instancia es la de revisar lo actuado por el juez de primera instancia para comprobar la corrección de su fallo, de modo que la competencia del tribunal de alzada viene a estar determinada por el contenido del libelo en que el apelante interpuso el recurso, y la prueba es admisible sólo en casos excepcionales. Sujeto  Para que una persona se encuentre legitimada para interponer el recurso de apelación se necesita: a) Ella revista el carácter de parte  No sólo principal, sino que también pueden ser terceros excluyentes, independientes o coadyuvantes. En el nuevo proceso penal, se contempla la posibilidad de recurrir de los intervinientes agraviados por una resolución judicial (artículos 12 y 352 NCPP). b) Haber la parte sufrido un agravio o gravamen irreparable con la resolución  Lo cual fluye en materia civil de los artículos 186 y 216 inciso 2º CPC.

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En materia penal del artículo 54 CPP que establece: “En general, el derecho a recurrir en contra de una resolución judicial corresponde al agraviado por ella. El Ministerio Público puede también recurrir en favor del inculpado o procesado. Puede además intervenir en cualquier estado de todo recurso deducido por las otras partes del juicio, a fin de impetrar las soluciones que estime conforme con la ley y las finalidades del proceso penal”. Por su parte el artículo 67 Nº 8 CPP a pesar de no ser parte, confiere al inculpado la apelación de la resolución que niegue lugar al sobreseimiento o sobresea sólo temporalmente. En el nuevo proceso penal, se contempla la posibilidad de recurrir sólo respecto del ministerio público y demás intervinientes agraviados por la resolución judicial (artículo 352 NCPP).

Tribunales que intervienen en el recurso de apelación En él intervienen dos tribunales: a) El tribunal que dictó la resolución que se impugna (a quo)  Ante él debe presentarse el recurso, lo que se desprende de los artículos 196 y 203 CPC. Le corresponderá pronunciarse acerca de la concesión del recurso. En materia penal existe norma expresa, en el artículo 59 CPP, de acuerdo al cual “El recurso deberá entablarse ante el mismo tribunal que hubiere dictado la resolución, y éste lo concederá o negará según lo estime procedente”. En el nuevo proceso penal, se mantiene la misma idea, en el artículo 365 NCPP, “El recurso de apelación deberá entablarse ante el mismo juez que hubiere dictado la resolución y éste lo concederá o lo denegará”. b) El tribunal superior jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada (a quem) Se desprende de la regla del grado del artículo 110 COT y del artículo 186 CPC. En el nuevo proceso penal, la resolución dictada por un juez de garantía es conocida en segunda instancia por la Corte de Apelaciones respectiva, artículo 63 Nº 3 letra b) COT. Plazo para interponer el recurso  Hay que distinguir: a) Regla general  Debe interponerse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso, en conformidad a los artículos 189 CPC, 55 CPP, 366 NCPP. b) La sentencia definitiva  En materia civil, el plazo fatal para interponer el recurso, y a falta de norma especial, es de 10 días contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso (artículo 189 inciso 2º CPC). La ampliación del plazo atiende a la mayor

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complejidad que puede tener la redacción del escrito de apelación, el cual debe ser fundado, con respecto a la sentencia definitiva que a las demás resoluciones. En materia penal, toda sentencia definitiva puede ser apelada por las partes, dentro de los 5 días siguientes a la respectiva notificación (artículo 510 CPP), la cual no necesita ser fundada. En el nuevo proceso penal el plazo es de 5 días, pero ella debe ser fundada (artículo 366 NCPP), y sólo es procedente respecto de la sentencia que se dicta en el procedimiento abreviado (artículo 414 NCPP). c) Apelación subsidiaria a la reposición  La apelación debe ser entablada dentro del plazo de la reposición, dentro de tercero día. Todos los plazos anteriores se caracterizan por ser legales, discontinuos, fatales, individuales, improrrogables y respecto de los cuales no se contempla ampliación alguna. En el proceso penal, ellos son continuos y se contempla la ampliación conforme a la regla del artículo 44 CPP. El plazo para apelar no se suspende por la interposición de recurso de reposición o de aclaración, rectificación o enmienda (artículo 190 CPC). d) Plazos especiales de apelación  Podemos mencionar: i) 24 horas en contra de a resolución que se pronuncia sobre el recurso de amparo; ii) 15 días para deducir recurso de apelación contra el laudo y ordenata que se cuenta desde que se notifique a las partes el hecho del pronunciamiento (artículo 664 CPC) o en caso de ser necesaria la aprobación de la partición, desde que se notifique la resolución que lo apruebe o modifique el fallo del partidor (artículo 666); iii) la resolución que deniegue la libertad provisional, debe ser deducida en el acto de notificación (artículo 366). Forma de deducir el recurso  Hay que distinguir: En materia civil  Las reglas para deducirlo se encuentran en el artículo 189 incisos 1º y 3º CPC, y son: a) Debe ser formulado por escrito  Excepcionalmente en los procedimientos que la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en formas verbal. b) La apelación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en la cual se apoya  La cual según Maturana debe efectuarse someramente, apoyando con motivos y razones eficaces, indicándose los agravios que se causa al apelante y como se los obviaría con una resolución diferente.

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c) El recurso de apelación debe contener las peticiones concretas que se formulan  Por ejemplo, la que se formula solicitando que se revoque la sentencia en cuanto acoge totalmente la demanda y se solicita el rechazo de ella. Lo importante, es que no basta la simple solicitud de revocación, sino que siempre hay que agregar la consecuencia que para el apelante debe desprenderse de dicha revocación. El apelante no es libre para formular peticiones concretas en el recurso, sino que debe encuadrarlas dentro de las acciones y excepciones hechas valer en la primera instancia, con excepción de la anómala de nulidad absoluta que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, que puede hacerla valer en segunda instancia. El tribunal asimismo sólo puede conocer de los puntos que comprende las peticiones concretas. Si no resuelve cada uno, la resolución es susceptible de casación por no contener la resolución del asunto controvertido; y si se extiende a puntos no comprendidos dentro de las peticiones concretas, habrá ultrapetita. La sanción que se contempla para la apelación que no se funda en el hecho y en el derecho o que no contiene peticiones concretas es la de inadmisibilidad (artículo 201 CPC). Excepción  El artículo 189 inciso 3º CPC faculta la interposición oral del recurso y sin que se contengan en ella los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas en la medida que se cumplan con los siguientes requisitos: a) Se trate de procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de letrados, litiguen personalmente. b) La ley faculta la interposición verbal de la apelación dentro del procedimiento. En materia penal  No cabe exigir que ella se interponga conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas, ya que no lo prescribe la ley. Tratándose del recurso de apelación de la sentencia definitiva, el legislador sólo exige que al notificarse al reo de ella se le comunique su derecho a apelar y si así lo hace debe dejarse constancia de ello en el proceso. Si el reo manifiesta reservarse el recurso, puede hacerlo dentro del plazo legal, en forma verbal o escrita (artículos 505 y 510 CPP). La oportunidad que el legislador contempla para formular observaciones escritas no es el escrito de apelación sino que en la segunda instancia dentro del plazo de seis días contados desde el ingreso de los autos en segunda (artículo 513 CPP). La resolución que niega al reo la libertad provisional, puede ser apelada en forma verbal en el acto de notificación.

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En el nuevo proceso penal  El artículo 367 dispone: “El recurso de apelación deberá interponerse por escrito, con indicación de sus fundamentos y de las peticiones concretas que se formularen”.

Los efectos y formas de concederse el recurso Conceptos  El recurso de apelación comprende los efectos devolutivo y suspensivo. El efecto devolutivo es “aquel en virtud del cual se otorga competencia al tribunal superior jerárquico para conocer y fallar el recurso de apelación deducido en contra de la resolución pronunciada por el tribunal inferior, pudiendo resolver acerca de la reforma o enmienda del fallo impugnado”. Este efecto es de la esencia del recurso, siempre está comprendido en él. Es el que da paso a la segunda instancia. El efecto suspensivo es “aquel en virtud del cual se suspende la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa” (artículo 191 inciso 1º CPC), no pudiendo cumplirse la resolución impugnada hasta que no sea resuelto el recurso interpuesto en su contra. Este efecto no es de la esencia de la apelación, y sólo se comprende respecto de algunas resoluciones. No obstante, la suspensión de competencia del tribunal inferior no es total, ya que podrá, entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción, especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente (artículo 191 inciso 2º CPC). Por otra parte, este efecto impide que la resolución apelada sea cumplida mientras está pendiente el recurso. Efectos en que puede ser concedido el recurso  La apelación puede ser concedida de las siguientes formas: a) En el efecto devolutivo y suspensivo, o en ambos efectos  En este caso va a existir sólo un tribunal con competencia, el de segunda instancia, para conocer y resolver el recurso de apelación deducido. Esta es la regla general en la concesión del recurso en materia civil de acuerdo a lo previsto en el artículo 195 CPC. Además, el artículo 193 CPC señala: “Cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo”. Jorge Astorga Tobar 2007

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No obstante esta regla es sólo nominal, por la gran extensión de las excepciones contenidas en el artículo 194 CPC y en los procedimientos especiales. Los casos de mayor aplicación práctica de la concesión del recurso en ambos efectos son: a) La apelación de la sentencia definitiva dictada en el juicio ordinario. b) La apelación de la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo y sumario, deducida por el ejecutante o demandante. c) La apelación de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento incidental, cuando sea deducida por el demandante. En materia penal, el artículo 60 CPP dispone “Por regla general, la apelación se concederá en ambos efectos, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario para casos determinados, o que por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investigación a causa del recurso. En tales casos, la apelación será otorgada en el solo efecto devolutivo”. En el nuevo proceso penal, la regla general es que la apelación sea concedida en el sólo efecto devolutivo, a menos que la ley señale expresamente lo contrario (artículo 368 NCPP). b. En el sólo efecto devolutivo  En este caso, existen dos tribunales con competencia para seguir conociendo del asunto. El de segunda instancia tendrá la competencia para pronunciarse acerca del recurso de apelación. El de primera instancia seguirá conociendo de la causa hasta su terminación, incluida la ejecución de la sentencia definitiva (artículo 192 inciso 1º CPC). La apelación que se concede en el sólo efecto devolutivo genera las denominadas sentencias que causan ejecutoria, es decir, aquellas que pueden ser cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su contra. No obstante, todo lo actuado ante el tribunal de primera instancia con posterioridad a la concesión del recurso se encuentra condicionado a lo que se resuelva respecto de la apelación. Si confirma la resolución impugnada todo lo actuado por el tribunal de primera instancia será válido y quedará firme. Si en la apelación se modifica o revoca la resolución impugnada, todo lo actuado respecto al tribunal de la primera instancia deberá retrotraerse total o parcialmente al estado en que se encontraba antes de la concesión del recurso. Así, se señala que estando pendiente la resolución del recurso de apelación, el cumplimiento de la resolución impugnada se encontraría sujeto a una condición resolutoria, y es de carácter provisional.

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En cuanto a sus efectos de la resolución revocatoria, esta no puede imponerse a los terceros, en el caso que una de las partes, en virtud de la resolución impugnada, creyéndose dueño de la cosa, la ha enajenado. El tercero en este caso podrá desentenderse de la revocatoria, sin embargo, como los efectos de esta es retrotraer el juicio, esta enajenación debe reputarse de cosa ajena o derecho ajeno, concediendo al dueño, acción reivindicatoria en contra del actual poseedor. Para los efectos de impedir que se produzca tal enajenación, el actor puede solicitar una medida prejudicial precautoria, una precautoria, en todo el curso del juicio, de prohibición de celebrar actos o contratos; sin perjuicio de solicitar además orden de no innovar. Casos en que debe concederse la apelación en el sólo efecto devolutivo  Según el artículo 194 CPC se debe conceder el recurso en el sólo efecto devolutivo: 1° De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios  Este número sólo debe aplicarse respecto de las sentencias definitivas, porque respecto de las otras resoluciones se aplica el Nº 2. Tratándose del juicio sumario debe recordarse el artículo 691 CPC: “La sentencia definitiva y la resolución que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2° del artículo 681, serán apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados”. 2° De los autos, decretos y sentencias interlocutorias  Fue introducido por reforma, y amplió notablemente la concesión del recurso de apelación de modo que quedaron incluidos en este numeral, los numerales 3 y 4. 3° De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria. 4° De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias. 5° De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. En el antiguo proceso penal, de acuerdo al artículo 60 CPP, procede en el sólo efecto devolutivo: a) Cuando la ley expresamente lo disponga para casos determinados. b) Cuando por hallarse la causa en estado de sumario, pudiere entorpecerse la investigación a causa del recurso de apelación concedido en ambos efectos. En el nuevo proceso penal, la regla es que se conceda en el sólo efecto devolutivo (artículo 368 NCPP).

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La orden de no innovar  Según el artículo 192 inciso 2º CPC, en los casos que el recurso haya sido concedido en el sólo efecto devolutivo, se permite que el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, pueda dictar orden de no innovar. Requisitos de procedencia de la orden de no innovar a) Que se hubiere concedido una apelación en el sólo efecto devolutivo  La introducción de la orden de no innovar en el recurso de apelación, se efectuó para efectos de evitar en forma conjunta se deduzca el recurso de queja, lo cual actualmente es improbable ya que se dispone expresamente que la queja es incompatible con cualquier otro recurso, sea ordinario o extraordinario. b) Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar ante el tribunal de alzada  Jamás puede ser decretada de oficio por el tribunal, y puede solicitarse desde la concesión del recurso, hasta la vista de la causa en segunda instancia. c) Que el tribunal de alzada dicte una resolución fundada para los efectos de conceder la orden de no innovar  En caso de rechazo de la orden de no innovar, no se necesita fundamentar la resolución. Se señala que es fundada, cuando el tribunal de alzada señale los motivos o razones por las cuales se justifica la concesión de la orden de no innovar y el alcance en que ella es concedida. Efectos de la orden de no innovar respecto de la resolución requerida  Ellos pueden consistir en: a) Suspender los efectos de la resolución recurrida. b) Paralizar el cumplimiento de la resolución recurrida. c) El tribunal de alzada se encuentra facultado para restringir los efectos mediante resolución fundada. Tramitación de la solicitud de orden de no innovar  Presentada que sea la solicitud de orden de no innovar serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán en cuenta (artículo 192 inciso final CPC). Efectos que produce la resolución que recae sobre la orden de no innovar respecto del recurso de apelación  Se debe distinguir: a) La orden de no innovar solicitada por el apelante es concedida  En este caso: i) El conocimiento del recurso de apelación queda radicado en la sala que concedió la orden de no innovar.

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ii) El recurso de apelación gozará de preferencia para su vista y fallo. b) La orden de no innovar no es concedida  No se genera ninguno de dichos efectos. En el nuevo proceso penal no se regula el otorgamiento de la orden de no innovar, pero se entiende que es aplicable de acuerdo a la norma de remisión del artículo 52 NCPP. Tramitación del recurso de apelación  Hay que precisar: A. Tramitación del recurso en primera instancia  Los trámites son los siguientes: 1. Concesión del recurso  Para conceder el recurso, el tribunal de primera instancia debe efectuar un primer examen de admisibilidad sobre los aspectos formales del recurso, el cual comprende, de acuerdo al artículo 201 CPC: a) Si es procedente el recurso de apelación respecto de la resolución en contra de la cual se interpone. b) Si se ha interpuesto dentro de plazo. c) Si contiene los fundamentos de hecho y de derecho, en caso de ser procedente. d) Si contiene peticiones concretas. El tribunal de primera instancia deberá pronunciarse de plano acerca del escrito de apelación, concediéndolo o no, verificando la concurrencia de los citados requisitos, pero sin ver el fondo del asunto. Frente a dicha resolución caben los recursos de hecho y falso de hecho. En materia penal, sólo cabe el control de admisibilidad acerca de la procedencia del recurso según la naturaleza de la resolución y el plazo, no acerca de los fundamentos y peticiones concretas, de conformidad al artículo 59 CPP. En el nuevo proceso penal, el tribunal de primera instancia realiza el examen de admisibilidad de la misma forma que en materia civil, de acuerdo al artículo 365 NCPP. 2. Notificación de la resolución que concede el recurso  En materia civil, la resolución que concede o deniega el recurso debe ser notificada según el estado diario. Ella tiene importancia por cuanto: a) Constituye el primer elemento del emplazamiento en la segunda instancia.

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b) A partir de su notificación comienza a correr el plazo para interponer el recurso de hecho (artículo 203 CPC). c) A partir de su notificación comienza a correr el plazo para depositar el dinero para las compulsas (artículo 197 CPC). En materia penal  Se notifica mediante el estado diario, sin perjuicio de ser necesaria la notificación personal a los representantes del Ministerio Público o al reo, de acuerdo al artículo 66 CPP. Ella es importante porque: a) Constituye el único elemento del emplazamiento en segunda instancia. b) Comienza a correr el plazo desde su notificación para interponer el recurso de hecho (artículo 62 CPP). En el nuevo proceso penal  Se notifica mediante el estado diario, salvo al Ministerio Público que debe notificarse en sus oficinas de acuerdo al artículo 27 NCPP. Ella es importante porque: a) Constituye el primer elemento del emplazamiento en la segunda instancia. b) A partir de su notificación comienza a correr el plazo de tres días para interponer el recurso de hecho (artículo 369 NCPP). 3. Depósito de dinero para fotocopias o consultas  En materia civil, la obligación de sacar compulsas, esto es las fotocopias o las copias dactilográficas necesarias de las piezas del expediente, nace únicamente cuando se ha concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. La resolución que conceda una apelación sólo en el efecto devolutivo deberá determinar las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolución del recurso en los demás casos, artículo 197 inciso 1º CPC. La regla general es que las copias de las piezas necesarias del expediente se obtengan a través de fotocopias, sólo serán compulsas cuando exista imposibilidad de sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que debe certificar el secretario, artículo 197 inciso 2º CPC. Las copias o compulsas deben ser certificadas por el secretario. El apelante, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta resolución, tiene la carga procesal de depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas Jorge Astorga Tobar 2007

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respectivas. El secretario deberá dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, señalando la fecha y el monto del depósito. La sanción para el apelante que no de cumplimiento a esta obligación es que se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite (artículo 197 inciso 4º CPC. Cabe señalar, que en sentido estricto, se trata de una deserción del recurso de apelación, por cuanto el desistimiento se relaciona con una renuncia expresa, en cambio la deserción es el modo de poner término a los recursos por no cumplir un trámite legal.). Además, hay que tener presente que si bien no lo señala expresamente el legislador, la deserción podría ser declarada de oficio por el Tribunal, a partir de lo dispuesto en el artículo 10 COT. El legislador también establece cuales son los antecedentes que deben remitirse al tribunal superior y cuales deben permanecer en el inferior: a) La apelación se interpone contra una sentencia definitiva  Las fotocopias o compulsas permanecen en poder del inferior, y al superior deben remitirse los autos originales. b) La apelación se interpone contra otras resoluciones  Los autos originales permanecen en poder del inferior y se remite al superior jerárquico las compulsas. En materia penal, la obligación de sacar compulsas en el caso de que se conceda un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo no pesa sobre el apelante, sino que deben ser ordenadas por el tribunal y hechas por el secretario en un plazo que el tribunal establezca, que no debe ser superior a 5 días, de acuerdo al artículo 61 CPP. En el nuevo proceso penal rige el mismo principio (artículo 371 NCPP). 4. Remisión del proceso o fotocopias al tribunal superior  En materia civil, la regla general es que la remisión se hará por el tribunal inferior al día siguiente de la última notificación. En el caso de que fuere necesario sacar fotocopias o compulsas, podrá ampliarse este plazo por todos los días que, atendida la extensión de las copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal (artículo 198 CPC). La obligación de remitir el proceso recae en el tribunal, por lo que no cabe se establezca apercibimiento alguno o sanción al apelante para los efectos de franquear el proceso como ocurre en la casación (artículo 779 CPC). Con la remisión del expediente al tribunal de segunda instancia, precluye la facultad de adherirse a la apelación en primera instancia (artículo 217 CPC).

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En materia penal, en el antiguo proceso penal son las mismas reglas que en el civil, de conformidad a los artículos 61 y 512 CPP. En el nuevo proceso penal no se contemplan normas sobre la materia, por lo que son aplicables las normas civiles. B. El emplazamiento en la segunda instancia  En materia civil, de acuerdo al artículo 800 Nº 1 CPC el emplazamiento en segunda instancia es un trámite o diligencia esencial del proceso, de modo que su omisión es vicio de casación en la forma en conformidad al artículo 768 Nº 9 en relación al 800 Nº 1 CPC. Constituyen los elementos de emplazamiento para la segunda instancia los siguientes: a) Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación  Por estado diario del tribunal de primera instancia. Constituye el primer emplazamiento de la segunda instancia. b) Transcurso del plazo que tiene el apelante para comparecer ante el tribunal de la segunda instancia  Ingresado el expediente al tribunal de segunda instancia, el secretario debe certificar de este hecho en el proceso. A contar de dicha certificación, las partes tienen el plazo del artículo 200 CPC para comparecer en la segunda instancia. Como se puede apreciar, el plazo se cuenta desde el acontecimiento de un hecho material y no desde una notificación. Este es el segundo emplazamiento de la segunda instancia. En materia penal, el emplazamiento en segunda instancia está constituido por un solo elemento, la notificación de la concesión del recurso, ya que la apelación se debe ver sin esperar la comparecencia de las partes (artículo 63 CPP). El inciso 2º del artículo 510 CPP por su parte dispone que “Las partes se entenderán emplazadas para concurrir al tribunal superior por el hecho de notificárseles la concesión del recurso de apelación”. En el nuevo proceso penal, los elementos del emplazamiento son los siguientes: a) Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación  Por estado diario de acuerdo a los artículos 50 CPC y 28 y 32 del NCPP, salvo al Ministerio Público que debe ser notificado en sus oficinas conforme a lo previsto en los artículos 27 NCPP. b) Notificación de la resolución del tribunal que fija el día y hora de la audiencia en que será visto el recurso de apelación  Es un trámite esencial para su vista, de conformidad al artículo 361 NCPP. c) Vista de la causa en el día y hora que se hubiere fijado para el conocimiento y resolución del recurso por el tribunal de alzada  Artículo 358 NCPP: “La falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se

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declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o más de los recurridos permitirá proceder en su ausencia”. C. Tramitación del recurso de apelación en materia civil  Los trámites que se contemplan son los siguientes: a. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante el tribunal de segunda instancia  El secretario del tribunal de alzada certifica el ingreso del expediente a la Corte, además se incluye la causa dentro del libro de ingresos de recursos de apelación, asignándole un rol. Este certificado no se notifica en forma alguna a las partes, pero tiene gran importancia puesto que a partir de él comienza a correr el plazo que las partes tienen para comparecer a la segunda instancia. b. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso  Una vez certificado el ingreso del recurso ante el tribunal de alzada, éste debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen de admisibilidad del recurso, en donde se examinan los mismos puntos que el primer examen (artículo 214 CPC). Este examen formal es similar al que debió efectuar el tribunal de primera instancia al conceder el recurso De dicho examen el tribunal puede considerar el recurso inadmisible o extemporáneo, pudiendo en este caso optar por: a) Declararlo sin lugar desde luego. b) Mandar traer los autos en relación acerca de la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso (artículo 213 CPC). Del fallo que dicte el tribunal podrá pedirse reposición dentro de tercero día (artículo 201 CPC). Si el tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada la resolución, devolverá el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo. c. Comparecencia de las partes en la segunda instancia  Es necesario precisar: a) Plazo para comparecer  El plazo se establece en el artículo 200 CPC según el lugar en donde están ubicados los tribunales, de modo que “Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia.

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Cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada, se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259”. De acuerdo a lo anterior, los plazos serán los siguientes:  5 Días  Cuando el tribunal de primera funcione en la misma comuna de la Corte de Apelaciones.  5 días más el aumento de 3 días  Cuando el tribunal de primera funcione en una comuna distinta pero respecto de la que ejerce jurisdicción la Corte respectiva.  5 días más el aumento de la tabla de emplazamiento  Cuando el tribunal de primera funcione en una comuna distinta y sobre la que no ejerza jurisdicción la Corte. Sin embargo, este caso sólo puede darse en los casos de subrogación de Cortes de Apelaciones. b) Características de este plazo  Son las siguientes:      

Es legal, por tanto improrrogable, de días (está establecido en el CPC, por lo que se suspende en feriados), fatal, se cuenta no desde una notificación, sino desde la certificación del secretario, constituye el segundo elemento de emplazamiento en la segunda instancia, dentro de él las partes no sólo deben comparecer, sino que además deben solicitar alegatos respecto de las apelaciones que recaigan sobre resoluciones que no sean sentencia definitiva y deben adherirse a la apelación,  y es el plazo para deducir el falso recurso de hecho, de acuerdo a lo previsto en el artículo 196 CPC. c) Forma de comparecer en la segunda instancia  Las partes deberán comparecer en la forma establecida en los artículos 398 COT y 202 CPC, de modo que ante las Cortes de Apelaciones se deberá comparecer personalmente o representado por abogado habilitado o procurador del número. Si se trata del litigante rebelde, sólo puede comparecer mediante abogado habilitado o procurador del número, lo que se debe entender limitado respecto del apelado rebelde sólo al procurador del número, de acuerdo al artículo 202 CPC. Ante la Corte Suprema, sólo se comparecer por abogado habilitado o procurador del número. La forma de comparecencia no está sujeta a ninguna formalidad, por lo que las partes pueden comparecer realizando cualquier diligencia que importe una manifestación de la intención de hacerse parte en el recurso de apelación. En la práctica, las maneras de manifestar esto es mediante: i) escrito haciéndose parte en el recurso; ii) notificándose en la Corte de Apelaciones de la primera resolución que se dicte; iii) presentando un escrito en la que se confiere poder a un procurador del número; Jorge Astorga Tobar 2007

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iv) presentando un escrito solicitando alegatos en una apelación interpuesta contra una resolución que no sea sentencia definitiva. d) Sanción a la no comparecencia oportuna del apelante en la segunda instancia  Si no compareciere el apelante, el tribunal podrá declarar de oficio la deserción del recurso, sin perjuicio que ello lo solicite el apelado, ya que de acuerdo a la segunda parte del inciso 1º del artículo 201 CPC: “y si el apelante no comparece dentro de plazo, deberá declarar su deserción previa certificación que el secretario deberá efectuar de oficio. La parte apelada, en todo caso, podrá solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito”. e) Sanción a la no comparecencia oportuna del apelado en la segunda instancia  Es menos drástica, señalando al respecto el artículo 202 CPC que “Si no comparece el apelado, se seguirá el recurso de su rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien. El rebelde, podrá comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el procurador del número”. d. Primera resolución que se dicta por el tribunal de segunda instancia  El tribunal una vez ingresado el expediente, debe determinar en cuenta la admisibilidad del recurso. Puede acontecer: a) Que el recurso sea declarado inadmisible  Ello puede ocurrir desde luego o después de haber mandado a traer los autos en relación, y en cuyo caso dispondrá la devolución del proceso para el cumplimiento del fallo. b) Que el recurso sea declarado admisible  Hay que distinguir: i) Si el recurso se dedujo en contra de una sentencia definitiva  Se deberá proveer ordenado que se traigan los Autos en Relación (artículos 199 y 214 CPC). ii) Si el recurso se dedujo frente a otra resolución que no es sentencia definitiva  Deberá dictar la primera resolución, una vez transcurrido el plazo que tienen las partes para solicitar alegatos.  Si cualquiera de las partes ha solicitado alegatos dentro del plazo para comparecer en segunda instancia, se ordenará traer los autos en relación (artículo 199 inciso 2º CPC).  Si no se han solicitado alegatos, el Presidente de la Corte ordenará dar cuenta del recurso, debiendo además a distribuir la causa mediante sorteo entre las salas en que funcione el tribunal. Excepcionalmente no se procederá al sorteo en los casos que la causa estuviere radicada en alguna de las salas por haberse otorgado orden de no Jorge Astorga Tobar 2007

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innovar. Estas causas, se deberán ver en cuenta fuera de las horas de funcionamiento ordinario del tribunal (artículo 199 inciso final CPC). e. La adhesión a la apelación  Se encuentra reglamentada en los artículos 216 y 217 CPC, y se le ha definido como “la facultad que tiene la parte que no ha interpuesto directamente el recurso de apelación para pedir la reforma de la sentencia en la parte que estima gravosa el apelado”. Por su parte el artículo 216 CPC señala que “adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia en la parte en que la estime gravosa el apelado”. Esta institución solo juega en caso de que se hubiere pronunciado una sentencia mixta, es decir, que no se ha acogido íntegramente la petición de ambas partes o en que se han acogido pretensiones de ambas partes, rechazando otras. Presupuesto de la adhesión a la apelación  Se requiere: a) Que una de las partes haya interpuesto un recurso de apelación. b) Que el recurso de apelación se encuentre pendiente. c) Que la sentencia de primera instancia le cause agravio al apelado. d) Que el apelado manifieste en forma y dentro de plazo su intención de adherirse a la apelación. Oportunidad para adherirse a la apelación  De acuerdo al artículo 217 CPC, se establecen dos oportunidades: a) en primera instancia antes de elevarse los autos al superior; b) en segunda, dentro del plazo que establece el artículo 200, para comparecer en segunda instancia. En uno u otro caso, es requisito indispensable para adherirse que la apelación esté vigente, lo que se desprende del artículo 217 incisos 2º y siguientes CPC: “No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación”. Para constatar la vigencia de la apelación el legislador dispone en el inciso final del artículo 217 que “en las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen”. Formalidades del escrito de adhesión a la apelación  Debe cumplir con los mismos requisitos que establece el artículo 189 CPC (artículo 217 inciso 1º). Es decir, el apelado deberá señalar las razones de hecho y de derecho en que apoya su adhesión y formular peticiones concretas. Si no se diere cumplimento a estos requisitos, la adhesión será declarada inadmisible. Jorge Astorga Tobar 2007

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Tramitación de la adhesión a la apelación  El apelado que se hubiere adherido en la primera instancia debe concurrir a comparecer en la segunda instancia dentro del plazo que establece el artículo 200 CPC. Si no lo hace, la adhesión se declara desierta. Por otra parte, se permite que se pida la prescripción de la adhesión en forma separada a la apelación. Naturaleza jurídica de la adhesión  Se han planteado dos tesis: a) La adhesión de la apelación es una apelación accesoria  Como tal, se extingue por la extinción de la apelación. Los motivos que se señalan son:  La adhesión, como su nombre lo indica, va adherida a la apelación, por lo tanto es accesoria a ella, de modo que seguirá siempre la suerte de ella.  La adhesión nace como consecuencia del vencido, ya que si deduce apelación se justifica la adhesión para el ganancioso, pero si cesa la posibilidad de modificar el fallo contra el ganancioso por extinción de la apelación, pierde su justificación. b) La adhesión a la apelación solo nace condicionada a la existencia de la apelación, pero una vez materializada ella pasa a tener una existencia independiente de la apelación  Esta es la teoría que se ha ido siguiendo debido a las últimas reformas legales, por cuanto:  La definición dada por la ley, no difiere de la de apelación, salvo en cuanto a la condición inicial esencial para que se pueda adherir (artículos 186 y 217 CPC).  La forma de deducirla es igual que la exigida para apelar.  La exigencia que se coloque la hora en los escritos de adhesión y desistimiento es por la vida independiente que adquiere la adhesión luego de formulada.  El legislador contempla la comparecencia del apelado de la adhesión en forma independiente a la apelación, sancionando su omisión con la deserción de la adhesión en forma independiente de la apelación.  El legislador contempla la prescripción de la adhesión en forma independiente de la apelación. Efectos de la adhesión a la apelación  Produce los siguientes efectos: a) Se amplia la competencia que tiene el tribunal de segunda instancia para los efectos de conocer y fallar la causa a las peticiones concretas que se formulan en el escrito de apelación y adhesión. Jorge Astorga Tobar 2007

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b) El apelado respecto de la apelación principal, se convierte en apelante respecto de la adhesión. c) La apelación adhesiva una vez formulada sigue su propio curso y es independiente de la apelación principal. f. Notificaciones en segunda instancia  La norma especial en la materia está dada por el artículo 221 CPC, de modo que la regla general es que las resoluciones que se practiquen se notifican por el estado diario. Son las excepciones: a) La primera resolución que se dicte en segunda instancia debe notificarse personalmente a las partes. b) El tribunal puede ordenar la notificación de una resolución en forma distinta, cuando lo estime conveniente. c) La notificación que ordene la comparecencia personal de las partes debe ser notificada por cédula. También hay casos en que no se debe practicar notificación alguna: a) La resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante, produce sus efectos desde que se dicta (artículo 201 inciso final CPC). b) Todas las resoluciones producen sus efectos desde que se dicten con respecto al apelado rebelde, sin necesidad de practicarle ninguna notificación (artículo 202 CPC). g. Los incidentes en segunda instancia  Las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelación, se fallarán de plano por el tribunal, o se tramitarán como incidentes. En este último caso, podrá también el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relación los autos para resolver (artículo 220 CPC). En cuanto a los recursos que proceden en contra del fallo sobre un incidente hay que distinguir: a) Si la resolución es un auto, procederá recurso de apelación. b) Si la resolución es una sentencia interlocutoria de primer grado, por regla general no procederá la reposición, salvo en contra de la resolución que declara inadmisible el recurso Jorge Astorga Tobar 2007

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de apelación, la que lo declara desierto por falta de comparecencia, y la que declara prescrita la apelación si aparece fundada en un error de hecho (artículos 201 y 212 CPC). c) Las resoluciones que recaigan sobre los incidentes promovidos en la segunda instancia se dictarán por el tribunal de alzada y son inapelables (artículo 210 CPC). Excepcionalmente, puede deducirse apelación en contra de la resolución del tribunal de alzada, siempre que no sea la Corte Suprema, en la cual declare su incompetencia para conocer del asunto sometido a su conocimiento (artículo 209 CPC). h. La prueba en segunda instancia  La regla general es que en segunda instancia no se admitirá prueba alguna, esto se debe a que en nuestro país está considerada como una instancia revisora y no como renovadora del proceso acaecido en primera instancia (artículo 207 CPC). Son excepciones a dicha regla: a) Si se hacen valer en segunda instancia excepciones anómalas de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, el tribunal las debe tramitar como incidentes y abrirá un término probatorio si es necesario (artículos 207 y 310 CPC). En este caso, las partes podrán rendir prueba dentro del incidente, sin perjuicio de ser resueltas en única instancia. b) La prueba documental puede recibirse hasta la vista de la causa en segunda instancia, de acuerdo a los artículos 207 y 348 CPC. c) Se puede solicitar la absolución de posiciones antes de la vista de la causa, por una sola vez, de acuerdo a los artículos 207 y 385 CPC. d) Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea considerada por el tribunal de segunda instancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 CPC. e) El tribunal puede ordenar como medida para mejor resolver alguna de las diligencias que contempla el artículo 159 CPC. f) El tribunal puede ordenar como medida para mejor resolver la prueba testimonial, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:  Que ella vaya a recaer sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos;  Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en primera instancia;  Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. “En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá Jorge Astorga Tobar 2007

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presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva”, artículo 207 incisos 2º CPC.

i. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven los asuntos sometidos a su decisión (en cuenta o previa vista de la causa)  Esta materia ya ha sido tratada en derecho procesal orgánico, parte especial.

j. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven de la apelación de la sentencia definitiva penal  Los trámites están contemplados en los artículos 513 y siguientes del CPP, y son: 1. Ingreso del expediente  El secretario debe certificar el ingreso del expediente, anotándolo en un libro de ingreso y asignándole un número rol. 2. Examen de admisibilidad  Ingresados los autos, la Corte se pronunciará en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, y si encuentra mérito para encontrarlo extemporáneo o inadmisible, lo declarará así desde luego o mandará traer los autos en relación sobre este punto. 3. Comparecencia de las partes  Según el artículo 63 CPP, la apelación se conocerá sin esperar la comparecencia de las partes, es decir, es facultativa de las partes. La sanción por la falta de comparecencia no es por tanto la deserción del recurso, sino que “no se notificará a las partes que no hayan comparecido a la instancia las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto de ellas desde que se pronuncien” (artículo 63 inciso 2º CPP). 4. Observaciones las partes  Si no se declara la inadmisibilidad del recurso, los autos permanecerán en la secretaría del tribunal por un plazo común de 6 días para que las partes formulen observaciones a la sentencia de primera instancia. Dentro de este plazo, el apelado puede adherirse a la apelación (artículo 513 CPP). Cabe señalar en todo caso, que la adhesión es sólo procedente respecto de la sentencia definitiva y de las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (artículo 54 bis CPP). 5. Vista al Fiscal  Transcurrido el plazo de 6 días, se debe proveer “vista al Fiscal” quien tiene que emitir un informe en un plazo de 6 días ampliable en la forma del artículo 513 CPP (un día por cada 25 fojas si el proceso tiene más de 100, pero con un tope de quince días). El Fiscal puede pedir, que se confirme el fallo, que se revoque, que se modifique, además de que se realicen diligencias importantes cuya omisión note y que tiendan al esclarecimiento de un hecho importante. Este informe si bien no es vinculante para la Corte, debe hacerse cargo de las observaciones y conclusiones formuladas por el Fiscal al momento de fallar.

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6. Traslado de la opinión del Fiscal al reo en el caso de que le sea desfavorable  en caso que la opinión del Fiscal fuere favorable al reo, se dará traslado de ella a los reos que hubieren comparecido a la instancia, por el término fatal y común de 6 días. Si el dictamen no fuere desfavorable al reo o éste no hubiere comparecido, no procede que se de traslado al reo. 7. La prueba en segunda instancia penal  Hay que precisar: a) Prueba documental  De acuerdo al artículo 515 CPP, “Antes de ser notificado del decreto de autos, podrán los interesados presentar los documentos de que no hubieren tenido conocimiento o que no hubieren podido proporcionarse hasta entonces, jurando que así es la verdad. El tribunal mandará agregar tales documentos al proceso con citación de las demás partes, quienes podrán deducir las objeciones que tengan contra ellos, en el término de tercero día. El escrito de objeciones se agregará también al proceso con conocimiento de las partes”. b) Absolución de posiciones  De acuerdo al artículo 516 CPP, “Antes de la citación para sentencia, podrán las partes ponerse posiciones sobre hechos diversos de aquellos que hubieren sido materia de otras posiciones en el curso del juicio. Dichas posiciones serán absueltas ante el ministro que la Corte designe, o ante el juez a quo, si el tribunal así lo determinare: por el reo bajo simple promesa de decir verdad; y bajo juramento por los demás interesados”. c) Recepción de la causa a prueba y rendición de la prueba documental  El artículo 517 CPP dispone que “Las partes podrán igualmente pedir, hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, que ésta se reciba a prueba en segunda instancia: 1° Cuando se alegare algún hecho nuevo que pueda tener importancia para la resolución del recurso, ignorado hasta el vencimiento del término de prueba en primera instancia; y 2° Cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante, por causas ajenas a su voluntad; con tal que dicha prueba tienda a demostrar la existencia de un hecho importante para el éxito del juicio”. El solicitante además de señalar las causas que justifican la recepción de la causa a prueba, debe señalar los testigos de los cuales piensa valerse. De acuerdo al artículo 518 CPP, “cuando la petición de que se reciba prueba, en conformidad al artículo anterior, no apareciere, a primera vista, bastante justificada, el tribunal dispondrá que se la tenga presente para resolverla después de vista la causa. Apreciados entonces los motivos en que se funda la solicitud, resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. La denegación será fundada y se la dictará al fallar el negocio principal”. Jorge Astorga Tobar 2007

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Si el tribunal determina recibir la causa a prueba, señala el artículo 519 “El tribunal de apelación, cuando acuerde recibir la causa a prueba, fijará el término, sin extenderlo a más de la mitad del concedido por la ley para la primera instancia; y determinará los hechos a que haya de concretarse la prueba”. Desde la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, deberán las otras partes presentar dentro de tercero día la lista de sus testigos. La prueba testimonial es recibida por el ministro del tribunal que sea comisionado para ello, o por el juez a quo o por quien el tribunal juzgare conveniente cometerla (artículos 520 y 521 CPP). 8. Autos en relación  Evacuada la vista del Fiscal si esta no fuere desfavorable al reo o este no hubiere comparecido o transcurrido el plazo de 6 días para que el reo evacue traslado respecto del informe desfavorable, o después del certificado del vencimiento del término probatorio, el tribunal deberá proveer “autos en relación”. Cabe señalar que las causas criminales tienen preferencia sobre las de otras materias. 9. Vista de la causa  En la vista de la causa se aplican las normas generales establecidas en el COT y CPC. Hay que tener presente, que en la vista de las apelaciones penales y durante los alegatos, la Corte por intermedio de su Presidente podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho y de derecho comprendido en el proceso, pero esa invitación no constituirá una obligación para los defensores, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 526 CPP). 10. Procedencia y tramitación de la consulta  La tramitación de la apelación de la sentencia definitiva se aplica íntegramente a la consulta, de acuerdo al artículo 523 CPP, salvo que ella debe verse en cuenta. No obstante, si el informe del Fiscal es desfavorable al reo o cualquiera de las partes pidiere alegatos dentro de los 6 días siguientes a la fecha de ingreso a la secretaría, deberán traerse los autos en relación. Es procedente la consulta de las sentencias definitivas penales que no fueren revisadas por el tribunal de alzada por vía de apelación, de conformidad al artículo 533 CPP, en los siguientes casos: “1° Cuando la sentencia imponga pena de más de un año de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento o destierro o alguna otra superior a éstas; 2° Cuando el fallo aplique diversas penas que, sumadas, excedan de un año de privación o de restricción de la libertad, debiendo, en uno y otro caso, considerarse consultable el fallo respecto de todos los delitos sancionados; y 3° Cuando el proceso verse sobre delito a que la ley señale pena aflictiva”. Jorge Astorga Tobar 2007

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11. Tramitación en la segunda instancia de la apelación y de la consulta del sobreseimiento definitivo en materia penal  Las partes se consideran emplazadas desde la notificación de la resolución del tribunal de primera instancia que concede la apelación o la consulta en su caso. Es procedente sólo la consulta del sobreseimiento definitivo en los siguientes casos: a) Cuando el juicio verse sobre delito que la ley castiga con penal aflictiva. b) Cuando hubiere sido dictado contra la opinión del Ministerio Público. Si el sobreseimiento fuere parcial, no se llevará a efecto la consulta sino cuando se eleven los autos por alguna apelación o en consulta de la sentencia definitiva. Pero si hubiere reo preso no procesado por otro delito, respecto de quien se hubiere mandado sobreseer, se hará inmediatamente la consulta y se elevará copia de los antecedentes que se refieran al reo. Ingresada la apelación o la consulta del sobreseimiento, la Corte deberá oír la opinión del Fiscal, el cual podrá señalar que:  Se encuentra conforme con el sobreseimiento, en cuyo caso propondrá su aprobación;  No se encuentra conforme con el sobreseimiento, estimando que existe mérito para continuar la causa, por lo que pedirá se revoque el sobreseimiento y se continúe la tramitación de la causa, elevándola a plenario.  Que se reponga la causa a sumario, cuando considere que deben evacuarse otras diligencias además de las practicadas, las cuales deberá indicar con la debida precisión. Evacuado el informe del Fiscal, y sin más trámite, tratándose de la apelación contra cualquier sobreseimiento o la consulta del definitivo, se deberán traer los autos en relación, procediéndose a colocar la causa en tabla. h. Tramitación en segunda instancia de la apelación en el nuevo proceso penal  Se contempla un procedimiento general respecto del recurso de apelación, y no se contempla el trámite de la consulta. Las normas que al respecto se deben aplicar son:  Las reglas especiales del recurso de apelación del Título III del Libro II NCPP.  Las reglas especiales que respecto a los recursos contempla el Título I del Libro III NCPP.  Supletoriamente, las normas del Título III del Libro II, relativas al juicio oral, conforme a lo previsto en el artículo 361 NCPP.  Las normas comunes a todo procedimiento previstas en el Libro I del CPC, conforme a lo previsto en el artículo 52 NCPP. Jorge Astorga Tobar 2007

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Los trámites que se contemplan son los siguientes: 1. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante el tribunal de segunda instancia y su inclusión en el libro de ingreso y asignación de rol 2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso  Ingresado el recurso a la Corte se abrirá un plazo de 5 días para que las demás partes solicitaren que se declare inadmisible, se adhirieren a él, o le formularen observaciones por escrito. Transcurrido el plazo, el tribunal se pronunciará en cuenta acerca de la admisibilidad del recurso (artículo 383 inciso 1º NCPP). Los aspectos que deberá revisar el Tribunal, son los mismos formales que ha debido haber revisado el de primera instancia. Del examen, el tribunal puede declararlo sin lugar desde luego, o traer los autos en relación sobre este punto (artículo 52 NCPP). Si el tribunal declara no dar lugar al recurso, ejecutoriada la resolución deberá devolver el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo. 3. Comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia  No contempla exigencia de comparecencia de las partes, sin perjuicio de ello, la falta de comparecencia del recurrente al día fijado para la vista del recurso, trae aparejada la sanción de tenerlo por abandonado, y la ausencia de los recurridos no impiden que sea visto el recurso sin su presencia (artículo 358 inciso 2º NCPP). 4. Primera resolución que se dicta por el tribunal de segunda instancia  Se refiere al examen en cuenta sobre su admisibilidad. En el caso de que el recurso sea declarado admisible, debe fijarse el día y hora para el conocimiento y resolución del recurso, bajo la sanción del artículo 358 inciso 2 NCPP. 5. La adhesión a la apelación  Es procedente dentro de los 5 días de ingresado el expediente a la secretaría del tribunal. La adhesión al recurso deberá cumplir con todos los requisitos necesarios para interponerlo y su admisibilidad se resolverá en cuenta y de plano por la Corte (artículo 382 inciso 2º NCPP). 6. La prueba en la segunda instancia  No se contempla la posibilidad de rendir prueba en la segunda instancia en el recurso de apelación, lo que fluye de la historia fidedigna del artículo 359 NCPP. 7. Manera en que las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven el recurso de apelación en el nuevo proceso penal  Es conocido por una sala de la Corte de Apelaciones respectiva. La vista de la causa debe efectuarse en una audiencia pública (artículo 358 inciso 1º NCPP).

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Es un trámite complejo que en términos generales obedece a las reglas generales de conocimiento de las Cortes, COT y CPC. Lo trámites son: a) La notificación del decreto que manda traer los autos en relación  Una vez admitido a tramitación. b) La fijación de la causa en tabla  Corresponde al Presidente de la Corte, el último día hábil de la semana previa. c) La instalación del tribunal. El retardo y suspensión de la vista de la causa  La vista debe hacerse en el día y hora establecidos en la tabla. La instalación la hace el Presidente de la Corte, quien deberá llamar si es necesario, a los funcionarios que deban integrar cada sala, debiendo levantar un acta de instalación en la que señalará el nombre de los ministros asistentes y de los ausentes, expresando la causal de la inasistencia. Una copia de ella deberá fijarse en la tabla de la correspondiente sala (artículo 90 Nº 2 COT) Una vez instalado el Tribunal, debe iniciarse la audiencia, no pudiendo suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario se interrumpirá la vista de los recursos civiles para que se integren a la sala de los jueces inhabilitados. De este modo, sólo procederá la suspensión de la vista cuando el no se alcance a conformar las salas por el número de ministros no inhabilitados que deben intervenir (artículo 356 NCPP). La vista puede suspenderse, contemplando el artículo 357 NCPP al respecto que “La vista de los recursos penales no podrá suspenderse por las causales previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil”. Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista del recurso. En los demás casos, la vista sólo podrá suspenderse si lo solicita el recurrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de común acuerdo. Este derecho puede ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deberá presentarse hasta las doce horas del día hábil anterior al de la audiencia correspondiente, a menos que la agregación de la causa se hubiere efectuado con menos de setenta y dos horas antes de la vista de la causa, caso en el cual puede solicitarse la suspensión hasta antes de que comience la audiencia. d) El anuncio  La audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación, se procederá de inmediato a escuchar los alegatos (artículo 358 inciso 3º NCPP).

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e) Los alegatos  De acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3º a 5º del NCPP “La audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación, se otorgará la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitirá intervenir a los recurridos y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate. En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podrá formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida. Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La sentencia será redactada por el miembro del tribunal colegiado que éste designare y el voto disidente o la prevención, por su autor”. 15. Modos de terminar el recurso de apelación  A. Generalidades  La manera normal y directa de terminar con el recurso es con la dictación de la resolución que se pronuncia sobre él. Además existen otros medios anormales y directos de terminarla, en los que termina durante su tramitación sin que el tribunal de alzada hubiere revisado el fallo o resolución de primera instancia impugnados, y son la deserción, prescripción y desistimiento del recurso. Y también indirectos, por los cuales termina el proceso en su totalidad, y por tanto la apelación interpuesta, como son el abandono del procedimiento, el desistimiento de la demanda, transacción, avenimiento y conciliación, y en los delitos de acción penal privada, el abandono de la acción. En materia civil, todos estos medios tienen cabida, salvo en los casos en que se contemple la consulta. En materia penal en cambio, tratándose de los delitos de acción penal pública sólo existe el fallo del recurso como medio de poner término a éste.

B. Fallo del recurso de apelación La competencia del tribunal de segunda instancia  Para determinar su competencia hay que atenerse a las siguientes reglas: I. Los grados de competencia del tribunal de segunda instancia En nuestro ordenamiento jurídico es posible distinguir tres grados de competencia para conocer y fallar el recurso. a. Primer grado de competencia  Constituye la regla general que se aplica al juicio ordinario de mayor cuantía civil y a todos los procedimientos especiales en los cuales no exista una norma diversa.

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De acuerdo con ella, el tribunal de segunda instancia sólo va a poder pronunciarse acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren discutido y resuelto en la sentencia de primera instancia y respecto de las cuales se hubieren formulado peticiones concretas por el apelante al deducir el recurso. Ella se deduce de los artículos 170 Nº 6 CPC, y especialmente del artículo 160 CPC: “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. Excepciones a esta regla: a) El tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en la primera instancia y sobre las cuales no se hay pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto por ella, sin que se requiera un nuevo pronunciamiento del inferior (artículo 208 CPC). b) El tribunal de segunda instancia, previa audiencia del Ministerio Público, puede hacer de oficio las declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces, aún cuando el fallo apelado no las contenga, como la declaración de la nulidad manifiesta en un acto o contrato (artículo 208 CPC). c) El tribunal de segunda instancia puede casar de oficio el fallo cuando aparezca de manifiesto cualquiera de las causales, debiendo oír en este punto a los abogados que concurran a la vista de la causa, indicándoles los vicios sobre los que deben alegar (artículo 776 CPC). d) El tribunal de segunda instancia que advierte que el fallo de primera adolece del vicio de omisión de pronunciamiento acerca de una acción o excepción que se ha hecho valer en el juicio, puede limitarse a ordenar al juez de la causa que complete la sentencia, y entre tanto suspender el fallo del recurso de apelación (artículo 776 inciso 2º CPC). En el nuevo proceso penal se contempla esta regla en el artículo 360 inciso 1º NCPP: “El tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artículo y en el artículo 379 inciso segundo”. En consecuencia, los casos de excepción en materia procesal penal son: a) Posibilidad de extender la decisión favorable a quién no hay recurrido mediante declaración expresa del tribunal formula en ese sentido, la que puede efectuar siempre que ella no se basare en fundamentos que fueren personales y favorecieren exclusivamente al recurrente (artículo 360 inciso 2º NCPP). Jorge Astorga Tobar 2007

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b) Se puede anular de oficio el fallo por la concurrencia de las causales previstas en el artículo 374 NCPP. b. Segundo grado de competencia  Éste se encuentra establecido con respecto al procedimiento sumario, en el artículo 692 CPC, el cual dispone que “En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado”. En consecuencia esta regla es más amplia, ya que se refiere a todas las cuestiones debatidas en la primera instancia, y no sólo las que se hayan resuelto en definitiva. Para que el tribunal posea esta competencia, alguna jurisprudencia ha señalado que es menester solicitarlo, no pudiendo el tribunal actuar de oficio. c. Tercer grado de competencia  Éste se encuentra establecido con respecto al antiguo proceso penal, concretamente en el artículo 527 CPP, el cual dispone que “El tribunal de alzada tomará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera instancia”. Es el grado más amplio de competencia que puede tener un tribunal de segunda instancia puesto que no es necesario que las cuestiones de hecho y de derecho siquiera hayan sido discutidas en la primera instancia.

II. El tribunal de segunda instancia no puede extender su fallo más allá de lo pedido por el apelante en su apelación (principio de congruencia), ni puede dictar un fallo que sea más gravoso para el apelante que el fallo impugnado (prohibición de la reformatio ad peius). En materia civil, tiene plena aplicación el principio “tantum devolutum quantum apellatum”, y según esta regla la competencia del tribunal de segunda instancia se encuentra determinada por el apelante en las peticiones concretas de su escrito. Por tanto el tribunal no puede: a) Otorgar al apelante más de lo que hubiere solicitado en su escrito de apelación en sus peticiones concretas. b) Resolver el recurso de apelación modificando el fallo de segunda instancia en contra del apelante, sin que se encuentre facultada para actuar de oficio. Es decir, en materia civil se prohíbe la reformatio in peius o reforma peyorativa, que es aquella regla por la cual el tribunal de alzada busca agravar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia, en perjuicio del apelante. Jorge Astorga Tobar 2007

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La prohibición de la reformatio in peius decae sin embargo, en los casos en que no estemos frente a un apelante único, sino que concurre la contraparte o se adhiere a la apelación. En ambos casos produce un incremento del alcance devolutivo del recurso, ampliando sus poderes de decisión. Cabe señalar que si el tribunal de alzada no respeta estos principios, caería en un vicio de ultrapetita. En el antiguo proceso penal, estas reglas no tienen aplicación. En primer lugar porque de acuerdo al artículo 527 CPP, las solicitudes que formulen las partes no limitan la competencia del tribunal de alzada, puesto que ella se extiende a todas las cuestiones pertinentes y que se hallen comprendidas en la causa, haya o no recaído discusión sobre ellas y se hallen o no comprendidas en la sentencia. Es más recibe plena aplicación la reformatio in peius según el artículo 528 CPP: “Aun cuando la apelación haya sido deducida por el reo, podrá el tribunal de alzada modificar la sentencia en forma desfavorable al apelante”. En el nuevo proceso penal, rigen los dos principios que rigen en el sistema civil. En efecto el artículo 360 NCPP dispone: “El tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artículo y en el artículo 379 inciso segundo. Si sólo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la resolución, la decisión favorable que se dictare aprovechará a los demás, a menos que los fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, debiendo el tribunal declararlo así expresamente. Si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, la Corte no podrá reformarla en perjuicio del recurrente”.

III. La apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra En materia civil, en caso de pluralidad de partes activas o pasivas, la apelación interpuesta por una sola parte activa, no favorece al resto. En el antiguo sistema procesal penal, en cambio, el legislador contempló expresamente el efecto expansivo del fallo de segunda instancia respecto de las partes que no hubieren apelado, pero sólo respecto de la cuestión penal, así el artículo 528 bis en este sentido señala “Si sólo uno de varios procesados por el mismo delito ha entablado el recurso contra la sentencia, la decisión favorable que se dicte aprovechará a los demás en cuanto los fundamentos en que se base no sean exclusivamente personales del apelante, debiendo el tribunal declararlo así expresamente.

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También favorecerá al reo en su responsabilidad penal el recurso de un responsable civil cuando en virtud de su interposición se establezca cualquiera situación relativa a la acción penal de que deba seguirse la absolución del reo, aunque éste no haya apelado el fallo desfavorable de primera instancia” En el nuevo proceso penal, el inciso 2º del artículo 360 reitera el concepto contemplado en el inciso 1º del artículo 528 bis del CPP. La sentencia que resuelve el recurso de apelación en la segunda instancia  Cabe señalar que como se dicta por un tribunal colegiado, debe darse estricto cumplimiento a las normas sobre los acuerdos, cuyo incumplimiento da lugar a vicio de casación en la forma de acuerdo a los artículo 768 Nº 1, 2 y 3 del CPC y 541 Nº 6, 7 y 8 CPP. La sentencia puede ser: a) Confirmatoria  Es aquella pronunciada por el tribunal de alzada en la que mantiene en todas sus partes lo resuelto por el tribunal de primera instancia, sin que por ello se acojan los fundamentos y peticiones concretas formuladas por el apelante en su recurso. Si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del artículo 170 CPCP o del artículo 500 CPP, la sentencia confirmatoria deberá cumplir con los requisitos comunes de toda resolución judicial. Si en cambio, la de primera no reúne todos los requisitos, la de segunda deberá contener parte expositiva, considerativa y resolutiva de acuerdo a lo previsto en el inciso 2º del artículo 170 CPC. Si la de primera ha incurrido en un vicio de no haberse pronunciado acerca de una acción o excepción hecha valer, la de segunda no podrá subsanar el vicio, debiendo: i) Remitir el expediente a primera para que se complemente el fallo (artículo 776 inciso 2º CPC). ii) Casar de oficio la sentencia (artículo 768 inciso 3º CPC). b) Modificatoria  Es aquella en que el tribunal de alzada acoge en parte el recurso de apelación, introduciendo adiciones o efectuando supresiones a lo resuelto por el tribunal de primera instancia, reemplazando parcialmente el contenido de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y los fundamentos necesarios para respaldar dicha decisión. c) Revocatoria  Es aquella en que el tribunal de alzada acoge íntegramente el recurso de apelación, dejando sin efecto la totalidad de la parte resolutiva y los considerandos que le sirven de fundamento contenidos en el fallo de primera instancia, reemplazándolos conforme a derecho. Jorge Astorga Tobar 2007

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En materia civil y penal la sentencia de segunda instancia se notifica por el estado diario, sin embargo, el “cúmplase” de la sentencia se debe notificar en persona al reo y no a sus representantes. C. La deserción del recurso de apelación  Es aquella sanción de carácter procesal, que provoca el término del recurso de apelación en el procedimiento civil, por no haber cumplido el apelante con ciertas cargas establecidas por el legislador. Casos en que se contempla la deserción En primera instancia Cuando el apelante, en los casos que se concede la apelación en el sólo efecto devolutivo, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución que concede el recurso, no entrega el dinero que el secretario del tribunal considere necesario para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas (artículo 197 CPC). En este caso es competente para conocer la deserción el tribunal de primera instancia. Su tramitación consiste en que el apelado presenta un escrito en que solicita se declare la deserción, el que provee el tribunal disponiendo la certificación del secretario, que con su mérito, resuelve de plano. La resolución que acoge la deserción, tiene la naturaleza de una sentencia interlocutoria, por tanto es susceptible de apelación y casación en la forma. La que lo rechaza sólo apelación. En materia penal no es aplicable la deserción por ser la confección de las compulsas una carga del tribunal. En segunda instancia  Cuando el apelante no hubiere comparecido en segunda instancia dentro del plazo del artículo 200 CPC, contados desde el ingreso de la apelación ante el tribunal de alzada. Esta causal es aplicable a la casación (artículo 779 CPC). En este caso es competente para conocer de la deserción el tribunal de segunda instancia. Su tramitación consiste en que de oficio o a petición de parte, con el certificado de ingreso, el tribunal procede a pronunciarse acerca de la deserción. En contra de la resolución que acoge la deserción procede reposición dentro de tercero día, artículo 201 CPC, además de casación en la forma. En materia penal no es aplicable esta deserción, sin perjuicio que se contempla la institución del abandono del recurso en el nuevo proceso penal por no concurrir a alegar en la vista de la causa.

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Efectos que produce la deserción  Produce el término del recurso de apelación, y por tanto la sentencia impugnada por el recurso va a quedar ejecutoriada, sin perjuicio de otros recursos o su consulta. D. Desistimiento del recurso de apelación  Es el acto jurídico procesal del apelante por medio del cual renuncia expresamente al recurso de apelación que hubiere deducido en contra de alguna resolución del proceso. Procedencia  El desistimiento del recurso de apelación puede producirse en primera instancia y en segunda instancia, aún cuando se haya visto la causa y alcanzado acuerdo. El mandatario no requiere que le haya sido conferida expresamente la facultad por el mandante, puesto que se contempla como facultad especial en el inciso segundo del artículo del CPC la de “desistirse en primera instancia de la acción deducida”. También es procedente en materia penal, sin perjuicio de la consulta en los casos que ella procediere. En el nuevo proceso penal se regula expresamente la renuncia y desistimiento de los recursos en el artículo 354 NCPP. El escrito de desistimiento debe ser resuelto de plano por el tribunal. Efectos que produce el desistimiento  Produce el término del recurso de apelación, y por tanto la sentencia impugnada por el recurso va a quedar ejecutoriada, sin perjuicio de otros recursos o su consulta. E. La prescripción del recurso de apelación  Es la sanción procesal que genera la terminación del recurso de apelación, por la inactividad de las partes durante el plazo que establece la ley. Las normas de la prescripción están contenidas en el artículo 211 CPC, y son aplicables a la casación (artículo 779 CPC). En materia penal no tiene aplicación, sin perjuicio de existir en el nuevo proceso penal, la causal de abandono del recurso por no alegar en la vista de la causa. Requisitos a) Inactividad de las partes  La actividad para que no sea procedente la prescripción debe consistir en realizar todas aquellas gestiones necesarias y útiles para que se lleve a efecto y quede en estado de fallarse la apelación. b) Transcurso del plazo  El plazo va a depender de la naturaleza de la resolución impugnada:

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i. Respecto de las sentencias definitivas  El plazo es de 3 meses contados desde la última gestión útil. ii. Respecto de las sentencias interlocutorias  El plazo es de 1 mes contados desde la última gestión útil. c) Solicitud de parte  La prescripción no puede ser declarada de oficio por el tribunal, sino sólo a petición de parte. Interrupción de la prescripción  El artículo 211 inciso 2º CPC dispone que “Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla”. Tribunal ante el cual se puede alegar la prescripción; tramitación de la solicitud; naturaleza jurídica de la resolución que la declara y recursos que proceden en su contra  De acuerdo al artículo 211 CPC puede ser alegada tanto ante el tribunal de primera como de segunda instancia, siendo competente para conocer y pronunciarse acerca de la prescripción aquel tribunal ante quien se encuentre el expediente. En cuanto a la tramitación de la solicitud nada se señala en la ley. Sin embargo, por ser una cuestión accesoria, el tribunal de primera instancia podrá resolverla de plano, según las normas de los incidentes, de conformidad al artículo 89 CPC. Y el de segunda instancia podrá resolverla de plano o darle tramitación de incidente, de acuerdo al artículo 220 CPC. La resolución que la acoge es una sentencia interlocutoria de primera clase, procediendo en contra de ella reposición dentro de tercero día, de acuerdo al artículo 212 CPC y si se dictare en primera instancia, apelación subsidiaria. Además procede la casación de forma. La resolución que la rechaza no procede reposición ni casación, sólo apelación siempre que dicha resolución haya sido dictada por un tribunal de primera instancia. Efectos que produce la prescripción  Produce el término del recurso de apelación, y por tanto la sentencia impugnada por el recurso va a quedar ejecutoriada, sin perjuicio de otros recursos o su consulta.

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CAPÍTULO IV. EL RECURSO DE HECHO Concepto  Es aquel acto jurídico procesal de parte que se realiza directamente ante el tribunal superior jerárquico, a fin de solicitarle que enmiende con arreglo a derecho la resolución errónea pronunciada por el inferior acerca del otorgamiento o denegación de una apelación interpuesta por él. Características  Son las siguientes: a) Es un recurso extraordinario que procede sólo para impugnar la resolución que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o denegación de una apelación deducida ante él. b) Es un recurso que se interpone directamente ante el superior jerárquico del que dictó la resolución. c) Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. Causales de procedencia y clasificación  Procede contra la resolución que: a) No concede un recurso de apelación que es procedente (Verdadero recurso de hecho). b) Concede un recurso de apelación que no es procedente. c) Concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos. d) Concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo concedido en el solo efecto devolutivo. (Estas tres últimas corresponden al falso recurso de hecho).

TRAMITACIÓN DEL RECUSO DE HECHO PROPIAMENTE TAL O VERDADERO Concepto  Es aquél que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del tribunal de primera instancia que deniega la concesión de un recurso de apelación procedente, para que ella se enmiende de acuerdo a la ley (artículo 203 CPC). Parte agraviada  La legitimada es aquella que dedujo el recurso de apelación y que no le fue concedido. Tribunal ante el cual se interpone y resuelve el recurso de hecho  Debe interponerse directamente ante el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución (artículo 203 CPC). Jorge Astorga Tobar 2007

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Plazo para deducir el recurso de hecho  Es el plazo que la ley concede para comparecer en la segunda instancia según el artículo 200 CPC, contados desde la notificación de la resolución que deniega la concesión del recurso de apelación procedente. Tramitación  Se interpone por escrito directamente ante el tribunal de alzada, por la propia parte, procurador del número o mandatario judicial habilitado a comparecer a la segunda instancia. Para efectos de acreditar al tribunal superior jerárquico la procedencia y oportunidad del recurso y la personería de quien comparece interponiéndolo, deberá acompañarse un certificado del secretario del tribunal de primera instancia en el que conste a lo menos la dictación de la resolución que denegó el recurso de apelación interpuesto y la fecha en que ella se notificó a la parte que lo deduce, como asimismo el carácter de quien comparecerá a interponer el recurso de hecho. El tribunal superior proveerá el escrito pidiendo informe al inferior sobre el asunto en que haya recaído la negativa (artículo 204 CPC), que se materializa en la resolución “Informe el tribunal recurrido”. La ley no señala un plazo para emitir el informe, pero en la práctica se le señala uno breve no superior a 8 días (¿De dónde sale este plazo? R: Del recurso de queja) Para este efecto, el tribunal superior remitirá conjuntamente con el oficio una fotocopia del recurso que se haya deducido. Además, podrá el tribunal superior ordenar al inferior la remisión del proceso, siempre que, a su juicio, sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada respecto del recurso de hecho (artículo 204 inc.2 CPC). Finalmente es posible que el tribunal superior, a petición de parte, ordenar que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida (artículo 204 inciso 3º CPC). Esta solicitud se deberá resolver en cuenta y se mantendrá durante toda la tramitación del recurso. Con el informe del tribunal recurrido, deberá dictar el decreto de autos en relación y colocarse la causa en tabla. Esto es discutible, en atención a que el artículo 199 CPC señala que sólo se procederá a la vista de la causa en relación respecto de sentencias definitivas, y respecto de las otras sólo cuando se soliciten alegatos. Además, cabe tener presente que el artículo 204 CPC señala que “el tribunal superior pedirá al inferior informe sobre el asunto en que haya recaído la negativa, y con el mérito de lo informado resolverá si es o no admisible el recurso”. Una vez visto el recurso, puede resolver:

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a) Acoger el verdadero recurso de hecho  En cuyo caso si la apelación procede en ambos efectos, ordenará al inferior la remisión del proceso, o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la tramitación que corresponda (artículo 205 inciso 2 CPC). En este caso, todas las actuaciones del tribunal inferior desde la resolución que no concedió el recurso quedan sin efecto (artículo 203 CPC). Si la apelación procede en el solo efecto devolutivo, se ordenará al inferior que remita las compulsas para darle tramitación de recurso de apelación, comunicándole al efecto lo resuelto respecto del recurso de hecho. Si el expediente se encontrare en la segunda instancia, el recurrente deberá solicitarle a éste que ordene sacar las compulsas. Cabe señalar que como el recurso se concedió en el sólo efecto devolutivo, las resoluciones dictadas en el intertanto por el tribunal de primera instancia no son anuladas. b) Rechazar el recurso  Si el tribunal superior declara inadmisible el recurso, lo comunicará al inferior devolviéndole el proceso si se ha elevado (artículo 205 inciso 1º CPC).

TRAMITACIÓN DEL FALSO RECURSO DE HECHO Concepto  Es aquél que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del tribunal de primera instancia que concede un recurso de apelación improcedente, concede una apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos o concede una apelación en ambos efectos debiendo concederlo en el solo efecto devolutivo, a fin de que ella se enmiende de acuerdo a la ley. Parte agraviada  a) Será el apelado  Si se concedió un recurso de apelación improcedente o en ambos efectos debiendo concederse en el solo efecto devolutivo. b) Será el apelante  Si la apelación se concedió en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos. Tribunal ante el cual se interpone  Debe interponerse directamente ante el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución (artículo 196 CPC). Plazo para deducirlo  El falso recurso de hecho debe interponerse dentro del plazo que establece el artículo 200 CPC (artículo 196 CPC), contados desde el ingreso de la apelación mal concedida a la segunda instancia (en el verdadero recurso de hecho, el plazo se cuenta desde la fecha que no dio lugar a la apelación).

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Tramitación  Debe interponerse por escrito directamente ante el tribunal de alzada por la propia parte o a través de procurador del número o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el superior jerárquico. En éste, no es necesario acompañar el certificado que se exigía en el verdadero recurso de hecho, puesto que los autos (o al menos las piezas importantes, se encontrarán en el tribunal de alzada). No es procedente que el superior jerárquico pida informe al tribunal inferior acerca de las razones por las cuales se ha concedido la apelación en determinada forma; o que el superior solicite la remisión del proceso al inferior, puesto que todos los antecedentes para dictar una resolución constarán en la apelación ingresada, que se debe tener a la vista para ello. Maturana cree que en este caso no es procedente la orden de no innovar, puesto que el tribunal superior debe resolver el asunto en cuenta, disponiéndose de todos los antecedentes para la resolución del asunto de inmediato. El tribunal conociendo el recurso puede: a) Acoger el falso recurso de hecho  Declarando que la apelación es improcedente o que ella debe entenderse concedida en el solo efecto devolutivo, lo que comunicará al tribunal inferior para que siga conociendo el asunto. En el caso que declare que debe entenderse en concedida en ambos efectos, comunicará al inferior que se abstenga de seguir conociendo el asunto. Todas las actuaciones realizadas por el tribunal de primera instancia desde la resolución que concedió el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos efectos, quedan sin efecto, ello por la falta de competencia que afecta a dicho tribunal. b) Rechazar el recurso  Continuará el tribunal superior conociendo de la apelación en la forma que fue concedida, sin tener que realizar ninguna comunicación al tribunal de primera instancia. Facultades del tribunal de segunda instancia  El tribual de segunda instancia se encuentra facultado para, no obstante haberse concedido el recurso, declarar de oficio sin lugar el recurso de apelación improcedente concedido por el tribunal de primera instancia (artículo 196 inciso 2º CPC), lo que no podrá extenderse en cuanto a los efectos en que fue concedido.

EL RECURSO DE HECHO EN EL PROCEDIMIENTO PENAL En el antiguo proceso penal, se encuentra regulado orgánicamente en el artículo 62 CPP, el cual señala que “denegado el recurso, o concedido siendo improcedente u otorgado en el solo efecto devolutivo o en los efectos devolutivo y suspensivo, pueden las partes ocurrir de

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hecho ante el tribunal que debe conocer de la apelación, con el fin de que resuelva si ha lugar o no el recurso deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno solo. El recurso de hecho se fallará en cuenta con los autos originales, si están en la Secretaría del tribunal o se pidieren para decidirlo, o con el informe del juez”. En cuanto a su plazo de interposición, debe entenderse aplicable la regla general del artículo 55 CPP: “Todo recurso frente a un resolución judicial debe interponerse en el plazo de 5 días, si la ley no fijare un plazo especial para deducirlo”. En el nuevo proceso penal, también se regula orgánicamente en el artículo 369 NCPP, que dispone: “Recurso de hecho. Denegado el recurso de apelación, concedido siendo improcedente u otorgado con efectos no ajustados a derecho, los intervinientes podrán ocurrir de hecho, dentro de tercero día, ante el tribunal de alzada, con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuáles debieren ser sus efectos. Presentado el recurso, el tribunal de alzada solicitará, cuando correspondiere, los antecedentes señalados en el artículo 371 y luego fallará en cuenta. Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelación”.

CAPÍTULO V. EL RECURSO DE CASACIÓN Reglamentación  En materia civil, el recurso de casación se encuentra reglamentado en los artículos 764 a 809 CPC. En materia penal, en los artículos 535 a 540 CPP. Además existen disposiciones en el Libro I CPP, sin perjuicio de remitirse en el artículo 535 CPP en cuanto no le sea incompatible, a las reglas de la casación civil. En el nuevo proceso penal, no se contempla la procedencia del recurso de casación, sino que el recurso de nulidad. Semejanzas entre el recurso de casación de forma y de fondo  Tenemos: a) Según la definición del artículo 764 CPC son medios para hacer valer la nulidad procesal  Sin perjuicio de que no son medios de nulidad absoluta, y en algunas ocasiones el tribunal respecto de algunas causales, además de anular el fallo, deberá fallar el fondo del asunto. b) Ambos recursos son de derecho estricto  Lo que significa que:

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a. Ambos recursos sólo pueden ser interpuestos en los casos que expresamente señala la ley. b. Las exigencias que determina la ley en cuanto al escrito de casación son absolutamente inusuales en el sistema impugnatorio nacional, las cuales son interpretadas con estricto rigor por los tribunales. c. Existe un caso de preclusión por consumación contemplado en el artículo 774 CPC: “Interpuesto el recurso o puede hacerse en él variación de ningún género. Por consiguiente aún cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma”. Excepcionalmente, en algunos casos, el Tribunal podría ejercer la facultad de casar de oficio pero sólo en los casos expresamente señalados por ley. d. Tratándose del recurso de casación de forma, es menester haberlo preparado para su interposición. e. El hecho de que sea un recurso de derecho estricto, se traduce además en una sanción procesal denominada inadmisibilidad. c) Ninguno de los recursos constituye instancia  Ya que en ellos no se discute los hechos, sino solamente el derecho y no cabe prueba. Sin perjuicio de ello, existen dos circunstancias en que miran a los hechos y por tanto deben probarse: i) La prueba de la causal invocada en el recurso de casación, como probar la integración defectuosa del tribunal, las implicancias y las recusaciones, etcétera. ii) En el recurso de casación de fondo, cuando la ley infringida sea de aquellas reguladoras de la prueba. d) En ambos recursos existe la casación de oficio. e) En ambos recursos se mantiene el principio de jerarquía. Diferencias entre el recurso de casación de fondo y de forma  Son los siguientes:

FIN U OBJETIVO TRIBUNAL LLAMADO A CONOCER Y FALLARLA RESOLUCIONES QUE LA HACEN

EN LA FORMA Observancia de las garantías procesales de las partes en el proceso. Los tribunales superiores jerárquicos de los jueces de letras, árbitros y de las Cortes de Apelaciones Son: a) Sentencias

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definitivas

e

EN EL FONDO La uniforme y correcta aplicación de la ley, unificando la interpretación judicial (su origen último es la “igualdad ante la ley”) Competencia exclusiva y privativa de la Corte Suprema.

Se requiere copulativamente que: a) Se trate de una sentencia definitiva o

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PROCEDENTE

CAUSALES

interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. b) Por excepción, según el artículo 766 CPC, contra interlocutorias de segunda instancia que sin poner término al juicio ni hacer imposible su continuación, hayan sido pronunciadas sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. En materia Civil: causales taxativas pero genéricas (artículo 768). En materia penal: causales también taxativas pero no tan genérico como en materia civil (artículo 541 CPP).

interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación. b) Sea inapelable c) Haya sido pronunciada por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral de Segunda Instancia constituido por árbitros de derecho que hayan conocido de asuntos de competencia de Cortes de Apelaciones.

En materia civil: causal única y genérica en haberse pronunciado la resolución con infracción de la ley, siempre que ésta haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En materia penal: Infracción de la ley penal, señalándose las causales en el artículo 546 CPP.

CAPITULO VI.- EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA Concepto  Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinada a obtener del tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece. Características  Son las siguientes: a) Es un recuso extraordinario. b) Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución, para que sea conocido y resuelto por el tribunal superior jerárquico. c) Es de derecho estricto, ya que es un recurso formal en su interposición y tramitación. d) Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. e) Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley, sin perjuicio de que por algunas causales se debe enmendar la resolución. f) Recorre en cuanto a su procedencia toda la jerarquía de los tribunales chilenos.

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g) Procede su interposición en forma conjunta con la apelación respecto de las sentencias de primera instancia; y con la casación de fondo, respecto de las de segunda instancia. h) Sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el perjuicio no sólo con el perjuicio provocado por el fallo recurrido, sino que además por el que genera la causal alegada. i) No constituye instancia, ya que la competencia del tribunal se limita a la causal invocada. j) No admite por regla general su renuncia anticipada, ya que ello nos llevaría a los procedimientos convencionales. Excepcionalmente cabe la renuncia anticipada tratándose de árbitros arbitradores, pero jamás abarcaría las causales de incompetencia y ultrapetita. Con todo, la renuncia anticipada requiere del mandatario judicial las facultades especiales, de acuerdo al artículo 7º CPC. k) Tiene como fundamento velar por el respeto de las formas del procedimiento, establecidas por el legislador, y la igualdad de las partes dentro de él. Tribunales que intervienen  Debe interponerse directamente ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar (a quo), para ante el tribunal superior jerárquico (ad quem) (artículo 771 CPC). Titular del recurso  Los requisitos para que una persona pueda recurrir de casación de forma son: a) Debe ser parte en el proceso en que se dictó la resolución. b) Debe haber sufrido un perjuicio con la resolución pronunciada en el proceso. c) Debe haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, consistente en la privación de un beneficio o facultad. El artículo 768 inciso penúltimo CPC, señala expresamente que: “el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”. d) El recurrente debe haber reclamado del vicio oportunamente y en todos los grados que establece la ley, es decir, debe haber preparado el recurso. Resoluciones en contra de la cual procede  Según el artículo 766 CPC, el recurso de casación en la forma se concede contra: a) Las sentencias definitivas,

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b) Las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y, excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa. c) Las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquéllos que se refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la ley No. 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes. Las causales del recurso de casación en la forma  Las causales contenidas en el artículo 768 CPC suelen ser clasificadas como vicios cometidos con la dictación de la sentencia (Nº 1 a 8) y vicios cometidos durante el procedimiento (Nº 9). Otra clasificación es aquella que distingue entre causales que afectan al tribunal (Nº 1 a 3), las que se refieren a la forma de la sentencia impugnada (Nº 4 a 8) y las que se refieren a la forma del procedimiento (Nº9 en relación a los artículos 795 y 800). La taxatividad de la enumeración no es absoluta, ya que la última casual abre la enumeración y la hace genérica. Ellas son: 1ª En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley  La competencia puede ser absoluta o relativa, y la causal de incompetencia relativa es sin perjuicio de la prórroga de competencia. Respecto a la integración, ésta se aplica sólo a los tribunales colegiados. 2ª En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente  Las implicancias y recusaciones son inhabilidades personales para conocer y fallar imparcialmente un asunto, de modo que esta causal se refiere tanto a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Cabe recordar que las implicancias son de orden público, basta que se presenten legalmente en un juez para efectos de casación, invalidez o nulidad, no siendo necesaria declaración alguna. En tanto las recusaciones son de orden privado, por tanto renunciables, y se requiere que la causal de recusación se haga valer y se encuentre pendiente o pronunciada sentencia que la hubiere declarado al momento en que se pronuncia la sentencia que se pretende casar. 3ª En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa Se aplica sólo a los tribunales colegiados.

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4ª En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley  Es decir se comprende tanto la ultra como la extra petita. 5ª En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170  Esta causal no es aplicable a las interlocutorias, por cuanto el artículo 170 se refiere a las sentencias definitivas. 6ª En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio  Es siempre necesario haber alegado oportunamente durante el juicio en que se pronunció la sentencia, que se haya alegado la cosa juzgada, ya que la ley es clara en así señalarlo. 7ª En contener decisiones contradictorias  Existen tales, cuando contenidas en una misma sentencia se anulan. Para determinar esto, será necesario realizar una comparación entre las distintas decisiones que se contienen en la parte resolutiva del fallo entre sí con el mérito del expediente. 8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y 9ª En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad  Este es el numeral que da el carácter de genérica a la numeración taxativa del artículo 768. Esta apertura se puede aludir desde un doble punto de vista: a) Haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales en la ley, y b) Haber faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente la nulidad. Si bien esta situación no se da mayormente en Chile, existe un caso en el CPC, en el inciso 3º del artículo 61, de acuerdo al cual “La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación”. Trámites esenciales de la primera instancia  Ellos se encuentran señalados en el artículo 795 CPC y son: 1° El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley; 2° El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley; 3° El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley; Jorge Astorga Tobar 2007

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4° La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión; 5° La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan; 6° La citación para alguna diligencia de prueba; y 7° La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite. Trámites esenciales de la segunda instancia  Ellos se encuentran señalados en el artículo 800 CPC y son: 1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso; 2. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan; 3. La citación para oír sentencia definitiva; 4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163, y 5. Los indicados en los números 3, 4 y 6 del artículo 795 en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207. Plazo  Se debe distinguir entre: a) En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia  Debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él (artículo 770 inciso 2º CPC). Es decir, 10 días para las sentencias definitivas y 5 para las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. b) En contra de una sentencia que no sea de primera instancia (única o segunda instancia)  Debe interponerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre. En caso que se deduzcan recursos de casación de forma y de fondo en contra de una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse en forma simultánea y en un mismo escrito (artículo 770 inc.1 CPC).

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c) En contra de una sentencia dictada en juicio de mínima cuantía  Debe interponerse en el plazo fatal de 5 días (artículo 791 CPC). Preparación del recurso de casación en la forma  Consiste en la reclamación que debe hacer el afectado que lo entabla, respecto del vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos en la ley (artículo 769 inciso 1º CPC). Forma de preparar el recurso  Es necesario que: a) Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal  El vicio que se reclama, y no otro. b) Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos en la ley  En este sentido debe entenderse recursos en una forma amplia, como de todo expediente, medio o facultad de reclamar un vicio. Por otra parte, se requiere de la utilización oportuna e íntegra de todos los medios que establece la ley para reclamar del vicio, y no un ejercicio parcial de ellos, así por ejemplo, si se quiere reclamar el recurso de casación de forma por incompetencia del tribunal en el juicio ordinario civil, será menester que se oponga la excepción dilatoria; si ella es rechazada que se apele de ello, si la apelación no es concedida que se recurra de hecho y luego que sea rechazada la apelación. c) La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de casación de forma Casos en que no es necesario preparar el recurso  Excepcionalmente no es necesaria la preparación del recurso en los siguientes casos: a) Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de resolución en que se haya cometido la falta. b) Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia de que se trata. Los casos en que tiene lugar ello son: la ultra petita, el haber sido pronunciada con omisión de los requisitos del artículo 170 CPC, el haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada oportunamente en juicio y contener decisiones contradictorias. c) Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia, como es el caso de que se hubiere dictado sentencia sin que se hubiera citado a las partes para oír sentencia. Jorge Astorga Tobar 2007

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d) Cuando el recurso de casación se interpusiere en contra de la sentencia de segunda instancia por las causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, aún cuando ella haga suyos esos vicios que se encontraran contendidos en la sentencia de primera instancia. Si la sentencia de primera instancia contuviere otros vicios de los señalados, y la sentencia de segunda instancia los hace suyos, será necesario que el recurso de casación en la forma se hubiere preparado previamente para poder interponerlo. Así, por ejemplo, si la sentencia de primera instancia se hubiere dictado con infracción a los requisitos del artículo 170 CPC, deberá interponerse en contra de ésta el recurso de casación de forma para después recurrir de casación en contra de la sentencia de segunda instancia. En estos casos, el recurso de casación en contra de la sentencia de primera instancia, constituye la forma de preparar el recurso en contra de la sentencia de primera instancia. Sanción a la falta de preparación del recurso  El artículo 769 CPC establece que la preparación del recurso constituye un requisito para que pueda ser admitido. No obstante, después de la modificación a la casación por la ley 18.705 no constituye uno de los requisitos que el tribunal a quo o ad quem deban examinar para pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, pero sí podrá rechazarse posteriormente declarándolo inadmisible el tribunal de alzada. Forma de interponerlo  Antes de la reforma introducida por la Ley 18.705, se interponía mediante dos escritos: El anuncio y la formalización. En la actualidad, el recurso debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Los requisitos comunes a todo escrito. b) Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda  Una vez interpuesto no puede hacerse en él variación de ningún género, y aún cuando en el progreso de la tramitación se descubra alguna causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (artículo 774 CPC). c) La ley que concede el recurso por la causal que se invoca  Artículo 772 CPC. d) Debe ser patrocinado por un abogado que no sea procurador del número  Artículo 772 inciso final CPC. e) Debe señalarse la forma en que ha sido preparado el recurso de casación o las razones por las cuales su preparación no es necesaria  Artículo 769 CPC. Antes, se exigía además que se acompañara una boleta de consignación, requisito que ahora no es necesario.

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Efectos de la concesión del recurso en el cumplimiento del fallo  Según el artículo 773 inciso 1º CPC la regla general es que el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia. En consecuencia, la sentencia impugnada por un recurso de casación, es un caso de sentencia que causa ejecutoria. Son excepciones a esta regla general los siguientes: a) El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia, cuando su cumplimiento haga imposible llevara efecto la que se dicte si se acoge el recurso (artículo 773 inciso 1º CPC)  El propio artículo da ejemplo de estas situaciones: la sentencia que declare la nulidad del matrimonio o permita el de un menor. La calificación del recurso de casación en esta situación corresponderá al tribunal a quo a petición del recurrente. b) La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplimiento de la sentencia impugnada por casación, mientras no se rinda fianza de resultas por la parte vencedora, a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida (artículo 773 inciso 2º CPC)  Este derecho debe ejercerlo el recurrente conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano o en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo, también conocerá de todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución. Excepcionalmente no tiene derecho a pedir este beneficio, el recurrente que a su respecto concurran los siguientes requisitos copulativos: a. Que se trate de un demandado. b. Que interponga el recurso de casación en contra de una sentencia definitiva. c. Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, posesorio, de desahucio o de alimentos.

Tramitación del recurso de casación Tramitación ante el tribunal a quo  Los trámites a seguir son: 1.- Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso  Este examen según el artículo 776 inciso 1º CPC deberá referirse a: a) Si se ha interpuesto dentro de tiempo. b) Si ha sido patrocinado por abogado habilitado. Si este examen debe realizarse por un tribunal colegiado, deberá hacerse en cuenta. Jorge Astorga Tobar 2007

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Si el tribunal estima que no se cumple con uno o ambos requisitos, deberá declarar inadmisible el recurso sin más trámite. En contra del fallo que se dicte, sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable (artículo 778 inciso 2º CPC). Si el recurso reúne estos requisitos, deberá declarar admisible el recurso, ordenando que se proceda a sacar las compulsas y dispondrá la remisión de los autos originales al tribunal ad quem y de las compulsas al tribunal que deba conocer de la ejecución de la sentencia si hubiere lugar a ello (artículo 776 CPC). 2.- Compulsas  En caso de que el recurrente no diera cumplimiento a esta obligación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 197 CPC, es decir, se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite. Excepcionalmente, no procederá que se de cumplimiento a la obligación de sacar fotocopias o compulsas cuando contra la misma sentencia se hubiere interpuesto y concedido apelación en ambos efectos (artículo 776 inciso final CPC). 3. Remisión del proceso  En el caso de que se declare admisible el recurso, el tribunal a quo deberá disponer que se remitan los autos originales al tribunal superior (artículo 776 inciso 2º CPC), siendo carga del recurrente franquear la remisión del proceso al tribunal superior. Si el recurrente no franquea la remisión del proceso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso (artículo 777 CPC). Tramitación ante el tribunal ad quem  Los trámites son los siguientes: 1. Certificado de ingreso del expediente  En ello se aplica todo lo dispuesto para el recurso de apelación ya que el artículo 779 CPC se remite a los artículos 200, 202 y 201 CPC. 2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso  Ingresado el expediente al tribunal ad quem, éste debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso, los cuales son: a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley. b) Si se ha interpuesto dentro de plazo. c) Si fue patrocinado por abogado habilitado.

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d) Si menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca (artículo 781 inciso 1º CPC). Cabe señalar, que respecto a los requisitos b y c, existe un doble control. El primero hecho por el tribunal a quo y el segundo por el tribunal ad quem. De acuerdo con este examen puede resultar: a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos  En este caso el recurso será admisible y deberá dictarse por el tribunal ad quem la resolución “autos en relación” (artículo 781 inciso 3º CPC). b) Que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de admisibilidad  En este caso, si el tribunal encuentra mérito para declararlo inadmisible lo declarará sin lugar desde luego, por resolución fundada. La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución (artículo 781 inciso final CPC). c) Que el recurso no cumpla con uno o más requisitos de admisibilidad, pero que estime procedente una casación de oficio  En este caso, de acuerdo al artículo 781 inciso 3º CPC, podrá ordenar traer los autos en relación. 3. Comparecencia de las partes  En la especie recibe aplicación todo lo señalado para la apelación (artículo 779 CPC). 4. Designación de abogado patrocinante  En la actualidad en la casación en la forma contra sentencias pronunciadas en segunda instancia en juicios de mayor o menor cuantía y en juicios especiales, la designación tiene carácter facultativo hasta antes de la vista del recurso, y la renuncia del patrocinante no tiene efecto alguno en su tramitación. En materia penal, en los casos que el recurso esté patrocinado por un abogado con domicilio fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal ad quem, y haya sido deducido a favor del reo preso, asumirá su defensa el abogado que designe la CAJ respectiva. El tribunal ad quem al dar cumplimiento al examen de admisibilidad del recurso, si ordena traer los autos en relación, dispondrá que esta resolución sea notificada por el receptor de turno al representante de la CAJ para que dentro de 5º día designe el abogado que asumirá la defensa del recurso. Esta obligación cesará en caso que el recurrente antes de la vista del recurso designe abogado patrocinante particular (artículo 803 CPC). De acuerdo al artículo 783 inciso final CPC “Las partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso”.

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5. La prueba en el tribunal ad quem en el recurso de casación en la forma  Si la causal alegada en el recurso requiere de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término que no exceda de los 30 días (artículo 799 y 807 inciso 2º CPC). 6. La vista de la causa  En esta materia se aplica todo lo referente a las reglas de la vista de la causa establecidas para las apelaciones (artículo 783 CPC). Los alegatos de cada abogado se limitarán a una hora, pudiendo el tribunal prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones. Modos de terminar el recurso  Normalmente se producirá por el fallo del recurso, sin embargo existen otros medios directos o indirectos de ponerle término. Ellos son: a) La deserción del recurso por no comparecer ante el tribunal superior dentro de plazo (artículo 779 CPC). b) La deserción del recurso por no sacar las compulsas en el caso del artículo 776 CPC. c) La deserción del recurso por no franquear el envío del expediente al tribunal superior (artículo 777 CPC). d) La prescripción del recurso. e) El desistimiento del recurso. f) Los medios indirectos que ponen término al proceso. El fallo del recurso  Existe una situación propia del recurso de casación en la forma en el artículo 768 inciso final, que dispone que “el tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio”. El tribunal puede ejercer esta facultad o invalidar el fallo por la causal del artículo 768 Nº 5 CPC y fallar el fondo del juicio, así como si el vicio se produjo durante la tramitación del recurso. La otra situación es su rechazo, en cuyo caso, se mantiene la resolución recurrida. Finalmente, en el momento que el tribunal está por fallar el recurso puede hacer alguna de estas cosas:

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a) Enviar el recurso al tribunal de primera instancia para que complete el fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones y excepciones hechas valer (artículo 768 inciso final CPC). b) Casar de oficio la sentencia y fallar el fondo del asunto según lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 786 CPC. c) Pronunciarse derechamente sobre el fondo del recurso. El tribunal para determinar si acoge o rechaza el recurso debe seguir los siguientes pasos, vinculados a la o las causales invocadas: a) Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley. b) Si los hechos invocados constituyen verdaderamente la causal que se invoca. c) Si esos hechos en que se funda la causal están suficientemente acreditados. d) Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la invalidación del fallo. e) Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo, lo cual dependerá de la apreciación del tribunal en qué medida el vicio influyó en la parte dispositiva del fallo.

Situaciones especiales que se producen cuando se interpone otro recurso conjuntamente con la casación a) Casación interpuesta conjuntamente con una apelación  Según el artículo 798 CPC: “El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación. Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación”. b) Casación en la forma interpuesto conjuntamente con casación en el fondo  Según el artículo 808 CPC: “Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo. Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo”.

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Efectos del fallo del recurso de casación en la forma  Si el recurso de casación en la forma es acogido procede el reenvío del expediente, es decir, la remisión del expediente al tribunal que legalmente tiene que conocer del asunto y pronunciar nueva sentencia. Así dispone el artículo 786 CPC que “En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente. Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada”. Para determinar en qué estado queda el juicio hay que tener presente el vicio que motivó el recurso y cuando se produjo. No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo tribunal ad quem quien dicte fallo resolviendo el asunto. Art. 786 inc.3 y 4 CPC: “Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4ª (ultra petita), 5ª (omisión de los requisitos del art. 170), 6ª (cosa juzgada) y 7ª (decisiones contradictorias) del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del artículo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas”. El plazo para fallar la causa es de 20 días contados desde aquél en que terminó la vista (artículo 806 CPC).

LA CASACIÓN DE FORMA DE OFICIO Concepto  Es la facultad otorgada fundamentalmente a los tribunales superiores de justicia para declarar la invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para el recurso de casación en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto ese acto jurídico procesal por una de las partes. Características  Son las siguientes: a) Es una aplicación del principio inquisitivo o de oficialidad de los tribunales. b) Constituye una mera facultad del superior jerárquico. c) No necesita ser preparado. d) El tribunal puede casar de oficio por cualquiera de las causales del artíuclo 768 CPC. e) Cuando el tribunal ejerce esta facultad, el acto jurídico procesal de parte de igual carácter que pudo hacerse valer, se tiene por no interpuesto.

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Requisitos necesarios para que un tribunal pueda casar de oficio  Son los siguientes: a) Debe estar conociendo del asunto por los siguientes medios (artículo 775 CPC): a. Apelación. b. Consulta. c. Casación de forma o fondo. d. En alguna incidencia: Esta expresión es inexplicable porque lo propio es vincular esta facultad con los recursos. El tribunal superior sin embargo, puede llegar a conocer una cuestión accesoria a cualquiera de los otros medios, como por ejemplo, el incidente de admisibilidad de un recurso. La jurisprudencia ha señalado que la expresión alguna incidencia comprende también el recurso de queja. b) Debe existir un vicio que autorice la casación en la forma, por cualquiera de las causales del artículo 768 CPC. Sin embargo existe una excepción, consistente en que se trate de la omisión en el fallo de una acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, en cuyo caso el tribunal podrá limitarse a ordenar que se complete la sentencia por el inferior (artículo 776 inciso 2º CPC). c) En los antecedentes del recurso deben manifestar la existencia del vicio. Procedimiento para que el tribunal case de oficio  En primer lugar debe oírse a los abogados que concurren para alegar y el presidente del tribunal o de la sala debe indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo. El fallo que dicta el tribunal en la casación de oficio, produce los mismos efectos que en el recurso de casación: a) Invalidez del fallo. b) Reenvío de los antecedentes. c) Designación del tribunal competente y determinación del estado de la causa en que queda el asunto. d) Fallar sobre el fondo del asunto cuando ello corresponda según el art. 786 CPC.

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA EN MATERIA PENAL Remisión  El artículo 535 CPP se remite expresamente a las normas de la casación civil, estableciendo sin embargo algunas diferencias. Diferencias  Son las siguientes: 1. Se interpone dentro del mismo plazo de la casación civil  Con la diferencia de que los plazos son continuos. Si se deduce conjuntamente con apelación, ambos deben interponerse

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conjuntamente, salvo en los casos en que se haya apelado en el acto de notificación, en el cual la casación deberá interponerse dentro de 5 días. 2. El concepto de parte se amplía de acuerdo al artículo 536 CPP  “Pueden interponer el recurso de casación los que son parte en el juicio, y los que aún sin haber litigado, sean comprendidos en la sentencia como terceros civilmente responsables. El actor civil podrá deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de sus pretensiones civiles”. 3. Efectos de la interposición del recurso en el cumplimiento del fallo, de acuerdo al artículo 539 CPP  “La sentencia de término condenatoria en proceso sobre crimen o simple delito no tiene la fuerza de cosa juzgada mientras dura el plazo para formalizar el recurso de casación. Si se interpusiere este recurso, mientras penda su conocimiento, aquélla queda en suspenso. Pero si la sentencia de término absuelve al procesado, éste será desde luego puesto en libertad sin la espera de los incisos precedentes”. 4. Las causales del recurso de casación de forma están establecidas en el artículo 541 CPP  En el cual se mezclan las causales de procedencia del recurso con los trámites esenciales del procedimiento: 1.ª Falta de emplazamiento de alguna de las partes; 2.ª No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido a alguna de las partes rendir la suya o evacuar diligencias probatorias que tengan importancia para la resolución del negocio. Para alegar esta causal contra una sentencia de segunda instancia, será menester que se haya pedido expresamente, en dicha instancia, que se reciba la causa a prueba y que este trámite sea procedente; 3.ª No haberse agregado los instrumentos presentados por las partes; 4.ª No haberse hecho la notificación de las partes para alguna diligencia de prueba; 5.ª No haberse fijado la causa en la tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163 del Código de Procedimiento Civil; 6.ª Haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal manifiestamente incompetente, o no integrado con los funcionarios designados por la ley; 7.ª Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; Jorge Astorga Tobar 2007

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8.ª Haber sido acordada en un tribunal colegiado por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con la concurrencia de jueces que no hayan asistido a la vista de la causa o faltando alguno de los que hayan asistido a ella; 9.ª No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley; 10. Haber sido dada ultra petita, esto es, extendiéndola a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa; 11. Haber sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada; y 12. Haberse omitido, durante el juicio, la práctica de algún trámite o diligencia dispuestos expresamente por la ley bajo pena de nulidad. Cuando el recurso de casación en la forma se dirija contra la decisión civil, podrá fundarse en las causales anteriores, en cuanto le sean aplicables, y además en alguna de las causales 4.ª, 6.ª y 7.ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil”. En cuanto a la ultra petita penal ella se basa en la inconexidad de los hechos y no en la calificación jurídica de los mismos, como cuando se acusa por hurto y se condena por robo. En materia penal casi no existe. 5. En cuanto a la prueba  el artículo 542 CPP dispone que “Cuando la causa alegada necesitare de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial, que no exceda de diez días”. 6. En cuanto a la responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que se invalida  Según artículo 545 CPP: “Cuando el tribunal estimare que la falta de observancia de la ley de procedimiento que ha dado causa a la nulidad, proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia anulada, impondrá a éstos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de alguna otra medida correccional indicada por la ley. Si hay antecedentes para estimar que la contravención a la ley fue cometida a sabiendas o por negligencia e ignorancia inexcusables, se ordenará someter a juicio al juez o jueces a quienes se presuma culpables”. 7. Recurso de casación de oficio en materia penal  Según lo que se desprende del artículo 544 CPP, no se limita sólo a la Corte Suprema la casación de oficio, sino que a cualquier tribunal superior jerárquico. 8. No se aplican las siguientes causales de terminación del recurso  Jorge Astorga Tobar 2007

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a) La deserción por no comparecencia. b) La deserción por no sacar las compulsas. c) La deserción por no franquearse la remisión del proceso. d) La prescripción del recurso.

VI. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO Objetivos  El fin primordial que tuvo el legislador para establecer este recurso fue hacer efectiva la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en un correcto aplicar de la ley, para lo cual es necesario un unitario criterio jurisprudencial. Para poder lograr ello, se estableció la distribución de las salas de la Corte en forma especializada y además se posibilita a las partes del proceso de que soliciten que este sea resuelto por el pleno, cuando en fallos diversos, la Corte ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso. Sin embargo, la Corte de Casación no puede ser considerada una instancia, por cuanto en ella las partes no discuten los hechos del proceso, sino que se busca la uniformidad de la ley, para que no exista jurisprudencia diversa en el país. Concepto  Es un acto jurídico procesal de la parte agraviada con determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte Suprema, que las invalide por haberse pronunciado con una infracción de ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, y que la reemplace por otra resolución en que la ley se aplique correctamente. Características  Son las siguientes: a) Es un recurso extraordinario. b) Es un recurso de nulidad, pero persigue otro objetivo que es el reemplazo del fallo en que se cometió la infracción de ley por otro en que se aplique correctamente, es más, el tribunal debe pronunciar dos sentencias, una de casación y otra de reemplazo. c) Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema. d) Es de derecho estricto. e) Se presente directamente ante el tribunal que dictó la resolución para ante la Corte Suprema.

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f) No constituye instancia, porque la Corte Suprema no va a conocer de las cuestiones de hecho, sino únicamente de las de derecho (artículos 805 y 807 CPC). g) Es renunciable, sea expresa o tácitamente, dado que está concedido a favor de la parte agraviada. Resoluciones en contra de las cuales procede  Procede en contra de las resoluciones que reúnen los siguientes requisitos: a) Que sean sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o que hagan imposible su continuación. b) Estas sentencias deben tener el carácter de inapelables, en virtud de mandato expreso de la ley. c) Deben haber sido pronunciadas por las Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos que estos árbitros hayan conocido de negocios de competencia de dichas Cortes (artículo 767 inciso 2º CPC). Sujetos  Se entiende legitimada para intentar el presente recurso respecto de la parte que cumple los siguientes requisitos: a) Ser parte en el juicio. b) Debe ser parte agraviada, entendiéndose por tal aquella que se encuentra perjudicada por la sentencia y por la infracción de ley en que ha incurrido, la que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Causal que autoriza la interposición del recurso  El recurso de casación, en materia civil, tiene lugar en contra de la sentencia pronunciada con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia (artículo 767 inciso 1º CPC). En materia penal, en cambio, sólo procede por las causales taxativas del artículo 546 CPP. Alcance de la voz ley  La Corte Suprema le ha dado un alcance amplio a la voz ley, entendiéndose que puede ser: la CPR; la ley propiamente tal; los DL, DFL y tratados internacionales; la costumbre en los casos que la ley se remite a ella o en silencia de ley, cuando esta deba aplicarse; la ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jurídico nacional a través del reenvío.

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Para una parte de la doctrina también procedería por la infracción de la ley del contrato, ya que el CC en su artículo 1545 señala que el contrato es ley para las partes. Para otro sector, el contrato no es ley en sentido estricto, ya que el legislador civil al señalar que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, no hizo sino indicar metafóricamente que su cumplimiento era obligatorio para estos. Naturaleza de la ley transgredida  Las leyes substantivas o materiales siempre son susceptibles de casación en el fondo cuando ellas son infringidas. En cuanto a las leyes procesales, según la Corte Suprema hay que hacer una distinción entre: a) Leyes ordenatoria litis: son las que regulan las formas y el avance del procedimiento, como la que establece la oportunidad para hacer valer la cosa juzgada. b) Leyes decisioria litis: que se caracterizan porque sirven para resolver la cuestión controvertida al ser aplicadas, como la que establece la triple identidad para hacer valer la cosa juzgada. La Corte ha dicho que sólo la infracción de la ley decisoria litis posibilita la interposición del recurso. Vinculadas a las leyes procesales se encuentran las leyes regulatorias de la prueba, que son el conjunto de disposiciones que se refieren al señalamiento de los medios de prueba, su valor probatorio, la apreciación de la prueba por el tribunal y la forma de hacerlos valer. La jurisprudencia ha establecido que nunca puede interponerse casación de fondo contra las leyes que regulan la apreciación de la prueba por el tribunal, porque esa es una atribución exclusiva de los jueces de la instancia. Pero ella sería procedente cuando la infracción de ley se refiera a: a) Alterar la carga de la prueba. b) Dar por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no admite para ello. c) Alterar el valor probatorio que la ley ha establecido o rechazar los medios de prueba establecidos. Manera de infringir la ley  La doctrina y jurisprudencia han señalado que la manera de infringir la ley es: a) Contravención formal de la ley, es decir, aquellos en que el tribunal a quo prescinde de la ley o falla en oposición a texto expreso de la ley. b) En los casos de errónea interpretación de la ley, es decir, cuando el tribunal a quo da un alcance diverso al que debería haber dado por la aplicación de las normas de interpretación.

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c) En los casos de falsa aplicación de la ley, que puede producirse cuando la ley se aplica a un caso no regulado por la norma; o cuando el tribunal prescinde de la aplicación de la ley para los casos en que aquella se ha dictado. Influencia substancial en lo dispositivo del fallo  La infracción de ley influye en lo dispositivo del fallo cuando la corrección del vicio cometido en la sentencia importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva. Es decir, cuando la infracción de ley determina el sentido de la sentencia.

Limitaciones que tiene la Corte Suprema para conocer y fallar el recurso de casación de fondo  Son las que siguen: a) El recurso de casación de fondo no constituye instancia, por eso la Corte no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en el fallo del tribunal a quo. Según el artículo 807 CPC: “En el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”. Sin embargo existe una causal en que la Corte puede modificar los hechos del juicio, ello ocurre cuando la ley infringida es de aquellas que regulan la prueba. b) La Corte se encuentra circunscrita por el escrito de formalización, es decir, conocerá de la infracción de ley que se hubiere reclamado en el escrito, sin que pueda modificarse (artículo 774 CPC). Tribunales que intervienen  Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución recurrible, apara ante la Corte Suprema (artículo 771 CPC). Forma de interponer el recurso  Se interpone mediante la presentación de un solo escrito (que algunos continúan llamando “formalización”), el cual debe reunir los siguientes requisitos: a) Los requisitos comunes a todo escrito. b) Debe contener la firma de un abogado que no sea procurador del número y que asuma el patrocinio del recurso. c) Debe expresar en que consiste el o los errores de derecho que adolece la sentencia recurrida.

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d) Debe señalar de que modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, es decir, el recurrente debe demostrar que el tribunal aplicando correctamente la ley debió haber fallado en su favor y no en su contra. Plazo  El recurso debe interponerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre (artículo 770 CPC). Si se deducen recursos de casación de forma y de fondo, ambos deben interponerse simultáneamente y en un mismo escrito. Jamás procede la casación de fondo junto con la apelación. Efectos de la interposición del recurso de casación de fondo  Son los mismos que produce el recurso de casación de forma según el artículo 773 CPC. Tramitación del recurso  Es básicamente la misma que con respecto a la casación de forma, con las siguientes modificaciones. Respecto de la tramitación del recurso en el tribunal a quo, no presenta modificaciones. Respecto de la tramitación del recurso en el tribunal ad quem presenta las siguientes modificaciones: 1. Facultad de conocer el recurso en Pleno  Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno de la Corte Suprema, debiendo fundarse la solicitud solamente en el hecho que la Corte Suprema en fallos diversos, ha sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. Esta facultad de las partes se encuentra regulada en los artículos 780 y 782 inciso 4º CPC. Son características de ella: a) Los titulares de esta facultad son cualquiera de las partes del recurso de casación en el fondo. b) La oportunidad para hacer esta facultad es dentro del plazo fatal para hacerse parte ante el tribunal ad quem. c) Esta facultad consiste en que se altere la regla respecto de la forma en que el tribunal ad quem debe conocer y fallar el recurso, ya que dispone que se conozca en pleno y no en sala. Jorge Astorga Tobar 2007

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d) La solicitud de las partes debe tener un solo fundamento, el cual consiste solamente en el hecho de que la Corte Suprema en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones acerca de la materia de derecho objeto del recurso. Maturana estima que la parte solicitante debe señalar cuales son los fallos en que existe esta interpretación diversa, y idealmente acompañarlos a la solicitud. Es menester además, que estos fallos tengan influencia para resolver la materia de derecho objeto del recurso. e) La oportunidad para que la sala respectiva de la Corte Suprema se pronuncie acerca de la solicitud es en el examen de admisibilidad (artículo 782 inciso 4º CPC). f) Contra la resolución que se pronuncia denegando la petición de la vista del recurso por el tribunal pleno procede el recurso de reposición, que debe ser fundado e interpuesto dentro de tercero día (artículo 782 inciso 4º CPC). En contra del que lo acoge no cabe recurso. 2. Examen de admisibilidad  Respecto del examen de admisibilidad que efectúa el tribunal ad quem, cabe aplicar todos los requisitos señalados, adecuándose el último de ellos al recurso de casación en el fondo. Por tanto este debe controlar: a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales la concede la ley. b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo. c) Si fue patrocinado por abogado habilitado. d) Si se hizo mención expresa de en que consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y se señaló de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. 3. Rechazo “in limine” del recurso  La sala respectiva de la Corte Suprema al ejercer en cuanta el control de admisibilidad, no obstante haberse cumplido en el recurso de casación en el fondo con todos los requisitos formales para su interposición, puede rechazarlo de inmediato, “in limine”, si en opinión unánime de sus integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento. Esta facultad de la Corte se encuentra regulada en el artículo 782 CPC. Son características de ella:

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a) Se contempla respecto de los recursos de casación en el fondo que han cumplido con los requisitos legales de su interposición, puesto que si así no ocurre, lo que procede es su declaración de inadmisibilidad. b) El pronunciamiento que se emite es una decisión acerca del fondo del recurso y no formal, puesto que debe consistir en adolecer el recurso de manifiesta falta de fundamento. c) La oportunidad para efectuarse este pronunciamiento por la respectiva sala de la Corte Suprema, es al efectuarse el control de admisibilidad del recurso, lo cual se hace en cuenta. d) Requiere un quórum especial y muy estricto, puesto que dicha resolución debe ser adoptada por la unanimidad de los integrantes de la sala respectiva. e) La resolución en la que se adopta debe ser a lo menos, someramente fundada, esto es, debe contener las consideraciones destinadas a justificar el rechazo in limine del recurso. f) En contra de la resolución que rechaza in limine el recurso procede la reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. Prueba  Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casación de fondo. De acuerdo al artículo 807 inciso 1º CPC: “En el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”. Informes en derecho  Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho. De acuerdo al artículo 805 inciso 1º y 2º CPC: “Tratándose de un recurso de casación en el fondo, cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa. No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos informes”. Alegatos  El alegato en el recurso de casación en el fondo se encuentra restringido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (artículo 805 inciso 3º CPC). La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a dos horas (artículo 783 CPC), y el plazo para fallar el recurso de casación en el fondo es de 40 días siguientes a aquél en que se haya terminado la vista (artículo 805 inciso final CPC). Formas de terminar el recurso de casación en el fondo  Lo normal es que este termine por su fallo.

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Pero también puede terminar por medios anormales, los cuales pueden ser directos e indirectos. Son directos: a) La deserción del recurso por falta de comparecencia. b) La deserción del recurso por no acompañar el papal para las compulsas. c) La deserción del recurso por no haber franqueado la remisión del expediente. d) La declaración de inadmisibilidad del recurso. e) El rechazo in limine del recurso. f) El desistimiento del recurrente. Son medios anormales indirectos, aquellos que ponen término al proceso, y por tanto del recurso interpuesto, como la transacción, avenimiento, conciliación, etc. El fallo del recurso  El recurso de casación en el fondo puede ser interpuesto conjuntamente con la casación de forma. En ése caso, se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo. Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo (artículo 808 CPC). Sin embargo, en los casos de que el tribunal ad quem deba dictar sentencia de reemplazo para el recurso de casación de forma, porque se ha incurrido en las causales Nº 4 a 7 del artículo 768 CPC, para Maturana sería lógico que además el tribunal en la sentencia de reemplazo se haga cargo de la infracción de ley hecha valer en el recurso de casación de fondo. Tratándose de un recurso de casación de fondo intentado separadamente, la Corte bien puede rechazarlo o aceptarlo. a) Rechaza el recurso  Los autos deberán devolverse al tribunal de origen, que a su vez los remitirán al tribunal de primera instancia para su cumplimiento. b) Acoge el recurso  Debe en un mismo acto dictar dos sentencias separadas, de acuerdo al artículo 785 inciso 1 CPC: una sentencia de casación, en la que procede a invalidar la sentencia recurrida, dejando constancia de que el recurso se ha acogido, señalando la infracción de ley que se ha cometido y la forma en que ella ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Acto continuo debe dictar una sentencia de reemplazo, en la que se resuelve el asunto controvertido aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de hecho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia, a menos que se trate de un caso en que se acoja el recurso por infracción a una de las leyes reguladoras de la prueba, caso en el cual deben modificarse. CASACIÓN DE FONDO DE OFICIO  Se encuentra regulada en el artículo 785 inciso 2º CPC, el cual señala: “En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo Jorge Astorga Tobar 2007

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por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente”. Diferencias en la casación de fondo civil y la penal Diferencias generales  Son: 1. En materia penal existe una ampliación del sujeto que puede interponerlo  Según el artículo 536 CPP “Pueden interponer el recurso de casación los que son parte en el juicio, y los que aún sin haber litigado, sean comprendidos en la sentencia como terceros civilmente responsables. El actor civil podrá deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de sus pretensiones civiles”. 2. Para los efectos de establecer la incidencia de la interposición del recurso en el cumplimiento del fallo  En materia penal se distingue si la sentencia impugnada es condenatoria o absolutoria, ya que de acuerdo al artículo 539 CPP: “La sentencia de término condenatoria en proceso sobre crimen o simple delito no tiene la fuerza de cosa juzgada mientras dura el plazo para formalizar el recurso de casación. Si se interpusiere este recurso, mientras penda su conocimiento, aquélla queda en suspenso. Pero si la sentencia de término absuelve al procesado, éste será desde luego puesto en libertad sin la espera de los incisos precedentes”. Diferencias especiales  1. En materia penal el recurso de casación en el fondo no requiere comparecencia de quien lo interpone, y en consecuencia no rige la deserción del recurso por esta causal (artículo 64 CPP). 2. En materia penal, las causales de procedencia son específicas y están señaladas en el artículo 546 CPP, ellas son: “1.° En que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participación que ha cabido al procesado en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena; 2.° En que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del delito, aplique la pena en conformidad a esa calificación; 3.° En que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considera como tal. Jorge Astorga Tobar 2007

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4.° En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella; 5.° En que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados, se haya incurrido en error de derecho al admitir las excepciones indicadas en los números 2.°, 4.°, 5.°, 6.°, 7.° y 8.° del artículo 433; o al aceptar o rechazar en la sentencia definitiva, las que se hayan alegado en conformidad al inciso segundo del artículo 434; 6.° En haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de derecho al calificar las circunstancias previstas en los números 2.°, 4.°, 5.°, 6.° y 7.° del artículo 408; y 7.° En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. En cuanto al recurso de casación en el fondo se dirija contra la decisión civil de la sentencia, regirá lo dispuesto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil”. 3. En materia penal, no rige el rechazo in limine del recurso de casación, si se trata de recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad (artículo 535 CPP). 4. En materia penal, la sentencia que se pronuncia de acerca del recurso de casación en el fondo es sólo una, la sentencia de reemplazo, que debe contener los requisitos del artículo 547 CPP. 5. En materia civil no existe la institución de la reformatio in peius, situación que en materia penal está expresamente consagrada en el artículo 548 inciso 1º CPP: “En los casos en que la Corte Suprema acoja el recurso deducido en interés del procesado, podrá aplicar a éste, como consecuencia de la causal acogida y dentro de los límites que la ley autoriza, una pena más severa que la impuesta por la sentencia invalidada”. 6. Al modificar el fallo recurrido en virtud del recurso de casación interpuesto, puede favorecer incluso a otros reos que se encuentran en una situación similar, ya que de acuerdo al artículo 548 inciso 2º CPP: “Si sólo uno de entre varios procesados ha entablado el recurso la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados para declarar la casación de la sentencia”.

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CAPÍTULO VII. EL RECURSO DE NULIDAD Reglamentación  Se reglamenta específicamente en los artículos 372 a 387 NCPP, sin perjuicio de serle aplicables las normas generales de los recursos del Título I, libro III NCPP, así como supletoriamente las disposiciones referentes al juicio oral. Concepto  Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener la invalidación del procedimiento o sólo de la sentencia definitiva pronunciada por un tribunal de juicio oral o por el juez de garantía en un procedimiento simplificado o de acción penal privada, de parte del tribunal superior jerárquico establecido en la ley, basado en las causales de haber sido pronunciada dicha resolución con infracción sustancial de los derechos y las garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales que se encuentran vigentes, por haberse efectuado una errónea aplicación del derecho que hubiere influido substancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley. Características  Son las siguientes: El recurso de nulidad es un recurso: a) Extraordinario, puesto que procede sólo contra de algunas resoluciones y por las causales que la ley expresamente establece. b) Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, que será el tribunal de juicio oral que dictó la sentencia definitiva o el juez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un procedimiento simplificado, para que sea conocido y resuelto por el tribunal superior jerárquico. c) La regla general es que el recurso sea conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente es conocido en un caso de competencia per saltum por la Corte Suprema, en el caso de las causales de los artículos 373 letra a), 376 inciso 1º NCPP y artículo 373 letra b) y 376 inciso 3º NCPP. Además, esta competencia per saltum tiene fuerza atractiva, ya que también la Corte puede conocer junto con aquellas dos causales, otras causales en que se hubiera fundado el recurso y que sean de competencia de las Cortes de Apelaciones. d) Se contempla la competencia per saltum respecto de las sentencias definitivas pronunciadas por un tribunal oral en lo penal o por un juez de garantía en el procedimiento simplificado. e) Es de derecho estricto. f) Es conocido por los tribunales de acuerdo a sus facultades jurisdiccionales. Jorge Astorga Tobar 2007

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g) Por regla general, sólo tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos que determina a ley. h) De acuerdo con ello, acogido el recurso, la Corte respectiva en su sentencia de nulidad deberá determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda. i) No recorre en cuanto a su procedencia toda la jerarquía de los tribunales chilenos como es el caso de la casación de forma. j) No procede su interposición en forma conjunta con ningún otro recurso. k) Sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el agravio no sólo por el perjuicio que provoca el fallo en la parte recurrente, sino que además por el generado por la causal que lo hace procedente, salvo en el caso de un motivo absoluto de nulidad. l) No constituye instancia. m) No se admite por regla general la renuncia anticipada, puesto que ello nos llevaría a los procedimientos convencionales. Finalidad del recurso  Ellas son según sus causales de procedencia: a) Asegurar el respecto de las garantías y derechos fundamentales, tanto dentro del proceso, como en la dictación de la sentencia del juicio oral. Consecuente con ello, se contempla la causal genérica del artículo 373 letra a) NCPP, en contra de la sentencia que se hubiere pronunciado o emanado de un juicio oral en el cual no se hubieren respetado dichas garantías. b) Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley en la sentencia a pronunciarse en la resolución del conflicto en el juicio oral. Consecuente con ello, se contempla como causal del artículo 373 letra b) NCPP la errónea aplicación del derecho siempre que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. c) Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias que se hubieren pronunciado en el juicio oral en caso de haberse verificado alguno de los vicios expresamente contemplados al efecto por parte del legislador. Consecuente con ello, se contemplan causales específicas de nulidad en el artículo 374 NCPP. Tribunales que intervienen  El recurso debe interponerse directamente ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar. Dicho órgano jurisdiccional será el tribunal

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de juicio oral que dictó la sentencia definitiva o el juez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un procedimiento simplificado. Se interpone para ante el tribunal superior jerárquico establecido en la ley. Por regla general será la Corte de Apelaciones, salvo el caso que nos encontremos ante la competencia por saltum, en cuyo caso conocerá y resolverá la Corte Suprema, estos casos son: a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (artículo 373 letra a) y 376 inciso 1º NCPP). b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (artículo 373 letra b y 376 inciso 3º NCPP). c) Además de la competencia por fuerza atractiva, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 376 inciso 4º NCPP “Del mismo modo, si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicación de las reglas contempladas en los incisos precedentes correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, ésta se pronunciará sobre todas. Lo mismo sucederá si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema”. Titular del recurso  Los requisitos para que una persona pueda deducir un recurso de nulidad en contra de una sentencia definitiva son: a) Debe ser interviniente en el proceso en que se dictó la resolución, ya que de acuerdo al artículo 352 NCPP “Podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley”. b) Debe haber sufrido un agravio con la dictación de la sentencia pronunciada en el proceso (artículo 352 NCPP). c) Debe el recurrente haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o facultad procesal dentro del proceso o con la infracción de ley que se incurre en la sentencia. A propósito de las nulidades, el artículo 109 NCPP contempla como principio general de necesidad del perjuicio al señalar que “sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias Jorge Astorga Tobar 2007

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judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. Asimismo, se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República (artículo 160 NCPP). Excepcionalmente, no es necesario demostrar la existencia del perjuicio cuando nos encontramos frente a un recurso de nulidad que se interponga por las causales específicas del artículo 374 NCPP, que son los casos de motivos absolutos de nulidad, en los cuales el legislador presume la concurrencia del perjuicio respecto del recurrente. d) El recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley, es decir, se debe preparar el recurso. Resoluciones en contra de las cuales procede  De acuerdo a lo previsto en los artículos 372, 399 y 405 NCPP, procede en contra de las resoluciones que cumplen los siguientes requisitos: a) Debe ser una sentencia definitiva. b) Debe haberse pronunciado en un juicio oral, un procedimiento simplificado o un procedimiento de acción penal privada.

Causales del recurso de nulidad Procedencia  El recurso de nulidad tiene un carácter extraordinario y de derecho estricto, por lo que sólo procede por las causales expresamente señaladas en la ley (artículo 372 NCPP). Clasificación  De acuerdo a la forma en que el legislador ha establecido la causal que hace procedente el recurso, puede distinguirse entre causales específicas o genéricas. a) Genéricas  Se encuentran contempladas en el artículo 373 NCPP y respecto de ellas corresponde al recurrente señalar y demostrar el vicio en que se incurrió en el procedimiento o en la dictación de la sentencia se subsume dentro de la causal y que ellas le ha afectado esencialmente respecto de sus derechos y garantías. b) Específicas  Se encuentran contempladas en el artículo 374 NCPP, y respecto de ellas sólo corresponde al recurrente señalar el vicio en que se incurrió y la letra específica del precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario señalar que el vicio le ha Jorge Astorga Tobar 2007

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afectado esencialmente respecto de sus derechos y garantías por haberse presumido estos por parte del legislador. De acuerdo al acto jurídico procesal que se afecta con la concurrencia del vicio se pueden clasificar como: a) Causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos con la dictación de la sentencia, ellos son: las contempladas en el artículo 373 y letras e, f y g del artículo 374 NCPP. b) Causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos durante la tramitación del procedimiento, y que consecuencialmente también afectan a la sentencia definitiva, ellas son: la causal del artículo 373 letra a y las letras a, b, c y d del artículo 374 NCPP. De acuerdo al sujeto procesal o actuación a la que afecta el vicio. Ellas pueden ser: a) Causales que dicen relación con la afectación del tribunal: artículo 374 letra a NCPP. b) Aquellas que se refieren a la sentencia impugnada: artículo 374 letras e, f, g. c) Aquellas que se refieren a la forma del procedimiento: artículo 374 letras b, c, d. d) Aquella que se refiere a la errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia: artículo 373 letra b. De acuerdo al tribunal ad quem que debe conocer el recurso de nulidad: a) Recurso de nulidad conocido por la Corte de Apelaciones, que es la regla general. b) Recurso de nulidad conocido por la Corte Suprema, en el caso de la competencia per saltum.

Causales por las cuales procede el recurso de nulidad Causales genéricas del recurso de nulidad  Según el artículo 373 NCPP procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

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Causales específicas o motivos absolutos de nulidad  Según el artículo 374 NCPP, el juicio y la sentencia serán siempre anulados: a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio; b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los artículos 284 y 286; c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga; d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio; e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e); f) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en el artículo 341, y g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada. Plazo para interponer el recuso de nulidad  En el nuevo proceso penal se contempla un plazo único y sin ampliación alguna para deducir el recurso de nulidad. El artículo 372 inciso 1º NCPP dispone que deberá interponerse por escrito dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia definitiva, ante el tribunal que hubiere conocido del juicio oral o ante el juez de garantía que hubiere conocido del procedimiento simplificado o de acción penal privada conforme a lo previsto en los artículos 399 405 NCPP. El plazo de 10 días se cuenta desde la notificación de la sentencia definitiva, la que se entiende que se verifica en el proceso oral, por la lectura de la sentencia de acuerdo a lo previsto en el artículo 346 NCPP.

Preparación del recurso de nulidad Concepto  La preparación del recurso de nulidad consiste en la reclamación que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del procedimiento que se Jorge Astorga Tobar 2007

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invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley (artículo 377 inciso 1º NCPP). Forma de preparar el recurso de nulidad  Para que se entienda preparado es menester: a) Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que constituye la causal. Los vicios que no sean de procedimiento, nunca será necesario prepararlos. b) Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los medios establecidos en la ley, mediante cualquier expediente, arbitrio, medio o facultad. A diferencia de lo exigido en la casación civil, no ha exigido que se utilicen todos los recursos para entenderlo preparado, por tanto, basta la sola circunstancia de haber utilizado a lo menos uno de los medios establecidos en la ley para reclamar del vicio. c) La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de nulidad. Casos en que no es necesario preparar el recurso  Como regla general no es necesario preparar el recurso cuando la infracción invocada como motivo del recurso no se refiriere a una ley que regulare el procedimiento. De acuerdo con ello tampoco se requerirá preparación del recurso cuando la ley procesal es de aquellas que son decisioria litis, siendo en cambio necesaria en cuanto a las leyes ordenatoria litis. Excepcionalmente tampoco es necesario preparar el recurso: a) Cuando se tratare de alguna de las causales específicas de nulidad del artículo 374 NCPP. b) Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución que contuviere el vicio o defecto que se invoca como causal del recurso de nulidad. c) Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar e el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular. d) Cuando el vicio o defecto haya llegado a conocimiento de parte después de pronunciada la sentencia. Sanción a la falta de preparación del recurso  El artículo 377 inciso 1º NCPP señala que la preparación del recurso de nulidad es un requisito de admisibilidad para que pueda Jorge Astorga Tobar 2007

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darse tramitación al recurso. Este requisito de admisibilidad no debe ser controlado en el examen de admisibilidad del tribunal a quo (artículo 380 NCPP), sino que en el examen del tribunal ad quem (artículo 383 NCPP), el cual podrá declarar en cuanta la inadmisibilidad del recurso. Forma de interponer el recurso de nulidad  El artículo 372 señala que debe interponerse por escrito. Este debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Los requisitos comunes a todo escrito. b) Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, el agravio causado si se invocan las causales genéricas y la ley que concede el recurso por dicha causal. Respecto de las causales que hacen proceden te el recurso y que deben mencionarse en el escrito se deben tener presentes las siguientes reglas: a. Se establece una preclusión por consumación, en cuanto a que, interpuesto el recurso de nulidad no pueden invocarse nuevas causales que no se hubieren hecho valer en el escrito en el cual se hubiere deducido (artículo 379 inciso 2º NCPP). Sin perjuicio de lo anterior, la Corte de oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido a favor del imputado por un motivo distinto al invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere unos de los señalados en el artículo 374 NCPP (artículo 379 inciso 2º NCPP). b. El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, en cuyo caso debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad debe ser fundado separadamente (artículo 378 inciso 2º NCPP). c. Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho estricto, el recurrente no solo debe señalar el vicio que lo fundamenta, sino que además la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. d. No se contempla que el recurso sea patrocinado por abogado habilitado como la casación, ni tampoco una boleta de consignación. c) Debe consignar los fundamentos de las diversas causales que se hubieren hecho valer en el recurso de nulidad y contener las peticiones concretas que se sometieron al fallo del tribunal (artículo 378 inciso 1º NCPP). Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b), y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso tercero del artículo 376, su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá, además, indicar en forma precisa Jorge Astorga Tobar 2007

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los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare y acompañar copia de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas. d) Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las cuales su preparación no es necesaria (artículo 377 NCPP). e) Debe ofrecerse prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada. Excepcionalmente, en el recurso de nulidad podrá producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido, y como única oportunidad, en el escrito de interposición del recurso (artículo 359 inciso 1º NCPP). Efectos de la concesión del recurso de nulidad en el cumplimiento del fallo  La regla general se contempla respecto de todos los recursos es que la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la sentencia absolutoria que es impugnada en el recurso de nulidad (artículo 379 inciso 1º y 355 NCPP). La excepción la señala el mismo artículo 379 NCPP, y es que la interposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida. Al efecto dispone el artículo 468 NCPP al señalar que “Las sentencias condenatorias penales no podrán cumplirse sino cuando se encontraren ejecutoriadas”.

Tramitación del recurso de nulidad Tramitación ante el tribunal a quo  Los trámites que se contemplan son los siguientes: 1. Examen de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso  Interpuesto el recurso, el tribunal a quo debe proceder al examen de admisibilidad para los efectos de acogerlo a tramitación. El examen sólo puede versar, de acuerdo al artículo 380 NCPP, sobre: a) Si se ha interpuesto dentro de tiempo. b) Si ha sido deducido en contra de una resolución que fuere impugnable por este recurso. Del examen de admisibilidad puede resultar que el recurso no cumpla con uno o más requisitos, en cuyo caso el tribunal lo declarará inadamisible de plano. En contra de la resolución que se pronuncie acerca de la inadmisibilidad sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá deducirse dentro de tercero día. Si el recurso de nulidad cumple con estos requisitos deberá el tribunal remitirlo al tribunal ad quem. Jorge Astorga Tobar 2007

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2. Remisión de los antecedentes al tribunal ad quem  Concedido el recurso, el tribunal remitirá a la Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso (artículo 381 NCPP). La obligación de la remisión de dichos antecedentes recae sobre el tribunal a quo, por lo que no es procedente la deserción del recurso por no sacar compulsas o franquear el proceso. Tramitación ante el tribunal ad quem  Los trámites que se contemplan son los siguientes: 1. Certificado de ingreso del expediente a la Corte  El secretario del tribunal ad quem debe estampar en el expediente remitido un certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente, debe incluirlo en el libro de ingresos y asignarle un número de rol. Esta certificación no se notifica a las partes, pero es importante porque de ella se cuenta el plazo para las partes diversas al recurrente se adhieran, soliciten la inadmisibilidad o formulen observaciones al recurso. En el recurso de nulidad no se contempla la comparecencia en la segunda instancia, por lo que no rige la sanción de deserción del recurso por este motivo. Sin embargo, es necesaria la comparecencia del recurrente en la vista de la causa, bajo la sanción de tener por abandonado el recurso respecto de los recurrentes ausentes según el art. 358 NCPP. 2. Transcurso del plazo de 5 días desde el ingreso del expediente al tribunal para que las partes diversas al recurrente se adhieran, soliciten la inadmisibilidad o formulen observaciones al recurso (artículo 382 NCPP). 3. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad  Transcurrido dicho plazo, el tribunal debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso. Los cuales son: a) Si la sentencia objeto del recurso es aquellas contra las cuales lo concede la ley. b) Si se ha interpuesto dentro de plazo. c) Si el escrito de interposición contiene los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas. d) Si el recurso ha sido preparado en los casos que ello fuera procedente. De dicho examen puede resultar: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos  En este caso el recurso será admisible y deberá dictarse por el tribunal la resolución que dispone la vista del recurso. b) Que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de admisibilidad  En este caso el tribunal lo declarará inadmisible (artículo 383 inciso 2º NCPP). Si se hubieren hecho valer causales que sean de competencia de Corte Suprema y otras causales de motivo de nulidad absoluta del artículo 374 NCPP de competencia de las Corte de Apelaciones, la Corte Suprema debe limitarse a declarar inadmisible las causales cuyo conocimiento sean de su competencia, ordenando la remisión de los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que conozca de los motivos de nulidad de su competencia, ello porque ha perdido su competencia por vis atractiva. c) Que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de admisibilidad, declarándolo inadmisible, pero estime posible anular de oficio por alguna de las causales de motivo absoluto contemplado en el artículo 374 NCPP. d) La Corte Suprema puede no pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso y proceder a remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que efectúe dicho control y de declarar su admisibilidad, proceda a conocer y fallarlo (artículo 383 NCPP). Los casos en que la Corte puede ejercer dicha facultad son: a. Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra a), y la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374. b. Si, respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373, letra b), la Corte Suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisión de la causa, y c. Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artículo 376, la Corte Suprema estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b) de este artículo. 4. Designación de abogado patrocinante  En el recurso de nulidad no se contempla la obligación de designar abogado patrocinante ante el tribunal ad quem antes de la vista del recurso. Esta designación tiene carácter facultativo y la renuncia del patrocinante no produce efecto alguno en su tramitación. 5. La prueba ante el tribunal ad quem  Por regla general, no es procedente la rendición de la prueba en el recurso de nulidad. Ella es regla absoluta cuando el recurso se funde en un error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Jorge Astorga Tobar 2007

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Excepcionalmente acerca de otras causales de nulidad se contempla la posibilidad de rendir prueba para establecer los hechos que sean necesarios para acreditar la causal invocada. Ella se regula en el artículo 359 NCPP, el cual dispone que “En el recurso de nulidad podrá producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposición del recurso. Esta prueba se recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepción en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia”. 6. La vista de la causa  En esta materia se aplican las normas de los artículos 356 a 358 NCPP, ya analizadas al tratar la apelación. Modos de terminar el recurso de nulidad  El recurso termina normalmente por la resolución que falla el asunto. También puede terminar anormalmente de forma directa, por el abandono y el desistimiento del recurso. También, de forma indirecta por el desistimiento y el abandono de la acción penal privada y el sobreseimiento definitivo. El fallo del recurso  La Corte deberá fallar el recurso dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que se hubiere terminado de conocer de él. El tribunal ad quem para acoger o rechazar el recurso debe seguirlos siguientes pasos: a) Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley. b) Si los hechos invocados constituyen verdaderamente la causal que se invoca o se ha producido un error de derecho. c) Si esos hechos que configuran la causal que se invoca están suficientemente acreditados. d) Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la invalidación del fallo, a menos que se trate de un motivo absoluto de nulidad del artículo 374 NCPP. e) Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.

Efectos de fallo del recurso de nulidad Efectos del fallo del recurso que lo acoge La regla general, es que el tribunal ad quem debe declarar la nulidad de la sentencia recurrida y disponer el reenvío del asunto. El Jorge Astorga Tobar 2007

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artículo 386 NCPP “Salvo los casos mencionados en el artículo 385, si la Corte acogiere el recurso anulará la sentencia y el juicio oral, determinará el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que éste disponga la realización de un nuevo juicio oral. No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia”. En relación a la sentencia que se dicte en el nuevo juicio oral que se realice ante el tribunal no inhabilitado con motivo de la orden impuesta por la sentencia del tribunal ad quem, no será susceptible de recurso alguno, como lo señala el artículo 387 inciso 1º NCPP. Excepcionalmente, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad en favor del acusado, conforme a las reglas generales (artículo 387 inciso 2º NCPP). Excepcionalmente, según el artículo 385 NCPP, es posible que el tribunal anule sólo la sentencia y no el juicio oral y en ese caso será la Corte quien dicte, sin una nueva audiencia, pero en forma separada, un nuevo fallo resolviendo el asunto aplicando correctamente el derecho. Esta situación sólo será posible cuando el tribunal ad quem hubiere acogido el recurso por un error de derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo por los siguientes motivos: a) Hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, b) Aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o c) Impuesto una superior a la que legalmente correspondiere. Recursos en contra de la sentencia que se pronuncia acerca del recurso de nulidad  Según el artículo 387 inciso 1º NCPP la resolución que fallare un recurso de nulidad no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme. Sin embargo, por interpretación de los artículos 97 COT y 52 NCPP, es procedente el recurso de aclaración, rectificación o enmienda en contra de la resolución tanto de la Corte de Apelaciones como de la Corte Suprema.

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CAPÍTULO VIII. EL RECURSO DE QUEJA Reglamentación  El recurso de queja reconoce su fuente en el artículo 82 CPR, el cual entrega a la Corte Suprema la superintendencia correccional sobre todos los tribunales, en las cuales se contempla las facultadas disciplinarias en virtud de las cuales se conoce el recurso de queja. El recurso de queja se regula en los artículos 535, 536, 541, 545, 548, 549 y 551 COT. Además debe tenerse presente el Auto Acordado de la Corte Suprema de 1972 sobre tramitación y fallo del recurso de queja, el cual se encuentra parcialmente derogado por la modificación al recurso de queja de la ley 19.374, que reguló el mismo orgánicamente en el COT. La razón para modificar el recurso de queja era que este se había constituido prácticamente en una tercera instancia, desvirtuando el carácter disciplinario del mismo, ya que la sala que enmendaba una resolución por grave falta o abuso, no remitirá los antecedentes al pleno para la dictación de la sanción disciplinara correspondiente. Era un camino preferido por los abogados, ya que con ello el tribunal poseía amplias facultades para enmendar la resolución y se evitaba la formalidad del recurso de casación. Por otra parte, atendida la consagración constitucional y legal orgánica del recurso de queja (COT), ella se encuentra plenamente vigente respecto del nuevo proceso penal. Así lo ha señalado la Corte Suprema y el Fiscal Nacional, el cual ha señalado que no es impedimento para la procedencia del recurso de queja, la circunstancia de que el artículo 387 inciso 1º NCPP disponga que la sentencia del recurso de nulidad no admite recurso alguno. Concepto  Es el acto jurídico procesal de parte, que se ejerce directamente ante el tribunal superior jerárquico y en contra del juez o jueces inferiores que dictaron en un proceso del cual conocen, una resolución con una grave falta o abuso, solicitándole que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposición mediante la enmienda, revocación o invalidación de aquella, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el pleno de ese tribunal respecto del juez o jueces recurridos. Características  Son las siguientes: a) Es un recurso extraordinario. b) Es un recurso que se encontraba regulado en sus aspectos procedimentales por el Auto Acordado de 1972, hasta que lo reguló la Ley 19.374 legalmente y de forma orgánica mediante la modificación del COT.

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c) Es un recurso que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución, para que sea conocido y resuelto por sí mismo. d) Se interpone no en contra de una resolución sino en contra del juez o jueces que dictaron la resolución con grave falta o abuso, para el acaso de ser ella acreditada, sea modificada, enmendada o dejada sin efecto a fin de poner pronto termino al mal producido. e) No ha sido instituido para corregir errores de interpretación, sino que faltas o abusos ministeriales. f) No constituye instancia, sino que solamente se faculta al superior para examinar si se cometió grave falta o abuso. g) No suspende el cumplimiento de la resolución pronunciada con grave falta o abuso, a menos que se conceda la orden de no innovar. h) Es un recurso en que el tribunal de segunda instancia tiene competencia amplísima para su resolución, puesto que puede adoptar todas las medidas para poner pronto remedio al mal que motiva la queja. i) Es un recurso que actualmente no requiere consignación. Resoluciones en contra de la cual procede  Según el artículo 545 COT sólo procederá en contra de las resoluciones que cumplan los siguientes requisitos: a) Que se hubiere cometido por el juez o jueces con motivo de la dictación de la resolución judicial una grave falta o abuso. b) Que la grave falta o abuso se hubiere cometido en la dictación de una sentencia definitiva o de una sentencia interlocutoria que ponga fin al procedimiento o haga imposible su continuación. c) Que la sentencia que hace procedente el recurso, no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma. En dicho caso, según el inciso 3º del artículo 66 COT: “en caso que además de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja, este se acumulará a los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse conjuntamente con ellos”.

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Este fue el camino que optó el legislador para restringir notablemente la interposición de este recurso. Causal del recurso de queja  Según el artículo 545 inciso 1º COT, el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. En consecuencia, la falta o abuso cometido por el tribunal es la causal que hace procedente el recurso de queja en contra del funcionario que pronunció la resolución con grave falta o abuso. La Corte Suprema ha delimitado los casos, en los cuales son encontramos frente a una falta o abuso, a los siguientes: a) Contravención formal de la ley  Se produce cuando el juez, no obstante el texto claro de la ley, se aparta de ella en la dictación de la sentencia. b) Interpretación errada de la ley  Se produce cuando el tribunal al aplicar la ley incurre en un error de interpretación al vulnerar las normas de interpretación. c) Falsa aplicación de los antecedentes del proceso  En ella se dicta una resolución judicial apreciándose erróneamente los antecedentes del proceso. Titular del recurso  El sujeto que puede deducir el recurso debe revestir el carácter de parte en el proceso en que se dictó la resolución y además debe haber sido agraviada con la grave falta o abuso cometido por el juez o jueces con motivo de la dictación de la sentencia, lo que se desprende del artículo 548 COT. Plazo para interponerlo  El artículo 548 COT dispone que el agraviado deberá interponer el recurso en el plazo fatal de cinco días hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso. Este plazo se aumentará según la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 CPC cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquélla en que lo tenga el tribunal que deba conocer el recurso. Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince días hábiles, contado desde igual fecha.

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Tribunal ante el cual se interpone el recurso de queja  El recurso de queja debe interponerse por escrito directamente ante el tribunal superior jerárquico del juez o jueces que dictaron la resolución con falta o abuso. El recurso debe conocerse en única instancia, lo que se desprende de la norma de competencia de las Cortes de Apelaciones, artículo 63 Nº 2 letra b) que señala que “Las Cortes de Apelaciones conocerán: nº2: en única instancia: b) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejercen jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional”. Forma de interponer el recurso  Los requisitos que debe cumplir el escrito son: a. Debe cumplirse con las normas de comparecencia en juicio  El artículo 548 inciso 2º COT señala que “el recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador del número, y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”. No obstante la amplitud de la nueva redacción de la norma, todavía según Maturana es aplicable el auto acordado en la materia, el cual en su Nº 1 distingue el tribunal ante el cual se interpone el recurso para establecer las personas que se encuentran habilitadas al efecto:  Ante la Corte de Apelaciones el recurso puede interponerse por la parte agraviada, un procurador del número o un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.  Ante la Corte Suprema el recurso puede interponerse por un procurador del número o por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. b. Patrocinio de abogado habilitado  El artículo 548 inciso 2º COT señala: “… y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”. c. Contendido del escrito  De acuerdo a lo previsto en el artículo 548 inciso 3º COT éste debe contener: a) Indicar nominativamente el juez o funcionarios recurridos. b) Individualizar el proceso en el cual se dictó la resolución recurrida, la que se transcribirá o se acompañará una copia de ella, si se trata de una sentencia definitiva o interlocutoria. c) Consignar el día de la dictación de la resolución recurrida, la foja que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente. d) Señalar clara y específicamente las faltas y abusos que se imputan al juez o funcionarios recurridos. Jorge Astorga Tobar 2007

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El artículo 549 letra a) COT establece un examen de admisibilidad en donde se revisan las menciones del escrito, señalando al respecto que “interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal colegiado deberá comprobar que éste cumple con los requisitos que establece el artículo precedente y, en especial, si la resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otro recurso. De no cumplir con los requisitos señalados o ser la resolución susceptible de otro recurso, lo declarará inadmisible, sin más trámite. Contra esta resolución sólo procederá el recurso de reposición fundado en error de hecho”. d. Certificado acerca de los hechos que establece la ley  El artículo 548 inciso 4º señala por su parte que “Asimismo, se deberá acompañar un certificado, emitido por el secretario del tribunal, en el que conste: el número de rol del expediente y su carátula; el nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso; la fecha de su dictación y la de su notificación al recurrente, y el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. El secretario del tribunal deberá extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado”. La sanción a la falta de acompañamiento del certificado es que se declare inadmisible según el artículo 549 letra a) COT. Sin embargo, el inciso 2 de la letra a) señala que si no se ha acompañado el certificado, por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podrá exceder de seis días hábiles. Orden de no innovar  La sola interposición del recurso no suspende el cumplimiento ni impide que se produzca todos sus efectos la resolución que se haya pronunciado con falta o abuso. El artículo 545 COT señala al respecto: “El recurrente podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta petición, el Presidente del Tribunal designará la Sala que deba decidir sobre este punto y a esta misma le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del recurso”. Son características de ella: a) Sólo puede ser impartida a petición de parte y no de oficio por el tribunal. b) Se puede solicitar por el recurrente al momento de interponer el recurso o durante la tramitación del mismo. c) El presidente del tribunal colegiado debe designar la sala que debe pronunciarse acerca de la orden de no innovar, la cual verá el asunto en cuenta. d) La resolución que acerca de la orden de no innovar produce la radicación del recurso de queja para su vista y fallo ante la sala que se hubiera pronunciado de ella.

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e) Puede ser concedida en términos generales o específicos. Si nada se dice deberá entenderse que la orden de no innovar es concedida en términos generales, es decir, sin limitación alguna produciendo la paralización del procedimiento. No obstante, no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden (Nº 7 AA). f) Concedida la orden de no innovar ella es comunicada al tribunal inferior que hubiere dictado la resolución, en la práctica telefónicamente, sin perjuicio de remitirle después un oficio. g) Concedida la orden de no innovar debe soportar la carga de hacer avanzar el procedimiento para la resolución del recurso, puesto que su inactividad por más de 15 días hábiles importa el desistimiento de éste. La Corte declarará desistido de oficio o petición de parte el recurso (Nº 8 AA). Tramitación  Los trámites que debe seguir el recurso son los siguientes: 1. Presentación  El recurso de queja debe ser presentado directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con falta o abuso. 2. Primera resolución  Las resoluciones que pueden dictarse frente a la presentación del recurso son las siguientes: a) Inadmisibilidad por falta de requisitos formales  En contra de dicha resolución procede el recurso de reposición, el que debe ser fundado (artículo 549 letra a COT). b) Admisibilidad del recurso  Si el recurso cumple con todos los requisitos formales, la primera resolución que deberá dictarse en cuenta, por el presidente del tribunal colegiado será la solicitud de informe al juez o jueces recurridos (artículo 549 letra b COT). 3. Evacúo de informe, constancia de su presentación en el proceso y notificación de la solicitud a las partes  La primera resolución que recae en el recurso de queja, que cumple con todos los requisitos formales, es la de solicitar informe a los jueces recurridos. Se les dirige un oficio, adjuntándoles una fotocopia del recurso de queja interpuesto en su contra. El juez o jueces recurridos una vez decepcionada la solicitud de informe deben: a) Evacuar el informe dentro del plazo de 8 días hábiles, contados desde la fecha de recepción del oficio respectivo (artículo 549 letra b COT).

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b) Dejarse constancia en el proceso del hecho de haber recibido el informe, lo cual debe realizar el secretario (artículo 549 letra b, 380 Nº 2 COT). c) Notificarse por el estado diario a las partes por el tribunal recurrido de la solicitud de informe. 4. Comparecencia de las partes ante el tribunal superior  El artículo 549 letra d) COT señala que cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. Es decir, la comparecencia en el recurso de queja es facultativa. 5. Vista del recurso  El artículo 549 letra c) COT señala que: “Vencido el plazo anterior, (de 8 días para evacuar el informe) se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso, para lo cual se agregará preferentemente a la tabla. No procederá la suspensión de su vista y el tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada ésta”. En caso de haberse interpuesto otros recursos jurisdiccionales conjuntamente con el recurso de queja, deben acumularse y fallarse conjuntamente (artículo 66 COT). El recurso de queja siempre debe conocerse previa vista de la causa, por tanto el tribunal debe dictar la resolución “Autos en relación”. En la Corte de Apelaciones debe realizarse el sorteo de la sala que lo conocerá y fallará (artículo 69 COT), salvo el caso en que se hubiera producido la radicación en virtud de la orden de no innovar. En la Corte Suprema, el conocimiento y fallo del recurso corresponde a la sala especializada en conformidad a la materia que incida en el recurso. 6. Fallo del recurso de queja  Puede producirse que: a) La resolución acoge el recurso de queja  El tribunal superior tiene amplias facultades para los efectos de dictar la resolución que estime necesaria para poner pronto remedio al mal que motivó su interposición, pudiendo invalidar, modificar o enmendar la resolución que cometió la falta o abuso, según lo que se desprende del artículo 545 COT El artículo 545 incisos 2º y 3º COT señala: “El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.

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En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada”. Respecto de ello es menester tener presente que la Corte Suprema ha manifestado que dicha norma legal no obliga a aplicar una sanción disciplinara en el caso de haberse acogido el recurso de queja, sino solamente a remitir los antecedentes al pleno, el cual tendrá que decidir si las aplica o no. b) La resolución rechaza el recurso de queja  En caso de no existir falta o abuso, el tribunal se limitará a rechazar el recurso de queja, no siendo necesario que contenga fundamento alguno acerca de su decisión. 7. Recursos  En contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de queja no es procedente la interposición de la apelación, lo que se desprende de que se conoce en única instancia según el artículo 63 COT. En cuanto las resoluciones de la Corte Suprema, estas son inapelables. La norma del artículo 551 COT que autoriza la apelación debe entenderse derogada por la Ley 19.374 y el artículo 63 COT. Otras formas de término del recurso  El recurso puede terminar durante su tramitación por el desistimiento de la parte recurrente.

CAPÍTULO IX. EL RECURSO DE PROTECCIÓN Reglamentación  Éste se encuentra reglado en el artículo 20 CPR y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales de 1992, modificado por el auto Acordado de 1998. Concepto  Es la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores de justicia, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o de los tribunales correspondientes.

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Características  Se señalan las siguientes: a) Es una acción constitucional y no un recurso  Ya que no tiene por objeto impugnar una resolución judicial, sino que se ponga en movimiento la jurisdicción, a fin de conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria que importa una privación, perturbación o amenaza a uno de los derechos que el constituyente establece. Es decir tiene la naturaleza jurídica de un acción, lo cual aparece expresamente reconocido en el Nº 1 del AA, el que se refiere a éste como “el recurso o acción de protección”. b) Es una acción cautelar autónoma o que da origen a un procedimiento de urgencia  A través de él se ejerce una acción cautelar ya que mediante ella se persigue la adopción de las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho del particular, otorgándole la debida protección. La acción de protección es un proceso cautelar autónomo o principal, o un procedimiento de urgencia principal, sumarísimo, que no está destinado a obtener una protección en la esfera de una sentencia definitiva, como ocurre en los procedimientos que se injertan en forma accesoria a uno principal, como las medidas precautorias o la prisión preventiva. Es decir, la acción de protección es un proceso principal, en que su decisión es un acto de naturaleza jurisdiccional, de la que va a emanar el efecto de cosa juzgada, si bien formal, dejando a salvo las acciones que pudieran ejercerse con posterioridad en otros procedimientos diversos. c) Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras. d) Sólo sirva para la protección de los derechos y garantías que expresamente se señala el artículo 20 CPR. e) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda instancia, por la Corte Suprema. f) Es un recurso informal  Puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que en su nombre por cualquier persona capaz de parecer en juicio, aún por telégrafo o télex. g) Tiene para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo. h) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal  Puesto que las medidas que se adopten no impiden el ejercicio posterior de las acciones para hacer valer los demás derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

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Contenido de la protección  La acción de protección sólo protege los derechos mencionados en el artículo 20 CPR. Sujeto activo  El sujeto activo de la protección comprende a las personas naturales y jurídicas y a las entidades que carecen de personalidad jurídica. Según el Nº 2 AA el recurso puede interponerse por el afectado o por cualquiera persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial. En cuanto a la posibilidad de intervenir de los terceros, la Corte Suprema ha señalado que resultan aplicables las disposiciones del CPC en las cuales se establece la posibilidad de existencia de terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre que se cumplan las reglas que su estatutos señalan. Sujeto pasivo  La acción de protección se dirige en contra del Estado y frente al agresor si se le conoce. Sin embargo, alguna jurisprudencia ha rechazado recursos de protección por no haber sido interpuestos en contra de la persona o autoridad causante del agravio, es decir, se debe determinar con exactitud la persona del ofensor. La jurisprudencia por regla general, ha hecho improcedente el recurso de protección en contra de las resoluciones judiciales y para los efectos de interpretar los contratos. Tribunal competente  El tribunal competente para conocer del recurso de protección en primera instancia es la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión, de conformidad al artículo 20 CPR y al Nº 1 AA. La que conocerá en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia el conocimiento del recurso de apelación en contra de la resolución de protección corresponde a la Corte Suprema. La que conocerá en sala y en cuenta según la distribución geográfica para el conocimiento de dichas apelaciones. Excepcionalmente podrá conocer previa vista de la causa en los siguientes casos: a) Cuando la sala lo estime conveniente. b) Cuando se le solicite con fundamento plausible. Plazo  El recurso de protección debe interponerse dentro del plazo de 15 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos (Nº 1 AA).

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De acuerdo a lo establecido en dicho precepto, a partir de cuando comienza a correr el plazo se ha distinguido entre las siguientes situaciones: a) Hecho material  Se cuanta desde la ejecución del acto. Si el acto es permanente se cuenta desde que se comete el último de ellos. b) Actos jurídicos que se ponen en conocimiento de parte mediante su publicación o notificación  Se cuanta desde su notificación o publicación. c) Actos jurídicos que no se notifican o publican  Desde que el afectado toma conocimiento de ellos, lo que deberá acreditar. Tramitación en primera instancia  Los trámites son los siguientes: 1. Presentación del recurso de protección  El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentación. Puede ser presentado en papel simple e incluso télex, Nº 1 AA. En el caso de que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresa primero en el respectivo libro de la secretaría del tribunal, formándose un solo expediente para ser resueltos en una sola sentencia. 2. Examen de admisibilidad  Presentado el recurso se examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación. Si en opinión unánime de sus integrantes su presentación ha sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarará inadmisible desde luego por resolución someramente fundada, la que no será susceptible de recurso alguno, salvo el de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día. 3. Informe al recurrido  Hay que precisar: a) Solicitud de informe  Interpuesto el recurso y acogido a tramitación, la Corte de Apelaciones pedirá informe a la persona, funcionario o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión recurridos (Nº 3 AA). b) Forma de requerir el informe  Los oficios necesarios se despacharán por comunicación directa, por correo, telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o por intermedio de un Ministro de fe.

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c) Plazo para informar  La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que éste se emita. En caso de que no se evacuare, la Corte podrá imponer una o más sanciones del Nº 15 AA (“a) amonestación privada; b) censura por escrito; c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas”). d) Forma del informe y efectos de éste  Deberá efectuarse una relación de los hechos en la versión del recurrido, remitiendo todos los antecedentes que le sirven de fundamento. En la práctica procede a efectuar su defensa, señalando todos los fundamentos para desechar el recurso. 4.- Prueba en el recurso  No existe un término probatorio, pero el recurrente y el recurrido pueden rendir prueba desde la interposición hasta la vista. Por lo concentradísimo del recurso, solo es procedente básicamente la prueba instrumental y confesión espontánea en los escritos de interposición e informe. Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos (Nº 5 AA). La Corte apreciará los antecedentes según la sana crítica (Nº 5 AA). 5.- Orden de no innovar  El tribunal cuando lo juzgue conveniente podrá decretar orden de no innovar (Nº 3 AA). 6.- Agregación de la causa en tabla y vista de la causa  Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente, previo sorteo en las Cortes de más de una sala (Nº 3 AA), sin perjuicio de la radicación de una sala para su conocimiento. La suspensión de la vista de la causa procederá para el recurrente por una sola vez, y para el recurrido cuando el tribunal lo estime pertinente por fundamento muy calificado. No procede de común acuerdo. Los alegatos de las partes tienen una duración de media hora en ambos tribunales colegiados. 7.- Fallo del recurso  Si la Corte acoge el recurso deberá disponer las medidas que se requieran para dar la debida protección al afectado. Si no se acreditan el acto u omisión y como estos han afectado las garantías constitucionales del recurrente debe rechazarlo. La sentencia que se pronuncie resolviendo el recurso de protección tiene la naturaleza jurídica de sentencia definitiva (Nº 5 AA).

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El plazo para dictar la sentencia es de 5 días hábiles a contar desde que la causa quede en estado, salvo las garantías de los Nº 1, 3 inciso 3º, 12 y 13 del artículo 19 CPR, en cuyo caso será de 2 días (Nº 10 AA). Ella será notificada personalmente o por el estado (Nº 6 AA). En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, ya sea que lo deseche o acoja es procedente el recurso de apelación, que se debe interponer dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la notificación de la sentencia. Ella deberá contener los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulen al tribunal; si se interpusiere fuera de plazo, o no es fundado o no tiene peticiones concretas, el tribunal lo declarará inadmisible (Nº 6 AA). En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación (Nº 11 AA). Tramitación en segunda instancia Interpuesto el recurso de apelación y encontrado procedente, deberán elevarse los autos a la Corte Suprema. Recibidos los autos en la secretaría de la Corte, el presidente ordenará dar cuanta preferente del recurso a la sala que correspondiere. La Corte podrá solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que estime necesarios para la resolución del asunto. Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario, salvo las que decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio. Efectos y cumplimiento del fallo  Produce cosa juzgada material sólo respecto a los recursos de protección que con posterioridad pudieran deducirse basados en los mismos hechos por el titular de un derecho constitucional. Produce cosa juzgada formal en otros casos, ya que no impide que con posterioridad se ejerzan diversas acciones a través de procedimientos ordinarios. Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribirá lo resuelto a la persona o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso (Nº 14 AA), pudiendo imponer al recurrido las sanciones que establece el Nº 15 AA si no cumple dentro de plazo lo ordenado. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente (Nº 15 AA).

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CAPÍTULO X: EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS Reglamentación  Se encuentra regulado en el artículo 21 CPR, artículos 306 a 317 CPP y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo. En el NCPP no se contempló la regulación del recurso de amparo, pero ello no implica que dicha acción no sea procedente en este sistema. El artículo 95 NCPP establece el amparo ante el juez de garantía, el cual hace expresa referencia que si la privación de libertad se debe a una resolución judicial, la vía de impugnación la constituyen los medios procesales que correspondan, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 CPR, es decir, reconoce la existencia del recurso de amparo constitucional. Concepto  Es la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores de justicia, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando cualquiera acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación u amenaza a la libertad personal o seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados. Clasificación  En cuanto al derecho que se persigue proteger, es posible distinguir un recurso de amparo destinado a la protección de la libertad personal y uno destinado a la seguridad individual. En cuanto a la oportunidad que puede ser deducido, existe un amparo preventivo y uno correctivo. Características  Son las siguientes: a) Es una acción constitucional y no un recurso  Ya que no tiene por objeto impugnar una resolución judicial dictada dentro de un proceso, sino que poner en movimiento la jurisdicción a fin de conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria que importa una amenaza, privación o perturbación a la libertad ambulatoria o a la seguridad individual, para brindar la debida protección al afectado. Sin embargo, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el amparo es también procedente en contra de resoluciones judiciales dentro de un proceso que importen privación, perturbación o amenaza a la libertad personal. b) Es una acción cautelar  Ya que por medio de ella se persigue la adopción de medidas necesarias para reestablecer el derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida protección al afectado. Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución del Jorge Astorga Tobar 2007

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asunto, ya que siempre deja a salvo en el caso de ser acogido que, con posterioridad en el proceso penal, se puedan nuevamente dictar las órdenes de detención o prisión preventiva que se deja sin efecto, reunidos todos los requisitos para ello. c) Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras. d) Sólo sirve para la protección de los derechos y garantías que la CPR expresamente señala, es decir, el artículo 19 Nº 7 CPR. e) Es una acción de derecho público y por lo tanto irrenunciable  Sin perjuicio de la facultad del afectado de desistirse de él una vez interpuesto. f) Es una acción tanto de carácter preventivo como correctivo. g) Es una acción que no tiene plazo para su ejercicio pudiendo ser deducida mientras subsista la privación, perturbación o amenaza a la libertad personal y la seguridad individual  Y siempre que no se hayan deducido otros recursos en contra de la resolución que hubiere dispuesto la privación de libertad. h) Es conocido en sala en primera instancia por la Corte de Apelaciones y en sala, en segunda instancia por la Corte Suprema. i) Es un proceso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aún por telégrafo o télex. j) Tiene para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo. k) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal. Contenido del recurso  La acción de amparo protege sólo los derechos de libertad personal y seguridad individual mencionados en el artículo 19 Nº 7 CPR. Según la Corte Suprema, por libertad personal debe entenderse el derecho que tiene toda persona para residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse cuando lo desee de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas legales vigentes. La seguridad individual es un concepto complementario del anterior que tiene por objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación como consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad.

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Causales  Según el artículo 21 CPR es procedente interponer el recurso de amparo para obtener protección del afectado frente a cualquiera acción u omisión ilegal que importe una amenaza, perturbación o privación de la libertad personal y seguridad individual. El artículo 306 CPP se encarga de establecer causales específicas, pero no taxativas, por las cuales procede: a) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión emanada de una autoridad que no tenga la facultad de disponerla. b) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida fuera de los casos previstos en la ley. c) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión, expedida con infracción de cualquiera de las formalidades determinas en el CPP. d) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida sin que haya méritos o antecedentes que lo justifiquen. e) Cualquiera demora del tribunal en tomar la declaración indagatoria al detenido dentro del plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que hubiere sido puesto a su disposición (artículo 314 CPP). Sujeto activo  El sujeto activo en el recurso de amparo comprende sólo a las personas naturales, y no a las personas jurídicas o a las entidades sin personalidad jurídica. De acuerdo con el artículo 307 CPP esta acción puede ser deducida por el propio interesado, esto es, el sujeto afectado por el acto u omisión ilegal que le priva de libertad. Según Raúl Tavolari, en cuanto al interesado no se pueden exigir las condiciones especiales de capacidad y de postulación. Es más, el artículo 2 inciso 11 de la ley de comparencia en juicio, exime a los recursos de amparo y protección del cumplimiento de las normas de patrocinio y poder. En segundo lugar, según el artículo 307 CPP el recurso puede ser deducido en nombre del interesado, por cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial. Según Tovolari el requisito de capacidad para parecer en juicio es contrario al artículo 21 CPR, puesto que el precepto señala “por cualquiera”, lo cual es suficientemente amplio para no aceptar la limitación legal. Sujeto pasivo  La acción de amparo igual que la de protección, se dirige contra el Estado y contra el agresor si se conoce. Según Tavolari no es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o en general el que cometió el hecho que motiva el habeas corpus. Jorge Astorga Tobar 2007

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El autor del acto que genera la privación, perturbación o amenaza de la libertad personal o seguridad individual puede ser un particular, una autoridad administrativa o incluso se acepta el recurso contra una resolución judicial. Excepcionalmente no es procedente el recurso en contra de las órdenes que provengan de la Corte de Apelaciones, puesto que de acuerdo al artículo 315 CPP: “El recurso a que se refiere este Título no podrá deducirse cuando la privación de la libertad hubiere sido impuesta como pena por autoridad competente, ni contra la orden de detención o de prisión preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de una causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el tribunal correspondiente”. Tribunal competente  El artículo 21 CPR se limita a decir que respecto del recurso de amparo se debe ocurrir ante la magistratura que le señale la ley. Según el artículo 307 CPP este deberá ser la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá del recurso en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia conocerá por la vía de apelación la Corte Suprema, en sala y siempre previa vista de la causa. Corresponderá su conocimiento a la segunda sala penal, si se interpusiera en contra de resoluciones dictadas en causas criminales, y en los otros casos a la tercera sala constitucional. Respecto a la competencia relativa el precepto se limita a señalar la Corte respectiva, por lo que según Maturana poseerán competencia acumulativa o preventiva para conocer de la acción: a) La Corte de Apelaciones en que se dictó la orden de detención, prisión o arraigo. b) La Corte de Apelaciones en que se cumplió la orden. c) La Corte de Apelaciones de donde se encontrara el detenido. d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en el caso de que no existiere alguna orden, pero hubiere sido objeto de acciones u omisiones que lo priven de libertad. Plazo  Para los efectos de deducir el recurso no existe plazo, sino que una oportunidad, que será mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de la orden; en caso de haberse cumplido mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegalmente el afectado; o mientras persistan las acciones u omisiones ilegales que le privan de libertad. De acuerdo con ello se daría la preclusión de la facultad de interponer el recurso en los siguientes casos: a) Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con anterioridad a su interposición, pero en tal caso no procederá que se rechace el amparo sino a la aplicación de lo previsto en el artículo 313 bis CPP. Jorge Astorga Tobar 2007

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b) Si la resolución que ordena la prisión, detención o arraigo hubiere sido confirmada por la Corte de Apelaciones (artículo 315 CPP). c) Si el recurso de amparo se dedujere en contra de una privación de libertad impuesta como pena por la autoridad competente (artículo 315 CPP). d) Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la resolución que ordenó la detención, prisión o arraigo arbitrario (artículo 306 CPP). Tramitación en primera instancia  Los trámites son los siguientes: 1. Presentación del recurso de amparo  El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentación. Puede ser presentado por telégrafo (artículo 307 CPP), y agregando el AA, que para su interposición y todas sus fases pueden hacerse uso de los medios más rápidos de comunicación, es decir, télex, fax, teléfono, etc. Maturana cree que en este caso procede la misma norma que con respecto al recurso de protección: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresa primero en el respectivo libro de la secretaría del tribunal, formándose un solo expediente para ser resueltos en una sola sentencia. 2. Primera resolución  Presentado el recurso el secretario consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud. A continuación debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente de cuenta al tribunal y éste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de admisibilidad del recurso, en el cual podrá declarar su incompetencia, o declarar su improcedencia por haberse interpuesto otros recursos en contra de la resolución. En caso de estimarlo procedente, la Corte ordenará pedir los datos e informes que considere necesarios según el artículo 307 CPP. 3. Informe al recurrido  Distinguimos: a) Solicitud de informe  Interpuesto el recurso y acogido a tramitación, la Corte de Apelaciones pedirá informe a la persona, funcionario o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión recurridos. b) Forma de requerir el informe  La petición del informe se puede efectuar por telégrafo o por los medios más rápidos de comunicación (artículo 307 CPP y AA). Los oficios necesarios se despacharán por comunicación directa, por correo, telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o por intermedio de un Ministro de fe.

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c) Plazo para informar  La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que éste se emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deberá el tribunal adoptar las medidas para su inmediato despacho y en último caso prescindir de él para fallar el recurso (AA). Según el artículo 317 bis CPP, la demora de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las órdenes emanadas de las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de amparo, sujetarán al culpable a las penas del artículo 149 del Código Penal. d) Forma del informe y efectos de éste  Deberá efectuarse una relación de los hechos en la versión del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento. 4. Prueba en el recurso  No existe un término probatorio, pero el recurrente y recurrido puedan rendir prueba desde la interposición hasta la vista. Por lo concentradísimo del recurso, solo es procedente básicamente la prueba instrumental y confesión espontánea en los escritos de interposición e informe. Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. 5. Orden de no innovar  La interposición del recurso no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada. En la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso, pero de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existiría inconveniente para que la Corte pueda decretar dicha orden. Por su parte, el artículo 309 CPP establece una orden de no innovar más particular. 6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitación del recurso  La Corte se encuentra facultada durante la tramitación del recurso para: a) Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar e que se encuentra el detenido o preso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 309 CPP, según el cual “Podrá el tribunal comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladándose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a éste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados. El ministro dará cuenta inmediata al tribunal de las resoluciones que adoptare, acompañando los antecedentes que las hayan motivado”. b) Que el detenido sea traído a la presencia de la Corte, si éste no se opusiere (artículo 310 CPP). 7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa  Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente, previo sorteo en las Cortes de más de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicación de una sala, en cuyo caso no se realiza el sorteo. Jorge Astorga Tobar 2007

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La suspensión de la vista de la causa no procede salvo por motivos graves e insubsanables del abogado (AA y artículo 165 Nº 5 CPC). Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin expresión de causa, lo que no provocará la suspensión de la vista (artículo 113 inciso 2º CPC y 62 bis inciso 2º CPP). Los alegatos tienen una duración de madia hora en ambos tribunales colegiados. 8. Fallo del recurso  Si la Corte acoge el recurso puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado (artículo 21 inciso 1º CPR). En el inciso 2º de dicha disposición, se precisan algunas de las medidas que la Corte puede disponer: a) Decretar su libertad inmediata. b) Hacer que se reparen los defectos legales. c) Poner a los individuos a disposición del juez competente. d) Corregir por sí misma los defectos o dar cuanta a quién corresponda para que los corrija. Si el tribunal revocare la orden de detención o de prisión, o mandare subsanar sus defectos, ordenará que pasen los antecedentes al Ministerio Público y éste estará obligado a deducir querella contra el autor del abuso, dentro del plazo de diez días, y a acusarlo, a fin de hacer efectiva su responsabilidad civil y la criminal que corresponda en conformidad al artículo 148 del Código Penal (artículo 311 CPP). La Corte debe rechazar el recurso si no se acredita la existencia de la acción u omisión ilegal. El tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de emplazamiento que corresponda si éste excediere de seis días (artículo 308 CPP). La sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones resolviendo el recurso tiene la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva, la que será notificada personalmente o por el estado a la persona que lo hubiere interpuesto. En contra de la sentencia procede el recurso de apelación para ante la Corte Suprema. La que acoge el recurso deberá concederse en el sólo efecto devolutivo (artículo 316 CPP). La que lo rechaza se concederá en ambos efectos según la regla del artículo 60 CPP. En contra de la sentencia también procede casación de forma. Tramitación en segunda instancia  Interpuesto el recurso y encontrado procedente, deberán elevarse los autos o las compulsas a la Corte Suprema. Recibidos los autos en la Jorge Astorga Tobar 2007

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secretaría de la Corte, el presidente ordenará que se agregue extraordinariamente a la tabla de la sala que correspondiere. La Corte podrá solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que estime necesarios para la resolución del asunto. En contra de la sentencia de apelación procede el recurso de aclaración, rectificación o enmienda. Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario, salvo las que decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio. Efectos y cumplimiento del fallo  Produce cosa juzgada material sólo respecto a los recursos de amparo que con posterioridad pudieran deducirse por el afectado basado en los mismos hechos. Produce cosa juzgada formal en otros casos, ya que no impide que con posterioridad y con nuevos antecedentes y cumpliendo los requisitos vuelvan a dictarse las órdenes de detención, prisión o arraigo. Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribirá lo resuelto a la persona o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, bajo la sanción del artículo 317 bis CPP. Acción especial de amparo  El artículo 317 CPP contempla una acción especial de amparo de la manera que sigue: “El que tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de casa de detención o de prisión, estará obligado a denunciar el hecho, bajo la responsabilidad penal que pudiera afectarle, a cualquiera de los funcionarios indicados en el artículo 83, quienes deberán transmitir inmediatamente la denuncia al tribunal que juzguen competente. A virtud del aviso recibido o noticia adquirida de cualquier otro modo, se trasladará el juez, en el acto, al lugar en que se encuentre la persona detenida o secuestrada y la hará poner en libertad. Si se alegare algún motivo legal de detención, dispondrá que sea conducida a su presencia e investigará si efectivamente la medida de que se trata es de aquellas que en casos extraordinarios o especiales autorizan la Constitución o las leyes. Se levantará acta circunstanciada de todas estas diligencias en la forma ordinaria”. El recurso de protección y amparo en los estados de excepción constitucional  Durante los estados de excepción constitucional es posible deducir los recursos de amparo y de protección respecto de las medidas que se adopten dentro de él y que importen una amenaza, perturbación privación de los derechos constitucionalmente protegidos. Jorge Astorga Tobar 2007

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Sin perjuicio de lo anterior y sólo dentro de los estados de asamblea y de sitio estos recursos encuentran las siguientes limitaciones: a) Los tribunales de justicia no podrán en caso alguno entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en ejercicio de las facultades excepcionales que les confiere la CPR (artículo 41 Nº 3 CPR). En consecuencia, es posible deducir amparo y protección si la medida ha sido adoptada por una autoridad incompetente, expedida respecto de facultades que no pueden ser suspendidas o restringidas, o llevadas a cabo en una forma distinta a la establecida en la ley. Pero no podrán en caso alguno acoger un recurso de amparo o de protección por la causal de que no existen méritos o antecedentes que justifiquen la restricción o suspensión. b) La interposición y tramitación de los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las medidas decretas sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva respecto de tales recursos. Es decir, no procede la dictación de una orden de no innovar.

Paralelo entre la acción de amparo ante el juez de garantía contemplada en el artículo 95 NCPP y la acción de amparo constitucional del artículo 21 CPR  El NCPP en su artículo 95 ha contemplado acción autónoma especial ante el juez de garantía, la que tiene por objeto facultades genéricas de resguardo de la libertad personal. Ella no procede con respecto a resoluciones judiciales y no puede confundirse con el recurso de amparo constitucional (Ver cuadro página siguiente).

ACCIÓN DE AMPARO DEL ARTÍCULO 95 NCPP ALCANCE

ORIGEN DEL AGRAVIO

TITULAR Jorge Astorga Tobar 2007

Tiene alcance solamente correctivo, puesto que procede sólo en caso de la privación de libertad Preserva la libertad ambulatoria y fiel observancia de normas que regulan la privación de libertad en el nuevo proceso penal No es procedente si la privación de libertad tiene origen en una resolución judicial El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre. No se contempla

ACCIÓN DE AMPARO DEL ARTÍCULO 21 CPR Tiene un alcance preventivo y correctivo

Preserva la libertad ambulatoria y la seguridad individual

Procede cualquiera sea la fuente de origen del agravio, incluso las resoluciones judiciales El afectado, el abogado del afectado, sus parientes o cualquier persona a su nombre

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PLAZO

TRIB. COMPETENTE TRAMITACIÓN

RECURSOS

VIGENCIA

al afectado, sólo porque se estima poco probable de acuerdo a su situación, pero no vemos obstáculo en que si puede ejercerlo lo haga No tiene plazo pudiendo ejercerse mientras subsista el agravio Juez de garantía del lugar que conociere del caso o aquel del lugar en donde se encontrare la persona privada de libertad Se rige por las normas contempladas en el NCPP Se falla en única instancia por el Tribunal de Garantía

Idem

Corte de respectiva

Apelaciones

Se rige por las normas del artículo 21 CPR, CPP y AA Se falla en primera instancia por la Corte de Apelaciones, procediendo recurso de apelación para ante la Corte Suprema Vigencia Sólo rige en los lugares en Rige tanto en el antiguo como donde se encuentra vigente el en el nuevo proceso penal. Es nuevo proceso penal, y es incompatible con la compatible con el recurso de interposición de otros recursos amparo constitucional

CAPÍTULO XI. RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO Reglamentación  Se contempla en la LOC 18.971. Concepto  El amparo económico es la acción que cualquier persona puede interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones en que se incurra respecto al artículo 19 Nº 21 CPR. Contenido de la acción de amparo económico  El contenido de dicha acción es denunciar las infracciones al artículo 19 Nº 21 CPR, el cual señala: “La Constitución asegura a todas las personas: Nº 21, El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las Jorge Astorga Tobar 2007

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excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.” Se ha discutido en cuanto a si la acción de amparo económico protegería las infracciones a ambos incisos del artículo 19 Nº 21 o sólo al segundo de ellos. Hoy en día, la doctrina constitucional y la jurisprudencia se encuentran contestes en que protege a ambos incisos. Clasificación  Se puede clasificar en los recursos de amparo económico destinados a denunciar las infracciones al inciso primero del artículo 19 Nº 21 o aquellas destinadas a denunciar las infracciones a su inciso segundo. Características  Podemos señalar las siguientes: a) Es una acción destinada a proteger un derecho constitucional y no un recurso  Ya que no tiene por objeto impugnar una resolución judicial dentro de un proceso, sino que requerir que se ponga en movimiento la jurisdicción para conocer e investigar una acción u omisión arbitraria o ilegal que puede constituir una infracción al art. 19 nº 21 CPR. Es más, la jurisprudencia ha reiterado que mediante este recurso no pueden impugnarse resoluciones judiciales que se hayan dictado en un procedimiento administrativo, pero que se haya bajo la superintendencia de los tribunales de justicia, o en un proceso criminal en que se hayan decretado medidas de incautación de bienes. b) Es una acción cautelar. c) Es una acción que es conocida por los tribunales en virtud de sus facultades conservadoras. d) Sólo sirve para la protección del derecho contemplado en el artículo 19 Nº 21 CPR. e) Es una acción de derecho público y por lo tanto irrenunciable  Sin perjuicio de la facultad del afectado de desistirse una vez interpuesto. f) Es una acción sólo de carácter correctivo  Puesto que sólo puede ser interpuesta con posterioridad a la comisión de las acciones que importa una infracción al artículo 19 Nº 21 CPR. g) Es una acción que tiene para su ejercicio un plazo de 6 meses  Contados desde que se hubiere producido la infracción. h) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda instancia por la Corte Suprema.

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i) Es una acción en la cual se prevé el trámite de la consulta ante la Corte Suprema  En el caso de no ser revisado el fallo de primera instancia en virtud de un recurso de apelación. j) Es un recurso informal  Puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aún por telégrafo o télex, y aún por quien no tenga interés actual en sus resultados. k) Tiene para su tramitación contemplado un procedimiento inquisitivo y concentrado  Puesto que debe tramitarse sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo. Causal  La causal que posibilita la interposición de un recurso de amparo económico es la acción que importa una privación al derecho contemplado en el artículo 19 Nº 21 CPR. En consecuencia, se han eliminado como causal las acciones que importan sólo una amenaza o perturbación al ejercicio del derecho contemplado en el artículo 19 Nº 21 CPR. Sujeto activo  El sujeto activo es “cualquier persona” (artículo único inciso 1º, LOC 18.971). Este comprende a las personas naturales y a las jurídicas, como también a las entidades sin personalidad jurídica. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados (artículo único inciso 2º), es decir, se trata de una acción popular, las cuales se caracterizan por no sólo poder interponerse por cualquier sujeto, sino que más bien el que la titularidad substancial es compartida, teniendo cada cual, personal y directo interés en los resultados favorables que se persiguen. Según el artículo 2 inciso 11 Ley 18.120 el recurso está exento de las normas sobre patrocinio y poder. Maturana cree que el actor que deduce la acción debe ser persona capaz, puesto que éste asume una responsabilidad mayor, ya que si la sentencia establece fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado. Sujeto pasivo  El recurso se dirige contra el Estado y contra el agresor si se le conoce. No es indispensable individualizar a los funcionarios del Estado que se encontraren desarrollando una infracción al artículo 19 Nº 21 CPR.

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Tribunal competente  Según el inciso 3º del artículo único de la LOC, la acción podrá intentarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. La Corte se Apelaciones conoce en primera instancia del recurso, previa vista de la causa y en sala. En segunda instancia, el conocimiento de la apelación y de la consulta de la resolución de amparo económico corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema, la que conoce siempre previa vista de la causa. En cuanto a la competencia relativa, la Corte de Apelaciones respectiva será aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere producido la infracción denunciada. Plazo  Según el inciso 3º del artículo único de la LOC, la acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiera producido la infracción. Tramitación del recurso  El recurso debe tramitarse sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos. Es decir es aplicable el procedimiento del amparo, pero con las modificaciones que según la naturaleza del amparo económico puedan derivarse. Tramitación en primera instancia  Los trámites son los siguientes: 1. Presentación del recurso de amparo  El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentación, según los trámites del amparo. Maturana cree que en este caso procede la misma norma que con respecto al recurso de protección: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresa primero e el respectivo libro de la secretaría del tribunal, formándose un solo expediente para ser resueltos en una sola sentencia. 2. Primera resolución  Presentado el recurso el secretario consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud. A continuación debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente de cuanta al tribunal y éste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de admisibilidad del recurso, en el cual podrá declarar su incompetencia, o declarar su improcedencia por haberse deducido fuera de plazo. En caso de estimarlo procedente, la Corte ordenará pedir los datos e informes que considere necesarios según el artículo 307 CPP.

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3. Informe al recurrido  Debemos considerar lo siguiente: a) Solicitud de informe  Interpuesto el recurso y acogido a tramitación, la Corte de Apelaciones pedirá informe a la persona, funcionario o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión recurridos. b) Forma de requerir el informe  La petición del informe se puede efectuar por telégrafo o por los medios más rápidos de comunicación (artículo 307 CPP y AA). Los oficios necesarios se despacharán por comunicación directa, por correo, telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o por intermedio de un Ministro de fe. c) Plazo para informar  La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que este se emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deberá el tribunal adoptar las medidas para su inmediato despacho y en último caso prescindir de él para el fallo del recurso, AA. Según el artículo 317 bis, la demora de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las órdenes emanadas de las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de amparo, sujetarán al culpable a las penas del artículo 149 del Código Penal. d) Forma del informe y efectos de éste  Deberá efectuarse una relación de los hechos en la versión del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento. 4. Prueba en el recurso  No existe un término probatorio, pero el recurrente y recurrido puedan rendir prueba desde la interposición hasta la vista. Por lo concentradísimo del recurso, solo es procedente básicamente la prueba instrumental y confesión espontánea en los escritos de interposición e informe. Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. 5. Orden de no innovar  La interposición del recurso no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada. En la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso, pero de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existiría inconveniente para que la Corte pueda decretar dicha orden. Por su parte, el artículo 309 CPP establece una orden de no innovar más particular. 6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitación del recurso  La Corte se encuentra facultada durante la tramitación del recurso para investigar los hechos, y podrá para tal efecto, decretar todas las diligencias que estime pertinentes para esclarecer los hechos denunciados. 7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa  Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente, previo sorteo en las Cortes de más de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicación de una sala, en cuyo caso no se realiza el sorteo. La suspensión de la vista de la causa no procede salvo por motivos graves e Jorge Astorga Tobar 2007

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insubsanables del abogado (AA y artículo 165 Nº 5 CPC). Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin expresión de causa, lo que no provocará la suspensión de la vista (artículo 113 inciso 2º CPC y 62 bis inciso 2º CPP). Los alegatos tienen una duración de madia hora en ambos tribunales colegiados. 8. Fallo del recurso  Si la Corte acoge el recurso puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el estado del derecho afectado. La Corte debe rechazar el recurso si no se acredita la existencia de la acción u omisión ilegal. La sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones resolviendo el recurso tiene la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva, la que será notificada personalmente o por el estado a la persona que lo hubiere interpuesto. En contra de la sentencia procede el recurso de apelación para ante la Corte Suprema, que deberá interponerse dentro del término de 5 días. La sentencia debe ser consultada en caso de no haber sido apelado el fallo. Tramitación en segunda instancia  Deberá conocer de la apelación o la consulta la tercera sala de la Corte Suprema, previa vista de la causa, siguiendo las normas del recurso de amparo.

CAPÍTULO XII. RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Reglamentación  Se encuentra reglamentado en el artículo 93 Nº 6 CPR. Naturaleza jurídica  El recurso de inconstitucionalidad no es propiamente tal un recurso, ya que no busca la impugnación de alguna resolución judicial, su modificación, enmienda o invalidación, tampoco el gravamen, presupuesto esencial para la interposición de todo recurso, tiene existencia real. De ello se sigue que la declaración de inconstitucionalidad cuando se persigue a petición de parte, es una acción constitucional que se ejerce ante el Tribunal Constitucional, para que proceda a declarar la inaplicabilidad de un precepto legal para la resolución de un proceso. Concepto  Es el acto jurídico procesal de parte o del juez que conoce el proceso que se ejerce ante el Tribunal Constitucional, en virtud de las facultades que le reconoce la Jorge Astorga Tobar 2007

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constitución, puede proceder a declarar inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitución para la resolución de ese caso particular. Características  Tenemos las siguientes: a) Es una acción, y no un recurso, por el cual se pone en ejercicio la actividad del Tribunal Constitucional. Además así expresamente lo señala el artículo 93 CPR. b) Su conocimiento es de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. c) Es conocido por el Tribunal Constitucional en virtud de la competencia que le confiere la Constitución. d) Es una acción que puede ser ejercida por cualquiera de las partes del proceso o por el juez que conoce de él. e) No existe específico para su ejercicio, sino que más bien una oportunidad: mientras se encuentre pendiente el proceso. f) La declaración de inaplicabilidad puede perseguirse en cualquier proceso, sea civil, penal, especial y también respecto de los asuntos judiciales no contenciosos. g) La resolución que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando la inaplicabilidad produce efectos relativos, sólo respecto del proceso en la cual se formuló. h) El Tribunal tiene competencia tanto para resolver acerca de la constitucionalidad del precepto legal como para ordenar la suspensión del procedimiento en que incide. Requisitos de procedencia  Los requisitos de procedencia para poder reclamarse la inaplicabilidad son los siguientes: a) Que exista un asunto judicial pendiente, sea éste penal o civil; contencioso o no contencioso, ante cualquier tribunal ordinario o especial. b) Que en el asunto judicial pendiente se pretenda aplicar para su resolución un precepto legal que se considera inconstitucional.

Sujeto legitimado para solicitar la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal  Es la parte o interesado que interviene en un proceso, contencioso o no contencioso, en el cual teme que para su resolución se vaya a aplicar un precepto legal contrario a la Constitución y el propio tribunal ordinario o especial que conoce de dicho asunto. Jorge Astorga Tobar 2007

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Forma de solicitar la declaración de inaplicabilidad  La LOC 17.997 establece que debe presentarse por escrito (artículo 27). En cuanto a los requisitos de fondo este debe contener: a) Señalar el proceso respecto del cual se solicita la declaración de inaplicabilidad, el estado de éste, el tribunal ante el cual se encuentra y el nombre completo, profesión u oficio y domicilio de las partes. b) El o los preceptos legales que son contrarios a la Constitución, la forma en que dichos preceptos infringen la Constitución y los motivos que hacen temer su aplicación para la resolución del proceso o asunto no contencioso que se encuentra pendiente. c) La petición concreta que se declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal para la resolución del proceso o asunto judicial no contencioso pendiente. Oportunidad para solicitar la declaración de inaplicabilidad No existe un plazo sino más bien una oportunidad para hacerla valer, debe ser solicitada mientras se encuentre pendiente de resolución por sentencia ejecutoriada el proceso judicial o asunto no contencioso, o en cualquier estado de la cuestión como señala el artículo 96 CPR. Efectos que genera la interposición de la solicitud  No produce el efecto de suspender la tramitación del proceso, pero el Tribunal Constitucional podrá resolver la suspensión del procedimiento, pudiendo el solicitante pedir que se decrete una verdadera orden de no innovar. Esta solicitud se ve en cuenta por el pleno del tribunal. Tribunal competente  La declaración de inaplicabilidad debe ser presentada ante el Tribunal Constitucional, quien conoce de ella en sala, momento en el cual se procede al examen de admisibilidad. En este mismo momento puede decretar la suspensión del procedimiento (artículo 96 CPR). Tramitación  Revisar las normas en la LOC y CPR (artículo 96). Fallo del recurso  Si decide acoger el recurso, declarará que el precepto es inconstitucional y no podrá ser aplicado para la resolución del caso concreto. Dicho fallo deberá ser comunicado al tribunal que conoce del proceso para que se abstenga de considerarlo para su resolución. Jorge Astorga Tobar 2007

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Si lo rechaza, comunicará esta circunstancia al tribunal que lleva el proceso si se hubiere impartido orden de no innovar para que continúe con la tramitación de éste.

CAPÍTULO XIII. EL RECURSO DE REVISIÓN Reglamentación  Se encuentra regulado en los artículos 810 a 816 CPC; 657 a 667 CPP y 473 a 480 NCPP. Concepto  Es la acción declarativa, de competencias exclusiva y excluyente de una sala de la Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sentencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en casos expresamente señalados por la ley. Características  Son las siguientes: a) Es una acción declarativa más que un recurso extraordinario, puesto que pretende invalidar una sentencia que se encuentra firme o ejecutoriada. b) Se interpone directamente ante la Corte Suprema, para que sea conocida por ésta en sala. c) Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte Suprema. d) Persigue obtener la invalidación de una sentencia firme. e) Procede sólo en las causas que taxativamente señala la ley. Naturaleza jurídica  Técnicamente la revisión no es un recurso sino que una acción, puesto que no concurre en ella el requisito básico de todo recurso, cual es que su interposición procede en contra de resoluciones que no se encuentran firmes o ejecutoriadas. De allí que es propiamente una acción. Es por ello que el legislador penal en vez de llamarlo recurso de revisión, lo llama revisión de las sentencias firmes. Fundamento del recurso  Lo que se persigue con esta acción es que la justicia prime por sobre la seguridad jurídica basada en la cosa juzgada. Sin embargo, se debe tener presente que el legislador sólo abrió la posibilidad de revisión por ciertas causales específicas.

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Resoluciones contra las cuales procede  En materia civil procede en contra de las sentencias firmes o ejecutoriadas que no hayan sido pronunciadas por la Corte Suprema conociendo recursos de casación y revisión. En materia penal procede sólo en contra de las sentencias condenatorias de crimen o simple delito, aunque estas hayan sido pronunciadas por la Corte Suprema. Lo que se desprende de los artículos 58 y 657 CPP y 473 NCPP. Causales o factores que habilitan su interposición  En materia civil, se encuentran en el artículo 810 CPC: “La Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes: 1° Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever; 2° Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia; En estos dos casos es menester que exista una sentencia ejecutoriada declarando la falsedad de los documentos o la condena por perjurio de los testigos. 3° Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término; En este caso es necesario que se haya iniciado un proceso y condenado al juez. 4° Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó”. En materia penal, se encuentran en el artículo 657 CPP: “La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas, en los casos siguientes: 1.° Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito que no haya podido ser cometido más que por una sola; 2.° Cuando esté sufriendo condena alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se compruebe después de la condena; 3.º Cuando alguno esté sufriendo condena en virtud de sentencia que se funde en un documento o en el testimonio de una o más personas siempre que dicho documento o dicho testimonio haya sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal; y Jorge Astorga Tobar 2007

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4.° Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que basten para establecer la inocencia del condenado. La cosa juzgada del Nº 4 del art. 810 CPC no aparece mencionada en este artículo pero puede fácilmente ser subsumida en la causal cuarta del mismo. En el nuevo proceso penal, se establecen las mismas causales en su artículo 437 NCPP, con la inclusión de una nueva: letra e) “Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o más de los jueces que hubieren concurrido a su dictación, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme”. Competencia  Siempre debe interponerse ante la Corte Suprema. Sujetos del recurso  En materia civil puede interponerse por la parte agraviada. En materia penal puede interponerse por el por el Ministerio Público o por el condenado, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos legítimos o naturales. Podrán asimismo interponerlo el condenado que ha cumplido su condena, o los parientes a quienes se acaba de expresar cuando el condenado hubiere muerto y se tratase de rehabilitar su memoria (artículo 658 CPP y 474 NCPP). Forma de interponerlo  Debe interponerse por escrito en el cual se deberá mencionar la causal respectiva y los documentos que la acreditan. Además el artículo 659 inciso 1º y 2º CPP establece que: “El recurso expresará con precisión su fundamento legal, será firmado por un procurador y un abogado, cuando no sea deducido por el Ministerio Público, y se acompañarán a él los documentos que comprueben los hechos en que se funda. Si la causal alegada fuere la del número 2.° del artículo 657 el recurso declarará además los medios con que se intenta probar que la persona víctima del pretendido homicidio ha vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida, y si fuere la del número 4.° indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, expresará los medios con que se pretenda acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra”. En ambos debe cumplirse con las normas de comparecencia ante la Corte Suprema.

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Plazo para interponerlo  En materia civil deberá interponerse dentro de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso (artículo 811 inciso 1º CPC). Si se presenta fuera de este plazo, se rechazará de plano. Por la lentitud que caracteriza a los procedimientos judiciales, sería casi imposible interponerlo por las causales 1 a 3 del artículo 810 CPC, por lo cual el legislador dispone en el artículo 811 inciso 3º CPC que: “si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio”. En materia penal la acción puede interponerse en cualquier tiempo (artículo 658 CPP y 474 NCPP). Efectos que produce la interposición del recurso  En materia civil, por la interposición de este recurso no se suspenderá la ejecución de la sentencia impugnada. Podrá, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, a petición del recurrente, y oído el ministerio público, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado (artículo 814 CPC). En materia penal, la interposición del recurso de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular a menos que, por tratarse de una pena irreparable, el tribunal ordene la suspensión hasta que el recurso sea fallado (artículo 661 CPP). En el nuevo proceso penal se mantiene dicha regla, sin embargo se amplían los casos en que puede decretarse la suspensión, y se otorga la facultad al tribunal cuando lo estime conveniente la posibilidad de suspender la ejecución la sentencia recurrida (artículo 477 NCPP). Tramitación  Distinguimos En materia civil, se ocupan de ello los artículos 813 y 814 CPC. Presentado el recurso, el tribunal debe realizar un examen de admisibilidad respecto de los requisitos de forma del recurso. Lo declarará inadmisible cuando atendidos los antecedentes se haya interpuesto fuera del plazo de un año. Jorge Astorga Tobar 2007

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Si lo declarará admisible el tribunal ordenará que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada y citará a las partes a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho. Transcurrido el término de emplazamiento, el tribunal debe conferir traslado al Ministerio Público y evacuado el informe del Fiscal, debe dictar la resolución, autos en relación, procediendo a la vista de la causa. En materia penal, la tramitación del recurso se encuentra en los artículos 659 y 660 CPP. Para establecer su tramitación se debe distinguir la causal por la que se interpone. Si se trata del segundo o cuarto de los casos mencionados en el artículo 657 y se hubiere ofrecido rendir prueba de testigos, el tribunal señalará al efecto un término prudencial y comisionará para recibirla a uno de sus miembros, o al juez de letras del territorio jurisdiccional en que se encuentren los testigos si la comparecencia de éstos ante el tribunal ofreciere graves inconvenientes. Tan pronto como expire el término, serán oídos el procesado y el fiscal, y se mandarán traer los autos en relación sin más trámites, a menos que el tribunal decrete nuevas diligencias para mejor proveer (artículo 660 CPP). El CPP no establece el plazo del traslado al reo o la Fiscal, por lo que debe ser fijado por la Corte. Si el recurso fuera interpuesto por el Fiscal en representación del Ministerio Público, se omite el trámite de la vista al Fiscal (artículo 659 inciso 4º CPP). Si se trata de otras casuales se sigue este procedimiento: si da traslado del recurso al Fiscal, o al reo si el recurrente hubiere sido el Ministerio Público. Si el recurso se fundare en el primer motivo de los señalados en el artículo 657, la Corte Suprema, declarando la contradicción entre las sentencias si en efecto existe, anulará una y otra y mandará instruir de nuevo el proceso por el juez que corresponda. Antes se manda a traer la causa en relación; y vista en forma ordinaria, la causa se falla sin más trámite. En el nuevo proceso penal, su tramitación se encuentra contemplada en los artículos 475, 476 y 478 NCPP. La solicitud se presentará ante la secretaría de la Corte Suprema; deberá expresar con precisión su fundamento legal y acompañar copia fiel de la sentencia cuya anulación se solicitare y los documentos que comprobaren los hechos en que se sustenta. Si la causal alegada fuere la de la letra b) del artículo 473, la solicitud deberá indicar los medios con que se intentare probar que la persona víctima del pretendido homicidio hubiere vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere la de la letra d), indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, expresará los medios Jorge Astorga Tobar 2007

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con que se pretendiere acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra. La solicitud que no se conformare a estas prescripciones o que adolezca de manifiesta falta de fundamento será rechazada de plano, decisión que deberá tomarse por la unanimidad del tribunal. Apareciendo interpuesta en forma legal, se dará traslado de la petición al fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el ministerio público; en seguida, se mandará traer la causa en relación, y, vista en la forma ordinaria, se fallará sin más trámite (artículo 475 NCPP). No podrá probarse por testigos los hechos en que se funda la solicitud de revisión (artículo 476 NCPP). Fallo del recurso  Distinguir: En materia civil, si el tribunal estima procedente la revisión por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda, lo declarará así, y anulará en todo o en parte la sentencia impugnada. En la misma sentencia que acepte el recurso de revisión declarará el tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinará, además, el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal de que proceda. Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas. Cuando el recurso de revisión se declare improcedente, se condenará en las costas del juicio al que lo haya promovido y se ordenará que sean devueltos al tribunal que corresponda los autos mandados traer a la vista (artículos 815 y 816 CPC). En materia penal, el recurso acogido invalida con su fallo la sentencia impugnada o recurrida. El tribunal por regla general, tratándose de fallos que acogen la revisión, va a ordenar la instrucción de un nuevo proceso (artículos 657, 663, 664 NCPP). Excepcionalmente no va a ser necesario que se instruya un nuevo proceso cuando se haga valer la causal establecida en el artículo 657 Nº 2 cuando de los antecedentes se desprendiera que la víctima de homicidio goza de buena salud; y el Nº 4 de dicho artículo.

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Respecto del nuevo proceso que eventualmente pueda llegar a instruirse, el CPP da ciertas reglas especiales: a) No se oirá a los testigos cuyo perjurio declaró la sentencia ejecutoriada. b) No podrá participar el juez que dictó la sentencia nula (artículo 665 CPP). c) El recurso de revisión admite la reformatio in peius (artículo 666 CPP). El sujeto que obtiene un fallo favorable puede hacer uso de la facultad del (artículo 667 CPP), es decir, publicar ello en el Diario Oficial. En el nuevo sistema procesal penal, la resolución de la Corte Suprema que acogiere la solicitud de revisión deberá siempre anular la sentencia firme condenatoria. Adicionalmente sólo si de los antecedentes resultara fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, la Corte Suprema deberá además dictar, acto seguido y sin nueva vista pero separadamente la sentencia de reemplazo absolutoria que corresponda. Asimismo cuando hubiere mérito para ello, y si así lo hubiere solicitado el solicitante de la revisión, la Corte podrá pronunciarse inmediatamente acerca de la indemnización por error judicial del artículo 19 Nº 7 letra i) CPR. El cumplimiento del fallo, en lo atinente a las acciones civiles que correspondan, será conocido por el juez civil que corresponda en juicio sumario.

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NUEVO PROCESO PENAL VISIÓN GENERAL DE NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL. El nuevo proceso penal, se basa en el modelo acusatorio, de modo que parte de la necesaria separación de las labores de investigar y juzgar. La gran novedad de este sistema, es que introduce la figura del Ministerio Público quien dirige y es responsable de la investigación, auxiliado por la Policía. Frente a él, se encuentra la Defensoría Penal Pública, la que actuará sólo en caso de que el imputado carezca de defensa privada. Para controlar la investigación, velando por las garantías constitucionales del imputado e impidiendo excesos del fiscal, encontramos al Juez de Garantía como sujeto fundamental del nuevo procedimiento. El nuevo proceso penal contempla distintas fases: a) Investigación b) Etapa intermedia, de preparación del juicio, dentro de la cual es capital la “audiencia de preparación del juicio oral” c) Juicio oral, es que se resuelve el conflicto ante un tribunal colegiado, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. Otra gran novedad, radica en una serie de prerrogativas para el afectado por el delito, el que pasa a ser titular de derechos y facultades procesales. Además, se cautelan adecuadamente las posibilidades de actuación del imputado, siendo su declaración una atribución exclusiva de él, un medio de defensa y no una forma de acreditar su participación criminal, aunque pueda servir para esa finalidad.

PRIMERA PARTE: EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL ORDINARIO. 1. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES APLICABLES AL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL. A través de ellas se pueden ejercer y proteger las garantías penales de carácter material o sustantivo. Además configuran un necesario contrapeso al ius puniendi estatal, y finalmente, su presencia es requisito ineludible de la legitimidad y existencia de una auténtico juicio en un estado de derecho.

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A. Debido Proceso o Derecho a un Juicio Justo. Artículo 19 Nº 3 inciso 5º Constitución señala que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. En el derecho anglosajón se le denomina “Due process of law” y es una institución que no tiene un contenido limitado y estricto. Este principio se resume en la necesidad de: a) Que exista un proceso previo legalmente tramitado b) Que la ley haya establecido un procedimiento y una investigación racionales y justos. Esto referido al proceso penal se traduce en: 1. Existencia de un tribunal independiente e imparcial. 2. Carácter contradictorio del proceso e igualdad de armas entre acusador y acusado. 3. Publicidad del procedimiento. 4. Solución del proceso en un plazo razonable. 5. Presunción de inocencia. 6. Garantías respecto del derecho de defensa del acusado de una infracción penal.

B. Derecho a la Defensa. Artículo 19 Nº 3 incisos 2 y 3 disponen que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.

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C. Derecho a la Igualdad. Art. 19 Nº 3 inciso 1º reconoce a todas las personas “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Implica que toda persona que recurra a los tribunales debe ser atendida por estos de acuerdo a leyes comunes para todos y bajo un procedimiento igual y fijo. D. Derecho a un Tribunal Común u Ordinario, Preestablecido por la Ley. Artículo 19 Nº 3 inciso 4º señala que “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad por ésta”. Esto se traduce en: a) Las personas tienen derecho a que su causa sea conocida y resuelta por un tribunal, no por un organismo seudojurisdiccional. b) Tribunal preestablecido por la ley, vale decir constituido con anterioridad al inicio del proceso. c) Tribunal independiente. d) Tribunal imparcial.

E. Otras Garantías Constitucionales. 1. Artículo 19 Nº3 inciso 6º  “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal” Parte de la doctrina considera que esta norma consagra la presunción de inocencia del detenido y del procesado, obligando a que su culpabilidad deba ser probada y no pueda ser presumida. Sin embrago otra parte discrepa sosteniendo que atiende a que la ley no puede establecer que si concurre la realización de alguna conducta, necesariamente, y sin que se acepte prueba en contrario, deba presumirse la responsabilidad del incriminado. 2. Artículo 19 Nº 7 letra f)  “En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley”.

F. Garantías Procesales Consagradas en Tratados Internacionales. 1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  Adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966, publicado en el DO de Chile en Abril de 1999. En su artículo 14 consagra una serie de garantías de orden procesal y procesal penal. 2. Convención Americana sobre Derechos Humanos  Se le conoce con el nombre de Pacto de San José de Costa Rica. En su artículo 8º consagra bajo el nombre de “Garantías Judiciales”, una enumeración de garantías. Jorge Astorga Tobar 2007

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2. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Los artículos 1 al 13 consagran una serie de principios, que son los que se enumeran a continuación: A. Juicio Previo y Única Persecución  El artículo 1º señala que “Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal. La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho” Como se puede apreciar, el inciso primero consagra expresamente la necesidad de un juicio previo, oral y público para condenar, penar o someter a alguna de las medidas de seguridad que consagra el CPP a una persona. Luego afirma en el inciso segundo el principio del non bis in idem. Esta consagración del juicio oral, es uno de los elementos centrales de la reforma. B. Juez Natural  El artículo 2º señala que “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. Este principio parece idéntico al consagrado en el artículo 19 Nº 3 inciso 4, que establece que el tribunal debe estar establecido con anterioridad al inicio del juicio, mientras que el CPP lo sitúan antes de la ocurrencia del hecho delictual. C. Exclusividad de la Investigación Penal  El artículo 3º dispone que “El ministerio público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley”. D. Presunción de Inocencia del Imputado  Este principio se recoge en diversas normas legales, como son: 1) Artículo 19 Nº 3 inciso 6. 2) Tratados internacionales.

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3) Artículo 4 CPP “Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme”. Concepto y principales consecuencias de la presunción. Se trata de una absoluta prohibición de estimar culpable, sin que medie condena firme en su contra, al que fue perseguido penalmente. Este principio, protege la situación de inocencia de la persona durante todo el procedimiento penal, mientras no se produzca prueba concreta que sea capaz de generar un grado de certeza necesario para establecer tanto la participación criminal como la culpabilidad, las cuales son inherentes a toda sentencia condenatoria. Características de la presunción  Son las siguientes: - Se trata de un concepto fundamental del moderno derecho procesal penal. - Se trata de una presunción iuris tantum, ya que puede desvirtuarse con actividad probatoria en contrario. Consecuencias de esta presunción  Son: - Respeto del estado de inocencia durante todas las etapas del procedimiento. - Reconocimiento efectivo de los derechos básicos del imputado. El CPP consagra una serie de derechos y garantías, en especial en los artículos 93 y 94. - Se considera la declaración del inculpado como un medio de defensa. - Determina que la aplicación de las medidas cautelares se haga dentro de la más estricta legalidad y sólo en cuanto sean absolutamente indispensables para los fines del procedimiento. - Impone la exigencia de que el tribunal, para condenar, adquiera convicción suficiente de la comisión del delito por el acusado. La duda que pudiese tener el tribunal acerca de la ocurrencia del delito o sobre la responsabilidad del acusado, debe beneficiarle, ya que la condena supone siempre la convicción, y la duda la excluye. Ahora no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio del in dubio pro reo, ya que la presunción de inocencia es un derecho fundamental, que requiere prueba para desvirtuarlo, en cambio el in dubio pro reo deviene en un principio de interpretación de la prueba rendida. - Es labor de la parte acusadora producir prueba de cargo suficiente para destruir la presunción y formar convicción del juez.

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- Plazo limitado de la investigación: La prolongación excesiva, puede, de facto, comprometer la presunción de inocencia y afectar el onus probandi, porque en tal supuesto la prueba de la inocencia del imputado resulta vital para obtener un sobreseimiento.

E. Legalidad de las medidas privativas o Restrictivas de libertad. El artículo 5 señala que “No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía”. Esta norma se puede descomponerse en tres grandes principios: a) Deben aplicarse en la más estricta legalidad  Debe relacionarse con el artículo 122 que señala que “las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación. Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada” En el nuevo procedimiento el criterio que se sigue respecto a ellas es su excepcionalidad y subordinación al cumplimiento de los fines del procedimiento. b) Interpretación restrictiva  Lo que constituye una derivación necesaria de la presunción de inocencia del artículo 4, por lo que ante la duda se debe interpretar en el sentido más favorable al imputado. c) Prohibición de la aplicación por analogía.

F. Protección de la Víctima. El artículo 6 impone la obligación al Ministerio Público de velar por la protección, básicamente del afectado del delito cualquiera que sea la etapa del procedimiento penal. Asimismo el tribunal debe garantizar la vigencia de los derechos de la víctima durante todo el procedimiento. Además, el inciso segundo señala que “el fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima”.

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Finalmente, en el inciso tercero se dispone que “asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intervenir”.

G. Calidad de Imputado. Ámbito de defensa. De acuerdo al artículo 7 “Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia . Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible” Este artículo señala quién es el imputado, además de señalar desde y hasta cuándo puede ejercer sus derechos y facultades. Por su parte, el artículo 8 configura el ámbito en que se ejercerá la defensa técnica del imputado, la que se sostendrá por un abogado, al señalarnos que “el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código”.

H. Autorización Judicial Previa. El artículo 9 establece el requisito sine qua non de obtener, del juez de garantía, autorización judicial previa para realizar válidamente cualquier actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la constitución asegura, o lo restringiere o perturbare.

I. Cautela de Garantías. Artículo 10, dispone que “En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio. Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenará la suspensión del procedimiento Jorge Astorga Tobar 2007

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y citará a los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que asistan. Con el mérito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la continuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal del mismo.” Este artículo agrega una causal más de sobreseimiento temporal, amén de las prescritas en el artículo 252.

J. Aplicación Temporal de la Ley Procesal Penal. Art. 11 CPP establece que las leyes adjetivas penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando a juicio del tribunal, la ley anterior contuviese disposiciones más favorables al imputado. Se trata de una posibilidad distinta a la establecida en el artículo 24 LER.

K. Intervinientes. El artículo 12 señala quiénes son intervinientes en el proceso penal, esto es el Ministerio Público, el imputado, su defensor, la victima y el querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. Se abandona el concepto de partes y se omite el actor civil.

L. Efecto en Chile de las Sentencias Penales de Tribunales Extranjeros. El artículo 13 establece que “Tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado. La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes”. Esta norma difiere del artículo 3 CPP (1906) ya que no existe el límite establecido en el inciso 5º de dicha norma, en relación con las sentencias absolutorias. Asimismo, atendido que las hipótesis de la segunda persecución penal obedecen a que el proceso en el extranjero fue montado con el ánimo de impedir el juzgamiento en Chile, o fue una parodia o violó el debido proceso (en estos dos últimos casos se requiere, además, la voluntad del imputado), estima parte de la doctrina que no hay violación del principio estatuido en el artículo 1 CPP (non bis in idem). Jorge Astorga Tobar 2007

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3. OTRAS DISPOSICIONES GENERALES REFERIDAS A LA ACTIVIDAD PROCESAL. A. Plazos (artículos 14 a 18) El artículo 14 dispone que todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento penal y no se suspenderán los plazos por la interposición de días feriados. No obstante, cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en día feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado. Además, los plazos de horas establecidos en el CPP comenzarán a correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fijare su iniciación, sin interrupción (artículo 15), y los plazos establecidos en este Código son fatales e improrrogables, a menos que se indicare expresamente lo contrario (artículo 16). Ahora, el que por un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por fuerza mayor o por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar al tribunal un nuevo plazo, que le podrá ser otorgado por el mismo período. Dicha solicitud deberá formularse dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento (artículo 17). Según el artículo 18 los intervinientes en el procedimiento podrán renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos a su favor, por manifestación expresa. Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todos los intervinientes y la aprobación del tribunal.

B. Comunicaciones entre Autoridades (artículos 19 a 21). El principio general se encuentra en el artículo 21 que señala que las comunicaciones podrán realizarse por cualquier medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la documentación pertinente. El Artículo 19 regula los requerimientos de información contenido y formalidades. Manifiesta como regla general, que todas las autoridades y órganos del Estado deberán realizar las diligencias y proporcionar la información que les requieran el Ministerio Público y los tribunales con competencia penal. Si los documentos tuvieran, en virtud de la ley, carácter secreto, el requerimiento se debe atender observando las normas de la ley respectiva. Si no existe ley, se deben adoptar las precauciones que aseguren que la información no será divulgada. Si la autoridad retarda el envío de los antecedentes o simplemente se niegue a enviarlos, esgrimiendo su carácter reservado o secreto, el fiscal respectivo lo comunicará al fiscal regional quien solicitará a la Corte de Apelaciones respectiva que resuelva la controversia, dicho asunto se resolverá en cuenta. Jorge Astorga Tobar 2007

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Si la razón invocada para el rechazo fuese que se puede afectar la seguridad nacional, deberá ser resuelta por la Corte Suprema. En ambos casos, las resoluciones que los Ministros de Corte adopten, no los inhabilitan para conocer de ulteriores recursos. El Artículo 20 se refiere a las solicitudes de diligencias que un tribunal dirija a otro, para realizarlas en el territorio jurisdiccional de este. Si el tribunal requerido rechaza el trámite o diligencia, o si transcurre el plazo pertinente, el requirente puede dirigirse directamente al superior jerárquico del primero para que este ordene, agilice o gestione directamente la petición. Finalmente, el artículo 20 bis, regula la tramitación de solicitudes de asistencia remitidas por autoridades internacionales para que se practiquen diligencias en Chile. Señala que deberán remitirse al Ministerio Público, quien solicitará la intervención del Juez de Garantía del lugar en que deban practicarse, cuando por la naturaleza de la diligencia se hiciere necesario de acuerdo con las disposiciones legales chilenas. C. Comunicaciones y Citaciones del Ministerio Público (artículos 22 y 23). Comunicación  Cuando el Ministerio Público debiere comunicar formalmente alguna actuación a los demás intervinientes, será su responsabilidad hacerlos por cualquier medio razonable. Si algún interviniente probare que, derivado de la ineficiencia de la comunicación, no pudo ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo legal, puede solicitar un nuevo plazo de acuerdo al artículo 17. Citación  Puede citar a las personas por cualquier medio idóneo. Si el citado no comparece, puede el fiscal solicitar autorización al juez de garantía para conducirlo compulsivamente ante él. Una excepción a esto se da con las personas o autoridades exentas de la obligación de comparecer a declarar como testigos.

D. Notificaciones y Citaciones Judiciales (artículos 24 a 33). 1) Funcionarios Habilitados  De acuerdo al artículo 24, serán notificadas por los funcionarios del tribunal que las hubiere expedido, designados por el juez presidente del comité de jueces, a proposición del administrador del tribunal. El tribunal puede ordenar que una o más notificaciones determinadas, sean practicadas por otro ministro de fe, o en casos calificados y por resolución fundada, por un agente de policía. 2) Contenido  De acuerdo al artículo 25, se debe entregar copia íntegra de la resolución, con identificación del proceso en el que recae, a menos que expresamente la ley ordene agregar otros antecedentes o que el juez lo estime necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos.

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3) Notificación al Ministerio Público  El artículo 27 señala que se le debe notificar en sus oficinas, para lo cual en su primera presentación debe fijar domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad que funcionare el tribunal e informar a éste de cualquier cambio en el mismo. 4) Notificación a otros intervinientes  Dispone el artículo 28, que si tiene defensor o mandatario constituido en el procedimiento, las notificaciones se harán sólo a este, a menos que la ley o el tribunal dispusiere que se notifique, también, directamente al interviniente. Señala el artículo 26, que para estos efectos, todos los intervinientes deben ser conminados por el Ministerio Público o por el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar un domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal respectivo, y en el cual puedan notificárseles las notificaciones posteriores. De la misma manera, deberán comunicar cualquier cambio en su domicilio. En caso de que el domicilio informado sea inexacto o inexistente, o bien no se fije o no se informe de los cambios de domicilio, serán notificados por estado diario. Para estos efectos, se deberá advertir a los intervinientes en la primera notificación acerca de esta circunstancia, y ello deberá constar en el acta de notificación. 5) Notificaciones al imputado privado de libertad  El artículo 29 dispone que en estos casos se realizan en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, aunque esté fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega del texto de la resolución por un funcionario del establecimiento bajo responsabilidad del jefe del mismo. Si el notificado no sabe o no pudiere leer, le será leía por el funcionario. Excepcionalmente y por resolución fundada, el tribunal puede disponer que determinadas resoluciones sean notificadas al privado de libertad en persona y en el lugar de funcionamiento del tribunal. 6) Notificaciones de resoluciones en audiencias  El artículo 30 señala que se entienden notificadas a los intervinientes que asistieron o debieron asistir. Debe dejarse constancia en el estado diario, pero su omisión no invalida la notificación. Los interesados podrán pedir copia de los registros en que consten estas resoluciones, las cuales se expedirán sin demora. 7) Otras formas de notificación  El artículo 31 dispone que cualquier interviniente puede proponer para sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si en su opinión eficaces y no causaren indefensión. En lo no previsto en este párrafo, las notificaciones a los intervinientes se rigen por las normas del Título VI, Libro I CPC.

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8) Citaciones judiciales  El artículo 33, dispone que si fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el tribunal, se les notifica y se les advierte que su no comparecencia injustificada, dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, al pago de las costas que causaren y que además pueden imponérseles sanciones. Para estos efectos, se hará saber a los citados el tribunal ante el cual deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se trate y el motivo de la comparecencia. De la misma forma, se les debe hacer saber que en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. El tribunal puede ordenar que el imputado que no compareciere, sea detenido o sometido a prisión preventiva, hasta la realización de la actuación. En el caso de peritos o testigos, estos serán arrestados hasta que se lleve a efecto la actuación, con un máximo de 24 horas, y además, puede imponérseles una multa de hasta 15 UTM. Si la comparecencia no justificada fuera del fiscal o defensor, se les puede suspender hasta por dos meses de acuerdo al artículo 287.

E. Resoluciones y otras actuaciones judiciales (artículos 34 a 38). a) Nulidad de las actuaciones delegadas (artículo 35)  La delegación de funciones en empleados subalternos del tribunal para realizar las actuaciones que requieran, según las leyes, la intervención del juez, producen la nulidad de las mismas. b) Fundamentación (artículo 36)  Todas las resoluciones del tribunal deben ser fundamentadas, salvas las que se pronuncian sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basen las decisiones. Con todo, la simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno fundamentación. c) Firma (artículo 37)  Las resoluciones deben ser firmadas por el o los jueces que las dictaren. Si algún juez no puede firmar, se deja constancia del impedimento. Respecto de las dictadas en una audiencia, bastará el registro. d) Plazos generales para dictarlas (artículo 38)  Las cuestiones que se debaten en una audiencia, deben ser resueltas en ella. Las presentaciones escritas serán resueltas por el tribunal, antes de las 24 horas siguientes a su recepción. e) Poder coercitivo (artículo 34)  En el ejercicio de sus funciones, el tribunal puede ordenar directamente la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordenare y la ejecución de las resoluciones que dictare. Jorge Astorga Tobar 2007

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F. Registro de las Actuaciones Judiciales (artículos 39 a 44). Se consagra que de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el tribunal del juicio oral, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, se levanta un registro. Las sentencias y demás resoluciones serán registradas íntegramente, por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y reproducción del contenido (artículo 39). En los tribunales con competencia penal, las audiencias se registrarán íntegramente por cualquier medio que asegure su fidelidad, como audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente (artículo 41). El valor del registro del juicio oral, demostrará el modo en que se hubiera desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades, las personas que intervinieron y los actos llevados a cabo, si perjuicio del artículo 359 en el caso del recurso de nulidad. La omisión de formalidades del registro, sólo la privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artículo 42). Respecto a la conservación de los registros, el artículo 43, mientras esté vigente el proceso o dure la investigación, será de responsabilidad de los tribunales la conservación de los registros, en conformidad al COT. Si por cualquier causa se viere dañado el registro, el tribunal ordenará el reemplazo en todo o parte por una copia fiel que obtendrá de quien la tuviere si es que no dispone de ella directamente. Si no existiere copia fiel, las resoluciones si dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso. En todo caso, no será necesario dictar las resoluciones o repetir las actuaciones que sean antecedente de otras que sean conocidas o que se encuentren en etapa de cumplimiento o ejecución. Finalmente, el artículo dispone que los intervinientes siempre tendrán acceso a los registros, salvas las excepciones legales, por ejemplo, documentos declarados secretos por el fiscal. Los terceros también podrán consultar los registros, cuando a menos que el tribunal restrinja el acceso, para no afectar la investigación o el principio de inocencia. Los registros serán públicos transcurridos 5 años desde que se realizó la actuación en ellos consignada.

G. Costas (artículos 45 a 51). Se señala en el artículo 45 que toda resolución que pusiere término a la causa o decidiere sobre un incidente deberá pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento, y en cuanto a su contenido, señala el artículo 46 que en las costas del procedimiento se comprenden las personales y las procesales. El artículo 47 dispone que las costas serán de cargo del condenado. También deberán soportar las costas la víctima que abandone la acción civil (respecto de las costas que su Jorge Astorga Tobar 2007

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intervención como parte civil hubiera causado) y el querellante que abandonare la querella. No obstante el tribunal, por resolución fundada, podrá eximir total o parcialmente del pago. Si el imputado es absuelto o sobreseído definitivamente, de conformidad al artículo 48, el Ministerio Público será condenado en costas, salvo el caso que hubiera acusado cumpliendo la orden judicial del artículo 462 o cuando el tribunal estime razonable eximirle por razones fundadas. En dicho evento, será también condenado el querellante, salvo que el tribunal lo eximiere total o parcialmente del pago por razones fundadas que expresará determinadamente. El artículo 50 señala las personas exentas del pago de costas, señalando que los fiscales y abogados o mandatarios de los intervinientes no podrán ser condenados al pago de las costas, salvo notorio desconocimiento de derecho o grave negligencia en el desempeño de sus funciones. Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de costas, el tribunal fijará la parte o proporción que le corresponderá soportar a cada uno de ellos (artículo 49). Finalmente, respecto a los gastos, el artículo 51 dispone que cuando fuere necesario efectuar un gasto cuyo pago correspondiere a uno de los intervinientes, el tribunal estimará su monto y dispondrá la consignación anticipada, pero que en el caso de intervinientes que gocen del privilegio de pobreza el Estado soportará los gastos. Respecto a las costas en relación al Ministerio Público, podemos distinguir: a) Sentencia de condena que favorece al Ministerio Público  Se ingresa la suma en arcas fiscales. Si se busca el cumplimiento de la resolución condenatoria en costas con posterioridad al plazo de un año, debería intervenir el Consejo de Defensa del Estado. b) Sentencias que condenan al Ministerio Público al pago de costas  El sujeto pasivo es en definitiva, el fisco de Chile, por lo que debe intervenir el CDE. c) Sentencias que condenan a los fiscales al pago de las costas  El sujeto obligado es el funcionario.

H. Normas Supletorias (artículo 52). Aplicación de normas comunes a todo procedimiento. Serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en el CPP o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil.

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II.- SUJETOS PROCESALES E INTERVINIENTES. En primer término, cabe señalar que de acuerdo al artículo 12, son intervinientes el fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante, toda vez que ellos tienen un interés directo en el proceso, y porque a ellos se les reconoce una serie de derechos y obligaciones que pueden ejercer o deben cumplir a lo largo del procedimiento.

1. MINISTERIO PÚBLICO. A. Generalidades. Se le encarga la tarea de investigar, se trata de un organismo autónomo del Poder Judicial, destinatario de denuncias y querellas que tengan por objeto poner en movimiento el sistema procesal penal, sin perjuicio de su facultad de iniciar el procedimiento por su propia iniciativa. Es el responsable del destino y éxito de la investigación y quien dispondrá la realización de las diligencias que estime necesarias y adecuadas. Se relaciona con la policía, quien está sujeta a su dirección, aunque sin alterar su dependencia orgánica (artículo 77) Todas las investigaciones y actividades del Ministerio Público que sean realizadas durante la investigación no constituyen pruebas. Sólo son pruebas válidas las producidas y rendidas ante el tribunal de juicio oral, sin perjuicio de calificadas excepciones. Tiene además la obligación de dar información y protección a las víctimas de los delitos de acuerdo al artículo 78 “Será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir. Los fiscales estarán obligados a realizar, entre otras, las siguientes actividades a favor de la víctima: a) Entregarle información acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos. b) Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas destinadas a la protección de la víctima y su familia frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados. . c) Informarle sobre su eventual derecho a indemnización y la forma de impetrarlo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a su cargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles. .

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d) Escuchar a la víctima antes de solicitar o resolver la suspensión del procedimiento o su terminación por cualquier causa. Si la víctima hubiere designado abogado, el ministerio público estará obligado a realizar también a su respecto las actividades señaladas en las letras a) y d) precedentes”. En su actuar debe imponerse la objetividad de acuerdo al Art. 3 de la LOCMP. La segunda parte de dicho artículo es idéntica al actual Art. 109 del CPP.

B. Organización. La estructura del organismo y sus funciones, se contiene básicamente en dos grupos de disposiciones: 1) Constitución Política de la República: Capítulo VII (artículos 83 a 91). 2) Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público Nº 19.640. De estas normas se desprenden que: a) Se trata de un organismo autónomo y jerarquizado que dirigirá en forma exclusiva la investigación de hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado, asimismo le corresponde la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales. (artículo 83 CPR y artículo 1º LOCMP). No está sujeto a la superintendencia de la Corte Suprema, ya que es el Fiscal Nacional quien tendrá tal función (artículo 91 CPR). b) Se estatuye su facultad de imperio, por lo que podrá impartir órdenes directas a la fuerza pública, sin embargo, ciertas actuaciones (las que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos asegurados en la Constitución o los restrinjan o perturben) requerirán de autorización judicial previa. c) Organización: una Fiscalía Nacional, 16 Fiscalías Regionales, Fiscalías Locales y un Consejo General, que, básicamente, actuará como órgano asesor del Fiscal Nacional. - Fiscal Nacional  Es el jefe superior del Ministerio Público, nombrado por el Presidente sobre la base de una propuesta en quina de la CS y requiere el acuerdo del Senado, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Para formar la quina debe llamarse a concurso público de antecedentes (Artículo 87 CPR y Artículo 15 LOCMP). Si el Senado no aprueba, la CS completa la quina con otro nombre, que sustituye al rechazado y se repite el procedimiento (Artículo 85 CPR y artículos 13 a 23 LOCMP). Jorge Astorga Tobar 2007

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Dura 10 años en su cargo, no puede ser reelegido para el periodo inmediatamente siguiente y no puede ser removido, salvo por la CS, ante requerimiento del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados o 10 de sus miembros, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta. Para acordar la remoción, debe reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio (Artículo 89 CPR. Equivale a 4/7). Sólo por excepción y de oficio, podrá asumir la dirección de la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de las víctimas o testigos, si la investidura de los involucrados lo hace necesario (artículo 18 LOCMP). Funciones del Fiscal Nacional (artículo 17 LOCMP): -

Fijar los criterios de actuación del Ministerio Público.

-

Ejercer la potestad reglamentaria y disciplinaria.

-

Dictar las instrucciones generales que estime necesarias, no pudiendo dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de actuaciones en casos particulares, salvo el caso del artículo 18 LOCMP.

-

Nombrar y solicitar la remoción de los fiscales regionales.

-

Resolver las dificultades que se susciten entre estos funcionarios.

Además existe una función que se ejercerá previo informe del Consejo General, cual es la de crear unidades especializadas para la persecución de determinados delitos, dirigidas por un director, que deberá colaborar y asesorar a los fiscales a cargo de la dirección de investigación de determinada categoría de delitos. Deberá crearse al menos una unidad especial para investigar delitos sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Según el artículo 19 LOCMP, puede disponer de oficio, y de manera excepcional, que un determinado Fiscal Regional asuma la dirección de la investigación, cuando fuera necesario por la gravedad o complejidad de la investigación. Podrá también disponer que un Fiscal distinto de aquel en cuyo territorio se hubieren perpetrado los hechos, tome a su cargo las tareas de investigación. Deberá, anualmente y en el mes de abril, rendir cuenta en lo términos del artículo 21 LOCMP, además, dará a conocer los criterios de actuación del organismo que se aplicarán durante el año siguiente. Para ser nombrado, se requiere a los menos 10 años con el título de abogado, haber cumplido 40 años, ser ciudadano chileno con derecho a sufragio y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades que previene la ley (artículo 14 LOCMP). Jorge Astorga Tobar 2007

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Al Fiscal Nacional, a los Fiscales Regionales y a los adjuntos, se les aplica el artículo 81 de la CPR, esto es que no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley. - Consejo General  Lo forma el Fiscal Nacional, y los Fiscales Regionales, sus funciones básicas se regulan en el artículo 25 LOCMP: a) Dar a conocer su opinión respecto de los criterios de actuación del Ministerio Público, cuando el Fiscal Nacional lo requiera de conformidad a lo dispuesto en la letra a) del artículo 17. b) Oír opiniones relativas al funcionamiento del Ministerio Público que formulen sus integrantes. c) Asesorar al Fiscal Nacional en las otras materias que éste le solicite. d) Cumplir las demás funciones que ésta u otra ley orgánica le asignen Sesionará ordinariamente a lo menos cuatro veces al año, y extraordinariamente cuando lo convoque el Fiscal Nacional. - Fiscalías Regionales  Les corresponde el ejercicio de las funciones y atribuciones del Ministerio Público en la región o parte de región, por sí o por medio de los Fiscales Adjuntos que estén bajo su dependencia (artículo 27 LOCMP). Son designados por el FN a propuesta en terna de la CA respectiva, y para formar esta terna se llama a concurso público de antecedentes. Duran 10 años en sus funciones y no pueden ser designados nuevamente para el periodo siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Público, y cesan en su cargo al cumplir 75 años de edad. Podrán ser removidos en forma análoga al FN, pero su remoción también puede ser solicitada por este último. Para ser nombrado se requiere ser ciudadano chileno con derecho a sufragio, tener a los menos cinco años el título de abogado, haber cumplido 30 años de edad y no tener incapacidades o inhabilidades legales (artículo 31 LOCMP). - Fiscalías Locales y Fiscales Adjuntos  Se regulan en los artículos 38 a 44 LOCMP. Las primeras son unidades operativas de las Fiscalías Regionales, para el cumplimiento de las tareas de persecución penal y demás citadas. Cuentan con Fiscales Adjuntos, cada Fiscalía Local estará integrada por uno o más fiscales adjuntos, que serán designados por el FN a propuesta del Fiscal Regional. Jorge Astorga Tobar 2007

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La ubicación de estas fiscalías, dentro del territorio de cada Fiscalía Regional es determinada por el FN a propuesta del Fiscal Regional respectivo. Para ser nombrado Fiscal Adjunto se requiere ser ciudadano chileno con derecho a sufragio, tener el título de abogado y no estar sujeto a incapacidades e incompatibilidades previstas en la ley. El número no podrá exceder de 625 en el país, y en los procesos que investiguen podrán realizar actuaciones y diligencias en todo el territorio nacional. - Unidades Administrativas  El MP contará con 6 unidades administrativas, bajo el nombre de división. Un Director Ejecutivo Nacional las organizará y supervisará. Tanto el Director Ejecutivo Nacional como los jefes de las unidades administrativas son funcionarios de exclusiva confianza del FN.

C. Funciones. Artículos 83 CPR y 1º LOCMP. 1) La etapa de investigación del procedimiento está a cargo en forma exclusiva del fiscal designado en cada caso. 2) Ejercer la acción penal pública, sin embrago, se ha mantenido la figura del querellante, que puede adherirse al libelo de acusación fiscal o presentar acusación particular, incluso existe la posibilidad del artículo 258 en caso que el fiscal no desee acusar. 3) Adoptar medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. El artículo 308 inciso 2º señala que el organismo referido, de oficio o a petición de parte, adoptará las medidas que fueren procedente para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección. Asimismo, tiene atribuciones en esta materia el tribunal respectivo, pudiendo solicitar las medidas el fiscal correspondiente u obrar el órgano jurisdiccional de propia iniciativa.

D. Principios. 1) Principio de Unidad (artículo 2 LOCMP)  En el caso que actúe un fiscal se entiende que es toda la institución la que se encuentra actuando en esa diligencia específica. No existe, por ende, la radicación de casos en fiscales determinados, ni competencias territoriales predeterminadas o inmutables, relacionado este principio con el artículo 40 LOCMP, los fiscales adjuntos pueden realizar actuaciones y diligencias en todo el territorio del país.

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2) Objetividad (artículo 83 CPR y 3 LOCMP)  Se debe velar siempre en la actuación del Ministerio Público por la correcta aplicación de la ley, de acuerdo al cual al deberán investigar con igual celo no sólo los hechos o circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que la eximan de ella, la extingan o atenúen. De esta manera, el Ministerio Público parece acercarse al rol de garante de la legalidad, desplazando la función unilateral de persecución a la de custodio de la ley. Concebirlo de tal manera podría llevar a un desperfilamiento de los otros intervinientes y a una posible relajación de los controles que los tribunales deben tener sobre el actuar del Ministerio Público. 3) Principio de control y responsabilidad  El MP y los fiscales que lo forman están sujetos a un conjunto de controles de diversa índole, contemplados en la CPR, LOCMP, CPP y COT, la regla general en esta materia se consagra en el Art. 45 de la LOCMP: “Los fiscales del Ministerio Público tendrán responsabilidad civil, disciplinaria y penal por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, de conformidad a la ley” 4) Principio de interdicción de funciones jurisdiccionales (artículos 83 CPR, 1º parte final y 4 LOCMP)  No puede ejercer funciones jurisdiccionales, la realización de actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que la constitución asegura, requerirá siempre de aprobación judicial previa, por ejemplo, en el caso de intercepción de comunicaciones telefónicas. 5) Principio de eficacia, eficiencia, coordinación y agilidad procedimental (artículo 6 LOCMP)  Los procedimientos deberán ser ágiles y expeditos y debe evitarse la duplicación o interferencia de funciones. Debe relacionarse con el artículo 5 de la Ley 18.575, asimismo, se debe tener presente el artículo 77 LOCMP que relaciona las remuneraciones con la oportunidad y eficiencia del desempeño laboral y las evaluaciones que se hagan. 6) Principio de probidad administrativa y transparencia (Art. 8 y 9 (declaración jurada de intereses LOCMP)  El artículo 8 se refiere a la transparencia y establece un criterio de publicidad y de acceso a los antecedentes señalando que son públicos los actos administrativos del MP y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Se podrá denegar la entrega de documentos a antecedentes si fueren requeridos, por causales expresas. Deben tenerse presente los artículos 21 y 36 LOCMP que establecen la obligación de rendir cuenta pública anual de su gestión. 7) Principio de igualdad de acceso (Artículo 10 LOCMP)  “Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos del Ministerio Público, conforme a esta ley.” Debe relacionarse con el artículo 46 Ley 18.575.

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8) Principio de legalidad  Art. 6 y 7 CPR y artículo 2º de la Ley 18.575.

Sistema de Controles y Responsabilidades. - Controles: 1) Control Procesal  Se ejerce a través de la labor del Juez de Garantía, por ejemplo, puede establecer un plazo para el cierre de la investigación por el fiscal. 2) Control político  Se refiere a la posibilidad de remoción del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales (artículos 89 CPR y 53 LOCMP). Para la remoción, se requiere el voto conforme de la mayoría de los miembros de la CS. Algunos han criticado duramente esta intromisión del Poder Judicial en al autonomía del MP y la vaguedad de las causales que se pueden invocar. El autor considera que esta facultad no es tan peligrosa, dado que requiere la intervención de uno de los otros dos poderes del Estado y un quórum bastante alto. 3) Control jerárquico  El artículo 20 LOCMP establece que habrá una División de Contraloría Interna, asimismo debe tenerse presente el artículo 7 de la misma normativa y además, considerar el control que pueden ejercer los intervinientes en un proceso, mediante sus reclamaciones 4) Control por parte de la víctima.

- Responsabilidades: 1) Responsabilidad política  Se concretiza en la remoción. 2) Responsabilidad penal  El artículo 46 LOCMP, que regula quien debe dirigir las actuaciones del procedimiento destinado a perseguir la responsabilidad penal del funcionario. En el caso del Fiscal Nacional, actuará un Fiscal Regional designado mediante sorteo, si se trata de una Fiscal Regional, su par que designe el Fiscal Nacional y si se trata de un Fiscal Adjunto, el Fiscal regional que designe el Fiscal Nacional. Si se trata de perseguir delitos cometidos por un fiscal en el ejercicio de sus funciones, el fiscal a cargo de la investigación deducirá, si procediere, la respectiva querella de capítulos, según las normas del CPP. 3) Responsabilidad civil  El artículo 5 LOCMP señala que el Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del MP. Se establece que la acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha de la actuación dañina. Debe armonizarse con el artículo 38 CPR y artículo 4 de la ley 18.575.

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4) Responsabilidad disciplinaria  Se hará efectiva mediante la aplicación de los arts. 48 a 52 LOCMP. El principio básico se establece en el Art. 48. El Art. 49 establece las sanciones, la más grave de todas es la remoción que se encuentra reglada en el Art. 51. El Art. 52 regula el procedimiento para su aplicación.

E. Inhabilitación de los Fiscales (artículos 54 a 59 LOCMP) Las Causales de inhabilidad las numera el artículo 55. El artículo 56 señala: “Los fiscales deberán informar por escrito, al superior jerárquico que corresponda de acuerdo al artículo 59, la causa de inhabilitación que los afectare, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de tomar conocimiento de ella. De esta actuación quedará constancia en el registro. Sin perjuicio de lo anterior, continuarán practicando las diligencias urgentes que sean necesarias para evitar perjuicio a la investigación”. Las inhabilidades que afecten a un fiscal adjunto, las resuelve el Fiscal Regional, las que afecten al Fiscal Regional las resuelve el Fiscal Nacional. Las del Fiscal Nacional las resolverán tres Fiscales Regionales designados por sorteo. Si se rechaza la concurrencia de la causal, el fiscal continuará con la investigación. Si se acoge la causal, se deberá asignar el caso a otro fiscal. La resolución que acoja o rechace la causal de inhabilitación no es susceptible de reclamación alguna (artículo 59 LOCMP).

F. Incapacidades, Incompatibilidades y Prohibiciones (artículos 60 a 65 LOCMP) Entre las más importantes tenemos: a) Los que tengan alguna incapacidad o incompatibilidad para ser jueces. b) Las funciones de los fiscales del Ministerio Público son de dedicación exclusiva e incompatible con toda otra función o empleo remunerado con fondos públicos o privados. Por excepción pueden desempeñar cargos docentes hasta por 6 horas semanales. c) No pueden ejercer la profesión de abogados, salvo que estén involucrados sus propios intereses o ciertos parientes cercanos. d) No pueden comparecer, como parte interesada, testigo o perito ante los tribunales de justicia sin previa comunicación a su superior jerárquico, respecto de hechos que hubieren tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones o declarar en procedimiento en que tenga interés el Estado o sus organismos. e) Participar en actividades de índole política.

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G. Forma de actuación y facultades procesales. El artículo 166 inciso 2 consagra el principio de legalidad procesal penal: “Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley” Sin embargo, es imposible que todos los asuntos que ingresan al MP sean investigados y castigados por éste, existiendo una “cifra oscura” de la criminalidad, por ello es que el CPP recoge a su vez el principio de oportunidad que ha sido definido como “la facultad del órgano encargado de ejercer la acción penal pública y de acusar al imputado, para renunciar al ejercicio de la acción o suspender o hacer cesar el curso del procedimiento ya iniciado, respecto de uno o más delitos y/o imputados, pese a la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito y a la inexistencia de causas de exclusión o extinción de la responsabilidad criminal a favor de los únicos imputados, y pudiendo exigirse o no ciertas condiciones o cargas de parte del imputado que se beneficia de dicha decisión”. En relación a la aplicación de los criterios de oportunidad, existen dos modelos, el anglosajón en que el fiscal es “dueño” de la persecución penal pública, y el europeo, donde predomina la legalidad en la persecución penal, el de oportunidad restringida. Existen una serie de facultades que en un sentido amplio cabrían dentro de este principio, aunque en sentido estricto, sólo estaría dentro de aquél el artículo 170. - Archivo provisional y facultad para no iniciar investigación (archivo definitivo). a) Archivo provisional  Se puede decretar a la espera de mejores datos de investigación de acuerdo al artículo 167, mientras no se hubiere producido la intervención del Juez de Garantía. Se decreta en aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. Si el delito de que se trata merece pena aflictiva, el fiscal a cargo debe someter la decisión del archivo provisional a la aprobación del fiscal regional. La víctima podrá solicitar al Ministerio Público la reapertura del procedimiento y reclamar la denegación de tal solicitud ante las autoridades del Ministerio Público. Esta medida es esencialmente revocable ante nuevos indicios. El Ministerio Público ha instruido al respecto, señalando que: -

En los casos de delitos que no tienen asignada por ley una pena aflictiva, podrán decretar el archivo provisional, si puesta la denuncia en su conocimiento, no emanaren de ella antecedentes que pudieren conducir a una investigación exitosa. En este caso, no se requiere el despacho de una orden de investigar, pero sí es necesaria la citación de la víctima o denunciante para que aporte mayores antecedentes. En este caso, la citación se hará por cualquier medio idóneo, fijándose

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un plazo breve para que comparezca, el cual una vez vencido sin comparecencia de la víctima, podrá el fiscal proceder al archivo provisional. -

En los casos que los delitos tienen asignada pena aflictiva, el fiscal deberá evaluar con detención la necesidad de realizar diligencias preliminares, en atención a la viabilidad de obtener algún resultado exitoso en el esclarecimiento de los hechos, antes de decretar el archivo provisional.

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En los delitos flagrantes, los fiscales deberán continuar con la investigación de acuerdo a las reglas generales.

-

Cuando el ejercicio de esta facultad se encuentra sujeto a la aprobación del Fiscal Regional, esta autoridad deberá seguir los criterios de actuación precedentes.

b) Facultad para no iniciar la investigación  Se produce cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delitos o cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. La decisión debe ser fundada y se somete a la aprobación del Juez de Garantía (artículo 168). c) Control judicial  La víctima puede en ambos casos provocar la intervención del Juez de Garantía interponiendo la respectiva querella. Si el juez admite a tramitación dicho escrito, el Ministerio Público debe seguir adelante con la investigación (artículo 169).

- Principio de Oportunidad. El artículo 170 inciso 1º dispone que “Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.” Se entiende que no concurre interés público en los casos siguientes: a) Cuando no es necesario o no es posible prevenir el hecho por medio de la conminación penal. b) Cuando, en el caso concreto, el desvalor de la acción o del resultado son insignificantes.

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c) Cuando, en el caso concreto, racionalmente es posible prever unos efectos criminógenos, como consecuencia de la intervención, más graves que la eventual merma preventivo-general derivada de la no intervención. d) Cuando razones de humanidad y de indemnidad demanden no intervenir punitivamente. Los intervinientes pueden reclamar posteriormente ante las autoridades del Ministerio Público, y dichas autoridades deben examinar si la decisión se ajusta a las políticas generales del servicio y a las normas dictadas al respecto. En cuanto a los efectos civiles de esta decisión, debe señalarse que se extingue la acción penal, pero sin alterar la posibilidad de hacer efectivas, mediante la vía civil, las eventuales responsabilidades que procedieren.

-Instrucciones de los Superiores. El Fiscal Nacional debe dictar las instrucciones generales que estime necesarias, no puede dar instrucciones en casos particulares, con la sola excepción del caso en que asuma directamente dicha tarea. El Fiscal Regional debe dar cumplimiento a dichas instrucciones y puede objetarlas por razones fundadas. Quien resuelve es el propio Fiscal Nacional, con diversos efectos: si acoge la objeción debe modificar la instrucción. Por el contrario, si la rechaza, asume la plena responsabilidad, debiendo el Fiscal Regional dar cumplimiento a lo decidido (artículo 35 LOCMP). Los Fiscales Adjuntos deben obedecer las instrucciones generales que impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional. Igualmente deben obedecer las instrucciones particulares que el Fiscal Regional les dirija, a menos que estime que ellas son manifiestamente arbitrarias o que atentan contra la ley o la ética profesional. En ese caso pueden representar las instrucciones. La objeción es resuelta por el propio Fiscal Regional (artículo 44 LOCMP). Si la acoge, el fiscal adjunto continúa desempeñando sus tareas, pero si la rechaza el fiscal adjunto debe cumplir la instrucción. Si son actuaciones impostergables, deben cumplirse, sin perjuicio de la objeción.

2. POLICÍA. A. Relación con el Ministerio Público. Dirección. Se le ha dedicado un párrafo especial (3º, Título IV, Libro I). El artículo 79 señala que la Policía de Investigaciones de Chile, será auxiliar del Ministerio Público en las tareas de investigación. Todo esto sin perjuicio de que Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del Ministerio Público, deberá desempeñar las funciones aludidas cuando el fiscal a cargo del caso así lo dispusiere. De manera excepcional, gendarmería investigará los hechos cometidos dentro de los recintos penales. Jorge Astorga Tobar 2007

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En el artículo 80 se señala que los funcionarios policiales desempeñan sus funciones bajo la dirección de los Fiscales, pero sin alterar su respectiva dependencia. Los funcionarios policiales, sin perjuicio de lo anterior, debe cumplir las órdenes que les dirijan los jueces con competencia en materia criminal. Ahora, deberán cumplir de inmediato y sin más trámite las órdenes que les impartan los fiscales y los jueces, cuya procedencia, conveniencia y oportunidad no podrán calificar, sin perjuicio de requerir la exhibición de la autorización judicial previa cuando correspondiere, salvo los casos urgentes que señala el artículo 9. La policía puede recibir instrucciones de dos tipos: particulares o bien generales. El Ministerio Público puede solicitar a la policía, en cualquier momento, los registros de sus actuaciones (artículo 88). - Obligación de Información. Debe la policía informar inmediatamente al Ministerio Público la recepción de una denuncia, además procederá, cuando corresponda, a realizar las actuaciones que no requieren orden previa, respecto de las cuales también debe informar de inmediato. - Comunicaciones entre Ministerio Público y la Policía. Desformalización de la Investigación. Se establece expresamente que las comunicaciones que deban dirigirse, se harán en la forma y por los medios más expeditos posibles (artículo 81). Pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Casos urgentes  El Ministerio Público deberá dirigir sus instrucciones en forma verbal por vía telefónica u otro medio equivalente. Acordar con la policía el envío simultáneo o posterior de un respaldo y enviar también lo antes posible, la copia de la autorización judicial que sirve de fundamento (cuando corresponda). b) Casos no urgentes  Podrán adoptar la forma antes dicha, o también realizarse mediante el envío de un fax, correo electrónico u otros medios de la orden respectiva. Al respecto se han dictado las siguientes instrucciones generales: 1º Cuando los funcionarios policiales deban comunicarse por cualquier motivo con el fiscal o sus colaboradores, emplearán el medio más expedito posible, privilegiando el uso de medios técnicos confiables y disponibles como teléfono, fax, correo electrónico, etcétera. Ello, sin perjuicio del envío posterior o simultáneo de los informes y antecedentes que por su volumen o grado de detalle deban enviarse en forma de documento convencional.

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2º Cuando es el fiscal el que debe comunicarse con los funcionarios policiales, empleará los mismos medios. Tratándose de órdenes para realizar actuaciones que requieren autorización judicial previa, el fiscal deberá remitir copia de tal autorización, lo que podrá hacerse por fax o por otro medio técnico que acredite fehacientemente la existencia y el tenor de la autorización. Ello sin perjuicio del envío simultáneo del documento convencional. 3º De estas comunicaciones debe quedar constancia tanto en los registro de quien remite como de quien recepciona. 4º Es perfectamente válida y procedente la orden verbal que expida el fiscal a cardo del caso a las policías, sin perjuicio de que deberá dejar constancia de la orden en los registros de la Policía y en los del Ministerio Público. El fiscal asume la responsabilidad de la orden emitida y ésta debe ser obedecida por la policía, salvo que la actuación ordenada necesite de una autorización judicial previa, en los términos del artículo 9. - Imposibilidad de cumplimiento. De acuerdo al artículo 82, el funcionario de policía que se encontrare, por cualquier causa, impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del Ministerio Público o de la autoridad judicial, debe poner inmediatamente esa circunstancia en conocimiento de quien hubiere emitido la orden y de su superior jerárquico en la institución. En tal caso, el fiscal o juez que la hubiere emitido, podrá sugerir las modificaciones que estime conveniente para su debido cumplimiento o reiterar la orden si en su concepto no hubiere imposibilidad. - Desformalización de la investigación. La relación que entre la Policía y el Ministerio Público se espera, es una desformalizada, fluida y dinámica entre los fiscales y las instituciones policiales, haciendo más efectiva y racional la investigación.

B. Actuaciones de la policía sin orden previa. Según los artículos 83, 85, 89 y 90, la policía puede realizar una serie de actuaciones o diligencias, sin necesidad de recibir orden previa del Ministerio Público. Básicamente se trata de: prestar auxilio a la víctima, practicar la detención en casos de flagrancia, resguardar el sitio del suceso, identificar a los testigos y consignar sus declaraciones voluntarias, recibir las denuncias del público, realizar el control de identidad, examinar vestimentas, equipajes o vehículos y proceder al levantamiento del cadáver. 1) Prestar auxilio a la víctima  El Ministerio Público ha instruido al respecto: -

Se dar un trato digno a la persona en su calidad de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intervenir.

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Se le deberá auxiliar antes de realizar cualquier otra actuación que tenga fines investigativos. Así, deberá realizar directamente todas las actuaciones necesarias para preservar la vida y salud de la víctima.

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En el caso de delitos sexuales, se deberá procurar que en el hospital se cumplan los deberes establecidos en el artículo 198, es decir, que se le practiquen los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partícipes en su comisión, conservando los antecedentes y muestras correspondientes, hasta que se produjere la intervención del fiscal y resguardando siempre la dignidad y salud de la víctima.

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En el caso de lesiones corporales de significación (castración, mutilación, lesiones graves y menos graves), el personal del hospital debe dar cuenta de esta situación al fiscal de acuerdo a lo previsto en el artículo 200 y resguardando siempre la dignidad y salud de la víctima.

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En el caso de delitos de abandono (de niños, de cónyuge o parientes) el funcionario debe trasladar a la víctima a la casa de acogida u otra que determine el Fiscal.

2) Resguardo del sitio del suceso. Recogida de evidencia y cadena de custodia  El artículo 83 señala que se impedirá el acceso a toda persona ajena a la investigación y se debe proceder a la clausura si es local cerrado o al aislamiento si es un lugar abierto, y se evitará que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o que se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto de la policía que el Ministerio Público designare. El personal policial experto, deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos o documentos que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos, o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, pare ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia, en el registro que se levantare, de la individualización completa del o los funcionarios policiales que llevaren a cabo esta diligencia. En la material, el Ministerio Público ha instruido lo siguiente: -

Recogida de posible evidencia  1º No requiere orden previa, corresponde a todo funcionario policial resguardar el sitio del suceso, a la espera de instrucciones del fiscal. 2º Es sitio del suceso, aquel en el cual parezca haberse cometido un hecho que por su naturaleza y gravedad justifica la intervención de personal experto para la recolección de rastros o vestigios del mismo y de los instrumentos usados para llevarlo a cabo, aun en el caso que dichos vestigios no sean apreciables a simple vista y se encuentren en estado latente.

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3º El funcionario policial que primero llegue procederá directamente a recoger los objetos que puedan constituir evidencia (salvo en casos en los cuales se requiera la intervención de personal experto). 4º En los casos de delitos cometidos al interior de recintos penitenciarios, el resguardo del sitio del suceso será asumido inmediatamente por el personal de Gendarmería, el cual a la vez deberá comunicar de inmediato la ocurrencia del hecho al fiscal, el cual ordenará que se constituya en el lugar el equipo policial que señale, el cual además de trabajar en el sitio del suceso podrá relevar al personal de Gendarmería del resguardo del sitio del suceso. Estas normas también se aplican a los casos de delitos cometidos al interior de dependencias policiales. 5º El resguardo consiste en la clausura del sitio, si se trata de lugar cerrado, o la clausura, si es un espacio abierto, impidiéndose el acceso de toda persona no autorizada, y evitando que se borren o alteren de cualquier forma los rastros o vestigios. Además, el personal de la policía se debe abstener de tocar los objetos, procurando incluso en lo posible no ingresar al perímetro resguardado. 6º Del resguardo debe levantarse un acta con la individualización de los funcionarios que lo efectuaron, e indicación del lugar, día, hora y forma en que se delimitó el lugar, la orden del fiscal para que personal experto trabajare en el sitio, la eventual autorización del fiscal para el ingreso de personas ajenas, y especialmente el registro de todas las personas que entraron y salieron de él. El acta debe ser remitida al fiscal junto con los demás antecedentes que correspondan. 7º Resguardado el sitio, se debe dar aviso de inmediato al fiscal para que se apersone en el lugar o si no puede hacerlo, resuelva la institución cuyo personal experto debe trabajar en el sitio. 8º El personal experto debe estar siempre dirigido por un oficial responsable. El personal experto debe fijar el sitio del suceso, dejando testimonio mediante planos, fotos y otros medios idóneos y procediendo a levantar la posible evidencia disponible, identificándola y señalándola. Debe dejar también testimonio de las circunstancias generales del lugar y de todo lo realizado desde que se llegó a él. 9º Si en el lugar hay un cadáver, el levantamiento deberá ser siempre ordenado por el fiscal, quien debe señalar el personal que debe hacerlo y el destino. 10º Si el trabajo debe continuarse otro día o por razones de clima, luz u otras, se hará constar ello, precisando el momento de suspensión y de reanudación, debiendo mantenerse el resguardo. 11º Del trabajo del personal experto, se debe dejar constancia que se envía al fiscal como informe, y en ella debe señalarse todos los pormenores de la diligencia. Con Jorge Astorga Tobar 2007

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este informe termina la responsabilidad del personal experto, y comienza la cadena de custodia. -

Recogida de la posible evidencia en poder del detenido en caso de flagrancia (artículo 187 inciso 2)  Los objetos portados por el detenido y que pudieran constituir evidencia, deben ser recogidos e incautados directamente por el funcionario aprehensor, pudiendo para ello realizar el examen de vestimentas, equipaje o vehículo. El examen de vestimentas, deberá efectuarlo un funcionario del mismo sexo. Respecto a los objetos, debe procurarse no manipularlos para evitar que pierdan su valor probatorio, por lo que deben ser sellados inmediatamente o cuando sea posible. Estos objetos los debe entregar el funcionario policial al jefe de su unidad, para que éste de cuenta al fiscal, quien a su vez podrá ordenar que sean remitidos o entregados a personal experto para su análisis. Con esta entrega comienza la cadena de custodia. De todo lo anterior se debe levantar acta.

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Destino de las especies luego de su recogida, cadena de custodia  El principio general es que se dejará constancia ininterrumpida de todos quienes han accedido a los objetos y muestras recogidos, para lo cual los objetos deberán ir siempre acompañados de un formulario en que se registrarán dichas constancias. La cadena de custodia rige para el transporte y remisión de los objetos, así como para su depósito permanente o transitorio. Cuando se requiera el examen de ellos por personal experto, luego de efectuar los análisis que correspondan, se deben remitir al depósito permanente, a menos que el fiscal ordene que los examine otro personal experto. El depósito permanente se encontrará, salvo excepciones, en las dependencias de la fiscalía local o de una de ellas, en localidades muy cercanas, según lo dispongan los fiscales regionales. Este depósito debe ser cerrado y con garantías suficientes de seguridad, a fin de garantizar que no existan ingresos o manipulaciones no registrados. Sólo pueden acceder a los objetos el fiscal y, con su autorización, sus colaboradores, el personal experto y el personal policial a cargo de la investigación. También previa autorización del fiscal o del Juez de Garantía, podrán acceder a ellos los demás intervinientes. Los objetos sólo pueden salir con autorización del fiscal, y sólo para los fines que él señale. En el caso de especies perecibles o que deban ser destruidas por razones de seguridad, la policía previa consulta del fiscal correspondiente, dejará constancia de su existencia y condiciones, mediante fotos y acta de la destrucción.

3) Empadronamiento de testigos  Esta diligencia se debe efectuar sin previa orden policial y que se debe identificar a los testigos y consignar las declaraciones que estos presten voluntariamente. Al respecto las instrucciones generales del Ministerio Público señalan que la identificación consiste en el registro de todos los datos del Jorge Astorga Tobar 2007

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testigo que sean útiles para su citación o contacto. Agrega además que se informará al testigo de su deber de comparecer ante el fiscal a cargo de la investigación y sus derechos. 4) Recibir las denuncias del público  Al respecto el Ministerio Público ha instruido que todo funcionario policial recibirá las denuncias que cualquier persona le formule, entregue o envíe, cualquiera sea el lugar y el medio empleado. 5) Control de identidad  Los funcionarios policiales están facultados para solicitar identificación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i. Que se trate de casos fundados: -

Existencia de un indicio de que la persona a quien se solicita identificación hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta. Estos indicios deben derivarse de la conducta del sujeto y no de su apariencia, vestimenta o consideraciones socioeconómicas.

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Que el controlado pudiere suministrar informaciones útiles. Los casos fundados antes señalados no se encuentran establecidos de manera taxativa.

ii. Lugar de identificación  Debe efectuarse en el lugar en que la persona se encontrase. iii. Formas de acreditar la identidad  Cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. iv. Duración del procedimiento de identificación  No podrá extenderse por un plazo mayor de 6 horas, transcurridas las cuales debe ser puesto en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, en cuyo caso se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 496, debiendo informarse de ello al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto o bien ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado desde que la detención se hubiere efectuado. Si el fiscal nada manifiesta, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. v. Situación de la persona que se niega o no puede acreditar si identidad  La policía lo conducirá a la unidad más cercana y se le darán facilidades para acreditar su identidad por otros medios distintos, por ejemplo, carné de entidad provisional, dejándola en libertad si lo lograre. Si aún así la persona no puede acreditar su identidad se le tomarán las huellas digitales, para el sólo fin de su identificación, y Jorge Astorga Tobar 2007

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cumplido dicho trámite, deberán ser destruidas. Siempre que se traslade a la unidad policial, el funcionario que lo traslade debe informarle verbalmente su derecho a que se comunique con su familia o la persona que indicare. 6) Exámenes de vestimenta, equipaje o vehículos  El artículo 89, regula esta materia, señalando que se aplicará al detenido, cuando existieren indicios que permitan creer que en ellos se ocultan objetos importantes para la investigación. 7) Levantamiento de cadáver  Regulado en el artículo 90, se señala que en los casos de muerte en la vía pública, y sin perjuicio de las facultades que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal, podrá realizarse por el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, quien dejará un registro de lo obrado en conformidad a las normas generales del Código. Debe relacionarse con el artículo 201 que regula la entrega del cadáver. En este sentido el Ministerio Público ha señalado que sólo puede efectuarse el levantamiento en los casos de muerte en la vía pública por accidente de tránsito 8) Entrada y registro en el caso del artículo 206  La norma citada permite a los policías entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso del propietario o encargado ni autorización judicial previa, en el evento de que existan llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes que indiquen que en el recinto se está cometiendo un delito.

C. Prohibición de Informar. El artículo 92 establece prohibición de informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de las personas vinculadas, o que pudieren estarlo, a la investigación de un hecho punible.

3. IMPUTADO. A. Calidad de Imputado y Derechos. De acuerdo al artículo 7 es imputado aquel a quien se atribuye participación en un hecho punible, y se establecen una serie de derechos para el imputado, los que se pueden hacer valer desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra hasta la completa ejecución de la sentencia. Se entiende por primera actuación cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal en lo criminal, el Ministerio Público o la policía, en la que se atribuyere a Jorge Astorga Tobar 2007

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una persona responsabilidad en un hecho punible y en la que se señale a una persona como participe de aquél. Se consagra en el artículo 8 que el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigida en su contra, y asimismo podrá formular planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresas. Por su parte, el artículo 104 señala que el defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal. Los derechos y garantías del imputado se establecen de manera No taxativa en el artículo 93 en los siguientes términos: “Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes. En especial, tendrá derecho a: a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes; b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación; c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen; d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación; e) Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare; f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolución que lo rechazare; g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, e

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i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de la situación de rebeldía” El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, fijando un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto. Sin perjuicio de lo anterior, no se podrá decretar esta reserva sobre la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en que participe el tribunal, ni los informe evacuados por peritos, respecto del propio imputado o su defensor.

B. Declaración del Imputado. No podrá recibirse bajo juramento y puede prestarse frente a la policía, al fiscal, al Juez de Garantía o, finalmente, ante el tribunal de juicio oral en lo penal (artículo 98 inciso 3º). - Declaraciones del imputado ante la policía. Esta posibilidad fue motivo de un intenso debate, dado que lo mayores abusos y excesos se producen en este trance. El artículo 91 señala: “La policía sólo podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia de su defensor. Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarán a constatar la identidad del sujeto. Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia” El sujeto no está obligado a declarar ante los agentes de policía. Si consiente en declarar, se debe recabar la autorización previa del fiscal. En el evento que este lo autorice, la plena responsabilidad por la práctica de la diligencia recae en él.

- Declaración del imputado ante el Ministerio Público. El imputado no está obligado a declarar ante el fiscal. Sin embargo, está obligado a comparecer ante él. Si el imputado estuviere privado de libertad, el fiscal debe solicitar autorización al juez para que sea conducido a su presencia (artículo 193) Por su parte, el artículo 194 regula la declaración voluntaria del imputado ante el fiscal. Éste debe dar a conocer al imputado, antes de comenzar y detalladamente, cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las que fueren importantes para su calificación jurídica, las normas legales aplicables y los antecedentes que la investigación arroje en su contra. El imputado, debe responder las preguntas relativas a su identidad, no pudiendo negarse. De todo esto, se debe dejar registro, en especial de la negativa a contestar ciertas preguntas.

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Los artículos 195 y 196 establecen reglas que rigen toda declaración que preste el imputado en cualquier momento del procedimiento (aunque para el juicio oral existe norma expresa). Se prohíben los métodos de investigación o interrogación que coarten la libertad del imputado para declara, no pudiendo sometérsele a coacción, promesa o amenaza. Esta proscrita cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, administración de fármacos o hipnosis, estas prohibiciones rigen aún en el evento de que el imputado consienta en que se utilice alguno de ellos. - Declaración “judicial” del imputado. El imputado tiene derecho a prestar declaración en cualquier momento del procedimiento, como medio de defenderse de la imputación que se le dirige (artículo 98). Se denomina la declaración ante el Juez de Garantía como “judicial”. Sin embargo, en el evento de que se realizara el juicio, esta declaración puede no ser conocida por el Tribunal de Juicio Oral en lo penal, toda vez que puede no declarar en el Juicio Oral. Es declaración se prestará en una audiencia a la cual podrán concurrir los intervinientes en el procedimiento. No puede rendirse bajo juramento, y el juez o en su caso el presidente del tribunal, se limitarán a exhortarlo a decir la verdad y que responda con claridad y precisión a las preguntas que se le formulen. Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la práctica de diligencias de investigación, el juez podrá recomendar al Ministerio Público la realización de las mismas para el necesario ejercicio del derecho de defensa y el respeto del principio de objetividad.

- Declaración del acusado ante el tribunal de Juicio Oral en lo penal. Atendido el estado procesal en que se produce, la denominación de imputado no es correcta y se trata de acusado. Se trata de un derecho exclusivo e inalienable del acusado, utilizar este medio de defensa. El artículo 326 regula la facultad del acusado de prestar declaración durante el juicio. Puede ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese orden. Asimismo, puede el acusado, en cualquier estado del juicio solicitar ser oído con el fin de aclarar o complementar sus dichos. Por su parte, el artículo 327 establece que el acusado puede, en todo momento, comunicarse libremente con su defensor, salvo mientras presta declaración. Se prohíben las preguntas capciosas, sugestivas, inductivas o engañosas (artículo 330). Finalmente, el acusado siempre tiene la última palabra en el juicio oral, según señala el inciso final del artículo 338, antes de que se clausure el debate.

- Declaración del coimputado. En derecho comparado esta hipótesis genera debate, sobretodo si se trata de una declaración incriminatoria. Se define como coimputados a las personas a las que se inculpa del mismo Jorge Astorga Tobar 2007

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hecho punible como autor o participe (autor, inductor o cooperador necesario o no necesario) o por le encubrimiento o la receptación en relación con aquel delito. La doctrina y jurisprudencia españolas la aceptan, aunque calificándolo de peligroso. Al respecto señalan que los órganos judiciales han de valorar las siguientes circunstancias: a) Personalidad del delator, relaciones con el imputado. b) Posibles móviles que le llevan a prestar tal declaración. c) Finalidad de la declaración: que no se trate de exculpar la propia responsabilidad. En el derecho alemán parte de la doctrina considera que no puede prestar declaración el coimputado. El autor considera que en Chile pueden aceptarse con fuertes prevenciones y limitaciones.

C. Imputado privado de libertad. El artículo 94 establece garantías adicionales, señalando que el imputado privado de libertad tendrá, además, las siguientes garantías y derecho (entre otros): a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere; b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del artículo 135; c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención; d) A solicitar del tribunal que le conceda la libertad; e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la detención o prisión y el lugar donde se encontrare; f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención, el que sólo contemplará las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto; g) A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio, salvo lo dispuesto en el artículo 151. Jorge Astorga Tobar 2007

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- Derechos del abogado en la materia. El artículo 96 establece que todo abogado tiene derecho a requerir información acerca de si una persona está privada de libertad en un establecimiento de detención o prisión. Puede solicitar la confirmación al encargado del recinto y, en tal evento, puede conferenciar privadamente con el privado en libertad, con su consentimiento, y además, siempre con su aquiescencia, recabar la información acerca del motivo de privación de libertad y, en caso, salvo delito flagrante obtener la exhibición de la orden respectiva. Asimismo, si es requerido, el funcionario encargado deberá extender en el acto, una constancia de que la persona no se encuentra en el establecimiento.

- Obligación de cumplimiento e información. El artículo 97 señala que los órganos de persecución penal deben dejar constancia, en sus respectivos registros, de acuerdo con el avance del procedimiento, de haber cumplido las normas legales que establecen los derechos y garantías del imputado. Pesa sobre los fiscales, los tribunales y policías, respecto de todo imputado libre, detenido o preso.

D. Imputado rebelde. Es tratado en los artículos 99, 100 y 101.. i. Causales de rebeldía  Puede ser declarado rebelde en dos casos -

Cuando, decretada judicialmente su detención o prisión preventiva, no fuere habido.

-

Cuando, habiéndose formalizado la investigación en contra del que está en el extranjero, no es posible obtener su extradición.

ii. Declaración de rebeldía  La realiza el tribunal ante el cual debía comparecer. iii. Efectos de la rebeldía  Son los siguientes: -

Las resoluciones que se dicten en el procedimiento se tienen por notificadas personalmente al rebelde, en la fecha que se pronunciaren.

-

La investigación no se suspende por la declaración de rebeldía, el procedimiento continúa hasta la celebración de la Audiencia de Preparación del Juicio Oral.

-

Si la rebeldía se declarase durante la etapa de juicio oral, se sobreseerá temporalmente.

-

El sobreseimiento afectará sólo al rebelde, no así a los imputados presentes.

-

El rebelde que fuere habido pagará las costas causadas con su rebeldía.

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E. Amparo ante el Juez de Garantía. El artículo 95, regula esta institución señalando que “Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República”. Se excluyó la acción o procedimiento de amparo que se contemplaba en el antiguo CPP. De esta manera el amparo tradicional, cuya fuente es la Constitución, se mantiene. El nuevo CPP confiere una acción judicial para recurrir ante el Juez de Garantía, empero, dicha privación de libertad no debe tener un origen jurisdiccional. Si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 de la CPR. El nuevo CPP excluyó la regulación del recurso de amparo, porque incorporar el recurso de amparo de alguna manera contribuiría a reafirmar la idea de que es una acción procedente contra resoluciones judiciales, en circunstancias que no tiene esa naturaleza. El nuevo CPP consagra un procedimiento que es contradictorio y que desde el inicio abre un amplio campo a la actuación de la defensa.

-Paralelo entre ambos institutos. 1) CPR tiene carácter preventivo y correctivo, CPP simplemente correctivo. 2) CPR preserva la libertad ambulatoria y la seguridad individual; CPP la libertad ambulatoria y la recta observancia de las normas que regulan la privación de libertad. 3) CPR tiene lugar cualquiera sea el origen de la privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o seguridad individual; CPP no es procedente si la privación de libertad tiene origen jurisdiccional.

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4) CPR su tramitación se norma en el artículo 21 CPR y auto acordado, CPP exclusivamente en dicho cuerpo legal. 5) CPR se falla en primera instancia por la CA respectiva y en segunda, por la sala penal de la CS, CPP en única instancia por el Juez de Garantía.

4. LA DEFENSA. A. Principios y características principales. a) El imputado tiene derecho a intervenir en el procedimiento desde que se inicia la persecución penal. b) El imputado tiene derecho a conocer el contenido de la imputación. c) El imputado tiene derecho a contradecir las alegaciones de la acusación. d) El imputado tiene derecho a formular sus alegaciones. e) Tiene derecho a presentar sus pruebas. Esta posibilidad se traduce en: - Que exista un juicio en el cual se reciba la prueba - Que las partes puedan proponer válidamente todos los medios de prueba de que dispongan - Que la prueba válidamente propuesta sea admitida. - Que la prueba admitida sea practicada y que todas las partes puedan intervenir en su práctica. - Que la prueba practicada sea valorada por el tribunal. f) Posibilidad de autodefensa. g) El imputado tiene derecho al defensor técnico, este derecho tiene tres manifestaciones: - Derecho al defensor de confianza. - Derecho al defensor penal público. - Derecho al defensor penal gratuito. Jorge Astorga Tobar 2007

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B. Intervención del defensor. Autodefensa. El imputado tiene derecho a designar libremente uno o más defensores letrados. Si no hace uso de dicha facultad, el Ministerio Público solicitará que se le nombre un defensor penal público, o bien el juez procederá a hacerlo. La designación del defensor debe tener lugar antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado el imputado (artículo 102). · Autodefensa  Se permite, y el tribunal lo autoriza sólo cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa; si este es el caso, le designará de oficio un defensor letrado (artículo 102). · Ausencia del defensor  En cualquier actuación en que la ley lo exigiere, acarrea la nulidad de dicha actuación (artículo 103). · Derechos y facultades del defensor  Puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley le reconoce al imputado, salvo que se ejercicio se reserve a este en forma personal. · Renuncia o abandono de la defensa  Si el defensor renunciare formalmente, no queda liberado del deber de realizar los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensión del imputado. En caso de renuncia o abandono de hecho, el tribunal deberá de oficio designar un defensor penal público, a menos que el imputado se procure antes un defensor de su confianza (artículo 107). · Defensa de varios imputados en un mismo proceso  En principio se permite de varios coimputados, salvo que haya incompatibilidad. Si el tribunal advierte una situación de incompatibilidad la hará presente y les otorgará un plazo para que la resuelvan o para que designen los defensores que se requieren (artículo 105).

C. Resumen. Principales características de la defensa: a) Carácter esencial. b) La intervención del sujeto pasivo puede tener lugar desde el inicio del proceso penal. c) El imputado puede designar abogado de su confianza desde la primera actuación del proceso. d) Se otorga la posibilidad de autodefensa. e) Si el imputado no nombrare un abogado defensor de su confianza, se le otorga el derecho a contar con un defensor de oficio o defensor público. Jorge Astorga Tobar 2007

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D. Defensa penal pública. Es una organización de personas y medios destinada a otorgar asistencia letrada al sujeto pasivo del proceso penal que careciere de ésta, sea por razones económicas, caso en el que, de acuerdo a la Constitución, será obligación del Estado proporcionársela al interesado en forma gratuita, sea por cualquier otra razón, evento en el cual la autoridad estará autorizada para repetir y cobrar el valor de los servicios prestados. Este sistema es prestado por dos subsistemas: -

Público: Defensoría Penal Pública.

-

Privado: formado por abogados o instituciones de índole privada, que serán controlados por el subsistema público. Se les asignan recursos mediante licitación.

Ley de la Defensoría Penal Pública (19.718). A través de esta ley se busca crear un sistema que preste defensoría penal en la primeras diligencias del procedimiento, y, excepcionalmente, en etapas posteriores. Se conforma por la Defensoría Nacional, Defensorías Regionales, Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública y Comités de Adjudicación Regionales. Existen también Defensorías Locales que son unidades operativas en las que se desempeñan los defensores locales de cada región, estos defensores asumen la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuación del procedimiento dirigida en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realización de la primera audiencia judicial a que estos fueren citados. Asimismo la asumirán siempre que falte abogado defensor, en cualquier etapa del procedimiento, y se mantienen a cargo de ella hasta que asuma el defensor que designe el imputado o acusado, salvo que este fuere autorizado para defenderse personalmente. De manera excepcional se puede cobrar a las personas que cuenten con recursos suficientes por la prestación de la asesoría. Los defensores son designados de acuerdo a las siguientes normas: a) Defensoría Regional elabora una nómina de los abogados que en virtud de la licitación deben asumir la defensa penal pública. Se remite a las defensorías locales, juzgados de garantía, tribunales de juicio oral en lo penal y CA. b) El imputado o acusado elegirá al abogado de dicha nómina. c) El imputado o acusado puede solicitar, por motivo fundado, el cambio del defensor.

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d) El abogado designado se entiende que tiene patrocinio y poder por el sólo ministerio de la ley. 5. LA VÍCTIMA. A. Concepto. El artículo 108 señala que se entenderá que lo es el (directamente) ofendido con el delito. Si el delito tuvo como resultado la muerte del ofendido o si este no pudiere ejercer sus derechos, se considera víctima a diversas personas. Existe un orden de prelación en que la concurrencia de uno excluye a los demás: a) El o la cónyuge y los hijos; b) Los ascendientes; c) El conviviente; d) El o los hermanos; e) El adoptado o adoptante.

B. Derechos y ciertas actuaciones. Se confiere a la víctima el carácter de sujeto procesal, aún cuando no intervenga como querellante en el proceso. El artículo 109 establece que: “La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos: a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia; b) Presentar querella; c) Ejercer, contra el imputado, acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible; d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada; e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa, y

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f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento. Los derechos precedentemente señalados no podrán ser ejercidos por quien fuere imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa calidad” Por su parte, el artículo 110 dispone que en caso que el delito acarreó la muerte del ofendido, o que este no pudo ejercer los derechos que se le confieren, si ninguna de las personas señaladas ha intervenido en el procedimiento, en Ministerio Público debe informar los resultados del procedimiento al cónyuge del ofendido por el delito a, en defecto de este, a alguno de los hijos u otra de las personas señaladas.

6. EL QUERELLANTE Y LAS CLASES DE ACCIÓN EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO. A. Algunas facultades. La figura del querellante aparece bastante disminuida, sin embargo el hecho de interponer querella le confiere importantes facultades. Entre ellas se pueden mencionar las siguientes (que no tiene la víctima): a) Adherirse a la acusación del Ministerio Público o acusar particularmente. b) Ejercer los demás derechos del artículo 261. c) Oponerse al procedimiento abreviado (artículo 408). d) Posibilidad de formular la acusación correspondiente, si el Ministerio Público ha ratificado la decisión del fiscal del caso de no interponerla, por haber solicitado el sobreseimiento (artículo 258 inciso 2º). e) Ejercer la misma facultad anterior, cuando el fiscal haya comunicado la decisión de no perseverar en el procedimiento. f) Ser oído antes de decretar la suspensión condicional del procedimiento y apelar de la resolución que la establece (artículo 237).

B. La querella. - Titulares, oportunidad y requisitos (artículos 111, 112 y 113). a) Puede ser interpuesta por la víctima (concepto ampliado), por su representante legal o su heredero testamentario.

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b) Cualquier persona capaz de comparecer en juicio, domiciliada en la provincia respectiva, respecto de hechos punibles cometidos en la misma, que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por funcionario público. c) Los órganos y servicios públicos sólo podrán interponerla cuando sus respectivas leyes orgánicas les otorguen expresamente las potestades correspondientes. El eventual titular es más restringido que en el CPP (1906), y dicha restricción se justifica, primero por la concesión a la víctima del carácter de sujeto procesal per se, y segundo, por la existencia del Ministerio Público que debe perseguir penalmente todos los hechos que revistan caracteres de delito. · Oportunidad  En cualquier momento del procedimiento, mientras el fiscal no declare cerrada la investigación. En el caso de reabrirse la investigación eventualmente también podría interponerse. Se debe presentar ante el Juez de Garantía, que en el evento de admitirla a tramitación, la remite al Ministerio Público. · Requisitos  El artículo 113 señala que debe presentarse por escrito y además contener: a) La designación del tribunal ante el cual se entablare; b) El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante; c) El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones, siempre se podrá deducir querella para que se proceda a la investigación del delito y al castigo de el o de los culpables; d) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren; e) La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ministerio público, y f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar. Se eliminó la obligación de ofrecer fianza de calumnia, atendida la restricción que se ha impuesto a los eventuales titulares de la querella.

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- Inadmisibilidad. Prohibiciones. Actitud del Juez de Garantía. El artículo 114 establece los casos en que la querella no será admitida a tramitación por el Juez de Garantía: a) Cuando fuere presentada extemporáneamente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112; b) Cuando, habiéndose otorgado por el juez de garantía un plazo de tres días para subsanar los defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos señalados en el artículo 113, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo; c) Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito; d) Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaración de inadmisibilidad se realizará previa citación del ministerio público, y e) Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley. Si el Juez de Garantía la declara inadmisible, su resolución es apelable, pero no se puede, durante la tramitación del recurso, disponer la suspensión del procedimiento. Si admite a tramitación, su resolución es inapelable. El artículo 116 establece las prohibiciones de querella entre las siguientes personas: a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y b) Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o hijos. · Actitud del Juez de Garantía (rechazo de la querella)  Siempre que se trate de un delito de acción penal pública o previa instancia particular, aplicando alguna de las causales previstas en las letras a) y b) del artículo 114, debe poner la querella en conocimiento del Ministerio Público para ser tenida como denuncia. - Desistimiento. Oportunidad y efectos  Procede en cualquier momento del procedimiento. Si lo hace será responsable de las costas propias y, sobre las otras, quedará sujeto a la decisión que el juez adopte (artículo 118).

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Los efectos del desistimiento serán diversos según la clase de acción penal. En el caso de un delito de acción privada, salvo que hubiere oposición del querellado, si hay desistimiento se decretará el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 401) lo que no ocurre en otro tipo de delitos. · Derechos del querellado  El desistimiento dejará a salvo el derecho del querellado de ejercer, a su vez, la acción penal o civil a que dieren lugar la querella o acusación calumniosa, y a demandar los perjuicio y las costas. Se exceptúa en caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento (artículo 119). - Abandono de la querella. Dispone el artículo 120 que “el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, declarará abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto: a) Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que correspondiere; b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización del tribunal. La resolución que declarare el abandono de la querella será apelable, sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento. La resolución que negare lugar al abandono será inapelable”. El abandono puede ser declarado por el Juez de Garantía o por el tribunal de juicio oral en lo penal, dependiendo de la etapa del procedimiento. Declarado el abandono, el querellante queda impedido de ejercer los derechos que el código le confiere en tal calidad.

Clases de Acciones. La acción penal puede ser pública o privada, asimismo existe la posibilidad de que se ejerciten acciones civiles. El artículo 53 dispone que, la acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial, debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público. Además podrá ser ejercida por las personas que determine la ley, con arreglo a las normas del CPP. Siempre se concede para la persecución de delitos contra menores de edad. La acción penal privada sólo puede ser ejercida por la víctima. Excepcionalmente la persecución de algunos delitos de acción penal pública requiere la denuncia previa de la víctima, son denominados delitos de acción pública previa instancia Jorge Astorga Tobar 2007

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particular, empero, una vez iniciado el procedimiento, este se tramita de acuerdo a las normas generales.

- Delitos de acción pública previa instancia particular. En estos casos no puede procederse de oficio sin que a lo menos el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho. Excepcionalmente, cuando el ofendido se encontrase imposibilitado de realizar libremente la denuncia o los que pueden hacerlo por el también se encontraren imposibilitados, o aparecieren implicados en el hecho, el Ministerio Público podrá proceder de oficio. Los delitos que conceden este tipo de acción son (artículo 54): a) Las lesiones previstas en los artículos 399 y 494, número 5º, del Código Penal; b) La violación de domicilio; c) La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247, inciso segundo, del Código Penal; d) Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del Código Penal; e) Los previstos en la Ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial; f) La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere estado o estuviere empleado, y g) Los que otras leyes señalaren en forma expresa.

- Delitos de acción privada. De acuerdo al artículo 55 “No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima, las acciones que nacen de los siguientes delitos: a) La calumnia y la injuria; b) La falta descrita en el número 11 del artículo 496 del Código Penal; c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo”.

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- Renuncia de las acciones penales y sujeto pasivo. La acción penal pública no se extingue, solo se extinguen por la renuncia la acción penal privada y la civil derivada de cualquier clase de delitos. Si el delito es de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia particular, la renuncia de la víctima a denunciarlo extingue la acción penal, salvo que se trate de delito perpetrado contra menores de edad. La renuncia sólo afecta al renunciante y a sus sucesores (artículo 57) La acción penal sólo puede entablarse contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiere afectarles (artículo 58)

- La acción civil y la demanda civil. 1. Debe distinguirse entre: a) Restitutoria  Es aquella que tiene por objeto la restitución de la o las cosas objeto material de los delitos respectivos, o los instrumentos destinados a cometerlos. El artículo 59 establece que la acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, debe interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal. El artículo 189 se refiere a las reclamaciones o tercerías que se relacionan con los objetos recogidos o incautados, señalando que se les otorga tramitación incidental y que no se efectuará la devolución de estos sino hasta después de concluido el procedimiento. El inciso 2º señala que lo dispuesto en el inciso 1º no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño en cualquier estado del procedimiento. Los titulares de esta clase de acción serán los intervinientes o ciertos terceros. b) Indemnizatoria  Se le ha dado una evidente preferencia a la víctima, y el inciso 2 del artículo 59 señala que durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles. La víctima también podrá ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Los terceros no pueden interponer estas acciones en sede penal y deberán plantearse ante el tribunal civil. c) Sujeto pasivo de la acción civil  Es exclusivamente el imputado. Para demandar a terceros, sólo puede efectuarse ante el juez civil.

2. oportunidad para interponer demanda civil En el procedimiento penal debe interponerse en la oportunidad prevista en el artículo 261, vale decir, hasta 15 días antes de la Audiencia de Preparación del Juicio Oral, cumpliendo los requisitos del artículo 254 CPC. Jorge Astorga Tobar 2007

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La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación (artículo 60) y deberá contener la indicación de los medio de prueba.

3. Preparación de la demanda civil Según el artículo 61, con posterioridad a la formalización de la investigación la víctima puede preparar la demanda civil solicitando la práctica de diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda. Asimismo, se puede asegurar el resultado de la demanda civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artículo 157 (medidas cautelares reales). La preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción, no obstante, si no se deduce demanda en la oportunidad antes referida, la prescripción se considerará como no interrumpida.

4. Actuación del demandado El imputado es el único que puede ser demandado en sede penal y debe oponer las excepciones que corresponda y contestar hasta la víspera de la Audiencia de Preparación del Juicio Oral, por escrito o verbalmente al inicio de la misma. En la misma oportunidad podrá señalar los vicios formales de que adoleciere la demanda civil, requiriendo su corrección. En la contestación debe señalar cuales serán los medios probatorios de que piensa valerse.

5. Incidentes relacionados con la demanda y su contestación Todos los incidentes y excepciones deben resolverse durante la audiencia de preparación del juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 270 (que regula la corrección de vicios formales en dicha audiencia).

6. Desistimiento y abandono La víctima puede desistirse en cualquier estado del procedimiento (artículo 64). Se considera abandonada cuando la víctima no compareciere, sin justificación, a la audiencia de preparación del juicio oral.

7. Efectos de la extinción de la acción civil No se entiende extinguida la acción penal (artículo 65).

8. Efectos del ejercicio exclusivo de la acción civil

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Cuando sólo se ejerza la acción civil respecto de un hecho punible de acción privada se considera extinguida, por esa circunstancia, la acción penal. El artículo 66 señala que no constituye ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o asegurar su resultado, que se formulen en el procedimiento penal.

9. Independencia de la acción civil respecto de la acción penal Dispone el artículo 67 que “La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente”. 10. Acción civil ante la suspensión o terminación del procedimiento penal: El artículo 68 señala que “Si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continuare de conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa terminare o se suspendiere, sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido oportunamente, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el término de sesenta días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido. Si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, éstas se mantendrán vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantuviere. Si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento de acuerdo a las prescripciones de este Código, el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.”

11. Prueba de la acción civil. Cuestiones prejudiciales civiles: El articulo 324 rige en esta materia y señala que para probar las acciones civiles se atenderá a las normas civiles en cuanto a la determinación de la parte que deba probar y a las disposiciones del CPP en cuanto a la procedencia, oportunidad y forma de rendirla y apreciación de la fuerza probatoria. Lo señalado se aplica también a las cuestiones prejudiciales civiles de las que deba conocer el tribunal con competencia criminal. Respecto de las otras situaciones se aplican, respecto de la prueba, las normas de derecho sustantivo y adjetivo civiles. En el caso de las cuestiones prejudiciales civiles, siempre que deba conocer de ellas un tribunal que no tenga competencia criminal, el procedimiento penal se suspende, hasta que dicha cuestión se resuelva por sentencia firme. La suspensión no impide la realización, en sede criminal, de las actuaciones urgentes y estrictamente necesarias. El Ministerio Público, si se trata de un delito de acción penal pública, debe promover la iniciación de la causa civil

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previa e intervenir en ella hasta su término, instando por su pronta conclusión (artículo 171).

7. LOS TRIBUNALES. A. Juez de Garantía. Se trata de un tercero que no investiga y, por ende, está en una posición que le permite evaluar de forma imparcial la labor del Ministerio Público y también, la de los funcionarios policiales. Tiene además otras competencias, tales como dictar sentencias en el llamado procedimiento abreviado y tiene además la tarea de preparar el juicio oral y la de dictar una serie de otras resoluciones. - Competencia y ciertos actos fundamentales del procedimiento. Las funciones básicas del Juez de Garantía son: a) Asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes. b) Dirigir personalmente las audiencias que procedan. c) Dictar sentencia, cuando corresponda en el procedimiento abreviado d) Conocer y fallar las faltas penales. e) Conocer y fallar, conforme al procedimiento abreviado y monitorio, las faltas e infracciones contempladas en la ley de alcoholes. f) Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad. g) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que el COT y la ley Procesal Penal le encomienden. El artículo 9 inciso 1 y 2, también le encomiendan una labor fundamental, cual es que “Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía” En cuanto a la forma como cumple sus funciones, la regla general es que el Juez de Garantía resuelva en audiencias en las que se debaten las cuestiones pertinentes. Las audiencias comienzan con la exposición del objeto de la misma, dirigiéndola el Juez, le concede la palabra a los intervinientes, solicita información y resuelve fundadamente, todo lo cual se registra por cualquier medio apto para producir fe (artículos 39 y 40).

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Las principales audiencias en las que debe intervenir un Juez de Garantía: a) Audiencia para declaración judicial de imputado b) Audiencia para examinar la legalidad de la privación de libertad (artículo 95) c) Audiencia de formalización de la investigación d) Audiencia para decidir sobre medida cautelares personales e) Audiencia para disponer medidas de protección a los testigos (artículo 308) f) Audiencia para resolver sobre límites al secreto de piezas o diligencias g) Audiencia para resolver la suspensión condicional del procedimiento h) Audiencia para la aprobación de acuerdos reparatorios i) Audiencia para resolver sobre el sobreseimiento j) Audiencia de Preparación del Juicio Oral En ciertos casos excepcionales el Juez de Garantía cumplirá su función sin la realización de una audiencia (admisibilidad de la querella) o en una audiencia sin presencia de todos los intervinientes (cuando es requerido por el fiscal para que autorice ciertas diligencias de investigación sin conocimiento del afectado, de conformidad al artículo 236).

B. Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. Se componen de tres jueces profesionales, cuyas funciones son: a) Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito b) Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición c) Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral d) Conocer y resolver los demás asuntos que la ley Procesal Penal les encomiende. El presidente decreta la fecha para la celebración de la audiencia del Juicio Oral. Además debe indicar el nombre de los jueces que integrarán el tribunal, y ordenar la citación a la audiencia de todos quienes deban concurrir a ella. Los tribunales funcionan en una o más salas integradas por tres de sus miembros. Pueden integrar también cada sala otros jueces

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en calidad de alternos, con el solo propósito de subrogar. Cada sala es dirigida por un juez presidente de sala, quien tiene las atribuciones a que alude el artículo 92 COT.

C. Principales reformas al COT en la materia. Organización de los tribunales. Nuevos órganos administrativos. a) Juzgados de letras que existen tienen un juez cada uno, los juzgados de garantía que se crean pueden tener 1, 2, 3, 4, 5, etc. Esta distribución es organizacional, y no implica que el conocimiento de las materias que corresponden al Juez de Garantía dejen de hacerse en forma unipersonal. Cada proceso penal tendrá la intervención de un Juez de Garantía. b) Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal funcionarán integrados por una o más salas de tres jueces cada una. c) Se establecen reglas para la distribución de las causas entre los jueces que integran un mismo tribunal. En el caso de los Juzgados de Garantía, se realiza de acuerdo a un procedimiento objetivo y general aprobado anualmente por el comité de jueces. En el caso de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, el procedimiento referido es aprobado por el comité de jueces. En lo referido a la integración de las salas, se determina por sorteo anual. d) En cuanto al diseño organizacional, desaparece el cargo de secretario. La organización interna de ambos tipos de tribunales es casi idéntica y solo difiere en cuanto a la existencia de la unidad de testigos y peritos, que es exclusiva de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. Se contemplan los siguientes órganos y cargos: i. Comité de Jueces  El artículo 22 COT señala que existirá en cada juzgado de garantía de composición plural y en cada Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. Está formado por todos los jueces del juzgado, si su número no excede de 5, o por 5 de estos si el número es superior. Sus acuerdos se adoptan por mayoría de votos, y en caso de empate, decide el voto del juez presidente. De acuerdo al artículo 23 COT sus funciones primordiales son: aprobar el procedimiento objetivo y general de distribución de causas; designar al administrador del tribunal; resolver las cuestiones que afecten al personal del Juzgado; decidir sobre el plan presupuestario, etc. ii. Juez presidente  Según el artículo 24 COT, será elegido por la mayoría de los jueces del tribunal y durará dos años en el cargo, pudiendo ser reelegido. iii. Administrador general  Es un funcionario auxiliar de la administración de justicia, que organiza y controla la gestión administrativa propia del funcionamiento Jorge Astorga Tobar 2007

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del tribunal. Aplica el procedimiento de distribución de causas, evalúa al personal, lleva la contabilidad y administra la cuenta corriente del tribunal (artículo 389 b COT. Requiere un título profesional relacionado con las áreas de gestión y administración (artículos 289 c y 289 d COT). iv. Subadministrador  Sólo en los casos en que se justifique su existencia. v. Unidades administrativas  De acuerdo al artículo 25 COT, los Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, deben organizarse en estas unidades: - Unidad de sala  Para la organización y asistencia a la realización de audiencias. - Unidad de atención de público  Que maneja la correspondencia del tribunal entre otras atribuciones. - Unidad de servicios  Encargadas del soporte técnico de la red computacional, de contabilidad, etc. - Unidad de administración de causas  Preocupadas del ingreso y número de rol, primera audiencia judicial de los detenidos, etc. El artículo 389 g COT señala que el jefe de la unidad administrativa tiene la función de efectuar las certificaciones que la ley señale expresamente, así como la autorización, en su caso, del mandato judicial. - Unidad de testigos y peritos  Se preocupa de verificar en la práctica, la concurrencia de los testigos y peritos, y coordinar su participación en éstas. Sólo existe en los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. vi. Supresión de juzgados  Desaparecerán todos los Juzgados del Crimen y algunos Juzgados de Letras con competencia común. Los que se mantienen, en principio, pierden su competencia en asuntos penales. vii. Se alteran normas sobre competencia de los juzgados de letras, de los presidentes y ministros de corte como tribunales unipersonales, de las propias CA y de la CS, las reglas sobre competencia civil de los tribunales en lo criminal, etc. (Ver procesal orgánico)

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SEGUNDA PARTE: LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN E INSTITUCIONES VINCULADAS 1. INTRODUCCIÓN. Las fases preparatorias del Juicio Oral pueden ser divididas en dos etapas: instrucción y fase intermedia. Preparar el juicio significa entre otras cosas: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Preparar la acusación fiscal Preparar la acusación del querellante Decidir cuestiones incidentales Preparar la defensa Decidir sobre medidas cautelares Preparar anticipos de prueba o prueba jurisdiccional Otros fines que se cumplen mediante las medidas cautelares Posibilidad que, derivada de la actuación en esta etapa, no haya Juicio Oral, se acelere éste o exista un procedimiento abreviado.

- Principios formativos del procedimiento en esta etapa. Esta etapa de investigación puede dividirse en dos sub-etapas: la de Investigación preliminar y la de investigación formalizada. Dentro de la primera sub-etapa encontramos los siguientes principios: a) Oficialidad o impulso procesal Fiscal  Es el Ministerio Público el que tiene la carga de realizar todas las diligencias, siendo los demás intervinientes meros coadyuvantes. b) Orden consecutivo discrecional  El Fiscal es el que determina la secuencia de actos de investigación, sin perjuicio de las instrucciones generales o especiales que emanen de las autoridades del Ministerio Público. c) Principio de publicidad  Se encuentra relativizado respecto de terceros ajenos al proceso penal, no se trata de la publicidad de todos los actos, sino que existe un secreto relativo. La Corte Suprema ha señalado que ante el Tribunal de Garantía las actuaciones siempre tendrán un carácter de públicos. d) No cabe aplicar el principio de la preclusión  Porque, por un lado, los actos son independientes entre sí, y por el otro, porque no existe un orden consecutivo legal. e) Oralidad  El principio que debe regir el procedimiento penal es la oralidad y no la protocolización, dado que si bien existe la necesidad de que exista un registro, en ningún caso se exige copia fiel de la actuación.

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f) Inmediación  Tanto el Juez de Garantía como los intervinientes conocen el material mismo de la causa y pueden aprehender las circunstancias de hecho por si mismos sin necesidad de un objeto (expediente) o persona. g) Probidad o buena fe procesal, especialmente del Ministerio Público. h) El proceso no puede significar un costo mayor que los bienes jurídicos protegidos penalmente. Economía procesal. i) Bilateralidad de la audiencia  Se traduce en que nadie puede ser condenado sin ser oído. No siempre debe el Fiscal comunicar al afectado por un acto de investigación, que tal diligencia se va a llevar a cabo, porque mientras no se afecten derechos constitucionales, no se requiere la previa autorización judicial. Incluso si se afectasen derechos constitucionales, no será necesario comunicarlo (ej. Intercepciones telefónicas).

2. FORMAS DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN. Puede iniciarse de oficio por el Ministerio Público, por denuncia o por querella. Denuncia. De acuerdo al artículo 173 “Cualquier persona podrá comunicar directamente al ministerio público el conocimiento que tuviere de la comisión de un hecho que revistiere caracteres de delito. También se podrá formular la denuncia ante los funcionarios de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones, de Gendarmería de Chile en los casos de los delitos cometidos dentro de los recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con competencia criminal, todos los cuales deberán hacerla llegar de inmediato al ministerio público” - Obligación, plazo y sanción  El artículo 175 establece la obligación de denunciar para ciertas personas, a saber: a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones; c) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos; c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los Jorge Astorga Tobar 2007

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conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una estación, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave; d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito, y e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento. La denuncia realizada por alguno de los obligados señalados, eximirá al resto. Todas estas personas tienen un plazo de 24 horas para denunciar, desde el momento en que tomaron conocimiento del hecho delictivo, salvo los capitanes de nave o aeronave, en cuyo caso el plazo cuenta desde que arriban a puerto o aeropuerto. El artículo 177 establece la sanción en caso de incumplimiento de la obligación, y es que incurrirán en la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal (falta sancionada con 1 a 4 UTM), o en la señalada en disposiciones especiales, en lo que correspondiere. La pena por el delito en cuestión no será aplicable cuando apareciere que quien hubiere omitido formular la denuncia arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos. - Forma y contenido. Responsabilidad y derechos del denunciante  El artículo 174 señala que puede hacerse por cualquier medio (verbal o escrito). Debe contener: a) b) c) d)

la identificación del denunciante, su domicilio, narración circunstanciada del hecho, designación de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de él, todo según pueda constar al denunciante.

En el caso de la denuncia verbal se levanta un registro en presencia del denunciante, quien lo firmará junto con el funcionario que la recibiere. La denuncia escrita será firmada por el denunciante. Por su parte, el artículo 178 dispone que el denunciante no contraerá otra responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiere cometido por medio de la denuncia o con ocasión de ella. Tampoco adquiere derecho a intervenir posteriormente en el procedimiento, sin perjuicio de las facultades en el caso de ser víctima. Jorge Astorga Tobar 2007

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- Autodenuncia  De conformidad al artículo 179, existe esta posibilidad en el caso de quien ha sido imputado por otra persona de haber participado en un hecho ilícito. Se tiene el derecho a concurrir ante el Ministerio Público y solicitar se investigue la imputación que se ha hecho. - Actuación del Ministerio Público en relación con la denuncia recibida  El encargado correspondiente debe registrarla en un formulario, numerarla y ponerla a disposición de él o los fiscales encargados de evaluarla (lo mismo se hará una vez recibida una querella remitida por el Juez de Garantía). Durante la evaluación inicial de la denuncia se pueden adoptar decisiones trascendentales como el archivo provisional. Como elementos a considerar para esta evaluación el Ministerio Público debe: a) Analizar si los hechos denunciados son constitutivos de delito b) Si los antecedentes disponibles dan cuenta de que la eventual responsabilidad penal se encuentra extinguida o no c) Examinar si en la especie, existen instrucciones generales o particulares de las autoridades del Ministerio Público. d) Analizar si la denuncia (o querella según el caso) individualiza o no algún imputado, y en tal evento, revisar si está detenido y si ha prestado declaración. e) Examinar la flagrancia o falta de ella f) Atender la gravedad y/o tipo de delito, daño o impacto social del mismo. Analizar además, mayor o menor complejidad del hecho punible, las eventuales líneas de investigación, la existencia de antecedentes que puedan servir de prueba, etcétera. g) Tener presente si existe víctima concreta e identificada, y su disposición a colaborar con la investigación. Después de la evaluación, el Ministerio Público podrá: a) Poner término, suspender o no continuar la tramitación del caso b) Requerir información adicional (a la policía o directamente) c) Formalizar la investigación

3. ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN. El Ministerio Público, realizada o no la formalización de la investigación, deberá desplegar actividades conducentes a recopilar información. El artículo 180 inciso 2º dispone que “dentro de las veinticuatro horas siguientes a que tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de acción penal pública por alguno de los medios previstos en la ley, el fiscal deberá proceder a la práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación del mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren para verificar su Jorge Astorga Tobar 2007

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responsabilidad. Asimismo, deberá impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores. Los fiscales podrán exigir información de toda persona o funcionario público, los que no podrán excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley. Los notarios, archiveros y conservadores de bienes raíces, y demás organismos, autoridades y funcionarios públicos, deberán realizar las actuaciones y diligencias y otorgar los informes, antecedentes y copias de instrumentos que los fiscales les solicitaren, en forma gratuita y exentos de toda clase de derechos e impuestos”. Luego, el artículo 181 señala, respecto a las actividades de la investigación, que “Para los fines previstos en el artículo anterior, la investigación se llevará a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo. Así, se hará constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del hecho investigado y se consignarán sus declaraciones. Del mismo modo, si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, se tomará nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia de la descripción del lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los objetos que en él se encontraren y de todo otro dato pertinente. Para el cumplimiento de los fines de la investigación se podrá disponer la práctica de operaciones científicas, la toma de fotografías, filmación o grabación y, en general, la reproducción de imágenes, voces o sonidos por los medios técnicos que resultaren más adecuados, requiriendo la intervención de los organismos especializados. En estos casos, una vez verificada la operación se certificará el día, hora y lugar en que ella se hubiere realizado, el nombre, la dirección y la profesión u oficio de quienes hubieren intervenido en ella, así como la individualización de la persona sometida a examen y la descripción de la cosa, suceso o fenómeno que se reprodujere o explicare. En todo caso se adoptarán las medidas necesarias para evitar la alteración de los originales objeto de la operación”. Ahora bien, la investigación puede subdividirse en investigación propiamente preliminar en la cual no se ha formalizado la investigación (que no tiene plazo) e investigación formalizada (que debe cerrarse por regla general a los dos años). Normalmente la investigación preliminar no requerirá la intervención judicial y será “unilateral” y reservada. Mientras no exista formalización de la investigación, los organismos de persecución penal no podrán disponer autónomamente la práctica de diligencias que afecten los derechos constitucionales y/o legales de las personas. La regla general es que para realizar este tipo de diligencias o solicitar dichas medidas se deba formalizar la investigación.

- Secreto relativo (artículo 182) La etapa de investigación en el nuevo procedimiento penal no es secreta para los intervinientes, salvo calificadas excepciones. Sin embargo, las actuaciones de la investigación sí son secretas para los terceros ajenos al procedimiento. Por ellos se habla de Jorge Astorga Tobar 2007

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secreto relativo. Sin perjuicio de lo anterior, el fiscal puede disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerar necesario para la eficacia de la investigación. En tal caso, deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva, y fijar un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto. Este plazo es la regla general, y puede cambiar en disposiciones especiales de otros cuerpos legales (por ejemplo en los casos de lavado de dinero, en que el plazo puede es de 6 meses). En este sentido, el inciso final establece que los funcionarios que han participado en la investigación y las otras personas que tuvieren conocimiento de las actuaciones de ésta, están obligados a guardar secreto al respecto. El imputado o cualquier otro interviniente está habilitado para solicitar del Juez de Garantía el término o limitación del secreto, en cuanto a su duración, piezas, o actuaciones abarcadas y a las personas a las que afecte. Límite absoluto del secreto, este no puede decretarse nunca, respecto del propio imputado o su defensor, sobre: a) b) c) d)

La o las declaraciones del imputado Las actuaciones en que este hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir Las actuaciones en que participe el tribunal Los informes evacuados por peritos

- Proposición de diligencias. Asistencia a ellas. El principio básico es que el impulso procesal es del Ministerio Público, pero no será obstáculo para que los intervinientes pueden solicitar la práctica de todas aquellas diligencias que consideren pertinentes y útiles. El fiscal ordenará aquellas que estime conducentes. Si el fiscal rechaza una diligencia solicitada, los intervinientes pueden reclamar ante los superiores aquél acerca de la procedencia de la actuación solicitada (artículo 183). El artículo 184 señala que “Durante la investigación, el fiscal podrá permitir la asistencia del imputado o de los demás intervinientes a las actuaciones o diligencias que debiere practicar, cuando lo estimare útil. En todo caso, podrá impartirles instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de la actuación o diligencia y podrá excluirlos de la misma en cualquier momento”.

- Agrupación y separación de investigaciones. De acuerdo al artículo 185, el Fiscal puede investigar separadamente cada delito, empero, si considera que resulta conveniente, puede desarrollar conjuntamente la investigación de dos o más delitos. Asimismo, en cualquier momento está facultado para separar las investigaciones.

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En el caso de que dos o más fiscales estén investigando los mismos hechos, y derivado de ellos se afecten los derechos de defensas del imputado, él o su defensor pueden pedir al superior jerárquico que corresponda que resuelva quién tendrá a su cargo la investigación.

- Tipos de diligencias. En primer lugar, hay que señalar que ellas admiten diversas clasificaciones. Por ejemplo, se habla de medidas intrusivas o no intrusivas, según si afecten o no los derechos del artículo 19 Nº 4 y 5, aquellas que afectan o no derechos constitucionales o no (de acuerdo al artículo 9º), urgentes y no urgentes, reservadas y no reservadas. Sin embargo, es necesario tener en cuenta lo siguiente: a) Diligencias que no requieren autorización judicial previa  El Ministerio Público posee amplias facultades para realizar en forma autónoma todas las diligencias de investigación que sean necesarias, siempre y cuando estas no afecten derechos garantizados por la Constitución. Como ejemplo: - Solicitud de documentos o información no reservada a funcionarios públicos o a particulares. - Citación a prestar declaración, ante el Ministerio Público a los testigos, sin apercibimiento de arresto. - Solicitar información a tribunales o fiscalías en el extranjero. - Solicitar autopsia (artículo 199) - Entrada y registro en lugares de libre acceso público. b) Diligencias para las que se requiere autorización judicial previa  El artículo 9 establece que en el caso de actuaciones que privare, restringiere o perturbare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, se requiere autorización judicial. El Fiscal deberá solicitar previamente autorización al Juez de Garantía (en casos urgentes, la autorización se puede pedir y otorgar por cualquier medio idóneo, sin perjuicio de la constancia posterior). Dentro de esta clase de diligencias podemos distinguir aquellas reguladas expresamente en el CPP, de aquellas que no tienen una regulación especial. Estas diligencias pueden solicitarse con o sin conocimiento del afectado y antes o después de la formalización de la investigación (artículo 236). No debe olvidarse que todas las actuaciones de la etapa de investigación, sean policiales ante fiscales o tribunales, deben registrarse, y siempre suponen intervención del Ministerio Público. c) Diligencias sin conocimiento del afectado  Las diligencias que requieren autorización judicial previa (artículo 9) se pueden solicitar antes o después de formalizada la investigación. La situación normal es que estas diligencias sean comunicadas, antes de ser llevadas a cabo, al afectado. Excepcionalmente, antes de ser formalizada la investigación, el artículo 236 exige que, en concepto del juez, la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia permitan presumir que el Jorge Astorga Tobar 2007

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desconocimiento por parte del afectado es indispensable para el éxito de la actuación. Si la excepción se pretende por el fiscal después de formalizada la investigación, el juez autorizará la reserva si esta resulta estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia.

-Algunas diligencias que requieren autorización judicial previa, reguladas expresamente en el CPP. a) Citación compulsiva  En el caso que una persona citada no comparezca en forma voluntaria, el Fiscal puede recurrir ante el Juez de Garantía, con el fin que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia (se refiere a los testigos, y se consagra en el artículo 33). b) Exámenes corporales  Puede conceptualizarse de manera más amplia como “intervenciones corporales”, las que son definidas como aquellas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, que implican un reconocimientos externo del mismo (registros o inspecciones) o la extracción desde su interior de elementos incorporados a él (investigaciones corporales), con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el establecimiento del cuerpo del delito y de la participación culpables. Los exámenes corporales propiamente tales se reglamentan en el artículo 197, el cual reza que “Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo. El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso primero”. c) Exhumación de cadáveres  De acuerdo al artículo 202, el juez resuelve previa citación del cónyuge o de los parientes más cercanos del difunto, pudiendo exhumarse el cuerpo de la víctima o de cualquier otra persona que pueda aportar antecedentes a la investigación. d) Pruebas caligráficas  El Fiscal puede solicitar al imputado que escriba palabras o frases, con el objeto de practicar pericias caligráficas. No requerirá autorización judicial si este accede voluntariamente. El fiscal debe advertir al imputado el objeto de las toma de muestra, si así no lo hiciere, la actuación será nula.

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e) Entrada y registro en lugares cerrados  Hay que distinguir (cabe recordar, que respecto de los lugares y recintos de libre acceso público, se aplica el artículo 204, que señala que “Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones podrán efectuar el registro de lugares y recintos de libre acceso público, en búsqueda del imputado contra el cual se hubiere librado orden de detención, o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren servir a la comprobación del mismo”): 1. Lugares cerrados ordinarios  Se refiere a todos aquellos no regulados en el CPP de manera especial. El artículo 205 lo regula, siendo el presupuesto de procedencia de esta entrada y registro, que se presuma que el imputado o bien medios de comprobación del hecho investigado se encuentran dentro del lugar. Hay que distinguir dos situaciones: a) el propietario o encargado lo autoriza expresamente, caso en el cual no se requiere autorización judicial; b) el propietario o encargado no consiente en la entrada y registro. El Fiscal solicita autorización al Juez de Garantía. El artículo 213 permite que aún antes que se expida la orden judicial de entrada y registro, se ordenen las medidas de vigilancia que el fiscal estime convenientes para evitar la fuga del imputado o la substracción de los documentos o cosas objeto de la actuación. Finalmente, de acuerdo al artículo 217 inciso final, en la diligencia se pueden incautar los objetos y documentos relacionados con le hecho investigado, los que puedan ser objeto de la pena de comiso y aquellos que puedan servir como medio de prueba, previa orden judicial. El artículo 206, establece un caso de excepción, al señalar que “La policía podrá entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorización judicial previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito. Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas de que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer que la demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción del mismo o la impunidad de sus hechores”. 2. Lugares cerrados especiales (artículo 209)  Se trata de, - Lugares religiosos - Edificios donde funcionare alguna autoridad pública - Recintos militares En estos lugares el Fiscal no requiere autorización judicial (sólo eventualmente podría intervenir el poder judicial) pero debe cumplir con ciertos requisitos:

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i.

Oficiar previamente a la autoridad o persona a cuyo cargo estuviere el recinto o lugar, informando la práctica de la actuación. Debe remitirse con al menos 48 horas de anticipación y debe contener las señas de lo que será objeto de registro, salvo que el fiscal tema que, por dicho aviso, pueda frustrarse la diligencia.

ii. Identificar a las personas que lo acompañarán e invitar a la autoridad o persona a cargo del lugar a presenciar la diligencia o a nombrar a alguna persona que asista. Este procedimiento se complejiza si la diligencia implica examinar documentos reservados o lugares en que se encontrare información o elementos de tal carácter y cuyo conocimiento pudiere afectar la seguridad nacional. En tal evento ocurre lo siguiente: i.

La autoridad a cargo informa al Ministro de Estado correspondiente. Si esta autoridad ministerial lo considera pertinente, oficiará al fiscal a cargo su oposición En el caso de entidades con autonomía propia como el Banco Central, debe comunicarse a la autoridad superior correspondiente.

ii. Si el fiscal considera que la práctica de la actuación es indispensable, remite los antecedentes al Fiscal Regional. Si este comparte su opinión, solicitará a la CS que resuelva la controversia (en cuenta). iii. Mientras esté pendiente la resolución de la Corte, el fiscal ordenará el sello y debido resguardo del lugar. Según el artículo en análisis, rige además el artículo 19, lo que implica que el procedimiento arriba señalado, no obsta a que el Ministerio Público trate de conseguir los documentos necesarios por la vía de solicitarlos a la autoridad correspondiente. 3. Lugares con inviolabilidad diplomática (artículo 210)  En este caso se debe: i.

Informar al juez, para efectos que este solicite el consentimiento del respectivo jefe de la misión diplomática, por oficio, solicitando contestación en 24 horas.

ii. Si el jefe de la misión no contesta en el plazo antedicho o se niega a la diligencia, el juez lo comunicará al Ministerio de RREE, quien practicará las gestiones diplomáticas. Mientras el ministerio no conteste, se pueden adoptar medidas de vigilancia.

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iii. En casos urgentes y graves, el juez puede solicitar la autorización directamente al jefe de la misión o por intermedio del fiscal, quien certificará el hecho de haberse otorgado. 4. Locales consulares (artículo 211)  Similar al caso anterior, salvo que las personas que pueden prestar su consentimiento son distintas: el jefe de la oficina consular, una persona que este designe o el jefe de la misión diplomática del mismo estado. 5. Normas comunes  Son las siguientes: i.

Horario para el registro  La regla general es que debe realizarse entre las 6 y 22 horas, a menos que se trate de lugares de libre acceso público y que se encuentren abiertos durante la noche. En casos urgentes se procede fuera de ese horario.

ii. Contenido de la orden de registro  Según el artículo “La orden que autorizare la entrada y registro deberá señalar: 1. El o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados; 2. El fiscal que lo hubiere solicitado; 3. La autoridad encargada de practicar el registro, y 4. El motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno. La orden tendrá una vigencia máxima de diez días, después de los cuales caducará la autorización. Con todo, el juez que emitiere la orden podrá establecer un plazo de vigencia inferior”. En caso que la diligencia se efectuare fuera del plazo fijado, podrá ser declarada nula o incidir en la eventual ilicitud de medios de prueba obtenidos en ella. iii. Procedimiento previo, realización del registro y constancia  Según el artículo 212: “La resolución que autorizare la entrada y el registro de un lugar cerrado se notificará al dueño o encargado, invitándolo a presenciar el acto, a menos que el juez de garantía autorizare la omisión de estos trámites sobre la base de antecedentes que hicieren temer que ello pudiere frustrar el éxito de la diligencia. Si no fuere habida alguna de las personas expresadas, la notificación se hará a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar o edificio, quien podrá, asimismo, presenciar la diligencia.

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Si no se hallare a nadie, se hará constar esta circunstancia en el acta de la diligencia.” Por su parte, el artículo 214 señala que “Practicada la notificación a que se refiere el artículo 212, se procederá a la entrada y registro. Si se opusiere resistencia al ingreso, o nadie respondiere a los llamados, se podrá emplear la fuerza pública. En estos casos, al terminar el registro se cuidará que los lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso de otras personas en los mismos. Todo ello se hará constar por escrito. En los registros se procurará no perjudicar ni molestar al interesado más de lo estrictamente necesario. El registro se practicará en un solo acto, pero podrá suspenderse cuando no fuere posible continuarlo, debiendo reanudarse apenas cesare el impedimento”. Debe dejarse constancia escrita y circunstanciada, de acuerdo al artículo 216. Si se incautan objetos o documentos, son puestos en custodia y sellados, debiendo entregarse un recibo detallado. iv. Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado  Cuando se descubren objetos o documentos que permiten sospechar la existencia de un hecho punible distinto, se podrá proceder a su incautación previa orden judicial. Dichos objetos o documentos deber ser conservados por el Fiscal. v. Medidas de vigilancia  El fiscal puede disponer la adopción de estas medidas, aún antes de que el Juez de Garantía dicte la orden de entrada y registro (artículo 213). f) Incautación de objetos y documentos  El artículo 217 regula la materia. Al respecto debe distinguirse: 1. Casos en que no es necesaria autorización judicial  Ocurre cuando la persona que los tiene en su poder los entrega de forma voluntaria. En tal caso el Ministerio Público debe: - levantar inventario de él o los objetos o documentos. - asegurar y registrar los objetos o documentos incautados. - ordenar las pericias necesarias, si procede. - adjuntar a la carpeta del caso el registro de la realización de la medida y el resultado de las pericias, si las hubiere. 2. Casos en que no es necesario pedir autorización judicial  Ante la negativa de la entrega voluntaria o en el caso de que requerir dicha entrega pueda Jorge Astorga Tobar 2007

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poner en peligro el éxito de la investigación. En tal evento el Ministerio Público debe: - solicitar la orden judicial. - concedida la orden, proceder a la incautación. Luego, obrar como en el caso anterior. 3. Casos en que la persona que tiene en su poder los objetos o documentos es distinta al imputado  En estos casos el fiscal deberá: - Solicitar al Juez de Garantía que cite a la persona bajo apercibimiento de a) pagar las costas provocadas por su eventual incumplimiento; b) ser arrestado por un máximo de 24 horas; c) ser sancionado con las penas del artículo 240 inciso 2 CPC si se niega sin justa causa. El apercibimiento no puede imponerse a las personas exentas de prestar declaración (arts. 302 y 303). - Si la persona concurre a la citación y entrega los objetos o documentos, o si no concurre y se ordena la incautación, o si concurriendo no los entrega, el Ministerio Público procederá a la práctica de la actuación y luego, seguirá los pasos expuestos. - Si se presume que los bienes a incautar están en un lugar cerrado, se procede de acuerdo a las normas de esa diligencia. Deben considerarse los artículos 220 y 221 que establecen los objetos y documentos no sometidos a incautación. Esta posibilidad sólo rige cuando las comunicaciones, notas, objetos o documentos se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración. Estas limitaciones no rigen cuando las personas facultadas para no prestar testimonio fueren imputados por el hecho investigado o cuando se tratare de objetos y documentos que pudieren caer en comiso. g) Retención e incautación de correspondencia (artículo 218)  Es necesario que existan motivos fundados que hagan previsible su utilidad para la investigación. Se extiende no sólo a la correspondencia postal. El fiscal debe obtener autorización judicial, se levantará inventario, elaborará el registro pertinente y devolverá al destinatario, o a las personas o servicios citados la correspondencia no relacionada o ya revisada. h) Copias de comunicaciones o transmisiones  El artículo 219 dispone que “El juez de garantía podrá autorizar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por

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ellas. Del mismo modo, podrá ordenar la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de radio, televisión u otros medios”. i) Interceptación de comunicaciones telefónicas  Se encuentra regulada en los artículos 222 (diligencia en sí y requisitos), 223 (registro), 224 (notificación al afectado), y 225 (prohibición de utilización de los resultados de la medida). - La medida se extiende a comunicaciones telefónicas u otras formas de comunicación a distancia. - Presupuestos de procedencia son: i. existencia de fundadas sospechas de que una persona hubiere cometido o participado en la preparación o comisión de un hecho punible que merezca pena de crimen; que esa persona preparare actualmente la comisión o participación en tal hecho punible. ii. Que la investigación hiciere imprescindible la medida. Si concurren estos requisitos el Juez de Garantía, a petición del Ministerio Público, puede ordenar la interceptación y grabación. - La medida sólo puede afectar al imputado, a alguna persona que sirva de intermediaria de esas comunicaciones y, asimismo, a aquellas que faciliten sus medios de comunicación al imputado o sus intermediarios. - No se pueden interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, salvo que el Juez de Garantía lo ordenare, por estimas fundadamente que el profesional puede tener responsabilidad penal en los hechos investigados. - Lapso máximo es de 60 días. Este plazo puede prorrogarse por periodos iguales. - Las empresas telefónicas o de telecomunicaciones deben otorgar a los funcionarios encargados de la diligencia todas las facilidades. La negativa o entorpecimiento, constituye el delito de desacato. Deben asimismo, guardar secreto acerca de la diligencia, salvo que se las citare como testigos al juicio oral. - Las comunicaciones serán registradas mediante su grabación u otro medio análogo fiel, y deben entregarse directamente al Ministerio Público. - La incorporación al juicio oral de los resultados de la medida se hará de la forma que determine el tribunal en la oportunidad procesal respectiva (Audiencia de Preparación del Juicio Oral).

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- El afectado con la interceptación será notificado de la realización de ella, sólo después de su término. - Prohibición de utilización: no pueden ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento, cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hayan cumplido los requisitos previstos en el Art. 222. Esta prohibición podría reclamarse por la vía de solicitar la nulidad procesal de la actuación o en la Audiencia de Preparación del Juicio Oral, invocando el Art. 276 para excluirla como prueba.

j) Grabación de comunicaciones entre presentes, fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes (artículo 226)  Se requiere que el procedimiento tenga por objeto la investigación de un hecho punible que merezca pena de crimen. Además, rigen las normas de los artículos 222 al 225.

- Conservación de las especies recogidas durante la investigación. Cadena de custodia. El principio rector es que las especies recogidas durante la investigación serán conservadas bajo custodia del Ministerio Público. El Juez de Garantía conocerá de las reclamaciones que los intervinientes formulen alegando la inobservancia de lo señalado. Los intervinientes deben tener acceso a esas especies, para reconocerlas o practicar alguna pericia, pero requieren autorización del Ministerio Público o, en su defecto, del Juez de Garantía. El Ministerio Público debe confeccionar un registro especial donde quede constancia de la identificación de cualquier persona que hubiere sido autorizada para reconocer o manipular la especie. El Ministerio Público ha impartido al respecto instrucciones generales.

4. PRUEBA ANTICIPADA. Constituye una excepción al principio de que la prueba sólo tiene lugar en el JO. En la doctrina y legislación comparada, se suele distinguir entre prueba anticipada o irrepetible (que corresponde a la del CPP) y la prueba preconstruida (son actos irrepetibles no previsibles o de irrepetibilidad sobrevenida. En Chile, equivaldría a las de las letras c y d del artículo 331). Esta prueba anticipada, requiere autorización judicial previa otorgada por el Juez de Garantía. La solicitud puede ser formulada durante la etapa de investigación y además puede solicitarse y ser rendida durante la etapa intermedia. Esta prueba existe dado que ciertas pruebas no pueden producirse en la audiencia; en otros casos, la prueba resulta imposible o muy difícil de reproducir en el Juicio Oral. Por lo general se exige que en tales situaciones ese material se reproduzca durante la audiencia, garantizándose el contradictorio. Estas diligencias de anticipación es su desarrollo deben cumplir con las

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exigencias de un verdadero juicio, deben tener lugar permitiendo la más plena intervención de las partes interesadas y del juez, en este caso, el Juez de Garantía. La prueba testimonial anticipada, se regula durante la investigación y, también, durante la etapa intermedia (Audiencia de Preparación del Juicio Oral). En el caso de la prueba pericial, se permite anticipar la declaración del perito que no podrá acudir al juicio oral para ser interrogado al tenor de su informe (se puede también hacer durante la Audiencia de preparación del Juicio Oral). - Respecto de la prueba testimonial. El artículo 191 establece que “Al concluir la declaración del testigo, el fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad. Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobrevinencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente. En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas para su participación en la audiencia del juicio oral”. El artículo 192 establece por su parte, la posibilidad de que el testigo preste declaración en el extranjero. Esta prueba se introduce al juicio oral por la vía de la lectura del registro respectivo. En los casos de anticipación de prueba testimonial en el extranjero, en lo casos que el testigo que se encuentra en el extranjero fuera funcionario público o empleado de una empresa del Estado, puede no aplicarse este artículo, porque el organismo público o empresa en su caso, se harán cargo de asegurar su comparecencia y de los gastos que ella irrogue (artículo 190 inciso final) salvo que ello no fuera posible. Puede solicitarse durante la Audiencia de Preparación del Juicio Oral. ¿Cómo se introduce esta prueba en el Juicio Oral? Se hace mediante lectura del registro respectivo. - Anticipación de prueba pericial. De acuerdo al artículo 280, cabe cuando fuera previsible que la persona cuya declaración se tratare, se encontrará en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones del artículo 191.

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5. FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. A. Generalidades. A partir de ese momento la defensa adquiere la posibilidad de intervenir más activamente en la investigación, y el Juez de Garantía por su parte asume más intensamente su rol de fiscalizador o controlador. Asimismo, el Ministerio Público dispone de mayores herramientas de actuación, lo que puede implicar una mayor restricción a los derechos del imputado. La audiencia de formalización de la investigación deviene en una instancia fundamental del nuevo procedimiento penal, y durante ella, puede quedar resuelto el curso procesal de gran cantidad de casos. Esta instancia es distinta tanto en su justificación y presupuestos del actual auto de procesamiento. La formalización de la investigación no acarrea, necesariamente, la prisión preventiva, ni tampoco lleva consigo el arraigo, ni la necesidad de que el imputado (antes reo o procesado) deba prontuariarse. Se formaliza el procedimiento, se determina contra quien este se dirige. Se realiza en presencia del Juez de Garantía, del imputado y de su defensor. El Ministerio Público queda constreñido por los hechos incluidos en los cargos formalizados, impidiéndose la posibilidad de una sorpresiva ampliación cuando acuse.

B. Concepto. Oportunidad. Efectos. El artículo 229 señala que se trata de la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del Juez de Garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados. Sus requisitos, de acuerdo al artículo 231, son:  Que se individualice al imputado,  Que se indique el delito, fecha y lugar de comisión,  Que se señale su grado de participación Oportunidad  Se trata de una atribución exclusiva del Ministerio Público. El fiscal no está obligado a formalizar si no lo desea. El fiscal estará obligado a formalizar la investigación cuando: - debiere requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias. - debiere solicitar la intervención judicial para la recepción anticipada de prueba. - solicitare medidas cautelares. Efectos de la formalización, de acuerdo al artículo 233, son: - suspende la prescripción de la acción penal - comienza a correr el plazo para cerrar la investigación (2 años) - el Ministerio Público pierde la facultad de archivar provisionalmente. Jorge Astorga Tobar 2007

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C. La audiencia. - Desarrollo. Algunas peticiones posibles. Si el fiscal desea formalizar la investigación respecto de un imputado que no se encuentre detenido, debe solicitar al Juez de Garantía la realización de una audiencia. De lo contrario, rige lo dispuesto en el artículo 132 y la investigación se formalizará en la audiencia de control de detención. En el primer caso, que el imputado no esté detenido, se le cita, junto a su defensor y a los demás intervinientes (articulo 231). El fiscal podrá solicitar, ante la ausencia del imputado en la audiencia, su detención. En el artículo 232 se señala que en la audiencia el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presenta. Enseguida, el imputado y su defensor pueden manifestar lo que estimen conveniente. Ante un eventual abuso del fiscal se concede al imputado la facultad de reclamar ante las autoridades del Ministerio Público. El Ministerio Público puede, en una misma audiencia, formular una serie de otras solicitudes: -

Medida cautelar personal o real. Autorización para realizar una diligencia de investigación que puede afectar los derechos garantizados en la Constitución. Anticipación de prueba. Resolución del caso mediante juicio inmediato (artículo 235). Procedimiento simplificado. Suspensión condicional del procedimiento o un acuerdo reparatorio.

- Plazo judicial para el cierre de la investigación. El Juez de Garantía de oficio o a petición de alguno de los intervinientes puede fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la investigación (artículo 234).

D. Control Judicial anterior a la formalización de la Investigación. El artículo 186 señala que cualquier persona que se considere afectada por una investigación no formalizada judicialmente puede pedir al Juez de Garantía que le ordene al fiscal informar, y fijarle un plazo para que formalice la investigación.

E. Precisiones de la Corte Suprema En relación a la audiencia de formalización de la investigación ha señalado que es de carácter judicial, porque requiere la presencia del Juez de Garantía, pero el magistrado no tiene ni debe emitir pronunciamiento sobre la comunicación del fiscal de que desarrolla una investigación. Jorge Astorga Tobar 2007

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No procede que el juez interrogue al imputado, a la víctima ni a otras personas. No corresponde la recepción de pruebas, de la víctima ni del imputado. No puede resolver sobre la posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado del artículo 406, toda vez que es extemporánea y sólo puede plantearla el fiscal y sólo en las oportunidades que señala el artículo 407. Es la única oportunidad para que el fiscal pueda solicitar que la causa pase directamente a juicio oral. Si se acoge, debe acusarse verbalmente y ofrecer prueba. El Juez de Garantía puede disponer el procedimiento simplificado, siempre que lo solicite el fiscal, quien tiene dos oportunidades para hacerlo: a) inmediatamente de recibida la denuncia del hecho; b) al formalizar la investigación. No puede pedir al fiscal que aclare el contenido de la formalización. Si el imputado la considera arbitraria, debe reclamar a las autoridades del Ministerio Público.

6. EL JUICIO INMEDIATO. Se trata de un mecanismo de aceleración del proceso, y es de iniciativa exclusiva del discal. No es una salida alternativa, atendido que habrá enjuiciamiento del imputado, en el juicio oral. La solicitud (que no obliga al juez) se plantea en la audiencia de formalización de la investigación, que de acogerse se transforma, de facto, en Audiencia de Preparación del Juicio Oral. Se utilizará normalmente cuando se esté en presencia de un delito flagrante donde la investigación se encuentre flagrante. El artículo 235 señala que “En la audiencia de formalización de la investigación, el fiscal podrá solicitar al juez que la causa pase directamente a juicio oral. Si el juez acogiere dicha solicitud, en la misma audiencia el fiscal deberá formular verbalmente su acusación y ofrecer prueba. También en la audiencia el querellante podrá adherirse a la acusación del fiscal o acusar particularmente y deberá indicar las pruebas de que pensare valerse en el juicio. El imputado podrá realizar las alegaciones que correspondieren y ofrecer, a su turno, prueba. Al término de la audiencia, el juez dictará auto de apertura del juicio oral. No obstante, podrá suspender la audiencia y postergar esta resolución, otorgando al imputado un plazo no menor de quince ni mayor de treinta días, dependiendo de la naturaleza del delito, para plantear sus solicitudes de prueba. Las resoluciones que el juez dictare en conformidad a lo dispuesto en este artículo no serán susceptibles de recurso alguno”. ¿Cabe en caso de que el juez acceda, aplicar el procedimiento abreviado? Chahuán señala que no, en atención al tenor del artículo 235.

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7. MEDIDAS CAUTELARES. A. Introducción. Dejan de ser un efecto casi automático de la dictación del auto de procesamiento, pasando a constituirse en medidas excepcionales, cuya necesidad y procedencia deben ser analizadas por el fiscal en cada caso. La solicitud de medidas cautelares debe ser siempre posterior a la formalización de la investigación, de manera que el sujeto imputado sabe el contenido de los hechos punibles que se le atribuyen. En el nuevo sistema se crean medidas cautelares personales alternativas a las prisión preventiva, por ejemplo, prohibición al imputado de acercarse al domicilio de la víctima o a lugares que esta frecuente, arresto domiciliario, vigilancia de una persona o institución determinada, etc. Amén de las medidas cautelares personales, se pueden decretar medidas cautelares reales sobre bienes del imputado. B. Medidas cautelares personales. Sólo pueden ser impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento y sólo pueden durar mientras subsista la necesidad de su aplicación. Sólo pueden decretarse por medio de resolución judicial fundada. Están sujetas a un principio general contenido en el artículo 5, el cual señala que “No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. . Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía”. Las medidas cautelares son:  La citación,  La detención,  La prisión preventiva  Otras del artículo 155.

a) Citación. Será medida cautelar propiamente tal si se refiere al imputado (ya que si se trata de testigos tendrá carácter de medida de coerción procesal y se rige por lo dispuesto en el artículo 190). Se utilizará cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal. Si es desobedecida, se aplica el artículo 33, se pude aplicar una medida más gravosa.

a) Improcedencia. Exclusión de otras medidas. La ley 19.789 modificó el artículo 124 en los siguientes términos “Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del artículo 134 (flagrancia) o cuando procediere el arresto por falta de Jorge Astorga Tobar 2007

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comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33”. Esta modificación ha ampliado la posibilidad de que medida privativas de libertad se apliquen a delitos de menor gravedad, resultando que el CPP (1906) era más cauteloso en la materia. b) Citación, registro y detención en caso de flagrancia. Al respecto el artículo 134 señala que “Quien fuere sorprendido por la policía in fraganti cometiendo un hecho de los señalados en el artículo 124, será citado a la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio. La policía podrá registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona que será citada. Asimismo, podrá conducir al imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación. No obstante lo anterior, el imputado podrá ser detenido si hubiere cometido alguna de las faltas contempladas en el Código Penal, en los artículos 494, números 4, 5 y 19, exceptuando en este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 495, N° 21, y 496, números 5 y 26. En todos los casos señalados en el inciso anterior, el agente policial deberá informar al fiscal, de inmediato, de la detención, para los efectos de lo dispuesto en el inciso final del artículo 131. El fiscal comunicará su decisión al defensor en el momento que la adopte. El procedimiento indicado en el inciso primero podrá ser utilizado asimismo cuando, tratándose de un simple delito y no siendo posible conducir al imputado inmediatamente ante el juez, el funcionario a cargo del recinto policial considerare que existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia”. En relación con las modificaciones introducidas en esta materia, se produce la situación que la prisión preventiva pasa a ser plenamente aplicable a todo tipo de crímenes, simples delitos o faltas, y la citación sólo cabría en casos de flagrancia.

b) Detención. El CPP consagra tres tipos de ella: detención judicial, detención decretada por cualquier tribunal y detención en caso de flagrancia, por la policía o por cualquier persona. El principio fundamental se encuentra consagrado en el artículo 125, según el cual “Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de ser conducida ante la autoridad que correspondiere”. Este principio concuerda con lo establecido en el artículo 19 Nº 7 letra c) CPR. 1) Detención Judicial  Emana del Juez de Garantía por lo general, excepcionalmente podría decretarla el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, que conocerá del juicio oral. De Jorge Astorga Tobar 2007

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acuerdo al artículo 127, a menos que se trate de uno de los casos del artículo 124 (citación), el tribunal puede ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. También se puede decretar respecto del imputado cuya presencia en audiencia judicial fuere condición de ella, y que, legalmente citado, no comparezca sin causa justificada. No puede ser solicitada por la policía ni por otros como el querellante o la víctima. El imputado siempre puede concurrir ante el juez que corresponda a solicitar un pronunciamiento sobre la procedencia de la orden de detención, o la de cualquier otra medida cautelar. b) Detención decretada por otros tribunales  Todo tribunal aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal, puede dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometan algún crimen o simple delito. c) Detención en caso de flagrancia  Puede revestir las siguientes formas: i. Por un civil  Cualquier persona puede detener a quien sorprenda en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al Ministerio Público o a la autoridad judicial más próxima. ii. Por la policía  Están obligados a detener a todo individuo a quien sorprendan in fraganti, al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisión preventiva. - Delitos sexuales  No obsta a que la policía practique la detención, la circunstancia de que la persecución penal requiera instancia particular previa, si el delito fuere de aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal. - Detención en flagrancia de personas sujetas a fuero (artículo 417)  El fiscal lo pondrá inmediatamente a disposición de la CA respectiva. - Detención en flagrancia de autoridades judiciales y del Ministerio Público (Artículo 426)  El fiscal lo pondrá inmediatamente a disposición de la CA respectiva. En estos dos últimos casos, debe remitirse asimismo copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto. iii. Situación de flagrancia  De acuerdo al artículo 130 “Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: Jorge Astorga Tobar 2007

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1. El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; 2. El que acabare de cometerlo; 3. El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; 4. El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y 5. El que las víctimas de un delito que reclamaren auxilio o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”. d) Plazos de la detención  Hay que distinguir: i. Detención policial con orden judicial  De acuerdo al artículo 131 inciso 1º, los agentes policiales conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no es posible por no ser hora de despacho, debe permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un periodo que en caso alguno excederá de 24 horas. La orden de detención debe expedirse por escrito y contener las menciones a que alude el artículo 154, que son:  Nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren.  Motivo de la prisión o detención.  Indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará o de permanecer en su residencia según corresponda. Todo esto, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 9 para casos urgentes. ii. Detención sin orden judicial  El artículo 131 inciso 2º, dispone que el agente policial o el encargado del recinto de detención deben informar de ella al Ministerio Público dentro de un plazo máximo de 12 horas. El fiscal puede dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada dice, la policía debe presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. En el caso de ponerlo a disposición del juez, deberá dar conocimiento de ello al abogado de confianza del imputado o de la Defensoría Penal Pública si no cuenta Jorge Astorga Tobar 2007

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con uno. Para efectos de poner a disposición del juez al detenido, la policía cumple la obligación dejándolo bajo la custodia del personal de Gendarmería. iii. Audiencia de control de detención  A la primera audiencia del detenido debe asistir el fiscal, si éste falta el detenido debe ser liberado. En esta audiencia el Juez de Garantía controla la legalidad de la detención y el fiscal debe proceder a formalizar la investigación y solicitar medidas cautelares (artículo 132). Esto supone dos cosas: a) que cuente con los antecedentes necesarios; b) que esté presente el defensor del imputado. Si no es posible proceder de la manera anterior, el fiscal puede solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días para preparar su presentación (no obliga al juez) Este plazo es menor que el establecido por el artículo 19 Nº 7 letra c) CPR. Podría darse la situación que una audiencia que comenzó como control de detención termine como Audiencia de Preparación del Juicio Oral, si se acepta la procedencia de la aceleración de juicio. e) Detención en al residencia del imputado  Cuando el detenido se encuentre en los casos del artículo 10 Nº 6 Código Penal (legítima defensa). Si la persona tuviere residencia fuera de la ciudad donde funciona el tribunal competente, la detención de hace efectiva en la residencia que aquella señale dentro de la ciudad en que se encuentra el tribunal (artículo 138). f) Derechos del detenido  Rigen los artículos 135, 136 137. El funcionario público a cargo del procedimiento de detención debe informar al afectado acerca del motivo de la detención al momento de practicarla. Asimismo, debe darle información acerca de los derechos establecidos en el artículo 93 letras a) (que se le informe de manera clara y específica acerca de los hechos que se le imputan y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes) b) (Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación) y g) (guardar silencio o en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento). Cuando no fuese posible proporcionar inmediatamente la información, debe serle entregada por el encargado de la unidad policial a la cual sea conducido. Se debe dejar constancia en el libro de guardia del recinto policial. La información puede efectuarse verbalmente, o bien por escrito, si el detenido manifiesta saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. El fiscal y en su caso el juez, deben cerciorarse del cumplimiento. Si comprueban que ello no hubiere ocurrido, deben informar al detenido sus derechos y remitir oficio a la autoridad competente con el objeto de que esta aplique las sanciones (artículo 136). En cuanto a la difusión de estos derechos, el artículo 137, señala que en todo recinto policial, juzgado de garantía, tribunal de juicio oral, Ministerio Público y Defensoría Penal Jorge Astorga Tobar 2007

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Pública, deberá exhibirse, en lugar destacado y visible al público, un cartel en el cual se consignen los derechos de las víctimas, y los que le asisten a los detenidos. Asimismo, en todo recinto de detención policial y casa de detención deberá exhibirse un cartel en el cual se consignen los derechos de los detenidos. El texto y formato son determinados por el Ministerio de Justicia. g) Instrucciones generales en la materia  El Ministerio Público ha señalado al respecto: - Sin orden previa, la policía debe detener a las personas sorprendidas en delito flagrante. - Que la definición de casos constitutivos de flagrancia debe ser interpretada restrictivamente. - Que en caso de cualquier simple delito, no siendo posible conducir al imputado a presencia judicial, y cuando existan suficientes garantías de su oportuna comparecencia, se podrá dejarlo en libertad. Para efectos de ponderar si existen suficientes garantías, se considerará entre otros factores, la relación entre la gravedad de los hechos imputados y la existencia fácilmente comprobable de vínculos familiares, laborales o comunitarios estables que faciliten la ubicación del imputado. - No procede ni la detención ni la citación por delito flagrante tratándose de delitos de acción pública previa instancia particular y los delitos contra la propiedad industrial (ley 19.039). Procederá la detención cuando en el mismo acto la víctima o quienes puedan denunciar por ella formulen verbalmente su denuncia. Siempre procede la detención o citación por delito flagrante respecto de los delitos sexuales.

c) Prisión preventiva. 1) Generalidades  Tiene como finalidad esencial evitar la frustración del proceso, pero se le reconoce también como garantía para asegurar el éxito de la instrucción y evitar la ocultación de futuros medios de prueba (presenta el problema que se compromete la labor de búsqueda de medios de defensa), para evitar la reincidencia (el procedimiento busca determinar la culpabilidad y no para evaluar la peligrosidad del imputado) y para satisfacer la inquietud social y la inseguridad ciudadana (a través de esta función, se está anticipando la pena). En el CPP (1906) la prisión preventiva es una consecuencia casi ineludible del auto de procesamiento; en el nuevo CPP en cambio, se disponen límites a la utilización de la prisión preventiva, destinados a mantener un criterio de proporcionalidad en relación con la pena posible. Se amplían las situaciones en que la prisión preventiva debe ser excluida. 2) Normas del nuevo procedimiento  Son las siguientes: - Procedencia e Improcedencia  De acuerdo al artículo 139, toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, y la prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como Jorge Astorga Tobar 2007

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insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. La prisión preventiva es doblemente excepcional, ello por el juego de tres normas: estricta legalidad de las medidas cautelares personales (artículo 5), las medidas cautelares en general son excepcionales (artículo 122), y el artículo 139. El criterio rector es la proporcionalidad, por lo que el encarcelamiento que se estima necesario no puede exceder la pena esperable. El artículo 141 señala: “No se podrá ordenar la prisión preventiva: a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, b) Cuando se tratare de delitos de acción privada, y c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante estimaren necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas previstas en el Párrafo 6º, podrá solicitarlas anticipadamente, de conformidad a las disposiciones de este Párrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad. Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en los eventos previstos en el inciso anterior, cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el Párrafo 6° de este Título o cuando el tribunal considerare que el imputado pudiere incumplir con su obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad a los artículos 33 y 123. Se decretará también la prisión preventiva del imputado que no asistiere a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante”. Cabe tener presente, que siempre se decretará en audiencia, y se requiere para ordenarla: a) Que se haya formalizado la investigación. b) Solicitud formulada por el Ministerio Público o el querellante c) Antecedentes que justificaren la existencia de delito que se investigare. d) Antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. e) Antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la

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investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido. Este requisito es acotado por el artículo 140 inciso 2, 3 y4. - Tramitación y Resolución de la solicitud  La solicitud de prisión preventiva puede plantearse verbalmente en tres oportunidades: a) audiencia de formalización de la investigación; b) Audiencia de Preparación del Juicio Oral; c) audiencia de Juicio oral. También puede solicitarse por escrito en cualquier etapa de la investigación, respecto del imputado; el juez fijará una audiencia citando a ella al imputado, su defensor y los demás intervinientes. La presencia del imputado y su defensor constituyen un requisito de validez de la audiencia. El tribunal debe oír en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si están presentes y quieren hacer uso de la palabra, y al imputado. El tribunal se pronuncia por medio de una resolución fundada. - Modificación y Revocación de la prisión preventiva  La resolución que ordena o rechaza la prisión preventiva es modificable de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento. Cuando el imputado solicite la revocación de la prisión preventiva el tribunal puede rechazarla de plano, asimismo, puede citar a todos los intervinientes a una audiencia con el fin de abrir debate al respecto. Está obligado a este último procedimiento cuando hayan transcurrido dos meses desde el último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisión preventiva. Cuando ha sido rechazada, puede decretarse con posterioridad si existen antecedentes que a juicio del tribunal justifiquen discutir nuevamente acerca de su procedencia. En cualquier momento del procedimiento puede el tribunal, de oficio o a petición de cualquier parte, sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas cautelares que contempla el artículo 155 (artículo 145). Transcurridos seis meses desde que se haya ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se haya decidido, el tribunal debe citar a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. El artículo 146 señala que “cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y la eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará. La caución podrá consistir en el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores, la constitución de prendas o hipotecas, o la fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal”

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En caso que el imputado sea declarado rebelde o se sustraiga a la ejecución de la pena, se ejecutará la caución. Si esta no consistió en dinero o valores, debe actuar como ejecutante el CDE. Por su parte, el artículo 148 señala en relación a la cancelación y devolución de la caución que “…será cancelada y devueltos los bienes afectados, siempre que no hubieren sido ejecutados con anterioridad: a) b)

Cuando el imputado fuere puesto en prisión preventiva; Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y

c)

Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia”

- Recursos y Ejecución de la medida de prisión preventiva  De acuerdo al artículo 149, “La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia. No obstará a la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado, a petición de cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares señaladas en el artículo 155. En los demás casos no será susceptible de recurso alguno”. La ejecución de la medida de prisión preventiva se encarga al tribunal que la dictó supervisar la ejecución. Se ejecutará en establecimientos especiales, diferentes de los que se utilicen para los condenados, o al menos en lugares absolutamente separados. El imputado será tratado en todo momento como inocente, lo cual resulta sumamente importante, toda vez que ella no puede transformarse en una pena ni provoque otras limitaciones que evitar la fuga. Excepcionalmente el tribunal puede conceder al imputado permiso de salida durante el día. Cualquier restricción que la autoridad penitenciaria imponga al imputado debe ser inmediatamente comunicada al tribunal, quien la puede dejar sin efecto si la considera excesiva, ilegal o abusiva. - Límites temporales. Término por absolución o sobreseimiento (artículo 152)  Debe el tribunal, de oficio o a petición cualquiera de los intervinientes, decretar la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistan los motivos que la hayan justificado. Cuando la duración de la prisión preventiva alcance la mitad de la pena que se pueda esperar, o de la que se haya impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia. Asimismo, de acuerdo al artículo 153, debe poner término cuando se dicte sentencia absolutoria y cuando se decrete sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas, sin perjuicio puede decretar alguna de

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las medidas del artículo 155, cuando las considere necesarias para asegurar la comparecencia del imputado - Normas comunes a la detención y prisión preventiva  Se permite que se decrete la restricción o prohibición de comunicaciones respecto del detenido o preso (artículo 151). EL plazo máximo es de 10 días, requiere petición del fiscal, y que se considere que ella resulta necesaria para el éxito de la investigación. No puede limitar el acceso del imputado a su abogado (entrevista privada) ni al propio tribunal. Tampoco puede restringir el acceso a la atención médica. El juez nunca puede consentir en el encierro en celdas de castigo. Otras medidas cautelares de menor intensidad. 1. Privación de libertad, total o parcial, en su casa, o en la que el propio imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal. 2. Sujeción a vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez. 3. Obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que el designare. 4. Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal. 5. Prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos o de visitar determinados lugares. 6. Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa. 7. Prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.

Características de estas medidas: a) Tienen por finalidad garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o a la ejecución de la sentencia. b) No pueden aplicarse en aquellos casos en que sólo es procedente la citación c) Sólo procede una vez formalizada la investigación.

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d) Deben ser decretadas en audiencia por el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o de la víctima. e) Pueden aplicarse una o más de ellas (son acumulables). f) Se rigen por las normas ya vistas, aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en los artículos 155 y 156 (en cuanto a su acumulación, duración, impugnación y duración). g) Pueden suspenderse y admitirse, en tal evento, las cauciones del artículo 146, a petición del afectado, oyendo al fiscal y con citación de los intervinientes que hayan de participar en la audiencia en que se decretaron, cuando de acuerdo al tribunal, no se ponga en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al momento de imponerlas.

C. Medidas cautelares reales. Pueden ser solicitadas durante la etapa de investigación por el Ministerio Público o la víctima, respecto de bienes del imputado. Deben recabarse por escrito ante el Juez de Garantía. Consisten en las medidas precautorias del Título V Libro II CPC, y se tramitan de acuerdo al Título IV del Libro II CPC. Concedida la medida, el plazo para deducir la demanda civil es el mismo analizado anteriormente. Las resoluciones que niegan o dan lugar a estas medidas con apelables. No hay actuación de oficio del Juez de Garantía, no se permite que se decrete como medida el embargo, ni tampoco hay una ligazón entre la formalización de la investigación y el embargo.

8. SALIDAS ALTERNATIVAS. -Introducción. Uno de los mayores obstáculos al éxito de la justicia criminal lo constituye el manejo de volúmenes muy grandes de casos. Las salidas alternativas representan una respuesta menos represiva de parte del sistema a un determinado conflicto y no simplemente una decisión en el sentido de transparentar la imposibilidad de hacerse cargo de ese conflicto, constituyen una forma alternativa para imponer una pena o modalidades del juicio oral.

-SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO. Se plantea la posibilidad de auxiliar a la víctima por la vía de establecer como condición de la suspensión la reparación del daño ocasionado con el delito.

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Se encuentra regulado en los artículos 237 y siguientes. Se decreta por el Juez de Garantía, a solicitud del Ministerio Público, efectuada con el acuerdo del imputado. Deben cumplirse dos requisitos: a) Pena privativa o restrictiva de libertad que pudiere imponerse no exceda de tres años de privación de libertad. b) Que el imputado no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. El juez establece las condiciones que deberá cumplir el imputado por un plazo no inferior a un año ni superior a tres. Si las infringe, se puede revocar esta decisión y se reanuda el procedimiento en su contra. La presencia del defensor del imputado en la audiencia es un requisito de validez de la misma. Si el querellante asiste a la audiencia, debe ser oído por el tribunal. A. Condiciones por cumplir decretada la suspensión condicional (artículo 238) a) Residir o no residir en un lugar determinado; b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas; c) Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza; d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún programa educacional o de capacitación; e) Pagar una determinada suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la víctima o garantizar debidamente su pago. Se podrá autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo, el que en ningún caso podrá exceder el período de suspensión del procedimiento; f) Acudir periódicamente ante el ministerio público y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las demás condiciones impuestas, y g) Fijar domicilio e informar al ministerio público de cualquier cambio del mismo. h) Otra condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta fundadamente por el Ministerio Público. Durante el periodo de suspensión el juez en audiencia, puede modificar una o más de las condiciones impuestas.

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B. Efectos (artículo 240).  No se reanuda el curso de la prescripción de la acción penal.  Se suspende el plazo de dos años para cerrar la investigación.  No extinguen las acciones civiles de la víctima o de terceros.  Si la víctima recibe pagos, ellos se imputan a la indemnización de perjuicios, y  No impide el derecho a perseguir civilmente las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho. Transcurrido el plazo fijado sin que la suspensión sea revocada, se extingue la acción penal y el tribunal debe dictar, de oficio o a petición de parte, el sobreseimiento definitivo.

C. Recurso. La resolución que se pronuncia sobre la suspensión condicional del procedimiento es apelable por el imputado, el Ministerio Público y por el querellante. D. Revocación (artículo 239). Cuando el imputado no cumpla, sin justificación, grave o reiteradamente, o sea objeto de una nueva formalización de la investigación por hechos distintos, el juez. De oficio o a petición del fiscal o la víctima, tiene la facultad de revocar la suspensión condicional del procedimiento. Esta resolución es apelable.

-LOS ACUERDOS REPARATORIOS. A. Generalidades. Implican la ampliación de formas ya existentes en nuestro ordenamiento jurídico de privatización de la persecución penal, como los delitos de acción privada, pero a casos en que tradicionalmente ha predominado el planteamiento de existencia de un interés público comprometido. Viene a dar cabida a los intereses de la víctima, si ésta fundamentalmente persigue una reparación de naturaleza pecuniaria y además, toma en cuenta que si la víctima rehúsa seguir colaborando con el procedimiento, el Ministerio Público difícilmente podrá continuar adelante.

B. Regulación legal y procedencia. El artículo 241 establece que deben ser aprobados por el Juez de Garantía en audiencia, y sólo pueden referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistentes en lesiones menos graves (se considera sólo un aspecto objetivo, cual es el resultado, sin considerar otros elementos del delito) o constituyentes de delitos culposos. Para la procedencia de estos acuerdos es menester: a) acuerdo entre el imputado y la víctima

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b) acuerdo debe recaer sobre una determinada categoría de hechos punibles. La amplitud de este requisito permite un espacio interpretativo amplio a los jueces para determinar los delitos comprendidos c) acuerdo aprobado por el Juez de Garantía El Juez de Garantía para aprobar el acuerdo debe considerar si el hecho investigado cae dentro de la categoría permitida, si el consentimiento fue prestado libremente y con conocimiento de los derechos, y si no existe un interés público prevalerte en la persecución penal, teniendo en cuenta que el artículo 241 consagra una presunción de concurrencia de este interés en caso que el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular. El Ministerio Público puede apelar.

C. Efectos del acuerdo reparatorio. 1. Penales (artículo 242)  Una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, con lo que se extingue, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado. 2. Civiles (artículo 243)  Ejecutoriada la resolución judicial que aprueba el acuerdo reparatorio, puede solicitarse su cumplimiento ante el Juez de Garantía, en conformidad a los artículos 233 y siguientes del CPC. El acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna acción civil. 3. Subjetivos o parciales (artículo 244)  Si existe pluralidad de imputados o víctimas, el procedimiento debe continuar respecto de quienes no han concurrido al acuerdo.

-Oportunidad para pedir y decretar suspensión condicional de procedimiento y acuerdos reparatorios  En cualquier momento posterior a la formalización de la investigación. Una vez declarado el cierre de la investigación, solo pueden ser decretados durante la audiencia de preparación del juicio oral. El Ministerio Público debe llevar un registro en el cual dejará constancia de los casos en que se decreten. El registro es reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de conocer la información relativa al imputado, y de acuerdo al artículo 335 se prohíbe la utilización de los antecedentes referidos a estas salidas alternativas como medio de prueba en el juicio oral. El objeto de estos registros, de acuerdo al artículo 246, es verificar que el imputado cumpla las condiciones que el juez impusiere al momento de disponer la suspensión condicional o reúna los requisitos necesarios para cogerse a una suspensión condicional o acuerdo reparatorio.

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9. NULIDADES PROCESALES (ARTÍCULOS 159 – 165)

A. Procedencia de la Nulidad. De acuerdo al 159, “sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. Este es el principio de trascendencia. El artículo 160 señala que se presumirá de Derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República.

B. Oportunidad para solicitarla (artículo 161). Dos oportunidades básicas: a) En forma fundada y por escrito, incidentalmente, dentro de los 5 días siguientes a aquel en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento fehacientemente del acto cuya invalidación persiga. b) Si el vicio se ha producido en una actuación verificada en una audiencia, verbalmente antes del término de la misma audiencia. Con todo, no puede reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigación después de la audiencia de preparación del juicio oral.

C. Titulares de la solicitud de declaración de nulidad (artículo 162) Sólo puede solicitarla el interviniente en el procedimiento perjudicado por el vicio y que no haya concurrido a causarlo.

D. Nulidad de oficio (artículo 163) Si el tribunal estima que se ha producido un acto viciado, lo pone en conocimiento del interviniente, a fin de que este proceda, a menos que se trate de una nulidad de las reguladas en el artículo 160 (presunciones de derecho del perjuicio), evento en el cual puede declararla de oficio.

E. Saneamiento de la nulidad (artículo 164) Quedan subsanadas en tres hipótesis:

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a) Si el interviniente en el procedimiento perjudicado no solicita su declaración oportunamente. b) Si acepta expresa o tácitamente los efectos del acto. c) Cuando, a pesar del vicio, el acto cumple su finalidad respecto de todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artículo 160.

F. Efectos de la declaración de nulidad (Art. 165) La nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de él emanan o dependen. El tribunal debe determinar concretamente cuales son los actos a los que ella se extiende y siendo posible ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen. No puede retrotraer el procedimiento a etapas anteriores salvo en los casos en que ello corresponda de acuerdo con las normas del recurso de nulidad. Si durante la audiencia de preparación del juicio oral se declara la nulidad de una actuación realizada durante la etapa de investigación, el tribunal no puede ordenar la reapertura de ésta. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, no retrotraen el proceso a la etapa de investigación o a la de audiencia de preparación del juicio oral. La solicitud de nulidad constituye preparación suficiente del recurso de nulidad para el caso de que el tribunal no acceda a lo solicitado.

10. CONCLUSIÓN DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN.

A. Generalidades. Analizaremos: a) Conclusión de la investigación y las hipótesis en que puede tener lugar. b) Casos en los cuales se suspende el procedimiento a través del sobreseimiento temporal. c) Supuestos en que el procedimiento se extingue sin llegar al juicio oral, a través del sobreseimiento definitivo.

B. Cierre de la investigación. Se trata de una atribución del fiscal a cargo del caso. Reza el artículo 248 que “practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices Jorge Astorga Tobar 2007

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o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes: a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa; b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación. La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido” - Citación a audiencia  Cuando el fiscal decida solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal, o no perseverar en el procedimiento, debe formular su requerimiento al Juez de Garantía, quien citará a todos los intervinientes a una audiencia (artículo 249). - Plazo para el cierre  Al transcurrir dos años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal debe cerrarla. Este plazo de dos años se suspende por: •

Suspensión condicional de procedimiento,

•

Sobreseimiento temporal de acuerdo a lo previsto en el artículo 252,

•

Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima, hasta que hubiese debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última.

Si el fiscal no declara cerrada la investigación en tal plazo, el imputado o el querellante pueden solicitar al Juez de Garantía que aperciba al fiscal. El juez cita a una audiencia, y si el fiscal no comparece o se niega a declarar cerrada la investigación el juez decreta el sobreseimiento definitivo (apelable). Si el fiscal se allana a la solicitud de cierre de la investigación, tiene plazo de 10 días para deducir acusación. Si transcurre ese plazo sin que se haya deducido la acusación, el juez de oficio o a petición de alguno de los intervinientes, cita a la audiencia del artículo 249 y dicta el sobreseimiento definitivo.

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C. Sobreseimiento. El sobreseimiento temporal cambia en el nuevo CPP, ya que en el antiguo el sobreseimiento temporal tiene lugar (entre otras circunstancias) cuando se debe esperar que se presenten mejores datos de la investigación, lo que, en el nuevo CPP cambia, ya que debe traducirse en una comunicación del fiscal de no perseverar en el procedimiento. - Sobreseimiento temporal  Se regula en el artículo 252, señalándose que “el juez de garantía decretará el sobreseimiento temporal en los siguientes casos: a) Cuando para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171; b) Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes, y c) Cuando, después de cometido el delito, el imputado cayere en enajenación mental, de acuerdo con lo dispuesto en el Título VII del Libro Cuarto. El tribunal de juicio oral en lo penal dictará sobreseimiento temporal cuando el acusado no hubiere comparecido a la audiencia del juicio oral y hubiere sido declarado rebelde de conformidad a lo dispuesto en los artículos 100 y 101 de este Código”. En cuanto a la reapertura del procedimiento por cese de la causal de sobreseimiento temporal, el artículo 254 señala que “a solicitud del fiscal o de cualquiera de los restantes intervinientes, el juez podrá decretar la reapertura del procedimiento cuando cesare la causa que hubiere motivado el sobreseimiento temporal”. - Sobreseimiento definitivo  Es aquel que pone término al proceso penal, y que firme o ejecutoriado, tiene la autoridad de cosa juzgada. De acuerdo al artículo 250, “el juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo: a) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito; b) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado; c) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al artículo 10 del Código Penal o en virtud de otra disposición legal; d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley; e) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad, y Jorge Astorga Tobar 2007

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f)

Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado.

El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados (por ejemplo, crímenes de lesa humanidad), salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del Código Penal (muerte del imputado o cumplimiento de la condena)”. En cuanto a los efectos del sobreseimiento definitivo, el artículo 251 dispone que pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada. -Recursos (artículo 255)  Procede apelación. - Sobreseimiento total y parcial  Es total cuando se refiera a todos los delitos, y a todos los imputados; y parcial cuando se relaciona con algún delito o algún imputado. En este caso, el procedimiento continúa respecto de aquellos delitos o aquellos imputados a que este no se extienda.

-Facultades del juez respecto del sobreseimiento. El Juez de Garantía, al término de la audiencia del artículo 249, se pronunciará sobre la solicitud planteada, acogiéndola, decretando un sobreseimiento distinto del solicitado o rechazándola si no la considera procedente. En el caso de rechazarla, deja a salvo las atribuciones del Ministerio Público de formular acusación o comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento (letras b y c del artículo 248).

D. Reapertura de la Investigación. El artículo 257 permite que los intervinientes, dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación, puedan reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación que oportunamente hayan formulado durante la investigación y que el Ministerio Público rechazó o respecto de las cuales no se pronunció. Si el Juez de Garantía acoge la solicitud, ordena al fiscal reabrir la investigación, y cumplir las diligencias en el plazo que le señale. La solicitud podrá cursarse sólo una vez, y la ampliación del plazo es fatal para fiscal. El juez no debe decretar ni renovar las diligencias que en su oportunidad se hayan ordenado a petición de los intervinientes y no se cumplieron por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que sean manifiestamente impertinentes, las que tengan por objeto acreditar hecho públicos y notorios ni, en general todas aquellas que hayan sido solicitadas con fines puramente dilatorios.

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Vencido el plazo o la ampliación del mismo, o antes de ello si se han cumplido las diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación, y procederá de acuerdo al artículo 248.

E. Forzamiento d la acusación (artículo 258). Si hubiere querellante particular y se opone a la solicitud de sobreseimiento del fiscal, el juez dispone que los antecedentes sean remitidos al Fiscal Regional, a fin de que este revise la decisión del fiscal. Si el fiscal regional, dentro de los tres días siguientes, decide que el Ministerio Público acusará, dispone simultáneamente, si continúa a cargo ese fiscal o designa uno distinto. En tal caso, la acusación tiene un plazo de 10 días para ser formulada por el Ministerio Público. Si el fiscal regional, dentro de los tres días, ratifica la decisión del fiscal a cargo del caso, el juez puede: i.

Disponer que la acusación correspondiente sea formulada por un querellante quien, en lo sucesivo, la sostiene en los mismo términos que el CPP establece para el Ministerio Público.

ii.

Decretar el sobreseimiento correspondiente.

Si el fiscal comunica su decisión de no perseverar en el procedimiento, el querellante puede solicitar al juez que lo faculte para ejercer los derechos recién señalados. - Recursos  La resolución que niega lugar a una de las solicitudes que el querellante hiciere, es inapelable, sin perjuicio de los recursos que procedan en contra de la que ponga término al procedimiento (artículo 258 inciso final).

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TERCERA PARTE: ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL 1. GENERALIDADES. Son presupuestos necesarios de esta etapa:  La formalización de la investigación,  el cierre de ésta y  la acusación. Es menester que haya congruencia entre la formalización, la acusación y la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. La coherencia entre la acusación y la formalización apunta directamente a garantizar la efectiva posibilidad de defensa. Supuesto que el Ministerio Público decide acusar, el nuevo procedimiento no permite que el Juez de Garantía ejerza el control sobre el mérito de dicha acusación, ni aún a petición de la defensa.

2. ACUSACIÓN. Se puede definir como “el requerimiento de apertura del juicio, fundado y formal formulado por el fiscal que precisa, desde su posición, el objeto del juicio, lo califica jurídicamente y esgrime los medios de prueba pertinentes”. El artículo 259 establece los requisitos de la acusación señalando que la acusación deberá contener en forma clara y precisa: a) La individualización de el o los acusados y de su defensor; b) La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica; c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal; d) La participación que se atribuyere al acusado; e) La expresión de los preceptos legales aplicables; f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el juicio; g) La pena cuya aplicación se solicitare, y h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado. Jorge Astorga Tobar 2007

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Si el fiscal ofrece rendir prueba de testigos, debe presentar una lista, individualizándolos, además debe señalar los puntos sobre los que han de recaer las declaraciones. En el mismo escrito debe individualizar, de igual modo, al perito o peritos cuya comparecencia solicite, indicando sus títulos y calidades. Además, el fiscal debe señalar en la acusación el nombre de los testigos a quienes debe pagarse y el monto aproximado de ese pago. El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal puede, perfectamente, aplicar una calificación jurídica distinta a la sostenida por el Ministerio Público e, incluso, apreciar la concurrencia de circunstancias modificatorias agravantes de la responsabilidad. Esta es claramente una ventaja de nuestro sistema acusatorio formal, ya que así se impide que por razones formales se deba absolver (en caso de un error del fiscal al acusar). - Principio de Congruencia  La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectúe una distinta calificación jurídica. Está consagrado en el inciso final del artículo 259.

3. AUDIENCIA DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL. TRÁMITES PREVIOS. ACTUACIÓN DEL QUERELLANTE Y FACULTADES DEL ACUSADO. Una vez presentada la acusación, el Juez de Garantía ordena su notificación a todos los intervinientes y cita, dentro de las 24 horas siguientes a la Audiencia de Preparación del Juicio Oral. Esta audiencia debe tener lugar en un plazo no inferior a 25 ni superior a 35 días. Al acusado se le entrega copia de la acusación, en la que se dejará constancia, además, del hecho de encontrarse a su disposición en el tribunal los antecedentes acumulados durante la investigación. - Actuación del querellante  De acuerdo al artículo 261, hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, el querellante, por escrito, podrá: a) Adherir a la acusación del ministerio público o acusar particularmente. En este segundo caso, podrá: i. plantear una distinta calificación de los hechos, ii. otras formas de participación del acusado, iii. solicitar otra pena o iv. ampliar la acusación del fiscal, extendiéndola a hechos o a imputados distintos, siempre que hubieren sido objeto de la formalización de la investigación; Jorge Astorga Tobar 2007

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b) Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su corrección; c) Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación, lo que deberá hacerse en los mismos términos previstos en el artículo 259, y d) Deducir demanda civil, cuando procediere. - Plazo de notificación al acusado (artículo 262)  Las actuaciones del querellante, las acusaciones particulares, adhesiones y la demanda civil deben ser notificadas al acusado, a más tardar, 10 días antes de la realización de la audiencia de preparación del juicio oral. - Facultades del acusado (Art. 263)  Hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el acusado podrá: a) Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su corrección; b) Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento, y c) Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y señalar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en los mismos términos previstos en el artículo 259. - Excepciones de previo y especial pronunciamiento  Se definen como aquellas que tienden a corregir el procedimiento o a enervar la acción penal, y de acuerdo al artículo 264 son: a) Incompetencia del juez de garantía; b) Litispendencia; c) Cosa juzgada; d) Falta de autorización para proceder criminalmente, cuando la Constitución o la ley lo exigieren, y e) Extinción de la responsabilidad penal.

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Si bien de acogerse, su efecto es suspender o poner fin al procedimiento, no todas ellas son iguales desde el punto de vista de su juzgamiento o de su apreciación por el juez. Así, la de incompetencia del Juez de Garantía, litispendencia o falta de autorización para proceder criminalmente deben ser resueltas en la Audiencia de Preparación del Juicio Oral. Si se acogen, se dictará el sobreseimiento que corresponda, de lo contrario continua con el procedimiento. La resolución que recae en dichas excepciones es apelable. Si el imputado ha opuesto las excepciones de previo y especial pronunciamiento, el Juez de Garantía abre el debate (en la audiencia). Asimismo, si estima conveniente, puede permitir la presentación de antecedentes que considere relevantes para la decisión de las excepciones que se han opuesto. En el caso de las restantes excepciones, el juez puede acoger una o más de las que se dedujeron y decretar el sobreseimiento definitivo, siempre que el fundamento de la decisión se encuentre eficientemente justificado en lo antecedentes de la investigación. En caso contrario, deja la resolución de la cuestión planteada para la audiencia del juicio oral. Esta resolución es inapelable. Si las excepciones de cosa juzgada y de extinción de la responsabilidad penal no son deducidas para ser discutidas en la Audiencia de Preparación del Juicio Oral, pueden ser planteadas en el juicio oral (artículo 265).

4. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL A. Noción Previa. Exige la presencia del tribunal, el fiscal, el imputado y su defensor. Si no se encuentra presente el defensor, adolece de nulidad. En ella, se puede discutir fundamentalmente tres tipos de cuestiones: a) Ciertas excepciones de previo y especial pronunciamiento deducidas por el imputado. b) Definir los hechos que serán objeto del debate a plantearse en el Juicio Oral, puede que la acusación no sea lo suficientemente clara y precisa c) Preparación de la prueba a rendir en juicio

B. Oralidad e Inmediación (artículo 266). La audiencia, debe ser dirigida por el Juez de Garantía, quien la presencia en su totalidad (inmediación), se desarrolla oralmente y durante su realización no admite la presentación de escritos.

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C. Resumen de las Presentaciones. Defensa oral. Comparecencia Obligatoria (artículo 267, 268 y 269). Al inicio el Juez de Garantía debe hacer una exposición sintética de las presentaciones que hayan realizado los intervinientes. Si el imputado no ha ejercido por escrito las facultades del artículo 263, el juez le otorga la posibilidad de efectuarlo verbalmente. La presencia del fiscal y del defensor constituye un requisito de validez. Si no comparece el fiscal, dicha ausencia debe ser subsanada de inmediato (además, debe informarlo de inmediato al Fiscal Regional). Si no comparece el defensor, el Juez de Garantía declara el abandono de la defensa, designa un defensor de oficio al imputado y dispone la suspensión por un plazo que no exceda de 5 días, con la finalidad de permitir que el defensor designado se interiorice del caso.

D. Corrección de Vicios formales (artículo 270) Si la acusación del fiscal, la del querellante o la demanda civil adolecen de vicios formales, ordena que estos sean subsanados, sin suspender la audiencia, si ello es posible. De lo contrario ordena la suspensión de ella por un lapso que no puede exceder de 5 días. Transcurrido el plazo, si la acusación del querellante o la demanda civil no hubieren sido rectificadas, se tendrán por no presentadas. Si no ha sido corregida la acusación fiscal, y a petición de éste, se puede otorgar una prórroga hasta por otros 5 días, no obstante se deberá informar de ello al Fiscal Regional. Ante la eventual desidia del Ministerio Público, el Juez de Garantía procede a dictar el sobreseimiento definitivo a menos que exista querellante particular. En tal caso, el procedimiento continúa solo con el querellante y el Ministerio Público no puede volver a intervenir. La falta de una oportuna corrección de los vicios constituye una grave infracción a los deberes del fiscal.

E. Debate acerca de la prueba ofrecida. Exclusión de pruebas para el juicio oral. - Normas legales. Se regula en los artículos 272 y 276. El artículo 272 señala que cada parte podrá formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relación a la prueba ofrecida por las demás para los fines previstos en los incisos 2º y 3º del artículo 276. Por su parte, el artículo 276 establece que el Juez de Garantía luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas pruebas impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, las puramente dilatorias u obtenidas por medio de actuaciones declaradas nulas o afectando garantías fundamentales. Las demás pruebas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el Juez de Garantía al dictar el auto de apertura del juicio oral.

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- Fundamento y objeto de las normas  En la acusación se deben anunciar las pruebas que se utilizarán en el juicio oral (transparencia). El Juez de Garantía durante la Audiencia de Preparación del Juicio Oral debe discutir con las partes la procedencia, pertinencia, necesidad y licitud de las pruebas que ellas han ofrecido (es el tema trascendental de la audiencia). El legislador restringió la impugnación de la resolución que pronuncie el Juez de Garantía, sólo al eventual recurso de nulidad del Ministerio Público cuando el fundamento de la exclusión sea que se trata de diligencias nulas o inobservancia de garantías constitucionales. - Esquema de la labor del Juez de Garantía  Su función puede calificarse como de depuración de la prueba, y al respecto debe: a) Establecer cuales son los hechos que deberán probarse. b) Excluir todos los medios de prueba manifiestamente impertinentes (es decir, aquellos que no tienen importancia para el juicio). Si la falta de importancia es dudosa, debe permitir que se rinda. c) Excluir los medios de prueba que tengan por finalidad acreditar hechos públicos y notorios, que son aquellos que tienen una existencia pública general y evidente. No obstante la notoriedad es, en si, una cuestión de hecho que podría requerir prueba. d) No aprobar las pruebas testimonial o documental, si estima que ello produciría efectos puramente dilatorios en el juicio ordinario, extendiéndolo de manera absurda. e) Declarar inadmisible la prueba proveniente de actuaciones o diligencias declaradas nulas u obtenida con inobservancia de garantías fundamentales (prueba ilícita). - Prueba ilícita (prohibiciones de prueba)  Nos encontramos en presencia de una prueba obtenida o producida con infracción de derechos fundamentales o de garantías constitucionales de carácter procesal. El fin, en ningún caso, justifica los medios. La prueba ilícita se entiende como los límites establecidos a las actividades de investigación y prueba. Surge al respecto la doctrina anglosajona de los “frutos del árbol envenenado”, en virtud de la cual, hay imposibilidad de utilizar como prueba en un procedimiento penal, elementos de convicción obtenido mediante la violación de garantías fundamentales, pero más precisamente se vincula con la invalidez del uso procesal de datos probatorios que sin ser el corpus de la violación constitucional (por ejemplo una confesión forzada), se han podido conocer o colectar gracias a ella (por ejemplo el descubrimiento de instrumentos del delito en el lugar indicado en la confesión forzada). Cuando se trata de dar respuesta a este

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problema, hay divergencia en cuanto a la solución de las pruebas que se han conseguido gracias a una vulneración a las Constitución: a) Quienes les dan validez se fundan en las normas procesales relacionadas con la nulidad que exigen que el acto anulado sea condición de la legítima existencia del acto consecuente. b) La postura contraria considera que toda prueba que se obtenga gracias a la violación constitucional, siempre será consecuencia de esta última, y por tanto, tan ilegítima como el quebrantamiento que le dio origen.

F. Convenciones probatorias. El artículo 275, permite que ante el acuerdo unánime de los intervinientes y a petición de ellos, el Juez de Garantía tenga como acreditados ciertos hechos, los cuales por ende, no podrán ser discutidos en el Juicio Oral. Se permite al juez formular proposiciones en esta materia.

G. Conciliación sobre responsabilidad civil. De acuerdo al artículo 273, El juez deberá llamar al querellante y al imputado a conciliación sobre las acciones civiles que hubiere deducido el primero y proponerles bases de arreglo, rigiendo al respecto los artículos 263 y 267 del CPC. Si no se produjere conciliación, el juez resolverá en la misma audiencia las solicitudes de medidas cautelares reales que la víctima hubiere formulado al deducir su demanda civil.

H. Procedimiento Abreviado. Se puede también debatir en esta audiencia acerca de la solicitud de proceder de acuerdo al procedimiento abreviado. Dicha solicitud la puede exponer el fiscal en su escrito de acusación o en forma verbal al inicio de esta audiencia. Si se sigue este procedimiento, no se rinde prueba para fundamentar la acusación y la audiencia no terminará con la dictación del auto de apertura de juicio oral.

I. Auto de apertura del Juicio Oral. Es una resolución que determina el objeto del juicio oral, su contenido, uy las pruebas que se deberán recibir en aquél. Se debe dictar al término de la Audiencia de Preparación del Juicio Oral, obviamente en forma verbal, y debe señalar: a) Tribunal competente para conocer el juicio oral Jorge Astorga Tobar 2007

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b) La o las acusaciones y las correcciones formales que se hayan realizado en ellas c) Demanda civil d) Hechos que se dan por acreditados (convenciones probatorias) e) Pruebas que deben rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en el artículo 276. f) Individualización de quienes deben ser citados a la audiencia del juicio oral, con mención de los testigos a los que deba pagarse traslado y habitación, y los montos respectivos. - Recursos  El auto de apertura del juicio oral sólo es susceptible del recurso de apelación cuando lo interponga el Ministerio Público, fundado en la exclusión de pruebas decretada por el Juez de Garantía cuando se refiera a prueba proveniente de diligencias declaradas nulas y obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. No es apelable por otros intervinientes, y se concede en ambos efectos. Ahora, de acuerdo al artículo 277 inciso final, “si se excluyeren, por resolución firme, pruebas de cargo que el Ministerio Público considere esenciales para sustentar su acusación en el juicio oral respectivo, el fiscal podrá solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente, el que la decretará en audiencia convocada al efecto”. - Nuevo plazo para presentar prueba  De acuerdo al artículo 278, cuando al término de la audiencia, el juez de garantía comprobare que el acusado no hubiere ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueren imputables, podrá suspender la audiencia hasta por un plazo de diez días. - Devolución de los documentos de la investigación  Señala el artículo 279 que el tribunal devolverá a los intervinientes los documentos que hubieren acompañado durante el procedimiento. - Prueba anticipada  El artículo 280 señala que durante la audiencia de preparación del juicio oral también se podrá solicitar la prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artículo 191.

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Asimismo, se podrá solicitar la declaración de peritos, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaración se tratare se encontrara en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones contempladas en el inciso segundo del artículo 191. Para estos efectos, el Juez de Garantía citará a una audiencia especial para la recepción de la prueba anticipada. - Unión y separación de acusaciones  Dispone el artículo 274 que cuando el Ministerio Público ha formulado diversas acusaciones que el juez considera conveniente someter a un mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudique el derecho a defensa, puede unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral. Para ello se requiere que las acusaciones estén vinculadas por: i.

referirse a un mismo hecho o a un mismo imputado

ii.

deban ser examinadas las mismas pruebas

Por el contrario, el juez de garantía podrá dictar autos de apertura del juicio oral separados, para distintos hechos o diferentes imputados que estuvieren comprendidos en una misma acusación, cuando, de ser conocida en un solo juicio oral, pudiere provocar graves dificultades en la organización o el desarrollo del juicio o detrimento al derecho de defensa, y siempre que ello no implicare el riesgo de provocar decisiones contradictorias.

5. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Es una salida alternativa que permite precipitar una decisión judicial sobre la absolución o condena de una persona, directamente por parte del Juez de Garantía. Se requiere el consentimiento del acusado. Implica la renuncia al juicio oral, no la renuncia a un juicio. - Presupuestos de procedencia  De acuerdo al artículo 406, son dos: a) Que en la acusación el fiscal haya solicitado la imposición de una pena privativa de libertad no superior a 5 años de presidio o reclusión menores en su grado máximo, o bien, cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o mono, ya fueren ellas únicas, conjuntas o alternativas. b) Que el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundan, acepte expresamente y manifieste su conformidad con la aplicación de este procedimiento. Cabe señalar que el inciso final del artículo 406 dispone que “la existencia de varios acusados o la atribución de varios delitos a un mismo acusado no impedirá la aplicación

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de las reglas del procedimiento abreviado a aquellos acusados o delitos respecto de los cuales concurrieren los presupuestos señalados en este artículo”. Mientras en el procedimiento normal (juicio oral) el fiscal no está obligado a fijar una pena, aquí si lo está, (debe establecer en la acusación una solicitud de pena máxima) lo que otorga certeza al imputado y le significa una rebaja eventual si es que considera que en el procedimiento normal el sentenciador podría haber determinado la pena dentro de sus límites máximos. Se obliga al Juez de Garantía a tener una intervención previa, de acuerdo a lo señalado en el Art. 490 Antes de resolver la solicitud del fiscal, el juez de garantía consultará al acusado a fin de asegurarse que éste ha prestado su conformidad al procedimiento abreviado en forma libre y voluntaria, que conociere su derecho a exigir un juicio oral, que entendiere los términos del acuerdo y las consecuencias que éste pudiere significarle y, especialmente, que no hubiere sido objeto de coacciones ni presiones indebidas por parte del fiscal o de terceros. La existencia de varios acusados o la atribución de varios delitos a un mismo acusado, ni impiden la aplicación de las reglas del procedimiento abreviado.

- Oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado. El artículo 407 regula este punto señalando al respecto que “una vez formalizada la investigación, la tramitación de la causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado podrá ser acordada en cualquier etapa del procedimiento, hasta la audiencia de preparación del juicio oral. Si no se hubiere deducido aún acusación, el fiscal y el querellante, en su caso, las formularán verbalmente en la audiencia que el tribunal convocare para resolver la solicitud de procedimiento abreviado, a la que deberá citar a todos los intervinientes. Deducidas verbalmente las acusaciones, se procederá en lo demás en conformidad a las reglas de este Título. Si se hubiere deducido acusación, el fiscal y el acusador particular podrán modificarla según las reglas generales, así como la pena requerida, con el fin de permitir la tramitación del caso conforme a las reglas de este Título. Para estos efectos, la aceptación de los hechos a que se refiere el inciso segundo del artículo 406 podrá ser considerada por el fiscal como suficiente para estimar que concurre la circunstancia atenuante del artículo 11, Nº 9, del Código Penal, sin perjuicio de las demás reglas que fueren aplicables para la determinación de la pena. Si el procedimiento abreviado no fuere admitido por el juez de garantía, se tendrán por no formuladas las acusaciones verbales realizadas por el fiscal y el querellante, lo mismo que las modificaciones que, en su caso, éstos hubieren realizado a sus respectivos libelos, y se continuará de acuerdo a las disposiciones del Libro Segundo de este Código”.

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- Oposición del querellante. De acuerdo al artículo 408, el querellante sólo podrá oponerse al procedimiento abreviado cuando en su acusación particular hubiere efectuado una calificación jurídica de los hechos, atribuido una forma de participación o señalado circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el fiscal en su acusación y, como consecuencia de ello, la pena solicitada excediere el límite señalado en el artículo 406.

- Resolución sobre la solicitud. El artículo 410 señala que el Juez de Garantía aceptará la solicitud del fiscal y del imputado cuando: a) Los antecedentes de la investigación sean suficientes para proceder de conformidad a las normas del procedimiento abreviado, b) La pena solicitada por el fiscal se conforme a los parámetros, y c) El acuerdo del acusado haya sido prestado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. Cuando no lo estime o cuando considere fundada la oposición del querellante, debe rechazar la solicitud de procedimiento abreviado y dictar el auto de apertura del juicio oral. En ese evento, se tienen por no formuladas la aceptación de los hechos por parte del acusado y la aceptación de los antecedentes de la investigación, como tampoco las modificaciones de la acusación o de la acusación particular hechas, por el fiscal o el querellante, para permitir la tramitación abreviada del proceso.

- Tramitación. Señala el artículo 411, que acordado el procedimiento abreviado, el juez abrirá el debate, otorgará la palabra al fiscal, quien efectuará una exposición resumida de la acusación y de las actuaciones y diligencias de la investigación que la fundamentaren. A continuación, se dará la palabra a los demás intervinientes. En todo caso, la exposición final corresponderá siempre al acusado.

- Fallo. El artículo 412 señala que terminado el debate, el juez dictará sentencia. En caso de ser condenatoria, no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el fiscal o el querellante, en su caso. La sentencia condenatoria no podrá emitirse exclusivamente sobre la base de la aceptación de los hechos por parte del imputado.

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En ningún caso el procedimiento abreviado obstará a la concesión de alguna de las medidas alternativas consideradas en la ley, cuando correspondiere. La sentencia no se pronunciará sobre la demanda civil que hubiere sido interpuesta. - Contenido de la sentencia. El artículo 413 señala que la sentencia dictada en el procedimiento abreviado contendrá: a) La mención del tribunal, la fecha de su dictación y la identificación de los intervinientes; b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación y de la aceptación por el acusado, así como de la defensa de éste; c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por probados sobre la base de la aceptación que el acusado hubiere manifestado respecto a los antecedentes de la investigación, así como el mérito de éstos, valorados en la forma prevista en el artículo 297; d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo; e) La resolución que condenare o absolviere al acusado. La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la aplicación de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad previstas en la ley; f) El pronunciamiento sobre las costas, y g) La firma del juez que la hubiere dictado. La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá servir de abono para su cumplimiento. La sentencia condenatoria dispondrá también el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente.

- Recursos en contra de la sentencia del procedimiento abreviado. Según el artículo 414, la sentencia definitiva dictada por el juez de garantía en el procedimiento abreviado sólo será impugnable por apelación, que se deberá conceder en ambos efectos, y en el conocimiento del recurso de apelación la Corte podrá pronunciarse acerca de la concurrencia de los supuestos del procedimiento abreviado previstos en el artículo 406.

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- Normas aplicables al procedimiento abreviado. Dispone el artículo 415 que se aplicarán al procedimiento abreviado las disposiciones consignadas en el Título III del Libro IV (Procedimiento abreviado), y en lo no previsto en él, las normas comunes del CPP y las disposiciones del procedimiento ordinario. - Otros procedimientos breves. a) Procedimiento Simplificado. No forman parte del procedimiento ordinario, tienen un carácter de aplicación general respecto de infracciones de menor entidad (delitos menores o faltas). El procedimiento simplificado en principio era sólo aplicable a las faltas, pero se amplió también a los simples delitos para los cuales el fiscal solicite una pena que no exceda de presidio o reclusión menor en su grado mínimo de privación de libertad. De acuerdo al artículo 389, se rige por las normas del Título I del Libro IV, y en lo que no se regule en él, por las normas del Juicio Ordinario. El artículo 390, regula el requerimiento en los siguientes términos, “recibida por el fiscal la denuncia de un hecho constitutivo de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 388, solicitará del juez de garantía competente la citación inmediata a audiencia, a menos que fueren insuficientes los antecedentes aportados, se encontrare extinguida la responsabilidad penal del imputado o el fiscal decidiere hacer aplicación de la facultad que le concede el artículo 170. De igual manera, cuando los antecedentes lo ameritaren y hasta la deducción de la acusación, el fiscal podrá dejar sin efecto la formalización de la investigación que ya hubiere realizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 230, y proceder conforme a las reglas de este Título. Asimismo, si el fiscal formulare acusación y la pena requerida no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, la acusación se tendrá como requerimiento, debiendo el juez disponer la continuación del procedimiento de conformidad a las normas de este Título. Tratándose de las faltas indicadas en los artículos 494, Nº 5, y 496, Nº 11, del Código Penal, sólo podrán efectuar el requerimiento precedente las personas a quienes correspondiere la titularidad de la acción conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 55. Si la falta contemplada en el artículo 494 bis del Código Penal se cometiere en un establecimiento de comercio, para la determinación del valor de las cosas hurtadas se considerará el precio de venta, salvo que los antecedentes que se reúnan permitan formarse una convicción diferente”. Por su parte, el artículo 391, señala cuáles son los requisitos del requerimiento: a) La individualización del imputado; b) Una relación sucinta del hecho que se le atribuyere, con indicación del tiempo y lugar de comisión y demás circunstancias relevantes; c) La cita de la disposición legal infringida; d) La exposición de los antecedentes o elementos que fundamentaren la imputación; e) La pena solicitada por el requirente, y Jorge Astorga Tobar 2007

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f) La individualización y firma del requirente. Luego, según el artículo 393, el juez debe ordenar la notificación al imputado y citará a todos los intervinientes a la audiencia, la que no podrá tener lugar antes de 20 ni después de 40 días contados desde la resolución. Respecto al imputado, se le debe notificar con 10 días de anticipación a lo menos, bajo el apercibimiento del artículo 33, y se le acompañarán copia del requerimiento y de la querella, en su caso. No cabe la interposición de demandas civiles, salvo la que tiene por objeto la restitución de la cosa o su valor. La resolución que ordena la citación, ordenará que las partes comparezcan a la audiencia, con todos sus medios de prueba. Si alguno de ellos, requiera la citación de testigos o peritos, deberán formular la solicitud con una anticipación no inferior a 5 días a la fecha de la audiencia. El artículo 393 bis, señala que en los casos de delito flagrante respecto de una falta o simple delito de aquellos a que da lugar este procedimiento, el fiscal podrá disponer que el imputado sea puesto a disposición del juez de garantía, para el efecto de comunicarle en la audiencia de control de detención, de forma verbal, el requerimiento de juicio simplificado, y proceder de inmediato conforme al Título I del Libro IV. Al inicio de la audiencia, el juez efectuará una breve relación del requerimiento y de la querella. Cuando la víctima esté presente, el juez la instruirá, junto al imputado, sobre la posibilidad de poner término al procedimiento mediante los acuerdos reparatorios, si es que fuera procedente de acuerdo a la naturaleza del hecho punible materia del requerimiento. Asimismo, el fiscal podrá proponer la suspensión condicional del procedimiento, si se cumplen los requisitos del artículo 237 (artículo 394). Una vez efectuadas las primeras diligencias, el juez preguntará al imputado si admitiere su responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicitare la realización de la audiencia. El fiscal podrá modificar la pena requerida para el evento de que el imputado admitiera su responsabilidad. Si el imputado acepta su responsabilidad, el tribunal dictará sentencia inmediatamente. En estos casos, el juez no podrá imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento, permitiéndose la incorporación de antecedentes que sirvieren para la determinación de la pena (artículo 395). Si el imputado admitiere su responsabilidad, el juez procederá, en la misma audiencia, a la preparación del juicio simplificado, el cual tendrá lugar inmediatamente, si ello fuere posible, o a más tardar dentro de quinto día (artículo 395 bis). La audiencia misma, se regula en el artículo 396, el cual señala que “el juicio simplificado comenzará dándose lectura al requerimiento del fiscal y a la querella, si la hubiere. En seguida se oirá a los comparecientes y se recibirá la prueba, tras lo cual se preguntará al imputado si tuviere algo que agregar. Con su nueva declaración o sin ella, el juez

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pronunciará su decisión de absolución o condena, y fijará una nueva audiencia, para dentro de los cinco días próximos, para dar a conocer el texto escrito de la sentencia. La audiencia no podrá suspenderse, ni aun por falta de comparecencia de alguna de las partes o por no haberse rendido prueba en la misma. Sin embargo, si no hubiere comparecido algún testigo o perito cuya citación judicial hubiere sido solicitada de conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 393 y el tribunal considerare su declaración como indispensable para la adecuada resolución de la causa, dispondrá lo necesario para asegurar su comparecencia. La suspensión no podrá en caso alguno exceder de cinco días, transcurridos los cuales deberá proseguirse conforme a las reglas generales, aun a falta del testigo o perito”. En caso de reiteración de faltas de una misma especie, se aplicará en lo correspondiente, lo dispuesto en el artículo 351, esto es se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados (artículo 397). El artículo 398, señala que “cuando resulte mérito para condenar por la falta imputada, pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado, el juez podrá dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses. En tal caso, no procederá acumular esta suspensión con alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216. Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa. Esta suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito”. Finalmente, en materia de recursos, el artículo 399 dispone que contra la sentencia sólo se podrá interponer recurso de nulidad, y el querellante y el fiscal sólo podrán recurrir si hubieren concurrido a juicio.

b) Procedimiento Monitorio. Señala el artículo 392, que se aplica a las faltas, respecto a las cuales el fiscal pidiere sólo una pena de multa, debiendo señalar en su requerimiento, el monto de la multa que solicite se imponga al imputado. Si el juez estima suficientemente fundado el requerimiento y la proposición relativa a la multa, deberá acogerlos inmediatamente, dictando una resolución que así lo declare, la cual deberá contener además lo siguiente: a) La instrucción acerca del derecho del imputado de reclamar en contra del requerimiento y de la imposición de la sanción, dentro de los quince días siguientes a su notificación, así como de los efectos de la interposición del reclamo;

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b) La instrucción acerca de la posibilidad de que dispone el imputado en orden a aceptar el requerimiento y la multa impuesta, así como de los efectos de la aceptación, y c) El señalamiento del monto de la multa y de la forma en que la misma debiere enterarse en arcas fiscales, así como del hecho que, si la multa fuere pagada dentro de los quince días siguientes a la notificación al imputado de la resolución prevista en este inciso, ella será rebajada en 25%, expresándose el monto a enterar en dicho caso. Finaliza señalando este artículo que “Si el imputado pagare dicha multa o transcurriere el plazo de quince días desde la notificación de la resolución que la impusiere, sin que el imputado reclamare sobre su procedencia o monto, se entenderá que acepta su imposición. En dicho evento la resolución se tendrá, para todos los efectos legales, como sentencia ejecutoriada. Por el contrario, si, dentro del mismo plazo de quince días, el imputado manifestare, de cualquier modo fehaciente, su falta de conformidad con la imposición de la multa o su monto, se proseguirá con el procedimiento en la forma prevista en los artículos siguientes. Lo mismo sucederá si el juez no considerare suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta por el fiscal”.

CUARTA PARTE: EL JUICIO ORAL 1. ACTUACIONES PREVIAS. El artículo 281 establece que: a) El Juez de Garantía debe hacer llegar el auto de apertura del juicio oral al tribunal competente, dentro de las 48 horas siguientes a su notificación. Pone asimismo, a disposición del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal las personas sometidas a prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales b) Una vez distribuida la causa y cuando proceda, el juez presidente de la sala respectiva procede de inmediato a decretar la fecha para la celebración de la audiencia del juicio, la que debe tener lugar no antes de 15 ni después de 60 días desde la notificación del auto de apertura del juicio oral. En su resolución, el juez presidente indica la localidad en la que se constituirá y funcionará el tribunal de Juicio Oral si se trata de alguno de los casos del artículo 21 A COT, y además el nombre de los jueces que integrarán la sala. Convocará un número mayor de tres, cuando existan circunstancias que permitan presumir que con el número ordinario no se podrá dar exigencia a lo establecido en el artículo 284. c) El juez presidente de la sala ordena, por último, que se cite a audiencia de todos quienes deban concurrir a ella. El acusado, debe ser citado con a lo menos 7 días de Jorge Astorga Tobar 2007

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anticipación a la realización de la audiencia, bajo los apercibimientos del artículo 33 y 141 inciso 4º.

2. PRINCIPIOS Y NORMAS GENERALES. Son:  Inmediación,  continuidad y concentración,  contradictorio,  publicidad,  libre valoración de la prueba,  identidad física del juzgador y  fundamentación de la decisión judicial. a) La oralidad  No constituye un fin per se, sino que es un instrumento o facilitador de los principios políticos básicos y de las garantías que estructuran el sistema procesal penal. El CPP dispone al respecto en el artículo 291 que la audiencia del juicio se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio. El tribunal no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito durante la audiencia del juicio oral. Sin embargo, quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, intervendrán por escrito o por medio de intérpretes. El acusado sordo o que no pudiere entender el idioma castellano será asistido de un intérprete que le comunicará el contenido de los actos del juicio. b) Inmediación Puede ser objetiva o material y subjetiva o formal. Esta última exige que el tribunal que va a dictar sentencia tome conocimiento directo y en consecuencia se forme así su convicción del material probatorio. No necesariamente es o debe ser absoluta, ya que es posible introducir ciertos elementos de prueba por lectura o exhibiéndolos (fotografías, planos) c) Continuidad y concentración  Ellas exigen que el juicio oral se realice frente a todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola vez y en forma sucesiva. La audiencia del juicio oral se desarrolla en forma continua y puede prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. Constituyen para estos efectos, sesiones Jorge Astorga Tobar 2007

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sucesivas, aquellas que tengan lugar en el día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal (artículo 282). Como excepción a la regla general, cabe señalar que el artículo 283 establece que el juicio oral puede suspenderse hasta por dos veces, por un plazo máximo de 10 días. Si se excede este plazo, el tribunal debe decretar la nulidad de lo obrado en juicio y ordenar su reinicio. Fuera de estos casos extraordinarios, la interrupción o suspensión no autorizada del juicio implica su nulidad. Al margen de razones de absoluta necesidad, se preceptúa que el juicio se suspenderá por las causas señaladas en el artículo 252, que son las causales de sobreseimiento temporal. Se permite con todo, que el juicio siga adelante en el caso del sobreseimiento respecto del imputado rebelde, cuando la declaración de rebeldía se produzca respecto del imputado a quien se le ha otorgado la posibilidad de prestar declaración en el juicio oral, siempre que el tribunal estime que su ulterior presencia no resulta indispensable para la prosecución del vicio o cuando solo falte la sentencia. Esta es la situación en que el juicio oral se ha prologado por más de un día y el imputado libre, que ha seguido el desarrollo del juicio, decide fugarse. Cuando sea necesario suspender la audiencia, el tribunal debe comunicar verbalmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tiene como suficiente citación. En relación con la concentración debe señalarse que todas las cuestiones accesorias (incidentes) que se promuevan durante la audiencia del juicio oral deben resolverse, de inmediato, por el tribunal; sus decisiones en la materia no son susceptibles de ningún recurso (artículo 290). d) Identidad física del juzgador  Unos mismos jueces deben ejercer su función sobre toda la audiencia del debate oral y, además, deben ser ellos quienes personalmente dicten sentencia. El artículo 284 señala que la audiencia del juicio oral se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces que integraren el tribunal y del fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 258. Lo dispuesto en el inciso final del artículo 76 respecto de la inhabilidad se aplicará también a los casos en que, iniciada la audiencia, faltare un integrante del tribunal de juicio oral en lo penal. (Art. 76 inciso final señala que el tribunal continuará funcionando con exclusión del o de los miembros inhabilitados, si éstos pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia. En este último caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio oral.) Jorge Astorga Tobar 2007

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Cualquier infracción de lo dispuesto en este artículo implicará la nulidad del juicio oral y de la sentencia que se dictare en él. e) Principio Contradictorio  Garantiza que la producción de las pruebas se hará bajo el control de todos los sujetos procesales, con la finalidad que ellos tengan la facultad de intervenir en dicha producción, formulando preguntas, observaciones, objeciones, aclaraciones y evaluaciones. Se extiende asimismo, a las argumentaciones de las partes. En forma explícita se consagra en las normas sobre interrogatorio de los testigos y peritos, sobre comunicación entre el acusado y su defensor, presencia del acusado, etc. f) Publicidad  Permite socializar más directamente el mensaje de que existe una respuesta estatal rigurosa a los actos que la sociedad considera inaceptables. El artículo 289 dispone como principio general, que la audiencia del juicio oral debe ser pública. Sin embargo, el tribunal puede disponer, a petición de parte y por resolución fundada, una o más de ciertas medidas cuando considere que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio; o evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley. Dichas medidas son: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala b) Impedir el acceso del público general u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas c) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio. Ahora bien, como el principio general es la publicidad, se permite a los medios de comunicación social fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determine, salvo que las partes se opongan a ello. Si sólo alguno de los intervinientes se opone, el tribunal resuelve.

- Otras normas. i. Presencia del acusado en el juicio oral  De acuerdo al artículo 285, el acusado deberá estar presente durante toda la audiencia. El tribunal podrá autorizar la salida de la sala del acusado cuando éste lo solicitare, ordenando su permanencia en una sala próxima. Asimismo, el tribunal podrá disponer que el acusado abandonare la sala de audiencia, cuando su comportamiento perturbare el orden. Jorge Astorga Tobar 2007

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En ambos casos, el tribunal adoptará las medidas necesarias para asegurar la oportuna comparecencia del acusado. El presidente de la sala deberá informar al acusado de lo ocurrido en su ausencia, en cuanto éste reingresare a la sala de audiencia (artículo 285). ii. Presencia del defensor  De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 286, la presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia del juicio oral será un requisito de validez del mismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 103. La no comparecencia del defensor a la audiencia constituirá abandono de la defensa y obligará al tribunal a la designación de un defensor penal público, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 106. No se podrá suspender la audiencia por la falta de comparecencia del defensor elegido por el acusado. En tal caso, se designará de inmediato un defensor penal público al que se concederá un período prudente para interiorizarse del caso. iii. Sanción  Dispone el artículo 287 que la ausencia injustificada del defensor o del respectivo fiscal a la audiencia del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se desarrollare en varias, se sancionará con suspensión del ejercicio de la profesión, hasta por dos meses. En idéntica pena incurrirá el defensor o fiscal que abandonare injustificadamente la audiencia que se estuviere desarrollando. El tribunal impondrá la sanción después de escuchar al afectado y recibir la prueba que ofreciere, si la estimare procedente. No constituirá excusa suficiente la circunstancia de tener el abogado otras actividades profesionales que realizar en la misma oportunidad en que se hubiere producido su inasistencia o abandono. iv. Ausencia del querellante o de su apoderado  Según el artículo 288 la no comparecencia del querellante o de su apoderado a la audiencia, o el abandono de la misma sin autorización del tribunal, dará lugar a la declaración de abandono establecida en la letra c) del artículo 120.

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3. FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA SALA. - Facultades del juez presidente de la sala en la audiencia del juicio. De acuerdo al artículo 292 debe: i. Dirigir el debate ii. Ordenar la rendición de las pruebas iii. Exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondan iv. Moderar la discusión Puede impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho a defensa. Puede limitar el tiempo de uso de la palabra, fijando límites igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien haga uso manifiestamente abusivo. Se le permite ejercer facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro del debate, y está facultado para ordenar la limitación del acceso de público a un número determinado de personas, puede impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que se presenten en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia. - Deberes de los asistentes  Según el artículo 293, quienes asistieren a la audiencia deberán guardar respeto y silencio mientras no estuvieren autorizados para exponer o debieren responder a las preguntas que se les formularen. No podrán llevar armas ni ningún elemento que pudiere perturbar el orden de la audiencia. No podrán adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo o contrario al decoro. - Sanciones  Dispone el artículo 294 que quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el artículo 289 o lo dispuesto en el artículo 293 podrán ser sancionados de conformidad con los artículos 530 ó 532 del Código Orgánico de Tribunales, según correspondiere. (Amonestaciones, multas, arrestos o suspensión de funciones según el caso). Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá expulsar a los infractores de la sala. En caso de que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deberá procederse a su reemplazo antes de continuar el juicio. Si lo fuere el querellante, se procederá en su ausencia y si lo fuere su abogado, deberá reemplazarlo.

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4. LA PRUEBA. A. Disposiciones Generales. - Oportunidad para la recepción de la prueba  De acuerdo al Art. 296 la prueba que haya de servir de base a la sentencia debe rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvo las excepciones previstas en la ley (prueba anticipada), en cuyo caso será agregada en la forma establecida por ley. - Libertad de prueba  De acuerdo al artículo 295, todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley. Pueden admitirse como pruebas películas, videograbaciones de imagen o sonido. Tratándose de estos medios, el tribunal determina la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola lo más posible al medio de prueba más análogo (artículo 323). Como limitaciones a los medios probatorios deben señalarse en primer lugar aquellos obtenidos con infracción a los derechos y garantías constitucionales o provenientes de diligencias declaradas nulas. Otras limitaciones se encuentran contenidas en las prohibiciones de los artículos 329 (impide sustituir la declaración de peritos y testigos por la lectura de registros o documentos que las contuvieren), 334 inciso 1º (prohibición de dar lectura a registros y documentos que dieren cuenta de actuaciones del Ministerio Público y la policía) y 335 (prohibición de incorporar como medios de prueba antecedentes relativos a salidas alternativas o relacionados con la tramitación de procedimiento abreviado). - Valoración de la prueba  De acuerdo al artículo 297, los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. Se consagra la libre valoración de la prueba, lo que no equivale a una absoluta y entera libertad ya que se debe fundamentar la decisión. Jorge Astorga Tobar 2007

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Pueden mencionarse algunos criterios como: a) El sentenciador debe analizar pormenorizadamente los hechos. b) No está autorizado a basa su convicción en máximas de experiencia sin fundamento objetivo. Las mentiras del acusado tampoco prueban su culpabilidad, dado que no es extraño que un inocente trate de mejorar su situación a través de mentiras. c) Debe respetar el conocimiento científicamente afianzado. d) En la valoración de la prueba testimonial el juez es libre. e) Declaraciones del imputado, el juez tiene la misma libertad. En el sistema del CPP se prohíbe condenar a una persona con el sólo mérito de su declaración (artículo 340). f) Ante una eventual colisión de la libre valoración de la prueba con el derecho del imputado o ciertos testigos a declarar, debe distinguirse: - si el imputado se niega absolutamente a declarar, este hecho no puede ser objeto de valoración; - si el imputado se niega solamente a contestar determinadas preguntas, su silencio podría ser objeto de valoración; - la negativa a declarar de un testigo a quien la ley otorga tal derecho, no puede ser valorada en perjuicio del imputado g) Prueba indiciaria (presunciones) es admisible h) Los hechos públicos y notorios no requieren de prueba. - Necesidad de Prueba  En el proceso penal deben ser probados todos los hechos que, de algún modo, son importantes para la decisión judicial. Los siguientes son hechos que necesitan ser probados: a) Hechos directamente importantes  Todas las circunstancias que fundamentan por si mismas la punibilidad (ejemplo, el testigo x observó al asesino disparando) o la excluyen (vio que x le dio muerte a y fue que agredido por este) b) Indicios  Permiten extraer una conclusión de un hecho directamente importante (se le vio quitándose manchas de su pantalón)

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c) Hechos que ayudan a la prueba o hechos auxiliares  Permiten extraer una conclusión acerca de la calidad o fiabilidad de un medio de prueba (respecto de la veracidad o memoria de un testigo) d) Hechos notorios  No requieren prueba, pero la notoriedad de un hecho es lo que puede ser objeto de prueba. - Finalidad de la prueba  En el sistema inquisitivo se buscaba la verdad real o material, en cambio en el sistema acusatorio se busca formar convicción acerca de la efectividad del relato de los hechos contenido en la acusación o defensa. De esta manera, en el Juicio Oral, lo que se busca es la formación del convencimiento del tribunal de acuerdo a determinadas reglas probatorias y siempre respetando las garantías de las personas (ello no significa que a la sociedad y al juez no le interese tratar de acercarse a la verdad real) - Prueba de las acciones civiles  Se rige por lo dispuesto en el artículo 324, es decir se sujeta a las normas civiles, en cuanto a la determinación de la parte que debe probar y al CPP en cuanto a la procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria.

B. Medios de prueba en particular - No regulados expresamente  De acuerdo al artículo 323, las pruebas no previstas expresamente, se practican por analogía con los medios de prueba más semejantes. -Regulados en forma expresa  Se aplican las normas de los artículos 298 a 323, lo que son aplicables a cualquier etapa del procedimiento.

a) Declaraciones del Imputado. El nuevo procedimiento penal recoge expresamente el derecho del imputado a guardar silencio. El imputado puede prestar declaración durante el juicio (artículo 326), ya que a indicación del juez presidente, puede manifestar libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones en su contra. Luego puede ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese orden. El o los jueces pueden formularle preguntas. Puede el acusado solicitar ser oído con el fin de aclarar o complementar sus dichos. El artículo 327 señala que el acusado puede en todo momento, comunicarse libremente con su defensor, salvo mientras presta declaración. Se prohíben las preguntas capciosas, sugestivas, inductivas o engañosas (artículo 330).

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En relación con anteriores declaraciones el principio es que no se pueden leer. Excepciones a ello se encuentran en el artículo 331 letra b) que permite leer declaraciones del imputado si estas constan en registro o dictámenes que todas las partes acuerdan incorporar al Juicio Oral, con aquiescencia del tribunal. La segunda excepción se encuentra en la denominada lectura para apoyo de memoria (artículo 332), después de que el acusado a prestado declaración en el juicio oral, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el Juez de Garantía, cuando sea necesario para ayudar la memoria del acusado, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. El acusado siempre tiene la última palabra en el juicio oral (artículo 338 inciso final)

b) Testigos. Son aquellos terceros, que prestan declaración en el juicio sobre los hechos objeto de controversia, son ubicados e identificados por los intervinientes que tienen interés en su testimonio. El CPP establece respecto a ellos una serie de obligaciones buscando su comparecencia y con el fin de obtener su declaración. - Deber de Comparecer y deber de declarar  El principio general es que toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada tiene la obligación de concurrir al llamamiento judicial y el deber de declarar la verdad sobre lo que se pregunte y de no ocultar hechos circunstancias o elementos (artículo 298).

- Citación. Se siguen las normas generales (Libro I, título II, párrafo IV), básicamente el artículo 33. En casos urgentes, los testigos pueden ser citados por cualquier medio. Si el testigo legalmente citado no comparece sin justa causa, se procede conforme al inciso 3 del artículo 33. Además, puede imponérsele el pago de las costas provocadas por su inasistencia.

- Renuncia a declarar. El testigo que se niega, sin justa causa a declarar, será sancionado de acuerdo al artículo 240 inciso 2° CPC (desacato, reclusión menor en su grado medio a máximo). - Excepciones a la obligación de comparecencia. Causales se encuentran establecidas en el artículo 300: a) El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la República y el Fiscal Nacional;

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b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile; c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, y d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo. Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su derecho a no comparecer, deberán prestar declaración conforme a las reglas generales. También deberán hacerlo si, habiendo efectuado el llamamiento un tribunal de juicio oral en lo penal, la unanimidad de los miembros de la sala, por razones fundadas, estimare necesaria su concurrencia ante el tribunal. La declaración de las personas exceptuadas se presta de acuerdo a lo señalado en el artículo 301, son interrogados en el lugar en que ejercen sus funciones o en su domicilio. Deben proponer oportunamente la fecha y el lugar correspondiente, si no lo hacen, lo fija el tribunal. En caso de inasistencia se aplican las normas generales (artículo 301). A la audiencia ante el tribunal tienen siempre derecho a asistir los intervinientes. El tribunal puede calificar las preguntas. Las personas que gozan de inmunidad diplomática, declaran por informe si consienten en ello voluntariamente. Para estos efectos, se debe dirigir un oficio respetuoso por medio del Ministerio respectivo. Respecto de estas personas, la excepción de refiere a la obligación de comparecer y también a la de declarar.

- Excepciones a la obligación de declarar. Son más amplias que las del actual procedimiento y pueden deberse a:  Por motivos personales  Se regula en el artículo, el cual dispone que no estarán obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Si se tratare de personas que, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales, no comprendieren el significado de la facultad de abstenerse, se requerirá la decisión del representante legal o, en su caso, de un curador designado al efecto. Si el representante interviniere en el procedimiento, se designará un curador, quien deberá resguardar los intereses del testigo. La sola circunstancia de que el testigo fuere menor de edad no configurará necesariamente alguna de las situaciones previstas en la primera parte de este inciso. Las personas comprendidas en este artículo deberán ser informadas acerca de su facultad de Jorge Astorga Tobar 2007

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abstenerse, antes de comenzar cada declaración. El testigo podrá retractar en cualquier momento el consentimiento que hubiere dado para prestar su declaración. Tratándose de las personas mencionadas en el inciso segundo de este artículo, la declaración se llevará siempre a cabo en presencia del representante legal o curador.  Por razones de secreto  De acuerdo al artículo 303, tampoco estarán obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto. Estas personas no podrán invocar la facultad allí reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado. - Deber de comparecencia. Declaración obligatoria en otros casos  Las personas exentas deben comparecer a la presencia judicial y explicar los motivos de los cuales surge la facultad de abstenerse de declarar. Están además, obligados a declarar respecto de los demás imputados con quienes no estén vinculados, a menos que su declaración pueda comprometer a aquellos con quienes tienen dicha relación. - Principio de no autoincriminación  De acuerdo al artículo 305, todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artículo 302, inciso primero. - Juramento o promesa  Dispone el artículo 306 que antes de comenzar su declaración, debe prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le pregunte. No se toma juramento o promesa a los testigos menores de 18 años, ni a aquellos de quienes el tribunal sospeche que pueden haber tomado parte en los hechos investigados. Se debe dejar constancia en el registro de la omisión de juramento o promesa y las causa de ello. - Individualización del testigo  Dispone el artículo 307 que la declaración comienza por el señalamiento de los antecedentes relativos a su persona, nombre y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesión, domicilio, etc. Si existe motivo para temer que la indicación pública de domicilio puede implicar peligro, el presidente de la sala o el juez, está facultado para autorizar a no responder. En este caso, queda prohibida la divulgación de su identidad o de antecedentes que conduzcan a ella (el juez debe establecerla expresamente). La sanción, la establece el artículo 240 del CPC, y además si se divulga por un medio de comunicación social hay multa al director de 10 a 50 ingresos mínimos mensuales.

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- Protección a los testigos  Según el artículo 308, el tribunal, en casos graves y calificados, podrá disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare. Dichas medidas durarán el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser renovadas cuantas veces fuere necesario. De igual forma, el ministerio público, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección. - Tipos de testigos. Ámbito de declaración  Según el artículo 309, no existirán testigos inhábiles, no obstante, se permite a los intervinientes dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos que afecten o puedan afectar, o algún otro defecto de idoneidad. Señala el inciso 2 que todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas. - Menores de edad artículo 310  El testigo menor de edad sólo será interrogado por el presidente de la sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. - Sordos o mudos artículo 311  Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esa manera, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con él por signos o que comprendieren a los sordomudos. Estas personas prestarán previamente el juramento o promesa prescritos en el artículo 306. - Otros derechos específicos del testigo  De acuerdo al artículo 312, el testigo que careciere de medios suficientes o viviere solamente de su remuneración, tendrá derecho a que la persona que lo presentare le indemnice la pérdida que le ocasionare su comparecencia para prestar declaración y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si procediere. Se entenderá renunciado este derecho si no se ejerciere en el plazo de 20 días, contado desde la fecha en que se prestare la declaración. En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso.

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Tratándose de testigos presentados por el ministerio público, o por intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza, la indemnización será pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin, tales intervinientes deberán expresar en sus escritos de acusación o contestación el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzará. Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de la resolución que recayere acerca de las costas de la causa. Finalmente el artículo 313 señala que la comparecencia del testigo a la audiencia a la que debiere concurrir, constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna.

c) Informe de peritos. Se trata de terceros ajenos al juicio que procuran a los jueces el conocimiento del cual estos carecen, referido a una determinada ciencia o arte. Pueden extraer conclusiones técnicas o científicas a partir de los hechos, y su fuerza probatoria dependerá en la mayor o menor credibilidad que tengan y en su idoneidad profesional. - Procedencia del informe de peritos  Según el artículo 314 “el ministerio público y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar en la audiencia de preparación del juicio oral que éstos fueren citados a declarar a dicho juicio, acompañando los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito. Procederá el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. Los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito”. - Contenido del informe  Esta materia la regula el artículo 315, que señala que sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito y contener: a) La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare; b) La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio. Jorge Astorga Tobar 2007

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No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en análisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, podrán ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentación del informe respectivo. Sin embargo, si alguna de las partes lo solicitare fundadamente, la comparecencia del perito no podrá ser substituida por la presentación del informe. - Admisibilidad del informe y remuneración de los peritos  De acuerdo al artículo 316, el Juez de Garantía admitirá los informes y citará a los peritos cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podrá limitar el número de informes o de peritos, cuando unos u otros resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio. Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos mencionados en este artículo corresponderán a la parte que los presentare. Excepcionalmente, el tribunal podrá relevar a la parte, total o parcialmente, del pago de la remuneración del perito, cuando considerare que ella no cuenta con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del imputado, la no realización de la diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades de defensa. En este último caso, el tribunal regulará prudencialmente la remuneración del perito, teniendo presente los honorarios habituales en la plaza, y el total o la parte de la remuneración que no fuere asumida por el solicitante será de cargo fiscal. - Incapacidad para ser perito  De acuerdo al artículo 317, no podrán desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconociere la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial. - Improcedencia de inhabilitación de los peritos  Según el artículo 318, los peritos no podrán ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del juicio oral podrán dirigírseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el tribunal podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado. - Declaración de los peritos  El artículo 319 señala que la declaración de los peritos en la audiencia del juicio oral se regirá por las normas previstas en el artículo 329 y, supletoriamente, por las establecidas para los testigos. Si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en el artículo 299 inciso segundo. Jorge Astorga Tobar 2007

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- Instrucciones para el trabajo de los peritos  Según el artículo 320 (que no se aplica al Juicio Oral), que durante la etapa de investigación o en la audiencia de preparación del juicio oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que dicte las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier otro fin pertinente. El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de investigación, considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta. Debe relacionarse esta norma con la eventualidad que se hubiera decretado secreto respecto de ciertos antecedentes. - Auxiliares del Ministerio Público como peritos  Según el artículo 321, el ministerio público podrá presentar como peritos a los miembros de los organismos técnicos que le prestaren auxilio en su función investigadora, ya sea que pertenecieren a la policía, al propio ministerio público o a otros organismos estatales especializados en tales funciones. - Medidas de protección  De acuerdo al artículo 322, en caso necesario, los peritos y otros terceros que debieren intervenir en el procedimiento para efectos probatorios podrán pedir al ministerio público que adopte medidas tendientes a que se les brinde la protección prevista para los testigos.

d) Inspección Personal del tribunal. También se denomina reconocimiento judicial. Pierde razón de ser en el nuevo procedimiento, en que sólo juzga, sobre la base de las pruebas que le presenten el acusador y el defensor. Sin perjuicio de lo anterior no quiso excluirse la posibilidad de que en alguna ocasión fuere útil para el tribunal constituirse en algún lugar (por ejemplo para verificar condiciones de humedad, olores, etc.) El artículo 337 señala que cuando lo considerare necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podrá constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio. En ningún caso se hará excepción a los principios que informan la celebración del juicio oral.

e) Documentos, Objetos y otros medios. Se termina con la distinción entre públicos y privados acabando de paso con la atribución previa de un valor probatorio diferente en cada clase. Por ello, para que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal pueda atribuirle alguna capacidad probatoria, deben ser leídos, exhibidos, examinados o reproducidos en la audiencia.

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El artículo 333 señala que: a) Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. b) Los objetos que constituyeren evidencia deberán ser exhibidos y podrán ser examinados por las partes. c) Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. d) El tribunal podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. e) Todos estos medios podrán ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos.

5. DESARROLLO DEL JUICIO ORAL. - Apertura del juicio oral. El día y hora fijados, el tribunal se debe constituir con la asistencia del fiscal, acusado, defensor y los demás intervinientes. Se debe verificar la disponibilidad de los testigos, peritos, intérpretes y demás. El presidente de la sala señala las acusaciones que deben ser objeto del juicio, y contenida en el auto de apertura de Juicio Oral, y advierte al acusado que debe estar atento, y dispone que los peritos y testigos hagan abandono de la sala de audiencia. A continuación, concede la palabra al fiscal, para que exponga su acusación y al querellante para que sostenga su acusación y su demanda civil si la hubiere interpuesto (artículo 325).

- Defensa y eventual declaración del acusado. Luego de lo anterior, se le indica al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa. Se ofrece la palabra al abogado defensor. Amén de lo anterior, el acusado puede prestar declaración. Dichas exposiciones sintéticas se denominan alegatos de apertura.

- Alegatos de apertura. Es una facultad capital para todo litigante en el Juicio Oral. Junto con los alegatos de cierre o clausura, constituyen la oportunidad que tiene cada parte para exponer su propia teoría del caso que consiste en la idea básica y subyacente a la presentación del abogado en el Jorge Astorga Tobar 2007

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Juicio Oral, que integra elementos legales o jurídicos con proposiciones fácticas o de hecho. El alegato de apertura debe contener una presentación de hechos y no de conclusiones, y una relación con las normas legales, además de una referencia a la prueba que presentará. Se busca personalizar el conflicto y lograr la empatía y comprensión del tribunal.

- Orden de recepción de las pruebas en el juicio oral. De acuerdo al artículo 328, cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil, y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra.

- Peritos y testigos en la audiencia del juicio oral. La idea básica es que deben ser personalmente interrogados en la audiencia, y su declaración no puede ser sustituida por la lectura de registros, sin perjuicio de algunas excepciones. El juez presidente debe identificar al perito y ordenar que preste juramento o promesa de decir la verdad.

- Interrogatorio. La declaración de testigos se sujeta al interrogatorio de las partes. Lo mismo sucede con los peritos, sin perjuicio de que en primer lugar, deben exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe. Se les interroga primero por la parte que ha ofrecido la respectiva prueba y luego a las restantes. Si hay más de una se concede sucesivamente la palabra a todos los acusadores o a todos los acusados. Los miembros del tribunal pueden formular preguntas con el fin de aclarar los dichos del testigo. A solicitud de alguna de las partes, el tribunal puede autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hayan declarado en la audiencia (artículo 329) Requisitos de un interrogatorio  Son que: i. Debe ser exacto. ii. Debe ser completo, es decir, se debe extraer del testigo toda la información que posea, que sea relevante y valiosa. El contra interrogatorio por su parte tiene tres finalidades: Jorge Astorga Tobar 2007

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i. Atacar la credibilidad personal del interrogado. ii. Atacar la credibilidad del testimonio mismo, por ejemplo resaltando lo inverosímil que resulta. iii. Obtener del testigo presentado por la contraparte un testimonio que apoye, aunque sea sólo en una parte, las argumentaciones o la prueba que ha presentado, o presentará el contrainterrogador. - Métodos de interrogatorio  Según el artículo 330, en sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado a un testigo o perito no podrán formular sus preguntas de tal manera que ellas sugirieren la respuesta. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, aquéllas destinadas a coaccionar ilegítimamente al testigo o perito, ni las que fueren formuladas en términos poco claros para ellos. Estas normas se aplicarán al imputado cuando se allanare a prestar declaración. La declaración debe ser hecha sin leer declaraciones anteriores. Una vez que el testigo haya prestado declaración se podrá leer parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el Juez de Garantía para efectos de ayudar la memoria del testigo, demostrar o superar contradicciones, o solicitar las aclaraciones pertinentes. Con el mismo fin se pueden leer partes del informe de un perito mientras éste presta declaración (artículo 332) Lo anterior también se aplica al acusado si este presta declaración voluntariamente. - Lectura de declaraciones anteriores en la audiencia del juicio oral (artículo 331)  En el Juicio Oral puede darse lectura a los registros en que consten anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de testigos o peritos que han fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estén ausentes del país, o que por cualquier motivo difícil de superar no puedan declarar en el juicio, siempre que ellas hayan sido recibidas por el Juez de Garantía en una audiencia de prueba formal, esta prueba es contradictoria en su origen pero no en el Juicio Oral. b) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acuerdan incorporar, con aquiescencia del tribunal. Jorge Astorga Tobar 2007

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c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados sea imputable al acusado. Necesariamente se debe acreditar la imputabilidad al acusado de la falta de comparecencia de los testigos, peritos o coimputados. d) Cuando se trate de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el Juez de Garantía. - Lectura o exhibición de documentos, objetos y otros medios  Lo regula el artículo 333, ya visto. - Prohibiciones de lectura de registros y documentos  Se establecen en los artículos 334 y 335. Estas limitaciones responden al hecho que los antecedentes de la investigación no constituyen pruebas, sino que sólo se forma la convicción del tribunal con la prueba rendida en el Juicio Oral. Salvo lo establecido en los artículos 331 y 332, no se puede incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que den cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público. - Antecedentes referidos a salidas alternativas  De acuerdo al artículo 335, no se podrá invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado. - Prueba no solicitada oportunamente  De acuerdo al artículo 336, a petición de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento. Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad. - Alegato final y clausura del debate  Concluida la recepción de las pruebas, el juez presidente de la sala otorga sucesivamente la palabra al Fiscal, acusador particular, al actor Jorge Astorga Tobar 2007

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civil y al defensor, el tribunal en tomará en cuenta la extensión del juicio para determinar el tiempo que se concede al efecto. A continuación se otorga la posibilidad al Fiscal, al acusador particular, al actor civil y al defensor de replicar. Las respectivas réplicas sólo pueden referirse a las conclusiones planteadas por las demás partes. El acusado tiene la última palabra para que manifieste lo que estime conveniente. A continuación se declara cerrado el debate.

6. LA SENTENCIA DEFINITIVA. Cerrado el debate comienza la etapa de deliberación. Los miembros del tribunal que hayan asistido todo el juicio, deben retirarse a deliberar en privado (artículo 339). - Decisión sobre absolución o condena. Plazo  De acuerdo al artículo 343, una vez concluida la deliberación privada de los jueces, de conformidad a lo previsto en el artículo 339, la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deberá ser pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones. Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por veinticuatro horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada. La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a lo previsto en los incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en el más breve plazo posible. En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la misma oportunidad prevista en el inciso primero. No obstante, tratándose de circunstancias ajenas al hecho punible, y los demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena, el tribunal abrirá debate sobre tales circunstancias y factores, inmediatamente después de pronunciada la decisión a que se refiere el inciso primero y en la misma audiencia. Para dichos efectos, el tribunal recibirá los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar sus peticiones, dejando su resolución para la audiencia de lectura de sentencia. Cabe señalar, que la decisión sobre la absolución o condena se adopta por simple mayoría, salvo los casos en que ante la falta o inhabilitación del juez no haya podido ser reemplazado

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y quedan sólo dos jueces que han asistido a todo el juicio, caso en el que la decisión debe ser adoptada por unanimidad, so pena de nulidad. - Plazo para la redacción de la sentencia  De acuerdo al artículo 344, “al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de cinco días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su comunicación, de un día adicional por cada dos de exceso de duración del juicio. El transcurso de estos plazos sin que hubiere tenido lugar la audiencia citada, constituirá falta grave que deberá ser sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después del segundo día contado desde la fecha fijada para la primera. Transcurrido este plazo adicional sin que se comunicare la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido la de absolución del acusado. Si, siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del juicio sólo comprenderá a quienes hubieren sido condenados. El vencimiento del plazo adicional mencionado en el inciso precedente sin que se diere a conocer el fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio, constituirá respecto de los jueces que integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser sancionada disciplinariamente”. - Audiencia de lectura de sentencia  De acuerdo al artículo 346, una vez redactada la sentencia, de conformidad a lo previsto en el artículo 342, se procederá a darla a conocer en la audiencia fijada al efecto, oportunidad a contar de la cual se entenderá notificada a todas las partes, aun cuando no asistieren a la misma. - Convicción del tribunal  Dispone el artículo 340, que “nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley. El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración”. Duda razonable es una duda que llevaría a las personas prudentes a dudar antes de actuar en materias de importancia para ellos mismo, basada en la evidencia o en la falta de ella. - Contenido de la sentencia  Están señalados en el artículo 342, y son: Jorge Astorga Tobar 2007

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a) La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y la de el o los acusadores; b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado; c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297; d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; Debe relacionarse con el Art. 349 que impone el tribunal la obligación de pronunciarse acerca de la demanda civil válidamente interpuesta, sea que absuelva o condene al acusado penalmente. f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dictado. La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevención.

- Sentencia condenatoria. - Sentencia condenatoria y acusación. Principio de congruencia. El artículo 341 señala que la sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusación. Es permitido al tribunal, siempre que haya advertido a los intervinientes durante la Audiencia de Juicio Oral, dar al hecho una calificación jurídica distinta o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes. El inciso 2º establece que si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella.

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Las principales maneras en que podría plantearse la hipótesis del artículo 341 inciso 2º, serían: i. Variación en cuanto al título delictivo: por ejemplo hurto a robo. ii. Variación respecto al grado de ejecución (tentativa a delito consumado) iii. Variación en cuanto al grado de participación (cómplice a autor) iv. Variación en cuanto a la apreciación de circunstancias agravantes.

- Sentencia condenatoria y reglas relativas a pena aplicable. A. Fijación de la pena y medidas alternativas (artículo 348) “La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la eventual aplicación de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad previstas en la ley. La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el condenado. La sentencia condenatoria dispondrá también el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente. Cuando se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento público, el tribunal, junto con su devolución, ordenará que se lo reconstituya, cancele o modifique de acuerdo con la sentencia. Cuando se pronunciare la decisión de condena, tribunal podrá disponer, a petición de alguno de los intervinientes, la revisión de las medidas cautelares personales, atendiendo al tiempo transcurrido y a la pena probable”.

B. Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. De acuerdo al artículo 351, en los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.

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Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.

- Sentencia absolutoria. Una vez comunicada la decisión, el tribunal de Juicio oral en lo Penal debe: a) Disponer en forma inmediata el alzamiento de las medidas cautelares personales b) Ordenar que se tome nota de este alzamiento en todo índice o registro público y policial en que pueda figurar c) Ordenar la cancelación de las garantías de comparecencia.

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QUINTA PARTE: LOS RECURSOS 1. BASES DEL NUEVO RÉGIMEN DE RECURSOS. A. Se disminuye el número de recursos. Porque, entre otras razones, sólo pueden ser compatibles con el Juicio Oral aquellos recursos que no buscan alterar los hechos tal cual han sido establecidos en las audiencias.

B. Desaparece la doble instancia como fundamento del sistema de recursos. La apelación que responde al principio de doble instancia (donde el superior, en la segunda instancia conoce hechos y derecho) desaparece. Se mantiene la apelación para unas pocas decisiones que el Juez de Garantía puede adoptar durante la investigación y que producen efectos importantes, por ejemplo, solicitud de prisión preventiva hecha por el fiscal, con la que decreta sobreseimiento, y la sentencia que pronuncia le Juez de Garantía en caso que tenga lugar el juicio abreviado.

C. Se concibe el recurso como medio de impugnación más que como mecanismo de control jerárquico. En materia penal, salvo la excepción de los delitos terroristas, desaparece la institución de la consulta.

2. DERECHO A RECURRIR DEL FALLO EN MATERIA PENAL. Se trata del “derecho al recurso”. Surgió una discusión cuando se estableció que la sentencia definitiva del tribunal de juicio oral sería inapelable, ya que con ellos se violarían las garantías contenidas en el Pacto de San José de Consta Rica y en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, en relación a la necesidad de garantizar el derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior. Se señaló que estas garantías no imponen el derecho a una doble instancia en materia penal, sino la posibilidad de un recurso ante el tribunal superior del recurrido.

3. HISTORIA FIDEDIGNA. Se llegó a la conclusión que de mantener la apelación, en sus términos actuales, la reforma sería sólo aparente, puesto que por la vía de recurrir de apelación, la última decisión correspondería a un tribunal que sigue decidiendo a la manera actual. Se mantiene la radicación del conocimiento del recurso que proceda contra la sentencia del tribunal de juicio oral en la CA, sin perjuicio de que existen circunstancias que permiten recurrir a la CS. Jorge Astorga Tobar 2007

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4. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS RECURSOS A. Facultad de recurrir (artículo 352). Podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley.

B. Aumento de Plazos (artículo 353). Si el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se hubiese constituido y funcionado en una localidad situada fuera de su lugar de asiento, los plazos legales establecidos para la interposición de los recursos se aumentarán conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.

C. Renuncia y desistimiento de los recursos (artículo 354). Se permite la renuncia expresa de los recursos, una vez notificada la resolución contra la cual proceden. Asimismo, los que han interpuesto un recurso pueden desistirse de él antes de su resolución, pero los efectos del desistimiento del recurso no se extienden a los demás recurrentes o adherentes. Si la renuncia o desistimiento quiere realizarla el defensor, requiere mandato expreso del imputado.

D. Efecto de la interposición del recurso (artículo 355). La interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario.

E. Prohibición de suspender la vista de la causa por falta de integración del tribunal (artículo 356). La vista de un recurso penal no puede suspenderse por falta de jueces que puedan integrar la sala. Si es necesario, se interrumpe la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces no inhabilitados. La audiencia sólo se suspenderá si no se alcanza, con los jueces que conforman ese día el tribunal, el mínimo de miembros no inhabilitados que deben intervenir en ella.

F. Otras causales de suspensión (artículo 357). Se deja sin aplicación las siguientes causales de suspensión del artículo 165 CPC: 1. Examen preferente o continuación de la vista de otra causa. 5. sólo en lo referido a la solicitud de una parte que no sea el recurrente. 7. orden del tribunal por falta de un trámite previo estrictamente indispensable.

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Al confeccionar la tabla o disponer la agregación extraordinaria, la Corte debe adoptar las medidas necesarias para que la sala que corresponda no vea alterada su labor. Si en la causa existen personas privadas de libertad sólo se suspende la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los 8 días anteriores al designado para la vista del recurso. La vista sólo puede suspenderse si lo solicita el recurrente o todos los intervinientes facultados para intervenir en ella de común acuerdo. Puede ejercerse por una sola vez, por medio de un escrito que debe presentarse hasta las 12 horas del día hábil anterior a menos que la agregación de la causa se haya efectuado con menos de 72 horas antes de la vista, caso en el cual la suspensión puede solicitarse hasta antes de que comience la audiencia.

G. Reglas generales de vista de los recursos (artículo 358) La vista de la causa se efectuará en una audiencia pública, la falta de comparecencia de uno o más recurrentes da lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o más de los recurridos permite proceder en su ausencia. La audiencia se desarrolla de la siguiente forma: -

anuncio

-

palabra al o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso y las peticiones concretas

-

recurridos

-

se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes, a fin de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.

En relación con la suspensión de la relación, esto ha sido modificado en la práctica por la CS. Se permite que en cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal pueda formular preguntas. Concluido el debate, el tribunal pronuncia sentencia de inmediato, o si ello no es posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La sentencia será redactada por el miembro del tribunal colegiado que esta designe y el voto disidente o la prevención, por su autor.

H. Prueba en lo recursos (artículo 359). Sólo se puede plantear en el recurso de nulidad, en el que puede producirse prueba sobre las circunstancias que constituyen la causal invocada. Debe ofrecerse en el escrito de Jorge Astorga Tobar 2007

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interposición del recurso, y se recibe en la audiencia conforme a las reglas que rigen su recepción en el Juicio Oral. En caso alguno la circunstancia de que no pueda rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia.

I.- Decisiones sobre los recursos. Prohibición de la reformatio in peius (artículo 360). Se establecen dos reglas fundamentales: a) El tribunal que conoce de un recurso sólo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas. Se reconoce la excepción de que si uno de varios imputados entabla el recurso, la decisión favorable aprovecha a los demás, a menos que los fundamentos sean personales del recurrente. Otra excepción que se reconoce viene dada por el caso en que acoja un recurso de nulidad por una causal distinta de la invocada por el recurrente. b) Se prohíbe la reformatio in peius, ya que si la resolución judicial ha sido objeto de recurso por un solo interviniente, la corte no puede reformarla en perjuicio del recurrente.

J. Aplicación supletoria (artículo 361). Los recursos se regirán por las normas del Libro IV y supletoriamente, serán aplicables las reglas del Título III del Libro II (Procedimiento Ordinario).

5. RECURSO DE REPOSICIÓN. El nuevo CPP distingue dos tipos de reposición: a) Reposición respecto de resoluciones pronunciadas en audiencias orales (artículo 363)  Debe promoverse tan pronto se dicte la resolución y sólo será admisible cuando esta no haya sido precedida de debate. La tramitación se efectúa verbalmente y de la misma manera se pronuncia el fallo. b) Reposición respecto de resoluciones dictadas fuera de las audiencias (artículo 362)  De las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados fuera de audiencias, puede pedirse reposición al tribunal que los ha pronunciado. El recuro debe interponerse dentro de tercero día y ser fundado. El tribunal se pronuncia de plano, pero podrá oír a los demás intervinientes. Cuando la reposición se interponga respecto de una resolución que también sea susceptible de apelación y no se deduzca a la vez para el caso en que la reposición sea denegada, se entenderá que la parte renuncia a esa apelación. La reposición no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolución proceda también la apelación en este efecto. Jorge Astorga Tobar 2007

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6. RECURSO DE APELACIÓN (ARTÍCULOS 364 A 371). Es aquél que tiene por objeto que el tribunal superior respectivo, conociendo los aspectos de hecho y jurídicos, enmiende, con arreglo a derecho, la resolución pronunciada por el inferior. A. Resoluciones Inapelables (artículo 364)  Serán inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal. B. Tribunal ante el que se entabla (artículo 365)  El recurso de apelación deberá entablarse ante el mismo juez que hubiere dictado la resolución y éste lo concederá o lo denegará. C. Plazo para interponerlo (artículo 366)  Deberá entablarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución impugnada. Lo anterior sin perjuicio de que el plazo se prorroga si vence en día feriado, y sin perjuicio de la concesión de un nuevo plazo por hecho no imputable, caso fortuito, etc. En relación con la comparecencia ante el tribunal superior, los intervinientes, y en particular el recurrente, tienen un plazo de 5 días para comparecer, para continuar el recurso con los argumentos pertinentes. D. Forma de interposición (artículo 367)  El recurso de apelación deberá ser interpuesto por escrito, con indicación de sus fundamentos y de las peticiones concretas que se formularen. E. Efectos de recurso (artículo 368)  La apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario. F. Recurso de Hecho (artículo 369)  Continúa existiendo, por su íntima vinculación con la apelación. Sus causales son: a) Se denegó el recurso de apelación que era procedente b) Se concedió siendo improcedente c) Se otorgó con efectos no ajustados a derecho

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Los intervinientes pueden recurrir de hecho, dentro de 3º día, ante el tribunal de alzada con el fin de que este resuelva si hay lugar o no al recurso de apelación y cuales deben ser sus efectos. Presentado el recurso, el tribunal de alzada solicita los antecedentes del artículo 371 y luego falla en cuenta. G. Resoluciones apelables (artículo 370).  Las resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables en los siguientes casos: a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta días, y b) Cuando la ley lo señalare expresamente. H. Antecedentes a remitir concedido el recurso (artículo 371)  Concedido el recurso, el juez remitirá al tribunal de alzada copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso. I. Adhesión a la apelación  No se prohíbe y respecto del recurso de nulidad se permite expresamente, por lo que puede sostenerse que es procedente en el nuevo proceso. J. Instrucciones de la CS  La Corte, ha señalado lo siguiente:    

El plazo para interponer el recurso es fatal, corrido e improrrogable. No puede apelarse de manera oral en las audiencias orales. No procede la orden de no innovar. Los antecedentes que el tribunal de primera instancia que han de remitirse al de alzada han de ser todos los que se encuentren en poder de aquél, debidamente fotocopiados los escriturados o que pueden serlo y materialmente los restantes.  El secretario del tribunal de alzada deberá certificar la fecha de ingreso de los antecedentes remitidos por el tribunal de primera instancia, la notificación personal del recurrente de ese certificado o de la primera resolución que se dicte se entenderá que es una forma de comparecer.  Las apelaciones relativas a prisión preventiva del imputado se agregarán a la tabla extraordinaria para el día siguiente hábil del ingreso a la secretaria de los antecedentes elevados por el tribunal de primera instancia o para el mismo día en casos urgentes, sin esperar la comparecencia del recurrente.  Notificación de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada fuera de la audiencia de vista del recurso, se notifican por el estado diario.

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K. Modificación del artículo 69 COT  Se refiere concretamente a la radicación de ciertas causas, ya que se modificó el inciso 4º que señala que los recursos de amparo y apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares personales en su contra serán de competencia de la sala que haya conocido por primera vez del recursos o de la apelación, o que hubiere sido designada para tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos.

7. EL RECURSO DE NULIDAD (ARTÍCULOS 372 - 387) Es una vía de invalidar todo el Juicio Oral, o solo la sentencia definitiva pronunciada en él. Es conocido y resuelto por las Cortes de Apelaciones o la Corte Suprema, y apunta a dos objetivos diferenciados: a) cautela del racional y justo procedimiento (si ha habido o no respeto por las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia) b) respeto de la correcta aplicación de la ley.

- Características principales del recurso de nulidad. A. Superación del clásico recurso de casación. Surgió para controlar la aplicación estricta de la ley por parte de los jueces. En Chile no se aplicó de esta manera, sino que se dividió en Casación en la forma y en el fondo, estimándolo siempre como un recurso judicial que no necesariamente da lugar a una sentencia de reenvío, sino que en determinadas hipótesis se obliga al mismo tribunal de casación a pronunciar inmediatamente la sentencia de reemplazo.

B. Finalidades. a) Respeto de las garantías y derechos fundamentales b) Obtener sentencias que hagan una acertada interpretación de las normas de derecho. c) Lograr que la CS uniforme la aplicación del derecho.

- Reglamentación. A. Sentencias o trámites impugnables  Por el recurso de nulidad se puede invalidar: i. Sentencia definitiva del Juicio Oral ii. El Juicio Oral

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iii. Sentencia definitiva dictada en procedimiento simplificado iv. Sentencia definitiva pronunciada en el procedimiento por delitos de acción privada, por remisión del artículo 405. No es procedente el recurso en el caso de la sentencia definitiva pronunciada en el procedimiento abreviado.

B. Causales y motivos absolutos del recurso (artículo 375) No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso. El artículo 373 señala las causales de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Los motivos absolutos de nulidad que producen que el Juicio Oral y la sentencia sean siempre anulados son: a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio; b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los artículos 284 y 286; c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga;

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d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio; e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e); f) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en el artículo 341, y g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada.

C. Tribunal competente. Son dos: las Cortes de Apelaciones o la Corte Suprema, lo que dependerá de la causal o motivo. - Corte Suprema  Si se funda en la causal del artículo 373 letra a) - Cortes de Apelaciones  Si se funda en el artículo 373 letra b) o artículo 374. Si el recurso se funda en la letra b) del artículo 374, y respecto de la materia de derecho objeto del mismo existen distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corresponde pronunciarse a la CS. Si se funda en distintas causales y al menos una de ellas corresponde a la CS, esta se pronuncia sobre todas.

D. Preparación del recurso (artículo 377). Si la infracción invocada como motivo del recurso se refiriere a una ley que regulare el procedimiento, el recurso sólo será admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto. No será necesaria la reclamación del inciso anterior cuando se tratare de a) alguna de las causales del artículo 374; b) cuando la ley no admitiere recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto, c) cuando éste hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se tratare de anular, d) ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia. Debe agregarse Jorge Astorga Tobar 2007

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e) se solicitó en su oportunidad la nulidad procesal y el tribunal no resolvió la cuestión de conformidad a lo solicitado (artículo 165)

E. Plazos y requisitos (artículo 378) Debe interponerse por escrito, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia definitiva, ante el tribunal que ha conocido del Juicio Oral. En el escrito en que se interpusiere el recurso de nulidad se consignarán a) Los fundamentos del mismo y las peticiones concretas que se sometieren al fallo del tribunal. b) Si el recurso se funda en varias causales, se indicará si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad deberá ser fundado separadamente. c) Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b), y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso tercero del artículo 376, su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá, además, indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare y acompañar copia de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas.

F. Efectos de la interposición del recurso (artículo 379). Suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida. En los demás casos no suspende, salvo norma expresa. El inciso segundo señala que interpuesto el recurso, no podrán invocarse nuevas causales. Con todo, la Corte, de oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el artículo 374.

G. Admisibilidad del recurso en el tribunal a quo (artículo 380) Interpuesto el recurso, el tribunal a quo se pronunciará sobre su admisibilidad. La inadmisibilidad sólo podrá fundarse en a) haberse deducido el recurso en contra de resolución que no fuere impugnable por este medio, o b) en haberse deducido fuera de plazo. La resolución que declarare la inadmisibilidad será susceptible de reposición dentro de tercero día. Jorge Astorga Tobar 2007

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El artículo 382 establece que ingresado el recurso a la Corte, se abrirá un plazo de 5 días para que las demás partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito El artículo 383 por su parte señala que transcurrido el plazo previsto en el artículo anterior, el tribunal ad quem se pronunciará en cuenta acerca de la admisibilidad del recurso. Lo declarará inadmisible si: a) concurrieren las razones contempladas en el artículo 380 (resolución no susceptible del recurso o extemporaneidad), b) el escrito de interposición careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de peticiones concretas, o c) el recurso no se hubiere preparado oportunamente. Sin embargo, si el recurso se hubiere deducido para ante la Corte Suprema, ella no se pronunciará sobre su admisibilidad, sino que ordenará que sea remitido junto con sus antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que, si lo estima admisible, entre a conocerlo y fallarlo, en los siguientes casos: a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra a) (infracción sustancial de derechos o garantías), y la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374 (motivo absoluto de nulidad); b) Si, respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373, letra b) (errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo), la Corte Suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de Derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisión de la causa, y c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artículo 376 (recurso fundado en distintas causales), la Corte Suprema estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b) de este artículo. La adhesión al recurso debe cumplir con todos los requisitos necesarios para interponerlo y su admisibilidad se resuelve de plano por la Corte.

H. Designación de un defensor penal público (artículo 382 inciso final). Hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso, el acusado podrá solicitar la designación de un defensor penal público con domicilio en la ciudad asiento de la Corte, Jorge Astorga Tobar 2007

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para que asuma su representación, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta.

I. Antecedentes a remitir concedido el recurso por el tribunal a quo (artículo 381). Copia de la sentencia definitiva del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se impugnan y del escrito en que se haya interpuesto el recurso.

J. Fallo del recurso. Plazo y contenido (artículo 384) La Corte deberá fallar el recurso dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de él. En la sentencia, el tribunal deberá a) exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisión; b) pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, salvo que acogiere el recurso, en cuyo caso podrá limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes, y c) declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o si solamente es nula dicha sentencia, en los casos que se indican en el artículo 385. El fallo del recurso se dará a conocer en la audiencia indicada al efecto, con la lectura de su parte resolutiva o de una breve síntesis de la misma.

K. Nulidad exclusiva de la sentencia. Sentencia de reemplazo.(artículo 385) La Corte podrá invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que: a) se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, b) aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o c) impuesto una superior a la que legalmente correspondiere. La sentencia de reemplazo reproducirá las consideraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolución recaída en él, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido.

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L. Nulidad del juicio oral y de la sentencia (artículo 386) Salvo los casos mencionados en el artículo 385, si la Corte acogiere el recurso debe: a) anular la sentencia y el juicio oral, b) determinará el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y c) ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que éste disponga la realización de un nuevo juicio oral. No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia.

M. Improcedencia de recursos (artículo 387). La resolución que falla un recurso de nulidad no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme. Tampoco es susceptible de recurso alguno la sentencia que se dicta en el nuevo Juicio Oral que se realice. Empero, si la sentencia (del nuevo juicio) es condenatoria y la que se anuló fue absolutoria, procede el recurso de nulidad a favor del acusado, según las reglas que hemos visto.

EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. 1. INTERVINIENTES Y TRIBUNAL COMPETENTE (artículo 466). Durante la ejecución de la pena o medida de seguridad, sólo pueden intervenir, ante el Juez de Garantía competente, el Ministerio Público, el imputado y su defensor. El condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecución de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria le otorgare. Es competente el Juez de Garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal, por expresa instrucción del inciso 2 del artículo 113 COT.

2. EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS. A .Normas aplicables. Artículos 467 al 472, Código Penal y leyes especiales.

B. Ejecución de la sentencia penal (artículo 468) Jorge Astorga Tobar 2007

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Las sentencias condenatorias penales no podrán ser cumplidas sino cuando se encontraren ejecutoriadas. Cuando la sentencia se hallare firme, el tribunal decretará una a una todas las diligencias y comunicaciones que se requirieren para dar total cumplimiento al fallo. Cuando el condenado debiere cumplir pena privativa de libertad, el tribunal remitirá copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al establecimiento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso. Si el condenado estuviere en libertad, el tribunal ordenará inmediatamente su aprehensión y, una vez efectuada, procederá conforme a la regla anterior. Si la sentencia hubiere concedido una medida alternativa a las penas privativas o restrictivas de libertad consideradas en la ley, remitirá copia de la misma a la institución encargada de su ejecución. Asimismo, ordenará y controlará el efectivo cumplimiento de las multas y comisos impuestos en la sentencia, ejecutará las cauciones en conformidad con el artículo 147, cuando procediere, y dirigirá las comunicaciones que correspondiere a los organismos públicos o autoridades que deban intervenir en la ejecución de lo resuelto.

C. Destino de las especies decomisadas (artículo 469). Los dineros y otros valores decomisados se destinarán a la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Si el tribunal estimare necesario ordenar la destrucción de las especies, se llevará a cabo bajo la responsabilidad del administrador del tribunal, salvo que se le encomendare a otro organismo público. En todo caso, se registrará la ejecución de la diligencia. Las demás especies decomisadas se pondrán a disposición de la Dirección General del Crédito Prendario para que proceda a su enajenación en subasta pública, o a destruirlas si carecieren de valor. El producto de la enajenación tendrá el mismo destino que se señala en el inciso primero. En los casos de los artículos 366 quinquies, 374 bis, inciso primero, y 374 ter del Código Penal, el tribunal destinará los instrumentos tecnológicos decomisados, tales como computadores, reproductores de imágenes o sonidos y otros similares, al Servicio Nacional de Menores o a los departamentos especializados en la materia de los organismos policiales que correspondan.

D. Especies retenidas y no decomisadas (artículo 470). Transcurridos a lo menos seis meses desde la fecha de la resolución firme que hubiere puesto término al juicio, sin que hubieren sido reclamadas por su legítimo titular las cosas corporales muebles retenidas y no decomisadas que se encontraren a disposición del tribunal, deberá procederse de acuerdo a lo dispuesto en los incisos siguientes. Si se tratare de especies, el administrador del tribunal, previo acuerdo del comité de jueces, las venderá en pública subasta. Los remates se podrán efectuar dos veces al año. Jorge Astorga Tobar 2007

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El producto de los remates, así como los dineros o valores retenidos y no decomisados, se destinarán a la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Si se hubiere decretado el sobreseimiento temporal o la suspensión condicional del procedimiento, el plazo señalado en el inciso primero será de un año. Las especies que se encontraren bajo la custodia o a disposición del Ministerio Público, transcurridos a lo menos seis meses desde la fecha en que se dictare alguna de las resoluciones o decisiones a que se refieren los artículos 167, 168, 170 y 248 letra c), de este Código, serán remitidas a la Dirección General del Crédito Prendario, para que proceda de conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo anterior. Lo dispuesto en los incisos anteriores no tendrá aplicación tratándose de especies de carácter ilícito. En tales casos, el fiscal solicitará al juez que le autorice proceder a su destrucción.

E. Control sobre las especies puestas a disposición del tribunal (artículo 471) En el mes de junio de cada año, los tribunales con competencia en materia criminal presentarán a la respectiva Corte de Apelaciones un informe detallado sobre el destino dado a las especies que hubieren sido puestas a disposición del tribunal.

F. Ejecución civil (artículo 472) En el cumplimiento de la decisión civil de la sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil.

3. REVISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES. El “recurso” de revisión se ha definido como un medio de impugnación extraordinario que la ley concede por las causales y en contra de las resoluciones judiciales firmes que ella misma señala, ganadas injustamente, con el objeto de anularlas en todo o parte. Procede en contra de sentencias firmes.

A. Resoluciones susceptibles de revisión (artículo 473) La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas, en los siguientes casos: a) Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito que no hubiere podido ser cometido más que por una sola; b) Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare después de la condena;

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c) Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada en un documento o en el testimonio de una o más personas, siempre que dicho documento o dicho testimonio hubiere sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal; d) Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado, y e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o más de los jueces que hubieren concurrido a su dictación, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme.

B. Plazo y titulares (artículo 474) La revisión de la sentencia firme podrá ser pedida, en cualquier tiempo, por el ministerio público, por el condenado o por el cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos de éste. Asimismo, podrá interponer tal solicitud quien hubiere cumplido su condena o sus herederos, cuando el condenado hubiere muerto y se tratare de rehabilitar su memoria.

C. Formalidades de la solicitud (artículo 475) Se presenta ante la secretaría de la Corte Suprema y debe expresar su fundamento legal y acompañar copia fiel de la sentencia y los documentos que comprueban los hechos en que se sustenta. Si la causal alegada es la letra b) (condena por homicidio de una persona viva después de aquella), la solicitud debe indicar los medios con que se intenta probar que la persona ha vivido después. Si se alega por la letra d) debe indicar el hecho o documento desconocido durante el proceso. La solicitud que no se conforme a estas prescripciones o que adolezca de manifiesta falta de fundamento será rechazada de plano, decisión que deberá tomarse por la unanimidad del tribunal.

D. Tramitación. Improcedencia de prueba testimonial (artículo 475 inciso final y 476). El inciso final del artículo 475 establece que apareciendo interpuesta en forma legal, se dará traslado de la petición al fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el ministerio público; en seguida, se mandará traer la causa en relación, y, vista en la forma ordinaria, se fallará sin más trámite. El artículo 476 por su parte señala que no podrá probarse por testigos los hechos en que se funda la solicitud de revisión. Jorge Astorga Tobar 2007

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E. Efectos de la interposición (artículo 477). La solicitud de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intentare anular. Con todo, si el tribunal lo estimare conveniente, en cualquier momento del trámite podrá suspender la ejecución de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales.

F. Decisión del tribunal (artículo 478). La resolución de la Corte Suprema que acogiere la solicitud de revisión declarará la nulidad de la sentencia. Si de los antecedentes resultare fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, el tribunal además dictará, acto seguido y sin nueva vista pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda. Asimismo, cuando hubiere mérito para ello y así lo hubiere recabado quien hubiere solicitado la revisión, la Corte podrá pronunciarse de inmediato sobre la procedencia de la indemnización a que se refiere el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución Política.

G. Efectos de la sentencia (artículo 479). Si la sentencia de la Corte Suprema o, en caso de que hubiere nuevo juicio, la que pronunciare el tribunal que conociere de él, comprobare la completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, éste podrá exigir que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco y que se devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas que hubiere pagado en razón de multas, costas e indemnización de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada. El cumplimiento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que emanan de él será conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en juicio sumario. Los mismos derechos corresponderán a los herederos del condenado que hubiere fallecido. Además, la sentencia ordenará, según el caso, la libertad del imputado y la cesación de la inhabilitación.

H. Información de la revisión acogida en el nuevo juicio (artículo 480). Si el ministerio público resolviere formalizar investigación por los mismos hechos sobre los cuales recayó la sentencia anulada, el fiscal acompañará en la audiencia respectiva copia fiel del fallo que acogió la revisión solicitada. Jorge Astorga Tobar 2007

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4. EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD (artículos 455 – 465). A. Principios generales que informan la imposición de estas medidas. i. Procedencia  Sólo puede aplicarse al enajenado mental y siempre que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas. ii. Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario  Se rige por las reglas del Título VII Libro IV y en lo no previsto, por las disposiciones del Libro II. iii. Clases de medidas  Pueden imponerse las medidas de internación en un establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento. En ningún caso puede llevarse a cabo en un establecimiento carcelario. Si la persona se encuentra recluida, debe ser trasladada a una institución especializada. La internación se efectúa en la forma y condiciones que se establezcan en la sentencia.

B. Duración y control de las medidas. Sólo pueden durar mientras subsistan las condiciones que las hayan hecho necesarias, y en ningún caso pueden extenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad que pudo imponérsele o del tiempo que corresponda a la pena mínima probable (que es aquella pena mínima que la ley prescribe para ese delito), el que debe ser señalado por el tribunal en su fallo (artículo 481). La persona o institución debe informar semestralmente al Ministerio Público y a su curador o familiares. Dicha entidad o sus familiares pueden solicitar al Juez de Garantía la suspensión de la medida o modificación de las condiciones. Además se impone la obligación al Ministerio Público de inspeccionar cada 6 meses los establecimientos, informando al Juez de Garantía los resultados. Cualquier modificación o suspensión de la medida será discutida en audiencia con asistencia del Ministerio Público y representante legal de enajenado.

C. Caso del Condenado que cae en enajenación mental (artículo 482). El tribunal, oyendo al Fiscal y defensor, debe dictar una resolución fundad declarando que no se deberá cumplir la sanción restrictiva o privativa de libertad, y disponer, según el caso, la medida de seguridad que corresponda. El tribunal debe velar por el inmediato cumplimiento de su resolución.

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