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• Felipe Ignacio Andrade Inostroza

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Universidad Diego Portales Facultad de derecho

APUNTES DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Derecho Penal Parte Especial Profesor titular: Héctor Andrés Hernández Basualto Profesor auxiliar: Jorge Boldt Profesor auxiliar: Luis Rodrigo Vergara Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce Carlos Andrés Donoso Pino Primer semestre 2017, Santiago de Chile

1.-Martes 7 de marzo de 2017: La parte especial es el conjunto de delitos en particular. Básicamente nos vamos a concentrar en cinco unidades, la primera unidad la llamamos doctrinariamente corresponde a delitos contra la vida humana y los llamados delitos contra la salud individual o la integridad corporal. Si se quiere sintetizar hablaremos de “los delitos del homicidio”, vamos a hablar de los delitos contra la vida humana dependiente, como el delito de aborto, y luego tendremos las lesiones, esta es la primera unidad, la vida humana y la integridad humana. Segunda unidad, hablaremos de delitos sexuales, delitos que afectan la libertad sexual y la indemnidad sexual, básicamente se trata de delitos asociados al ejercicio libre de la sexualidad humana, veremos distintas formas de violación, estupro, abusos sexuales, etc. La tercera unidad es una de las más importantes, aquí hablaremos de los delitos contra la propiedad, básicamente hurto y robo, esto es importante en el sistema chileno, y si hay algo que le preocupa al legislador es el hurto y el robo, esto siempre ha sido una constante en Chile a lo largo de las décadas. La cuarta unidad es más pequeña, son los delitos contra la libertad individual, la libertad ambulatoria, y delitos más genéricos. Y, terminamos con la quinta unidad, que son delitos patrimoniales, vamos a estudiar estafas y delitos de apropiación indebida, es decir, cinco unidades. «Sangre, sexo y propiedad».

2.-Miércoles 8 de marzo de 2017: Estas primeras semanas está destinada al estudio de los delitos que en nuestra ley atentan contra el bien jurídico vida humana en general, vamos a ver que hay una gran protección entre la vida humana independiente, pero también veremos la protección de la vida dependiente. Para entrar a analizar los tipos penales en particular, saber la diferencia entre el homicidio y homicidio calificado, etc., hay que poner sobre la mesa un par de conceptos fundamentales, son cuestiones técnicas. Los conceptos fundamentales que tenemos que tener es que más que la definición de la vida humana, que es una discusión filosófica, entenderemos que es la vida humana aquello que compartimos todos como noción de vida humana, es decir, distinguimos entre la vida y un cadáver, no vamos a entrar en eso, más bien vamos a entrar a la definición técnica para el derecho penal de la vida humana, nos interesa definir desde cuándo y hasta cuándo podemos hablar de vida humana para poder darle protección, es decir, para los efectos del derecho tenemos que tener criterios de identificación de si estamos ante vida humana, porque antes o después de la vida humana no puede haber protección penal. En términos prácticos, la idea de estas clases es que no registren todo un discurso, sino que entiendan los conceptos principales, las cuestiones relevantes para aplicar, qué se discute, qué se entiende por nacimiento, etc., todas cosas que tienen que captar y que en general están en los textos que ustedes tienen.

Desde cuándo y hasta cuándo hay vida humana / La forma de atentar la vida humana, qué se entiende por matar, por provocar la muerte.

La vida humana es un proceso que tiene un comienzo y tiene un término que es la muerte, entonces, uno aquí ya tiene definido gráficamente, desde el inicio de la vida humana y hasta la muerte hay vida humana y debe haber protección de la vida humana, esto sonará muy obvio, pero hay discusión. Respecto del comienzo de la vida humana, en general nadie discute que hay vida humana desde la fecundación del óvulo, es decir, desde que un espermio fecunda un óvulo hay vida humana, la discusión va por otro lado, vida humana hay desde la fecundación o concepción, por lo tanto, en principio sería imaginable protección penal de la vida humana desde ese momento, pero la protección en el código penal no comienza con la fecundación o la concepción, sino que en un momento posterior, que es el momento de la anidación o implantación de un óvulo fecundado en el cuerpo de una mujer, en las paredes del útero, y ¿por qué es así? Por una razón técnica, los tipos del código penal chileno están construidos sobre el supuesto de una mujer embarazada, los tipos penales de aborto no están asociados a que haya vida humana, sino que haya un embarazo, y el embarazo no se produce con la fecundación, sino con la anidación, tan claro es eso que puede haber un ovulo fecundado que no logra anidarse en el cuerpo de la mujer, es decir, sin mujer embarazada ni hay delito de aborto, entonces, si en un laboratorio destruyo un ovulo fecundado no hay aborto. Ahora, si bien la vida humana comienza con la fecundación, la protección penal empieza con el momento de la anidación o implantación del ovulo fecundado en el cuerpo de una mujer. La muerte, la muerte es la cesación de la vida humana, vamos a dejar la muerte para más adelante, sabemos que hay discusión, ¿desde cuándo podemos hablar de muerte? Ahora, nos tenemos que hacer cargo de algo que para ley es esencial, hay un hito en que la vida cambia de status, un hito vital que para la ley chilena y en general para todas las leyes en el mundo que es el hito de nacimiento, es la diferencia entre el que está por nacer, el nasciturus, y la vida de los ya nacidos, seres humanos ya nacidos, por qué, porque el estatus jurídico de protección de la vida humana ya nacida es diferente, la protección penal para el que está por nacer la protección la brinda el tipo penal de aborto, y la capacidad de persona viene considerada por la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones, persona no tiene que ver con la dignidad humana, el art. 74 C.C. habla de la existencia legal de las personas, el que está por nacer no es persona; la protección penal del nasciturus lo ofrece el tipo penal de aborto, y para los nacidos se aplican los distintos tipos penales de homicidio, no es solo un cambio de nombre, las penas de delitos de aborto son más bajas que las del homicidio, es una protección más débil, y no solo eso, en la inmensa mayoría de los países occidentales está permitido el aborto con el consentimiento de la mujer embarazada, en Chile no es así, por último, en la ley chilena, en general, no hay cuasidelito de aborto (salvo casos muy especiales), es decir es atípica, y no se castiga, hay países en que sí se castiga, en cambio, si se produce la muerte de un nacido sí hay cuasidelito de homicidio, no es una cuestión solo de nombre, la diferencia de status tiene consecuencias jurídicas enormes, tanto la extensión como la intensión de la protección de la vida humana es diferente, imagínense que yo por imprudencia, en trabajo de parto, provoco la muerte del no nacido no pasa nada, pero si ya está nacido sí hay homicidio, el cambio de status es fundamental. El estatus jurídico que se le atribuye a la vida humana antes y después del nacimiento los da el art. 74 C.C., los delitos contra la vida están en el título VII del capítulo III y se habla de crímenes o simples delitos contra las personas, aquí no está el aborto, sino que está en el séptimo del libro segundo del código penal, para la ley el aborto no es un delito contra las personas, los penalistas estamos en general de acuerdo que el aborto es un delito contra la vida, pero no contra las personas (leemos el art. 74 C.C.), el código no dice que no haya

vida antes, tiene claro que hay vida antes, sino que dice que la persona se es desde el momento de nacimiento, ¿qué significa esto? ¿cuándo se entiende que alguien ha nacido? La cuestión es obvia, sale la cabeza y luego el cuerpo, si está saliendo y lo mató la pregunta es si ya ha nacido o no ha nacido, la diferencia es clave, ¿tenemos una persona cuando ha salido solo la cabeza y los hombros? El código Civil es claro en decirnos lo siguiente, lo que importa es el término del proceso, porque dice que le nacimiento se da cuando el sujeto se separa completamente del cuerpo de la madre, entonces, recién hay persona cuando la separación es total, esta idea del Código Civil está recogida también en el Código Penal en el delito de infanticidio, este es un delito especial en que un ascendiente mata a un recién nacido dentro de las 48 horas de recién nacido, lo importante que dice el art 394 es que cuando tipifica hace correr el plazo de 48 horas y dice expresamente que es después del parto, aquí no habla de nacimiento, sino que de parto, o sea, confirma la idea, durante el parto no hay persona todavía, no hay delito de homicidio, puede haber aborto sí. (74 C.C. y 394 C.P. tienen la misma idea) Ya, pensemos, sale entero el cuerpo de la creatura, pero sigue conectado por el cordón umbilical ¿aquí se considera que la separación es total? Los penalistas no le dan importancia que no se haya cortado el cordón umbilical, sino que ya desde expulsado el cuerpo del niño o niña se es persona independiente del cordón umbilical, es decir, si yo matara a un recién nacido con el cordón umbilical esto sería una forma de homicidio y no de aborto; ahora bien, para mantener esta idea de que el cordón no importa, Etcheberry desarrolló un argumento muy bonito a partir del C.C., pero del art. 75 C.C. «son personas todos los individuos de la especie humana», Etcheberry le pone énfasis a la individuación, aquí plantea que debe tener autonomía, es decir, esto ocurre cuando tiene actividad respiratoria y circulatoria propia, entonces, Etcheberry dice que el cordón umbilical no es relevante, sino que tenga actividad respiratoria y circulatoria, suena bien, “autonomía de vida” “respiró o no respiró”; pero, aquí hay un problema, coloquemos un ejemplo, está saliendo a la mitad el bebe y con un machete lo corto por la mitad, está grabado y se ve que no ha salido todo, pero, se podría establecer que ya había respirado ¿sería aborto u homicidio? Este es el problema, tenemos dos criterios que parecen parecidos, pero son cosas distintas, si me voy por la teoría de Etcheberry tendríamos que ver si respiro o no, en cambio, si nos ceñimos al C.P. solo tendríamos aborto, ahora, no hay respuesta, los manuales chilenos no se hacen cargo de esto, eso sí se da que en la literatura, yo creo que Mario hubiese pedido los dos conceptos, aquí solo me interesa dejar en claro que hay una diferencia en la aplicación práctica de los conceptos, insisto, la literatura chilena tendencialmente se fija que el cuerpo salga porque tiene en vista el art. 74 C.C. Ahora retomemos el tema de la muerte, la muerte es un tema fácil, el problema es que la muerte como el nacimiento también es un proceso o puede conceptualizarse como un proceso, entonces, se debe llegar a un consenso para decir cuándo estamos ante un cadáver, los antiguos usaban la expresión de “signos positivos de muerte”, la muerte se manifiesta en signos de muerte, descomposición, rigor mortis, etc., ahí no había alguna duda, era un criterio fantástico, pero hubo razones no sanitarias, ni higiénicas en virtud de las cuales se hizo insostenible esperar a que los cadáveres se pudrieran, lo cual fue la donación de órganos, desde hace ya 60 o más años está en condiciones de salvar vidas, de alargar vidas injertándole a una persona un miembro que no le pertenece, también hay entre vivos siempre que no sean órganos vitales, también desde el muerto al vivo, así, para que pueda darse el trasplante se necesita poder disponer de los órganos cuando todavía son aprovechables, y eso supone que la declaración de muerte sea oportuna, pero obviamente está el otro problema de que tengamos certeza de tener un cadáver, ¿cómo se hace?

El consenso científico es que está entorno al concepto de muerte cerebral, en vez de hablar de signos positivos de muerte la ciencia médica ha buscado signos negativos de vida, ¿cuándo podemos decir que la vida ya se fue? —El consenso científico dice que esto se produce con la muerte cerebral o encefálica, es cuando se acaban de manera definitiva sobre la base de pruebas médicas, este consenso está recogido por la legislación chilena en la ley 19451 del año 1996 que es la ley vigente en materia de trasplante de órganos entre personas vivas y órganos provenientes de cadáveres o como dice la ley «personas en estado de muerte», esta ley consagra legalmente el concepto de muerte cerebral o encefálica en el art. 11 de la ley: «todas las funciones encefálicas», esto es la muerte, es decir, una vez abolida las funciones encefálicas tenemos a un muerto, y la ley dice las condiciones para detectar las absolución de funciones encefálicas: tres características, con esto se puede certificar que la ex persona ha dejado de ser persona, tenemos un cadáver; entonces, es interesante esto, ¿este es el concepto de muerte que podemos usar en Derecho Penal? Es bien interesante que el tema se planteó en la tramitación de la ley, porque hubo un requerimiento ante el T.C. por la oposición de la época en contra del concepto de muerte encefálica, en la que, entre otras cosas lo que pasaba con esto es que habrían dos conceptos de muerte, un tipo de muerte para trasplantes y para el resto de los casos otra muerte, y ellos entendían que podía atentar contra la igualdad, el T.C. en el rol- 220 de 1995 se hizo cargo del tema y lo dice el considerando 16 que acá hay una confusión, que es falso que la ley establezca una forma especial de muerte, la muerta es una sola, la muerte es una, y la muerte es la muerte cerebral, entendemos que en algunos casos no se certifica, y no se certifica cuando no hay necesidad de trasplante, las demás muertes se ven con el método antiguo que ya lleva consigo la muerte cerebral, aquí podemos decir en el plano penal que el concepto es único y es de muerte cerebral, coloquemos un ejemplo, unos mafiosos van a matar a Corleone, y lo decapitan, y la pregunta es que si Corleone tenía muerte cerebral hubo homicidio o no, según la ley y el fallo del T.C. claramente diríamos que Corleone ya estaba muerto y no hay homicidio contra los cadáveres, si bien estos casos son de laboratorio hay que tener presente que para el Derecho Penal este es el concepto de muerte que se usa; eso sí, hay ciertos tipos que podrían aplicarse, como el ultraje, los cuales, según el tipo de caso podrían aplicarse. Bien, ya tenemos la base, sabemos cuándo empieza la vida humana, cuándo acaba. Lo que viene ahora es saber cómo se atenta contra la vida humana, cómo se lesiona la vida humana, aquí tendremos que hablar del verbo matar; todos los delitos contra la vida, todos los delitos de lesión contra la vida se caracterizan por provocar la muerte, matar, los delitos de homicidio se definen como matar a otro, y en materia de aborto es unánime en que la conducta típica de aborto consiste en matar al que está por nacer. Ahora, tenemos vida, y el delito consiste en destruir esa vida humana que tengo al frente, es una cosa muy sencilla, pero en los manuales aparece más largo. Aquí vamos a ver la diferencia entre matar e intervenir en un suicidio. Lo primero que debemos decir del suicidio es que la misma persona se provocó la muerta, y el suicidio asumiendo que es un hecho (el suicidio es atípico en el derecho chileno), en principio intervenir en el acto del suicida debería ser atípica, a menos que yo sea excepcionalmente responsable de él (autoría mediata, garante, etc.), pero si yo estoy con una persona adulta, sana, responsable de él, intervenir en un suicidio debería ser atípica, a menos que el legislador tome una decisión distinta, la ley chilena como la española tomaron la decisión de no tolerar que las personas induzcan a la gente a suicidarse, no queremos suicidio, esto hace la ley chilena en el art. 393 C.P. que no es homicidio, sino que es auxilio al suicidio, aquí la ley aclara

que no puede ser tratado como homicidio. Básicamente hay dos maneras de intervenir, una es determinando al otro para que actué (inducción) o ayudándolo para realizar el hecho; ahora, si yo convenzo a alguien sano como ustedes, y efectivamente alguno se mata, ¿esto está cubierto por el 393 C.P.? No, porque yo cree la idea de suicidarse, pero no lo ayude y auxilio significa ayudar, ayudar materialmente y también intelectualmente, no es necesario prestar un arma basta con ofrecer ideas, dar un método para que se mate, la inducción al suicidio en el derecho chileno es atípica, esto debe quedar claro. Condición objetiva de punibilidad son situaciones en que el delito tal cual tipificado en la ley, la conducta está objetiva y subjetivamente en el tipo, está perfecto, sin embargo, la ley por razones de distinto tipo decido que solo va a haber punibilidad si se verifica un hecho distinto, el ejemplo de condición objetiva de punibilidad es el suicidio, aquí se dice que solo se castiga la conducta si el suicida muere gracias al suicidio, entonces, si la persona no muere no hay nada; ahora, el auxilio al suicidio se acaba cuando la ayuda es tanto que prácticamente mata al “suicida”, el auxilio se acaba cuando él mismo provoca la muerte de otro. Y, lo último, el consentimiento en los delitos de homicidio ¿tiene algún efecto? En el derecho chileno vigente no hay salida, hay acuerdo que no exime de responsabilidad, no justifica la conducta tratándose de bienes no disponibles, es decir, matar a solicitud del muerto es delito de homicidio común y corriente, esta conducta es típica y antijurídica; en cuanto a la eutanasia, la eutanasia indirecta y directa, la indirecta no es problemática, porque para palear el dolor de un enfermo es aceptada, ahora la eutanasia directa hay dos formas, la pasiva que no seguir tratándolo, y la activa que es matarlo; la eutanasia directa activa es prácticamente punible en todo el mundo salvo casos excepcionales, donde está el ámbito relevante es en la eutanasia directa pasiva, aquí hay un matiz, porque no está pidiendo que lo maten, solo está pidiendo que no se entrometan más con él, que pase lo que pase, en muchos países es aceptado, pero en Chile es discutible aunque hay más posibilidades que sean consideradas legítimas.

3.-Jueves 9 de marzo de 2017: MÓDULO: DELITOS CONTRA LA VIDA. Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Sesión de fecha 9 de marzo de 2017. CASO 1: Problema jurídico: delimitación entre figuras que protegen los bienes jurídicos vida humana independiente y vida humana dependiente. Hechos: Eduardo es médico pediatra y padre de Darío, quien está casado con Rosa. Darío y Rosa serán padres, lo que tiene a Eduardo derechamente enfurecido. No soporta a su nuera, Rosa, y le fastidia de modo extremo que ella se vincule a su familia, especialmente ahora que será madre de su nieto. Aprovechando su condición de pediatra, pregunta a Darío si puede asistirlos en el parto. Darío sabe que la idea no será del completo agrado de Rosa, pero no tiene valor para negarse a la petición de su padre y logra además convencer a su mujer de aceptar. Al fin y al cabo, piensa, es el abuelo de la criatura.

El día del parto iba todo perfecto. Rosa tuvo contracciones normales y comenzó su trabajo de parto con cierto dolor, pero sin mayores complicaciones. De repente Eduardo ve salir la cabeza de su nieto el que abre la boca buscando aire. Es entonces cuando Eduardo decide hacer una maniobra de quiebre de médula espinal que provoca la muerte del menor. Los estudios ulteriores muestran que el bebé murió en forma inmediata, antes incluso de que su cuerpo saliera completamente, pero que alcanzó a respirar. Preguntas fundamentales: 1.- Analice la responsabilidad penal de Eduardo.

Respuesta sugerida: Lo central a determinar es si se está ante la presencia de un aborto o de un homicidio, lo cual hace necesario responder si el bebé nació o no. Conforme a lo señalado por Garrido (T. III; p, 29), el nacimiento se determina “al momento de separarse completamente de su madre”, advirtiendo que esta separación no obedece a un criterio estrictamente espacial sino que “es un concepto civil normativo que debe entenderse en el sentido jurídico, o sea, que la criatura haya tenido la calidad de individuo”, que se traduce en verificar que el menor tenga una existencia física independiente de la madre y haya logrado valerse por sí mismo (que respire por su cuenta y que su sistema circulatorio funcione independientemente al de su madre). La dificultad está en que aún no hay una separación física entre la madre y el bebé (la mitad del cuerpo sigue dentro), y faltando uno de los requisitos señalados por Garrido habría que concluir que Eduardo comete un delito de aborto dado que el menor no ha nacido aún a los ojos del Derecho. Sin embargo, hay razones para suponer que la criatura sí nació, en la medida que podamos reconocer que el valerse por sí mismo al lograr respirar con el uso de sus propios pulmones (y por ende, ya no está ligado a los sistemas circulatorio y respiratorio de su madre), es suficiente para determinar que sí hay una autonomía de vida, en el sentido que el menor ya no depende del cuerpo de su madre para vivir (a pesar que aún debería haber sido ser alimentado por ésta y recibir cuidados adicionales, lo cual es un tipo de dependencia distinta al concepto “vida dependiente” que delimita al aborto del homicidio). Bajo esta perspectiva, se puede concluir que Eduardo debe responder por un delito de homicidio dado que el bebé logró valerse por sí mismo, y por ende, nacer (no es necesario responder en esta semana acerca de qué tipo de homicidio en particular comete Alejandro). 2.- Variante 1: Suponga que Eduardo no deseaba la muerte de su nieto, sino que, por el contrario, quería participar del parto por la felicidad que el nacimiento le producía. Entonces, preso de una emoción que no había sentido hasta entonces, Eduardo toma la cabeza de su nieto, pero en su ansiedad, realiza una mala maniobra que ocasiona la ruptura de la medula espinal y, con ello, la muerte del bebé.

Respuesta sugerida: Si se sigue con la línea anterior, conforme a la cual estamos ante

una figura “homicida”, se constata que el tipo objetivo cumple con los presupuestos del infanticidio, pues el sujeto activo es un ascendiente y la muerte se produjo dentro de las 48 horas posteriores al parto. Sin embargo, la imputación subjetiva indica que lo que concurre es, a lo más, culpa y no dolo. Siendo esto así, entonces cabe preguntarse si procede la imputación de infanticidio imprudente. En opinión de Garrido, ello no es posible, toda vez que el infanticidio supone que el conocimiento de la relación que liga al autor con su víctima cumpla algún rol en la ejecución del delito. En ese caso, sólo cabría imputación por homicidio culposo. La nueva

penalidad del delito de homicidio hace que esta posición adquiera relevancia práctica, pues el autor se expone con ello a las sanciones del artículo 490 Nº 1 y no a las del Nº 2 de dicho artículo. En caso de que en la pregunta anterior se estime que existe aborto, entonces la conducta es impune por atipicidad. 3.- Variante 2: Suponga, en la formulación original del caso, que Eduardo no sabía que el bebé era su nieto y pensaba, en cambio, que era hijo de la pareja que tenía Rosa antes de conocer a Darío, razón por la cual quería matarlo. Al ser interrogado por la policía, se entera de que Darío es el padre. Respuesta sugerida: Esta hipótesis abre la problemática del error al revés, pues el autor ignora estar en una hipótesis de hecho que le favorece, ya que el infanticidio tiene una pena menor que el homicidio. La pregunta entonces es si procede aplicar la figura putativa (homicidio) o la figura que objetivamente se presenta (infanticidio), aun cuando lo pretendido (lo intentado) era un homicidio. Este caso es resuelto en nuestra legislación por una norma específica, cual es el artículo 1 inciso final del Código Penal, de la que se desprende que el que cometa un delito puede favorecerse de las circunstancias de hecho que atenúen la pena, aun siendo éstas desconocidas para él. 4.- Variante 3: En la formulación original del caso, suponga que el bebé agoniza durante 2 días, hasta que muere 50 horas después del parto. ¿Cambia en algo su respuesta? Respuesta sugerida: Se abre debate y se valora que los alumnos identifiquen el problema que se presenta, más allá de las soluciones. Esta hipótesis abre la interrogante acerca del tratamiento de los casos en los cuales el objeto de ataque (en este caso, el bebé) cambia de estatus entre el momento de la acción y el momento del resultado. La pregunta es si es aplicable el tipo de infanticidio (figura penal que protege la vida del bebé al momento de la acción) o el parricidio (figura que protege la vida del bebé al momento del resultado de muerte). En opinión de Garrido, en la medida en que la actividad personal del agente haya cesado dentro de las 48 horas desde el nacimiento, sólo cabe el infanticidio, al margen de que el resultado se produzca después. Sólo si su actividad personal se extiende más allá de ese término puede haber parricidio. En todo caso, se somete esta posición a crítica. Es posible argumentar que aquella solución no se condice con los presupuestos de los respectivos tipos penales, pues la descripción típica del infanticidio y del parricidio aluden a un resultado (la muerte). Sin él no hay tipo penal consumado, de modo que, puede argumentarse, no cabe aplicar un tipo penal que no se produjo (en este caso, infanticidio por una muerte ocurrida después de 48 horas). En una posición como ésta adquiere relevancia la imputación subjetiva, esto es, si el agente sabía o se representó que la muerte podía producirse después de las 48 horas. Si ese conocimiento o representación no existe, entonces no cabe tampoco la imputación por parricidio (podría concluirse, por ejemplo, un concurso entre tentativa de infanticidio y cuasidelito de homicidio). CASO 2: Problema jurídico: Delimitación entre figuras penales que protegen la vida independiente. Hechos: En enero de 2016 María de los Ángeles de 46 años conoció a Henry Williams, de 25 años de edad, convirtiéndose en su mentora espiritual. La mujer le hizo creer que era una habitante de la estrella de Sirius, perteneciente a una raza extraterrestre con un nivel de conciencia superior. En extensas charlas, que sostuvieron por varios meses, le señaló que había sido enviada a la

Tierra para ayudar a algunas personas, a pasar a una mejor vida en dicha estrella, luego de que desintegraran su vida terrenal uniéndola a su alma astral. Aprovechándose de la credulidad del muchacho María vio la oportunidad de sacar provecho de la situación. Le explicó que su cuerpo constituía una barrera para su perfeccionamiento espiritual. La solución, le dijo, consistía en que se quitara la vida, proveyéndose de un cuerpo nuevo que estaría esperando por él en una casa que ella buscaría, y para ello debía contratar un seguro de vida en que ella fuera la beneficiaria. Logró así convencerlo que se quitara la vida siguiendo un plan que ella ideó para tal efecto. Ante dicho escenario, Henry siguió las instrucciones de María para quitarse la vida. Así, el 1 de junio de 2016 llenó la bañera de su depto., entró en ella y dejó caer un secador de pelo conectado a la electricidad. La operación no tuvo el resultado letal esperado, debido a un problema eléctrico, provocándole solo un ligero hormigueo. Para asegurarse de la muerte, María lo llamó a su celular y constató que el joven aún vivía y volvió a instruirlo para acabar con su vida. Después de un par de horas volvió a llamarlo y éste nuevamente le contestó indicándole que el plan no surtió efecto, por lo cual desistiría de su intento. Un par de meses más tarde, Henry relató los hechos a su hermana quien los denunció a la policía. El muchacho fue sometido a pericias psiquiátricas que concluyeron que tenía sus facultades mentales en perfecto estado.

Preguntas fundamentales: 1.- Analice respectivamente la posible responsabilidad penal de Henry y de María en los hechos descritos especificando por cuál o cuáles delitos podrían responder, o bien, si no les cabe responsabilidad penal alguna. Fundamente su respuesta. ¿Cambia en algo su respuesta si Henry hubiera tenido éxito en quitarse la vida? Respuesta sugerida: Los hechos constituyen una variación de aquellos sobre los cuales correspondió pronunciarse a la jurisprudencia alemana en la década de los años ochenta del siglo pasado1. Su juzgamiento generó un interesante debate doctrinario respecto a la solución adoptada por la judicatura en dicho caso2. Como información contextual para comprender la complejidad que involucraban el juzgamiento de tales hechos debe tenerse presente las particularidades que presenta dicha legislación en la materia, ya que el Código Penal Alemán no contiene reglas que tipifiquen la inducción, la provocación o la cooperación al suicidio, a diferencia de otros ordenamientos como el español3 o el chileno que contemplan tipos penales que admiten abarcar situaciones de esta clase. 1

Caso Sirius, sentencia del Bundesgerichtshof (BGH) de 5 de julio 1983. Un resumen de los hechos y el comentario de su solución puede consultarse en BOLEA, Carolina (2011), “Caso Sirius” en VV.AA, (2011) Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal, 2ª. Edición (Madrid, Editorial La Ley), pp. 277- 290. Comentario adicional también en MUÑOZ CONDE, Francisco (1987), “Provocación al suicidio mediante engaño: un caso límite entre autoría mediata en asesinato e inducción y ayuda al suicidio” en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 40, Fasc/Mes 2, 1987, págs. 301-318. 2 La solución por la que optó el BGH en dicha ocasión fue la condena del acusado por tentativa de asesinato en autoría mediata y lesiones dolosas, junto a otras infracciones penales, imponiendo la pena de 7 años de prisión, rechazando el recurso interpuesto por el imputado en contra de la calificación por asesinato. 3 Al efecto el texto actualmente vigente del Código Penal español de 1995 señala: “Artículo 143. 1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa,

Un examen preliminar de los hechos permite vislumbrar algunas figuras aplicables a propósito de ellos. Para tales efectos la pregunta de subsunción es la siguiente: ¿En qué tipo penal pueden encuadrarse las conductas que Henry y María ejecutan respectivamente? La cuestión valorativa implícita en dicha interrogante preliminar debe llevarnos a decidir cuál es el sentido que cabe asignar a la conducta de Henry y a la de María en tales hechos. Comencemos el análisis del caso por Henry. Su conducta en el plano objetivo y subjetivo se dirige a concretar su suicidio, (corresponde así a una conducta activa y dolosa) sin perjuicio que su designio se vea frustrado por causas independientes a su voluntad. Se trata de una persona adulta, con sus facultades mentales sin alteraciones que incidan en su imputabilidad y más allá de lo curioso que puedan resultar sus motivaciones concretas y la forma en que María tuvo influencia en ellas, puede afirmarse que libre y conscientemente decidió quitarse la vida. La conducta de este muchacho atendida dicha información por lo tanto es impune, debido a la falta de incriminación del suicidio en el ordenamiento chileno y también a nivel comparado. Las razones que llevan a dicha conclusión se vinculan al principio de legalidad y a consideraciones de orden político criminal. Para las primeras debe tenerse presente que las diversas figuras que protegen el bien jurídico vida independiente describen la conducta típica como matar a otro4. De allí que se afirme que si bien quitarse la propia vida constituye una conducta antijurídica (atendida la falta de disponibilidad de dicho bien jurídico) no es típica5. En cuando a las segundas, se alude a razones prácticas (no tendría ningún sentido sancionar a alguien si es que el suicida ha conseguido su objetivo)6 y otras de orden criminológico. En este plano se señala que en ocasiones el suicidio es la última etapa de un cuadro de alteración psicológica y que en esta clase de situaciones el efecto intimidatorio de la pena no sería eficaz, ejerciendo en cambio la incriminación de estas conductas un estímulo para que el sujeto tenga éxito en su objetivo si este falla ante la amenaza de la sanción de su intento7. Pasemos ahora a analizar la conducta de María. El supuesto fáctico plantea que ella convenció a Henry para suicidarse, es decir, generó en él la deliberación de atentar contra su propia vida, ganando su confianza y haciéndole creer que con su muerte pasaría a un plano espiritual superior. Además esta mujer le proveyó del método o procedimiento respectivo para llevar a cabo dicho propósito. Dejemos a un lado el beneficio económico que pretendía obtener de todo lo anterior esta mujer y centrémonos en la afectación del bien jurídico vida independiente de Henry, ya que a este se refiere esta unidad temática de nuestro curso. La pregunta que resulta pertinente formular entonces es cuál es el sentido que procede asignar a la conducta de esta mujer: si su actuar doloso puede estimarse como el acto de matar a otro en el sentido de las figuras que sancionan el homicidio o en cambio deben considerarse como un acto de cooperación a que otra persona concrete el resultado de su propia muerte. Como acota Garrido8, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”. 4 Así por ejemplo en la figura básica del homicidio simple prevista en el artículo 391 inciso 2 ° del Código Penal como en las figuras agravadas o privilegiadas de ella. 5 GARRIDO, Mario (2010), p. 128. 6 ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p. 83. 7 GARRIDO, Mario (2010), p.129. 8 GARRIDO, Mario, (2010), p. 132. Una enfoque parecido puede encontrarse en el análisis que le dedica al Caso Sirius en su formulación original BOLEA, Carolina (2011), p. 288: “En primer lugar, hay que decidir si estamos o no ante una conducta de suicidio libremente consentido por parte de la persona para después analizar, si cabe, la responsabilidad de la persona que ha motivado a la mujer, mediante engaño”. Sus referencias a la mujer suicida se explican por el detalle que el caso alemán contemplaba, ya que en él la suicida era de sexo femenino y quien la convencía de morir era un varón.

la distinción entre colaboración al suicidio y homicidio incide en determinar que persona (el suicida o el colaborador) es la que tuvo el concreto poder de provocar o evitar la muerte, ejecutando o desistiéndose de la acción. De la decisión que adoptemos para considerar en uno u otro campo de comportamientos delictivos a la conducta de esta mujer, resultará si estimamos aplicables alguna de las figuras de homicidio o bien la del auxilio al suicidio tipificada en el artículo 393 del Código Penal. El análisis de la situación descrita permite afirmar que los hechos concuerdan con el tipo de auxilio al suicidio. Habrá que analizar si se cumplen en este caso las exigencias típicas que exige la ley para su sanción. El artículo 393 del código penal chileno señala: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte. En cuanto a las exigencias objetivas, dicho delito es de sujeto activo común, al no requerir condiciones o calidades especiales para el autor lo que se cumple en este caso. Para el sujeto pasivo tampoco se contemplan exigencias específicas más allá de tratarse de una persona viva9. La ley se refiere a la conducta típica con la expresión “prestar auxilio a otro para que se suicide”. La doctrina chilena contempla al respecto una exigencia de doble carácter. En primer término, de índole positiva, consistente en ayudar a otro, cooperar con él para que se suicide10. Dicha colaboración puede realizarse a través de actos materiales o intelectuales, preocupándose la doctrina nacional de aclarar que para esta última hipótesis el apoyo no puede consistir en meras recomendaciones11. En el caso que nos convoca María contribuyó con actos de auxilio intelectual al dotar al joven del procedimiento para que este se quitara la vida. Finalmente, la doctrina alude a que la actividad de auxilio debe ser eficaz para la obtención del objetivo perseguido por el suicida. En palabras de Garrido12: “No se castiga un propósito, sino una actividad que materialmente haya facilitado la provocación de la muerte”. En el caso de María el procedimiento con el instruyó a Henry aparecía de acuerdo a las reglas generales de la experiencia y la naturaleza Precisando este requisito ETCHEBERRY, Alfredo (2004), p. 86 agrega: “Sin embargo, por la naturaleza de la figura, será necesario que el que desea suicidarse sea una persona que tenga los requisitos generales necesarios para darse cuenta de la naturaleza y consecuencias del acto que va a realizar. Auxiliar a suicidarse a un enajenado mental, o a un niño de pocos años, o a quien padece de error esencial, es homicidio y no auxilio al suicidio”. 10 GARRIDO, Mario, (2010), p. 130-132, que entiende que este delito sería susceptible de hipótesis activas y omisivas. En cambio, aceptando solo la posibilidad de auxilio al suicidio mediante conductas activas estimando que las hipótesis omisivas ser consideradas como casos de homicidio por omisión siendo sancionadas cuando concurran las específicas exigencias de dicha figura: BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLÍA, Francisco (1992), Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 238-240. 11 ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p. 86, aporta ejemplos: “puede consistir, v. gr., en explicar al suicida las propiedades de determinados venenos o en procurar que sea dejado solo para que consume su propósito”; GARRIDO, Mario, (2010), p. 132, ejemplifica con la siguiente situación: “Cuando un tercero le ofrece un vaso con el veneno al suicida, que de consiguiente puede o no beberlo, porque eso queda sujeto a su voluntad, hay colaboración al suicidio”; BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLÍA, Francisco (1992), p. 241, reconocen también ambas clases de cooperación, entregando un ejemplo de aquella de índole intelectual, especialmente relevante para el caso que analizamos: “Es concebible un auxilio intelectual en los casos en que se explica al suicida el procedimiento para llevar a cabo su propósito”. 12 GARRIDO, Mario (2010), ídem, conectando la idea de eficacia a la relación de causalidad existente entre el acto de colaboración y la muerte del suicida, a través del ejemplo que aporta:” Si se facilitó un revólver para que lo use el suicida, que en definitiva se envenena, el préstamo del arma de fuego no es punible, por cuanto no fue la causa eficaz del deceso”. En una línea análoga BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLÍA, Juan (1992), ídem:” Desde luego, es indispensable la eficacia causal (así, el que facilita el revólver al suicida que opta en definitiva por lanzarse al vacío)”. 9

como causalmente idóneo para provocar la muerte de un sujeto por electrocución, sin perjuicio que esto no se hubiera producido por desperfectos de índole técnica que frustraron la muerte. Pero habíamos mencionado momentos atrás que la conducta incriminada en este delito conllevaba también un aspecto negativo que el texto legal no refiere expresamente pero que en su historia fidedigna fue considerado por los redactores del Código Patrio que se alejaron del modelo del código hispano: la conducta del que auxilia no puede implicar en sí misma la ejecución de la muerte13. En los hechos en examen no es María quien lleva a cabo la conducta de dejar caer el secador en la tina mientras Henry estaba en su interior, sino que fue este último quien la llevó a cabo, luego se cumple respecto a dicha mujer este aspecto negativo de la conducta en comento. Subjetivamente la doctrina chilena solo admite la posibilidad de hipótesis dolosas respecto al tipo de auxilio al suicidio, el cual debería cubrir dos aspectos: “saber que la ayuda es una forma de facilitar que el suicida se prive de la vida, y segundo, tener conciencia de que la ayuda es eficaz para ese efecto”14. Se rechaza unánimemente la posibilidad de esta figura en su modalidad imprudente15. La interpretación se basa en la expresión con conocimiento de causa que emplea el legislador en dicho precepto. Dentro de las formas de dolo parte de la doctrina lo remite únicamente al directo16 aunque otra parte refiere que no hay razones de real peso que impongan dicha restricción17. En el caso examinado, la conducta de María corresponde a un actuar a título de dolo directo.

Ilustrativo sobre este punto ETCHEBERRY, Alfredo (2004), pp. 84-85: “En primer lugar, debe considerarse excluido del campo de esta figura el auxilio que llega tan lejos como la realización misma de la muerte por el auxiliador, figura que en el Código Español integraba también este delito (el llamado homicidio-suicidio). Esta conducta, que si el suicidio fuera delito constituiría coautoría según el Art. 15 N° 1, no integra entre nosotros esta figura, ya que en tal caso, sin duda, hay más que un auxilio: hay una ejecución directa. Esta conducta queda entregada, en nuestra ley, a las reglas generales sobre homicidio. La Comisión Redactora del Código, por lo demás, así lo dijo expresamente, al eliminar el correspondiente pasaje del Código Español (sesión 79)”. En el mismo sentido GARRIDO, Mario (2010), ídem: “En todo caso, esa colaboración nunca puede llegar al límite de constituir el acto consumativo de la muerte”. Un didáctico fallo dictado por la Corte Suprema de Chile se encuentra en BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLÍA, Juan (1992), pp. 240-241 : “Si, en cumplimiento de lo convenido, el reo disparó contra su víctima, a pedido de ésta, y luego disparó contra sí mismo, quedando gravemente herido, el hecho debe calificarse como homicidio, y no como auxilio al suicidio, ya que éste supone la acción material de la misma persona que pretende quitarse la vida. Según la historia de la ley, la persona que lleva su cooperación hasta el punto de dar muerte ella misma a quien desea suicidarse, comete homicidio”. El fallo citado se encuentra en Gaceta de Los Tribunales, Año 1929, volumen II, pp. 50260. Por otra parte las diferencias con el Código Penal español de 1995 aún se mantienen en este punto en el texto del año 1995, que contempla un tratamiento punitivo específico para la sanción de las conductas de cooperación que lleven directamente a la muerte o se conecten con ella. Así en el art. 143. 3 y 143. 4: “3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”. 14 GARRIDO, Mario (2010), p. 133. 15 ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p. 87; GARRIDO, Mario (2010), ídem; BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLÍA, Francisco (1992), pp. 241-242. 16 GARRIDO, Mario, (2010), ídem. 17 Así por ejemplo BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLÍA, Francisco (1992), p. 242, estableciendo que las razones que permiten limitar la exigencia del conocimiento en el delito de parricidio únicamente al dolo directo no concurrirían en cambio respecto al auxilio al suicidio. 13

Finalmente solo queda mencionar que el legislador en el artículo 393 del Código Penal ha establecido como exigencia para la punibilidad que la muerte del suicida efectivamente tenga lugar. La doctrina chilena considera que este requisito constituye una condición objetiva de punibilidad18. Esta última circunstancia es la que no se produjo en este caso, ya que Henry no murió y es la razón por la cual María no será castigada penalmente. En caso de haberse producido la muerte de este joven, en cambio, se habrían cumplido todas las exigencias legales para su sanción como autora ejecutora directa e inmediata de un delito de auxilio al suicidio, en grado consumado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 N°1 del Código Penal, siendo su conducta típica, antijurídica y culpable ( al no existir antecedentes que permitan afirmar la existencia de alguna causal de justificación o de exclusión de su culpabilidad). 2.- Imagine que María hubiera convencido a Henry de la idea de morir pero no le hubiera dado el método para hacerlo. ¿Puede sancionarse penalmente a María en dicho escenario? Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: La situación comparte con el supuesto anterior que la idea de que Henry se suicidara fue generada en él por el actuar de María a través de las múltiples charlas en que lo convence que ella pertenecía a una raza superior y que él podría pasar a otro plano espiritual al quitarse la vida. Sin embargo se distingue en que el procedimiento para llevar a cabo dicho objetivo no le fue aportado por ella, sino que fue determinado por el mismo muchacho quien en forma personal, libre y conscientemente, dispuso la forma de acabar con su vida, dejando caer el secador de pelo encendido dentro de la tina llena de agua en la que se introdujo. En ese escenario el sentido de la conducta de María se aviene mejor con la idea de provocar la muerte de otro que en simplemente cooperar o auxiliar al suicidio de alguien y corresponde calificarlo como un caso de inducción al suicidio frustrado de este joven. Como recordaremos el Código Penal chileno permite la sanción de la inducción contemplándola para efectos penológicos como una forma de autoría en el artículo 15 N°2 19. Sin embargo las reglas del mismo cuerpo de ley no prevén la punibilidad de la inducción cuando se instiga a otro a realizar una conducta suicida, que para este último es atípica e impune20. Por lo tanto, en esta variante a la luz del derecho chileno la conducta de María también es atípica y 18

En dicho sentido ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p. 87, aunque precisa que no es enteramente objetiva sin aclarar suficientemente esto último; GARRIDO, Mario (2010), p. 133. La explicación de dicha interpretación puede encontrarse en BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLÍA, Francisco (1992), p. 242: “Para comprender la función de este requisito es preciso dilucidar previamente qué carácter tiene el tipo legal. Si se considera que la conducta de auxilio, en lo que al agente concierne, queda completa cuando lleva a cabo su contribución, que puede ser muy distante temporalmente del momento de la muerte, entregado a la decisión del suicida, es claro que la actividad de auxilio constituye un delito de peligro para la vida, cuyo resultado es la puesta de una condición para que surja el riesgo de la muerte (relación de probabilidad). El dominio del hecho por el suicida impide que el resultado mortal pueda ser presentado como resultado de la acción de auxilio, En este sentido es correcta la caracterización de la producción de la muerte como una condición objetiva de punibilidad, sin que obste a ello el que la subjetividad del agente auxiliador cubre el riesgo de la muerte. Que la muerte se produzca o no en la realidad (eventual intervención de un tercero), nada quita o añade a la conducta del auxiliador. Es más, incluso un arrepentimiento posterior infructuoso no degradaría el tipo ya completo de auxilio, aunque naturalmente ello debería computarse para una menor reprochabilidad. La importancia de este requisito, que opera como un correctivo respecto de un delito de peligro, es, además, la de inhibir la incriminación de la tentativa y el delito frustrado”. 19 Para la inducción en el Código Penal Chileno Cfr. por todos, HERNÁNDEZ, Héctor, (2011), Comentario al artículo 15 del Código Penal, en VV.AA, “Código Penal comentado” (Santiago, Ediciones UDP- Thomsom Reuter), pp. 408-413. 20 Así lo entiende la doctrina nacional: GARRIDO, Mario, 2010, pp.129- 130; ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p.82; BUSTOS, Juan; POLITOFF, Sergio y Grisolía, Francisco (1992), p. 241.

deviene en impune, independientemente del hecho de que Henry lograra acabar con su propia vida o no21. 3. Considere respecto a la responsabilidad de la mujer en el supuesto de hecho original que Henry fuera un loco o demente, María su psiquiatra tratante y el muchacho hubiera muerto de acuerdo al plan ideado por ella. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: Esta nueva variante presenta características que permiten considerar que no se está ante una mera conducta de auxilio o cooperación al suicidio sino a la instrumentalización de este muchacho por obra de María, quien aprovecha la circunstancia de inimputabilidad que le aqueja al ser un loco o demente, manteniéndose en la mujer el dominio del hecho como sujeto de atrás que emplea a este joven para provocar su muerte. Tal presupuesto permite aseverar la concurrencia de una conducta homicida de parte de María, quien interviene en esta variante por la vía de una autoría mediata22 en el homicidio frustrado de Henry, al tenor del artículo 15 N°2 del Código Penal chileno. La doctrina chilena reconoce el empleo de inimputables como uno de los casos de autoría mediata que permiten ser incluidos en la primera parte de dicho texto legal, al emplear la expresión “los que fuerzan… a otro”. Como en esta variante del contexto situacional Henry muere procedería la sanción de María como autora mediata de un delito de homicidio consumado. 4.- Considere que ocurre la siguiente variante en los hechos originales: Ante el infructuoso actuar de Henry al arrojar el secador de pelo en la bañera, María decide acudir al depto. del muchacho y luego de enmendar el desperfecto eléctrico que se había producido, ella misma lo deja caer encendido dentro de la tina, con el consentimiento de Henry, a consecuencia de lo cual el muchacho muere electrocutado ¿Cambia su respuesta respecto a las preguntas anteriores? Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: Ya nos habíamos referido a un aspecto negativo de la conducta típica del auxilio del suicidio consistente en que el aporte delictivo del auxiliador no debía llevar a tener la entidad suficiente para generar por sí misma la muerte del suicida. Dichas consideraciones son aplicables en esta hipótesis, pues en ella fue María quien al dejar caer el secador de pelo encendido provocó directamente la muerte de Henry, careciendo de relevancia jurídico penal el consentimiento de este último para tales efectos. En este supuesto final María responde como autora ejecutora directa de un delito de homicidio consumado.

4.-Martes 14 de marzo de 2017: Tipos penales de homicidio. Hay distintos tipos de homicidio, la figura básica de homicidio, el llamado “homicidio simple” está en el art. 391 nº2, que consiste básicamente en matar a otro, esta es la figura básica, todo lo que no es otra cosa, parricidio, infanticidio, etc., es la figura básica de homicidio simple, y tiene una pena de presidio mayor en su grado medio (10 años y un día a 15 años); residualmente homicidio simple. Curiosamente, en la práctica, se da relativamente poco, lo normal es que en 21

Las diferencias con la legislación española se mantienen en el Código Español de 1995 que expresamente en el art. 143.1, dispone:” El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años”. 22 Para la autoría mediata en el Código Penal chileno, Cfr. por todos, HERNÁNDEZ, Héctor, (2011), pp. 389399.

la práctica se den figuras agravadas de homicidio, solo que ojo, cuando la agravación bien en el tipo penal mismo no les llamamos agravantes, sino que calificantes, las agravantes son las que están en el art. 12 C.P. o en algunos artículos especiales, cuando la agravante está descrita directamente en el tipo penal le llamamos calificante, y cuando lo que está en el tipo penal es una figura atenuada le llamamos tipo privilegiado, el parricidio es un homicidio calificado, en cmabio, el infanticidio es una figura privilegiada ya que tiene menos pena que un homicidio normal; como dije, lo normal es que los homicidios no sean simples, el de mayor aplicación practica es el homicidio calificado del art. 391 Nº1, el homicidio simple se dan en casos como de riña, de reacciones irracionales que en general no satisfacen las exigencias del homicidio calificado; ¿qué es el homicido calificado? —Simple, matar a otro de una forma objetiva especial, con una motivación especial, con una mezcla de elemento objetivos y subjetivos, el art. 391 número 1 tiene 5 circunstancias calificantes; antes del detalle de cada una de las calificantes hay que ahcerse cargo de dos cuestiones, primero, puede ocurrir que n un caso concreto se den los requisitos de más de una calificante, por ejemplo, dar un veneno que provoca la muerte y dolores que provocan una larga agonía, entonces, lo esto matando por veneno y ensañamiento, y además me pagaron, entonces, la pregunta es ¿una única calificante basta para que haya homicidio calificiado? —Basta con una, y ¿qué pasa si hay más de una? ¿Las sobrantes se pueden usar como agravantes? La opinión dominante, pero no unánima, es que siendo un delito de hipótesis múltiples es que la presencia de más no pueden considerarse agravantes sin perjuicio que el juez en el ámbito de aplicación que le deja el art. 69 pueda considerar que el homicido calificado con una sola calificante es menos grave que un homicidio con más calificantes; otra cosa es que en el caso concreto se den circunstancias que parecen calififcante, pero tienen un efecto más allá, si vemos las calificantes veremos que se parecen mucho a las primeras 5 agravantes del art. 12, por ejemplo, el uso de veneno es un medio incidioso se provocar la muerte, lo cual es distino si viene alguien con una katana a cortarme la cabeza, si en cambio comparan esta circunstancia calificante con el número 3 del art. 12 van a ver que hay una lógica más allá, de provocar grandes estragos; en resumen, primero, las calificantes sobrantes no se consideran, segundo, en el caso que se va más allá de una calififcante no habría problema de haber homicidio calificado y además con agravantes, lo que no puede haber es que sea agravado por calificantes sobrantes.

Primera. Primera: Alevosía: Actuar a traición o sobre seguro, los antiguos decían que es actuar ocultando el ánimo, ocultándole de tal modo los propósitos a la víctima. Cuando se dice en cambio, obrar sobreseguro consiste en que más que mentirle al otro y de esa forma provocar indefensión, es que existe y se aprovecha una situación objetiva de indefensión que no provocó el ejecutante, por ejemplo está dormida la víctima, o está amarrada. ¿Basta la situación objetiva de indefensión, o falta que el sujeto se aproveche de ello? Por ejemplo, si ando buscando a Fulano y lo encuentro en una situación de indefensión. Se requiere la indefensión objetiva, pero no basta, también debe haber un propósito de aprovecharse de la indefensión en que debido a la indefensión yo aprovecho de matarlo, debe haber un propósito alevoso, me aseguro de matarlo de una forma porque de esa forma podré matarlo sin respuesta.

Segunda. Segunda: Por premio o promesa remuneratoria: Consiste en amtar a alguien por una precisa recompensación, si se emplea premio o promesa es para aclarar que el pago aún no se haya realizado o el pago se haga más adelante. Hay acuerdo que tienen que ser beneficios económicos, no necesariamente dinero, pueden ser objetos apreciables en dinero. Ahora, esto es interesante, premio o promesa remuneratoria es distinto a matar por lucro, porque uno podría decir que mato a aalguien para heredarlo, eso es matar por codicia, pero no es la segunda calificante, a lo mejor es un problema, a lo mejor deberíamos tener un delito que dijera «el que mata por codicia», como les decía, favores no económicos como sexuales, la opinión ampliamente dominante no están en la segunda calificante. Tercera. Tercera: Por medio de veneno: Se entiende que el veneno es un medio calificante insidioso, el veneno es un tipo específico de alevosía, sí tiene importancia esto, porque si yo ado persiguiendo a una persona con una jeringa para matarlo no es insidioso, y entre esto y decapitarlo con una katana no hay diferencia; uno entiende que el veneno califica como medio insidioso (Siempre se debe considerar insidioso). Cuarta. Cuarta. Con ensañanmiento, aumentando el dolo deliberadamente e inhumanamente el dolor al ofendido. Aquí hay que entender que debe ser un dolo no inherente a la muerte, acá de lo que se trata es que hay un exceso de dolor totalmente innecesario, de una manera sencilla y directa; pero en este caso debe haber un dolor buscado intencionalmente, esa maldad por así decirlo asociada al hecho de que no solamente muera, sino que buscando que padezca de ciertos dolores, esto sería el ensañamiento. El dolor extraordinario debe haber sido buscado deliberadamente, solo en ese caso estamos ante un ensañamiento, a veces el asesino comenta esta situación, o puede quedar claro por las circunstancias. Puede haber un concurso con el delito de tortura. Inhumanamente significa que debe haber objetivamente dolores extras de la víctima, y el actuar deliberadamente por el hechor. Se requieren ambos elementos.

Quinta. Quinta. Con premeditación conocida: El problema aquí es que hay tres criterios, criterio cronológico, criterio psicológico (no es por pasión) el problema es que la gente racional son todos homicidios calificados, en cambio «el bestia» sería homicidio simple; también está el criterio sintomático, aquí tiene que ver que el tiempo previo y el ánimo con que se ejecuta debe ser síntoma de perversidad, esto nos lleva peligrosamente a un derecho penal de autor. En síntesis, son elementos con los que juzgar, pero ha sido una calificante muy desacreditada, es el primer candidato de desaparecer en cualquier reforma, en la práctica opera el criterior cronológico. Premeditación conocida, la expresión «conocida» no significa nada, todo indica que está esta palabra porque se apartaron del modelo anterior del código español de 1822 en que se había entendido que en ciertas circunstancias se presumía la premeditación, aquí se obliga a probar la premeditación, pero aquí es superfluo.

Parricidio (art. 390). Este es un delito especialmente grave, en sus orígenes el parricidio daba lugar a la pena de muerte como pena única, por lo tanto, siempre ha generado mucha preocupación. Hoy en día sigue siendo un delito grave, empieza la pena con presidio mayor en su grado máximo a perpretuo calificado. Se ebede matar al padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido cónyuge o su conveniente; antes se hacía la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, por eso la redacción del artículo. El uxoricidio también está en el parricidio, siendo que mate a su cónyuge o su conveniente (también los ex).

Problemas. Ascendientes o descendiente por afinidad, adopción. Matar a la suegra, lo que es pacífico es que el parricidio siempre ha sido un atentado contra la sangre, por lo que se ha entendido unánimemente que ascendiente o descendiente solo se considera el parentesco por consanguinidad y no por afinidad, que el el vínculo que me une con la familia de mi cónyuge. En el fondo toda la familia de cónyuge no son considerados en el parricidio. También está la adopción, lo cual para todos los efectos se considera hijo, entonces uno diría que matar a un hijo carnal o adoptivo consituye parricidio, pero unánimemente se ha dicho que no, la verdad es que son iguales para casi todos los efectos, ya que se prima la realidad de la sangre por ejemplo el impedimento de que se casen hermanos de sangre aunque no sean hermanos legales, por esto, nada de los familiares adoptivos configura parricidio. Sangre para bien o para mal. Concepto de conviviente. Quedó establecido que se refería a parejas que constituyen un matrimonio, pero no creían en el sagrado vínculo. Se consideró que merecían una protección igual. Esto también generó la pregunta de si los homosexuales están protegidos por esto, yo soy partidario de toda interpretación restrictiva del art. 390 C.P. Hay un fallo reciente del 2014 en que la corte suprema definió convivencia como que debe tener un carácter permanente, es decir, mantener estabilidad en el tiempo, además de publicidad ante la comunidad, un proyecto de vida en común y asimilable a una familia. Qué pasa con la ley 20830, esta ley trajo la unión civil, esta ley crea un estado civil nuevo, el conviviente civil, entonces, surge el problema de cómo interpretar esto, desde el punto de vista de derechos de las personas, es prácticamente lo mismo que ser cónyuge, es una radical equiparación entre el conviviente civil y cónyuge y claramente pueden ser convivientes civiles parejas homosexuales y heterosexuales, hay que reconocer que después de esta ley es muy difícil excluir que los convivinetes civiles después de esta ley no sean convenientes para el parricidio. Ahora, la duda es, no tienen A.U.C., pero son homosexuales y conviven, ¿quedan fuera? —Esto hoy por hoy es poco sostenible; podría argumentar algo en contra, esta ley modifica el código penal en varios artículos, pero fíjense que no toca el art. 390 C.P., uno podría decir que no quiso modificarlo, pero en la historia de la ley se entiende que los legisladores no lo consideraron necesario, ellos entendían que la palabra conviviente ya entendía a las relaciones homosexuales, por lo que, se hace difícil negar esta ampliación.

Exigencias subjetivas. Se requiere dolo, pero la discusión es si se requiere dolo directo. En el homicido calificado se suele decir que debe ser con dolo directo, esto es discutible, por ejemplo, estoy consicente de estar preparando el veneno para un amigo y dejo el veneno solo sin poder descartar que alguien pase y lo tome, si yo he aceptado esa posibilidad y pasa, ¿por qué no respondería por homicidio calificado, sino que se constituye en dolo eventual? —Diría que en la práctica se ve el homicidio calificado con dolo directo, pero dadas las circunstancias podría darse con dolo eventual. Ahora, en el parricidio no hay discusión acerca de que debe ser con dolo directo, pero que no se pueda con dolo eventual es mitad verdad, el dolo directo solo se refiera a una parte del delito, si yo sé positivamente que es mi padre y actúo con dolo eventual (ejemplo de manzana en la cabeza practicando tiro al blanco), si se dan los requisitos de dolo eventual no hay problema para concurrir parricidio. Entonces, hay que distinguir, respecto de las personas específicas claramente debe ser dolo directo, pero en cuanto a las circunstancias puede haber dolo eventual. Exigencias subjetivas. Comunicabilidad de la cirucnstancia personal. Típico ejemplo del amante que mata al marido de su mujer, el amante comete homicidio simple calificado.

En particular, femicidio (art 390 inc. Segundo) El femicidio es una forma específica del parricidio. Si el parricidio recae sobre la mujer que ha sido o es cónyuge o conviviente de hecho esto es femicidio.

Infanticidio (art 394) Cometen infanticidio: El padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente. Las razones para esgrimir que sea una figura privilegiada es que en la mujer se producen efectos psicológicos después del parto, puede haber una reacción violenta por parte de la madre.

5.-Miércoles 15 de marzo de 2017 (bloque B): Es evidente que en el derecho chileno matar a determinados parientes es matar, entonces, la pregunta es, ¿qué justifica que matar a ciertos parientes sea más grave? —Si leen el art. 390 no hay espacio para la discusión, si yo mato a mi padre es distinto que matar a un desconocido; y lo segundo es: ¿qué justifica que matar a la pareja sea más grave? El art. 390 también dice que es más grave matar a quien ha sido cónyuge o conviviente (o es), hoy en día la propuesta es que solo se necesite haber tenido una relación de pareja, o sea, el que es o haya sido el pololo, y la pregunta es ¿qué justifica en que matar a una pareja per se sea más grave que matar a un desconocido? Esto es una cuestión que merece discusión, recordemos que estamos hablando de derecho positivo. También está el infanticidio de por qué es menos grave esta figura. ¿Qué razones creen ustedes que puede justificar que sea más grave matar a los parientes? —Podríamos

decir que es debido a la concepción de familia en Chile, también podríamos decir que la familia es un espacio «protegido», pero contra esto último hay una objeción evidente, ya que el supuesto de que la familia es un espacio de protección no es necesariamente así, uno podría decir que es el ideal, pero lamentablemente todos sabemos que eso es así en general, pero no es evidente, ¿qué pasa si es una familia con padres maltratadores? ¿Qué pasa si mi papá me agarra a correazos los viernes? Con esto la idea de familia protectora en la realidad práctica no se da siempre, entonces, ¿por qué sería más grave matar a ese señor que me agarra a correazos?; cambiemos levemente el ejemplo, ¿qué les parece más grave, matar al hijo que tiene 10 años o matar al hijo que tiene 36 años, o es lo mismo? —Uno diría que el de 10 años por mayor indefensión, los padres de niños menores son garantes de ellos, cambiemos la pregunta, ¿hay mucha diferencia entre matar a un hijo entre 40, 50 y 60? —No, ahora, pongamos el caso de que mata a su padre, ¿daría lo mismo matar al padre de 50 que al de 80? —No; con esto voy a que se puede poner en duda la racionalidad del parricidio, pero, de contraparte a sus cuestionamientos vemos un avance en los temas de violencia intrafamiliar, ha habido una tendencia de criminalizar la violencia intrafamiliar, la cuestión aquí es si ambos temas son el mismo tema. (hay un material que la alumna ayudante ha preparado un montón de links de noticias sobre delitos) Nuestro propósito es ver la forma en cómo los medios se hacen cargo de los asuntos y la opinión de un jurista informado, lo que marca el desarrollo profesional es su punto de vista que comparte con su cofradía y la sociedad. El problema que tenemos es que en estos casos la ley no evidencia las razones detrás de penas más graves; uno puede entender que matar al padre que matar a un desconocido, pero la ley no dice esto, puede que el padre sea un monstruo o nunca lo haya visto en la vida, y el problema es que tenemos una ley que no distingue. En otros países, por ejemplo, se dan penas más bajas a delitos dentro del núcleo familiar, debido a que es más problema que en núcleos cerrados familiares hayan más conflictos. El problema que tenemos es lo dogmático del parricidio, no hay una fundamentación de vulnerabilidad por ejemplo. Supongamos que hubiera un delito que dijera: «El varón que mata a una mujer tendrá pena de 15 años y un día a perpetuo calificado», segunda opción: «Varón que mata a su mujer que es o ha sido pareja tendrá pena de 15 años y un día a perpetuo calificado». Cuál es el problema que debemos abordar, qué queremos erradicar de la sociedad chilena, ¿qué actuales y ex cónyuges se anden matando? — No, es otro el problema, lo que queremos erradicar es la violencia de género, la violencia de género no es un invento, es un fenómeno cultural e histórico bastante estudiado. Punta de rieles

6.-Jueves 16 de marzo de 2017: MÓDULO: DELITOS CONTRA LA VIDA. Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Sesión de fecha 16 de marzo de 2017. CASO 1: Problema jurídico: relaciones entre parricidio, homicidio calificado y homicidio simple, requisitos objetivos y subjetivos. Hechos: Antonio y Nadia son una pareja de 27 y 28 años, respectivamente, han mantenido relaciones sexuales durante un año y medio, en el contexto de una relación no monógama, y han acordado que pueden frecuentar a otras personas con tal que aquello no afecte su relación. Por su parte han mantenido domicilios separados durante dicho periodo sin perjuicio que él pase los

fines de semana en el depto. de la muchacha. Mantienen amistades comunes ante los cuales se han presentado como una pareja consolidada manifestándoles que cuando logren mejorar su situación económica comprarán una casa y se casarán, no descartando tener hijos prontamente una vez que lo hagan. Han abierto una cuenta de ahorro bipersonal para solventar dichos proyectos. Sin embargo, desde hace seis meses la relación entre ambos se ha deteriorado. Por razones laborales, él debe viajar a menudo a otra ciudad por lo que no puede ver a Nadia más que una vez al mes. Adicional a ello, hace dos días, Antonio recibió un correo electrónico con un video adjunto en que ella aparece teniendo sexo con el tío materno del muchacho, pudiendo distinguirse claramente el rostro de ambos. Fruto de la rabia, Antonio hackea el WhatsApp de Nadia y ve un mensaje señalando que hoy se encontrará con su tío en dicho lugar. Ante eso Antonio contrata a un sicario y le paga $500.000 pesos para acabar con ambos. Le señala a este último el horario en que ella llegará a su depto., con la instrucción de que cuando la vea junto al hombre con quien le es infiel, les dispare a una corta distancia asegurándose de que ninguno logre sobrevivir. Apostado en las cercanías de ese depto. el sicario ve llegar a la mujer y al tío de Antonio, corroborando que se trata de ellos con las fotografías que le ha provisto, se acerca rápidamente a estos y dispara sobre ellos los que perecen en el instante. Luego de lo anterior el sicario huye del lugar. Preguntas fundamentales: 1.- Analice respectivamente la posible responsabilidad penal de Antonio y del Sicario por las muertes de Nadia y el tío del primero en los hechos descritos, especificando por cuál o cuáles delitos podrían responder, o bien, si no les cabe responsabilidad penal alguna. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: Como una regla metodológica prudencial, es útil en los delitos de resultado analizar la responsabilidad de diversos sujetos que intervienen en él por aquel que se encuentre más cercano con su acción a la producción del resultado. Por ello en esta oportunidad comenzaremos con la responsabilidad penal del sicario y luego la de Antonio, respectivamente, por lo que les cabe o no responder por las muertes de Nadia y el tío de Antonio. a).- Responsabilidad del sicario. El sicario recibe el encargo de Antonio de que mate a dos personas: a Nadia y a su tío. Por dicha tarea recibió, antes de ejecutarlo, un pago en dinero y a consecuencia de los disparos que efectuó resultó la muerte de ambos. Dicha conducta se encuadra sin mayores problemas en la figura de homicidio calificado al que alude el artículo 391 N°1 circunstancia segunda del Código Penal que alude al que mata a otro por premio o promesa remuneratoria, y es autor ejecutor directo, de conformidad al artículo 15 N°1 del Código Penal, encontrándose dicho delito en grado consumado. Se cumplen los requisitos de tipicidad objetiva de la conducta allí incriminada, en cuanto a las exigencias previstas para el sujeto activo y pasivo. Respecto a la circunstancia calificante en comento, la doctrina está conteste en que afecta al sicario sin perjuicio que se discuta si alcanza al mandante, a lo que nos referiremos cuando analicemos la responsabilidad de Antonio. Se da la relación de causalidad entre la conducta desplegada y el resultado de muerte de tales personas así como la imputación objetiva entre el riesgo creado con la conducta y el bien jurídico protegido (vida humana independiente) y la concreción de dicho riesgo en el resultado de muerte. A nivel subjetivo, puede colegirse que actuó con dolo directo respecto de tales circunstancias objetivas. No le ampara alguna causal de justificación ni hay datos que permitan sostener que su culpabilidad se vea mermada en este caso. b).- Responsabilidad de Antonio.

b.i) Responsabilidad de Antonio por la muerte de su tío. Antonio no ejecuta los actos que directamente provocaron la muerte de este. Tales actos los realiza el sicario. Antonio encomienda al asesino la muerte de dicho pariente y paga por ello y su tío muere por la ejecución de dicho encargo. La pregunta que surge es si dicho vínculo de parentesco queda cubierto por lo que señala el artículo 390 del Código Penal para estimarlo incluido dentro del parricidio. Este precepto señala los vínculos que deben concurrir para tales efectos: padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente. Surge entonces la duda si el tío queda cubierto por la expresión ascendiente. El tenor literal pareciera permitir entenderlo incluido. Sin embargo se imponen restricciones a la relación de ascendencia típica, limitándola solo a los ascendientes y descendientes de carácter consanguíneo, en la línea recta (que es el vínculo que no existe con el tío) dejando fuera al parentesco por afinidad y a filiación adoptiva23. El tío de Antonio en cambio es ascendiente consanguíneo en la línea colateral y por tanto queda excluido del sujeto pasivo de parricidio. Establecido lo anterior y no existiendo el sujeto activo del parricidio, la conducta de Antonio en este apartado se incluye en el delito de homicidio calificado del art.391 N°1 circunstancia segunda del Código Penal. Si bien parte de la doctrina estima que la calificante en comento solo alcanza al sicario y no al mandante, las razones que se esgrimen para ellobásicamente de carácter sistemático y gramatical diferenciándola de la agravante genérica del art. 23

GARRIDO, Mario (2010), p. 73. En cambio no distinguen entre la línea recta y la colateral para efectos de ascendientes y descendientes, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial”. Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p 65. Respecto al adoptante y el adoptado, los últimos autores entienden que dicho vinculo queda sujeto al tipo de parricidio, sin embargo su argumentación no parece convincente, ya que resulta contradictoria con las reglas de las leyes de adopción que en definitiva emplean, a saber, lo señalado en la Ley 7613 y 18703 y Ley 19620. En la Ley 19.620 que actualmente regula la adopción en nuestro país, su artículo 37 dispone que se confiere al adoptado “el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los deberes y derechos recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de origen, para todos los efectos civiles”. Aplicar dicha regla al artículo 390 del Código Penal significaría incurrir en una interpretación extensiva de por sí cuestionable. Por otra parte los mismos autores reconocen las deficiencias técnicas de la Ley de Violencia Intrafamiliar que señala que “se considerarán ascendientes o descendientes a los adoptantes y a los adoptados” para efectos de lo que en las leyes de adopción se dispone. Esto hace cobrar a los argumentos expuestos por GARRIDO, Mario (2010), pp. 74-75: “A saber, su art. 37 hace caducar la filiación de origen "para todos los efectos civiles" y el que se está analizando no tiene este carácter (es penal), de modo que para los demás efectos legales -entre ellos los penales- la filiación subsiste; además la referida ley respeta los vínculos de sangre -que no puede por otra parte alterar, porque son hechos-, dejando subsistentes "los impedimentos para contraer matrimonio, establecidos en el art. 5-hoy art. 6 o - de la Ley de Matrimonio Civil" (entre descendientes y ascendientes por consanguinidad), como dispone el referido precepto. Si los respeta para el matrimonio, por igual razón han de respetarse en el parricidio. De modo que el adoptado puede cometer parricidio, pero únicamente si atenta contra la vida de sus consanguíneos de sangre; si atenta contra el adoptante o viceversa, incurre en homicidio. Esta conclusión se confirma al recordar el principio de legalidad, que rechaza la posibilidad de aplicar analógicamente la ley penal, lo que impide extender al adoptado el tipo reglado en el art. 390, por cuanto la referida disposición -como todo tipo penal, pero particularmente el de parricidio, por la gravedad de la pena que lo sanciona- debe interpretarse restrictivamente, o sea, limitarla a los casos expresamente descritos por ella, y no a aquellos claramente no comprendidos -como es el del adoptado-, aunque sean muy semejantes a los que en ella se enumeran, más aun si tal aplicación perjudica al inculpado (analogía malam parte). Aunque el elemento histórico puede ser insuficiente, es útil recordar que la Comisión Redactora, en su sesión № 78 ( I o de mayo de 1872), dejo constancia que se suprimía la condición de hijo o padre adoptivo que consideraba el Código español como causa del delito de parricidio, "por no conocerse entre nosotros semejante parentezco" (sic), y a continuación agrego que entre padres e hijos lo sancionado no eran las relaciones existentes entre unos y otros, sino "los vínculos que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad".

12 N°2 del Código Penal24- no parecen ser concluyentes. Lleva la razón en dicho sentido Garrido al considerar que afecta a ambos, tanto al mandante como al sicario, por cuanto el hecho que se ha producido es uno, a saber un homicidio en que se ha pagado a otro para que lo lleve a cabo. Agrega el mismo Garrido que este delito se trata de uno de aquella de participación necesaria de varios sujetos, el mandante y el sicario. Antonio en dicho entendido es inductor de conformidad al artículo 15 N°2 de un delito de homicidio calificado del artículo 391 N°1 circunstancia segunda del Código Penal en grado consumado. De seguirse en cambio la línea argumental de aquella parte de la doctrina que estima que la calificante en comento solo se aplica al sicario y no al mandante, Antonio respondería como autor de un delito de homicidio simple en grado consumado, agravado por la circunstancia del art. 12 N°2 del Código Penal; y en cambio, el sicario por el homicidio calificado con la circunstancia ya mencionada. b). ii).- Responsabilidad de Antonio por la muerte de Nadia. Antonio y Nadia a la época de los hechos mantenían una relación de pareja que presentaba ciertas características. No estaban casados, pero eran una pareja de relativa permanencia en el tiempo. Si bien mantenían domicilios separados sin perjuicio que él pasara los fines de semana en el depto. de ella, puede afirmarse que tenían un proyecto de vida en común, manifestado incluso ante terceros a quienes habían señalado que pensaban casarse, comprar una casa y tener hijos en el futuro. Surge entonces la interrogante si tal situación fáctica puede subsumirse en el vínculo de convivencia que señala la ley para efectos del parricidio. En este punto efectuaremos una mención a la noción de convivencia. Debemos recordar que la ley penal no ha definido dicho concepto y que recientes reformas legales en el ámbito civil, a saber, la Ley 20.83025, han incorporado a nuestro ordenamiento la consagración de un status jurídico específico- convivientes civiles- que importa el reconocimiento legal de un estado civil- para aquellos que han contraído el denominado acuerdo de unión civil, incorporando además una definición expresa de qué es dicho acto. Antonio y Nadia sin embargo no han celebrado dicho pacto jurídico. ¿Pueden entonces ser incluidos en la noción de conviviente a que alude el artículo 390 del Código Penal?. La doctrina y la jurisprudencia chilena han intentado delimitar el concepto de convivencia para efectos de dicha figura típica.

Así por ejemplo ETCHEBERRY, Alfredo, (2010), pp. 63-64: “…las circunstancias agravantes incorporadas a una figura no producen el efecto de agravar la pena, según el Art. 63; pero en sí siguen siendo circunstancias agravantes, y su comunicabilidad se rige por el Art. 64. No cabe duda de que resultan odiosas, tanto la actitud del mandante como la del mandatario, En nuestro concepto, la calificación está concebida subjetivamente, como el móvil de lucro que inspira al ejecutor, según el texto legal lo revela claramente al considerar calificante el obrar por premio o promesa. Quien lo ofrece no obra por el premio. Siendo una calificante subjetiva (disposición moral del delincuente), no es comunicable a los copartícipes, y en consecuencia afecta sólo al mandatario, no al mandante. Pero está claro que el homicidio del mandante será también de ordinario calificado por la premeditación que supone o por la alevosía consistente en asegurar el golpe y buscar la impunidad escondiendo el cuerpo. Si excepcionalmente tales circunstancias no se dan en el mandante, su homicidio será simple, pero estará revestido de la circunstancia agravante del Art. 12 N° 2, que no es subjetiva, sino objetiva, puesto que está redactada con la expresión "mediante" precio, recompensa o promesa, y no "por" ellos. Así, lo esencial para que exista esta agravante es que objetivamente haya habido un precio, y no que él haya sido el móvil. En consecuencia, afecta por igual a ambos partícipes. Respecto del mandatario, sin embargo, el Art. 63 impide que surta efecto agravatorio, ya que desde otro punto de vista ha sido considerado para los efectos de la calificante”. 25 Ley 20.830 que crea el acuerdo de Unión Civil, publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de abril de 2015 , vigente desde el 21 de octubre del mismo año. 24

En cuanto a la doctrina autores como Matus y Ramírez sostuvieron ya con anterioridad a la Ley 20.830 sobre acuerdo de unión civil, que la noción de convivencia para efectos del parricidio puede desprenderse del contexto de la Ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar que modificó el art. 390 del Código Penal incorporando la figura del conviviente, y de otras disposiciones legales que empleaban la misma voz, a saber, el art. 369 del Código Penal. A partir de dichas disposiciones dichos tratadistas sostuvieron que por convivencia, en el contexto de esta figura delictiva, puede comprenderse una situación de hecho de quien hace la vida en común con otro como si fuera su cónyuge. El último de los apartados legales citados les permitía extender dicha relación de hecho a aquellas uniones entre personas de distinto o del mismo sexo, ya que señalaban que las vinculaciones de confianza y de dependencia mutua que genera una unión homosexual más o menos estable en nada diferían de aquellas existentes entre convivientes heterosexuales, lo que constituiría a su juicio el fundamento actual de este delito26. No obstante las modificaciones de la Ley 20.066 sobre el artículo 390 del código de castigo, otro sector de nuestros autores siguió interpretando la expresión convivencia en el parricidio, aplicándola solo a aquellas uniones de carácter heterosexual. Para ello Garrido, por ejemplo, esgrimía razones de orden histórico y político criminal, concernientes en general a la crítica que suscitaba este delito en el derecho comparado- lo que había llevado a buena parte de las legislaciones a eliminarloasí como a la necesidad de interpretarlo de manera restrictiva, las que le hacían sacar del círculo de sujetos típicos a las parejas del mismo sexo27. La Jurisprudencia por su parte también intentó establecer los contornos de la convivencia para efectos del parricidio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley sobre Acuerdo de Unión Civil. Así, por ejemplo, en un importante fallo que será frecuentemente citado con posterioridad, la Corte Suprema28 señaló la concurrencia de ciertos elementos que deben presentarse y que permiten estimar su existencia: “… que se esté en presencia de una situación de hecho que haya implicado, hasta el momento de ocurrencia del delito, la vida en común entre el autor y la víctima, que dicha relación sea equiparable jurídicamente a la de una familia, que sea visible para el resto de la comunidad la existencia de un proyecto de vida, manteniendo su estabilidad en el tiempo”. Si bien no puede considerarse una definición legal aplicable con efectos generales, como lo sería aquella dispuesta expresamente por el legislador en una interpretación auténtica, del fallo en comento pueden extraerse elementos indicativos de la existencia de convivencia que permiten discernir qué es lo necesario que concurra para estar frente a ella. En el contexto aludido la Ley 20.830 marca un punto de inflexión interpretativo que puede ser aprovechable para efectos del delito del delito de parricidio, permitiendo incorporar en las categorías del sujeto activo y pasivo de este delito a las uniones del mismo sexo. En efecto 26

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), GARRIDO, Mario (2010), Para así sostenerlo se tiene como fundamento la circunstancia que históricamente el problema se planteaba en las uniones de hecho de un varón con una mujer, no ligadas por el vínculo del matrimonio. Además, la expresión "conviviente" se incorporó a continuación de la expresión "cónyuge" unida a esta por la preposición "o", que tiene un sentido de homologación, o sea de referirse a la unión de personas de distinto sexo con cierta permanencia, interpretación restrictiva que resulta adecuada, porque de entenderla referida a cualquiera otra clase de vinculación sentimental, importaría extender el alcance de aplicación de un tipo especial reprimido con una sanción de alta gravedad, esto es interpretar analógicamente la disposición en perjuicio del culpable (interpretacion malam parte). Finalmente debe tenerse en cuenta que el artículo 5 de la Ley № 20.066, que es precisamente la que modificó el artículo 390 del Código Penal, al definir lo que debe entenderse por violencia intrafamiliar, empleo una expresión distinta y de sentido más amplio, pues se refiere a una "relación de convivencia", precisamente para comprender otro tipo de uniones en la familia, que abarca indudablemente- a las uniones entre personas del mismo sexo. 28 CORTE SUPREMA, Rol Ingreso Corte 19.798-2014, Recurso de nulidad, resolución de fecha 2 de septiembre de 2014, Considerando 19. 27

dicho cuerpo legal reconoció la calidad de estado civil a las relaciones entre personas del mismo o distinto sexo, que cumplieran los requisitos y procedimientos que el mismo cuerpo de ley refiere, introduciendo una serie de modificaciones a diversos cuerpos normativos que incluían la expresión “conviviente”, ordenando reemplazarla por la de “conviviente civil”. Dicha reforma legal no modificó el tenor del artículo 390 del Código Penal (donde se sigue refiriendo al “conviviente”, sin hacer uso de la oportunidad de consagrar expresamente una definición expresa sobre este punto), ni alteró tampoco la exigencia de diversidad de sexo como requisito del matrimonio. Sin embargo el artículo 1 de dicha ley define el acuerdo de unión, en tanto acto jurídico, y menciona los elementos materiales que de la noción de convivencia: “El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente”. Hay así una línea de consagración legal de determinados elementos a los cuales la jurisprudencia ya había hecho mención para reconocer una situación de convivencia. Lo expuesto implica que ante la presencia de los elementos materiales mencionados, para efectos del parricidio, es posible sostener que actualmente quedarían cubiertos en el sujeto activo y pasivo del delito, dentro de la voz conviviente, tanto aquellos que han contraído el mencionado acuerdo de unión civil como también aquellos que no habiéndolo suscrito presentan una relación de hecho que materialmente tiene las características que hemos mencionado, independiente de que sean personas de distinto o del mismo sexo. Una interpretación diversa que excluyera a estos últimos podría significar una inequitativa protección en el igual ejercicio de los derechos que las leyes proveen a las personas con las consecuencias de inconstitucionalidad que ello importaría. Las anteriores consideraciones de hecho y de derecho permiten cuestionar que en el caso en examen se esté ante una situación de convivencia entre Antonio y Nadia para efectos del delito de parricidio. Ambos mantienen una relación de pareja, mantienen relaciones sexuales habitualmente y tienen un proyecto de vida en conjunto. Sin embargo mantienen domicilios separados y no viven juntos como una familia sin perjuicio que él la visitara frecuentemente los fines de semana. Ante dichos datos la calificación jurídica aplicable a Antonio correspondería a estimarlo autor inductor de un delito de homicidio calificado del art. 391 N°1 circunstancia segunda del Código Penal, en grado consumado. Sin perjuicio de dicha solución para el evento de estimarse que sí había convivencia entre Antonio y Nadia, la calificación jurídica de su responsabilidad por la muerte de Nadia variaría. En dicha hipótesis seguiría siendo autor inductor pero de un delito de parricidio consumado de dicha mujer. Ello llevaría entonces a la cuestión de si su calidad especial como sujeto activo podría o no comunicarse al sicario que asesinó a la muchacha. Como recordaremos la problemática de la comunicabilidad fue analizada en cursos anteriores de Derecho Penal por lo cual nos limitaremos a dichas lecciones. Para efectos de este ejercicio es necesario recordar la existencia de dos posiciones en la doctrina chilena sobre dicho apartado: la posición de aquellos que estiman que la calidad especial del intraneus se comunica al tercero extraño que ejecuta el hecho y la que sostiene por el contrario que dicha calidad no se le comunica. Más allá de que dicha temática es un punto dogmático fuertemente discutido aun en el derecho comparado, la posición de la doctrina y la jurisprudencia dominante en nuestro país pareciera decantarse por la comunicabilidad de aquellas circunstancias al extraneus que no reviste la calidad especial contemplada en el tipo cuando este a lo menos hubiere estado en conocimiento de ellas. Para el caso del parricidio, esto implica que si el que ejecuta la muerte no es pariente, cónyuge o conviviente, pero sabía que la persona a la que mataba sí lo era, se le sancionaría a dicho extraño por parricidio. Dicha postura llevaría a juzgar tanto a Antonio como al sicario a título de parricidio, el primero como autor inductor y el segundo como autor material.

Sin embargo esta no deja de ser una solución discutible y de consecuencias penológicas excesivamente gravosas, si se comparan los marcos penales que respectivamente la ley asigna a cada uno de esos ilícitos. Alternativamente la postura que rompe el mismo título de imputación – en este caso el parricidio- pareciera ser la que político criminalmente es más razonable y proporcionada en beneficio del imputado. En dicho escenario Antonio respondería por Parricidio y el sicario por homicidio calificado. 2.- ¿Cambia en algo su respuesta a la pregunta anterior si en las imágenes en que Antonio vio de Nadia teniendo sexo con otro hombre, hubiera dudado que aquel a quien vio era su tío, ya que las imágenes tenían una calidad deficiente pero de todos modos lo encargara matar, debido a la infidelidad de esta última. Fundamente su respuesta. La variante se vincula con la faz subjetiva del delito. En los hechos descritos Antonio duda si que el individuo que aprecia en las imágenes aludidas correspondía a su tío, pero no duda en encargar la muerte de ese tío al sicario que lo mata. Es decir él sabe quién es su tío y quiere matarlo, lo que encarga a un tercero. Su duda se extiende a que aquel con quien vio a su pareja siéndole infiel era efectivamente dicho pariente, pero no respecto la calidad del vínculo familiar que le asiste con ese tío ni respecto a la persona de Nadia. En dicho contexto la duda que sufre Antonio no es relevante para alterar la existencia de un dolo típico en este caso, que además a su respecto es directo. Su error solo incide en las motivaciones que le asistían para querer matar a su tío y a Nadia sin que altere su responsabilidad penal en este caso. Como habíamos mencionado la calificación ya sea a título de homicidio calificado o de parricidio no se ve alterada por dicho error sobre su motivación. De estimarse que respecto a Nadia había parricidio debe recordarse que en su faz subjetiva, si bien la doctrina y la jurisprudencia se encuentran contestes en que se excluye la figura culposa, se discute sobre qué formas de dolo resultan admisibles para dicho delito. En dicho orden de ideas parece razonable sostener que en el sujeto activo debe concurrir dolo directo respecto al conocimiento del vínculo sin perjuicio de que pueda aceptarse el dolo eventual respecto al resultado mortal. No parecieran ser así contundentes ni definitivos los argumentos que restringen solo al dolo directo la faz subjetiva en el delito de parricidio, al interpretar la expresión con conocimiento de las relaciones que los ligan que se incluye en el art. 390 del Código Penal29. 3.- Considere la siguiente variante a los hechos propuestos: En el encargo dispuesto por Antonio el sicario es una mujer, Ana, una de sus múltiples parejas sexuales ocasionales, quien decide ayudarlo con la promesa de que en adelante será la única mujer en su vida, aunque Antonio no le dice la forma en que lleve a cabo el cometido. Ana cumple el encargo y efectúa dos disparos en la cabeza del tío de Antonio y un disparo el estómago de Nadia, quien queda malherida y mientras esta sangra le señala que es la amante de Antonio con quién él se quedará finalmente, para luego descargarle dos disparos más, uno en los pechos y otro en la frente, dejando pasar varios minutos entre ellos. Las pericias arrojan que Antonio falleció al primero de los disparos y que Nadia murió a consecuencia del impacto que recibió en la frente. Analice la responsabilidad de Ana y de Antonio en esta variante. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida:

En dicho sentido OSSANDON, María Magdalena, (2010), “La faz subjetiva del tipo de parricidio”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIV (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2010), pp. 415-457. 29

i) En cuanto a Ana: es una persona que no reviste calidades o vínculos especiales respecto de quienes mató (Nadia ni el tío de Antonio) para efectos del delito de parricidio ni del delito de infanticidio. La forma en que llevó a cabo la muerte del tío no tiene características especiales que permitan estimarla constitutivas de homicidio calificado, por lo que constituye un homicidio simple en grado consumado. No obró por premio o promesa remuneratoria, ya que la promesa de Antonio de quedarse con ella como única pareja no es típica para tales efectos. Respecto a Nadia la modalidad de comisión de la muerte de dicha mujer podría dar pie a que concurrió ensañamiento, circunstancia prevista en el art. 391 N°4 del código de castigo, en atención al curso que siguieron los disparos que descargó sobre ella y las zonas del cuerpo que le dio, de lo que puede colegirse la provocación de un aumento deliberado e inhumano en el dolor de dicha mujer. Por tanto, en dicho entendido, Ana respondería por esto último como autora ejecutora en virtud del art. 15 N°1 del código Penal del homicidio calificado consumado de Nadia. ii) Respecto a Antonio: Encomendó a Ana matar a su tío y a Nadia, pero no contemplaba en dicho encargo remunerarla ni tampoco le señaló el modo en que lo hiciera. En tal entendido su responsabilidad es a título de homicidio simple respecto de ambas personas. El ensañamiento de Ana respecto a Nadia se erige en un exceso de esta última que no afectaría a Antonio ni le sería comunicable30. Este último respondería a título de autor inductor, en virtud del art. 15 N°2 del Código Penal, del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el art. 391 N°1 circunstancia segunda del mismo texto legal, de ambas personas. Considérese sin embargo las variaciones que significarían para su responsabilidad que la relación que tenía con Nadia fuera estimada como convivencia típica de parricidio. Remítase para ello a los apartados ya mencionados en esta pauta. CASO 2: Problema jurídico: relaciones entre parricidio, homicidio calificado y homicidio simple, requisitos objetivos y subjetivos. Hechos: Sofía y Antonia son dos hermanas que no se llevan nada de bien. Desde muy temprana edad han tenido celos la una a la otra, especialmente por el cariño de su padre, Juan. Sofía sabe, en el fondo, que si bien Juan siente un enorme cariño por ella, su favorita es Antonia, la mayor. La enemistad entre ambas fue creciendo con el tiempo hasta legar a un punto extremo, en el cual no se dirigían la palabra y eran incapaces de tolerar la presencia de la otra. En esta tensión extrema, la única persona capaz de mantener cierta paz familiar no era sino Juan. Un buen día Juan falleció. Durante el funeral el abogado de Juan se acercó a Sofía y Antonia y les informó que existía un testamento cerrado y que estaba mandatado, como albacea, a abrirlo frente a ambas, de modo que las citó a su despacho. Sofía se obsesionó con la idea y se le cruzó por la cabeza que si el testamento favorecía a su hermana, sencillamente la mataría. El día antes de la apertura del testamento consiguió una dosis de arsénico que guardó en un pequeño frasco. Al día siguiente se enteró de que su padre había dejado la casa familiar, su bien más preciado, a Antonia. Entonces, sin que nadie la viera y en forma casi inmediata, vierte el veneno sobre el café de Antonia, la que lo bebe y, algunos minutos después, cae muerta. Preguntas fundamentales. 1.- ¿Qué tipo penal y agravantes corresponde aplicar a Sofía? Respuesta sugerida: Cabe en primer término constatar que Sofía es autora dolosa a lo menos del tipo base de homicidio cometido en contra de Antonia. Aquella autoría corresponde 30

Para la problemática de la comunicabilidad a la luz de la discusión que genera en la doctrina chilena el artículo 64 del Código Penal, véase COUSO, Jaime (2010), “Comentario al artículo 64” en VV.AA (2010), “Código Penal comentado” (Santiago, Ediciones UDP- Thomsom Reuter).

a una autoría mediata, toda vez que es la propia Antonia la que ingiere el veneno en la falsa creencia de tratarse de un café común y corriente. Sofía provocó y se aprovechó de dicho error para causar su muerte. En segundo término, corresponde analizar si concurre alguna o algunas de las calificantes del delito de homicidio. En este caso, es claro que concurre la calificante tercera del artículo 391 del Código Penal, pues el homicidio se cometió por medio de veneno. Cabe luego revisar si concurren otras calificantes y el efecto que ello tendría. De hecho, puede argumentarse que concurre la figura de la alevosía, pues verter veneno supone igualmente actuar sobre seguro. En cuanto a la premeditación, la situación es distinta. La determinación de Sofía de matar a Antonia proviene de una reflexión previa, pero no necesariamente puede decirse que fue premeditada, toda vez que aquella determinación era condicional al cumplimiento de un hito (que el testamento favoreciera a Antonia). Siendo esto así, y siguiendo en ello a Garrido, entonces puede decirse que la determinación final fue tomada conjuntamente con el cumplimiento de la condición y, por lo mismo, fue inmediatamente previa al acto homicida, lo que descarta la premeditación. En seguida, cabe revisar qué ocurre con la concurrencia de calificantes (veneno y alevosía). Al respecto, existe cierta discusión en la doctrina acerca de si es posible aplicar una causal como calificante del 391 y otra y otras como agravantes del artículo 12. Garrido entiende que ello sí es posible, incluso tratándose de calificantes/agravantes análogas, siempre que concurra algún aspecto de diferenciación (como ocurre con el veneno cuando éste pone además en riesgo de ocasionar graves estragos o dañar a otras personas (no es el caso, pues si bien se dañó a otra persona, ello correspondió a un “error en el golpe” y no a un efecto “expansivo” del veneno). En este caso, sin embargo, aplicar el veneno como calificante y la alevosía como agravante infringiría el principio de non bis in ídem, puesto que la alevosía es inherente al homicidio calificado por la causal tercera. 2.- Variante 1: Suponga que después de verter el veneno, Ana, la madre de Antonia y de Sofía, se confunde de taza y bebe el café, cayendo muerta. ¿Qué responsabilidad penal cabe a Sofía? Respuesta sugerida: En esta variante se produce el problema de que la intención original de Sofía se encuentra disociada del resultado. Ello plantea la posibilidad de hacer una doble imputación. En primer término, existe una tentativa de homicidio calificado, en los términos indicados en la respuesta anterior (sin la ocurrencia del resultado deseado, por cierto). En segundo lugar, procede revisar la responsabilidad (en concurso con la anterior) por el resultado de muerte de la madre (lo que abre la puerta a un posible parricidio). Aquí se plantea una hipótesis de aberratio ictus (error en el golpe) que genera un problema de imputación subjetiva. Sofía no tenía la intención de matar a su madre, ni pudo representarse su muerte como una consecuencia necesaria del resultado buscado. Ello descarta cualquier tipo de dolo directo. Queda entonces por determinar si la muerte de Ana puede atribuirse a dolo eventual o a culpa de Sofía conforme a los criterios de la parte general (representación de la posibilidad, indiferencia ante esa representación, etc.).Para ello sería necesario argumentar que Sofía se representó la posibilidad de que otra de las personas presentes (entre ellas, su madre) tome la taza envenenada, pero que dicha posibilidad le fue indiferente. En el evento de que se estime que concurre dolo eventual, se abre una nueva interrogante, cual es si es o no posible la comisión de delito de parricidio con dolo eventual. La doctrina mayoritaria descarta la concurrencia de dolo eventual en el parricidio, caso en el cual sólo persiste el delito de homicidio doloso. Otra postura (la que sostiene Garrido, p. 77-78) consiste en distingue el objeto del conocimiento “eventual”. Según él, si la incertidumbre del agente recae sobre la relación de parentesco (cree que puede ser su

madre, pero no tiene certeza), entonces se descarta el parricidio, pues aquel conocimiento debe cumplir un rol en la comisión misma del delito. Sólo persistiría homicidio doloso. En cambio, si la incertidumbre recae sobre circunstancias de hecho (como parece ser el caso), pero no sobre la relación de parentesco, entonces el parricidio persistiría. Finalmente, si en este caso se estima que existe culpa y no dolo (que es lo más plausible conforme a los hechos, puesto que es difícil sostener que a Sofía le pareció una posibilidad que su madre se equivoque de taza y más aún que ello le fuera indiferente), entonces existe sólo cuasidelito de homicidio simple, pues la doctrina mayoritaria sostiene que en caso de culpa no persiste el parricidio y se pasa al tipo base de homicidio. Así, existiría en este caso un concurso ideal entre el homicidio calificado frustrado de Antonia y el cuasidelito de homicidio de Ana. 3.- Variante 2: En la formulación original del caso, Ana, la madre de Antonia y de Sofía, ve cómo su hija vierte veneno en el café de Antonia. Ana, quien también tenía una mala relación con Antonia, ve en ello una oportunidad para mejorar su posición patrimonial pues es la única heredera de Antonia, y guarda silencio. ¿Qué responsabilidad cabe a Ana? Respuesta sugerida: Esta variante plantea la problemática de la omisión en el delito de parricidio. Al efecto, no existe impedimento para estimar que dicho delito puede cometerse por medio de omisión. Sin embargo, en este caso habría que argumentar además que Ana se encontraba en posición de garante respecto de Antonia. Si Antonia es mayor de edad, entonces es muy difícil justificar dicha posición de garante de Ana, pues no existe deber de cuidado personal. Así, sólo habría homicidio calificado de parte de Sofía e impunidad (por atipicidad) para Ana. 4.- Variante 3: En la formulación original, suponga que Sofía no vierte arsénico en una taza, sino que, en forma sorpresiva, le inyecta una jeringa con veneno a su hermana. ¿Concurre la calificante de obrar por medio de veneno? Respuesta sugerida: Esta variante abre la pregunta acerca de qué cuenta como veneno. En la posición de Garrido, la calificante concurre con formas alternativas de “envenenamiento”, entre las cuales sí se cuenta la de proporcionar el veneno mediante el uso de jeringa. Sin embargo, esta postura es criticable, pues desatiende lo que parte de la doctrina ha entendido como el sentido mismo de la calificante, cual es el actuar oculto o insidioso (posición que Garrido descarta). Visto así, enterrar una jeringa quedaría fuera de ese espectro.

7.-Martes 21 de marzo de 2017: La materia de esta semana, luego de haber abordado lo concerniente a los delitos contra la vida humana independiente, nos vamos a hacer cargo sobre lo que los manuales menciona como delitos contra la integridad corporal y la salud individual, uno podría hablar simpelemente de delitos contra la salud, pero se hace la distinción porque los tipos penales hacen una distinción al distinguir las mutilaciones y las lesiones propiamente tales, pero la verdad sea dicha, uno podría hablar de delitos contra la salud individual. En los manuales siempre hay una parte en que explican la salud, pero nosotros por razones de tiempo descansaremos en los manuales. Mañana limaremos asperezas entre las distintas formas de lesiones que vamos a considerar. Ahora, primero veremos las mutilaciones y luego las lesiones; pero, me parece relevante llamar la atención sobre características problemáticas de la legislación chilena sobre lesiones, la nota más característica, bastante notoria, es su casuismo, en esta materia, en principio, uno podría trabajar en forma parecida al homicidio, es decir, uno podría tener un concepto de lesionar, y bastar con eso, y hacer distinciones de gravedad, esto lo ahce el código con las llamadas lesiones

propiamente tales; pero, en vez de eso, la ley separa las lesiones en dos grandes grupos, las mutilaciones y las lesiones, no es que no sea racional esto, sino que la pregunta es si se justifica que las diferencias obvias esté en la regulación legal, el problema con esto es que en la circunstancia de lesión de mutilación de un miembrpo importante y la otra de lesión grave gravísima de dejar impedida a la persona de un miembro importante, aquí el detalle es que dejar a la persona con el brazo inmóvil es más alta que arrancarle el brazo, esto es absurdo, ¿por qué se produce? —Se produce por el casuismo, el legislador sin darse cuenta va entrando en contradicciones, paradojas, las cuales el interprete debe resolver de algún modo, son tareas que con una legislación menos casuística no deberíamos abordad. El segundo aspecto es que haya figuras especiales para aquellos que administran sustancias. Restrición de medios ejecutivos. Mutilar es claro, lesionar ocupa los verbos rectores de herir, y golpear o maltratar de obra, también podría darse en el ámbito sexual, también yo puedo someter a una persona de un modo doloso a radiación. Aquí hay un culto a lo primitivo, en una sociedad más moderna las formas son mucho más amplias, está bien que esto lo hayan tenido a la vista, pero al formular los tipos de manera tan materialista. El mismo problema presenta la omisión, uno podría decir que no se ven muchos problemas, se podría interpretar el tipo como de ejecución omisiva, pero ¿se puede herir, golpear o maltratar de obra? —Sí, se puede, pero hay dificultades, si tuviéramos otros tipos penales sería más fácil. También está lo de los resultados a largo plazo, cuando la ley habla de herir, golpear o maltratar de obra se piensa en la inmediatez, se nos presenta el problema de enfermar a una persona, contaminar a una persona, etc. En las lesiones propiamente tales la gravedad del estado concreto incide en la pena, lpo que es razonable, pero el problema es que aquí hay un motor importante para aplicación de responsabilidad objetiva. Esto lo discutiremos más adelante. Como tema menor, les puedo contar que si intentamos robar un macetero de una casa y los pillan arriba de una reja sin si quiera tocar el macetero la pena empieza en 5 años y un día; también les puedo decir que pueden golpear a una persona y mandar 30 días al hospital a una persona es mucho menor. Mutilaciones. Nos referiremos poco porque tienen aplicación práctica menor. Por mutilar se entiende cortar un miembro del cuepo de la persona. Históricamente se pensó tradicionalmente en un sentido del miembro como un componente externo del cuerpo, básicamente las extremidades, o en las partes de las extremidades, es decir , órganos externos como las piernas, los brazos, las manos, los dedos, las orejas, el pene, los testículos, esto era en general. Pero, desde muy antiguo la dogmática penal ha entendido que no solo los órganos externos constituyen miembros, sino que también los órganos internos, si le sacan un riñon también es mutilación. Dicho esto, la ley distingue 3 mutilaciones, dos de miembros importantes y una de miembro menos importante. En la mutilación de miembro importante tenemos la castración en el art. 395, también la de otros miembros importantes, y por últimpo mutilación de miembro menos importante.

Castración. Mutilación del miembro productivo sean masculinos o femeninos, con el efecto de que la víctima pierda sus capacidades de reproducción sexual en una doble vertiente, por una parte que pierda la capacidad de coito, o conjuntamente la capacidad generandi, esto es la capacidad de realizar el acto sexual con consecuencia de reproducción. ¿Qué pasa si a la persona en cuestión se le extraen los órganos reproductivos? —Si le sacan todo es evidente que hay castración consumada, ¿qué pasa si esto es parcial? ¿Hay castración consumada o frustrada? —El criterio que se ha establecido en la doctrina es: Puede ser parcial, pero lo decisivo es si la persona mantiene o no mantiene la capacidad de mantener la actividad sexual o procrear luego de la castración parcial; entonces, pro regla general, la extracción de un ovario o testículo no son hipótesis de castración consumada.

Mutilación de otros miembros importantes. Inc. Primero del art. 396 e inc. Segundo de miembros menos importantes. Hay un problema aquí, seré franco, la ley da una orientación valorativa, deberíamos apartarnos de este modelo, pero bueno. Para definir un miembro importante debe darse que la persona quede imposibilidada de moverse por sí misma o la imposibildad de realziar las acciones naturales que antes ejecutaba, si uno se toma enserio la imposibilidad de valerse por sí mismo se darán cuenta que la perdida de muy pocos órganos nos colocan en esa situación, si uno se lo tomara enserio sería muy restrictivo. La otra opción de la imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Mutilación de miembros menos importantes. La ley habla de dedo y oreja, pero salta la pregunta del pianista, etc. Entonces, ¿cuáles son las funciones relevantes de las que hablamos? Las funciones del género o humano o del sujeto en particular. El planteamiento que yo sostengo es que la ley habla de funciones naturales, y yo hago énfasis en «naturales». El caso de Paul Ludwig Wittgenstein. ¿Cuál estándar usamos, el general o particular? Yo opino general, en la práctica no hay discusión acerca de esto, la regla general es que todo aquello que no es la perdida de los dos ejemplos de menos importante pasa a mutilación de miembro importante para los efectos del art. 396. Otra cosa es que deben ser miembros, organso que sean una parte funcional, la idea de una unidad funcional del cuerpod e una persona. Exigencia de malicia. Exigencia subjetiva de malicia se ha entendido que es una exigencia común de todas las mutilaciones y hay una exigencia de dolo directo.

Lesiones propiamente tales (se entiende que son residuales respecto de la mutilación). Hay que destacar algunos aspectos, primero, la ley habla de lesiones corporales, esto significa que aquí tiene que afectarse el cuerpo de la persona, que luego de este compromiso

alguno de los efectos sea discutible la afectación corporal, debe comprometerse el cuerpo del afectado, ¿la irrogación de padecimientos psicológicos no son lesiones? —La respuesta es que en nuestro derecho, lo que podríamos llamar maltratos psicolóficos no son típicas a título de lesiones, serán típicas en otro contexto, pero en el contexto de lesiones corporales esto debería estar descartado. Los argumentos para esto es que hay tipos especiales que se hacen cargo de esto, por ejemplo el art. 14 de la LVIF el cual es un delito especial, es el delito de «maltrato habitual», para que se fijen, si yo golpeo a un hijo mio todos los viernes son lesiones, pero la gracia del art. 14 captura las formas de lesión no constituva de lesiones la ley las eleva a la categoría de lesiones cuando son ahbituales, y en este contexto la ley agrega el maltrato psicológico, esto confirma que el maltrato psicológico no es constitutivo de lesiones, por algo la ley se ve en la necesidad de agregarlo en otro contexto. Irrogación de dolor físico sin manifestaciones perceptibles. Le pago a una persona con toallas húmedas, aquí también está el tema de la tortura. La opinión ampliamente dominante es que no son lesiones, pero, el argumento contrario es el art. 140, es extraño porque protege la libertad de culto protegiendo a los ministros de un culto, el argumento es que este tipo penal se hace cargo expresamente de lo que se llama el mal trato de obra «manos violentas» y pone una pena, lo que dice después es que si estas violencias o malo tratos ocasiones algunde las lesiones de los art. 399 se aplicará una pena más grave, nos está diciendo que algo no es igual a otra cosa, ¿cuál es el criterio de distinción? Nos está diciendo que poner manos violentas son las que no dejan nada perceptible y las lesiones sí. Conductas típicas ¿tipo amplio residual? Art 397 ocupa los verbos herir, golpear o maltratar de obra. ¿qué hacemos con las enfermedades transmisibles por coito o sin coito, la radiación, etc.? Hay una hipótesis, en el art. 398 se amplia a esto y se puede sancionar el administrar sustancias, pero el concepto «administración» no tiene exactitud. Esto ha llevado a que un sector amplio de la doctrina chilena ha buscado entender que hay un tipo residual que no está atado a los verbos rectores, y por lo tanto tiene la posibilidad de actuar como tipo residual, esta es la regla del art. 399 que son las lesiones menos graves, esto porque mientras el 397 con sus verbos, el 398 lo amplía, el 399 habla de las lesiones no comprendidas en los anteriores, aquí no se refiere solo a efectos, sino que también a sus conductas.

Clasificación. Lesiones «graves gravísimas» (397 Nº1) Básicamente consisten en la producción mediante las conductas de determinasdos efectos permanentes o al menos con una tendencia a la permanencia de un estado en la víctima de su salud que afecta su posibilidad de vida social. La demencia; inutilidad para el trabajo, ¿cómo evaluamos la inutilidad para el trabajo? Debería ir en una línea en que si bien la persona no puede realizar el trabajo que realizaba antes, sí puede realizar otro trabajo que sea equivalente a su calificación laboral; impotente, eso se entiende en el concepto amplio, tanto en el ámbito sexual como la procreación; notablemente deforme, esto tiene que ver con la imagen de la

persona, no queda deforme aquel que no puede realizar una función que podía realizar, notable tiene que ser que se note; impedido de algún miembro importante, el concepto del mirmbreo importante de 396 es diferente al de acá, el del 397 es más específico, de todos los miembros se seleccionan aquellos órganos cuya perdida afecta sensiblemente la vida en sociedad, hay que preguntarse ¿cuál perdida de miembro importante se corresponde con los demás casos?

Lesiones simplemente graves. Son aquellas que producen enfermedad o incapacidad del trabajo por más de 30 días, sino alcanza 30 días se aplica el 399. Acá hay un problema, porque están las lesiones leves, yo puedo mandar a una persona por 30 días al hospital y ser considerdas leves y puede ser dos horas y ser menos graves. El criterio de la ley no es cuantitativo, la ley coloca en convivencia a las dos. La convivencia entre lesiones menos graves (399) y lesiones leves (494 Nº5). —Cfr. 193 y 196 Ley del Tránsito («no mayor a 7 días»)

8.-Miércoles 22 de marzo de 2017 (bloque B): Hemos visto esta semana lo que podemos llamar lesiones, tienen complicaciones técnicas con la ley, la sesión de hoy despejaremos detalles. La situación es la siguiente: Yo tengo una empresa y tengo trabajadores que tienen que elaborar piezas para máquinas, y ocurre que los talleres tienen paredes de asbesto (producto mineral, sumamente peligroso), y yo conozco las condiciones, supongamos que llegan unos especialistas y dan una explicación de porqué el asbesto es sumamente dañino, por lo que mis trabajadores se están enfermando, pongo énfasis en esto porque en la actividad empresarias el dolo es muy difícil de probar, aquí supondremos que el concepto que se ocupe de dolo se satisface, entonces, expongo a mis trabajadores a trabajar en estas condiciones, y hay trabajadores efectivamente enfermos, han desarrollado enfermedades y es un cuadro típico del asbesto, y está acreditado de que es por el asbesto, ¿cómo tratamos jurídico penalmente el caso? Lo que está acreditado es que está enferma por el asbesto, y consta que el empresario tenía todo el conocimiento, más aún, llegaron activistas a alegarle, y el empresario dijo que le daba lo mismo, un fiscal diría que hay lesiones graves gravísima, ¿cómo argumentaría la defensa? —Diría que no se cumplen los verbos rectores del art. 397 C.P., podríamos hablar de «administrar» del 398 C.P., pero al parecer no calza con la situación; podríamos ver el art. 399, si leemos literalmente di´ra que las lesiones no comprendidas en los artículos anteriores son menos graves, el razonamiento es que en el art. 399 C.P. no hay ningún verbo rector, uno puede entender residualmente este artículo, podemos entenderlo de dos formas distintas, una como residual de resultado solo cambiando la gravedad de los efectos, otra manera de entenderlo sería que lo residual no solo se refiere a los efectos, sino que también a las conductas, y la tercera forma es que se refiere a lo uno y lo otro (efectos y conductas), entonces, uno termina diciendo que el art. 399 tiene un verbo rector amplio, y si fuese así, uno podría en el caso del asbesto aplicar esto, no obstante, ¿cuál era el efecto de eso en los trabajadores? — Quedaron postrados, en la lógica del código debería ser 5 años y un día como mínimo, es muy grave, eso se debe a la forma defectuosa que está hecha la legislación chilena. Otro ejemplo: Vamos a suponer que estoy en mi casa leyendo el diario y mi hijo chico se tira por la ventana en

mi casa de un piso, y como es muy chico se quiebra un pie, queda fracturado, ¿qué tenemos aquí? —Podría ser lesión por omisión, ¿cuál es la objeción? —En materia de delitos de omisión la transformación de delito de acción en omisión tiene sus requisitos, pero hay una restricción con los tipos de delitos de acción, entonces, tengo los llamados delitos de acción y dentro tengo los resultativos y la conducta determinada (delitos que consisten en realizar un resultado independiente del medio), los delitos resultativos de pueden convertir sin problema en omisión, como matar, dañar, etc., pero el problema en el derecho chileno viene con las lesiones, ya que en Chile no son resultativas, no le basta con el resultado, la doctrina extranjera dice que en estos casos no es posible la transformación, ahora, uno puede saltar eso, ya que podríamos decir que golpear y herir se deja ver como producción de resultado, pero pensemos que el tribunal sostiene que no procede la construcción de la omisión, y aquí podríamos ir al art. 399 por no ser un delito de conducta determinada; entonces, recapitulemos, el problema es la letra de la ley. Tercer caso: Tengo a mi hijo chico, se porta mal y lo golpeo, alguien se entera y lo llevan a constatar lesiones, y el niño tiene dos días de reposo, podría ser 494 N º5 siendo lesiones leves, pero por su referencia al artículo de la Ley de violencia intrafamiliar serían lesiones menos graves; ¿si le pego a un vecino con los mismos resultados del caso anterior? —Lesiones leves, pero, si el tribunal lo condena por lesiones menos graves, ¿dirán que es ilegal? ¿Hay alguna obligación para considerarlo lesiones leves? ¿Cuál es la diferencia entre las lesiones leves y menos graves en el C.P.? —Cualitativa. Una lesión que ocasiones enfermedad para el trabajo por un día puede ser menos grave, yo puedo mandar a una persona al hospital por 30 días y ser leve, esto depende de las circunstancias del hecho y la calidad de la persona (la diferencia de días en la Ley penal para determinar las lesiones no es obligatoria)- La jerarquía de lesiones es gravísimas, simplemente graves, y conviven en el mismo peldaño lesiones menos graves y leves. Supongamos que le están cortando un brazo a una persona, pero no se logró hacer completamente, ¿qué hay ahí? ¿Mutilación de miembro importante o impedimento de miembro importante? Supongamos otra cosa, tuvimos éxito en cortar el brazo, ¿qué aplicamos ahí? —Mutilación de miembro importante. (Se plantea el problema de impedimento de miembro importante es más grave que mutilación, Politoff Ramirez y Grisolia intentaron arreglar esto, dijeron que la cuestión va porque los dos ocupan la misma nomenclatura de miembro importante, la manera de salir de esto es entender que en ambos preceptos se refieren a cosas distintas, en el art. 397 Nº1 el concepto de miembro restringido es más específico que el art. 396.

9.-Jueves 23 de marzo de 2017: MÓDULO: DELITOS CONTRA LA VIDA. Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Sesión de fecha 23 de marzo de 2017.

CASO 1: Problema Jurídico. Delimitación entre diversas clases de lesiones. Hechos. Guillermo y Felipe son adolescentes de 16 años, compañeros de curso que se detestan debido a su rivalidad en el campo deportivo y académico. Al salir del colegio Guillermo llega al paradero donde

Felipe espera locomoción colectiva. Los muchachos comienzan a insultarse, discuten acaloradamente y acaban trenzándose a golpes. En ese contexto, Guillermo toma desde el suelo una pesada roca y le fractura la nariz. Por su parte, Felipe le propina un golpe de puño con el cual le rompe un diente. Luego del altercado Felipe acude a un consultorio donde recibe curaciones y se le prescribe reposo por 15 días, constatándosele la fractura de su tabique nasal, por la acción de un objeto contundente, quedando con su nariz asimétrica. Por su parte Guillermo acude a otro centro asistencial, donde recibe atención médica, se le diagnostica la fractura del diente, el que pierde, y se le prescribe reposo por 2 días. Los hechos son denunciados a la policía y los resultados de la investigación no permiten aclarar quién comenzó la pelea. El tribunal al juzgar el caso por el cual ambos fueron formalizados descarta la legítima defensa de estos jóvenes en este episodio. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la posible responsabilidad de Guillermo y Felipe respectivamente. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: el caso plantea la problemática de la calificación jurídica de las lesiones que sufrió cada uno de los muchachos en examen y la responsabilidad penal que puede serle imputada por tales hechos. a.- Responsabilidad de Guillermo: La pregunta de subsunción puede formularse así: Considerando la acción de Guillermo de golpear con una roca a Felipe en la cara, fracturándole la nariz , dejándosela asimétrica, ¿ en cuál de los tipos penales de lesiones incluidos en el Código Penal podemos considerar incluida dicha conducta considerando el resultado de dicha fractura y el reposo que debió guardar por 15 días? Tres figuras penales entran en juego: lesiones graves gravísimas, lesiones menos graves y lesiones leves (falta). En cuanto las exigencias objetivas de los tipos penales en examen los verbos corresponden a “herir, golpear o maltratar de obra”. La acción de Guillermo calza en la definición que entrega Garrido sobre la voz “golpear”, que corresponde a “dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la víctima en forma repentina”31. Sabemos además que el resultado de dicha acción significó la fractura de la nariz de Felipe quedando asimétrica. Entre el golpe y la antedicha fractura puede sostenerse que existe relación de causalidad e imputación objetiva (a nivel del riesgo creado con la acción de Guillermo contra la

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GARRIDO, Mario (2010), Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4ª. Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 159. Con ligeras variaciones a las definiciones que aporta Garrido sobre los verbos rectores, herir, golpear o maltratar de obra, ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), Derecho Penal: “Herir significa romper la carne o los huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente (que incluso pueden ser las uñas o los dientes). Golpear significa encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta. Maltratar de obra significa realizar cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo o la saludo o sufrimiento físico a otra persona”.

integridad física y salud individual de Felipe y la concreción de dicho riesgo en el resultado que sufrió este último). La duda a resolver se vincula a cuál de las figuras penales en comento vamos a adscribir la mentada fractura nasal. El artículo 397 refiere una serie de hipótesis de resultados para cada uno de sus numerales, asignándose un marco penal más grave a las del primero que a las del segundo. En atención a la diferente gravedad entre unas y otras, la doctrina suele denominar a las del primer grupo como “lesiones graves – gravísimas” y a las de segundo como “lesiones simplemente graves” (Etcheberry) De aquellos resultados previstos en el numeral 1 del art. 397 la pregunta es si la fractura que sufrió Felipe lo dejó “notablemente deforme”. Para comprender el sentido de dichas expresiones Garrido32 explica que deben concurrir 3 factores: existencia de una deformidad física, carácter notable de ella y cierta permanencia en la vida del sujeto pasivo que exceda de 30 días de incapacidad para el trabajo. A la luz de los datos con que se cuenta, la lesión sufrida por Felipe no puede calificarse de grave gravísima del art. 391 N°1 del Código Penal. La fractura si bien generó una “deformidad” en la nariz de esta víctima- la dejó asimétrica- no sabemos si fue de una entidad suficiente para estimarla “notable”, ni tampoco si dicho resultado es de las características cualitativamente equivalentes a los otros resultados que también incluye la ley en el art. 397 N°133. Tampoco puede ser calificada como simplemente graves ya que las lesiones no superaron los 30 días de enfermedad o incapacidad para el trabajo. Ante dicho panorama, cabe ahora analizar si las lesiones sufridas por Felipe pueden subsumirse dentro de las lesiones menos graves del art. 399 (simple delito) o aquellas del art. 494 N°5 (falta) ambos del Código Penal. Como cuestión básica para esta nueva interrogante podemos decir que ambas categorías de lesiones no exceden del umbral de los treinta días de enfermedad o incapacidad para el trabajo. Sin embargo, los factores de deslinde entre ellas no son simplemente cuantitativos en atención al número

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GARRIDO, Mario (2010), p. 162 (respecto a su duración por más de 30 días a propósito de la demencia pero también aplicable al resultado que comentamos), 163 comentando el resultado de quedar impedido de un miembro importante, lo que debe durar por más de treinta días también) y 165. 33 Véase así el concepto de “notable” como referencia a la importancia o entidad del resultado en una mezcla de los efectos objetivos y subjetivos que depara para la víctima, en GARRIDO, Mario (2010), en p. 165: La simple deformidad, a saber, la alteración del aspecto físico de la víctima, es insuficiente para encuadrar una lesión en el № 1 del art. 397, debe cumplir con una segunda condición, que sea notable. Este término ha de ser comprendido en un sentido estético valorativo que depende del sexo, edad y condiciones de la víctima, es de naturaleza objetivo-subjetiva, no solo se aprecia conforme al alcance medio que se reconoce a la voz "deformidad", sino considerando la sensación que la persona tenga de su propio aspecto físico personal, dentro -indudablemente- de supuestos normales. En todo caso, se requiere de una alteración tan ostensible, que calce en la esfera de situaciones de tanta gravedad como las mencionadas en el art. 397 (impotencia, inutilidad para el trabajo y análogas). De suerte que ha de tratarse de una alteración física de envergadura en cuanto a sus consecuencias de relación de la persona afectada con los demás seres humanos, que le plantee dificultades en ese orden de vinculación. Una cicatriz en la cara, aunque provoque cierta fealdad, es insuficiente por si sola para calificar la lesión que la produjo de gravísima, porque debe alcanzar para ello cierto sentido catastrófico”.

objetivo de días de enfermedad o incapacidad para trabajar sino que comprenden factores más amplios, incluyendo aquellos que menciona el art. 494 N°5 del Código Penal (calidad de las personas y circunstancias del hecho, cuestiones de carácter valorativo que quedan entregados a la estimación judicial). El juego de tales elementos permitiría adscribir a las lesiones que sufrió Felipe a la categoría de menos grave si consideramos la cantidad de días de incapacidad que estuvo sujeto ( 15 días de reposo), la permanencia de la lesión durante tal periodo y los factores que menciona el art. 494 N°5 del Código Penal ( las circunstancias del hecho y la calidad de las personas que tomaron parte de ellos ( fue herido con una roca contundente por parte de un compañero de colegio de la misma edad sin que existan mayores datos sobre una asimetría notable entre su agresor y él). Siguiendo dicha línea de interpretación el criterio seguido por Matus y Ramirez34, presuntamente seguido también por la práctica, para distinguir entre lesiones menos graves y lesiones leves, aplicando para estas últimas la regla que aporta la Ley de Tránsito en el inciso 1° del art. 196 letra E, ( aquellas que produzcan en el ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo no superior a siete días), haciéndolo extensivo a otras lesiones ocurridas fuera del contexto del tráfico vial, puede resultar altamente discutible. En cuanto a la tipicidad subjetiva, las circunstancias del hecho permiten concluir que Guillermo actuó con dolo directo. Por tanto, Guillermo responde como autor de lesiones simplemente graves, previstas y sancionadas en el art. 399 del Código Penal, en grado consumado, como autor ejecutor directo, en virtud del art. 15 N°1 del Código Penal. b. Responsabilidad de Felipe: La pregunta de subsunción inicial puede plantearse así: ¿ A qué título de castigo puede adscribirse la lesión recibida Guillermo que le significó la fractura y pérdida de un diente y por lo cual se le prescribieron 2 días de reposo? Como primera cuestión a resolver es si es posible de considerar dicha perdida dental como la mutilación de un miembro importante o mutilación de un miembro menos importante. El punto es interesante porque intuitivamente podría estimarse que la pérdida de un diente podría significar un resultado más grave que una mera asimetría en la nariz como la sufrida por Felipe. ¿Puede estimarse la pérdida de un diente como mutilación? Respecto al concepto de mutilación que aporta Garrido la respuesta es positiva: “Mutilar significa cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una persona, no se trata de inutilizar o dañar un miembro u órgano, o de poner término a su función, sino de la ablación de ese miembro u órgano del resto del cuerpo, o de su destrucción. Debe, entonces, tratarse de la pérdida por

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial”. Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 119-120. 34

cercenamiento o destrucción de un miembro o de un órgano”. Pero si se atiende a la conducta realizada por Felipe contra Guillermo se concluye que solo lo golpeó y no lo mutiló (ya que mutilar significa como vimos “cortar, cercenar, destruir”, como acota Garrido35. Descartada la existencia de mutilaciones en esta hipótesis, queda por resolver si estas lesiones fueron graves, menos graves o leves. Para las primeras la cuestión a resolver entonces se trata de si la fractura y pérdida de un diente tiene la entidad como resultado permanente equivalente a aquellos otros resultados que menciona el art. 397 N ° 1 y en concreto a aquel que se expresa bajo la expresión “impedido de un miembro importante” (por el cual la ley asigna la pena presidio mayor en su grado mínimo). Una posible respuesta pareciera ser negativa. Perder un diente no es equivalente a quedar impedido para el trabajo o demente y sería contra intuitivo sancionar con la misma pena a una persona que le rompe un diente a otra que a aquella a quien se le deja demente o impedida para el trabajo. La doctrina se ha pronunciado sobre casos de fracturas y pérdidas de piezas dentales que no constituyan mutilaciones parciales, bajo la rúbrica “lesiones instantáneas de efectos permanentes” y uno de los ejemplos que aportan sobre esta clase es precisamente la pérdida de un diente. Así por ejemplo, Matus y Ramírez36, siguiendo en estos casos a Bustos, Politoff y Ramírez, concluyen que en hipótesis de tales resultados debe atenderse al tiempo de curación de la enfermedad o incapacidad para el trabajo sin atender al carácter permanente de la huella dejada en el cuerpo por la lesión de que se trate. Los factores que menciona Garrido para diferenciar entre lesiones graves y menos graves parecieran tender a la misma conclusión y la calificación de dicha pérdida dental no como lesiones graves sino que como lesiones menos graves en esta hipótesis, atendido el tiempo de incapacidad para el trabajo de solo 2 días. Pero el tema resulta opinable. En cuanto a las razones para no estimarlas como leves, valgan las observaciones que se entregaron para Guillermo que son posibles de extender también a Felipe. Por otra parte de estimarse que la pérdida del diente tampoco tiene el carácter de permanencia para estimar una deformidad de Guillermo dejándole “notablemente deforme”, la conclusión final es que Felipe responde como autor ejecutor directo, de un delito de lesiones menos graves, consumado, previsto y sancionado en el art. 399 del Código Penal. 2.- Cambia en algo su respuesta si Guillermo golpea con la roca a Felipe y en lugar de pegarle en la cara lo impacta en el hombro, dejándole una hendidura de cinco centímetros de profundidad, sin afectar la movilidad del brazo de este muchacho en dicho costado. Fundamente su respuesta.

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GARRIDO, Mario, (2010), p. 150. MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), p. 120, nota 19,

Respuesta sugerida: La variante permite descartar que se trate de una mutilación de miembro importante, ya que no se produjo una conducta de esa clase que derivara en dejar impedido el brazo del ofendido en esta hipótesis fáctica. En cuanto a la posible calificación de lesiones graves la pregunta se vincula con el sentido de la expresión “notablemente” a que alude el art. 397 N°1 en relación a la entidad de la deformidad, en una de las hipótesis de lesiones graves gravísimas del art. 397 N°1 del Código Penal. En los hechos descritos en este apartado se puede concluir que dicha lesión no quedará a la vista de terceros atendida la zona del cuerpo que fue afectada. Y en este detalle radica el interés que presenta ya que una interpretación coloquial o de sentido común podría llevar a concluir que de no estar a la vista o al no ser apreciable por los sentidos de otras personas dicho resultado no podría ser considerado una deformidad “notable”. Los datos de esta variante permiten afirmar lo contrario: dicha lesión fue notable. Sin embargo generó una incapacidad para el trabajo de solo 15 días. Por aplicación de los tres factores que mencionaba Garrido a que aludimos en apartado de la propuesta de hechos original (existencia de una deformidad física, carácter notable de ella y cierta permanencia en la vida del sujeto pasivo que exceda de 30 días de incapacidad para el trabajo) la conclusión sería que las lesiones no son graves gravísimas del art. 397 N°1 del Código Penal, ya que solo generaron incapacidad para el trabajo inferior a treinta días. Por dicho tiempo de incapacidad tampoco podrían ser estimadas como simplemente graves del art. 397 N°2 del código de castigo. Sin embargo podría discutirse si la permanencia en esta hipótesis es de las mismas características concretas que aquella que se produjo en la hipótesis original, para emplearlo como factor relevante al momento de determinar la pena concreta al tenor del artículo 69 del Código Penal. En cuanto a los factores de distinción entre lesiones menos graves y lesiones leves, las características del caso abogan por estimarlas como menos graves. Por tanto en esta variante Guillermo responde como autor ejecutor directo del art. 15 N°1 del Código Penal de un delito de lesiones menos graves, previsto y sancionado en el art. 399 del Código Penal, en grado consumado. 3. Considere la siguiente variante en los hechos originales: Guillermo es profesor de Felipe. Al encontrarse con Felipe éste se burla de él diciéndole que participó en el robo su automóvil la semana anterior. Al escuchar esto Guillermo reacciona airadamente y le arroja una pesada roca que toma desde el piso. Felipe recibe el impacto en su frente, queda inconsciente y es llevado hasta el consultorio más cercano. Una vez en el recinto de salud se le diagnostica contusión craneana de carácter leve, se le brinda la curación respectiva, cicatrizando y sanando finalmente en 7 días. Analice la responsabilidad de Guillermo en este caso, fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: la variante se vincula a los factores de distinción entre lesiones menos graves y leves. Atendido los factores que señala el art. 494 N°5 del Código Penal estas lesiones no pueden estimarse como leves (falta). Las circunstancias del hecho (el uso de una roca que se dirige directamente contra la cabeza de un menor) y la calidad de las personas involucradas como víctima y agresor respectivamente dan cuenta de una asimetría entre dichas partes del conflicto, que puede tenerse presente para establecer un mayor reproche en el actuar del adulto y además profesor del menor que fue lesionado. La cantidad de días de incapacidad producida en este caso no es definitivo para la calificación de las lesiones, como ya se explicó la postura de Matus y Ramírez sobre este punto. Se dan los requisitos objetivos y subjetivos de la tipicidad de tales lesiones. Para efectos de una eventual alegación de legítima defensa por parte del profesor al haber sido agredido ilegítimamente por el muchacho al insultarlo , deben tenerse en cuenta las posibles restricciones ético sociales a la legitima defensa que se predican por la dotrina en los casos de agresiones a menores de edad o incapaces. De allí que de no haber agresión ilegitima, no se da el requisito básico de la legítima defensa propia del artículo 10 N° 4 del Código Penal y por tanto no procedería ni siquiera su estimación como dicha justificante incompleta. Tampoco hay datos precisos que permitan entender que actuó en una situación que excluyera o atenuara su culpabilidad. Por tanto, en esta variante el profesor responde como autor ejecutor directo del art. 15 N°1 del Código Penal de un delito de lesiones menos graves, previsto y sancionado en el art. 399 en relación al art. 494 N°5 del Código Penal, en grado consumado. CASO 2: Problema Jurídico. Delimitación entre diversas clases de lesiones (mutilaciones y lesiones propiamente tales) Hechos. Don Manolo es dueño de una charcutería y se jacta de vender los mejores embutidos del barrio. Para cortar la cecina que sus clientes le piden, tiene una vieja máquina a la que le falta una pieza que permite asegurarse de que el operador no se cortará, de modo que resulta de alto riesgo. De hecho, Roberto, un joven que atiende en el local desde hace un par de semanas, ya le ha reclamado a don Manolo por la pieza faltante de la máquina, pero don Manolo responde siempre con evasivas, a la vez que exige que se siga haciendo el trabajo que incluye, por cierto, cortar las cecinas. Lo que no saben sus trabajadores es que don Manolo estaba harto de Roberto pues consideraba que éste sacaba dinero de la caja a sus espaldas, de modo que dejó la máquina vieja y en mal estado a propósito, con la expectativa de causarle alguna herida menor que le enseñara una lección. Un día, Roberto estaba cortando un trozo de jamón de pierna cuando su mano pasó por el filo de la máquina, lo que le produjo un profundo corte que se extendió incluso hasta su antebrazo, dejándole heridas que tardaron 35 días en sanar.

Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de don Manolo. Pauta: El punto central que este caso plantea es la determinación de si la omisión corresponde o no a un modo comisivo suficiente para satisfacer el tipo penal del artículo 397 del Código Penal. Si se analizan las consecuencias, las lesiones sufridas por Roberto se enmarcan en aquellas señaladas en el artículo 397 Nº 2, toda vez que éstas ocasionaron en la víctima una enfermedad o incapacidad para el trabajo mayor a 30 días. Ahora, el comportamiento de don Manolo causante de las lesiones no es activo, sino que omisivo. Ha sido la ausencia de una acción suya (el acto de poner a disposición de sus trabajadores una herramienta de trabajo segura) la que aparece como “causante” de las lesiones, en el sentido de que, agregada la acción esperada, el resultado lesivo dejaría de producirse. Por lo demás, en su calidad de empleador, la legislación laboral pone a don Manolo como garante de la salud de sus trabajadores. El problema radica entonces en que el artículo 397 hace referencia a los verbos rectores “herir”, “golpear” o “maltratar”, lo que ha dado pie para que parte importante de la doctrina concluya que dicha hipótesis supone un comportamiento activo del agente y no admite comisión omisiva. Si esta postura se acepta, entonces no puede aplicar el artículo señalado y sólo cabría aplicar la figura residual del artículo 399 del Código Penal. 2.- Variante 1: Suponga que la mano de Roberto tocó el filo con inusitada fuerza y en un ángulo tal que, de un modo difícil de prever, se corta la mano derecha completa. Pauta: Esta variante sugiere una problemática distinta, consistente en que existe una disociación importante entre la tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva. Medido por sus resultados, el acto se enmarca en términos objetivos en el tipo establecido en el artículo 396 inciso primero del Código Penal, pues se ha producido el corte de un miembro importante (la mano) de Roberto. El problema aquí es que aquel resultado, conforme a la descripción de hechos, no formaba parte de la intención de don Manolo y al parecer tampoco de lo que él sabía de antemano que ocurriría. La fuerza con la que Roberto tocó el filo fue “inusitada” y el ángulo era “difícil de prever”. Por ende, a nivel de tipicidad subjetiva, es claro que no concurre dolo directo del tipo de mutilaciones, e incluso podría sostenerse que no existe dolo eventual, cuestión sumamente relevante por la entidad o cuantía de la pena asociada el tipo penal de mutilaciones. A lo más, podría decirse que para las mutilaciones existió culpa, lo que sí resulta sostenible. Esto no significa que no exista dolo de nada. Don Manolo sí quería herir a Roberto, y aquí correspondería discutir si esa intención, en el caso de haber resultado exitosa (es decir, en caso de que el resultado se hubiera correspondido en forma exacta con el dolo de don Manolo) hubiera correspondido al tipo penal del artículo 397 a lo menos en su regla segunda o a otro tipo lesivo. Este enfoque conlleva un importante problema a nivel probatorio (se debe probar el dolo de don Manolo), pero puede plantearse en términos de previsibilidad del daño. Si bien estamos en una zona gris, es argumentable que alguien que pone a disposición de sus trabajadores una máquina de trabajo como esa debe al menos prever lesiones como las señaladas en el artículo 397 Nº 2 del Código Penal. Esto, sin embargo, nos lleva de vuelta al problema de la omisión, pues si se sigue la doctrina mayoritaria, aquél sería un dolo de una

conducta atípica y, en cambio, sólo habría dolo de comisión del artículo 399 del Código Penal, la figura residual. En definitiva, estamos ante una figura de preterintencionalidad, pues habiendo dolo típico, el resultado fue más allá de lo previsto que plantea dos posibles soluciones. Si se estima que procede aplicar el artículo 397 en hipótesis de omisión, entonces puede sostener un concurso entre el tipo penal del artículo 396 inciso primero a título de culpa y en grado de consumado, y el tipo penal del artículo 397 Nº 2, pero en grado de tentativa (frustración en este caso). Este concurso se resuelve por aplicación del artículo 75 del Código Penal. Si, en cambio, se descarta la posibilidad de aplicar el tipo del artículo 397 cuando el comportamiento es omisivo, entonces el concurso se produce entre el delito del artículo 396 inciso primero, a título de culpa y consumado, y el tipo del artículo 399 en grado de tentativa. 3.- Variante 2: Suponga esta vez que don Manolo es un amante de la música clásica, pero le aqueja una grave sordera, en razón de lo cual el volumen de la música ambiente de su local es extremadamente alto. Varios de sus empleados le han reclamado al respecto y le han informado que volúmenes tan altos de sonido durante tiempos prolongados pueden dañar la capacidad de oír, pero a él, que conoce parece no importarle e incluso ha manifestado que la idea es de su gusto, pues de eso modo dejará de ser el “único sordo”. Un día Sonia, una de sus empleadas más antiguas, que lleva ahí casi 5 años, va a una consulta médica y se le diagnostica que ha perdido cerca de un 30% de su capacidad auditiva. Pauta: Esta variante abre interrogantes sobre la naturaleza de las lesiones que abarcan los tipos penales en comento. Aquí, a diferencia de los casos anteriores, el comportamiento de don Manolo es activo (es él quien manipula la música, que es a su vez la que produce los efectos en las víctimas) y doloso, incluso a nivel de dolo directo de primer grado, como se desprende del hecho de que “la idea sea de su gusto”. El problema se plantea con la calificación del resultado lesivo: ¿cabe en alguna de las figuras legales? En este punto, parecen descartarse todas las figuras del artículo 397 Nº 1 (no hay demencia, inutilidad para el trabajo, impotencia, impedimento de miembro importante ni deformidad), pero sí parece plausible aplicar el Nº 2 de aquel artículo. Una sordera del 30% puede calificarse como una enfermedad que además es duradera (posiblemente perpetua, aunque no se precisa en el caso). Así, cabría sostener que don Manolo puede, por estos hechos, ser imputable por el delito de lesiones graves del artículo 397 Nº 2 del Código Penal.

10.-Martes 28 de marzo de 2017: Los delitos de lesiones tienen una cierta dificultad, la calificación de las lesiones serán en virtud de los resultados que producen. Desde las lesiones gravísimas hacia abajo la noción es de días, ¿qué implica esto? —Implica que la gravedad del resultado determina si aplicaremos uno u oyto artículo acerca de lesiones., no hay nada de malo en el sistema d ela ley, ¿cuál es el problema? ¿qué pasa si yo ―muy canchero, después de beber unos tragos― me elevo por los aires y pego una patada voladora en medio de los aires a una persona con la que estoy discutiendo? Ustedes

comprenderán que esto es una agresión, pero supongamos que la persona cae hacia atrás, se golpea la nuca con el borde de la vereda y la persona muere, ¿en este caso deberíamos considerar un homicidio simple? ¿Les parecería razonable? Provocó la muerte sin duda, pero no hay dolo, ¿por qué no hay dolo? —No lo quería matar, ahora, si yo le hubiese disparado con una Colt, ¿alguien hubiese tenido duda de que hubiese dolo? La diferencia está ―esta cuestión está muy teórico en la base general― en sentido común, no tenemos duda en asignarle el dolo porque ocupa un medio idóneo, en cambio, la patada no es un medio totalmente idóneo para esto, ¿qué pasa en este caso? —La forma de actuar sugiere que no quería matarla, lesionarla sí, y tampoco es que haya ocupado unos bototos de fierro, pero la persona se murió, uno probablementre va a ver allí que la persona tenía dolo de lesiones, aquí tenemos un delito pretereintencional (más allá de la intención), es decir, provocó un resultado más allá de la intención, y esto en Chile es un concurso ideal de delitos, entre un delito de lesiones menos graves y homicidio. Ahora, con las lesiones se ve mucho menos, pero debería ser idéntico, coloquemos un ejemplo, la persona no muere, pero queda parapléjica, ¿le podemos atribuir dolo de quedar al otro parapléjico? — Yo tendería a decir que no, pero hay que admitir que existen contextos y contextos, si uno lo lleva al extremo esta reflexión sería ridícula en términos prácticos, en los grandes rangos claramente el resultado manda, pero una vez más, depende del tipo de agresión, si a una persona le pego una cachetada yo voy a mandar a una persona por un mes, en este caso gana absoluta vigencia la reflexión que realizo. ¿A dónde voy con esto? —Hay una cuestión muy arraigada de al verse una lesión van a la tabla de los días para ver el delito, y esto no puede ser en un Derecho de culpabilidad, para que haya lesiones graves no se necesita solo un resultado, sino que dolo de lesiones graves; insisto, hay que hacer valer el principio de culpabilidad y la exigencia de dolo, en la práctica es más mecanizado. Lo otro ―cuestión más procesal― la calificación de las lesiones es una tarea jurídica y no médica, los abogados y defensores deben estar en pie de guerra respecto de que el médico califique las lesiones. Consentimiento. Se pasaba a propósito de causas de justificación. Ahora, yo me permito hacer una distinción que la doctrina chilena no hace, quizá las nuevas generaciones, hacen la distinción entre acuerdo y consentimiento, el acuerdo y el consentimiento tienen en común que en ambos casos se trata de que el titular del bien jurídico está de acuerdo con el actuar del otro, ¿por qué hacemos una distinción? —Hay casos en que el titular del bien jurídico no le interesa al Derecho penal, en esos casos a la voluntad del sujeto le llamamos acuerdo (atipicidad), en cambio, cuando hablamos de consentimiendo hablamos de situaciones que en sí son problemáticas, el sistema está dispuesto que la voluntad del titular, no obstante esto, sea permitida, y a esto le llamamos consentimiento y es una causal de justicicación (es típica, pero está excepcionalmente justificada). Ejemplo de acuerdo, tengo una pareja y mantengo relaciones sexuales con ella, eso, el coito, esto no le importa al derecho penal, no hay nada indebido en que una pareja mantenga relaciones sexuales, entonces, sería absurdo pensar que aquí hay una conducta típica de violación, pero que están excepcionalmente justificadas por consentimiento, esto es absurdo, la voluntariedad en los contactos sexuales se llama acuerdo y es una causa de atipicidad, ¿cuándo para a ser relevante para el derecho penal? —Recién cuando falta voluntariedad; lo otro, tienen una fiesta en su casa y contratan a un fotógrafo, ¿alguien va a decir que el fotógrafo está invadiendo la privacidad, es decir, está realizando una conducta típica y está justificado por mi consentimiento? —No. Un

ejmplo de ocnsentimiendo es que yo a una persona para que me azote, hay una pequeña diferencia si se dan cuenta, aquí el hecho ya tiene algo perturbador para el ordenamiento jurídico, pero uno puede estar de acuerdo en que la voluntad del titular del bien ju´ridico puede excepcionalmente hacer que esta conducta esté permitida, yo he dado una orientación intuitiva; cuando la conducta no perturba al orden social hay acuerdo, cuando sí hay consentimiento. La verdad sea dicha, los únicos casos en que se acoge el consentimiento no son casos de consentimiento, sino que son casos de acuerdo, al parecer el consentimiento no es causa de justificación en el Derecho chileno; ahora, ¿cuándo el consentimiendo puede ser causa d ejustificación? —Dependerá si el bien jurídico es disponible o no disponible, hasta el día de hoy se entiende que la vida es un bien jurídico indisponible, o sea, si para la ley es delito el auxilio al suicidio es obvio que la ley no permite matar a otro por petición de la víctima, aquí el consentimiento no tiene ninguna relevancia, esto en el derecho chileno es irrefutable, en el derecho chileno ni siquiera hay un tipo especial privilegiado en que el homicidio consentido tiene menos pena, es castigada igual, pero una pena poco menor, en el caso chileno ni esto existe; lo otro bueno es que se dice que la salud y la integridad corporal tampoco son disponibles, es decir, si alguien me pide que le corte el dedo y se lo corto me van a castigar por lesión de miembro menos importante (ni en vida ni en salud). El ejemplo donde el consentimiento es causa de justificación es en delito de daños el cual consiste en destruir propiedad ajena, esto porque la propiedad sería un bien jurídico disponible, esto no sería acuerdo, sino que consentimiento, en el caso de los daños, si yo le destruyo un auto a una persona aquí operaría el consentimiento, pero en vida y salud nada, donde sí tiene que ver es que, el consentimiento sí es considerado en conjunto con otros elementos para casos de tipicidad, como por ejemplo, el ámbito médico donde se producen tremendas lesiones, sin embargo, no es solo por el consentimiento, sino que también por el actuar médico, también en el deporte se da, en el boxeo son tolerables los golpes, aquí el consentimiento es indispensable, pero no por sí solo, tiene efecto porque está inserto en una actividad regulada, etc.; entonces, el consentimiento tiene lugar en la materia pero muy poco, casi siempre en el contexto de una actividad especial. Caso de la peluquera, todos entendemos que el pelo no es algo tanto importante. Armin Meiwes: El «caníbal de Rotenburgo». ¿Dónde está el límite? ¿Algo más? Art. 241 C.P.P. La respuesta en el Derecho chileno es que hay normas que parecen coincidir con cambios en el país que en alguna medida uno pueda pensar, el art. 241 C.P.P. (esto es solo elugubración), este artículo consagra los acuerdos reparatorios, los delitos son los delitos imprudentes, lo segundo son delitos de bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, y la última categoría serían las lesiones menos graves (art. 399), no me mal interpeten, no es una norma que diga que el acuerdo es causa de justificación, aquí hubo delito, y ex―post las personas llegan a acuerdo, aquí la norma nos dice que no es tan evidente que hoy en día la salud individual en la legislación chilena no sea disponible, surge la duda de ¿por qué no puedo pactar las lesiones ex―ante? Jack Kevorkian (1928-2011), conocido como doctor mortis. (se habla sobre eutanasia activa).

Imprudencia: reglas generales (arts. 490 a 492). La regla general está en los artículos 490 a 492, básicamente lo que dicen es que el que provoca la muerte o la lesión de personas obrando imprudentemente, negligentemente o con culpa, incurre en responsabilidad penal, se da un cuasidelito. Entonces, básicamente nos dice que si los delitos contra las personas los comete con dolo son los delitos normales, y si es con culpa se va al art. 490 a 492; ahora, ¿provocar la muerte por imprudencia siempre es cuasidelito? —No, depende de la intensidad de la culpa. Si se actúa con imprudencia temeraria siempre es cuasidelito punible; con imprudencia simple en principio no es punible porque tiene que darse un elemento adicional, es decir, se requiere algo extra en el caso concreto, y para esto están los artículos 490 a 492, en el art. 491 inc. Primero habla del hecho de ser facultativo médico, es decir, aunque se obre con imprudencia simple se pifia incurre en responsabilidad penal, el inc. Segundo habla sobre animales feroces; el segundo caso es el art. 492 sobre infracción de reglamentos, es decir, si yo esto yrealizando una actividad sometida a reglamento en cualquier materia, todo lo que esté sometido a reglamentaciones de seguridad, si yo infringo esas reglamentaciones si yo incurró en imprudencia simple basta para ser punible. Pluralida de muertes o lesiones: ¿pluralidad de resultados o de delitos? La opinión dominante entiende que en estos casos hay tantos cuasidelitos como víctimas haya (mario garrido diría que un solo cuasidelito). Cuasidelito de delito determinado vs. Cuasidelito de crimen o simple delito. ¿Tiene importancia práctica esto? —No, porque todos son crímenes. No tiene sentido la larga discusión de si el parricidio, infanticidio, etc., pueden ser cuasidelitos, lo mismo aplica para lesiones y mutilaciones.

Síntesis. -Límites y perspectivas del consentimiento. -Aplicación de las reglas generales de los art. 490 a 492. -Aplicación de la tentativa y la frustración. -Aplicación de reglas sobre concursos genuinos y aparentes.

11.-Miércoles 29 de marzo de 2017 (bloque B): Vamos a abordar un tema nuevamenta, vamos a abordar la relación entre el art. 396 y el art. 397 Nº1, el caso problemático es: ¿en qué se diferencia la mutilación de miembro importante del impedimento de miembro importante? Acá tenemos el problema de que hay dos artículos

distintos que se refieren a algo que no es lo mismo, pero que a simple vista son muy parecidos, si uno fuer ciego a las penas en verdad la delimitación de ambos artículos no sería muy problemática, quizá este es el problema, bueno, mutilar una mano será cortarle la mano como a Galvarino, y dejar impedido a otro de miembro importante es que no le cortan la mano, pero la mano está «muerta», es razonable que cuando uno explica esto así queda, hay ahora otro criterio adicional, es que en la mutilación de miembro importante del art. 396 esto se tiene que hacer con «malicia», esto quiere decir que lo que nos e hace con dolo directo queda en el art. 397 Nº1; pero, ahora empieza el verdadero problema es que el art. 397 Nº1 tiene más pena, don Mario no es un desquiciado y yo tampoco, la relación más obvia es un disparate, ¿cómo va a ser menos grave la mutilación que el dejar la mano inútil? ¿cómo va a ser menos grave cortar la mano con dolo directo que con dolo eventual? Es aquí donde agregamos, nosotros lo que hacemos es mostrar la relación entre ambos artículos desde una perspectiva distinta, tomamos un concepto y lo tratamos de manera diversa, el elemento clave para la interpretación de Garrido es que el concepto de miembro importante que usan ambos artículos es distinta, son todos miembros importantes, pero hay miembros más importantes que otros, como el 397 Nº1 tiene penas más altas y las consecuencias de este son tremendas para la vida social, por lo que el art. 396 ocupa un concepto más amplio de miembro importante, la gran diferencia entre el 396 y el 397 Nº1 no va tanto por el dolo, va por el lado de que el art. 397 Nº1 va por menos miembros que el art. 396; yo diría, lo que manda es el tipo de órgano que es, si yo corto un miembro súper importante se aplica el art. 397 Nº1. Supongamos, ¿qué pasa si me cortan la mano? Supongamos que la mano no es un miembro super importante, sino que un vulgar miembro importante más, en principio se aplicaría el art. 396, considerando la exigencia subjetiva, ahora, ¿qué pasa si no lo corto, o lo corto con dolo eventual? No puedo aplicar el art. 396 ni el art. 397 №1, podríamos aplicar el art. 397 №2 o el 399. Vuelvo al punto, lo que manda en la relación de los dos artículos es el miembro que se afecte. El otro detalle que dije ayer y que pude haber generado un mal entendido tiene que ver con los cuasidelitos, ¿qué quería decir ayer? Lo que quise decir que es absurdo ponerse a discutir si hay un cuasidelito de parricidio, femicidio, calificado, etc., por una cuestión obvia, no son delitos dolosos, por definición en un cuasidelito no hay dolo, ¿por qué importan el tema de los cuasidelitos? —Si usted obra con dolo el resultado que usted provocó, ¿a qué daría lugar? ¿Crimen o simple delito? (la diferencia está en penas superiores de 5 años y un día, ojo que si tengo un delito que empieza más abajo y termina más arriba es crimen), recuerden que lo que manda es el resultado. En el derecho chileno el consentimiento de la persona que quiere que la maten, en otras palabras, el homicidio consentido, esto en el derecho chileno es típico y antijurídico, puede haber una situación extrema en que no sea culpable, pero lo que importa es que el consentimiento de la persona que no quiere que la maten no importa nada, la pregunta es: ¿por qué? ¿qué justifica que algo así como el derecho a la vida se pueda imponer aun sobre la voluntad del titular de ese supuesto derecho? ¿Cuáles podrían ser las razones de esto? —Base de todos los demás derechos.

12.-Jueves 30 de marzo de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos. Semana 4 (sesión de fecha 30/03/2017).

CASO 1: Hechos. Max y Andrea son una pareja desde hace algunos años y de dicha relación de convivencia nacieron dos hijos. Durante este tiempo, Omar, el padre de Andrea, de 65 años, no ha perdido la ocasión para humillar a Max, diciéndoles a todos que es un tipo insignificante que no merece estar con su hija, generando en él un fuerte resentimiento. Una tarde Max al llegar al domicilio que comparte con Andrea no la encuentra a ella ni a los niños y en una nota que le dejaron lee que salieron a comprar. En el lugar en cambio solo se encuentra Omar, instalando una lámpara en el techo del living. Ante la ausencia de los niños, Max decide esperarlos para luego llevarlos al cine y toma asiento en el sofá, mientras Omar continúa con lo que está haciendo, de espaldas a él sobre una escalera, a un metro de altura. Los minutos pasaron y Omar comenzó nuevamente a humillarlo, mofándose de lo poco afortunada que es su hija por estar con un don nadie. Al escucharlo, Max guarda silencio, deja pasar diez minutos y para darle una lección, aunque sin desear su muerte ni dejarlo dañado más allá de algunos días, patea violentamente la escalera y Omar cae. Producto de la caída, Omar se azota contra el piso, dañándose la espina dorsal, lo que le deja paralítico, sin movilidad en sus extremidades inferiores de por vida. Preguntas Fundamentales. 1.- Analice la eventual responsabilidad penal de Max en los hechos descritos. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: La pregunta de subsunción inicial reza así: ¿En cuál o cuáles tipos penales puede subsumirse la conducta de Max al patear la escalera sobre la cual estaba Omar, provocando que este cayera y se dañara la espina dorsal quedando paralítico? La cuestión básica que plantea el caso se vincula a la preterintecionalidad. En términos generales, la estructura de esta última puede resumirse así: alguien pretende realizar una conducta delictiva y se produce un resultado que va más allá de la voluntad del agente siendo esto último previsible. La doctrina chilena reconoce la pertinencia de ese esquema analítico para tales situaciones, reconociendo que en ellas se produce a nivel subjetivo una mezcla de dolo y culpa. Refiriéndose a ello, a propósito del delito de lesiones, Garrido señala: “Puede presentarse en las lesiones el delito preterintencional, cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una lesión de menor gravedad que aquella que realmente provocó en la víctima, habiendo sido esta lesión más grave previsible. El resultado más grave le es atribuible al agente a título de culpa, siempre que se encuentre en una línea de progresión con el mal que el pretendía causar (quería lesionar levemente y provoca una lesión gravísima)”. En el caso que nos ocupa lo anterior lleva a preguntarnos por las figuras típicas que podrían concurrir en la especie. En este sentido el resultado sufrido por Omar pareciera vincularse con el delito de lesiones graves gravísimas en alguna de las hipótesis del art. 397 N°1

del Código Penal. Sin embargo, en lo subjetivo, pareciera que el dolo con que actúo no las abarcaba. Expliquemos con más detalle lo expuesto. Analicemos las exigencias objetivas que concurren en este caso respecto a las lesiones sufridas por Omar: a).- Ambos tipos penales no requieren de calidades especiales en el sujeto activo ni el sujeto pasivo. Sin embargo en estos hechos se da cierta peculiaridad: Omar es el padre de la conviviente de Max (Andrea) y esa circunstancia hace que estos se encuadren en contexto de un acto de violencia intrafamiliar por aplicación del art. 5 de la Ley 20.06637. Ya veremos las consecuencias que se derivarán de esto último. b) En cuanto a las conductas típicas, a las que alude el encabezado del art. 397 bajo las fórmulas verbales “herir, golpear o maltratar de obra”, se dan en este caso. El hecho que Max no haya golpeado directamente contra el cuerpo de Omar sino que hubiera golpeado el objeto sobre el cual éste se hallaba no incide en que no haya provocado con su actuar la caída de este y el golpe que sufrió contra el piso. c).- Podemos constatar además la existencia de un resultado lesivo que dejó paralítico a Omar, lo que puede reconducirse a uno de los resultados del N°1 del art. 397. Si bien no se cuenta con los datos de la actividad laboral a la que se dedicaba Omar (para afirmar con certeza la aplicación de que haya quedado “inútil para el trabajo”) puede concluirse que la parálisis de sus piernas le ha provocado un daño a su salud reconducible a la hipótesis de “quedar impedido de un miembro importante” en atención al daño motor que sufrió en este caso. d).- Un simple examen de los hechos permite aseverar la existencia de una relación de causalidad entre la acción de Max y el resultado que sufrió Omar (si suprimimos la patada de Max a la escalera, Omar no cae ni queda paralítico). Problemas de imputación objetiva no se aprecian ya que su conducta generó un riesgo para la salud de Omar y éste se concretó en un resultado lesivo para dicho bien jurídico. En el plano de las exigencias subjetivas en cambio apreciamos un panorama diferente. Todo pasa por interpretar el hecho y colegir qué es lo que razonablemente esperaba Max. Si bien es discutible, se ve difícil que haya elegido ese modo tan extrambótico para dejar parapléjico al “suegro” (en esa hipótesis mejor, por ejemplo, le pegado un buen palo en la columna). Los datos con que contamos dan cuenta que Max sabía que Omar estaba sobre la escalera y que quería provocarle un daño físico, por las mofas que le hacía. En la posición de Max además Art. 5 Ley 20.066 inciso 2: “Artículo 5º.- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”. En este caso Omar es ascendiente consanguíneo en la línea recta respecto de Andrea, actual conviviente de Max y por ello le es aplicable dicho estatuto legal, para entender como un acto de violencia intrafamiliar, a la agresión que sufrió de parte de Max. 37

era previsible que la caída desde la escalera a consecuencia de la patada que propinó a esta, podía hacer que este cayera desde un metro de altura y resultara gravemente lesionado (más aún, si se considera que Omar tenía 65 años). Y todo ello aunque Max no quisiera que dichas lesiones fueran del grado de aquellas que se produjeron sino que de una entidad menor. En esa esfera entonces podríamos afirmar la existencia de lesiones graves gravísimas o lesiones menos graves. La situación de preterintencionalidad que apreciamos en dicho contexto admite ser resuelta a través del art. 75 del Código Penal, al considerar en este hipótesis la existencia de un concurso ideal entre las lesiones que se querían cometer ( lesiones menos graves o bien lesiones simplemente graves, en ambos casos dolosas) y aquellas efectivamente producidas ( lesiones graves gravísimas culposas). El art. 75 del Código dispone que cuando un mismo hecho constituya a su vez dos o más delitos, se aplicará la pena más alta del delito más grave que en este caso corresponde a las lesiones menos graves dolosas. Por tanto, Max responde como autor ejecutor directo de conformidad al art. 15 N°1 del Código Penal de un delito de lesiones menos graves o bien lesiones simplemente graves, en ambos casos dolosas , en grado consumado. Sobre dicha base corresponde aplicar a Max la agravante especial o calificante del art. 400 del Código Penal que señala: “Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado”. En concreto, el artículo 399 y el art. 397 N°2 del Código Penal por el cual se condenó a Max está en el mismo párrafo del artículo 400 y Omar es una de las personas que se mencionan en el art. 5 de la ley 20.066. 2.- ¿Cambia su respuesta si en lugar de que Omar sufriera el golpe que afectó a su espina dorsal, se fracturara un brazo quedando con licencia médica y reposo por 35 días, sin ulteriores complicaciones?. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida. Se reproduce el esquema de análisis de la respuesta anterior, con la variante que en esta hipótesis el resultado producido corresponde al del art. 397 N°2 en atención al tiempo de incapacidad con que quedó Omar, a saber, 35 días. En dicho entendido se aplica un concurso ideal entre un delito de lesiones simplemente graves (culposas) y un delito de lesiones menos graves (dolosas), sancionándose a Max por la pena del delito más grave que en este caso corresponde a lesiones menos graves dolosas en grado consumado. De asumirse que en esta variante derechamente hubo dolo directo de provocar lesiones simplemente graves la solución no es por vía de concurso ideal sino que la condena es solo por estas últimas, esto es, como autor de lesiones simplemente graves del art. 397 N°2 del Código Penal en grado de consumadas. 3.- Suponga que Max empuja de frente la escalera en que se encuentra Omar cuando hay más personas presentes en la habitación, lo que hace que este último caiga al piso, se lesione la muñeca y quede con licencia médica por 2 días. Omar es un hombre

vigoroso y de buena salud, de tan solo 45 años. Analice la posible responsabilidad penal de Max en esta hipótesis. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida. Corresponde analizar si procede aplicarle a Max la agravante del art. 400 del Código Penal, en este nuevo escenario. De no mediar el vínculo personal que permite entender este acto como violencia intrafamiliar, sería bastante plausible considerar estas lesiones como leves, en atención a los factores que menciona el artículo 494 N°5 del Código Penal. Sin embargo el hecho de estar comprendido en el artículo 5 de la Ley 20.066 al ser el padre de la conviviente de Max, hace que esas lesiones deban estimarse como menos graves. ¿Procede aplicar en esta variante el art. 400 del Código Penal? Recordemos lo que señala dicho precepto: “Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado”. Al respecto se pueden sostener dos posiciones. Para la primera dicha disposición no resulta aplicable porque si ya se consideró la calidad personal que tenía el sujeto pasivo para serle aplicable la Ley de violencia intrafamiliar y así estimar las lesiones que sufrió como menos graves, no puede posteriormente emplearse la misma vinculación para agravar la responsabilidad del sujeto activo (en este caso, Max) , ya que de hacerlo se violaría la prohibición del Non Bis In Idem ( no puede castigarse dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho, en este caso el vínculo personal).Una variante de esta primera postura se funda en una interpretación literal del art. 400 en comento, al entender que las lesiones leves no están comprendidas en los hechos a que se refiere dicho precepto ( al estar contempladas en el art. 494 N °5 del Código Penal, en un párrafo distinto y posterior al art. 400). Otra visión del problema acepta la aplicación de dicha agravante especial o calificante en este caso, al estimar que no se da en esta situación infracción al principio non bis ídem, la que sólo se daría si, en ausencia de la norma restrictiva del art. 494 N° 5, la calificación como lesiones leves fuera obligatoria (porque entonces se estaría frente a una genuina agravación), lo que no es el caso (al margen de lo que pueda decir la práctica). En cuanto al argumento de texto basado en la ubicación de las lesiones leves en el Libro III (y no antes del art. 400), éste olvida que las lesiones leves no son sino lesiones menos graves que, como tales, están tipificadas en el art. 399 y respecto de las cuales lo único que hace el art. 494 N° 5 es abrir la posibilidad de someterlas a un régimen penológico privilegiado. El Profesor Hernández adhiere a esta última posición y considera aplicable la agravante del art. 400 del código de castigo en esta variante. CASO 2. Hechos. Pedro pertenece a un club secreto que se reúne semanalmente a saciar necesidades sexuales poco convencionales. El club se compone de unas 20 personas, pero a cada reunión asisten generalmente 4 o 5 personas.

Generalmente, las actividades del grupo consisten en juegos sadomasoquistas con diversos disfraces e implementos. Sin embargo, en esta última ocasión, un grupo compuesto por Pedro, Juan, Sofía y Antonia, fue un paso más allá. Entre todos se dieron varios golpes que les dejaron contusiones menores. Sin embargo, en un momento Antonia sacó de su bolso un fierro para marcar ganado con el símbolo del club (un látigo y un collar, entrecruzados) y comenzó a calentarlo al fuego, en una chimenea que se encontraba en la habitación. Luego preguntó a los presentes si querían ser marcados y todos estuvieron de Acuerdo, de modo que Antonia quemó uno de los glúteos de cada uno de ellos con fuerza, para luego quemarse a sí misma, causando llagas que tardarían entre 8 y 15 días en sanar. Después de haber sanado las llagas todos quedaron con una marca permanente en la piel. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de Antonia. Respuesta sugerida: El caso plantea fundamentalmente 2 problemas: (i) La posibilidad de imputación de responsabilidad penal (a Antonia) por el delito de lesiones en contra de Pedro, Juan y Sofía; y (ii) la posibilidad de imputación del delito de lesiones ocasionadas a sí misma. La primera pregunta supone resolver si el consentimiento cumple algún rol en la imputación de lesiones y requiere revisar además cuál es el tipo penal específico dentro de las lesiones que correspondería aplicar. La doctrina ha sostenido tradicionalmente que atendido que el bien jurídico “salud e integridad física” es indisponible, entonces el consentimiento no cumple rol alguno y la afectación de aquel bien jurídico es constitutiva del delito correspondiente. En este caso, existiría un delito de lesiones (al margen de cuáles sean éstas) cometido en contra de Pedro, Juan y Sofía. Sin embargo, esta es una materia no regulada que presenta espacio para la argumentación. En la cátedra se ha planteado la posibilidad de acudir, a modo de mecanismo de interpretación, al artículo 241 del Código Procesal penal, que dispone la posibilidad de que la víctima y el imputado pongan término a una persecución penal por, entre otros, los delitos de lesiones menos graves. Esto abre la posibilidad de argumentar que si el legislador entiende que una persecución penal puede cesar por acuerdo entre víctima e imputado, entonces hay espacio para sostener que al menos en lo que respecta a las lesiones menos graves el consentimiento sí cumple un rol y, eventualmente, podría excluir el tipo penal. Sólo en este escenario, que abre la puerta a la impunidad de Antonia, cobra relevancia la segunda pregunta, cual es qué tipo de lesiones son las causadas por Antonia. Esto, por cuanto sólo si las lesiones son menos graves (o leves) el consentimiento la exculparía, pero no así si las lesiones son graves. Aquí se ha dicho que las quemaduras tardaron entre 8 y 15 días en curar, lo que nos permite descartar, al menos en términos de plazo, la hipótesis del artículo 397 Nº 2 del Código Penal. Sin embargo puede discutirse si la marca ulterior dejada por la quemadura cuenta como “notable deformidad” en los términos del artículo 397 Nº 1. Este es un espacio de debate en el que, por una parte, puede sostenerse que esa quemadura sí es una marca que deja a la víctima

notablemente deforme. Sin embargo, puede contra argumentarse que aquella deformidad no es materialmente distinta de aquella que deja, por ejemplo, un tatuaje, respecto de los cuales es poco discutible que si son consentidos son impunes. Entonces, cabría argumentar, ¿por qué un tatuaje consentido es impune, pero una marca con un fierro caliente no lo es? En síntesis, conforme a la doctrina tradicional, la conducta es punible a título de lesiones graves gravísimas (397 Nº 1) o de lesiones menos graves, según si se estima que la marca cuenta como notable deformidad. En cambio, si se abre espacio para la impunidad de las lesiones consentidas (por ejemplo, tomando como punto de referencia el artículo 241 del Código Procesal Penal), entonces sólo en caso de estimarse que estamos ante lesiones graves gravísimas habría punibilidad. Por cierto, nada de esto impide que Antonia pueda alegar que ella creía estar en una hipótesis de atipicidad. En caso de ser invencible esta falsa creencia, entonces sería impune por falta de culpabilidad (error de prohibición invencible). En lo que respecta a las autolesiones, la doctrina (Garrido, para estos efectos) ha entendido que ellas son atípicas, de modo que no cabría imputación alguna a Antonia por las lesiones ocasionadas a sí misma. 2.- Variante 1: Desbordante de placer, Pedro, que también traía sus implementos, saca un cuchillo muy filoso y sugiere la práctica de cortes largos en la espalda (“para no olvidar esta noche”, dice). Antonia le pide que comience con ella y Pedro comienza a pasar el filo de abajo hacia arriba. Sin embargo, al llegar a la zona del cuello, pierde el pulso y toca con el filo una arteria. Antonia comienza a sangrar profusamente. Todos se visten y corren al hospital, pero ha sido demasiado tarde y Antonia muere por la pérdida de sangre. Analice la responsabilidad de Pedro.

Respuesta sugerida: La primera variante plantea el problema del delito preterintencional, pues el resultado resultó ser más grave que la intención original de Pedro. Aquí se plantean dos imputaciones posibles. En primer lugar, debe resolverse si la muerte de Antonia es imputable a algún título a Pedro. Si se estima que existe dolo, acaso eventual (por ejemplo, se argumenta que Pedro pudo representarse el resultado de muerte y contó con su ocurrencia), entonces se trataría de un homicidio doloso. Si, en cambio, se estima que no existe dolo, queda persistente la posibilidad de imputar a título de imprudencia. Esta imprudencia, conforme a nuestra legislación, debe ser temeraria o bien (en caso de no ser temeraria) con infracción de reglamentos. En este caso, existe espacio para sostener que ha habido imprudencia temeraria. Tratándose de un homicidio, corresponde aplicar las penas del artículo 490 Nº 1. En segundo lugar, debe evaluarse qué ocurre con las lesiones originales (que además se conforman con el dolo de Pedro. Para este caso concreto, dos argumentos son plausibles según la solución del caso principal.

Primero, si se sostiene que las lesiones menos graves consentidas son impunes (ver pauta anterior), entonces estas lesiones, que parecen ser menos graves, son impunes por esta razón. Segundo, aun cuando se estime que las lesiones menos graves consentidas son punibles, en este caso éstas serían dolosas, pero puede argumentarse que están en concurso ideal con el cuasidelito de homicidio y aquel concurso regulado por lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal. 3.- Variante 2: Suponga que en medio del evento (sin considerar los hechos de la variante 1), Juan saca un machete como parte de la indumentaria. El resto no se sorprende atendido el contexto. Sin embargo, todos desconocen las reales intenciones de Juan, cuyo nivel de sadismo es extremo y quiere dar muerte a Sofía decapitándola. Pedro invita a Sofía vendarse los ojos para sorprenderla, a lo que ella accede. Cuando Sofía está vendada y los otros dos participantes se encuentran distraídos en otras actividades, Pedro levanta el machete y lo dirige al cuello de su víctima- Sofía, sin embargo, se agacha sorpresivamente para acomodarse las medias y en lugar de alcanzar el cuello, Pedro corta el brazo de Sofía a la altura del hombro. Analice la responsabilidad de Pedro.

Respuesta sugerida: En esta variante, nuevamente tenemos un problema de disociación entre intención y resultado, pero inverso a la variante 1, pues el resultado ha sido menos grave que lo intentado. Esta vez, Pedro ha querido matar a Sofía, pero en lugar de ello le ha cortado un brazo. Si comenzamos por el resultado, la primera pregunta consiste en identificar cuál ha sido el tipo de lesión ocasionada. La pregunta entonces es si cortar el brazo cuenta como impedimento de miembro importante en los términos del artículo 397 Nº 1 (esto es, como miembro muy importante), como miembro importante en los términos del artículo 396 inciso primero (importante, pero no de la entidad del artículo 397 Nº 1), o como miembro menos importante del artículo 396 inciso segundo.. Si bien puede generarse debate a este respecto (por ejemplo, ¿puede una persona sin un brazo seguir valiéndose por sí misma? ¿puede ejecutar funciones naturales que antes ejecutaba?), es argumentable que estamos ante un miembro (muy) importante en los términos del artículo 397 Nº 1. Nota: Esta estructura supone aceptar la posición defendida por Garrido, conforme a la cual la expresión “miembro importante” del artículo 397 alude a algo distinto que aquella empleada en el artículo 396´. Pues bien, si entendemos que el corte de brazo completo cuenta como lesión del artículo 397 Nº 1, entonces basta el dolo eventual para la concurrencia de este tipo, sin perjuicio de que puede debatirse si ésta es una hipótesis de dolo directo o no. Luego, cabe revisar la intención original de Pedro. Éste quería dar muerte a Sofía mientras ella estaba con los ojos vendados en un contexto de intimidad, lo que calza con la hipótesis de alevosía. Así, Pedro de autor de homicidio calificado frustrado. Ambos delitos, esto es las lesiones del 397 Nº 1 consumadas y el homicidio calificado frustrado, están en concurso. Este concurso puede ser entendido como concurso ideal o como concurso aparente, si se argumenta que el homicidio frustrado absorbe las lesiones consumadas.

13.-Martes 4 de abril de 2017: El delito de aborto. Protección diferenciada. Cuestiones generales antes de la cuestión técnica legal, tal vez lo más importante de señalar a ustedes que ya estudiaron delitos contra la vida humana independiente, ahora vamos a ver la protección de la vida humana dependiente, está también tiene protección penal, pero hay que tener presente que en la legislación chilena y en la mayoría de las occidentales el nivel de protección legal que se le da a la vida humana dependiente es un nivel más bajo que la vida humana independiente, esto se manifiesta en penas más bajas, la mayoría de las penas de borto son simples delitos, los contra la vida humana independiente son siempre crímenes, también podemos decir que las lesiones al feto son atípicas, por lo tanto, si yo deliberadamente provoco lesiones dolosas al feto es atípico, en cambio, si con una acción le ocasiono algo a la madre se aplican las normas que cuidan la vida independiente, lo único que es típico es provocar la muerte del feto. Lo otro es la atipicidad general del aborto imprudente, esta es una conducta atípica en el derecho chileno, la única excepción, la cual sí considera el aborto imprudente es la forma especial del art. 343 C.P., aquí, si yo ejerzo violencia sobre la mujer siempre y cuando no s tenga el propósito de provocar el aborto siendo que yo sabía que estaba embarazada, este aborto se castiga, aquí habría un aborto provocado con culpa, uno puede estar en acuerdo o desacuerdo, pero en Chile se está de acuerdo en que el aborto imprudente es atípica, esto es básicamente por una consideración de política-criminal asociada a una vulnerabilidad y precariedad del embarazo, esto debido a que el embarazo siempre es incierto, depende de una cantidad de factores variable, el punto es que la cantidad de riesgos ―no quiero ser tremebundo— genera que la existencia de aborto imprudente no sea típico, es un problema de inseguridad, yo soy partidario de esto, también soy partidario de que en el ámbito médico sí haya un evento típico de aborto imprudente, en este contexto específico es claramente exigible un mayor cuidado, lamentablemente no es una decisión legal, ¿por qué el art. 343 C.P. es punible? —Porque es un tipo que ejerce violencia siendo que sabe que está embarazada. Es decir: Penas más bajas. Atipicidad de las lesiones al feto. Atipicidad general del aborto imprudente. Cuándo comienza y termina la protección. Comienza una vez que se inserta el ovulo fecundado en el útero comienza el embarazo, el embarazo no se produce en la fecundación, aquí hay una mujer embarazada y aquí comienza la protección penal, destruir un óvu.o fecundado en el derecho chileno no es un delito de aborto, podrá eventualmente satisfacer la ley sobre manipulación genética, hay aborto una vez que se implanta en el útero, también está el caso de embarazo ectópico el cual produce muerte segura de la mujer, hay acuerdo en interrumpir esto; también está el caso de la mola, y la derestrucción de esto no es aborto. Y, sabemos cuándo se acaba la protección a título de aborto desde el momento del nacimiento al separarse completamente de la madre. Conducta típica: Matar al embrión o feto.

La conducta típica del aborto consiste en matar al embrión o feto, todo el tema de «interrumpir el embarazo» no corre, las cosas claras en un curso de penal. Lo que es pacífico: Aborto no consentido por la mujer. Lo único discutido a nivel internacional es el aborto consentido, es este caso particular, que por otra parte hay que decir que es el caso habitual; pero, en general no se discute del carácter delictivo del aborto no consentido por la mujer, esto es pacífico. Tenemos dos tipos de aborto no consentido. Aborto violento. Aquí tenemos dos hi´´otesis, la primera es el art. 342 №1, el que dice «causare ejerciendo violencia contra la mujer», puede ser con un cuchillo, patadas, etc., aquí se habla de «violencia» no de intimidación, la opinión ampliamente dominante de a doctrina es que aquí se equipara «violencia» con «intimidación»; la seginda hipótesis es el art. 343 C.P. que no eprsigue la muerte, sino que busca violentar a la mujer, aquí hay que mencionar que el tipo debe saber que está embarazada, o bien, puede ser que no sabe que la mujer estaba embarazada, pero el embarazo es manifiesto, entonces, el mensaje es que si se provoca el aborto aunque no haya querido provocar el aborto esot será punible. La diferencia entre estas dos hiótesis es que es una cuestión básicament e subjetiva, en el 343 estaría la culpa, y el 342 №1 es doloso; ¿dónde está el dolo eventual? —Yo diría que está en el art. 342 №1, pero la opinión dominante dice que está en el art. 343 C.P., es decir, si se hace una encuesta a jueces responderán esto. [teorías vistas en casos: 1.-342 nunca hay dolo eventual; 2.-342 № 2 y 3 hay dolo eventual; y, 3.-342 todos hay dolo eventual] [Apreciación vista en casos: El aborto del 343 requiere dolo directo de la violencia Aborto no violento pero no consentido. La figura del art. 342 №2, esto no es nada raro, puede haber un médico que toma la decisión de provocar aborto, actuando no violentamente sobre el cuerpo de la mujer, o por ejemplo, a la mujer le dieran un cóctel químico para provocar un aborto también habría un aborto no violento no consentido. La calificación del facultativo. Está en el art. 345 consiste en que si un facultativo de la medicina (relativa al arte de curar o sanar de manera amplia) provocaré un aborto en uso de su profesión su pena se aumenta en un grado, ¿cuál pena? —La del art. 342, y no es solo el que provoca el aborto, sino que el ayuda a producir el aborto, con esta equiparación trata al colaborador con autor, equiapra autpría con participación, habría una doble calificación; esta clasificación se refiere solo a abuso de la profesión, si yo soy médico y golpéo a mi pareja, muy médico seré, pero al golpearla no estoy ejerciendo mi profesión. Lo universalmente discutido: El aborto querido por la mujer. Modelos. Aborto libre. Me da la impresión de que en Chile hay un acuerdo bastante xtendido que es independiente de las decisiones de la mujer, es entendido que es inequívoco que la ley protege al

que está por nacer, y esto no es solo en Chile. Hay vida humana, nos interesa, nos preocupa, ¿cuál es el problema acá? —El problema es que para que el feto llegue a ser niño se necesita del cuerpo de la mujer, es problemático porque hay varios factores que pueden chocar con esto, lo que está es la vida del que está por nacer por un lado, y la mujer por el otro, tenemos una pugna de intereses, e intereses legítimos claramente, los modelos de derecho comparado dan respuesta a este problema.

Tenemos el aborto libre en que todo el peso lo tiene la voluntad de la mujer, esto lo logro bajo varias fórmulas, el aborto libre es para que ella quiera en cualquiera de las circunstancias.

Prohibición absoluta. Aquí se concibe a la vida del que está por nacer como lo primordial, por lo que no se le da la posibilidad a la mujer. Recordar que del que haya prohición absoluta no hay punibilidad absoluta. Modelos de ponderación. Este es el modelo intermedio y se le da preferencia relativa a los intereses, se colocarán restricciones a la libertad de la mujer, los partidarios del aborto libre se enfurecen claramente. Aquí se trata que se permite el aborto acotadamente, aquí los partidarios de la prohibición absoluta los tratán de barbaros, pero insisto, esto no es matar al vecino, sino que matar al que está por nacer. Estos son los modelos dominantes en el mundo, generalmente ocupan dos vías, un modelo de indicaciones en que se conciben casos en que la decisión de la mujer tiene prioridad por sobre la vida del feto este caso se da en el caso chileno, el problema que esto tiene es que algunos dicen que son casos demasiado extremos; el modelo de plazo es que se da un periodo de libertad, de decisión, en E.E.U.U. la corte suprema estableció en su momento que el Estado no podía meterse en el vientre de la mujer hasta las 12 semanas, y desde las 12 semanas el Estado estaba legitimado para intervenir en el vientre de la mujer. La situación en Chile: Prohibición absoluta. Hubo históricamente una indicación en Chile, lo que había es que en materia de aborto terapeútico bajo la vigencia del código penal del año 1875 no había ninguna referencia, pero cuando los miembros de la comisión redactora discutieron el aborto el 342 hablaba de «el que de propósito causare un aborto», y uno dijo que había un problema con esto, dijo que qué pasaba con el médico que quería salvar a la madre y para hacerlo tenía provocar un aborto, por lo que lo cambiaron por «maliciosamente», aquí hay algo claro, la comisión entendía que el aborto provocado por razones médicas no era malicioso y nos atisfacía las exigencias del art. 342, así funcionó hasta el año 1931 en que se estableció el primer código sanitario chileno y el código sanitario en un artículo estableció el aborto terapéutico, esto se mantiene hasta el año 1968 con el nuevo código sanitario en que el art. 119 dice que se podía practicar el aborto estableciendo un procedimiento, había mucha discusión acerca de este artículo; el año 1989 la Junta de Gobierno modificó el art. 119 a petición del cardenal Medina que tenía influencia en Merino

salió esto: «No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto», si uno lee la norma y el trasfondo aquí hay una consagración del principio del doble efecto, aquí la idea es la siguiente, establece el concepto de aborto indirecto, la idea es que como efecto colateral para salvar la mujer se produzca un aborto, este aborto indirecto o colateral, este no está prohibido por el Código Sanitario, ¿cuál es el pequeño problema? —Hay casos pocos en los cuales no hay vuelta, la única manera de preservar la salud de la mujer es provocar un aborto; fíjense, hay quienes dicen que el aborto indirecto no es aborto, nunca habría posibilidad de aborto directo; la mayoría de los manuales habla de la vía por el art. 10 №10, lo que considero insostenible, lo que dicen los manuales es un mundo de fantasía. Tratamiento del aborto consentido y del auto-aborto. Responsabilidad del tercero: art. 342 №3 y art. 345. En cuanto al art. 345 la crítica político criminal ha sido tremenda, porque uno dice que ya, que es punible, pero dicen que lo que hace este artículo es promover que el aborto lo hagan «carniceros», establecer una calificación para el aborto más idóneo es promover el aborto en condiciones de clandestinidad, más peligros. Resposnabilidad de la mujer (art. 344). —Por consentir. —Por practicarse el aborto. —Aborto honoris causa. Este último aborto tiene algo de anacrónico, aunque puede darse en ciertos criculos sociales, pero convengamos en que el general no se da; más acertado sería colocar atenuaciones mucho más reales que el honoris causa; hasta donde alcanzo a ver no ha habido una lectura más moderna al art. 344 inc. segundo En cuanto a la responsabilidad de la mujer es curioso que las penas en chile sean mayores que las del tercero.

14.-Miércoles 5 de abril de 2017 (bloque B): Esta semana nosotros hemos estudiado el régimen del delito de aborto, ayer algo avanzamos en el tema, pero se dan cuenta que difícilmente hay en Chile otra discusión como la del aborto, por lo menos está en el top 5 de los debates nacionales. Lo que hace la ley es decir que el auto-aborto es típico y antijurídico, no hay permiso, no hay justificación en el derecho vigente para que una mujer pueda consentir en el aborto; ahora bien, hoy en día tenemos un debate bastante intenso para que esto cambie, lo que hace el proyecto emitido por el ejecutivo es autorizar el aborto con el consentimiento de la mujer en tres casos particulares, ¿dónde lo hace? —En el art. 119 del Código sanitario, regulando los procedimientos, y esto tiene consecuencias en el Derecho Penal, además, expresamente el proyecto mete mano al art. 344, y el art. 345; el tema de fondo es: ¿Cuáles son las causales? —Al día de hoy son: 1.-Cuando la mujer se encuentre en riesgo vital de modo que la interrupción del embarazo evita un peligro para su vida; 2.-El embrión o feto padezca una malformación de carácter letal; 3.-Que el

embarazo sea resultado de una violación. Luego menciona que no deben haber pasado 12 semanas desde la gestación y se coloca un plazo mayor para el caso en que la violación sea a una niña menor de 14 años, en el caso de peligro de la mujer no hay plazo, se puede hacer en cualquier momento, al igual que la segunda hipótesis, en cambio, para el caso de la violación sí se pone plazo, yo diría que este plazo tiene una razón más sociológica, aquí el legislador considera que es injusto que la mujer tenga que cargar con un embarazo en estas condiciones, el plazo se debe a que uno normalmente podría advertir que una víctima de violación se da cuenta en un plazo menor a 12 semanas, claramente se podría hablar de casos en que esto no pasa, pero esta es la lógica subyacente; ahora, la cuestión es, ¿qué les parece este proyecto de ley?

Tesis: Teoría de la acción: Es la lógica del futbol de dónde se comete la falta, el problema de la teoría de la acción es que arroja problemas absurdos. Teoría de la incidencia colocaría vista en el momento en que se produce la afección es el momento en que se cierra el delito. La teoría de resultado nos acercamos a las soluciones de los concursos, es la más sensata pero minoritaria. La respuesta estándar es la incidencia, que es el momento en que el médico interviene.

15.-Jueves 6 de abril de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 5, sesión de 06.04.2017. CASO 1. Problemas jurídicos: Ámbito de protección de la vida y la salud del nasciturus. Exigencias objetivas y subjetivas del delito de aborto. Hechos: El 1 de marzo de 1992, aproximadamente a las 02:32 horas, Florencia Martínez, esperaba en la sala de partos de la Maternidad para dar a luz y sufrió una rotura uterina que obligó a trasladarla de urgencia al pabellón quirúrgico, donde fue intervenida, vía cesárea, por su obstetra Marcos Garrido. A las 02:34 horas su hijo Esteban Faúndez Martínez presentó asfixia neonatal severa a consecuencia del sufrimiento fetal agudo y mantenido, produciéndose un daño hipóxico isquémico severo, falleciendo minutos más tarde antes de ser expulsado completamente del vientre materno. La ficha clínica de la paciente indicaba: “curso del alumbramiento fue espontáneo y normal hasta el décimo control, realizado a la 01:50 horas del 1 de marzo de 1992, realizado por tacto vaginal, constatándose dilatación completa, membranas rotas, líquido amniótico, meconio, cefálica apoyada, latidos cardiofetales no se identifican”. Transcurridos cinco minutos, se efectuó el undécimo control, instante en que la parturienta refiere dolor en la zona iliaca izquierda y se observa: “presentación que asciende a primer plano y sangramiento uterino”. Con esta última información el médico dispuso realizar inmediatamente la operación cesárea de urgencia. La investigación determinó que no se siguieron los protocolos médicos para casos similares.

Preguntas fundamentales. 1.- Determine la posible responsabilidad penal del médico tratante (o su ausencia) por la muerte de la criatura en este caso. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: la pregunta de subsunción se vincula a la aplicación del artículo art. 342 N°2 en relación al artículo 345 del Código Penal38 que consagra la figura de aborto del facultativo. Este último precepto establece un tipo penal (calificado) de aborto cometido por un tercero, sin el consentimiento de la mujer y sin violencia39. La calificación atiende a la especial calidad del sujeto activo- facultativo- y se despliega en dos ámbitos, a saber la penalidad y las reglas de autoría y participación. Se afirma al respecto que “por una parte se aumenta la pena en un grado, y por la otra se equipara al cómplice con el autor”40. a).- Requisitos objetivos: El sujeto activo corresponde al descrito en dicho precepto. En cuanto al sujeto pasivo, al tratarse de una criatura que muere en el momento en que aún no está completamente separada del cuerpo de la madre, corresponde al del tipo. La conducta atribuible al agente es de omisión impropia, siendo posible afirmar el cumplimiento de las exigencias de la posición de garante y la fuente de esta (contrato). El resultado se produjo a consecuencia de dicha omisión, pudiendo constatarse la equivalencia entre el omitir y la conducta activa que llevó a la muerte. El abuso de oficio, a que alude el precepto, se satisface al no haberse dado cumplimiento a lo que disponía la lex artis para casos semejantes. b).- Requisitos subjetivos: Si bien no hay indicios de una conducta dolosa puede estimarse la concurrencia de imprudencia al no darse cumplimiento a los protocolos médicos establecidos, configurándose así la infracción del deber de cuidado constitutiva de la culpa. No obstante, para la atribución imprudente en comento se presentan los problemas que trae la sanción de un aborto imprudente dentro de las reglas del Código Penal vigente, al resultar en este caso atípico. Por tanto, el médico en el marco original de los hechos planteados resulta absuelto como autor de un delito de aborto, previsto en el artículo 342 N°2 en relación al artículo 345, ambos del Código Penal (en su modalidad de omisión impropia e imprudente) y en grado de consumado. 2.- Suponga que el procedimiento médico que se practicó se atuvo a los protocolos establecidos y la criatura murió asfixiada una vez que estaba fuera del cuerpo de la mujer y separada completamente de la madre. ¿Cambia su respuesta? Fundamente.

Respuesta sugerida. La pregunta de subsunción puede plantearse así: ¿En qué tipo penal puede subsumirse la conducta del médico tratante, con sujeción a la lex artis, y la producción de la muerte de la criatura, cuando ya estaba separada del cuerpo de la mujer, por la asfixia Art. 345 del Código Penal: “El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el art. 342, aumentadas en un grado”. 39 La mayor parte de los casos en la práctica se vinculan al ejercicio de la medicina en contextos de intervención médica sin que media violencia, y de allí que se sostenga en esos supuestos fácticos la relación entre ambos preceptos para efectos sistemáticos. 40 HERNÁNDEZ, Héctor, (2017) “El delito de aborto en el Código penal chileno”, (material docente, texto en desarrollo)”, inédito, p. 5. 38

neonatal severa y el sufrimiento fetal agudo y mantenido que sufrió en el contexto del sangrado uterino que afectó a la madre? El problema jurídico que plantea la variante se relaciona con la cuestión del sujeto pasivo y el desfase entre el momento del resultado de muerte (con posterioridad al momento del nacimiento) y aquel en que se verificó la conducta desplegada por el sujeto activo (en un momento previo a la separación de la criatura del cuerpo de su madre)41. El marco fáctico de la variante presenta diferencias respecto a los hechos originales en dos aspectos relacionados con los requisitos objetivos del tipo (el momento y el lugar en que se produce la muerte de la criatura) y con la imputación de las exigencias subjetivas que se dan en esta hipótesis. El panorama descrito abre la interrogante acerca de la tipicidad de la conducta del médico en virtud de la figura de aborto del facultativo contemplada en el 342 N°2 en relación al artículo 345 del Código Penal. El análisis de la variante reitera los razonamientos expuestos en la pregunta 1, en lo que dice relación a la conducta omisiva del obstetra y los restantes requisitos objetivos de la figura penal en comento (con la salvedad de las diferencias del momento y lugar de la muerte de la criatura). En cuanto a las exigencias subjetivas no se aportan datos para fundar una imputación dolosa. El cumplimiento de la lex artis, al haberse seguido los protocolos establecidos, permite descartar una hipótesis de imprudencia y no existiendo ni siquiera esta última en este nuevo escenario el médico resulta absuelto, por atipicidad subjetiva de su conducta, como autor de la figura de aborto que habíamos enunciado. 3.- Suponga una nueva variante: Verificado el último control del embarazo la ecografía muestra que la criatura tiene el cordón umbilical enrollado al cuello. Para corregir el problema se dispone realizar una cirugía de urgencia. El cirujano que la realiza es un antiguo enemigo del padre de la mujer y al practicarla corta las manos de la criatura para dejarla manca, sin perjuicio de lograr desenrollar el cordón umbilical desde su cuello. La criatura logra nacer pero muere algunos minutos más tarde, una vez separada completamente del cuerpo de la madre y fuera de éste, debido a la anemia aguda que sufre a consecuencia de los cortes que le practicó el cirujano quien no aplicó las suturas necesarias para detener la hemorragia. Fundamente su respuesta. Una síntesis de los hechos en comento a considerar para efectos de subsunción debe dar cuenta de lo siguiente: el médico dolosamente le corta las manitos al niño mediante una operación intrauterina (quiere lesionar) y causa negligentemente la muerte que se verifica después del parto. Dicho planteamiento trae a colación el problema del ámbito de protección que confiere la ley chilena a la salud y a la vida del nasciturus (vida dependiente). Dos problemas jurídicos pueden asociarse al respecto en esta variante: a) el desfase entre el momento en que el médico realizó su conducta y aquel en que se produjo el resultado; b) el desfase entre la intención del

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Para este clase de situaciones véase HERNÁNDEZ, Héctor, (2017), p. 2, segundo párrafo, donde se describe la opinión de la doctrina dominante.

agente delictivo al momento de ejecutar su conducta y su disposición subjetiva al momento en que se produjo el resultado mortal de la criatura. Comencemos el análisis por aquello que aparece firmemente asentado. La conducta del cirujano se produjo cuando el que estaba por nacer aún estaba en el vientre materno. El resultado mortal para la criatura sucedió, en cambio, una vez que se había separado completamente del cuerpo de la madre. Dichos datos conducen al análisis de las figuras de lesiones dolosas provocadas al nasciturus (mutilaciones) y la figura de aborto del facultativo del art. 345 del Código Penal. Las exigencias objetivas de la primera de tales figuras se dan en cuanto al sujeto activo y el sujeto pasivo. La conducta se despliega en una modalidad activa, a saber, la amputación de las manos del nasciturus y se concretan en un resultado lesivo para su salud. Dicho comportamiento se realiza a través de una operación intrauterina. En el plano subjetivo se puede afirmar la concurrencia de dolo directo. Tales lesiones son por si mismas impunes a la luz del derecho nacional vigente que no contempla la tipificación de las lesiones cometidas contra el nasciturus. El resultado mortal se generó una vez que el sujeto pasivo se ha separado del cuerpo de la madre. Esto último nos lleva a indagar la posibilidad de imputar a título de aborto al médico en esta variante. Respecto a la figura de aborto que enunciamos, si atendemos al momento de la conducta, las exigencias objetivas se cumplen en la especie. Sin embargo el sujeto activo dirigió su acción a un objetivo concreto: lesionar (con dolo directo) y no matar. El resultado mortal a lo sumo podría imputársele a título de imprudencia, resultando impune. El razonamiento antedicho lleva a concluir que en esta variante se está ante un delito de mutilaciones dolosas al feto (atípicas) seguidas de aborto imprudente (atípico) y ambas figuras en grado consumado. Por tanto, la conclusión final es que el médico resuelta absuelto de ambos cargos. La solución antedicha concuerda con el entendimiento de la doctrina nacional dominante. Sin embargo es posible abrir un espacio de discusión en torno a dicha solución. Esta podría plantearse a nivel subjetivo en atención a las particularidades que presenta esta variante. En dicho orden de ideas podría sostenerse que el hecho de mutilar intrauterinamente a esta criatura, cuando aún no nacía, puede reconducirse a una imputación del resultado de muerte a título de aborto con dolo eventual. Bajo dicha argumentación sería plausible sostener que el médico tratante se representó el curso mortal que derivaba de su conducta y sin embargo optó o se decidió por seguir con él sin disuadirse de evitar el resultado. Sin embargo este camino debe reconocer el debate que genera en la doctrina chilena la admisión del dolo eventual en materia de aborto, ya que la opinión dominante interpreta la expresión maliciosamente, que se menciona en el encabezado del art. 342 del Código Penal, como exigencia de dolo directo, aplicable a todas las hipótesis de aborto referidas en sus tres numerales42.

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Para la discusión del dolo en las figuras de aborto descritas en los numerales del artículo 342 del Código Penal, HERNÁNDEZ, Héctor, (2017), pp. 6-7.

Una visión alternativa para la solución del caso y que salva el problema de la impunidad a la que llega la doctrina dominante, puede encontrarse en la propuesta de Contesse43. En ella el nacimiento del sujeto pasivo marcaría un punto de inflexión que permite descartar la imputación a título de aborto, dejando abierta la posibilidad de estimar la comisión de un delito de homicidio simple, imprudente, en grado consumado. CASO 2. Problema jurídico: Relación entre las figuras de aborto del artículo 343 y 342 del Código Penal. Hechos. Ester trabaja como mesera en un bar desde hace algunos años. Tiene un hijo pequeño y desde hace algunos meses está embarazada de un segundo niño. Su estado de embarazo no le impide trabajar aún, pero sí queda a la vista su abultado abdomen. El padre, su conviviente, está actualmente cesante y el sueldo de Ester no es suficiente para pagar la renta, de modo que, por segundo mes consecutivo, no la han pagado. La dueña de la casa es Rosario, quien está indignada y decide hacer valer su posición. Una noche, Rocío acude al bar donde trabaja Ester, la encara y sin importar su estado de gravidez la insulta a viva voz y frente a todos a la vez que le exige que pague la renta. Entonces, cuando ya había saciado su rabia, se da media vuelta, se dirige a la puerta y, sin notar que Ester la siguió para cerrar la puerta con pestillo, da un fuerte portazo que golpea de lleno el abdomen de Ester. Ester cae entonces al suelo en forma estrepitosa entre las mesas y sillas. En seguida es conducida al hospital, donde se le informa que ha perdido a su hijo. Conjuntamente, se le diagnostica una fractura de costilla y reposo de 3 semanas. Preguntas fundamentales. 1.- ¿Qué responsabilidad penal le cabe a Rocío?

Respuesta sugerida: Este caso sugiere examinar los alcances del artículo 343 del Código Penal, especialmente en lo que respecta al tipo subjetivo. Visto desde la literalidad del artículo señalado, Rocío causó con violencia un aborto respecto de Ester al cerrar con fuerza la puerta, y a ella le constaba el estado de embarazo que era notorio. Es claro de la descripción de los hechos que el resultado de aborto no es imputable a dolo de parte de Rocío. Pero ocurre que tampoco la violencia ejercida sobre Ester puede calificarse de dolosa.

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Para su propuesta véase Contesse, Javier: Cambios del estatus del objeto de la acción en el tiempo y lesiones al feto, en AA.VV.: La ciencia penal en la Universidad de Chile. Libro homenaje a los profesores del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Universidad de Chile, Santiago, 2013, p. 379 ss. El texto se encuentra en los materiales de lectura disponibles para este módulo y se hace referencia a él en la cita N°10 del material docente elaborado por el Profesor Hernández, página 2, cita 10.

Si bien el tipo penal no señala en forma expresa que la violencia misma deba ser dolosa, la doctrina es conteste en cuanto a que es necesario que exista dolo de obrar con violencia sobre la mujer embarazada (así en Garrido, página 109), cuestión que aquí no ocurre. Por ende, estamos ante un aborto imprudente (impune) en el cual tampoco concurren los presupuestos del artículo 343 del Código Penal, toda vez que éste requiere que la violencia ejercida sobre la mujer embarazada sea dolosa. En razón de ello, a lo sumo podrían imputarse lesiones imprudentes de Rocío a Ester, si las hubiera, aspecto que no figura descrito en los hechos. 2.- Variante 1: Suponga que Rocío en realidad quería ver sufrir a Rocío, de modo que, sin importarle su estado de gravidez, buscó el modo de causarle una pérdida, y por eso la arrojó al piso entre sillas y mesas, buscando (con éxito) un ángulo que provocara un golpe en el abdomen. ¿Cambia en algo su respuesta?

Respuesta sugerida: En esta variante la situación cambia radicalmente, puesto que esta

vez Rocío sí tiene el propósito directo de causar el aborto. En razón de ello, su conducta satisface el tipo penal del artículo 342 Nº 1 del Código Penal.

3.- Variante 2: Suponga ahora que Rocío quería causar la muerte de Ester, de modo que le enterró un cuchillo en el corazón, causando con ello tanto la muerte de Ester como la de su hijo. ¿Cambia en algo su respuesta?

Respuesta sugerida: En esta variante se presenta un problema concursal. En primer

lugar, Rocío comete un delito de homicidio en contra de Ester, el que podría incluso ser calificado por la causal quinta del artículo 391, esto es, la premeditación conocida. Aquel delito se comete con dolo directo de primer grado. Sin embargo, conjuntamente con causar la muerte de Ester, Rocío causó la muerte del feto. Aquí se plantea entonces el problema de identificar qué tipo de imputación corresponde por esta (segunda) muerte. Garrido (p. 110) aprecia en forma genérica que existe un concurso entre homicidio (calificado) doloso y aborto culposo, que es atípico. Sin embargo, como se sugiere en el documento interno sobre aborto, una conducta homicida sobre la mujer embarazada con conocimiento de su estado de embarazo dará lugar por regla general (salvo excepcionales casos de laboratorio) a un aborto con dolo directo de segundo grado, pues la muerte del feto es (salvo aquellas excepciones) una consecuencia necesaria la muerte del feto. En este caso, existe un concurso ideal entre el delito de aborto del artículo 342 Nº 1 y el homicidio calificado doloso. Este concurso se resuelve conforme a lo establecido en el artículo 75. Parte de la doctrina ha visto en estas hipótesis un concurso aparente, en contraposición a lo expuesto en el documento interno del curso.

16.-Martes 11 de abril de 2017 [Donoso]: Hablaremos de dos palabras, que tradicionalmente, todos entendemos de qué se está hablando. Delitos sexuales, cuando uno presenta otros delitos se diferencia el bien jurídico, sin embargo acá no decimos eso, simplemente decimos delitos sexuales, acá se está comprometido el cuerpo

de las personas. Probablemente esta denominación está bien. Pero nos separamos de la forma estándar de presentar los delitos en esta clase, es decir desde el punto de vista del bien jurídico. Nos separamos porque no es del todo evidente lo que se protege. En Italia se solía hablar de delitos contra la libertad sexual, son delitos que se caracterizan, no con un problema de la sexualidad, ahí no está claramente el problema, si no que más bien se quiere decir que son delitos, porque el ejercicio de la sexualidad no es libre, hay un desprecio de su libertad, eso nos parece intolerable. Cuando esto se hace con medios que desprecian la libertad de la persona, hay problemas. Le pongo un revolver en la cabeza y logro el acceso carnal, ahí hay un problema. La persona que está atada, también entendemos que se está pasando por encima de su libertad sexual. Respecto del 363, todas las ideas del estupro tienen esa idea, porque se entiende que la voluntad se obtuvo de mala forma. Fijémonos que no es delito si un estudiante universitario tiene prevista esta noche una escapada romántica con su polola o pololo, lo que terminará en relaciones sexuales, llega la madre recelosa y lo encierra, ahí se queda el pobre hasta el próximo día. La madre afecta la libertad sexual de este niño, pero a nadie se le ocurre que eso sea delito sexual, curioso eso. No hay tanta claridad de lo que se protege al parecer. La libertad sexual fracasa en el 362, porque eso es delito en cualquier circunstancia, puesto que aunque la adolescente este loca por mi e insista en tener relaciones sexuales, y tuve relaciones con ella, respondo igual. Ahí el argumento de la libertad sexual se pierde, puesto que podríamos establecer que libremente ejerció su decisión en materia sexual, y daría lo mismo. Acá hay un problema de tabú, de hacer intocable a ciertas personas de cierta edad, esto se protege la indemnidad sexual, es decir dejar exento de todo daño a cierto tipo de personas, esto es puro paternalismo legal. No se les reconoce libertad sexual. La sexualidad no se da sólo en la copula, la verdad, la prohibición penal de que una persona de 12 años se den unos besos con lengua y se toquen sus partes intimas, eso no es violación es abuso sexual impropio, uno se pregunta si el legislador sabe lo que está haciendo, la edad de iniciación sexual del coito legalmente está sobre los 14 años, pero en promedio muchísima gente por debajo de los 14 comienza su copula sexual, pero si uno saca la copula sexual y coloca otros actos sexuales, parece que el límite de 14 años es un poquitín mucho. Entonces hay gente que no interesa su libertad, son intocables sexualmente. El 361 N3, tiene que ver más con lo anterior, que con la libertad sexual. Hay una norma que es puro moralismo, la de la sodomía, es decir el 365, lo que significa en la práctica la criminalización de las relaciones homosexuales, pura homofobia legislativa. El profesor indica que toma una posición escéptica sobre el bien jurídico protegido, puesto que no es tan claro cuál sea. Simplemente indica que ha sido un problema explicar lógicamente lo que se protege. Por tanto el profesor india que hay que tener claro cómo se estructura el sistema legal, básicamente nuestra legislación tiene dos ejes bastante discutibles. Uno que responde sólo a la costumbre, poner énfasis en ciertos tipos de conductas, lo más genérico es la acción sexual, un acto de significación sexual y relevancia que implica el contacto corporal o bien la afectación de su boca, ano o genitales, pero lo discutiremos la próxima semana, ya que son la base de los delitos de abuso sexual. Por tanto actos de significación sexual comprometiendo el cuerpo de la

otra persona, obviamente acceder carnalmente a esa persona es una acción sexual, por lo tanto acción sexual es el género, es lo más amplio que siempre implica que el cuerpo de la otra persona esté comprometido. Dentro de ese género está el acceso carnal específicamente, es decir la introducción del pene a través de determinadas cavidades. Por último hay otros delitos, en donde no se compromete el cuerpo de la otra persona, es decir no hay acción sexual técnicamente, es decir pornografía infantil, etc. Entonces lo central, es el acceso carnal y la acción sexual. Por otra parte, el Código establece formas de abuso, es decir el acceso carnal y la acción sexual, sólo son delitos en ciertas circunstancias y además se encuentran jerarquizados. Hay que partir de la base que hay delitos que no se necesita el abuso, se presume el ejemplo es el 362, por lo tanto no interesa el abuso. Enseguida viene un catalogo de abusos graves, pasar por encima de la persona que se considera brutal, acá están las formas de abuso del 361, es el delito más grave que hay. Hay otros abusos que se consideran menos graves, lo que tiene dos consecuencias, es decir sólo darán lugar a un delito tratándose de menores de edad, mayores de 14, están protegidos adicionalmente en materia penal, entonces el acceso carnal y acción sexual, serán delictivas con las formas graves y las menos graves del estupro (363). El 365 es solo moralismo, acá no hay abuso de alguna circunstancia. Inconsistencias y criticas: el modelo anterior es lo que hay, la ley determina determinadas conductas, atribuyéndoles a ciertos abusos la capacidad de hacer eso ser delito, es decir menor de 14 años, abusos graves y/o menos graves, se está entendiendo que en un estado de derecho liberal, el estado no está legitimado para intervenir en el uso de la sexualidad de las personas, no es tarea del estado, y respecto del resto de la población cada quien puede tener sus ideas, el derecho obliga a no intervenir con las demás personas, eso es lo que impone el derecho, les prohíbe realizar conductas que puedan poner en peligro a las personas en razón de sus razones sexuales. ¿Qué es lo que está legitimado el estado a hacer? Reprimir el abuso. Respecto de personas sobre cierta edad, el legislador no puede meterse mientras estas no sean abusivas. Hoy tenemos políticamente dos problemas: hace poco teníamos un gran problema en materia de sexualidad, y era la pretensión moralista de la legislación, que por ejemplo en los EEUU hasta hace pocos años fue delito la copula no vaginal entre parejas heterosexuales, es decir una relación sexual anal era considerada delito. En del derecho chileno tiene todavía, un problema con la homosexualidad, y específicamente con la homosexualidad masculina, esto está en contra los limites evidentes que debe reconocer un estado de derecho democrático, eso ya es un problema, el año 1999 se elimino el delito de sodomía, hasta ese año era todavía delito la copula sexual entre varones adultos plenamente voluntaria, subsiste aún con los menores de edad. ACÁ FALTA LA SEGUNDA PARTE DE PORQUE SE CORTA EL AUDIO, DEBIERA SER LO QUE VIENE ABAJO PERO NO ESTOY SEGURO. Qué hacemos con el 363? Alcanzan a darse cuenta de lo siguiente si le doy un alcance amplio al 361 n2 segunda parte, el 363 está pintado, es absurdo, todo es irracional, todo es violación. Todos estarían pintados, incluyendo el 361 n1 y n3 también estarían pintados, porque si interpreto laxo como ellos lo promueven todo es violación. En una de esas esa es la manera de legislar en esta materia, habría que modificar el régimen de pena completo, y se diría que la violación debiera ser en general un acceso carnal no consentido o no libremente consentido, pero eso no lo puede hacer el interprete, lo debe hacer el legislador, pero él no modifico el 363, lo dejo intacto, no modificó los otros casos del 361. Entonces hay un problema interpretativo. El profesor propone

el deber intelectual del dogmatico, esto es derecho penal, estamos resolviendo sobre libertad de las personas. Esto explica el texto del profesor, quien quedo tan conmovido al ver el planteamiento de los colegas. Lo que el profesor quiere decir que su lectura de los delitos sexuales es restrictiva, por respeto al sistema establecido en la ley, y también tiende a ser restrictivo en general, por razones políticas, por ultima ratio que debiera tener la legislación. Concepto de acceso carnal. el legislador ha tenido pudor toda la vida, no quiere nombrar las cosas por su nombre, antes era peor era el hombre que “yacia” con la mujer, por tanto estaba resignado sólo para el hombre. Significa: “introducir el pene propio en el cuerpo de otra persona”, por lo tanto no es acceso carnal introducir otras partes del cuerpo distintas del pene en el cuerpo de la otra persona, puede ser delito, puesto que entra en el concepto de acción sexual, pero no es acceso carnal. Objetos parecidos al pene tampoco van. La introducción de objetos sexuales, no va, está confirmado en el art.365 bis, que contiene el delito de abusos sexuales calificados, por lo tanto la ley nos aclara, el 365 aplica las mismas penas de la violación, porque introducir objetos en la boca, ano o vagina, no constituye acceso carnal, por lo tanto prótesis o cosas por el estilo. Un trans, alguien que era mujer y ahora tiene pene, puede acceder carnalmente a otro. ¿Vías? Están señaladas, no responde a la visión tradicional, nadie se le ocurría antes que incluyera la vía bucal, anteriormente se discutía si la penetración anal yacía o no. Ahora está totalmente zanjado, la mayoría de los casos de esta semana la ley lo expresa con absoluta claridad, están absolutamente equiparados, la boca, el ano y la vagina. De la definición también indica quienes pueden ser sujetos. Respecto del pasivo, puede ser cualquiera, el accedido carnalmente puede ser cualquiera, hasta el año 99 era distinto, la violación sólo era para mujeres. Ahora no. Respecto del sujeto activo, ha habido alguna discusión, sin embargo la opinión dominante entiende que sólo puede ser sujeto activo una persona dotada de un pene, eso significa por regla general un varón, pero podría por ejemplos ser un trans. Tipos penales cuya conducta típica es el acceso carnal: violación propia, impropia. .El estupro y la sodomía con menores de edad, en todos esos casos el verbo rector es acceder carnalmente. Violación Impropia. Consiste en acceder carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de 14 años. No se requiere ningún tipo de abuso, si se da debiera tener una pena más alta, pero para el tipo penal es irrelevante. Esto es problemático, acá no es tanto tal vez, pero en el caso de otros tipos de contactos sexuales, porque, qué pasa si la pareja de pololos mantienen la copula sexual precozmente, lo que no significa anómalamente. A esa pregunta hay una regla en el art.4 de la ley de responsabilidad de adolescente, que se hace cargo respecto de menores de edad, lo que indica es que por lo menos en el caso que nos interesa, del 362, lo que indica es que sólo es delito si es que entre el sujeto que accede carnalmente a la otra persona, media una diferencia de edad de hasta 2 años, eso es lo que indica. La niña tiene 13 el niño 14 y algo, siempre que la diferencia de edad sea más de dos años, la conducta no es punible, tiene más pena que la violación propia. Violación Propia.

Básicamente se trata de acceder carnalmente a una persona mayor de 14 años, esto provoca un problema, la niña tiene 13 años la accedo carnalmente, pero no lo sé, me mostró un carnet de identidad falso, me pueden castigar por el 362? No, es un error de tipo. Pero si le puso un cuchillo en el cuello, entonces se diría que si no es 362, sería 361, el problema es que es menor de 14 años, y el tipo penal exige que sea mayor de 14, por tanto es legislación mal hecha, cualquier tribunal condenará por el 361. Tiene menos de 14 años, toda persona que no haya tenido 13, jamás a generado problemas en nuestro sistema, jamás ha tenido importancia práctica, desde el día de cumpleaños se es mayor de 14. Puede ser con fuerza o intimidación, la intimidación “amenaza de un mal inminente y grave (que comprometa vida, integridad corporal), la amenaza de echar de la pega no es intimidación, voy a subir a internet las fotos intimas, voy a contar tus secretos, nada de eso es intimidación, por lo tanto el acceso carnal entendido en esas circunstancias no constituye violación. Esto es fuerte, se puede revisar, pero no se puede pasar por alto la ley, intimidación es lo que es. El profesor cree que es lo correcto, porque es un concepto relevante para todo el derecho penal, no puedo disolverlo. Cuando el texto habla de una persona presente, es que la amenaza es inminente, esa es la idea detrás, por tanto si hay un hijo mío que está en el colegio, esa amenaza no es intimidación, es un error decir que debe estar presente, no es necesario, hoy por hoy podemos tener al hijo por skype cuando lo están amenazando con degollar, esa es la razón detrás de esa afirmación, intimidación es la amenaza de algo que pasará algo ahora, inmediato. Privación de sentido, significa estar inconsciente, estar dormido, dopado, no significa estar un poco mareado, somnoliento, no es privación de sentido. Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse, si esto se interpreta amplio, el resto de los delitos están pintados, porque todo sería violación, esa es la razón por la cual, el profesor mantiene una interpretación restrictiva, y lo tiende a concentrar, casi exclusivamente en hipótesis de incapacidad física para oponerse. Qué pasa si está intoxicada alcohólicamente? Si está privada de sentido se saca por privación de sentido, si l apersona no está inconsciente, pero de algún modo está impedida razonablemente de controlar su cuerpo, y no puede impedir el contacto sexual, porque no tiene fuerza, porque ha perdido la coordinación, porque ha perdido el dominio, acá no hay duda segunda parte del número dos. Pero si la victima puede mover su cuerpo, simplemente está en un estado cuando su voluntad es más maleable, el profesor indica que esto no puede dar lugar a violación, hay que leer el 361 y de reojo el 363, no se pueden equiparar ambos delitos, y todos los abusos de voluntad el legislador se hizo cargo del 363, para efectos de un delito de personas menores de edad. La critica a la ley, es razonable, si yo tengo una enfermedad mental que no alcanza para ser enajenación, pero que no cambia con la edad, el profesor comparte la crítica, pero mientras no cambie esa es la ley que hay. Matuss y Ramirez, quieren ampliarlo. La enajenación mental, debe ser severo. La ley aquí asume que una persona parapléjica puede tener relaciones sexuales, asume que una persona con enajenación o trastorno mental, pueden tener relaciones, tiene que haber algo más un abuso, no es delito tocarlos, no es automático, hay que verificar. Ausencia de acuerdo o consentimiento de la víctima: no está escrito, pero entendemos que está implícito. Yo puedo decir “mm ven a mi, pero me gusta estar encadenado a la cama”, si es voluntario no hay problema, o por ejemplo me tomo un sedante para estar dormido, si hay

acuerdo, no hay problema alguno. Es importante porque o si no deberíamos decir que una copula sexual violenta con consentimiento sería violación, totalmente absurdo. Estupro. ¿Qué personas entran acá? Adolescentes, personas entre 14 y 18 años. Un niño entre 14 y 18 años también puede ser víctima de violación, el estupro va más allá de la violación. La ley para este grupo de edad, identifico otras formas de abuso, que entiende que porque son menores de edad, porque tienen un grado supuestamente menor de madurez, serían más vulnerables. Esto no es automático, deben ser abusos. Abuso de anomalía o perturbación mental menos intensa que enajenación o trastorno, hay un grado menor de enfermedad, algo mínimamente significativo, pero no puede ser grave, basta con el abuso de esta situación. Un síndrome de down podría estar acá, ahora si es muy severo podría estar en la enajenación, pero un estándar sería un buen candidato a está situación. Volvemos a lo mismo, a los 30 años es lo mismo, por eso es el punto más criticable. Abuso de situación de depndencia, el menor de edad tienen una relación de subordinación frente al agente, tipo educacional, colegio, pero no solamente, pueden ser los cuidadores, puede ser el jefe en una relación laboral, pero el punto es clave, se debe abusar de esta relación. Si fuera una niña que tiene relaciones sexuales con el profesor, ¿comete estupro necesairamente? No, debe acreditarse una forma de abuso, amenazando con notas, con anotaciones, obligando a la alumna (si es varón manda el 365) a ir en situaciones forzadas. Si se mantiene una relación normal, no tiene que ser necesariamente delito. Esto no es automático hay que acreditar el abuso. Abuso de grave desamparo, no se sabe si es económico, emocional, el profesor no conoce casos donde se haya ampliado además de la extrema necesidad económica. Abuso de engaño, es la figura tradicional del estupro, como está redactada puede ser anacrónica, abusando de su ignorancia o incapacidad sexual. Según muchos autores, es un engaño sobre la significación sexual del acto. Que una persona de 14 años, no advierta lo es el coito es una cuestión absurda. De que no entienda y no comprenda o no lo vea, no es posible, el llamado del profesor es entender que el adejtivo sexual no se refiere a los dos sustantivos, sino que sólo se refiere al sustantivo ignorancia, sino que uno es inexperiencia a secas en general, de vida y como alternativa la ignorancia sexual, si logramos hacer eso, e indicamos que lo sexual solo tiene que ver con la ignorancia, me queda la inexperiencia, engaño a la persona, pero no estoy engañándola respecto de la significación sexual del acto, sino que la engaño sobre la vida, lo que es más amplio y permite aplicar esta hipótesis. Ojo que hay un delito distinto, el cliente de prostitución infantil, esto es un delito por si mismo, por lo tanto algunos de estos casos podrían caer ahí, por tanto si fracasa el estupro. Sodomía con menores de edad. Acceder carnalmente a una persona menor de 18 años, del mismo sexo. Está referido sólo respecto de la homosexualidad masculina, no lo discute nadie por como está establecido el tipo penal, por lo tanto son dos varones, esto obviamente no tiene justificación, es sólo homofobia penal.

Importancia del concepto de acceso carnal, está claro que sólo comete delito quien penetra el cuerpo de un menor de edad, y no al revés. Ejemplo el caso de “Spiniak”. También muy importante, respecto de las vías de acceso, la ley lo identifica expresamente, pero fijémonos que el 365 no dice nada, sólo indica acceso carnal, eso significa que como todo el mundo entiende que el señalamiento de las vías era para ampliarlo, en este caso no lo hizo, se puede entender que acá prima el concepto clásico, es decir, como son varones, vía anal, y ¿vía bucal? Acá debería entenderse así de restrictivo.

17.-Miércoles 12 de abril de 2017 [Donoso]: Historia de Curico, señor 30 años relativamente joven, locutor de radio “el jason”, parece que tenía cierto carisma y liderazgo, lograba verse rodeado de niños adolescentes y varones, un líder para chicos. No había niñas en este grupo de seguidores. Iban los chicos a su domicilio. En ese contexto hizo creer, le contaba a estos niños, los convenció de que había una gran pugna universal entre el bien y el mal, pero no como ideas, sino que como ideas concretas y actores reales, y que él era una enviado de las fuerzas del bien y que tenía poderes especiales que le permitían defenderse. Le creían todo. En ese contexto les dice a los niños, que el mal está preparándose para infringirle grave daño a la familia de estos niños, les indica que les pasarán cosas muy malas, por tanto tenía que obtener ciertos poderes que les permitirían defender a sus seres queridos. Para esto había un entrenamiento y pruebas, cuando alcanzaban la 10 iban a tener todos los poderes y conocimientos, para defender a su familia. Las ultimas tenían connotaciones sexuales, por ejemplo tocarse entre ellos mientras el los veía, lo segundo era ser sodomizado por el jason, es decir ser penetrado analmente. Esto ocurrió efectivamente, de 10 a 12 niños. Habían 2 o 3 de estos niños que eran menores de 12 años, esto era importante en esta época porque el límite de edad de relevancia para la libertad sexual, estaba en los 12 años. Varios niños mayores de 14 años y menores de 18 años. Respecto de los menores de 14 años, hay violación impropia (art.363), no se discute nada. Pero eliminando los niños menores de 14 años, y tomando en cuenta los mayores de 14 años y menores de 18 años. Para afirmar el estupro primero hay que descartar la violación. Veamos, una opción podría darse en la intimidación en la violación, ¿habría intimidación? Debe ser un mal grave, pero el mal amenazado también debe ser inminente, no algo que pasa en el futuro. La intimidación es amenaza grave y de un mal inminente, son requisitos que se deben dar siempre. Aquí hay amenaza? La intimidación es la amenaza de un mal grave e inminente. Pero aquí hay una amenaza? Qué es una amenaza? Es el anunció de un mal. Pero les parece que es amenaza si les digo? Ponte chaqueta no salgas a la calle sin chaqueta porque te agarraras una pulmonía? También es el anunció de un mal. Esa es una amenaza? Es eso una amenaza? No, pero es el anunció de un mal. Por qué no obstante que es el anunció de un mal? Tiene que ser ejecutado el mal por el agente? No es necesario que lo ejecute el agente, pero es necesario que la ejecución del mal dependa de la voluntad del agente. Jasón no amenazó porque el mal no depende de él, para estos niños si era verosímil, los estaba precaviendo, si ustedes no se preparan las fuerzas del mal vendrán. Diríamos entonces que no

había intimidación, punto uno porque no había amenaza, y adicionalmente la amenaza no era de un mal inminente. Tenderíamos a pensar que no hay más casos, ya que no están privados de sentido, no están incapacitados para oponerse, se podría entender que si utilizando una lectura amplísima, pero al menos el profesor discrepa radicalmente de esa interpretación. Si no hay violación, podríamos ir por estupro del 363 N4, el cual señala que se accede carnalmente a estos niños por engaño abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual? ¿Se abusa de su inexperiencia o ignorancia sexual? Son mayores de 14 años, parece que entienden la connotación sexual que tiene que le introduzcan el pene en el ano. ¿Se maniente oculta la connotación sexual? Aún cuando le indico que tiene un fin en particular? Esto no niega que sea consciente de la connotación sexual de su acto. Una hipótesis por engaño, podría ser, que si efectivamente este numeral se refiera a un engaño sobre la significación sexual, los únicos casos posibles serían de laboratorio, o sea de gente que pasado los 14 años ignore la significación sexual. Si se sostiene esto, no serviría para nada, sólo para casos de laboratorio (Profesor Hernández). ¿No hay otra interpretación posible? Podríamos decir que siempre se requiere de engaño, pero abusando de dos conceptos, uno la inexperiencia a secas, y dos ignorancia sexual. La idea de que el adjetivo sexual determina sólo al sustantivo ignorancia, no determina al sustantivo inexperiencia. Es decir inexperiencia en general, inexperiencia de vida. En la ignorancia sexual, quedarían los casos de laboratorio. Y la inexperiencia de vida no está circunscrita a la sexualidad. Ahí la cosa cambia, porque en el fondo y este es el punto ellos entendían la connotación sexual de su conducta, el verdadero problema era que creían en la lucha intergaláctica entre el bien y el mal, creían que Jason tenía poderes. Eso sólo se explica de alguien que tine poca experiencia, que es inmaduro, que le cuentan cualquier cuento, si uno lo lee así (esto no está en matu y ramirez), sirve. La interpretación al pie de la letra que indica matu y ramirez, parece que no serviría mucho. Esta lectura que abre la inexperiencia, según el profesor Hernández, sería lo que le paso a los niños de Jasón ¿Se podrán dar otros? Los ejemplos que se dan en el Número 2 del 363, no son taxativos. Había en este caso de dependencia? Parece que no, porque la dependencia parece señalar una posición más o menos formal, reconocible y de algún modo reconocido socialmente, tengo un estatus y cumplo una función respecto del niño. El mateo del curso y/o el buen amigo, no tienen esta relación de dependencia. La anomalía o perturbación lo mismo que el trastorno, están en la persona, no son situacionaels,las personas no están en condición de formar su voluntad de un modo normal, eso significa tener una alteración, eso no altera lo que está en su cabeza, son niños normales mientras no se establezca lo contrario. Una conducta con una persona puede provocar una perturbación mental eso es verdad. La lectura no aclara lo que se entiende por desamparo, mayoritariamente se ha entendido desamparo, pero el profesor indica que no tiene por qué ser así, se sugiere que puede ser psicológico, si vemos el 367 bis lo encontraremos derogado. El argumento de texto indica que

allí había una figura básica, recordemos a la geisha, que indicaba facilitar la entrada para ejercer la prostitución, la geisha reconoció que había hecho eso. Abusando del desamparo económico, así hablaba el 367 bis, podíamos indicar que el del 363 era más amplio que no restringe. La sodomía con menores de edad del art.365, se aplicaba. Si hubieran sido niñitas, se hubiera discutido si fuera típico, el profe dijo que acá iría por 363 N4. El 363 N3 dice que se debe abusar de la situación de grave desamparo. Si hablo de desamparo económico y meto acá la prostitución infantil, no tendría sentido el 367 ter.

18.-Jueves 13 de abril de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 6, sesión de fecha 13.04.2017. CASO 1. Problema jurídico: Exigencias del delito de violación. Hechos: Teodoro es el líder de un grupo de intereses místicos que ha abandonado la vida de ciudad para vivir en comunidad en una parcela autosustentable. Entre los miembros de la comunidad se encuentra Leonor, una joven de 18 años que fue invitada por un antiguo amigo del colegio, Rafael. Teodoro se siente inmediatamente atraído por Leonor y comienza a acercarse a ella. Le dice que tiene un aura especial, que irradia energías muy potentes y que tiene un fuerte potencial de desarrollo místico. Leonor está encantada por las palabras y el trato de Teodoro. Una noche, Teodoro se le aproxima, inician una conversación y Leonor se deja llevar por el entusiasmo hacia caricias y besos. Al cabo de un rato, Teodoro se desnuda y recuesta a Leonor sobre un sofá. Leonor le dice que no quiere seguir. Él no se da por aludido y continúa desabrochándole los pantalones. Leonor repite que no quiere seguir y aparta las manos de Teodoro. Entonces, él la toma de los hombros y la empuja hacia el suelo. Leonor lo mira fijamente y niega con la cabeza. Entonces él la accede carnalmente, sin que ella oponga nueva resistencia. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de Teodoro.

Respuesta sugerida: El caso supone el análisis de la concurrencia del requisito de la “fuerza” para los efectos del artículo 361 Nº 1 del Código Penal. Teodoro no emplea una fuerza que aparente ser extrema, salvo en cuanto a tomar a Leonor de los hombros y empujarla hacia el suelo. La pregunta entonces es si esa fuerza es o no suficiente para satisfacer el tipo penal indicado. La fuerza supone doblegación de la voluntad de la víctima, sin embargo no es necesario que esa fuerza sea constante durante todo el curso del acto de violación, ni tampoco que exista una resistencia continuada ni mucho menos “heroica”. El caso presenta una hipótesis de fuerza “moderada” y una resistencia que no es absoluta. Así y todo, los hechos dan cuenta de una negativa clara de Leonor a tener

relaciones (manifiesta su negativa en tres ocasiones, primero verbalmente, luego apartando los brazos y luego con la cabeza) la que resulta razonablemente suficiente para calificar como resistencia. En síntesis, los hechos pueden enmarcarse dentro de la hipótesis del artículo 361 Nº 1 del Código Penal. 2.- Variante 1: Suponga Teodoro y Leonor han iniciado una especie de relación y han tenido relaciones sexuales en diversas oportunidades. De hecho, en las últimas semanas, cada vez que se han quedado solos han tenido relaciones y Leonor comenta a Teodoro que su deseo es mantener esa dinámica. Una noche, ambos se juntan sabiendo que es posible que mantengan relaciones sexuales y beben abundante licor que los deja en claro estado de embriaguez. Después de beber durante un largo rato, ninguno de ellos es capaz de mantener el equilibrio y apenas controlan sus movimientos estando recostados. Entonces, mientras Leonor comienza a caer dormida y ya ni siquiera reacciona debido su estado de embriaguez y de sueño. Entonces él la accede carnalmente. Cuando Leonor despierta al día siguiente, se da cuenta de que ha sido accedida, aunque no recuerda nada. Analice la responsabilidad penal de Teodoro.

Respuesta sugerida: Esta variante plantea la problemática acerca de si se cumple alguno(s) de los supuestos del numeral 2 del artículo 361 del Código Penal. La duda se plantea fundamentalmente por el hecho de que Leonor tenía la expectativa de mantener relaciones sexuales desde un inicio. En esta situación, la pregunta es si esa intención previa cumple algún rol en el tipo objetivo de la norma citada. En este caso, Leonor parece encontrarse en un estado que coincide con ambas hipótesis del artículo 361 Nº 2, puesto que su estado de embriaguez, sumado a su sueño, permite sostener que se halla privada de sentido y que además es incapaz de oponerse. La pregunta entonces es si puede decirse que exista aprovechamiento de parte de Teodoro y si, de no existir, si ello permite excluir el tipo penal. En lo que respecta a la primera hipótesis (privación de sentido), es argumentable que el aprovechamiento es innecesario, es decir, que en casos de privación de sentido existe prohibición absoluta de acceso carnal para el sujeto activo. Así, en este caso Teodoro sería imputable por el artículo 361 Nº primera parte por el mero hecho de acceder carnalmente a Leonor estando ella privada de sentido. Se ha planteado cierta discusión para el caso de quien se embriaga con conocimiento y voluntad de ser posteriormente accedida carnalmente durante su estado de inconsciencia, pero esa hipótesis –muy discutible si se sigue el tipo penal- no se da en este caso, pues no existe ningún antecedente que dé cuenta de que Leonor haya querido ser accedida en su estado de inconciencia. El hecho de que ella supiera o hasta quisiera mantener relaciones sexuales esa noche no implica voluntad de ser accedida en estado inconsciente y por ello no obsta que concurra la hipótesis típica señalada. En cuanto a la segunda parte del artículo 361 Nº 2, la situación es más discutible, pues podría argumentarse que Teodoro no se aprovechó de la incapacidad de oponerse de Leonor, por cuanto de todos modos hubieran tenido relaciones. Sin embargo, esta posición es difícil de defender, puesto que sería necesario acreditar –nuevamente- que Leonor hubiera consentido en ese caso concreto. En síntesis, concurren ambas hipótesis del artículo 361 Nº 2, sin perjuicio de que es más clara la concurrencia de la primera de ellas. 3.- Variante 2: Suponga que Teodoro tiene perversiones que no pasan por acceder carnalmente a Leonor, sino que quiere ver un cuadro sexual entre ésta y Rafael. Un día, estando solo con los dos, saca una pistola y obliga a Rafael y Leonor a tener relaciones sexuales entre sí. Analice la responsabilidad penal de Teodoro.

Respuesta sugerida: Esta variante plantea el problema de la autoría mediata en el delito de violación. Esto es una materia discutida sin una solución nítida que parezca nítida. Desde luego no tiene sentido la objeción de Matus y Ramírez planteada en la lectura del curso. Ellos se limitan a decir que “por su propia naturaleza” no puede cometerse este delito por autoría mediata, pero luego lo ejemplifican su punto con una hipótesis inequívoca de inducción y no de posible autoría mediata (una persona que es contratada para violar a otra). Éste, en cambio, es un caso de coacción (que junto con los de engaño son los que plantean el problema). De esto casos no hay mención en la lectura del curso. La pregunta central es si éste es un “delito de propia mano” que no daría lugar a autoría mediata. Para ello es relevante determinar qué cuenta como delito de propia mano: - Si se trata sin más de un delito que supone implicarse corporalmente, éste podría ser el caso. - Si se trata de un delito en que lo que le da carácter delictivo al delito es el involucramiento del cuerpo de ese sujeto en particular (como ocurre en el caso del incesto), entonces la violación no es delito de propia mano. En definitiva, esta hipótesis resulta dudosa para el caso de Teodoro. En cualquier caso, de no existir un delito de violación podría existir otro tipo penal (amenazas condicionales, por ejemplo), aunque con una pena sustancialmente menor. CASO 2: Problema jurídico: Relación entre el delito de estupro, el de violación y otras figuras penales. Hechos: Sofía es una adolescente de 16 años que se entera que una agencia internacional de modelos estará en Santiago realizando un casting al que decide presentarse. La muchacha necesita urgentemente ese puesto para ayudar económicamente a su madre a solventar los gastos de la casa, la educación de Sofía y sus dos hermanos, los gastos de la grave enfermedad crónica que afecta a la muchacha y las abultadas deudas que dejó su padre al morir recientemente. El día de las audiciones, Sofía se entera que han despachado a un sinnúmero de muchachas, con mayor experiencia profesional que la suya. Por otra parte, una vez en el set se percata que el fotógrafo, Andrés, de 35 años, amigo del productor (Esteban), no ha parado de coquetearle. Andrés además le comenta que solo queda un puesto disponible pero que él puede hablar para que se lo den, a cambio de que tengan relaciones sexuales y guarde el secreto. Ante la insistencia del fotógrafo, la muchacha accede a dicha propuesta. Lo que ella no sabe es que Andrés y Esteban, luego de ver su curriculum y conociendo los apremios económicos por los que pasa, acordaron hacerle creer que podía obtener el trabajo si aceptaba el requerimiento sexual del primero, sin perjuicio que no pensaran darle el empleo ya que no calzaba con el perfil que se buscaba en el casting. Para asegurarse que todo saliera según lo planeado, Esteban se mantuvo vigilando tras la puerta del set fotográfico, mientras Andrés penetraba vaginalmente a Sofía. Preguntas fundamentales.

1.- Determine la posible responsabilidad penal de Andrés y de Esteban. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida. La pregunta de subsunción puede formularse así: ¿En qué tipo penal pueden incluirse, respectivamente, las conductas de Andrés y de Esteban, al acceder carnalmente el primero a Sofía, mientras el segundo estaba esperando tras la puerta, en circunstancias que ambos sujetos se habían puesto de acuerdo para hacerle creer que obtendría un empleo en una agencia internacional de modelos, lo que era falso, aprovechándose con todo ello de la apremiante necesidad económica que tenía la muchacha? Lo expuesto lleva a indagar la aplicación de la figura de estupro del artículo 363 del Código Penal. El problema jurídico que presenta el caso es cuál de las hipótesis de los numerales de dicho precepto concurre en la especie. Pasemos a analizar las exigencias del tipo penal en comento. En atención al sujeto que ejecuta directamente la conducta descrita en él, comenzaremos por el análisis de la responsabilidad penal de Andrés. I.- Responsabilidad penal de Andrés. i).- Requisitos objetivos: la figura en examen no presenta problemas en cuanto al sujeto activo que debe ser un varón, lo que se cumple en la especie, dado que el verbo rector empleado alude a la conducta de acceder carnalmente lo que únicamente puede ser realizar un individuo de sexo masculino. Tampoco se verifican inconvenientes en torno al sujeto pasivo que puede ser una persona de sexo masculino o femenino y que en la especie se trata de una adolescente que se encuentra dentro de los rangos de edad que señala la ley en este apartado (mayor de 14 y menor de 18 años de edad). En lo que se refiere a la conducta descrita en el tipo se alude a un acceso carnal por alguna de las cavidades del cuerpo del sujeto pasivo que la propia ley detalla. En este caso Andrés accede por vía vaginal a Sofía. Las circunstancias o modalidades de comisión de dicho acceso carnal las describe la ley en una enumeración taxativa que se indica en los numerales del art. 363. Son ellas las que permiten entender que el estupro no solo consiste en un acceso carnal a un sujeto pasivo cuyo consentimiento se encuentra viciado, sino que además es aquel que se realiza sólo a través de las concretas formas de comisión o circunstancias descritas en la ley. Los hechos descritos nos llevan a analizar el engaño que sufrió Sofía para asentir al acceso carnal. Si bien el art. 363 N°4 del Código Penal alude a una hipótesis de engaño, el sentido de dicha disposición no coincide con las circunstancias descritas en nuestro caso. La ley en aquel apartado se refiere al acceso carnal que se ejecuta “abusando de la inexperiencia o ignorancia sexual” del sujeto pasivo, esto es, un engaño acerca del sentido o carácter sexual de la conducta del agente delictivo44. En cambio en el presupuesto fáctico propuesto el engaño recae sobre circunstancias diversas, a saber, la creencia errada de que ella obtendrá un empleo al que está postulando. Descartada la hipótesis de engaño, de las restantes situaciones descritas en los numerales del art. 363 del Código Penal analicemos si concurre “abuso del grave desamparo en que se encuentra la víctima”,

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Opinión unánime en nuestra doctrina. De modo ejemplar, véase el punto en MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial. Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 334-335.

circunstancia descrita en el art. 363 N°3 del Código Penal. Matus y Ramírez45 la interpretan comparándola con la circunstancia del N°2 del mismo precepto, entendiendo que el grave desamparo se diferencia de esta última por la “transitoriedad de la dependencia” que afecta al sujeto pasivo en su vinculación con el sujeto activo. Sin embargo dicha afirmación no resulta del todo clara. Aplicando esta línea argumental sería cuestionable estimar que Sofía se encontraba bajo dependencia laboral del fotógrafo que la accedió carnalmente puesto que ninguna relación de tal índole se había aún concretado cuando los hechos en examen se perpetraron. Tampoco se vislumbra qué otra relación de dependencia le afectaba respecto a este último. La dependencia a que alude el texto legal pareciera referirse a vínculos ya establecidos cuyos deberes son incumplidos por el sujeto activo, lo que no se da en este caso. Más acorde al sentido del numeral 3° del art. 363 parece ser la interpretación que aporta Garrido, quien se enfoca en la situación de precariedad que afecta a la víctima y que es aprovechada por el sujeto activo. Así expresa al respecto que el “desamparo corresponde a un estado de situación de necesidad o carencia de la víctima que la coloca en una posición de vulnerabilidad. El legislador no distingue entre las causas que pueden haber generado ese estado o su naturaleza (económico, afectivo, de cuidado personal)”. Agrega a continuación el mismo autor que no es necesario que dicha situación haya sido creada por el agente delictivo, pero que éste debe ser consciente de la situación de grave precariedad que afecta a la ofendida y sobre dicha base obtener el consentimiento de esta última46. El cuadro descrito por Garrido concuerda con los hechos descritos si se consideran las apremiantes necesidades económicas que afectaban a Sofía y que le hicieron acceder a la propuesta sexual de este fotógrafo, circunstancias que eran conocidas y aprovechadas por este último para satisfacer sus impulsos lúbricos. ii.- En lo subjetivo los datos con que se cuenta permiten afirmar la concurrencia de dolo directo por parte de Andrés, quien estaba en conocimiento del grave desamparo económico que afectaba a Sofía. Por tanto, Andrés responde como autor ejecutor directo, en virtud del art. 15 N°1 del Código Penal de un delito de estupro, previsto y sancionado en el art. 363 N°3 del Código Penal, en grado consumado. De seguirse en cambio la línea doctrinal que entiende que la circunstancia del art. 363 N°3 del Código Penal es una especificación del abuso de la dependencia de la víctima, al considerar que esta última no concurre en este caso, se abre el debate para indagar si el hecho que el fotógrafo hubiere ofrecido un beneficio apreciable en dinero ( a saber, que Sofía obtuviere el puesto de modelo al que estaba postulando), por el cual obtuvo un favor sexual de Sofía, puede ser incluido en el tipo del art. 367 ter del Código Penal, al que la doctrina se refiere bajo la denominación de “favorecimiento de la prostitución impropio”. Respecto al último tipo penal en comento se puede afirmar que por expresa disposición legal éste supone que no concurren las circunstancias de violación ni estupro. Dispone la ley en dicho apartado: “El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor en su grado 45

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), p. 334. Los mismos autores entienden que la “dependencia” cualquier vínculo relevante de dependencia, sea informal o informal, de relación de familia o no. 46 GARRIDO, Mario (2010), Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4ª. Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 309-310.

máximo”. La disposición se ha interpretado en el sentido que protege principalmente la noción de honestidad en la relación sexual, más que la libertad de autodeterminación en ella, refiriéndose también que muy indirectamente podría estimarse como una forma de corrupción de menores que libremente ofrecen servicios de esa clase47. La aplicación del artículo 367 ter del Código Penal parece no ser procedente en esta hipótesis fáctica, ya que la letra de la ley parece partir de la base de que ya se pagó y que ya hubo una prestación por parte de quien accede a los favores sexuales (“a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza”). Por tanto, la conclusión que arroja esta última línea argumental decanta en la impunidad de Andrés. II.- Responsabilidad penal de Esteban. Este sujeto no ejecutó el acceso carnal que sufrió Sofía. Su conducta fue otra: haberse concertado con Andrés para que la muchacha fuera accedida carnalmente por aquel, aprovechándose del grave desamparo económico que le afectaba, lo que Esteban también conocía, sumándose a ello que este último se mantuvo en la puerta vigilando a que todo saliera según el plan acordado. Dicha situación permite entender que puede imputársele responsabilidad penal de conformidad a lo dispuesto en el art. 15 N°3 del Código Penal en el delito de estupro, previsto y sancionado en el art. 363 N°3, en grado consumado, que sufrió Sofía. De seguirse en cambio la línea argumental que entiende que no había grave desamparo de Sofía en este caso, ya que no había siquiera dependencia transitoria de esta última, la conclusión es que Esteban no es autor de estupro. Tampoco le resulta aplicable el art. 367 ter del Código Penal ya que él no realiza la conducta descrita en dicho precepto. Además no realiza la conducta descrita en el art. 367 del código punitivo, ya que su actuar no coincide con la compresión que hace la doctrina de las conductas de “promoción o facilitación de la prostitución de menores para satisfacer los deseos de otro”48 a las que alude esta última disposición legal. La conclusión final en este orden de argumentos es la impunidad de Esteban. 2.- Suponga la siguiente variante: Andrés al ver el curriculum de Sofía desea mantener relaciones sexuales con ella pero no lo comenta con nadie. Sin embargo durante la sesión de fotografías la muchacha le dice que está dispuesta a hacer “todo lo que sea necesario” si le asegura que le darán el empleo en la agencia de modelos, incluyendo en esto último, explícitamente, mantener relaciones sexuales con él. Para relajarse ambos beben un par de copas de espumante. Esteban introduce un somnífero en la copa de Sofía quien cae profundamente dormida, situación que Esteban aprovecha para penetrarla analmente. ¿Cambia en algo su respuesta? Fundamente.

Respuesta sugerida. La hipótesis fáctica de la variante mantiene la referencia a un sujeto activo mayor de edad y un sujeto pasivo que es mayor de 14 y menor de 18 años de edad. La conducta que ejecuta el autor, en cambio, no supuso la cooperación de terceros sino únicamente su actuar individual en el acceso carnal que perpetró por vía anal sobre la víctima. Recordemos además que acá no hay una situación de engaño sino que la ingesta de alcohol al cual se le incorporó un potente somnífero que surtió efectos sobre Sofía, situación provocada por Andrés para penetrarla analmente. Un eventual consentimiento previo de la muchacha no es relevante en este contexto fáctico. Las circunstancias en que Andrés ejecutó su conducta llevan a preguntarnos si es posible imputarle la descrita para el delito de violación de mayor de 14 años de edad, en el art. 361 N°2 (primera

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MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), pp. 350-351. Para la figura de promoción o facilitación de la prostitución de menores para satisfacer los deseos de otro, véase MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), pp. 347-350. 48

parte) del Código Penal que señala: “Cuando la víctima se halla privada de sentido”. Al respecto puede afirmarse que la entidad del efecto que produjo el somnífero en Sofía la dejó en dicha situación. Matus y Ramírez se pronuncian por considerar que la hipótesis de violación relativa a la privación de sentido no requiere de abuso (opinión que la cátedra comparte), signando como ejemplos, entre otros, que la víctima se encuentre dormida lo que puede haber sido provocado por el agente delictivo que la narcotizó49. Por tanto, se concluye que a Andrés le corresponde responder penalmente como autor ejecutor directo de un delito de violación de mayor de 14 años de edad, previsto y sancionado en el artículo 361 N°2, primera parte, del Código Penal, en grado consumado. 3.- Considere esta nueva variante: Sofía obtuvo el empleo luego de acceder voluntaria y plenamente consciente a acostarse con el fotógrafo. Luego de un año la forma en que accedió a su puesto es conocida por los otros modelos de la agencia. Stefano, uno de ellos, de la misma edad de Sofía, se siente fuertemente atraído por la muchacha pero ella le ha rechazado en reiteradas ocasiones. Para conseguir que cambie de opinión, Stefano le comenta que conoce a su actual novio y que le revelará cómo fue que ella entró a la agencia, si es que no accede a hacerle sexo oral. Angustiada por la situación Sofía acepta al requerimiento de Stefano. Analice la posible responsabilidad de este muchacho. Fundamente.

Respuesta sugerida. El cuadro fáctico presenta un sujeto activo y un sujeto pasivo mayores de 14 y menores de 18 años (ambos tienen 17 años). La conducta que ejecuta Stefano tiene un inequívoco sentido sexual y consiste en el acceso carnal por vía bucal a Sofía. Dicha conducta se encuentra descrita tanto en el delito de violación de mayor de 14 años sancionado en el art. 361 como en el delito de estupro en el art. 363 del Código de castigo. En dicho contexto queda por determinar en cuál de los tipos penales, violación de mayor de 14 años, estupro u otro diverso se puede subsumir la conducta de acceso carnal que perpetró Stefano en esta variante, atendidas las específicas circunstancias que rodearon al hecho. Lo que podemos afirmar es que Stefano al decirle a Sofía que revelaría al novio de esta última cómo fue que ella ingresó a la agencia de modelos ( a través de un favor sexual que prodigó al fotógrafo) si es que ella no accedía a practicarle sexo oral, no se aviene con la intimidación descrita en el artículo 361 N°1 del Código Penal, para la violación, ya que no se cumplen en este caso los requisitos que la doctrina exige para esta última, en orden a la naturaleza y gravedad del mal anunciado ni tampoco en cuanto a su inmediatez50. Tampoco concuerda dicha conducta con alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo precepto. Por otro lado, ninguna de las circunstancias de estupro, previstas en el art. 363 del Código Penal, resulta aplicable en estos últimos hechos. Lo anterior es importante destacarlo ya que la diferencia de edad entre el sujeto activo y el sujeto pasivo respecto a ciertos delitos sexuales impone una restricción a la persecución penal, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de responsabilidad penal adolescente (artículo 4)51. Esto es así porque sólo se trata de 49

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), p. 322. Para los requisitos de la intimidación como circunstancia descrita en el art. 361 N°1 del Código Penal, ver MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), pp. 317-319. 51 Ley 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, artículo 4º: “Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos”. 50

desactivar la presunción de derecho en cuanto a la existencia de abuso tratándose de parejas, pero no tiene sentido respecto de conductas inequívocamente abusivas. Las conductas de violación de mayor de 14 años (art. 361) y la de estupro (art. 363) no están cubiertas por dicho precepto, por lo cual las limitaciones a la persecución penal en comento no resultan aplicables para dichos tipos penales. Descartada la existencia de violación o estupro, la hipótesis fáctica de esta variante lleva a concluir que, a lo sumo, podría entenderse aplicable el tipo penal de amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito, previsto y sancionado en el art. 29752 en relación al art. 296 N°1, ambos del Código Penal, en grado consumado y en calidad de autor ejecutor directo.

19.-Martes 18 de abril de 2017: Abusos sexuales. Es el delito que tiene como conducta tipica el gran genero que es “acción sexual”. Una de cuyas especies es el acceso carnal. Todos tienen en común que el concepto de acción sexual, legalmente definido en el 366 ter, lo que es una acción sexual, porque los delitos son ciertas cosas anomalas con este concepto de acción sexual, concepto base. La definición de acción sexual indica que es todo acto de significación sexual y relevancia. Relevancia: en este contexto quiere decir importancia, relevancia social en ese sentido, lo que la ley ha querido para bien po para mal, la ley se da cuenta que hay contactos que pueden tener una connotación sexual y sin embargo no parecen tener suficiente entidad para que sean objeto de criminilización, lo que ha hecho el legislador con la relevancia, está dejando una valvula de escape para situaciones que cumplen con los requisitos formales, que aunque sean repudiables, son importantes para la intervención del derecho penal? La ley ha indicado que puede haber actos de significación sexual, pero que eso este criminalizado es un exceso. Por ej, un beso cunetiao, tiene una cierta connotación erótica, y eso perfectamente es una acción sexual, porque es un acto de signifcación sexual con contacto, peor resulta que eso lo hace un profe y una alumna, si eso fuera relevante ya habría un delito, uno diria que no está bien, la cuestión es si eso estará criminalizado. La expresión relevancia se le da al escrutinio judicial, para adaptarse a cuestiones cambiantes en esta materia. Es distinto porque si a una persona le agarran el trasero con las dos manos, es probable que eso ahora se diga que tiene relevancia. Esto no está en el acceso carnal, nadie diría que no tiene relevancia. Entonces un acto de significación sexual, que da a la comunidad cierta relevancia y con dos alternativas, con contacto corporal, ejemplo clasico, cualquier cosa, tocar, que el propio cuerpo del agente toque el cuerpo directamente de la otra persona. Cuando hay contacto corporal da lo mismo la parte del cuerpo, porque entienden que va dado por lo primero, o sea significación sexual. Por ejemplo, un examen ginecologico o proctologico, no tiene necesariamente Artículo 297 del Código Penal: “Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los números 1º o 2º del artículo anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. 52

connotación sexual. Eso es lo decisivo. El tipico ejemplo es la pareja tocandose los genitales, se acarician sus organos genitales, sería un ejemplo común y corriente. Qué pasa si no hay contacto piel con piel? SI la toco con guantes? Todo indica que daría lo mismo. Qué pasa si yo toco el cuerpo de la otra persona pero con objetos? Qué pasa si uso una pluma, un latigo, juguetes sexuales? Se supone que no hay, pero se discute, puesto que se indica que los cuerpos están en contacto a través del objeto. Pero puede haber acción sexual sin contacto corporal, pero afectando el ano, la boca o los genitales de la otra persona. O sea puede haber acción sexual sin el cuerpo del agente, pero siempre debe haber contacto de algo que afecte su ano, boca o genitales de la otra persona. EL problema es que el profesor indica que quedaron zonas erógenas fuera, por ejemplo los pechos de la mujer. Ojo, el caso del dron es insalvable. Qué pasa si se usan sustancias, y no objetos, que pasa si le dejo caer crema chantilly en los genitales de la persona? Afecta o no afecta? La ley no distingue, por tanto, como la ley no exige que haya objeto, uno podría discutir si son objetos o no, pero volvemos a lo clave, si el hecho o circunstancia tiene connotación sexual e invlocura ano, boca, genitales, el profesor tiende a pensar que se dan los requisitos de la definición. Por tanto no es necesario que sean objetos solildos. Por qué se exige significación sexual recién ahora, para estos delitos, y no se pide para los delitos que consisten en el acceso carnal? Porque el acceso carnal tiene, una connotación sexual manifiesta, tendrían que pasar muchas cosas para que un acceso carnal no tenga connotación sexual, la conducta misma es intrinsecamente sexual. Acá la cosa no es así, yo puedo meter objetos,e n el ano, vagina y boca, sin que sea con connotación sexual, por tanto por eso se exige.

Entonces ojo, afectando no significa lesionando. ACTO DE SIGNIFIACIÓN SECUAL. Que el acto tenga una connotación sexual. La idea misma es sencilla, es un tema de valoración, hay situaciones que uno le atribuye contenido sexual y otras que no le atribuye contenido sexual. Cuál es la valoración que yo desde un punto de vista le doy a la conducta? Como se trata de un juicio el punto de vista es clave, a quién le preguntaremos la opinión. La primera es preguntarle a la victima, el problema es que esto es muy subjetivo y la particular sensibilidad sexual que tenga esa persona. Una persona por razones culturales, familiares, que tenga cierto rechazo a un contacto corporal. También le podremos preguntar al sujeto activo, y también puede ser eminentemente subjetivo. NO es representativo de las valoraciones sociales. EL criterio tiene que ser necesariamente objetivo, nunca es objetivo, pero debe ser intersubjetivo, no es subjetividad de la victima ni del agente, sino que tiene que ser una valoración social, que sea representativa de los estándares morales en una sociedad dada. Entonces tiene que haber una mirada externa, a las finales es el criterio del tribunal, pero el tribunal está llamado a interpretar el estado de las valoraciones sociales, aquí la vara es relativamente baja.

EL profesor acá tiene una discrepancia fuerte con el texto. Seguiremos el criterio objetivo, que depende del lugar, disposición de las personas, conductas previas, uno situa la conducta y ve si tiene connotación sexual, pero con independencia de los motivos o de lo que pasa por la cabeza del fulano. O bien, aca defienden los autores del texto, indicaremos que la connotación sexual del hecho la den los fulanos, el “animo lascivo”, por ejemplo si él se exita haciendo esto. Por ejemplo, el proctocologo, que goza con esto, el fulano no se sale un milimetro de la lex artis, el tipo no dice nada, hace exactamente lo que tiene que hacer, o un examen ginecologico, el fulano tiene un diario de vida y le cuenta a los amigotes, pero el tipo hizo todo correctamente, pero tenemos prueba de que el tipo e exitaba haciendo esto, la pregunta es si eso es acción sexual o no? Se juega en esta disyuntiva, es una cuestión eminentemente práctica. La opinión dominante es el criterio objetivo. EL argumento de los autores, es que el acto sexual está pintado siempre de lo subjetivo. Formas de afectación del cuerpo. Contacto corporal de cuerpos o cuando se involucra ano, genitales o boca de los cuerpos.

Una acción sexual pers e, no es nada malo para el derecho. Qué formas de abuso? Tenemos dos formas de abuso. a) Propio art.366: se hace delictivo cuando se dan las situaciones del 361. También puede darse en el 363, de las personas mayores de 14 años, pero menores de 18 años. En este caso las penas son iguales. La ley chilena equipara ambas situaciones. b) Impropio art.366 bis: hipótesis del 362. Ojo con esto, en el acceso carnal es mas controlable, por tanto acá es importante la importancia de la relevenacia, porque o si no puede ser cualquier cosa. Sólo tiene relevancia que sea menor de 14 años. Abuso calificado: Las penas son los de delito de acceso carnal, no hay acceso carnal por definición pero las penas son las mismas que las de abuso sexual, si yo mediante intimidación realizó abuso sexual. Es importante penologicamente, vino a destruir un poco el sistema de delitos sexuales en la ley. Es un caso especifico de algo que ya vimos, que tiene la particularidad de que la acción sexual consiste en la introducción de objetos de cualquier indole, en el ano, vagina o boca de la persona. La gran discusion en este punto ha sido si las partes del cuerpo de una persona, puede entenderse dentro de objetos. Un sector relevante de la doctrina, tiende a sacar las partes del cuerpo distintas del cuerpo, matu y ramirez dicen que no quedan incluidas, en la practica jurisprudencial ha habido de todo. EL uso de los animales, es otra cosa. La primera alternativa, es pasarle el cuerpo de un animal por el cuerpo de la persona, en un contexto sexual. Otra posibilidad que está incluida, es la introducción de un animal en el ano, la boca o la vagina de la persona, con significación sexual, eso es objeto porque un animal es un objeto para efectos de cualquier indole. O la tesis de matus

y ramirez, el profesor cree que es desquiciado, es que sea l introduccioń del pene del animal, si es un pulpo no resulta si entendemos que no tiene pene, están pensando en mamiferos de cierto tamaño, se usaban para acceder carnalmente a una persona. EL profesor tiene a favorecer por intuición, cree que es la primera tesis la correcta. Ojo con las penas que tienen, este es un abuso sexual, es muy importante interpretativamente, no es una forma de violación, es una forma de abuso sexual, primero la relevancia del concepto de abuso, tiene que haber un acto de significación y relevancia para que haya un abuso sexual tienen que haber una forma de abuso de la ya señalada del 361, 363, sólo despueés de eso que haya un objeto o un animal tiene importancia, que quede completamente claro. Esto no es aparte de un abuso sexual. La violación con homicidio del 372 bis, a pesar de que la pena es la misma que la violación, esto no es una violación, es un abuso sexual, por tanto no es aplicable la agravación del homicidio del 372 bis. Art.372 bis, en casos de que solo haya abuso sexual, y luego se mata, no se aplica esta fgura calificada. Solo hay concurso entre homicidio y abuso sexual. Hay otro delito que es importante. Los menores de edad son victimas privilegiadas de delitos sexuales, porque son mas vulnerables, de ahí su protección especial respecto de los menores de 14. Uno puede estar de acuerdo con una idea un poco talibana, respecto de menores de 14, porque siempre hay un limite de edad, donde son intocables, esto es sumamente discutible, pero bueno ya se acepta. Pero ojo se suone que a aprtir de los 14 reconocemos que hay personas que tienen algun grado de libertad, el profesor diría que en esta materia, se aprecia el repudio de la pedofilia, pero también algo más significante, que conspira contra que estas personas puedan ejercer su libertad sexual. El profesor puede entender que una niña de 15 años, sea amante de un viejo de 60, uno dice que esto es chocante, pero ojo tenemos a una persona a quién le reconocemos una cierta autonomía en materia sexual, por tanto todos los delitos que mencionaremos arhoa estan tocados por esta pugna (pedofilia vs libertad sexual). -

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Exhibicionismo y exhibición forzada (art.366 quater). (cubater) exhiicionista a respecto de menores de edad, yo voy y realizo frente a menores de edad, actos de significación sexual, por ejemplo me masturbo, o los hago ver peliculas pornografias, para procurar satisfacción sexual o de otro. O bien determino a los niños que hagan conductas de significación sexual frente a mi. Solo respecto de menores de 14 siempre es delito. Entre menores de 18 y mayores de 14 años. Cuando hay forma de abuso del 361 o 363. Delitos relativos a la pornografía infanti /arts. 366 quinquies, 374 bis) que consiste en la elaboración de material pornografico infantil, donde participan menores de 18 años. NO uso a los menores de edad para que sean actores porno. El 374 bis, es quien difunde, comercializa el material pornografico infantil. Tiene una pena menor. El inc 2 del 374 habla del simple almacenamiento de pornografia infantil. Esto es bastante polémico. Delitos relativos a la prostitución infantil (art.367, 367 ter) NO es el cliente, es el proxeneta, el proveedor de servicios de prostitución infantil.

Ojo, no se prevé aplicación del art.4 ºLRPA.

20.-Jueves 20 de abril de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 7, sesión de fecha 20.04.2017. CASO 1. Problemas jurídicos: abusos sexuales simples o agravados y su relación con otros tipos penales de índole sexual. Hechos: Anacleta es una profesora de matemáticas en un colegio. Desde inicios de año se ha fijado regularmente en uno de sus alumnos, Palmiro, de 17 años. Con el paso de los meses, Anacleta se interesa más y más por Palmiro. En una prueba, Palmiro obtuvo una nota que lo podría llevar a reprobar el ramo. Después de entregar los resultados, Anacleta ve en ello una oportunidad, se acerca a Palmiro y lo invita a su casa para ayudarle a estudiar con otra profesora de Matemáticas de otro colegio. Palmiro se muestra confundido, de modo que Anacleta le dice que “si lo piensa bien, esto es lo que más le conviene si quiere aprobar el curso”. Palmiro considera entonces que existe un riesgo mayor de reprobación en caso de no aceptar y accede a la invitación. Unos días más tarde, y según lo acordado, Palmiro se aparece por la casa de Anacleta. Ella lo recibe con Rigoberta, su amiga y profesora de otro colegio. Al inicio, le indican que pretenden estudiar con él, pero luego de un rato detienen el estudio y Anacleta le dice a Palmiro que pueden tomar un camino más corto y que ella puede subir su nota en la evaluación pasada si él accede a hacer un cuadro plástico con ellas. Palmiro, asustado, acepta. Entonces entre las dos lo desvisten y Anacleta le practica sexo oral mientras Rigoberta cuida que no aparezca el marido de Anacleta, que ve televisión en otro piso. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de Anacleta y de Rigoberta. Fundamente.

Respuesta sugerida: Anacleta es profesora de Palmiro y, conforme a los hechos relatados, abusó de esta relación, de modo que se encuentra en la hipótesis del artículo 366 en relación con el artículo 363 Nº 2. En relación con este delito, Rigoberta es partícipe en los términos del artículo 15 Nº 3. Aun cuando Rigoberta no es profesora de Palmiro, en la medida en que conoce la relación entre ambos ella responde como partícipe del delito de Anacleta, pues aquella relación es una circunstancia de hecho y no personal. Adicionalmente, cabe revisar la concurrencia de la hipótesis contemplada en el artículo 367 ter por cuanto el encuentro es motivado por la “prestación” de subir las notas. Es cuestionable que la oferta de subir las notas cuente como “prestación”, puesto que correspondió a una promesa únicamente, lo que parece alejarse del tenor del tipo legal. Un argumento en contra adicional que agregan Matus y Ramírez es que se trate de una prestación apreciable en dinero, lo que en este caso no ocurriría, aunque éste es un

argumento debatible. Cualquiera sea el caso, este delito estaría en concurso aparente con los abusos y quedaría absorbido por ellos.

2.- Variante 1: Suponga que Anacleta, la profesora, introduce su dedo en el orificio anal de Palmiro. ¿Qué responsabilidad le cabe a Anacleta por este hecho? Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: Esta variante plantea el problema de qué cuenta como “objeto” en los términos del artículo 365 bis (abuso agravado). Matus y Ramírez sostienen que los miembros corporales distintos del pene no son “objeto”, de modo que la conducta no sería subsumible en esa norma, aunque el punto sigue siendo ampliamente discutido. Si se descartara el abuso agravado, sólo cabría la punibilidad por el artículo 366 de parte de Anacleta, mientras que Rigoberta seguiría siendo partícipe en los términos del artículo 15 Nº 3. 3.- Variante 2: Suponga que, después de que Anacleta insistiera en que corría el riesgo de reprobar el ramo y eventualmente repetir de curso, es Rigoberta la que practica sexo oral mientras Anacleta observa. ¿Cambia en algo su respuesta respecto del caso principal?

Respuesta sugerida: Esta variante plantea un cambio importante, y es que entre Rigoberta y Palmiro no se da la relación establecida en el artículo 363 Nº 2 ni parecen concurrir las causales restantes. La pregunta entonces es si es posible sostener que resulta penalmente relevante el hecho de que Rigoberta abusó de la dependencia de Palmiro con Anacleta. En principio, puede sostenerse que el abuso debe producirse por parte del agente (el abusador, ya sea directo o mediato). Bajo esta perspectiva, la conducta de Rigoberta sería impune y Anacleta no sería partícipe de delito alguno en relación con Rigoberta. Sin embargo, es perfectamente plausible argumentar que ambas profesoras se valen, conjuntamente, de la relación de dependencia de Anacleta para que una de ellas sea la que materialice el abuso, en una hipótesis de coautoría. Bajo este punto de vista, ambas cometen conjuntamente el delito de abusos sexuales del artículo 366 en relación con el 363 Nº 2. Por último –y especialmente si se argumentara que Anacleta no comete delito alguno-, podría aún analizarse si Anacleta comete por sí misma algún otro delito, como alguno del artículo 366 quáter. Así, puede argumentarse que Anacleta incurre en el tipo del artículo 366 quáter inciso tercero, en relación con el 363 Nº 2 y en relación con el 366 quáter inciso segundo. El punto es el alcance de la expresión “determinare”. ¿”Determinó” Anacleta, abusando de su condición de profesora, que Palmiro realice actos de significación sexual delante suyo? Es argumentable que ello es así. Siendo esto así, sería Anacleta la autora del delito señalado, en el cual Rigoberta sería partícipe en los términos del artículo 15 Nº 3. CASO 2. Problemas jurídicos: relación entre las figuras de abusos sexuales. Hechos. Juan, un hombre de 45 años, siente una fuerte atracción por Enrique, de 15 años de edad. Se ha obsesionado con el muchacho al que suele ver de camino a su trabajo cada mañana y fantasea con tener sexo con él. Una noche, al salir de juerga, mientras va en su automóvil, lo ve caminando a solas en una calle apartada y comienza a seguirlo. Enrique nota que lo sigue y comienza a caminar más rápido. Sin nadie alrededor Juan logra darle alcance, baja desde el vehículo y desde su bolsillo saca un revólver que coloca en el cuello del joven, conminándolo a que no haga problemas o de lo contrario saldrá malherido. Encañonado lo lleva hasta una plaza

y le dice que se baje los pantalones y se masturbe frente a él, mientras lo apunta con el arma. Enrique realiza la exigencia de Juan. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de Juan. Fundamente.

Respuesta sugerida: El caso plantea la aplicación de la figura prevista en el Código Penal en su artículo 366 quáter, inciso tercero53 y sancionada en relación a lo dispuesto en el inciso segundo54 del mismo precepto. El problema jurídico surge de la comparación entre esta figura delictiva con aquella descrita para el delito de abusos sexuales en el artículo 366 inciso 1° del Código Penal. En efecto, al contrastar ambos tipos penales algunas de sus características permiten distinguirlos, sin perjuicio que lo relevante es que en la especie son conceptualmente aplicables ambos. En cuanto a la conducta incriminada en el art. 366 quáter inciso 2°, Garrido afirma que el acto consiste en intervenir la voluntad del sujeto pasivo para condicionarlo a realizar actos de significación sexual frente al victimario o a terceros. Además refiere que la modalidad o caracteres que adopte el conjunto de acciones dirigidas a determinar al sujeto pasivo pueden ser de cualquier naturaleza, sea que corresponda a una gestión de convencimiento, forzamiento directo (coactivo), seducción, condicionamiento, prevalimiento, engaño, etc., pero si se ejecuta sobre una persona mayor de 14 años y menor de 18 solo deberá manifestarse con alguna de las modalidades de prevalimiento o forzamiento descritas en el artículo 366 inciso final, esto es, las enunciadas en el № 1 del art. 361 y en el artículo 363. La explicación de Garrido se comprende en el contexto en que formula sus comentarios- el año 2010con anterioridad a la reforma que incorporó en este precepto el año 201155 otras circunstancias adicionales que pueden concurrir ( a saber, amenazas en los términos de los artículos 296 y 297). El panorama descrito permite formular algunas observaciones. La interacción entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en la figura del art. 366 quáter que comentamos es indirecta. En esta hipótesis el primero no interviene directamente sobre el cuerpo de la víctima, como ocurre en los casos standard de abusos sexuales, ya sea a través de un contacto corporal por ejemplo, realizando una acción de significación sexual y relevancia o sin él (afectando de cualquier forma los genitales, la boca o el ano de la persona, entre ellas, por ejemplo, introduciéndole objetos en alguna de esas cavidades, como la situación a la que se alude en el art. 365 Bis). A diferencia de aquellas hipótesis en el art. 366 quáter inciso tercero es el sujeto pasivo quien ejecuta una acción sexual sobre su propio cuerpo y tratándose de menores de 18 y mayores de 14 se sanciona esto último cuando concurren ciertas circunstancias del art. 361 del Código Penal o bien aquellas descritas para el estupro en el artículo 363 o con las amenazas descritas en los artículos 296 y 297 del código de castigo. El panorama típico descrito en el art. 366 quáter inciso tercero puede interpretarse como la consagración expresa de una hipótesis de autoría mediata de esta figura de abusos sexuales. Lo interesante de esto es que de no haber sido tipificada explícitamente la situación fáctica queda cubierta por el artículo 366, a título de abusos sexuales de menor de 18 años y mayor de 14 años, por autoría mediata, sin perjuicio Código Penal, artículo 366 quater inciso 3°: “Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores”. 54 El inciso 2° del artículo 366 quater señala: “Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo”. 55 En virtud de la Ley 20.526 de 13 de agosto de 2011. 53

de que, como veremos, quede desplazada. Así al consagrarse la hipótesis del art. 366 quáter inciso tercero, el concurso aparente entre ambas figuras, se resuelve a favor de este último precepto, en razón de especialidad. Nótese que el marco penal asignado por la ley en este último apartado legal es similar al dispuesto en el art. 366 del Código Penal (presidio menor en su grado máximo). Esto último permite concluir que se tipificó especialmente un caso de autoría mediata: 1) ello era innecesario y 2) que aunque innecesario hubiera sido útil si quisiera hacer una diferencia de pena, cosa que el legislador no hace. Es decir, esta norma aparece completamente de más. Y más que eso, perjudicial, como se verá posteriormente cuando analicemos la variante. Dicho lo anterior, pasemos ahora a analizar los requisitos del tipo penal del art. 366 quáter inciso 3°, en relación al inciso 2° del mismo precepto y la concurrencia de sus exigencias en el supuesto de hecho planteado: a).- En el plano objetivo, la figura supone la actividad de un sujeto activo que no reviste exigencias especiales (en este caso Juan, un hombre de 45 años). Además alude a un sujeto pasivo que debe tratarse de un menor de 18 y mayor de 14 años de edad, lo que se verifica en la especie, dado que Enrique tiene 15 años. La conducta descrita consiste en determinar al sujeto pasivo (Enrique) a realizar una acción sexual distinta de aquella descrita en los artículos anteriores del mismo texto legal, delante del sujeto activo (Juan) con la concurrencia de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297. En nuestro caso, concurre el uso de intimidación mediante el empleo de un arma de fuego con la cual Juan apunta a Enrique mientras éste se masturba frente a él. b).- En el plano subjetivo, el tipo penal que examinamos supone la concurrencia de dolo, que en este caso se da en calidad de dolo directo. La ley además refiere que el sujeto agente debe realizar su conducta en pos de una determinada finalidad, a saber, procurar su satisfacción o la de otro. En este caso Enrique procura saciar su propia excitación sexual. Por tanto, en la hipótesis original, Juan responde como autor ejecutor directo del delito previsto y sancionado en el inciso 3° del artículo 366 quáter del Código Penal, en relación al inciso 2° del mismo precepto legal, en grado consumado. 2.- Analice la siguiente variante: Suponga en el marco de los hechos propuestos Enrique tiene 20 años y Juan 45 años. ¿Varía en algo su respuesta? Fundamente.

Respuesta sugerida: La variante resulta interesante porque permite apreciar el contraste entre el ámbito de protección que el legislador confiere en la esfera sexual a los menores de edad y aquella que dispone para mayores de edad en el mismo plano, frente a actos de la naturaleza de los que se producen en esta hipótesis fáctica. A diferencia del supuesto de hecho original en esta variante contamos con un sujeto pasivo de 20 años sobre el cual se ejecuta la misma conducta que en el caso original, a saber, la determinación a que realice sobre sí mismo una conducta sexual bajo intimidación. Sin embargo cuando dicha conducta se ejecuta respecto de un mayor de edad las consecuencias penales dispuestas por el legislador parecieran, para una parte de la doctrina, ser diferentes. Garrido ha reparado en este punto al destacar que el legislador no consideró la sanción de conductas de estas características como un atentado sexual cuando la víctima fuera mayor de edad. Para ilustrar la situación descrita aportaba el siguiente ejemplo: obligar a alguien a desvestirse frente a terceros y realizar movimientos lascivos, con la amenaza de dispararle. Frente a dicha hipótesis Garrido afirmaba que, en el sistema vigente, esas conductas se sancionan como una modalidad de coacción, que constituye

una falta56 en nuestro ordenamiento, a pesar de tener relevancia sexual tanto o más lesiva que el sometimiento breve a caricias sexuales57. Una explicación afín a la reflexión de Garrido respecto a la conducta de determinar a que un mayor de edad realice sobre sí una acción de carácter sexual puede ser construida también desde otra perspectiva. Si como dijimos el legislador pareciera que consagró expresamente una hipótesis de autoría mediata en el artículo 366 quáter respecto de menores de edad, ello implicaría que la dicha decisión legislativa debería jugar en favor del imputado si el sujeto pasivo fuera mayor de edad, dejando su sanción solo como un atentado contra su libertad como en la explicación que aporta Garrido. No obstante la explicación que entrega Garrido para esta clase de atentados sexuales respecto de mayores de edad admite ser discutida y puede intentarse a su respecto otra línea argumental. Para ello se parte de la base que los actos que realiza Juan en esta variante pueden ser considerados como conductas de abuso sexual, contra un mayor de 14 años, figura prevista y sancionado en el artículo 366 del Código Penal, realizados a través de una hipótesis de autoría mediata no específicamente tipificada (como ocurría en cambio en la situación que se consagra respecto de menores de edad en el artículo 366 quáter inciso 3°). Los problemas que una parte de la doctrina alegaba a propósito del delito de violación para negar la posibilidad de autoría mediata respecto a dicha figura no se produce en el caso de los abusos sexuales, ya que la “naturaleza” de estos últimos no es similar a los actos de violación (en otros términos, realizar una “conducta de significación sexual y de relevancia” no es lo mismo que “acceder carnalmente” a otro). En este sentido es ilustrativa la opinión de Rodríguez Collao al aceptar la autoría mediata en estos casos fundado en antecedentes históricos del establecimiento de la norma del artículo 36658. De allí que en caso de que se determine a un mayor de edad a realizar sobre sí una acción sexual y de relevancia, dicha conducta pueda estimarse que admite ser sancionada como abuso sexual de mayor de 14 años, previsto en el art. 366 del Código Penal, si mediara alguna de las circunstancias del artículo 361 del Código Penal, lo que ocurre en esta variante por el hecho de que Juan intimida con un arma de fuego a Enrique. Un detalle valorativo que vale la pena destacar en este camino alternativo, es que con él se homologa el rango de protección punitivo respecto de menores y mayores de edad frente a ataques sexuales equivalentes. Esto puede apreciarse claramente si se comparan las penas asignadas en el artículo 366 inciso 1° 8 abuso sexual de mayor de 14 años ) y en el artículo 366 quáter inciso 3° en relación al inciso 2° del mismo precepto. Mientras que en el primero la pena asignada por ley corresponde a presidio

Código Penal, artículo 494 N° 16: “Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 16°. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”. 57 GARRIDO, Mario, (2010), Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4ª. Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 336. 58 RODRÍGUEZ COLLAO, Luis (2014), Delitos Sexuales, Segunda edición (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) p. 267, nota 76: “ La Comisión Mixta, en efecto, junto con estimar que la expresión ´cualquier´ acto de significación sexual) que utiliza el artículo 366 ter, permite comprender la realización de la conducta por medio de otra persona, optó por dejar al desarrollo jurisprudencial la determinación de las formas de autoría mediata que resulten compatibles con aquella definición y con lo dispuesto en el artículo 15 del C. Penal 8 Informe de la Comisión Mixta, pp. 25-26)”. De otra opinión a propósito de la figura del art. 366 ter inciso 3° del Código Penal (determinación a que un menor de edad pero mayor de 14 años realice una acción sexual ante otro): MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial”. Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 346, estimando solo la concurrencia de inducción por parte del sujeto activo. Estos últimos autores, con dicho entendimiento, parecieran seguir las consecuencias de su parecer en cuanto a la imposibilidad de apreciar autoría mediata en delitos de esta naturaleza, idea que ya habían expresado a propósito de la violación. 56

menor en su grado máximo, la pena dispuesta en el apartado del art. 366 quáter que acá nos ocupa es presidio menor en su grado máximo. Por tanto, en esta primera variante, de seguirse la línea argumental que propone Garrido, Juan responde como autor ejecutor de la figura de coacción (o amenazas) en grado consumado. De seguirse en cambio el razonamiento alternativo que ve en esta hipótesis un caso no especialmente tipificado de autoría mediata, Juan resulta condenado como autor mediato de abusos sexuales de mayor de 14 años, previsto y sancionado en el artículo 366 inciso 1° del Código Penal, en grado consumado. La variante permite formular la siguiente moraleja: esto es lo que sucede cuando el legislador tipifica pensando en la mera casuística y no deja operar las reglas del juego. 3.- Considere esta nueva variante: Juan es un profesor de educación física, que se siente atraído por uno de los alumnos a los que entrena, Fernando, de 15 años, quien competirá en un importante certamen deportivo. Una tarde, luego de las prácticas, mientras Fernando toma una ducha, Juan ingresa al baño y se excita viendo el cuerpo desnudo del joven. Al percatarse de su presencia, el muchacho le grita que se retire pero éste se niega. Acto seguido Juan se le acerca y apretándole fuertemente por el cuello le advierte: “deja que orine en tu pene o te expulsaré del equipo y no irás a la competencia”. El adolescente accede al requerimiento de Juan y hace lo que le pide, mientras Juan le dice obscenidades acerca de lo excitante que le resulta aquello. Analice la responsabilidad penal de Juan en esta variante. Fundamente.

Respuesta sugerida: El problema que plantea este último marco fáctico versa precisamente sobre la conducta de que Fernando deja que Juan realice sobre él, bajo el uso de la fuerza y la amenaza descrita. La pregunta que surge es si puede considerarse el hecho que Juan orine sobre el pene de Fernando como un acto de significación sexual y de relevancia, en el sentido del tipo de abusos sexuales del art. 366 inciso 1° ( atendido el claro uso de fuerza en este caso). Esto nos lleva a una interrogante más general vinculada a qué cabe comprender bajo la denominación de “acto de significación sexual y relevancia” y bajo la fórmula “sin contacto corporal pero afectando el ano, la boca o los genitales…”, que menciona el art. 366 ter del Código Penal. Los criterios que suelen emplearse para delimitar qué se entiende por “acto de significación sexual” se fundan en tres criterios: objetivos (aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una persona según los parámetros vigentes en cierta comunidad o bien que en el acto se vean involucrados los genitales del sujeto activo o de la víctima); subjetivos (la intención del agente delictual que intervenga); o mixtos (que consideran una mezcla de los factores anteriores) 59. La doctrina nacional se divide en este aspecto. Una parte se pronuncia a favor de una vertiente subjetiva60, mientras que otra se decanta por una interpretación fundada en parámetros objetivos que incluyan además la apreciación de aspectos socioculturales61. La comprensión común entre ambas es que la determinación de tales factores es una

59

RODRÍGUEZ COLLAO, Luis (2014), pp. 249. MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), pp. 338-340, sobre la base de la necesidad de un ánimo libidinoso que si bien no está mencionado en la ley se entiende subyacente en esta clase de conductas, citando para ello como argumento histórico el parecer de la Comisión mixta del Congreso Nacional cuando fueron delineados estos preceptos, al dejarse constancia que “la expresión ´cualquier acto de significación sexual´ tuvo el propósito de dejar entregado al desarrollo jurisprudencial lo que se ha de entender por acto de significación sexual, aunque es claro que no podrán considerarse como tales los accesos carnales constitutivos de violación, reduciéndose el alcance del tipo a los tocamientos o palpaciones del cuerpo de la víctima hechos con ánimo libidinoso”. Dicha referencia resulta evidentemente incompleta si se consideran hipótesis fácticas que van más allá de los casos prototípicos de abuso sexual consistente en meras tocaciones. 61 RODRÍGUEZ COLLAO, Luis (2014), pp. 250-251. 60

labor que el legislador ha dejado al desarrollo jurisprudencial. Como vemos el punto admite un amplio debate. En cuanto a la fórmula legal que emplea el artículo 366 ter al señalar “o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”, la doctrina no suele aportar mayores detalles. Así por ejemplo, Matus y Ramírez62 no aportan luces sobre el significado de dicha expresión, centrando su análisis en la cuestión del significado y la relevancia sexual de la conducta desde la perspectiva del ánimo libidinoso que consideran que constituye el criterio esencial en este ámbito delictivo. Rodríguez Collao63, en cambio, se refiere expresamente al punto, contrastando esta hipótesis con la de contacto corporal. De este modo, afirma este último autor, mientras que el contacto corporal alude al roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la víctima, la afectación que se menciona en la segunda parte del art. 366 ter se referiría a la existencia de un acto que afecte directamente a las partes del cuerpo de la víctima que la propia ley menciona (genitales, ano o la boca de esta última). Como puede apreciarse el aporte de la doctrina chilena sobre este apartado no es del todo ilustrativo. Sin perjuicio de ello pueden extraerse de las reflexiones de Rodríguez Collao un esquema diferenciador: mientras contacto corporal supone contigüidad de los cuerpos del sujeto activo y la víctima ( por ejemplo, si el sujeto activo “toca” con sus dedos superficialmente los genitales del sujeto pasivo), la “afectación del ano, la boca o los genitales” de la víctima no exigiría tal contigüidad espacial, satisfaciéndose con que se involucren las cavidades corporales de esta última que la ley menciona ( así por ejemplo, entre otras situaciones, si se rozan superficialmente dichas partes del cuerpo del ofendido con una pluma o bien si se introducen objetos en ellas o incluso si se alcanzan dichas cavidades orinando sobre ellas en un contexto de interacción sexual). Como podemos apreciar se trata de un campo un tanto difuso que admite un amplio margen de debate y argumentación. Por tanto, los aportes de la doctrina que hemos traído a colación, aplicados al análisis de esta última variante, permiten concluir que cualquiera sea el criterio que se siga para entender el sentido de la expresión actos de significación sexual y relevancia, el hecho de que Juan orine sobre el pene de Fernando, en este contexto, puede estimarse típico para efectos de la figura de abusos sexuales del artículo 366 inciso 1° del Código Penal, en relación al art. 366 ter del mismo cuerpo legal, al haber afectado el pene de este adolescente, por lo cual Juan responde como autor ejecutor directo de dicho ilícito. Adicionalmente a Juan se le aplica la agravante especial del art. 368 del Código Penal dada su calidad de profesor de Fernando.

21.-Martes 25 de abril de 2017: El propósito de esta sesión y la de mañana y de las sesiones del jueves es el mismo, consiste en que ustedes entren en contacto con el tipo de caos que enfrentarán en la solemne y luego, mutatis mutandis se verá lo que entra como materia; esto responde a un propósito bien deliberado, porque se produce un desfase entre lo que haces el día jueves y a lo que se enfrentan en la solemne y el examen. Caso.

62 63

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), ídem. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis (2014), p. 254.

Hay un hecho que debemos discutir si es delictivo o no, si Pedro realiza un delito o no, por otra parte, lo que hace Marco con Pedro y luego lo que hace Juana a Pedro. Aquí hay 3 o 4 hechos, este relato es solo un contexto para que estén mezclados los casos . Método (no sagrado). -Vaya sujeto por sujeto, solo pase al siguiente cuando termine con el anterior. -Si hay más de un interviniente en un mismo hecho, comience con el autor ejecutor. -Conteste todo respecto de todos. -Si hay (o parece haber) más de un delito de la misma «familia» (delitos relacionados), comience por el más grave. -Vea primero lo objetivo (también iter criminis) y después lo subjetivo. -Si hay más de un interviniente, vea cuál es la relación entre ellos y cuál es su aporte. -No se olvide de revisar las posibles cuestiones concursales. Primero discutiremos el caso de Pedro, él realiza violación, ¿cuál específicamente? —361 № 2 segunda parte, ¿esto es pacífico? Aquí podríamos decir que hay un error por parte de Juana, aquí debemos comenzar con el debate si la segunda parte del № 2 se refiere a capacidad física o si el engaño hacia la victima basta; ¿cuál es la gracia de esto? —Algunos podrían decir que no hay violación porque hubo un acceso carnal consentido, el consentimiento se puede entender viciado, pero no se cumple el tipo ya que se refiere la segunda parte del № 2 como incapacidad física; en cambio, si queremos decir que hay violación por las circunstancias del № 2 segunda parte deberíamos saber si esto se amplió a la incapacidad física para oponerse, hay autores que sostienen esto. En cuanto a la segunda parte, empezaremos con Marco ya que él realiza el verbo rector, ¿qué se le puede imputar a Marco? ¿Una cosa, dos cosas, tres cosas? —Esto no es sencillo, tenemos un problema concursal, en primer lugar podríamos hablar de lesiones menos graves, básicamente la discusión sería entre lesiones menos graves y leves, ¿qué más habría por parte de Marco? —Violación, aquí no habría ninguna duda, porque Marco lo que hace es acceder carnalmente por vía anal a una persona, se configuraría sin mayor discusión una violación por el art. 361 № 2 segunda parte, ¿qué pasa con las lesiones? —En términos prácticos yo diría que todo lo que le realiza Marco a Pedro forman parte de un solo delito, uno podría entender aquí que solo tenemos una violación y no una violación más unas lesiones menos graves, esto se debe a que el relato de la historia se hace de manera continuada, es decir, como una secuencia temporal; entonces, lo que le podemos reprochar a Marcos sería una violación por el art. 361 № 2, o podríamos reprocharle por violación y lesiones menos graves. ¿Qué podemos decir por Juana? —Por los datos del caso ella no tiene responsabilidad penal respecto de la golpiza, en la violación, ¿cuál es su rol? —Volvemos al tema concursal, ¿quién convence a Marco de que viole a Pedro? —Claramente es Juana, ¿hay solo inducción o también hay una hipótesis de autoría? —Podría ser un 15 № 3, al parecer se han puesto de acuerdo sobre esto; uno podría decir que es coautora, pero aquí no termina la historia, después de que se va Marco va Juana toma un chuzo y lo termina matando , ¿qué hay aquí? —Abuso sexual, ¿por qué? —Aquí no hay violación, ella puede ser responsable de violación, pero no de propia mano; la pregunta clave acá para saber

si hay abuso sexual si la introducción del chuzo en el ano de otro tiene o no connotación sexual, y dado el caso, yo tendería a pensar que hay connotación sexual, y aquí se dan los requisitos del 361 № 2 segunda parte, del abuso sexual del 366. inc. primero, pero acá también hay abuso sexual calificado del art. 365 bis. ¿hay lesiones acá? —Acá hay un homicidio calificad, acá se obra sobreseguro claramente, si yo tengo un homicidio calificado claramente hay lesiones, pero estas son absorbidas, entonces, acá tenemos un concurso ideal según el art. 75 entre abuso sexual calificado en concurso con homicidio calificado. [Donoso] Caso 1: Juana y el asambleísta. Ojo con la edad, importancia en los delitos sexuales. Cuando sea relevante se colocarán los vínculos familiares. Juana (26) tieneun pololo que se llama marco, un dia de mayo se organiza una gran fiesta en la casa de Juana, comen y beben en exceso, hasta altar horas de la madrugada, Juana anuncia que se irá a acostar, invitadno a los que quedan a ponerse comodos, le dice a Marco que se valla a acostar, quien no va porque discute con Pedro. Juana vuelve a buscar a Marco, pero indica que se demorará un poco más, pedro se da cuenta que Marco se ha quedado dormido. Pedro ve una oportunidad para acercarse a Juana y aprvechando la oscuridad de la situación, Pedro se introduce en la cama y se hace pasar por marco, Juana un poco borracha lo acepta y pensando que es Marco tiene relaciones vaginales con él. Al dia siguiente, al despertarse abrazada con Pedro, se da cuenta de lo que ha ocurrido. Horrorizada, Juana se incorpora y va corriendo donde Marco, diciéndole que Pedro la ha violado. Marco reacciona furioso y comienza a golpear a Pedro, quien queda inconsciente. En ese instante Juana convence a su pololo de que la única manera de vengar la ofensa, es que lo viole. Marco lo sodomotiza a Pedro, a quien amarraron a la cama. Si bien alcanzan a penetrar a Pedro, este grita y marco se va. Juana lo increpa y le dice que se vaya, trae de la bodega un chuzo y lo introduce por el ano de Pedro mientras lo insulta y le pregunta que le dicen que lo violen. Le produce heridas, Juana se está dando cuenta que lo hiere al señalar el caso que hay heridas. Se lo entierra hasta provocarle la muerte. Desarrollo: Hay una primera parte de la historia, hay un hecho que discutir si es delictivo, si lo que hizo Pedro aprovechándose de la oscuridad y de la borrachera era delito o no. Luego hay dos hechos, lo que le hace Marco a pedro, lo golpea, lo amarra, lo sodomiza. Luego Juana le introduce chuzo hasta la muerte. Método: -

Vaya sujeto por sujeto, sólo pase al siguiente cuando termine con el anterior. Por ej, partir con Pedro. Conteste todo respecto de todos. Si hay más de un interviniente de un mismo hecho, comience con el autor ejecutor.

-

Si hay (o parece haber) más de un delito de la misma “familia”, comience por el más grave. Vea primero lo objetivo (también iter criminis) u después lo subjetivo. Si hay más de un interviniente, vea cuál es la relación entre ellos y cuál es su aporte. No se olvide de revisar las posibles cuestiones cconcursales. Los concursos aparente demasiado obvios, no se piden justificar. Que haya parricidio técnicamente no significa que haya homicidio, se le castigará sólo por un delito, no por los dos. El homicidio será desplazado por una figura que tiene preferencia por los criterios del concurso aparente. Si afectan bienes jurídicos distintos, yo no puedo saltarme olímpicamente otros delitos, ese tipo de cosas debeos hacernos cargos.

Desarrollo del caso: En la primera parte del caso discutiremos la responsabilidad de Pedro. Los compañeros señalan el 361 N2, por la incapacidad de oponerse, porque juana estaba oscuro y era meida borracha. Si se exige incapacidad física, cuál tenía? No tenia ninguna. No hay datos de que ella no se ha podido mover. Había un consentimiento viciado, no era que ella no hubiera podido hacer frente a este cuerpo, y no hubiera podido negarse al contacto sexual. Es un problema del consentimiento viciado, los que dicen violación lo obligan a esclarecer, cual es el debate que existe, si el N2 segunda parte, si es incapacidad física o si el error, engaño o aprovechamiento es sicológico. La respuesta correcta en este caso hay dos: Primero, aquí no hay violación, porque aquí hubo acceso carnal, con una persona mayor de edad, con un consentimiento que puede considerarse viciado, pero no considera las exigencias del 361 del N2, puesto que se refiere a la incapacidad física, y siendo mayor de edad las hipótesis del estupro no se ecajan. Segundo, si quiero decir que aquí hay violación por las circunstancias del N2, si se amplia a la incapacidad síquica y en qué medida, y cual es el estatuto del engaño.

22.-Miércoles 26 de abril de 2017 (Bloque B): Leticia (31) presenta un embarazo de 36 semanas […] ¿Cuál es el primer hecho? —El primer hecho es la muerte del que está por nacer, la muerte del que hubiera llegado a ser el hijo de Leticia. La pregunta dice aquí hacerse cargo de la responsabilidad penal de Genaro, Nestor y Osvaldo. Acá, ¿se provocó objetivamente un aborto? —Sí. ¿Qué hizo Genaro? —Omisión, habría objetivamente un aborto, ¿subjetivamente qué habría aquí? —Culpa, podríamos decir eventual, pero lo estaríamos estirando mucho, ¿la culpa en el aborto es punible en el Derecho Penal chileno? —Atípico. Por quién seguimos, ¿Osvaldo o Nestor? ¿Con la extracción de útero qué hay, ¿castración, lesiones gravísimas, mutilación de miembro importante? ¿Cuáles son los hechos que le podemos atribuir a Osvaldo? —La muerte de Genarito, casi mató a Genaro, lo dejó semi-tuerto. En al muerte de Genarito, ¿qué hay ahí? —Cuasidelito,

él creía que el que le habría la puerta era Genaro, ¿hay dolo homicida con el patear la puerta? — claramente no. [Donoso] Caso, el ginecólogo frívolo y la venganza. Leticia (31), tiene un embarazo de 36 semanas, y tiene preocupación por ciertos síntomas. Por lo mismo, va a un médico contándole esto, consulta con su ginecólogo Genaro, quién se compromete a asistirla en el parto, un día en la noche, Leticia siente fuertes dolores en varias partes del cuerpo, típico síntoma de los problemas de familia, le pide a Osvaldo, su marido, que la lleve a la clínica, al llegar el personaje no identifica trabajo de parto, por tanto descarta trabajo de parto y le dan un analgésico, no tranquiliza a la pareja. Osvaldo llama a Genaro, este se niega a desplazarse diciendo que estaba ocupado y que seguramente se trata de otra cosa. Como la situación no mejora, al cabo de una hora y dos horas llama a Genaro, no cambiando la respuesta. Desesperado Osvaldo lleva a Leticia al domicilio del Genaro, quien molesto los despacha solo haciendo un par de preguntas sin examinar. Llegando de vuelta a la clínica Leticia pierde del conocimiento, por lo que la trata otro medico Nestor, que luego de contatar que el feto esta muerto, tiene que extraerlo, y tienen que sacarlo de urgencia, y para hacerlo debiendo extraer al mismo tiempo el utero de Leticia, pericias posteriores indican que el niño podía hber nacido sin problemas si se hubiera provocado una cesarea que qera lo correcto en la situación de Leticia. Lleno de furia Osvaldo, lleva consigo un bate de beisbol, dispuesto a tomar vernganza, cuando hable la puerta Genarito, hijo de Genaro, Osvaldo creyendo que es Genaro, patea la puerta, provocadno la muerte instantánea de Genarito. Sin detenerse a ver que ha pasado con el niño, se abalanza sobre Genaro lo comienza a golpear, cuando unos parientes logran detenerlo, Genaro sobrevive, pero pierde completamente la visión de un ojo y la mitad de la visión del otro. Desarrollo: El primer hecho es la muerte del que está por nacer, del que hubiera llegado a ser el hijo de Leticia. Lo primero que se produce objetivamente un aborto, sabemos que hay un aborto objetivamente, porque en el caso nos indican que efectivamente alguien la provoco porque por otra via hubiera nacido. Esta muerte es atribuible a Genaro, quizás el personal de la clínica también, pero no se pregunta por ellos y no tenemos más información. Pero Genaro estuvo en una omisión y era garante, entonces habría objetivamente un aborto. Subjetivamente podríamos estirar el dolo eventual, pero es mucho porque parece que no es consciente de la información. Todo parece indicar que hay culpa, pero es punible? El 343, supone violencia sobre la embarazada, por tanto parece que no va, porque manifiestamente no se dan los requisitos. Por tanto una respuesta sería, que según las respuestas generales, el cuasidelito de aborto no está tipificado, por tanto es atípico. Tenemos un aborto imprudente y ahí se acaba. Ahora analicemos a Nestor, pero ojo aunque no estuviera, es evidente que Nestor no tiene que ver con el aborto porque el feto ya está muerto, pero él con el crio no tiene nada que ver. Lo que tiene que ver es con Leticia, ahí entra Nestor, porque le tienen que sacar el utero, y qué es eso objetivamente hablando, una mutilación de miembro importante o menos importante? De

miembro importante, aquí vendría toda la discusión, sobre si es una mutilación de miembro importante, o es gravísima en el sentido del 371 dejandola impedida del miembro super importante que afecta muy considerablemente la vida en relación, esta discusión se podría dar. Se podría decir que hizo un 396. Acá también podría haber una discusión si pudiera hablarse de castración, uno puede considerar que la extracción del útero es o no castración? Si entendemos órgano reproductivo ampliamente, claro que sí. Con los ovarios, no hay discusión es castración. Tenemos posibles delitos, una mutilación, una castración o una mutilación de otro miembro importante o super importante 397 N1. Obviamente lo hizo con dolo. (conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo), porque sabia y quería sacarle el útero., lo que pasa es que lo hace por una buena razón, pero eso no es un problema de dolo, no es un problema de tipicidad, porque es típico objetivamente y subjetivo, es típico pero justificado, hay una causa de justificación, no es antijurídico. De acuerdo a la lex artis, “ejercicio legitimo de la profesión”. Por eso Nestor no respondra. Toda la discusión que tienen los manuales sobre si es posible un cuasidelito de castración, esto para la ley está mal. Osvaldo: Le atribuimos la muerte de Genarito y que casi mato a Genaro, a quién lo dejo parcialmente muerto. Partamos por Genarito, podría haber cuasidelito de homicidio. Por qué no homicidio doloso? Porque el creía que el que estaba abriendo la puerta era Genaro, es más el caso indica que cree que le está abriendo Genaro. Teemos objetivamente qu lo que el tipo hizo fue provocarle la muerte a Genarito, y subjetivamente él no quería abrir la puerta, porque si fuera solo eso sería imprudente, pero el quería lesionar a Genaro, y por lo tanto acá lo que tenemos son lesiones y efectivamente las provoco al pegarle en la cabeza al niño, lo que pasa es que eso provoca inmediatamente l emuerte de la persona, teemos la misma estructura que el delito preterintencional, porque tenia el propósito de lesiones con la puerta a Genaro, por tanto en ausencia de otros antecedentes, podríamos ir por menos graves o leves, entonces el punto es que hay lesiones dolosas, pero que produjo la muerte, pero una muerte no representada y/o perseguida por el autor. Entonces tenemos concurso ideal de lesiones dolosas con un cuasidelito de homicidio. ****Habría que decir que estaban consumadas. Entoncs respecto de Genarito, el problema sería quedarse sólo con el delito de homicidio culposo. **El error en el golpe se da cuando dirigido mi conducta hacia un objeto y por desviación de un curso causal le doy a un objeto distinto, por ej, pateo la puerta y hay una trava abajo y le termion dando a una persona en el segundo piso. Respecto de Genaro lo golpea con la intención de matarlo, hay objetivamente un homicidio frustrado ¿calificado? Siempre es discutible, el profesor dice que es simple, no ve alevosía, no hay veneno, no hay ensañamiento (muchos golpes nunca son ensañamiento salvo que haya sido deliberado), el profesor pensaría que hay un homicidio simple. Falta información para afirmar alevosía. Ensañamiento es buscar la forma en que sufra más. Alevosía, podría darse cuando derriba la puerta, pero será actuar sobre seguro? O indefenso?. Parece que no. Cuando se abalanza sobre Genaro no es ni a traición ni sobreseguro.

También tenemos lesiones graves gravísimas, si entendemos que en el 397 N1 son partes superimportanes, lo castigaremos por una o las dos cosas? Concurso ideal entre un homicidio fristrado y lesiones dolosas? Si el hubiera muerto alguien hubiera condenado además por lesiones gravísimas? Todos hubieran dicho homicidio, punto. Pero ahora no murió, que no se consumo el delito basta para que la absorción no sea posible? El problema histórico es que el homicidio simple teniaempezaba en 5 y 1, y el frustrado empezaba de 3 y1, por tanto si garrido, el si el homicidio simple era completo las lesiones gravísimas y el homicidio simple era lo mismo, sin embargo había autores que decían que había que aplicar ambos delitos, que había que aplicar las penas del homicido simple, entendían que se construía con los dos delitos, era el único caso que les preoucpaba por el caso de las penas. Recordemos el caso del señor que quizo matar por celos a su pareja, y todos pusieron alaraca porque pusieron atenuante de arrebato u obsecación, miremos el caso sin esto, un ode los temas es que había la intención de matarlo, femicidio frustrado con una pena de 15 a 20 y unas lesiones de cierta entidad, bastante serias. La corte de la serena, aplico solamente una pena, condeno solo por femicidio. En el caso de nabila riffo, se le condeno tanto por el femicidio frustrado y las lesiones. Según el profe, esto es problemático, el profesor hubiera indicado que había concurso aparente y se condena por femicidio frustrado, ese es el estándar de la disusión. El caso de la serena provoco cierta reacción, el caso de Nabila eso modifica el estado de la discusión, por tanto es muy plausible que alguien diga que hay concurso ideal, y que sólo e homicido consumado absorbe las lesiones. La paradoja de esto, es que le salemás barato matar a la victima, que no matarla.

23.-Jueves 27 de abril de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 7, sesión de fecha 27.04.2017. CASO 1. César (17 años) y Marco Antonio (19 años) son pololos, sin que los padres de César lo sepan (para ellos son simplemente buenos amigos). Una tarde de verano, en la habitación de César, la pareja se expresa su amor a través de distintos intercambios sexuales. Concretamente César sodomitiza a Marco Antonio y Marco Antonio le practica sexo oral a César. Es en medio de esto último que el padre de César, Cayo (45 años), los sorprende, reaccionando indignado ante una situación que le resulta inconcebible dadas sus rígidas pautas morales. Fuera de sí, se abalanza sobre Marco Antonio, dándole golpes con pies y manos hasta que el muchacho logra huir del lugar con una pequeña contusión en el rostro y otra bajo la rodilla, las que se curan en menos de una semana. Pero las cosas no quedan ahí. Convencido de que la “culpa” de todo la tiene Marco Antonio, Cayo contrata a Octavio (28 años), un conocido sicario, para que mate al culpable. Junto con adelantarle una cantidad de dinero, Cayo le encarga que lo mate provocándole el mayor dolor posible. Octavio se compromete a proceder de ese modo, pero en realidad el sadismo no es lo suyo. Lo que sí lo motiva es la idea de violar al jovencito antes de matarlo. Con ese propósito, sabiendo que Marco Antonio trabaja en una bodega apartada y que siempre es el último en irse, Octavio espera que se vaya el último compañero de trabajo para entrar a la bodega. Al encontrarse con Marco Antonio lo amenaza con un cuchillo y le anuncia que lo va a violar,

ante lo cual el muchacho horrorizado trata de escapar, corriendo por la enorme bodega. Aprovechando que Marco Antonio tropieza y cae de bruces, Octavio se lanza sobre él, aplastándolo por la espalda con su cuerpo e iniciando las maniobras para sodomitizarlo. Para reducir la resistencia de Marco Antonio, Octavio comienza a apretarle el cuello con las manos hasta que logra su propósito, manteniendo luego la presión para quitarle la vida. La autopsia demuestra, sin embargo, que Marco Antonio había muerto por asfixia antes de verificarse la penetración. PREGUNTAS FUNDAMENTALES. Analice la posible responsabilidad penal de César, Marco Antonio, Cayo y Octavio, a la luz de las disposiciones legales pertinentes conforme al programa, señalando respecto de cada uno: a) Si ha tenido responsabilidad penal; b) En virtud de qué tipo o tipos penales específicos, explicando sintéticamente las razones por las cuales descarta otros tipos penales que a primera vista podrían ser también aplicables; c) En qué calidad (iter criminis y autoría y participación), explicando las razones por las cuales descarta otras calificaciones que a primera vista podrían ser también aplicables. PAUTA DE CORRECCIÓN. I.- Posible responsabilidad penal de César: César no tiene responsabilidad penal porque sus conductas son atípicas (0,25). En efecto, en cuanto el art. 365 CP supone acceder carnalmente a persona del mismo sexo menor de 18 años y Marco Antonio tiene 19, no es aplicable el art. 365 (0,75). II.- Posible responsabilidad penal de Marco Antonio Marco Antonio no tiene responsabilidad penal porque su conducta es atípica (0,25), ya que sólo se deja acceder por una persona de su mismo sexo y menor de edad, pero no accede a ella, que es lo que exige el art. 365 CP (0,75). III.- Posible responsabilidad penal de Cayo Cayo debe responder por lesiones (0,1) menos graves (art. 399 CP) o leves (art. 494 N° 5 CP), según como las califique el tribunal atendidas la calidad de las personas y las circunstancias del hecho, pues las contusiones duran menos de 30 días en sanar (no es correcto decir que son leves porque sanan en menos de una semana, a menos que se hagan cargo del estado de la discusión e invoquen expresamente la jurisprudencia mayoritaria) (0,6). Cayo es autor (0,15) del delito consumado (0,15). Además, debe responder como inductor (0,25) de homicidio calificado (0,25) por la circunstancia de premio o promesa remuneratoria (art. 391 N° 1 circunstancia 2° CP), pues

aunque existe discusión sobre si es aplicable esta circunstancia también al que paga o promete pagar, en el texto de apoyo y durante las explicaciones del curso se está por la respuesta afirmativa (se puede tener el mismo puntaje si se niega esa posibilidad invocando el estado de la discusión) (0,35). No puede, en cambio, ser considerado inductor de homicidio calificado por ensañamiento (art. 391 N° 1 circunstancia 3° CP) porque Octavio no ejecutó un homicidio con ensañamiento y la inducción es accesoria a la autoría (0,5). Y tampoco puede caberle ninguna responsabilidad por la tentativa de violación ejecutada por Octavio, porque ésta constituye un exceso sólo imputable a este último (0,5). El homicidio calificado está consumado (0,15). IV.- Posible responsabilidad penal de Octavio Octavio responde por homicidio calificado (0,25) por la circunstancia de premio o promesa remuneratoria (art. 391 N° 1 circunstancia 2° CP, que en este caso es indudable) (0,5). Eventualmente se podría apreciar además alevosía (circunstancia primera), entendiendo que en la elección de la oportunidad y del lugar se manifiesta el propósito de actuar sobre seguro (0,7). Es autor (0,15) del delito consumado (0,15). Es además responsable por la tentativa de violación (0,5) de Marco Antonio. El delito quedó en grado de tentativa porque si bien hubo dolo de violación y se dio principio de ejecución al delito, por la muerte anticipada de Marco Antonio, éste no alcanzó a consumarse (0,6). Octavio es autor de la tentativa (0,15) Debe apreciarse un concurso ideal entre el homicidio y la tentativa de violación (0,5), pero no tiene aplicación el art. 372 bis, que supone una violación y un homicidio consumados (0,5).

24.-Miércoles 17 de mayo de 2017 (Bloque B): Control de profundización es el viernes 2 de Junio. Hurto. Delitos contra la propiedad en sentido estricto. Esta semana veremos hurto y robo y estos son el núcleo de lo que se da en llamar delitos contra la propiedad en sentido estricto, son aquellos en que se protege la relación entre un objeto de derecho y un sujeto derecho, es por ejemplo, la relación que tengo con mi reloj, yo tengo una relación especial con este objeto, es una relación especial que da una noción de exclusividad por sobre mi reloj, además, el ordenamiento jurídico me protege frente a quien quiera llevarse mi reloj. Entonces, delitos contra la propiedad son aquellos delitos que lo que se preocupan es de la relación de exclusión, se preocupan del vínculo del propietario con la cosa en particular, reprimen atentados en contra de la relación, el ordenamiento jurídico identifica las formas de atentar contra esta relación. Se trata de usurpar la posición del titular de la cosa, esto es básicamente el hurto y el robo; pero, también está el delito de daños, aquí la diferencia es que aquí el otro no se apropia del reloj, aquí se destruye el reloj, y al destruir mi reloj el vínculo se destruye, esto es delictivo a título distinto, son diferencias sutiles, pero por cuestiones de tipicidad no puede haber un delito genérico de atentados contra la propiedad. Hurto y robo son ―para la práctica también― en términos simbólicos sumamente importantes, el sistema penal chileno

vive de hurtos y robos, la llamada «agenda corta» era una agenda para el hurto y el robo, y la legislación chilena, si ha tenido cambios legales, ha sido en este ámbito Hurto y Robo: Objeto. La definición de hurto está en el art. 332 C.P., el hurto es la apropiación de una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse y aquí tenemos identificado el hurto, pero además, sin que se den los requisitos de figuras más graves como el robo con fuerza; el hurto es en el fondo la figura básica, a partir de esto nosotros podemos tener los elementos centrales. Primero que todo, el objeto sobre el cual puede recaer el hurto, toda la doctrina que se corresponde con nuestra tradición jurídica, pero a decir la legislación «cosa mueble ajena», la cosa debe ser una cosa corporales, no lo dice la ley, pero es incluso más fuerte que la ley, el hurto y el robo recaen sobre cosas corporales y cosas que ocupan una porción delimitada del espacio, se pueden tocar, pero además ocupan una porción determinada y delimitada del espacio, ¿quér quiero decir con esto? —La electricidad en cuanto tal es corporal en el sentido que se puede tocar, la electricidad es una cosa material, pero no es una cosa para los efectos del hurto por el problema que no ocupa una porción determinada del espacio, lo mismo que el aire, es obvio que el aire es una cosa corporal, pero no es una cosa para los efectos del delito de hurto porque no ocupa una porción delimitada del espacio, un globo claramente es una cosa para los efectos del delito de hurto, lo más importante para efectos prácticos es que todo lo que es materialmente intelectual no es susceptible de hurto; las cosas incorporales son derechos, y los derechos no son susceptibles de ser robado o hurtado, el dinero electrónico tampoco es susceptible de ser robado o hurtado [ejemplo de tarjetas clonadas, no hay hurto ni robo aquí ya que no es una cosa corporal], para el hurto o robo siempre debe haber una cosa corporal, hay un artículo 5 de la ley 20.009 que se hace cargo de esto; también está el caso del robo de electricidad, este caso no es hurto ni robo, pero hay una norma especial para el caso de «hurto» de electricidad. Ojo con esto, donde no hay cosa corporal mueble no puede haber un hurto. Luego, la cosa tiene que ser mueble, hay una discusión en torno a si debe ser mueble en torno al Derecho Civil o no, pero la solución es sencilla, una cosa es objeto de hurto cuando se puede mover de un lugar a otro o no, para el derecho penal lo único que importa es que la cosa se pueda mover, todo aquel objeto corporal que se puede mover es un mueble para el derecho penal. Por último, la cosa debe ser ajena, el dueño no puede cometer hurto de una cosa que le pertenece, ¿qué es una cosa ajena? —Una cosa ajena es toda aquella sobre la cual existe dominio, es decir, si hay cosas que no están sometidos al dominio de nadie no habrá hurto, sino que ocupación; en el caso de co-propiedad yo soy dueño de una cuota intelectual de la cosa, no soy dueño de ella, por lo tanto, las cosas en particular son ajenas para mí, y por lo tanto se satisface las exigencias del hurto, esto sin perjuicio de que hay una norma del art. 489 C.P. en que habla de una conducta legal absolutoria, aquí pasa que entre ciertos parientes la ley dice que no se involucrará en problemas familiares, por lo que el hecho no será punible, no queremos criminalizar las relaciones entre los miembros de la familia, pero esta norma ha sido objeto varias modificaciones. Ahora, hay una última pregunta, ¿las cosas deben ser apreciables en dinero? —Es un tema bien discutible porque la ley no dice nada en la discusión, y ¿de dónde saca uno que puede exigir que la cosa tenga un valor económico? —Esto fliye de la penalidad del hurto establecida en el art. 446 y 494 bis, y si ustedes ven la penalidad del hurto está asociada al valor de la cosa hurtada, entonces, la opinión dominante en Chile entiende que las cosas sin valor económico no son susceptibles de ser

robadas o hurtadas, hay una opinión minoritaria que dice que la cosa que no vale nada es hurto falta del art. 494 bis C.P., pero por otra parte, suele ser esta una discusión bizantina porque es muy difícil en que alguien llegue a un acuerdo de que algo no tiene un valor económico. Entonces, tiene que ser una cosa corporal, mueble, ajena y por último está la discusión de si debe ser apreciable en dinero o no, el valor de la cosa yo diría que solo importa para el cuántum de la pena. Conducta: Apropiación. Hay acuerdo en qué se entiende por apropiarse de la cosa mueble ajena, hay dos maneras levemente distintas de verlo, la parte tradicional dice que la apropiación es un elemento completo que tiene dos partes (objetiva y subjetiva), la parte objetiva ―dirán los antiguos― es la sustracción de la cosa, sustraer la cosa de donde está, pero con esto no basta, la sustracción debe ir acompañada de lo que se da en llamar ánimo de señor y dueño, hacerla propia, incorporarla al propio patrimonio, o bien actuar con el ánimo rem sibi habendi¸ hay que llamar la atención sobre el hurto de uso, el llamado hurto de uso en rigor no es un hurto, ya que se reconoce dominio ajeno, ¿qué dice la práctica y la doctrina chilena? —El hurto de uso no es hurto, porque no hay apropiación, no hay propósito de incorporación al patrimonio, esto está fuertemente condicionado por la prueba, es decir, lo que va a pasar es que todo fulano que se lleva algo dirá que lo quería devolver, entonces, los casos en que se discute es si esto era plausible o no tenía el propósito de quedarse con la cosa; lo que pasa es que el hurto no solo se satisface con la sustracción objetiva, sino que necesita la incorporación al patrimonio o actuar con el propósito de incorporarla al propio patrimonio, coloquemos otro ejemplo [Ejemplo del anillo]. ¿Clandestinidad? ¿Clandestinidad? ¿El hurto debe ser una cosa oculta? Esto es un error, el hurto en los hechos suele ser una cosa clandestina, pero un hurto no requiere clandestinidad, no es en absoluto un requisito, pueden haber hurtos abiertos. Concepto se sustracción o de constitución de nueva custodia. En los manuales hay una serie de teorías sobre el momento que se debe considerar para la sustracción, el punto es que no hay discusión al respecto de que como mínimo la sustracción requiere sacar las cosas de su esfera de resguardo; hay dos maneras de verlo, la primera es entender que la esfera de resguardo es una cuestión espacial, es decir, en el espacio uno podría hacer una línea y decir que hay una esfera de resguardo, el problema que tiene esto es que muy sencillo será, pero además tiene problemas prácticos, funciona muy bien en algunos casos y hay otros en que no funciona en absoluto, Matus y Ramírez dicen que la esfera de resguardo es hasta donde la extensión de mi cuerpo, pero esto es absurdo, un ejemplo es el supermercado, pasando las cajas salio la cosa de la esfera de resguardo, antes de la línea de cajas no hay nada, pero si vamos a una multitienda las cajas son una isla, ¿qué pasa si es en la calle? Les comento que es absolutamente posible realizar un hurto es un supermercado sin traspasar la línea de las casas [ejemplo de tomarse una cerveza], dejar en claro que lo que importa no es tanto el espacio físico, sino que si la persona todavía tiene el control seguro de la cosa, y esto da lo mismo dónde sea

25.-Jueves 18 de mayo de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 7, sesión de fecha 18.05.2017. CASO 1. Problemas relativos a los requisitos del delito de hurto. Esteban, Vladimir y Florencia son hermanos. Felipe, su padre, un importante hombre de negocios, falleció en un accidente automovilístico. Los hermanos no quisieron realizar la posesión efectiva de la herencia intestada al encontrarse notoriamente afectados por dicha pérdida. Sin perjuicio de eso acordaron que solventarían en conjunto los gastos que fueran necesarios para la mantención de la casa familiar en que se criaron y también los de su madre, de 72 años, quien quedó viviendo en ella. Con el paso del tiempo la situación cambia. Florencia, debió atender tales gastos, entre ellos la remodelación de la casa de su padre, ya que sus “queridos hermanos” brillaron por su ausencia. Esto llena a Florencia de una profunda sensación de injusticia que va creciendo y una tarde decide por su propia iniciativa revertir la situación. Como retribución de los gastos de remodelación de la casa paterna- en la que ella no vive- que suman 10 millones de pesos, decide recuperar el dinero que le han significado. Para hacerlo se lleva desde allí dos bellas pinturas (que su padre dijo en vida frente a toda la familia que serían para ella cuando él muriera), las que carga en la camioneta de Juan (un amigo) que enterado de todo lo anterior le prestó dicho vehículo sin participar en dicho transporte y sin haber estado previamente concertado para ello con la mujer. Las pinturas en conjunto tienen un valor de $ 2 millones y Florencia logra venderlas por dicha cantidad sin decirles nada a sus hermanos. Además sabiendo que en la herencia paterna le corresponderá como cuota una cantidad que excede de $50 millones de pesos, usa las claves de la cuenta de ahorro de su padre- que este le había confiado en vida para ayudarlo a realizar pagos de su empresa- y realiza desde dicha cuenta una trasferencia electrónica al arquitecto que hizo la remodelación de la casa paterna por la suma de $10 millones. Al percatarse de la situación, sus hermanos se querellan contra ella. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la posible responsabilidad de Florencia y de Juan en los hechos propuestos. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: El caso plantea algunos aspectos interesantes a propósito del delito de hurto. Comenzaremos analizando en primer término la posible responsabilidad de Florencia y luego la de Juan. I.- Responsabilidad penal de Florencia: Ella despliega una conducta problemática respecto a dos clases de objetos. En primer lugar, retira dos pinturas desde la casa de sus padres. En segundo lugar, transfiere electrónicamente una suma de dinero desde la cuenta de su padre cuyas claves este le había permitido acceder cuando estaba vivo. Ambas situaciones se vinculan a las exigencias que exige la ley para el objeto material de este delito. Analizaremos entonces la posible responsabilidad penal de Florencia respecto a ambas clases de bienes: a).- En lo que respecta a las pinturas, estas son parte de la comunidad hereditaria de la que es parte Florencia debido a la muerte de su padre. Florencia no es dueña de estos objetos, ya que sólo mantiene en la sucesión intestada de su padre un derecho personal que no se comunica o se identifica

con ninguna parte material de los bienes que la componen. El hecho que su padre haya en vida mencionado frente a toda la familia que tales pinturas serían para ella cuando él muriera a lo sumo podría una expectativa que no cumple con los requisitos que el Código Civil dispone para el contrato de promesa, al no constar por escrito. El problema que se plantea es la posibilidad de considerar típico el hurto entre comuneros. El punto es discutido en la doctrina nacional y comparada en atención al carácter de los bienes que se poseen proindiviso, ya que estos no calzan estrictamente con la idea de cosa ajena dispuesta para efectos del delito de hurto. Recordemos que como señalan Matus y Ramírez la expresión ajena en el delito de hurto se interpreta en el sentido de que la cosa “debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto activo; debe pertenecer a otro”, añadiendo que la ajenidad “consiste en que la cosa “no sea propia”. Los autores nacionales aportan algunas reflexiones sobre esta problemática. La posición tradicional de la cual es representativa Etcheberry niega en principio la posibilidad de hurto entre comuneros, sin perjuicio de admitir su tipicidad cuando el comunero no tenedor del bien en comunidad la sustrae al tercero que la tiene, sea porque es comunero o porque está bajo su custodia. Una postura alternativa la aportan Matus y Ramírez quienes reconociendo que es un punto discutible se abren a su sanción en atención a un argumento sistemático que extraen de las propias reglas que provee el derecho civil al respecto. En este sentido citan lo dispuesto en el artículo 1231 del Código Civil chileno que dispone tanto el heredero como el legatario pueden “ sustraer” “efectos pertenecientes a la sucesión”, imponiéndoles las sanciones civiles que allí se expresan, ilustrando que tales personas “ quedarán sujetos criminalmente a las penas que por el delito corresponda”. Parecido es el análisis de Garrido Montt, sin perjuicio que no tome partido categórico sobre el tema. Este último trae a colación el planteamiento del problema en la doctrina española que estima mayoritaria que distingue según si ha hecho división de las cosas que poseían proindiviso o no. En caso de que tal división de las cosas proindiviso aún no se haya efectuado, la doctrina hispana negaba la posibilidad de hurto entre los copropietarios, ya que estos tendrían solo una cuota ideal sobre la cosa común y por ella la misma no tendría el carácter de ajena respecto de ninguno de ellos. En cambio de haberse efectuado su división en partes proporcionales entre los comuneros, si uno se apodera de parte de él que sea superior a la cuota que le corresponde, incurriría en el delito de hurto en cuanto al exceso, que debe considerarse ajeno. Así las cosas respecto a las dos pinturas que retiró desde la casa paterna, la responsabilidad de Florencia dependerá de la posición que se mantenga respecto al hurto entre comuneros. Sin perjuicio del debate doctrinario que se suscita al respecto aun entre la doctrina tradicional representada en Chile por Etcheberry podría estimarse que Florencia es autora ejecutora y directa de hurto de tales pinturas, ya que ella se apropió de ellas, llegando a disponer incluso de las mismas. Todo ello sin perjuicio del carácter debatible de esta situación y la posición de la cátedra que estima que en este caso se trata de una cosa ajena. b) Respecto al uso que hizo Florencia de las claves de la cuenta bancaria de su padre, se presentan problemas para la imputación de hurto atendido a que no se cumple con la exigencia de que la conducta típica la lleve a cabo el sujeto activo del delito respecto a una cosa corporal mueble. En efecto el uso de dicha clave y la trasferencia electrónica que Florencia realiza no se hacen respecto de cosas corporales muebles, ya que ella no retira materialmente dicho dinero desde tal cuenta. En dicho entendido, constatándose la atipicidad a título de hurto a lo sumo podría plantearse una imputación para dicha mujer a título de apropiación indebida de dineros, al tenor del artículo 470 N°1 del Código Penal (el cual se tratará en la unidad V de este curso).

c) El análisis de la responsabilidad Penal de Florencia no acaba con lo que hemos mencionado. Un punto adicional que se plantea es la aplicación a su respecto de la excusa legal absolutoria del artículo 489 del Código Penal. Al respecto dicho precepto señala: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta. 2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3.° Los parientes afines en toda la línea recta. 4.° Derogado. 5.° Los cónyuges. 6.° Los convivientes civiles. Su inciso 2° agrega: “La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior. Finalmente, su inciso 3° dispone: “Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años”. La referida excusa legal absolutoria tendría entonces efectos en este caso al impedir la punibilidad de Florencia respecto al hurto de bienes de la comunidad en los que son parte sus hermanos. Sin embargo no tendría aplicación dicha excusa legal en relación a su madre, atendida la edad de esta última, 72 años. De este modo si se concluye que efectivamente puede haber hurto entre comuneros- es decir que es típico- en este caso Florencia sólo sería punible respecto a bienes de la comunidad que también pertenecían a su madre, más no así respecto a los que en ella le correspondían a sus hermanos. II.- Responsabilidad de Juan: La situación se plantea frente a su posible imputación como cómplice del hurto de las pinturas cometido por Florencia. Esto es así atendido que este no ejecutó la apropiación de ellas y que solo se limitó a facilitarle los medios a esta última para llevarla a cabo (prestándole su camioneta) sin estar previamente concertado con dicha mujer para tales efectos, todo ello al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal. La sanción de Juan- por aplicación del principio de accesoriedad al ser un mero participe- dependerá de la posición que se tenga respecto de la conducta de Florencia y su punibilidad. En dicho sentido si se estima que la conducta de Florencia es típica, antíjurídica y culpable a título del hurto de las pinturas en examen, la conducta de complicidad de Juan es punible, ya que no le beneficia la excusa legal absolutoria que respecto a los hurtos, robos y defraudaciones contempla el artículo 489 del Código Penal, por expresa disposición del inciso 2° de dicho texto legal. 2.- Analice la siguiente variante: Florencia compró al mismo autor de las pinturas que retiró desde la casa de sus padres una nueva obra pictórica. Acordó con el artista un precio de $800.000 por la obra y le paga anticipadamente dicho valor. No obstante, pendiente aún la entrega de la pintura, una amiga le cuenta que la misma obra de arte se encuentra en el estudio del pintor y que este se la vendió a ella por $1.600.000. El pintor además le debe a Florencia $800.000 y pese a todos los requerimientos que le ha hecho para que le pague dicho dinero él no lo ha hecho. En dicho escenario, Florencia acude a la casa del artista donde este mantiene su estudio para pedirle explicaciones. La empleada doméstica que se encuentra allí la deja pasar y le dice que este no se encuentra pero que puede esperarlo en su estudio mientras ella sale a hacer algunas compras. Una vez a solas Florencia decide pagarse de su acreencia llevándose el cuadro que le compró al artista sin emplear para ello ni fuerza ni intimidación. ¿Incurre en alguna figura penal Florencia en esta variante? Respuesta sugerida: La variante nos presenta a una persona (Florencia) que compró un cuadro que aún no le ha sido entregado y por el cual ella ya pagó. Dicho panorama permite afirmar que Florencia solo mantiene un derecho personal o crédito respecto del vendedor de dicha especie, ya que no se ha transformado en dueña de la pintura al no haberse perfeccionado la tradición. En dicho contexto: el cuadro no es aún de Florencia sino que a) lo compró y no se lo han entregado; b) el pintor le debe dinero a Florencia y ella se hace pago de la obligación de que es acreedora llevándose la pintura.

Los hechos de la variante permiten su análisis a la luz de la falta prevista y sancionada en el art. 494 N°20 del Código Penal, que señala: “Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: N°20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella”. La figura en examen no toma en consideración el monto de la cosa sustraída para efectos de fijar su penalidad, a diferencia de las hipótesis de hurto simple que sí consideran tal elemento para tales efectos. Analizando las exigencias de la falta en comento, se da en este caso el apoderamiento de la cosa, perteneciente aún al pintor de los hechos, llevándose a cabo dicha conducta por quien tiene derecho a ella, a saber, Florencia. Sin embargo, el apoderamiento material se produce sin mediar violencia, siendo dicho medio de comisión requerido en el tipo. En dicho contexto la conclusión es que no es aplicable la falta en comento, sino que, además, tampoco son aplicables los tipos penales de hurto o robo, aunque sí se den sus requisitos, por un razonamiento a fortiori: si la forma más grave de auto-tutela del acreedor, que es la efectuada con violencia, es una simple falta, resulta valorativamente absurdo que otras formas menos graves de auto-tutela (sin violencia) constituyan simple delito (hurto, algunas formas de robo con fuerza) o incluso crimen (algunas formas de robo con fuerza, robo con intimidación, etc.). Más bien debe entenderse que esas formas de auto-tutela son atípicas, sin perjuicio del intento de algunos fallos de, al menos, incluir el mayor número de conductas en el ámbito de aplicación de la falta (por ejemplo, entendiendo que la violencia aludida en el precepto incluye también la fuerza en las cosas)64. CASO 2: Problemas relativos a los requisitos del delito de hurto. Pablo ha tenido algunos problemas económicos y, para solventarlos ha decidido vender algunos de sus bienes. No ha querido, sin embargo, deshacerse de su auto. En lugar de ello decidió arrendárselo a Patricio, un estudiante de intercambio que ha venido al país por un par de meses. El acuerdo consiste en que Patricio podrá usar el automóvil por 4 meses a cambio de una renta que ya se encuentra pagada. Patricio se hace de un amigo, llamado Esteban, quien tiene algunos problemas económicos. Esteban comenta una tarde a Patricio que tiene un lugar en el que puede desarmar un auto para luego venderlo por piezas, con lo que recaudaría dinero, y sugiere la posibilidad de sacar el auto de Pablo. Patricio le dice que él no puede ayudarlo, pero que tampoco hará nada especial por cuidar el auto. Sin decirlo expresamente, da a entender que no le molestará que saque el automóvil. Esa misma noche, Patricio deja las llaves en el mismo colgador en el que siempre deja las llaves antes de irse a dormir, y deja solo a Esteban. Esteban se despide y, estando solo, toma las llaves y se lleva el automóvil. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de Esteban. Respuesta sugerida: Este caso plantea una situación especial en la relación entre autor, dueño y tenedor de la cosa hurtada. Como se sabe, el hurto supone apropiación de cosa mueble ajena contra 64

Para el análisis de dicha falta MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2015), pp. 14-17. Véase especialmente la discusión con Soto Piñeiro como voz divergente frente a la doctrina dominante para el caso de que se produzca apoderamiento violento por parte del acreedor en estos casos.

la voluntad de su dueño. Sin embargo, es de común ocurrencia que el tenedor de la cosa sea alguien distinto del dueño. En este caso, si bien Patricio no autoriza expresamente el hurto, sus actos expresan que no se opone a su ocurrencia. Es decir, el hurto no ocurre contra la voluntad de su tenedor. Sin embargo, es evidente que Pablo, el dueño, no ha consentido en que el automóvil sea sustraído por terceros. Así, esta sustracción se produce contra la voluntad del dueño, de modo que la conducta de Esteban es subsumible en el tipo de hurto. 2.- Variante 1: Suponga que Esteban es amigo de Pablo (no de Patricio). Cuando habían transcurrido dos meses del contrato de arriendo, Pablo tiene algunos desencuentros con Patricio por otros motivos (la verdad es que Patricio ha estado coqueteando con la ex pareja de Pablo), de modo que Pablo, que no quiere saber más de él, decide recuperar su automóvil. Para ello le entrega las copias de las llaves que se dejó a Esteban, un amigo suyo, para que éste vaya al domicilio de Patricio y le traiga el automóvil que Patricio suele estacionar en la calle. Al día siguiente, Patricio nota que el automóvil no está y acude a hacer una denuncia a la policía. Evalúe la responsabilidad penal de Esteban. Respuesta sugerida: En esta variante ocurre la situación inversa a la acaecida en el caso principal. Ahora la sustracción del automóvil se produce contra la voluntad del tenedor, pero no contra la del dueño. De hecho, Pablo no sólo consiente en la sustracción, sino que además es él quien entrega las llaves a Esteban y le encarga hacer la sustracción. Ambos, Esteban y Pablo, obran conjuntamente para materializar la sustracción, pero no es un hurto, pues ésta no se produce contra la voluntad del dueño. Desde la perspectiva de Pablo, éste se encuentra en la hipótesis del artículo 471 Nº 1 del Código Penal, consistente en los casos de sustracción ilegítima de cosa por parte del dueño a quien la tenga legítimamente en su poder. Este no es un delito contra la propiedad, sino contra el patrimonio, en este caso del legítimo tenedor, cuyo sujeto activo ha de ser el dueño, de modo que o bien no hay delito, porque Esteban no es dueño, o bien Esteban sólo podrá ser considerado cómplice (según la doctrina que se siga en materia de realización y comunicabilidad de las cualidades en delitos especiales). 3.- Variante 2: Suponga que Esteban es conocido de Patricio y sabe que éste mantiene las llaves siempre en el mismo lugar. Un día, después de visitarlo, decidió tomar las llaves a escondidas y llevarse el automóvil a un paseo con sus amigos por el fin de semana. Al cabo de dos días y después de haber recorrido la costa a su antojo, dejó el automóvil en su lugar, con el estanque de gasolina lleno y arrojó las llaves hacia adentro del departamento por debajo de la puerta. Analice la responsabilidad penal de Pablo y Esteban. Respuesta sugerida: En esta variante, hay una sustracción que se produce contra la voluntad tanto del dueño como del legítimo tenedor. Sin embargo, ésta tiene por objeto únicamente un uso temporal de la cosa sustraída (el automóvil), pero no su apropiación, hipótesis conocida como hurto de uso. Si bien ha existido alguna opinión doctrinaria en contrario, la posición ampliamente mayoritaria es que el hurto de uso no se sanciona en Chile, ni siquiera para vehículos motorizados, a

menos que se trate de un uso por un tiempo excesivo, superior al de este caso. Así, por ejemplo, en la legislación española el hurto de uso de vehículos se sanciona si no ocurre la devolución de éste en el plazo de 48 horas. En definitiva, la conducta en este caso es atípica en nuestro país.

26.-Martes 23 de mayo de 2017: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. Esta semana y el dia de hoy nos hacemos cargo de las hipótesis de robo con fuerza en las cosas. Le dedicaremos todo este tiempo porque tienen cierta complejidad práctica, es una cuestión bastante pedestre, pero que genera dificultades, los manuales acá no ayudan mucho, entonces es una materia relevante y tiene enorme importancia para el examen. Todos los años hay un caso donde este caso es el gran invitado. Hay situaciones que no son de robo con fuerza y por tanto llegan a hurto. La estructura del hurto Es básicamente un hurto con circunstancias adicionales. Lo que interesa destacar es que esto es básicamente un hurto, eso significa que necesitamos una apropiación, de una cosa corporal, mueble ajena, esto verificado sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro. Por tanto siempre hay que verificar que se dan los requisitos del hurto, con todos los más y los menos que vimos el día miércoles y jueves. Lo que interesa es destacar, es que es un hurto que tiene cosas adicionales, para efectos prácticos hay que tener claro que si tenemos todos los requisitos del hurto, no será hurto si se dan requisitos adicionales, entonces si en el caso concreto se dan los requisitos con fuerza, y si no se dan tenemos un hurto. Salvo casos raros donde la conducta es atípica, la gran discusión será robo con fuerza o sólo hurto. Eso hay que tenerlo claro. Lo especifico es que a ese hurto se le suma + “fuerza en las cosas” No hay un concepto general de fuerza en las cosas, en los manuales nos mienten, de algún modo nos engañan, y nos indican que la fuerza en las cosas no es una fuerza que se dirige a las cosas mismas, sino que es una fuerza contra los resguardos de las cosas, por tanto no falta quien entiende que hay un concepto general ahí. El consejo del profesor es que no hay que tener en la cabeza una idea general, puesto que sólo sirve para confundirse, para equivocarse, olvidemos que hay un concepto intuitivo de fuerza en las cosas. En esta mateira la ley es especialmente casuística, hay que asumir lo segundo, es decir fuerza en las cosas es lo que la ley dice en cada caso que son fuerza en las cosas. En los distintos escenarios la ley dice, esta forma de apropiarse de las cosas constituye fuerza. De hecho, el consejo del profesor es leer siempre el código. Para abordar un caso de fuerza en las cosas hay dos pasos centrales: 1- Cuestión fundamental, esto es lo esencial, luego dado el primer paso viene el segundo: Lo que debemos identificar primero es donde está la cosa corporal mueble ajena que alguien apropiará. Para saber si estamos frente a un robo con fuerza en las cosas.

Vamos a ver que en el universo del robo con fuerza hay 3 posibilidades, de eso depende, porque una vez que situamos la cosa en ese espacio, sabemos o debiéramos saber, cuales son las formas de apropiarse de la cosa, que son relevantes cuando la cosa se encuentra en ese espacio. Por eso si no le achuntamos a lo primero, van a ver y consideraremos relevantes formas que no son relevantes. Suma divisio. La suma divisio del universo, distingue entre lugares y no lugares, lugar no es un espacio, es un espacio con ciertas características, es un espacio físicamente delimitado, no idealmente, y le agregaríamos que más que físicamente esa delimitación, esos limites tienen cierta importancia física, de cierta manera imponen ciertos obstáculos al libre paso, la regla generalísima de los lugares, es una edificación, la inmensa mayoría de los lugares son edificaciones, construcciones, es decir son espacios más que sólo delimitados, sino que cerrados o al menos semi-cerrados, como digo paradigmáticamente edificios. No solamente pueden ser edificios, hay cosas que no lo son y pueden ser perfectamente un lugar, por ejemplo un conteiner, y desde luego también es un lugar objetos suficientemente grandes para que alguien quepa dentro. Por tanto un vehículo podría ser un lugar para estos efectos. Y los no lugares todo el resto del universo. La suma divisio en la ley. Lugares: Art.440 y 442. No lugares: 443. Aquí se expresa l suma divisio, el 440 y 442, se refieren exclusivamente a lugares, y por así decirlo en el universo de los lugares, sólo hay dos posibilidades, o el lugar es un lugar habitado o destinado a la habitación (u sis dependencias) y los no habitados (ojo, no sus dependencias), en el mundo de los lugares entonces hay dos alternativas. Luego el resto del universo, los no lugares (443), es verdad que hay lugares del universo que no se encuentren aquí, lo que pasa es que el botecito del mar, no es un lugar, y por lo tanto habría que meterlo en esta categoría, si es un barquito cerrado podría ser un lugar. Generalmente son los bienes nacionales de uso público y sitios no destinados a la habitación (443). El fundamento histórico hace referencia al hurto de autos, el legislador reacciona e sto, puesto que el auto no está en un lugar, lo dejaban en la calle, e inventaron un artículo nuevo, para extender la idea de robo a la apropiación de cosas que se encontraban en la calle, y se crea en el artículo 443. Nosotros entonces debemos ver donde se encuentra la cosa. Lugar habitado o destinado a la habitación: Hay un amplio consenso de entender la ley en entender que un lugar habitado o destinado a la habitación, es un lugar donde vive alguien, no donde se encuentra una persona, es un lugar que sirve de morada, de hogar. Donde la persona tiene sus cosas personales, donde duerme generalmente, donde prepara sus alimentos, donde mantiene su vida familiar, íntima. Todo puede ser discutible en casos limítrofes. El acuerdo convencional es medio tontón, pero se ha entendido que lugar habitado o destinado a la habitación será lo mismo, y se toma como que en el momento del robo no hay nadie se considerará destinado a la habitación, es bien descabellada la explicación, pero el consenso es muy fuerte, por lo tanto no le damos mayor importancia a la división interna,

lo tomamos lo mismo, o sea donde vive alguien. Sólo el 440, se refiere adicionalmente, metiendo otro espacio que son las dependencias, dependencia es un concepto discutible, por ejemplo dormitorio, la cocina, no es ese sin embargo el concepto del 440, por dependencia de un lugar “son espacios (ojo no lugares, puede ser también un lugar, pero no lo necesitan) físicamente delimitados adyacentes o circundantes del lugar”, los ejemplos paradigmáticos, el patio de la casa, ojo debe ser patio, debe estar delimitado, por ejemplo la calle no es una dependencia de mi casa, el desierto de atacama tampoco, la dependencia es un lugar delimitado, debe tener una separación clara que marca un adentro y un afuera. El antejardín es una dependencia, ojo siempre que haya algo que lo separe, una raya en el piso no funciona. Un garaje es una dependencia. Las dependencias son algo distinto del lugar. Lugar no habitado: son todos los lugares donde no vive nadie, haya alguien o no haya alguien, por ejemplo un teatro, la universidad, un templo, un gimnasio, un estadio techado, edificios públicos de oficinas públicas. Una vivienda puede ser un lugar no habitado, un departamento o una casa nueva también, una vivienda que se da en arriendo, pero cuando se van los arrendatarios, la casa donde vivo yo mientras estoy de vacaciones es un lugar habitado, porque yo vivo ahí aunque no esté ahí. Hay lugares donde se supone que no vive nadie, basta con que viva circunstancialmente haya alguien ahí. En los casos limítrofes depende de las circunstancias del caso. Por ejemplo tengo la universidad, pero podría haber una pequeña habitación donde vive un cuidador, entonces surge la pregunta de si el 1% de la superficie del lugar la ocupa una “vivienda” vamos a entender que todo el edificio es un lugar habitado? El profesor tiende a sugerir criterio de que se haya ciertas divisiones en los lugares. Aunque no haya sido para vivir, si alguien vive ahí, es lugar habitado, es eminentemente fáctico. En el caso de los lugares no habitados lo único que cuenta para los efectos es el lugar mismo, ergo el patio de la universidad, es por cierto la dependencia de un lugar no habitado, pero para a ley no es relevante (no dependencias), pero ya que todo está en un espacio, sería un no lugar. 2- Ya teniendo definido el lugar hay que ver los medios que son relevantes para ese lugar. Hipótesis de “fuerza en las cosas”. Lugares habitados o destinados a la habitación y sus dependencias (440). Todo esta construido en forma de entrar. -

Escalamiento. Podría haber un concepto natural, pero es un concepto técnico, la ley define el escalamiento y se entiende que hay escalamiento cuando para entrar al lugar o a la dependencia por vía no destinada al efecto. ¿Cuál es una vía no destinada al efecto? Cualquiera que no cumple la función de permitir el ingreso al lugar, la forma normal es a través de una puerta, es una vía para entrar a un lugar, a la ley le interesa la forma de entrar al lugar, puede ser una ventana, en general todo lo demás, no es vía destinada al efecto, las ventanas son paradigmáticamente vía no destinada al efecto, la chimenea y cosas por el estilo. Además la ley agrega el forado, el cual es una abertura que se hace en un muro solido, o sea de construcción solida, un hoyo en el

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muro, con rompimiento de pared o techo, con fractura de puertas o ventanas, es decir puedo entrar por la puerta, pero si yo fuerzo la puerta, eso es fuerza en las cosas. Por fractura, aquí hay cierta discusión, significa quebrar algo ejercer una cierta fuerza que produce un menos cabo en un objeto solido, en este caso romper la puerta, romper la cerradura, usar una fuerza tal que logra vencer la resistencia de un objeto. Entonces la pregunta es ¿qué pasa cuando se logra vencer la resistencia o el obstáculo sin romperlo? Por ejemplo si le saco las visagras a la puerta y desmonto la puerta. Lo que no está expreso acá un túnel y me meto por el suelo del lugar, pero obviamente es vía no destinada al efecto. Ojo todo esto es para entrar al lugar, si quebró una puerta y/o ventana y meto una mano y saco objeto, no es robo con fuerza. Entrar significa que más de la mitad del cuerpo pase adentro. Como yo salgo del lugar no es relevante. Uso de llave falsa o verdadera sustraída (o objeto semejante): acá no rompo nada, entro por la puerta, pero usando los medios señalados, la cerradura es un mecanismo complejo que consta de dos partes, es tradicionalmente mecanico que permite cerrar o abrir una puerta o una ventana, y la cerradura tiene un complemento, que se llama llave que al accionar el mecanismo la llave activa el mecanismo de la cerradura y hace que se abra o se cierre la puerta o la ventana, entonces la cerradura es un mecanismo que permite abrir o cerrar la ventana que tiene un complemento que es la llave que la activa. Discusión : tarjetas magnéticas, ¿son o una llave? El profesor cree que si, porque el concepto de llave es funcional, por lo tanto si ese mecanismo es magnético, o mecánico, para el concepto de llave debería ser totalmente irrelevante. Pero entonces ¿qué es una llave falsa? Es toda llave que los titulares del lugar en cuestión, no consienten en que exista o que este en poder de una determinada persona, llave verdadera son todas aquellas que existen por la voluntad del titular o titulares en cuestión. Las copias no autorizadas son falsas, las maestras, y hay discusión fuerte respecto de qué pasa con la llave perdida, la retenida (se la di alguien y no me la quiere devolver), la obtenida mediante engaño, el tema es bien delicado, porque si el único concepto es el de llave falsa sería bien sencillo, todas son falsas, el problema es que la ley la embarra, porque le agrega la llave verdadera sustraída, porque está indicando que la llave sustraída sigue siendo verdaderas, porque no dice que sea falsa, dice que es una verdadera sustraídas, y qcomo sigue siendo verdadera, y qué pasa si es verdadera pero se perdió, me la obtuvieron mediante engaño, se la pase a alguien y no me la quiere devolver, el profesor indica que al parecer al tenor de la ley esos casos no dan lugar a robo con fuerza en las cosas, porque entiende que no pierden su calidad de verdaderas. Esto es discutible. Seducción de doméstico o engaño: Esto sólo está en el código chilen, no tiene nada que ver con cosa amorosa, es exclusivamente entrar a la casa ganándose el favor del doméstico, entrar gracias a la autorización del doméstico, aquí muestra el tema del clasismo chileno, muestra el doméstico como ventada y cerradura. Esto no tiene que ver con la responsabilidad del doméstico, sino la calificación respecto del tercero. Por otra parte lo que podríamos llamar engaño en general, porque señala nombre supuesto

o simulación de autoridad. Acá no es necesario que la interacción haya sido al empleado doméstico, basta con que engañe a alguien. Esos casos son del 440. Lugares no habitados (art.442). -

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Escalamiento. Lo mismo que el anterior. Fractura interna. La fracutra es una forma de escalamiento, lo que hay en el 442 no es fractura para entrar al lugar, sino que por una razón muy curiosa la ley se hace cargo de la fractura interna, que es romper cerraduras de muebles que se encuentran al interior del lugar, por ejemplo entro por la puerta que está abierta de una oficina hay un cajón cerrado, fuerzo la cerradura del cajón, eso es fuerza en las cosas, pero fijémonos entre al lugar normalmente, sin forzar nada, pero la fractra interna hace que sea robo con fuerza. La paradoja de esto es que es sólo en los lugares no habitados, en los lugares habitados, no es así. Uso de llave falsa etc, externo e interno. Acá duplicado, está el uso de llave falsa, para entrar al lugar que era en el 440, pero además el uso de llave de falsa, etc, para abrir muebles. En el 442 eso es fuerza en las cosas.

Bienes nacionales de uso público o sitios no destinados a la habitación (443) (recuerde la historia). No es obstáculo para calificar de tal al sitio que este demarcado y que haya alguna protección que impida el libre paso, el patio de la universidad es una dependencia, pero es naturalmente no destinado a la habitación. Todos los que transiten por el paseo república hay un sitio eriazo que da a la Alameda y que tiene reja, ese es un ejemplo de potente de sitio no destinado a la habitación. Los predios agrícolas son sitios no destinados a la habitación. Recordemos que el 443 se inventó por los autos, si tenemos eso presente entendemos cuales son las formas de fuerza del 443. No está el escalamiento, porque es la forma de entrar a un lugar, uno está pensando en cosas que están en la calle, estamos pensado en un auto, entonces el escalamiento no tiene sentido, por eso no está el escalamiento. -

Uso de llave falsas etc. No indica que es para entrar, es básicamente para llevar autos. Fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección. No dice ventanas, dice vidrios, porque está pensando en el auto. Uso de medios de tracción. LLevarse el auto con una grua o lo amarro a otro auto y me lo llevo.

Ojo no es sólo par los autos, pero está pensando desde ahí. ¿Qué pasa si me llevo un semáforo? ¿Qué pasa si me llevo un grifo? ¿qué pasa si me llevo un kiosko entero? Ahí hay una serie de discusiones, pero ojo que para mañana y para el jueves hay que tener en claro donde está la cosa, y luego cuales son las formas relevantes de fuerza en cada caso de lo contrario es hurto por regla general.

27.-Miércoles 24 de mayo de 2017 (Bloque B): [Ejemplo de dibujo en pizarra] Hay una casa la cual cuenta con un portón con candado, la casa tiene un gran antejardín, la casa tiene un auto adentro y afuera está la calle. Primera situación, se fuerza la puerta de un auto que está afuera de la casa, abro el auto y me lo llevo, ¿qué hay ahí? —Primero es ver dónde está la cosa, y una vez ver dónde está la cosa se sabrá cuáles son las formas relevantes, ¿es un robo con fuerza en las cosas o es un hurto? ¿dónde está la cosa? —En un bien nacional de uso público, sería un robo con fuerza en las cosas según el art. 443 C.P. las cosas que están en bienes nacionales de uso público se le aplica el art. 443 C.P., aquí hay fuerza en las coas, aquí no hay un hurto. Segunda situación, la reja del recinto está sin llave (la puerta), entra una persona, llega hasta el auto, fuerza la chapa, va a salir, pero el portón está sellado, se baja del auto, rompe el candado y se va, la puerta está cerrada, pero sin llave, ¿dónde está la cosa, el auto? —En las dependencias de un lugar habitado, nosotros entramos a la esfera del art. 440 C.P. si vive alguien en la casa, ¿qué sería el lugar habitado? —no las deendencias, sino que solo la casa, ¿por qué el jardín no es un lugar habitado? —No es un lugar, el único lugarl ejemplo es la casa, el lugar es fundamentalmente una edificación con espacio cerrado o semicerrado, aquí el jardín es una dependencia del lugar habitado porque está delimitado y es adyacente o circundante al lugar, entonces, en principio estamos en el art. 440 C.P., si hubiera robo debería ser un robo del 440 C.P., aquí hay fractura de puerta, pero se ocupa para salir del lugar, no para entrar en los términos del art. 440 № 2 C.P., entonces, ¿es un delito de hurto o robo con fuerza en las cosas? Lo primero que manda acá es dónde está la cosa, en lugar habitado, no habitado o bien nacional de uso público, aquí no podemos eludir que es un lugar habitado, la cosa no está en lugar habitado, está en un espacio que para la ley se equipara a un lugar, está en las dependencias de un lugar habitado; en el segundo caso hay solamente un hurto, no hay robo con fuerza en las cosas, esto puede ser una cuestión contraintuitiva, pero yo le diría que es el resultado de la aplicación de las normas legales y no hay vuelta. Primero hay que determinar la ubicación de la cosa, y la ubicación de la cosa nos dice si hay un hurto o un robo. Tercera hipótesis, no hay una csa hbatiación, sino que una oficina de contabilidad, una empresa de contabilidad, nuevamente, la pueta de reja está abierta, rompe la chapa del auto rompe el candado del portón y sale con el auto, para la ley las dependencias de lugares habitados no existen, entonces, en las categorías que a la ley le importa, ¿qué sería esto? —Un no lugar (esto lo digo yo), ¿qué sería para la ley? —Sería un sitio no destinado a la habitación, si esto fuese un robo serái un robo del 443 C.P., ahora, ¿es un robo o un hurto? —Robo con fuerza del 443 C.P., sería lo mismo que el auto que está afuera. Si el auto estuviera en un garaje estaría en un lugar no habitado, hay que recordar que normalmente un lugar es una construcción, una edificación. Ahora, si entrara a las dependencias del lugar habitado saltando por la reja sería robo con fuerza en las cosas por escalamiento. ¿El escalamiento es fuerza en las cosas del art. 443 C.P.? —No. Si se dan los requisitos del 440 C.P. prima este artículo (caso de antejardín que es dependencia de lugar habitado y sitio no destinado a la habitación por circundar con lugar no habitado). Supongamos que unas personas tienen un almacén y su casa está detrás del almacén, me meto y robo unos cigarrillos, ¿qué hay ahí? —440 C.P. al parecer siempre habría un 440 C.P., o ¿uno podría hacer preguntas adicionales? Claro, en el caso particular, si ellos tienen todo mezclado, si no hay mayores divisiones este es un art. 440 C.P., pero si resulta que son ordenados y tienen una división interna y tienen una puerta con

llave que separa el almacén y la casa se podría discutir si en el fondo esa separación no es suficiente como para q ué se entiende que el robo se cometió en rigor en un 442 C.P. Síntesis, lo clave es dónde está la cosa, una vez situada espacialmente la cosa las normas en cuestión dirán si es fuerza en las cosas o no hay fuerza en las cosas.

28.-Jueves 25 de mayo de 2017: Departamento de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 10, sesión de fecha 25.05.2017. CASO 1 Ramiro es el sacerdote encargado del cuidado de una iglesia en un sector rural del sur del país. Si bien la iglesia es pequeña, tiene un campanario cuya torre alberga un pequeño cuarto en el cual guarda algunas pertenencias de la iglesia, como estatuas, candelabros y vestimentas. No obstante que Ramiro vive en una casa contigua a la iglesia, como en ocasiones recibe visitas de otras parroquias y el espacio se le hace poco, no es inusual que algún joven novicio deba dormir en ese cuarto del campanario, a razón de un fin de semana por medio. Un día, Ramiro debió ausentarse del pueblo y uno de los lugareños, Matías, se percató al verlo tomar un bus hacia otra ciudad. Matías tenía algunos problemas económicos y pensó que podía tomar algún objeto de valor de la iglesia para venderlo. Ingresó al templo sin problemas, pues las puertas se mantenían abiertas, hasta llegar a la entrada del campanario. Ahí había un puerta cerrada. Sin embargo, las llaves de la puerta estaban puestas: Ramiro las había dejado ahí por descuido. Matías ingresó al lugar y encontró debajo de la cama una serie de objetos de valor (un cáliz, algunos candelabros, bandejas de plata, etc.), las que echó en un bolso. Luego, antes de salir, encontró una caja fuerte y la cargó también. Salió del lugar sin forzar nada y llevando todos los objetos consigo. Al llegar a su casa, abrió la caja fuerte con una máquina eléctrica.

Preguntas 1. Analice la responsabilidad de Matías. 2. Variante 1: Suponga que antes de salir del cuarto, Matías oye algunos pasos en la iglesia de modo que no podrá utilizar la puerta para salir. Por lo tanto, fuerza con una palanca la ventana, que estaba sellada, hasta romperla, y huye con todos los objetos. ¿Cambia en algo su respuesta? 3. Variante 2: Suponga que cuando Matías ingresó al cuarto a sustraer las especies, un novicio estaba alojando en aquel lugar por un par de días, aunque no se encontraba ahí en ese momento, pues había salido a hacer unas compras a la feria. ¿Tiene esto alguna relevancia jurídico penal?

Respuestas sugeridas Caso principal:

Respecto al espacio en el que se encontraban las especies, se trata en efecto de un “lugar”, es un espacio claramente cerrado por cuatro paredes y techo, lo que lo diferencia de un sitio en tanto este último es un terreno delimitado o cercado, mas no cerrado. Está la duda de si el inmueble señalado es un lugar habitado o no habitado. El punto consiste en dirimir si el hecho de que ocasionalmente sea utilizado para pernoctar es suficiente para considerarlo un lugar habitado o destinado a la habitación. Habitar en un lugar se entiende básicamente como “vivir o morar”, cuestión que no se cumple en este caso. Acá, si bien el lugar es utilizado ocasionalmente para “morar”, no se encuentra al tiempo de los hechos destinado a la habitación de nadie (y menos aún está habitado), de modo que debemos descartar el artículo 440 del Código Penal. Ahora bien, en cuanto a la forma de fuerza utilizada (si es que la hay), hay que resolver si es posible considerar el uso de la llave de la puerta como “uso de llave falsa o verdadera sustraída”. Una postura a favor consideraría la llave como “llave extraviada”, que sería una forma de llave falsa, ya que “ha perdido el destino que le había dado su poseedor”65 es decir, que el sacerdote no ha decidido que la llave pueda ser utilizada por cualquiera ni se la ha entregado a alguien para que pueda entrar. Simplemente se descuidó. En contra, se puede cuestionar el hecho de que verdaderamente la llave fue extraviada, puesto que la llave quedó en la puerta, esto es, al alcance de cualquiera. Se puede estimar entonces que las llaves no fueron extraviadas. Por otra parte, aunque haya sido sin la intencionalidad del sacerdote, dejar la llave en la cerradura misma se parece mucho a la situación de quien “las haya dejado ostensiblemente a la vista o al alcance de cualquiera” (como la excepción de la situación de la “llave dejada en un lugar seguro”,66 es decir, que se oculta para todos pero a algunos se les indica la ubicación de la llave), en la que es tan cercana al hecho de haber dejado abierta la puerta, que no existe ningún vencimiento de los resguardos de la casa y no justifica el cambio del delito de hurto a un robo con fuerza en las cosas. Finalmente, la rotura de la caja fuerte no permite hacer aplicable alguno de los supuestos del artículo 442, puesto que dicha rotura debe haberse producido en el lugar del robo, y no en otro lugar, como ocurrió en este caso. Esa forma de fuerza no convierte el delito en un robo con fuerza. Por ende, los hechos sólo permiten una calificación a título de hurto, más no de robo con fuerza en las cosas.

Variante 1: La respuesta no cambia. Respecto a la rotura de la ventana y la posterior salida de Matías del lugar, ésta no puede ser estimada como fractura (rotura de ventana exterior) o escalamiento (ingresar por vía no destinada al efecto). En el caso del escalamiento, la ley es clara en cuanto a que debe ser el ingreso hecho por vía no destinada al efecto, mas no la salida, y en el caso de la fractura, éste debe tener como finalidad ingresar al lugar para vencer sus resguardos.

Variante 2:

65

Matus, Jean Pierre / Ramírez, María Cecilia: Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial, 3° edición, Thomson Reuters, Santiago 2014, T. II, p. 59. 66

Ibíd.

Sí podría tener relevancia, pero no en este caso concreto. El hecho de que actualmente hubiera alguien habitando el lugar nos lleva a la aplicación del artículo 440 del Código Penal. El novicio estaba utilizando el lugar como su “morada”, aunque esto fuera sólo temporal, de modo que, al momento de los hechos, se trataba de un lugar habitado o destinado a la habitación. Sin embargo, atendido que, como ya se explicó antes, el uso de las llaves olvidadas en la puerta no cuenta como uso de llaves sustraídas o siquiera extraviadas, de modo que la respuesta final sigue siendo que sólo hay hurto.

CASO 2 Braulio es un joven emprendedor que decide hacer un negocio con la venta de nueces, valiéndose de la producción de los nogales de Anselmo, aunque sin que éste último lo sepa. Como sabe que la cosecha de los nogales está prevista para el fin de semana, Braulio ha planificado llevarse todas las nueces que pueda el día jueves previo. Llega en horas de la noche con su camioneta al borde del predio, que colinda con un camino rural, y con ayuda de una pala pequeña hace un hoyo bajo la malla de alambre que sirve de protección al predio, del tamaño necesario para poder pasar arrastrándose por debajo de la malla. Entra de ese modo al predio y se pone manos a la obra, logrando llenar varios sacos de nueces, que va lanzando por sobre la malla hacia el camino cuando están llenos y sellados. Cuando está listo vuelve a salir arrastrándose por el hoyo que él mismo hizo, carga la camioneta con los sacos y se va. Preguntas 1. Analice la responsabilidad de Braulio. 2. Variante1: Suponga que en vez de un predio el lugar en el que ocurren los hechos es el patio de una casa-quinta donde vive Anselmo. 3. Variante 2: Suponga que el lugar indicado es el patio de la empresa agro-industrial de Anselmo.

Respuesta sugerida

Caso principal: Nuevamente, lo primero que cabe dilucidar es qué tipo de “espacio” es aquel en el cual se encuentran las especies sustraídas. En este caso, estamos con claridad en presencia de un “sitio no destinado a la habitación” en los términos del artículo 443 del Código Penal. Se trata de un espacio abierto y no existen hechos en el caso que permitan plantear la posibilidad de que se trate de alguno de los “lugares” de los artículos 440 o 442.. La segunda pregunta relevante que cabe hacerse es si existe alguna de las modalidades de la norma citada. En este caso, Braulio hizo un orificio bajo el cerco. Es decir, no destruyó el cerco en modo alguno (no lo “fracturó”), de modo que su conducta debe ser calificada como un mero escalamiento, hipótesis no contemplada en el artículo 443. El escalamiento no es hipótesis de robo en los “sitios”. Por lo tanto, se trata de un caso de hurto, y no de robo.

Variante 1: Esta variante modifica el tipo leal potencialmente aplicable. Si el predio es el “patio” de

una casa, por grande que ésta sea, entonces ese patio debe considerarse una “dependencia” de un lugar destinado a la habitación, pues la casa está, por definición, destinada a la habitación y no hay antecedentes que permitan concluir que es una casa abandonada o no habitada. Esto nos lleva al artículo 440 del Código Penal. Que el patio de una casa-quinta sea una “dependencia” en los términos de dicha norma puede ser debatible en casos en que esa dependencia (ese patio) sea excesivamente (absurdamente) grande, de modo que no pueda ser descrito como “dependiente” de la casa. Sin embargo, la regla general es que el patio de una casa, por grande que sea, es una dependencia y aquí no hay elementos para descartar aquella regla. Dicho esto, el hecho de ingresar por un agujero es un escalamiento, pues se trata de un ingreso por vía no destinada al efecto. Por ello, en esta hipótesis Braulio comete robo con fuerza en las cosas de conformidad a lo establecido en el artículo 440 N1 del Código Penal.

Variante 2: Esta segunda variante importa un cambio importante. Si es el patio de un recinto industrial, entonces se trata de la “dependencia” de un lugar no habitado. Sin embargo, la ley no contempla “dependencias de lugares no habitados” como hipótesis de “lugar” en los términos del artículo 442. Es decir, la dependencia del lugar no habitado no cabe dentro de dicha norma, de modo que el patio pasa necesariamente a formar parte de los “sitios” establecidos en el artículo 443 del Código Penal. Por ello, atendido que no se cumple ninguna de las modalidades establecidas en aquel tipo penal (tal como ocurría con el caso principal), estamos ante un hurto y no un robo.

29.-Martes 30 de mayo de 2017: Robo con violencia o intimidación. Esto es la apropiación de cosas muebles, mediando alguna forma de coacción, sea violencia o intimidación. Es un delito particularmente grave, no sólo hay un problema con la propiedad de las personas, aquí claramente es esa situación ese ejercicio de coacción o de violencia contra las personas que hace que tenga pena considerable. Casi en todas las partes del mundo, en la tradición europeo continental, las penas del robo en Chile están fuera de toda proporción. Aquí el robo simple, hipótesis más simple, no estamos diciendo que no sea grave , la pregunta es si eso puede llevar a todo evento aparejado desde 5 años, aunque no alcance a tomar el cigarrillo que trata de robar. Son delitos extremadamente grave, pero es evidente que no todo los supuestos son tan graves, y por tanto una legislación racional debería tener cierta apertura para dejar penas más moderadas por conductas más moderadas. Pero que en cualquier caso se tenga esa pena, genera una serie de problemas. Entonces por las penas en cuestión, que todos los delitos de esta clase se castiguen como consumados desde que están en tentativa, además de agravantes y atenuantes especificas, es una cosa muy importante y hay que tenerlo bastante claro. Cuando la semana pasada hablamos de robo con fuerza en las cosas, hablamos que la estructura era la misma de un hurto, que había que agregarle algo. (art.432).

Tratandose del robo con violencia o intimidación, no es un hurto que se le agrega violencia e intimidación, es válido para el robo con fuerza, por tanto es incorrecto el art.432. El robo con violencia e intimidación tiene una estructura diferente, la ley así lo indica. El 432 le agrega violencia e intimidación en las personas, esto está relativamente bien para definir un robo con fuerza e intimidación, pero es una hipótesis completa. Puesto que si me amenazan con una pistola en la cabeza para pedir mi bolsa y se la doy, ¿no habrá consentimiento del dueño? Si uno se quedará sólo con el 432, podríamos indicar que hay voluntad viciada. En el caso del revolver en la cabeza hay que tener ayuda legal, puesto que hay voluntad del dueño, pero viciada de una forma especifica, esto lo sacamos del concepto de violencia e intimidación que emplea el artículo 439, por tanto el 432 es insuficiente para esta semana, si no tengo a la vista la norma fundamental del artículo 439, esta definición sólo sirve para el robo con violencia e intimidación. Primera variante: La fuerza en las cosas en el robo con fuerza es un mero acompañamiento, en el robo con violencia e intimidación en cambio, los medios son un medio para obtener la cosa, siempre a través de quién tiene la cosa en su poder, sea que yo mediante la violencia y la intimidación lo obligó a que me entregue la cosa, o bien que la manifieste, es decir “donde está”, da información o hace algo para que el sujeto se haga con la cosa, o sea permitir que el otro tome la cosa, ojo siempre a través de mi voluntad, no es que simplemente llegue un fulano que mete la mano a mi bolsillo y me saca la billetera, sino que ejerce los medios en contra de mi voluntad. Esa es una de las variantes. El hurto y el robo con fuerza se hacen generalmente de espaldas, es decir generalmente busca que no haya nadie. En el robo con violencia e intmidación, siempre debe haber alguien que sufra la violencia o la intimidación. Toda la lógica del escrito de bascuñan tiene que ver con la violencia e intimidación como coacción, el problema de la tesis de bascuñan es que hay una segunda variante donde no hay ninguna interacción. La otra variante: Es que hay un fulano que tiene la cosa en su poder, y no quiero interferir con el, llego y le pego un balazo en la cabeza, no voy a conversar con el para atemorizarlo, lo mato primero y me llevo la cosa, pero ojo en una circunstancia que no podría haberme llevado la cosa. El ejercicio de la violencia debe ser para apropiarse de la cosa. Uno diría que lo más lógico sería que este segundo no fuera violencia e intimidación, ninguna legislación en el mundo lo hace. Aquí se quiebra un poco l idea de bascuñan de coacción. El 439 es una norma clave que hay que tener presente. Pero ojo no termina ahí, porque también sería incompleto, si voy y le saco la billetera a una persona, pero resulta que estoy feliz veo los billetes y el fulano se da cuenta que le saque la billetera, y me empieza a perseguir para deternme y golpearme, ¿qué es lo que pasa si yo le pego y lo mato? Uno podría decir que fue un hurto y después un homicidio. Sin embargo en el art.433 en su encabezado, el cual tiene una regla, que si bien es discutible, hay acuerdo en Chile que el encabezado rige para todos los robos con violencia e intimidación, no sólo para

los que él indica. El 433 indica que si la violencia e intimidación, tiene lugar antes, mientras y después para favorecer su impunidad (esto es importante, no toda violencia e intimidación da lugar a un robo), pero para asegurar la impunidad del sujeto, no importa como haya nacido deja de ser lo que era y se convierte en un robo con intimidación. Esto es bien raro, equipara al robo algo que no es un robo. Si está conectada funcionalmente con la apropiación es un robo con intimidación. O sea hay un hurto consumado, y esta violencia llevada a cabo después para asegurar hace que todo sea un robo con intimidación, es decir lo que nace como hurto, robo con fuerza, etc, se puede convertir en robo con violencia e intiidación. Teniendo clara estas 3 cosas anteriores (432+439+ encabezado 433) tenemos la película completa de robo con fuerza e intimidación y el artículo 432 es un poco mentiroso.

Hipótesis de robo con violencia o intimidación en las personas. 1.- Robo simple: art. 436 inciso primero. El robo simple es la figura básica, pena de 5 y 1 hasta 20 años, aunque ni siquiera tenga éxito. En el fondo es una norma residual, que básicamente indica la pena. 2.- Robo calificado: art.433. Son hipótesis de robo más grave. Llega a perpetuo calificado de 10 y 1 a perpetuo calificado. Es más grave que un homicidio, habiendo casos donde no hay homicidios. - N1: “cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere, además” El problema acá es que si la ley dijera “con motivo del robo”, es decir cometo el delito para robar. El problema es con la violación, ojo hay casos en que se ocupa como forma de intimidación. La ley por alguna razón le pareció muy loca esta situación y por tanto le agregó la palabra “ocasión”, entonces ya no se debía violar para robar, pero ya que estoy robando voy a aprovechar de violar, y eso genera una serie de problemas, porque tampoco sería correcto indicar que cualquier conexión da lugar a esto. La violencia implícita en estos delitos cumple la función de que la apropiación previa sea un robo, o sea una de sus funciones es hacer que sea un robo y además que sea un robo calificado. * Homicidio (¿doloso?). Es bien discutible que sea doloso, probablemente la intención legislativa es que no tuviera que ser doloso. Sin embargo, el profesor indicaría que la opinión dominante y matu y ramirez, entienden que el homicidio debe ser doloso exclusivamente, si no es doloso habría robo en concurso con cuasidelito de homicidio. * Violación. * Lesiones (aer.395, 396, 397 N1). Entonces debe haber una cierta funcionalidad, esto a epsar de la expresión con “ocasión”. El delito en cuestión como un medio para robar, si es así no hay ninguna duda. ¿Y cuándo sólo coinciden? El profesor tiende a pensar en el criterio de lo principal y lo accesorio, porque si uno mete él con ocasión de, debería entrar todo. El profesor lo ha

defendido, entonces hay que distinguir que es lo principal y que es lo accesorio y ver cual es el objeto principal, ver qué lo llvo a actuar de este modo, y para que se de esta figura, lo principal debe ser el robo, de otra manera habría que ver un concurso. -N2: *Lesiones simplemente graves (art.397 N2). ¿Qué pasa con las lesiones menos graves? Si se aplica el concurso del 75 eleva mucho la pena, sería difícilmente sostenible. La opinión totalmente dominante, que se encuentra en matu y ramirez, es que las lesiones menos graves se encuentran incorporadas al robo simple, es decir son inherentes. La agenda corta trajo una modificación al N2, la ley antiguamente tenía dos casos, es decir cuando retengo a personas y además las tengo bajo rescate, pongo una condición para que las personas sean liberadas, y eso mismo hace que sea una figura calificada y lo otro que decía antiguamente era que las retuviera por más de 24 horas, entonces se planteaba la duda siguiente. ¿Qué pasa si las retenian sin recate y por menos de 24 horas? Se decía que todas las retenciones hasta 24 horas se consideraban incluidas dentro del robo simple. Eso ahora cambió drásticamente, porque ahora no indica que debe ser retenida por 24 horas, porque ahora indica que retenidas simplemente por un lapso mayor que el lapso necesario por la comisión de un delito. Portonazo. Es cierto que es una cosa grave. ¿Hay necesidad de legislación especial para esto (foto donde le pone revolver en la cabeza)? Parece que no, siempre ha sido un delito grave en la legislación chilena. El tema es que si no hay violencia e intimidación, o sea me aprovecho de que está desprevenida, eso sería un hurto. Pero todos los casos mínimamente relevantes son robos con intimidación. Piedrazo. Rompe el parabrisas y le saca un bolso. Esto es un robo con violencia e intimidación? Depende cuales son las circunstancias, si se dan circunstancias tales que no sólo hace volar el vidrio y trnsmite de algún modo que está dispuesto a todo, eso perfectamente puede ser robo con violencia e intimidación, ya no es evidente que eso sea un robo con violencia e intimidación. Sería más parecido a un robo con sorpresa. Turbazo. Cuando entra mucha gente a robar. ¿Qué es eso? Depende, si como se sugiere a la pasada actuaron sobre los guardias, hay intimidación y hay robo con intimidación, o simplemente aprovecho la incapacidad de atropellarlos a todos, no sería robo con intimidación. Robo con sorpresa. Art.436 Inc2.

No tiene las características del robo con intimidación, desde luego porque no hay genuina interacción, y eso es clave, entre el agente y la victima, esto es clave porque los limites son difusos, puede pasarse del plano del robo con sorpresa, o puede ser un robo con violencia e intimidación, dependiendo de las circunstancias del caso, pero lo esencial es que efctivamente el uso de los malos tratamientos de obra, se usen o para dejar fuera de combate a la persona o bien para obtener la entrega o manifestación de la cosa. Un ejemplo de esto es el “lanzazo”. Es un ataque rápido y certero sobre la cosa, que por su rapidez, la persona no alcanza a reaccionar, ojo que aquí puede haber incluso ejercicio de violencia, porque puedo pegarle un gran tirón a la cartera y la persona no la alcanza a agarrar, eso puede ser violento contra la propia persona, o sea el tirón puede provocar algo, entonces uno puede decir que ese ejercicio de violencia está al servicio de agarrar la cosa antes de que alcance a reaccionar la persona, no es violencia e intimidación para doblegar su voluntad o para ponerla fuera de combate, lo que constituye el robo con violencia e intimidación. La cosa apropiada acá es cosa corporal mueble ajena, pero además lo que lo distingue es que se trata qde cosas que lleven consigo y esto se presta a alguna interpretación, el profesor favorece la interpretación de que no significa necesariamente llevarlo en la mano, colgado en el cuerpo, dentro de mis ropas, eso obviamente es portarlo, pero el profesor indica que no será sólo eso, sino que el criterio son cosas que lleva aunque no las tenga en la mano, por ejemplo la maleta y yo la dejo ahí y se lleva mi carrito/mi maleta, el profesor indica que esto sería algo que estoy llevando conmigo. También agrega las cosas que lleva en el vehículo. Hipótesis: -

-

Por sorpresa, ataque rápido sobre la cosa, antes que la victima alcance a reaccionar. Puede haber violencia para hacerse de la cosa, digan “robo por sorpresa”, no “con” sorpresa. O bien aparentando riñas o otras maniobras dirigidas a provocar agolpamiento o confusión. O sea si alguien se sube al metro en horario punta y se aprovecha de esto para sacar billeteras, no comete esta figura, eso es un vulgar hurto, sólo será hipótesis de robo por sorpresa, sólo será cuando ellos creen la situación.

Normas relevantes: Reglas alteradas de iter criminis (450). Atenuantes y agravantes (450 bis, 456, 456 bis). Delito de receptación (art.456 bis).

30.-Miércoles 31 de mayo de 2017: 31.-Jueves 1 de junio de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 11, sesión de fecha 01.06.2017. CASO 1. Esteban es un asaltante de bancos que decide dar el golpe definitivo que le permitirá retirarse y disfrutar de una holgada vida. Para ello planea conseguir los recursos necesarios para alcanzar su objetivo. El día del atraco Esteban llega a un banco premunido de un arma de fuego. Esteban se acerca a las ventanillas y exhibe a la cajera un papel que señala: “este es un asalto entrégame todo el dinero que tienes o saldrás herida” y levantándose el cinto del pantalón le muestra una pistola de fantasía con apariencia de verdadera, fabricada con fierro sólido. La cajera, consternada, introduce todo el dinero con que cuenta en una bolsa y lo entrega a Esteban no sin antes activar la alarma. Esteban se percata de esto último y arroja la pistola hacia la cajera, pero el arma rebota contra el vidrio blindado de la caja e impacta a uno de los clientes por la espalda, resultando posteriormente este último paralítico. Nervioso por la situación y una vez con el botín en su poder el asaltante se retira del lugar. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de Esteban en estos hechos. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: El caso plantea interrogantes en torno a la figura de robo calificado, prevista y sancionada en el artículo 433 N°2 del Código Penal. Dicho precepto señala: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°”. Siguiendo la metodología empleada en otras ocasiones comenzaremos por los aspectos de la tipicidad objetiva y luego los de la subjetiva de estos hechos. i).- Aspectos objetivos: El sujeto activo despliega ciertos medios comisivos para obtener la apropiación del dinero desde el banco. Por una parte, realiza actos de intimidación consistentes en la exhibición de un papel que lleva escrito una amenaza grave y seria a la cajera cuya verosimilitud se ve reforzada por la exhibición de un arma de fuego que Esteban lleva en el cinto del pantalón. Tales actos fueron eficaces para generar un efecto intimidatorio en la mujer que, a consecuencia de ellos, entregó el dinero. La circunstancia de que se tratara

de una pistola de fantasía no resulta relevante para entender que dicho instrumento no era apto para generar en el sujeto pasivo una conmoción suficiente para que hiciera entrega de las especies que fueron el objeto de este ilícito, atendida la apariencia de real que presentaba dicha pistola. A pesar de que ha existido discusión al respecto (Mera y alguna jurisprudencia), se entiende que eso es lo decisivo para el concepto de intimidación, con independencia de si se puso en peligro o no a la víctima. Pero además antes de abandonar el lugar de los hechos, Esteban le lanza la pesada arma a la cajera, la que rebota contra el vidrio blindado e impacta a un cliente con el resultado ya descrito para esta persona. La trayectoria del arma en virtud del rebote va a parar en la espalda de unos de los clientes de la institución bancaria. Esta segunda conducta del agente delictual, a título de violencia, da pie para preguntarnos por su inserción dentro de la dinámica de comisión de los hechos y concretamente si esto ocurre “con motivo” u “ocasión del robo”. El relato del supuesto fáctico pareciera descartar la primera situación ya que para cometer el robo y hacerse del dinero Esteban había intimidado a la cajera en los términos que ya hemos analizado. Sin embargo esto no constituye obstáculo para entender que tales lesiones, en tanto actos de violencia, se produjeron “con ocasión del robo”. Por otra parte, el impacto de la pistola generó un resultado que afectó la salud de esta persona, generándole una de las consecuencias previstas en el art. 397 N°1 del Código Penal. Si bien desconocemos la actividad a la que se dedicaba dicho cliente para poder afirmar que quedó inútil para el trabajo, podemos concluir que quedó impedido de un miembro importante- en este caso sus piernas- provocándosele un grave menoscabo a su actividad de relación al impedirle desplazarse por sí mismo, ya que quedó paralitico. Puede colegirse que Esteban ejecutó este acto para evitar que los presentes repelieran su actuar, por lo que con ello pretendía facilitar su impunidad, hipótesis que se encuentra prevista en el tipo. Los actos de violencia descritos absorben la intimidación previamente ejecutada por el agente delictivo. La apropiación se consumó toda vez que Esteban sacó de la esfera de custodia o resguardo el dinero sustraído. ii).- Aspectos subjetivos: Acá se encuentra el núcleo problemático de este caso. Los datos permiten entender que el sujeto activo actuó con dolo directo para apropiarse del dinero del banco intimidando a la cajera. Sin embargo puede surgir la pregunta si su conducta revela un actuar doloso del mismo carácter respecto a violencia que generó la lesión de uno de los clientes. Los datos con que se cuenta permiten descartar dolo directo a propósito de este apartado fáctico sin embargo dejan abierta la posibilidad de dolo eventual. Lo anterior ya que es posible plantear que un sujeto que impactó una pesada arma de fierro contra el vidrio blindado pudo haberse representado que tal objeto podía rebotar y golpear a alguno de los que se encontraban allí y a una escasa distancia como parece sugerir el hecho que hubiera sido alcanzado este cliente. Al respecto Matus y Ramírez67, al igual que Garrido68, admiten que las lesiones del art. 397 N°1 pueden cometerse con dolo eventual, excluyendo la calificación por robo calificado solo para el evento que las lesiones en comento sean meramente imprudentes.

67

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, Tomo II, Santiago, Thomson Reuters- La Ley, p. 92. 68 GARRIDO, Mario (2008), Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV, Cuarta Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 216.

El relato de los hechos torna discutible imputar dolo eventual por el resultado de las lesiones sufridas por el cliente y permiten sostener en cambio una hipótesis de imprudencia respecto al daño sufrido en la salud de esa persona. En dicho entendido habría unas lesiones dolosas frustradas (en la cajera) y lesiones consumadas probablemente imprudentes (aberratio ictus como error de tipo) para el cliente. Al margen de que no sabemos qué lesiones frustradas debemos atribuirle a Esteban (menos graves o graves), aunque fueran graves la frustración permite sostener que sería obligatorio salir del artículo 433 y reconocer una hipótesis concursal. Como es obvio, lo anterior en la convicción de que el artículo 450 se refiere sólo al robo, no a los delitos combinados. O sea, si no se logra lesionar a la cajera en este caso se comete robo con violencia simple en concurso con las lesiones consumadas al cliente (no un robo calificado con lesiones gravísimas del art. 397 N°1 castigado como consumado por el artículo 450 del Código Penal). 2.- Analice la siguiente variante: Suponga que Esteban concurre hasta el banco para perpetrar el atraco. Al acercarse a una de las ventanillas y mientras la cajera se agacha a recoger un lápiz, Esteban saca desde allí uno de los fajos de billetes, con un total de $1.000.000, que la mujer dejó sobre el mesón. Esteban introduce en su bolsillo el dinero sin que ella se percate. Mientras se dirige a la salida, la cajera se da cuenta que le falta uno de los fajos de billetes y grita hacia el guardia para que detenga a Esteban, diciéndole que Esteban se lo ha llevado. El guardia intenta interceptarlo pero Esteban saca la pistola que lleva consigo, le da un tiro en una pierna y logra huir del lugar. La herida del guardia logra sanar en 35 días sin ulteriores consecuencias. Analice la responsabilidad de Esteban en esta variante. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: La variante plantea el análisis de la conexión funcional entre la apropiación de las especies y los actos que despliega el sujeto activo como medios de comisión en la figura del robo con violencia o intimidación, en su modalidad simple o calificada. En efecto, en esta variante la apropiación del dinero se produce por un acto furtivo de Esteban que aprovecha un descuido de la cajera para hacerse de él. Luego de aquello la mujer advierte que le falta un fajo de billetes y advierte al guardia del local que fue Esteban quien se lo llevó. En dicho contexto Esteban hiere en una pierna al guardia provocándole lesiones del art. 397 N°2 atendido el tiempo de sanación de estas últimas. En este contexto puede plantearse que dichas lesiones no están conectadas con el acto de apropiación propiamente tal sino que con un evento coetáneo o posterior a él. De seguirse esa línea argumental la calificación jurídica de los hechos se trataría de un hurto en concurso real con lesiones simplemente graves del art. 397 N°2, ambos en grado de consumados por los cuales Esteban responde como autor ejecutor. Sin embargo un análisis alternativo de esta variante arroja una conclusión diferente. En efecto desde esta nueva línea argumental los hechos dan cuenta de un acto de violencia provocado para asegurar la impunidad del sujeto activo, toda vez que el guardia al que este hiere pretendía impedir que Esteban sacara las especies sustraídas desde el banco. En ese orden de ideas, el uso de la violencia se produce con una de las finalidades y en uno los momentos descritos en el art. 433 a propósito de la hipótesis del numeral 3° de dicho precepto, ya que con ocasión del robo se ejerce violencia que provoca lesiones de dicha

índole para asegurar la impunidad de este ilícito. En concordancia con esto la calificación jurídica correspondería a robo calificado del art. 433 N°3 del Código Penal, en grado consumado, por el cual Esteban responde como autor ejecutor. Un análisis más acabado de la dinámica de los hechos en su conjunto en esta variante permite decantarse por esta última calificación jurídica. 3.- Suponga esta nueva variante: Esteban iba decidido a asaltar (iba armado) pero se le da la posibilidad de apropiarse de $1 millón de pesos- que la cajera había dejado sobre una de las cajas- sin exhibirle el papelito que ya se mencionó, aprovechando que la mujer debe revisar la conexión del computador que tiene allí. Al reincorporarse la cajera y una vez que Esteban va caminando hacia la salida, la mujer se percata que le faltan esos billetes y le grita al guardia que detenga a Esteban ya que éste le sacó dicha suma de dinero. El guardia le corta el paso a Esteban quien intenta sacar la pistola para repelerlo pero el guardia lo reduce antes que el asaltante consiga sacar el arma. Analice la responsabilidad de Esteban en esta variante. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: Esta última variante del caso plantea la problemática de los requisitos de los medios de comisión del robo con violencia o intimidación. En los hechos de este apartado fáctico Esteban realiza actos de apropiación del dinero que pretende sustraer pero los lleva a cabo sin violencia ni intimidación. Posteriormente no alcanza a intimidar al guardia de seguridad ya que previo a ello este último lo reduce. El sujeto activo en este contexto no logró sacar de la esfera de custodia el dinero porque lo que su designio delictual se vio frustrado en este contexto. En conclusión, los actos a los que dio inicio el agente delictual en este supuesto ni siquiera eran suficientes para estimar que había tentativa de robo con intimidación y se califican como hurto simple del art. 446 del Código Penal (en el numeral respectivo que corresponda de acuerdo al monto del dinero) en grado frustrado (que para la cátedra se trata de tentado atendido el carácter de delito de mera actividad del hurto).

CASO 2:

Estela conduce su vehículo y mientras escucha la radio, se acerca intempestivamente un sujeto, Pedro, quien arroja un voluminoso ladrillo contra el cristal del asiento del copiloto. El vidrio estalla a consecuencia del golpe, saltando numerosas esquirlas hacia la conductora, provocándole algunos cortes leves en el rostro. Aprovechando la consternación que aquello produce en Estela, Pedro introduce su cuerpo por la ventana del automóvil y rápidamente sustrae la cartera que Estela había dejado sobre el asiento del copiloto, la que saca para darse a la fuga. Estela grita pidiendo ayuda a los demás conductores que se encuentran en la vía, uno de los cuales sale en persecución del asaltante, logrando darle alcance.

Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de Pedro en este caso. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: Los hechos plantean un interesante debate respecto a la calificación jurídica del hecho punible, lo que tiene importantes consecuencias para efectos de determinación de la pena aplicable como veremos posteriormente. Supuestos de hechos análogos han generado opiniones dispares en la jurisprudencia que ha sustentado diversas conclusiones a su respecto. Aunque pudiera parecer trivial el análisis de situaciones de esta clase pareciera permitir esbozar como una regla prudencial la necesidad de un atento examen de la específica dinámica delictiva en dichos casos. Veamos qué posibilidades caben al respecto. a).- En una primera línea argumental podría plantearse la concurrencia de un delito de robo con intimidación simple, previsto y sancionado en el art. 436 inciso 1° en relación al artículo 439 del Código Penal, en grado consumado, ya que el agente delictual para apropiarse de la cartera de la víctima aventó un pesado objeto contra el vidrio de su vehículo y así introdujo la mitad del cuerpo hacia su interior, sacando la cartera desde allí y huyendo con dicha especie, consumando así el ilícito al sacar la especie de la esfera de resguardo de su titular sin perjuicio que luego fuera reducido por un conductor que acudió en ayuda de la afectada. Como señalan Matus y Ramírez el artículo 439 del Código Penal define dicho concepto que comprende, en principio, literalmente, las amenazas necesarias para facilitar la ejecución del delito o la ejercida durante su perpetración, sin perjuicio que el juego de dicho precepto en relación a la regla del artículo 433 permite entender que la definición abarca la que se ejecuta en los tres momentos que describe este último apartado legal69. Sin perjuicio de lo mencionado, el concepto de intimidación se extiende tanto a las amenazas como a “cualquier acto” que pueda intimidar o forzar la manifestación o entrega70. En este sentido, los ligeros cortes que la mujer experimentó a consecuencia del estallido del vidrio de la ventanilla, a lo sumo, podrían estimarse como lesiones leves. Matus y Ramírez, sostienen respecto a la violencia dentro del robo con violencia que las lesiones que se provoquen en la víctima deben importar una lesión efectiva y seria de la integridad de las personas que constituya a lo menos lesiones menos graves del art. 399 del Código Penal71. Siguiendo dicha argumentación, las lesiones provocadas a la afectada en este contexto no revisten la suficiente entidad para calificar como robo con violencia estos hechos sino que como robo con intimidación, consumado, en calidad de autor. No obstante lo mencionado la calificación a título de robo con intimidación resulta fuertemente cuestionable. Para la aplicación de la ley a dicho título de castigo el caso concreto y sus circunstancias son decisivos, y hay que encontrar factores de intimidación, que a simple vista no se aprecian con claridad en la descripción. Distinto es por ejemplo si el sujeto activo

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MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 81. MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 82. 71 MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 81. 70

introduce la mitad del cuerpo lentamente, en forma desafiante, con una piedra en la otra mano u otra forma equivalente, pero detalles para afirmar esto último no fueron aportados. b).- Una segunda línea argumental aprecia en estos hechos un robo por sorpresa del artículo 436 inciso 2° del Código Penal, consumado, por el cual el sujeto activo de esta hipótesis responde como autor ejecutor, atendido el carácter vertiginoso y sorpresivo con el cual el agente delictivo despliega los actos de apropiación de la especie. En efecto sirve de sustento para dicha conclusión el hecho que no concurra una entidad suficiente en el ataque a la integridad o seguridad que sufrió la víctima, lo que torna atendible que ellos no puedan calificarse como robo con violencia o intimidación. A esto se suman las características de este episodio que revelan un aprovechamiento de las circunstancias en que se encontraba la afectada junto a un actuar repentino y astuto del agente delictual para concretar su objetivo apropiatorio. Para efectos de esta figura Matus y Ramírez delinean sus contornos por oposición a la figura del robo con violencia con intimidación. En opinión de dichos autores, el robo por sorpresa se trata de una particular forma de apropiación calificada jurídicamente por una parte por el medio empleado- la sorpresa o y la astucia del agente delictual- y por otra parte en el especial peligro que representa la acción cuando recae sobre la cosa que la víctima lleva consigo72. c) Una tercera posibilidad respecto a la calificación de los hechos repara también en las circunstancias de comisión de los hechos y el lugar en que se encontraba la especie sustraída. Para ello se pone atención en que los actos ejecutados por el agente para apropiarse de la especie se realizan ejerciendo fuerza física respecto del lugar donde ésta se encontraba, a saber, dentro de un vehículo motorizado que se hallaba en una calle, es decir, en un bien nacional de uso público. De este modo la fuerza desplegada por el sujeto activo recayó sobre un mecanismo de resguardo de dicho vehículo, provocando la fractura de la ventanilla del copiloto, logrando así sacarla de la esfera de custodia donde la mantenía su titular. En esta línea de razonamiento estaríamos frente a un robo en bienes nacionales de uso público, previsto y sancionado en el artículo 443 inciso 1° del Código Penal, por el cual Pedro responde como autor ejecutor encontrándose dicho delito en grado de consumado. La conclusión final es que atendido el fuerte cuestionamiento para calificar estos hechos como robo con intimidación, resulta más plausible calificarlos como robo por sorpresa. El concurso aparente que se daría entre esta figura y un robo en bienes nacionales de uso público del art. 443 del Código Penal, se resuelve a favor del primero, atendida la específica dinámica de interacción que desplegó el sujeto activo respecto del sujeto pasivo para apropiarse de la especie. Como adelantamos inicialmente la forma en que califiquemos este hecho punible tiene consecuencias significativas al momento de la determinación de la pena aplicable. Aún al calificar estos hechos como robo por sorpresa procede la regla especial de determinación de pena del art. 450 inciso 1° del Código Penal, que dispone que se sancionan como consumados los delitos del párrafo segundo del Título Noveno del Libro Segundo del Código Penal (delitos contra la propiedad que allí se indican, figuras dentro de las cuales está el robo

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MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), p. 96.

por sorpresa) desde que están en grado de tentativa. En cambio de estimarse que sólo se trata de un robo en bienes nacionales de uso público rigen las reglas generales sobre iter criminis. 2.- Suponga la siguiente variante: Pedro concertado previamente con Juan deciden asaltar a los vehículos que pasan por el sector. Para ello, Juan se acerca al vehículo de Estela y le pregunta por una calle, lo que Pedro aprovecha para introducir el brazo por la ventanilla del copiloto- que la mujer llevaba con el vidrio abajo- sacando la cartera que había allí. La mujer no se percata de dicho actuar y luego ambos sujetos se dan a la fuga. Posterior a esto último la mujer se da cuenta que se han llevado su cartera. Analice la responsabilidad de Pedro y de Juan en esta variante. Respuesta sugerida: Esta variante permite sin mayores problemas un hurto simple, en grado consumado, previsto en el artículo 446 del Código Penal, en que ambos sujetos responden como coautores de dicho ilícito, del numeral respectivo de dicho precepto que resulte aplicable dada la avaluación de la especie sustraída.

32.-Martes 6 de junio de 2017: De los delitos contra la libertad. Desde un punto de vista general se puede decir que todos los delitos son delitos contra la libertad, hay distintas perspectivas, de hecho, lo hemos visto de forma muy nítida, el robo por ejemplo, el robo podría interpretarse como un atentado contra la libertad, por esto podríamos tener una discusión filosófica a esta idea, pero claramente nosotros hablaremos de cuestiones más específicas, las dimensiones que nos interesan desde un punto de vista penal son dos: 1.Libertad ambulatoria, es decir, la libertad de desplazamiento, o sea, la posibilidad de que al término de esta clase se puedan ir, esto lo protege la ley a través de 3 delitos, el secuestro art. 141 C.P., sustracción de menores del art. 142 C.P. y detenciones ilegales de los artículos 143 y 148 C.P.; y, por otra parte, algo que es más general es: 2.-La libertad de decisión, esto es la libertad de hacer o no hacer algo, la idea de libertad de decisión es que somos libres de hacer o no hacer determinadas cosas y esa decisión debe quedar entregada a nuestra conciencia, esta libertad se puede ver afectada de forma indebida, aquí analizamos el delito de amenazas del art. 296 y 297 y las coacciones del art. 494 № 16. Del secuestro. Este es el primer delito contra la libertad ambulatoria, cuando se habla de afectación de libertad ambulatoria no se pretende que haya solo un atentado contra la voluntad ambulatoria cuando a la persona se le impide absolutamente moverse, esta no es la idea, porque a menos que nos pusieran en un corsé de fierro o nos enyesaran completos podrían dejarnos totalmente inmovilizados, esto no se necesita para que haya delito, no se trata de esto, una persona presa claramente se puede mover por hacinado que esté, sino que se trata de una cuestión general de que la persona está impedida de desplazamiento significativo. Los verbos rectores del delito de secuestro son el verbo encerrar y detener, podría solo existir el detener pues es el género, deterner es impedir el desplazamiento de una persona, realizar cualquier acto cuya consecuencia es que la

persona no se puede desplazar, en cambio, el encierro consiste en colocar a una persona en un lugar que no pueda salir sin un esfuerzo significativo o con un grave riesgo para ella, pensemos en los casos obvios y después veremos los dudosos, la manera normal es encerrar a una persona en un lugar cerrado, una pieza con llave o meto a alguien en una jaula con llave, el lugar puede ser más o menos grande, el lugar también puede ser semi-cerrado, los puedo poner en un pozo por ejemplo, ahora, si yo pongo a una persona en una isla ¿está encerrado? —Si me preguntan a mí, esta es una forma de encierro y si no fuera encierro será detención, porque yo pongo a una persona en una situación de la cual la persona no puede desplazarse libremente, yo puedo tener a una persona a una casa con las puertas abiertas, pero tengo cocodrilos o perros salvajes afuera, puede salir ala persona , pero saldría o con enorme esfuerzo o riesgo para su vida; lo mismo para la detención, se puede amarrar a una persona, puedo no hacerle nada y mostrarle una pistola, ponerla sobre la meda y decir «atrévete a irte», claramente está detenida esa persona, esta persona aunque no esté impedida físicamente la persona está impedida moralmente de desplazarse; cuando a uno lo detiene un carabinero no es necesario que él le ponga las manos encima; esto es lo básico del secuestro, encerrar y detener a una persona, la ley también dice «contra la voluntad de la persona». Acá tenemos un problema con el factor temporal, acá se suele confundir la materia con la llamada adecuación social, imaginemos que el micrero no para en el paradero, en ese trayecto ustedes no se pueden desplazar libremente, ¿acá hay privación de libertad? —Acá más bien hay un contexto en que hay situaciones externas que le quitan la situación de privación de libertad, pero la cosa no es que sea poco tiempo, la privación de libertad puede ser por poco tiempo sin dificultad, o sea, si efectivamente los detienen habrán estado privados de libertad, efectivamente las privaciones de libertad breves más otros contextos y uno podría decir que no había dolo, pero en sí mismo que sea breve la privación de libertad no es relevante. Muchos delitos llevan implícita ―lo digan o no lo digan― o es relativamente inherente a ellos una privación de libertad, es dificil concebir distintos delitos sin ver una privación de libertad, por definición una violación violenta implica necesariamente que mientras dura la violación la persona no puede moverse libremente, como es obvio, la persona está privada de libertad, por lo que uno podría pensar violación y secuestro o lo que es más grave secuestro y violación; con el robo es lo mismo, durante ese periodo la victima no es libre, clave interpretativa: Toda aquella privación de libertad aunque satisfaga el delito del secuestro, pero que en el caso se vea inherente a la realización de otro delito, un robo, una violación, unas lesiones, un homicidio con ensañamiento, cuando la privación de libertad es inherente, funcional al delito que la persona quiere cometer, esta privación de libertad inherente no cuenta como delito de secuestro, la privación va contenida en el delito, esto es lo clave, ¿qué quiere hacer el sujeto? — Él quiere matar con dolor a la persona, la quiere violar, etc., si es así la privación de libertad implícita no es secuestro, ¿cuándo cambia la situación? —Cuando el propósito es privar de libertad, si a propósito del secuestro violo o mato al rehén en estos casos sí abrá un secuestro en concurso con otro delito y hay algunos regulados en el inciso final del art. 141 C.P. Otra cosa importante es que el secuestro y todos los delitos de privación de libertad son lo que llama la doctrina como delito permanente, el secuestro es un delito y es un delito permanente. Un delito permanente consiste en la creación de un estado antijurídico que implica la realización del delito durante todo el tiempo en que ese estado antijurídico se mantiene, que

mantienen su actualidad delictiva mientras esté el actuar ilícito, es decir, el delito se sigue cometiendo hasta que no se le ponga termino al estado ilícito y antijurídico, el delito se consuma apenas tengo a la persona, el punto es que lo sigo cometiendo mientras no libere a la persona o la persona muera, importancia practica enorme tiene esto, como el delito se sigue cometiende mientras esté la privación de libertad significa que los plazos de prescripción empiezan a correr cuando se acaba, es decir, cuando la persona es liberada, esto es por razones obvias, segundo, la colaboración con un secuestro nunca es encubrimiento, siempre es coautoría o complicidad, siempre es una colaboración actual por un delito, claramente puede haber encubrimiento de secuestro, pero no mientras la persona esté privada de libertad, en tercer lugar, la legítima defensa opera en todo momento, es decir, el rehén puede agredir o hasta matar al secuestrador en todo momento; estas son las consecuencias de todo delito permanente, si bien la categoría es discutible hay acuerdo mundial en que todos los delitos que consisten en privación de libertad son delitos permanentes. Peculiaridad de la ley chilena es que junto con secuestrar y retener está equiparada jurídicamente el proporcionar el lugar donde va a tener lugar el secuestro, esto sería coautoría o complicidad, pero en virtud de la ley es necesariamente autor porque proporcionar lugar equivale a encerrar o detener una persona. En definitiva el secuestro es encerrar o retener a una persona privándola de su libertad contra su voluntad. El secuestro es más grave cuando se realiza para determinados propósitos, como para obtener rescate, para imponer exigencias o arrancar decisiones, acá no interesa el dinero, yo quiero que liberen a un preso político por lo que privo de libertad a una persona para que liberen a cierto preso político, la privación de libertad de alguien es un medio coactivo para obtener una decisión de alguien, acá lo más importante es que el secuestro sea calificado no es que efectivamente se pague o se realice la decisión, lo importante es el propósito, no es necesario ni que se pida algo ni que se consiga algo. Hay una calificación objetiva de que la privación de libertad debe ser más de 15 días y leugo, que haya un grave daño, el daño también pueden ser sus intereses lo que puede ser un poco difuso. Por último, concursos, veamos el inc. final del art. 141 C.P., hay concurso con homicidio, violación, etc., el concurso con estos delitos da a lugar una pena con un carácter bastante considerable. De la sustracción de menores. Este es un delito con penas muy altas, si vemos el art. 142 C.P. la figura básica para entrar a conversar es presidio mayor en su grado medio a máximo. ¿cuál es el problema? —Cuando tengo semejantes penas por llevarse a un niño un rato, el sistema de justicia empieza a buscarle excepciones a la figura. En cuando al sujeto activo y pasivo en secuestro no dijimos nada puesto que pueden ser cualquier persona en los dos aspectos, el secuestro de la ley antiterrorista es diferente eso sí; acá, cuando la persona en cuestión es menor de edad (menor de 18 años) el delito no puede ser secuestro, el delito tiene que ser el del art. 142 C.P. que es la sustracción de menores porque la

persona privada de libertad es un menor de 18 años, ahora, ¿puede ser sujeto activo del delito un padre o pariente del menor de edad que no tiene la custodia del menor? —Hay discusión, es posible una reducción teleológica del tipo penal, hay una hipótesis de que el niño es puesto en peligro al salir de una esfera de resguardo familiar, por lo tanto, al estar en custodia de un familiar cercano y sin tener peligro para la integridad del niño acá podríamos tener un caso de desacato (240 C.P.C.), pero no sería un art. 142 C.P., antes había un argumento de texto en que se bajaba la pena si el niño era devuelto a sus padres. Ahora, un menor de edad puede ser un lactante, un recién nacido, o puede ser un iniversitario que entró a la universidad antes de los 18 años, ¿qué significa sustraer a un menor de edad? —El problema es que uno se da cuenta que hay una diferencia entre un universitario y un niño recién nacido, la conducta no es la misma, hay un argumento clave de texto en el art. 357 C.P. en que se regula la situación de inducción al abandono de hogar, una persona induce a un menor de edad a que se vaya de su casa, fijémonos en el artículo si yo induzco a un menor de edad pero mayor de 10 años a que se vaya de su casa es un delito, comparemos con el art. 142 C.P., ¿qué pasa si el niño es menor de 10? —Opinión unánime es que es sustracción de menores de 142 C.P.; la ley, bien o mal, asume que los niños a los 10 años tiene cierta autonomía, hasta los 10 años el niño es un «semoviente», ¿en qué consiste en sustraer un menor? —En llevárselo, un recién nacido me lo llevo como un paquete, crecen un poquito, yo me los puedo llevar con señas, da lo mismo, sacar a un niño de su esfera de resguardo o inducir a que él se vaya (menor de 10 años) esto es sustraer a un menor, ¿cuáles serán las conductas típicas tratándose de un niño mayor de 10 años? —Las mismas que el secuestro, esto es, encerrar o detener privándolo de su libertad contra su voluntad. Calificaciones son las mismas que el secuestro, es más grave cuando se sustraer al menor para obtener rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones y si se realiza un grave daño, acá uno podría entender que un daño para la integridad física del niño, no dice intereses como el art. 141 C.P.; en cuanto a los concursos es bastante parecido al caso del secuestro. Del art. 142 bis. Es una importante rebaja de pena, rige tanto para el secuestro como de la sustracción de menores, aquí opera cuando se devuelve a la víctima sin daño, esto se da por la tentación de matar a la víctima, aquí la ley intenta colocar un puente de oro al secuestrador y darle un premio si la devuelve con vida, la ley pide que esté libre de todo daño, exige mucho la ley, yo diría que se debe interpretar el libre de todo daño de una manera más laxa. Hay in problema en la redacción de la norma en que se distingue el premio en que hay diferencias entre si se devuelve antes de cumplir las condiciones y después, ¿qué pasa si no exiguí nada? —Se aplicaría de todas maneras considero yo a través de analogía in bonam parte. De las detenciones ilegales. -Tipos privilegiados. -Detención del art. 143 «fuera de los casos permitidos de la ley» con propósito de cumplir la ley. (detenciones ciudadanas) -Detención del art. 148 «excesos policiales» exigencia adicional de arbitrariedad. Acá es gente que por su trabajo cotidiano es detener persona, la policía tiene que detener persona en distintos

contextos, por lo que el riesgo de error es muy alto, lo que hace la ley es decir que serán castigadas, pero no como secuestro, serán castigadas de manera especial si son realizadas bajo el contexto policial.

33.-Jueves 8 de junio de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 12, sesión de fecha 08.06.2017. CASO 1. Felipe y Ana han sido pololos desde que iniciaron la universidad. Sin embargo, en el último año de su carrera, la relación se ha vuelto monótona, por lo que ella decide romper con el muchacho e iniciar una nueva relación con Antonio, un amigo de infancia con quien tiene una química especial. Al enterarse que Ana tiene una nueva pareja, Felipe monta en cólera ya que la amistad de Ana con Antonio siempre significó un motivo de celos para él. Intentando que Ana vuelva a estar a su lado, concierta una cita con la joven para beber un café. Ante los reiterados intentos para que ella acceda a que recompongan su relación, la muchacha rechaza la idea. Ante esto Felipe le dice que si no accede a volver a estar con él, subirá a las redes sociales un video donde Ana aparece drogada manteniendo relaciones sexuales con Felipe, en una vieja grabación que hizo él y que fue consentida por ella. Felipe además le indica que enviará copia del mismo a su actual pareja. Para esto le muestra en la pantalla de su celular aquella grabación. Temerosa de las consecuencias que aquello pueda depararle, Ana finalmente accede a la petición de Felipe contándole posteriormente lo sucedido a su mejor amiga quien decide denunciar los hechos a la policía. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la posible responsabilidad penal de Felipe. Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: El caso plantea el análisis de la figura de amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito, previsto y sancionado en el art. 297 en relación al artículo 296 N°1 del Código Penal. i).- Tipicidad objetiva: El relato de los hechos da cuenta que Felipe llevó a cabo la conducta de amenazar, en el sentido que la doctrina chilena comprende dicha expresión,

siguiendo el tenor gramatical del término: “dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro”73 . En cuanto al mal que concurre en este caso, Felipe anunció a Ana que subiría a las redes sociales material audiovisual de contenido íntimo que él grabó con el consentimiento de la joven. Lo anterior permite afirmar que la amenaza en examen es grave, al afectar su honor, en los términos de su igual consideración social, según expresan Matus y Ramírez. Respecto al requisito de seriedad74 de la amenaza, se cumple en este caso. El sujeto activo da cuenta de que no ha proferido tales expresiones en broma y el tenor de sus expresiones dan a entender a la muchacha que se encuentra decidido a llevarla a cabo. La verosimilitud75 de la amenaza también concurre en la especie. Felipe además de manifestar verbalmente lo que pretende realizar en contra de Ana, exhibió a la joven la grabación que pretende difundir en las redes sociales si ella no accediera a sus requerimientos, lo que hace que para la víctima en este caso sea creíble que aquello se realizará en el futuro considerando la situación concreta en que se encuentra. La amenaza es de carácter condicional ya que el mal que se anuncia se realizaría en el evento que Ana no aceptara las peticiones que Felipe le formuló. El mal que se anuncia no es constitutivo de delito. En efecto El registro audiovisual de Ana que grabó Felipe fue con el consentimiento de la muchacha. Lo anterior hace que no se configuren los tipos penales de los arts. 161 B76 en relación al art. 161 A77 o el tipo que describe este último artículo, ilícitos dirigidos a la protección de la intimidad.

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MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial”. Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 236. 74 MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), p. 231. 75 MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), ídem. 76 CÓDIGO PENAL, art. 161-B: “Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado. 77 CÓDIGO PENAL, art. 161 A, inciso 1°: Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Inciso 2: “Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior”. Inciso 3: “En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de

Las amenazas que analizamos corresponden a las sancionadas en el art.297 en relación al art. 296 N°1 del Código Penal ya que el sujeto activo obtuvo el propósito que pretendía obtener con ellas. Tipicidad subjetiva: El relato permite afirmar que Felipe actuó con dolo directo respecto de tales amenazas. Por tanto, se concluye que Felipe es autor ejecutor de un delito de art. 297 en relación al artículo 296 N°1 del Código Penal, en grado consumado. 2. Suponga que la grabación a que se alude en los hechos originales no hubiera sido consentida. Analice la posible responsabilidad penal de Felipe ante dicha hipótesis. Respuesta sugerida: A diferencia de la propuesta original, el análisis gira en esta variante en torno la existencia de un delito de amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito, previsto y sancionado en el art. 296 N°1 del Código Penal. -Tipicidad objetiva: El relato de los hechos permite afirmar la existencia de una amenaza grave, seria y verosímil, requisitos respecto a los cuales se reproducen lo ya señalada para dichos apartados a propósito de la propuesta fáctica original. Se trata de una amenaza condicional, con la cual Felipe obtuvo el propósito que perseguía. La diferencia con la propuesta fáctica original se funda en que en esta hipótesis el mal que se anuncia es constitutivo de delito. En efecto, la grabación no consentida de dicho material así como su difusión, queda cubierta por el tipo del art. 161 B (ya que pretende que Ana realice una conducta no obligatoria mediante la difusión del mismo material) en relación al art. 161 A del Código Penal (al haberla grabado sin el consentimiento de la muchacha y anunciado difundir dicho registro audiovisual). ii).- Tipicidad subjetiva. En cuanto a la faz subjetiva del tipo de amenazas en comento, hay pie para afirmar la existencia de dolo directo. El examen que hemos realizado lleva a afirmar la autoría directa de Felipe en el delito de amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito, previsto y sancionado en el art. 296 N°1 del Código Penal, en grado consumado.

reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales. Inciso 4°: Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

Sin embargo el análisis de estos hechos no concluye allí. En el relato se han visto involucrados aspectos relativos a la intimidad de Ana. Además podemos apreciar que el mal que concurre es constitutivo de delito, que hemos identificado con la hipótesis típica del art. 161 B en relación al art. 161 A del Código Penal. Estos últimos elementos permiten reconocer la existencia de un concurso aparente de leyes penales entre el tipo descrito en el art. 296 N°1 y aquel del art. 161 –B del Código Penal. Dicho concurso se resuelve en favor de esta última figura, al contemplar una hipótesis más detallada de la amenaza que concurre en este caso (principio de especialidad) y contemplar una pena más alta que el de las amenazas en comento (principio de alternatividad). En conclusión, Felipe responde como autor ejecutor del delito previsto en el art. 161 B del Código Penal en grado consumado. Algo de lo que hemos señalado se encuentra en Matus y Ramírez78, sin perjuicio de vincularlo a las figura de las amenazas no constitutivas de delito. Así parecieran sugerirlo a propósito de hechos análogos relativos a delitos de naturaleza afín (la extorsión del art. 438 o el delito del art. 161 B del Código Penal si se amenaza con difundir información privada a los medios de comunicación imponiendo cualquier exigencia), asociándolos con la figura de las amenazas condicionales y las situaciones de chantaje . 3.- Suponga esta nueva variante: Ana no accede a los requerimientos de Felipe ya que le señala que puede hacer lo que quiera con dicha grabación porque eso la tiene sin cuidado, sin que vuelvan a hablar ni mantener contacto. Luego de los años ambos coinciden en el mismo trabajo, donde él es el jefe de recursos humanos y ella está postulando a un importante ascenso cuyo nombramiento depende de Felipe. Al entrevistarla para dicho puesto Felipe vuelve a sentirse atraído por ella y le señala que si ella no accede a que sean amantes el puesto no será suyo. Ana denuncia los hechos a los empleadores de Felipe. Analice una posible responsabilidad penal de Felipe por los hechos de esta nueva variante. Respuesta sugerida: Este último escenario plantea el examen de un delito de amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito, previsto en el art. 297 del Código Penal. En esta hipótesis el problema se presenta a propósito de la tipicidad objetiva de dicha figura, ya que el objeto del mal con que se amenaza en esta situación no puede 78

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, (2014), “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial”. Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 237.

entenderse incluido dentro de aquellos que contempla la ley. En concreto no alcanza a ser cubierto por la expresión “propiedad”, lo que lleva a estimar que el objeto sobre el que recae no sea de aquellos que permiten entenderla grave. Como recordaremos el objeto del mal que se anuncia en la amenaza es un requisito común de las amenazas constitutivas de delito (condicionales o no) que se ubica en el encabezado de dicho precepto, exigencia que también resulta aplicable al art. 297 que tipifica las amenazas que no son constitutivas de delito. CASO 2. Tulio y Olegario son dos jóvenes veinteañeros que no trabajan, pero que tienen gustos caros. Les parece atractivo comprar prendas de vestir de diseñadores famosos, pasear en autos deportivos y usar vistosas joyas. Para satisfacer sus gustos, no tienen otra alternativa que buscar el dinero en la calle. Regularmente asaltan supermercados o pequeños almacenes. Pero esta vez deciden dar un golpe distinto. Se acercan a un barrio del sector oriente de la ciudad de Santiago, acuden a un estacionamiento público y abordan a una mujer que está subiendo a su auto. Tulio le acerca un cuchillo y le indica que haga lo que le dicen, mientras Olegario revisa que nadie vaya con ellos. Obligan a la mujer a subir a su automóvil, donde se percatan de que en él se encuentran dos niñas, una de unos 5 años y otra de 12 aproximadamente. Si bien se cruza por su cabeza abortar la misión, deciden rápidamente seguir adelante con el plan diciéndole a la mujer que controle a las niñas o "sufrirán las consecuencias". Hacen que la mujer conduzca algunas cuadras y se estacionan. Entonces bajan con ella y la obligan a hacer un retiro por el máximo en un cajero automático. Luego van a otro cajero y repiten la operación con otra tarjeta. Cuando ya llevan cerca de 40 minutos en la operación, obligan a que la mujer y sus hijas bajen del auto y ellos se van con el auto y sus pertenencias. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la responsabilidad penal de Tulio y Olegario. Respuesta sugerida: La situación descrita supone el análisis de varios delitos (o eventuales delitos) y la relación que entre ellos se produce (amenazas, robo con intimidación y, eventualmente, secuestro). En primer lugar, existe un delito de robo con intimidación del artículo 436 del Código Penal. Se configuran la conducta típica por el hecho de haber amenazado los dos sujetos a la mujer del caso con arma cortante, con el objetivo de apropiarse de especies de su propiedad, consistentes en dinero que esta debía girar desde un cajero automático para ello, logrando adicionalmente apropiarse del vehículo de dicha titular.

En segundo lugar, la hipótesis en la cual Tulio y Olegario le indican a la mujer que controle a las niñas o “sufrirán las consecuencias” podría estimarse como un delito de amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito (considerando el contexto, el uso de un arma cortante, la agresividad de los términos, puede interpretarse aquellas “consecuencias” son a lo menos un daño a la integridad física de cualquiera de las tres), Sin embargo, este tipo penal se encuentra en relación de concurso de delitos (o concurso aparente) con el robo con intimidación, y este último absorbe las amenazas. Finalmente, cabe analizar si el hecho de haberse “retenido” a la mujer y sus hijas por un período de tiempo relativamente extenso cuenta como secuestro del artículo 141 inciso primero del Código Penal. Sin perjuicio de que en principio parecen concurrir las condiciones objetivas de comisión de este delito, como señala Matus- Ramírez , en ocasiones el encierro temporal al que queda sometida la víctima del secuestro es necesario para la comisión de otros delitos, como por ejemplo un robo con intimidación, y en tales circunstancias cuando el periodo de privación de libertad no excede del necesario para la realización del delito al que se vincula, el secuestro simple queda desplazado por el delito de robo con intimidación, como se produce en este caso. En abono de esta solución hay un argumento de texto: la hipótesis de robo calificado del art. 433 N° 2 se refiere expresamente al robo con retención de personas por más del tiempo necesario para cometer el delito, con una pena que es más baja que la que resultaría de afirmar un concurso ideal entre secuestro y robo simple, con lo cual resultaría un contrasentido que la retención de una persona por menos de un día para ejecutar un robo tenga más pena que si se la retiene por más de un día. Así las cosas los dos imputados que intervienen en los hechos serán sancionados como coautores de un delito de robo con intimidación, simple, previsto y sancionado en el art. 436 inciso 1° en relación al art. 439 del Código Penal, en grado consumado. 2.- Variante 1: Suponga que después del segundo giro de dinero, se dirigen a otro cajero, pero la mujer les indica que no tiene más tarjetas ni giros disponibles. Ambos se ofuscan. Entonces Tulio le dice a Olegario que tiene una idea y que confíe en él. Le dice a Olegario que se lleve a las dos niñas caminando y "las mantenga entretenidas" por un rato. Tulio se va entonces con ambas y caminan por dos largas horas durante las cuales les dice que si intentan huir o gritar les hará daño. Finalmente se aburre y las deja en la puerta de un convento. Por su parte, Olegario que realmente no tenía plan alguno, obliga a la mujer a conducir por 30 minutos más mientras piensa qué hacer, hasta llegar a un despoblado. Ahí se detienen, la lleva a unos matorrales y la viola.

Respuesta sugerida: Esta variante contiene dos hechos a analizar. En primer lugar, cabe revisar si la conducta de Tulio, de llevarse a las dos niñas durante 2 horas, es constitutivo de sustracción de menores. En el caso es meridianamente claro que ambas menores de edad van intimidadas por Tulio, de modo que, respecto de ambas, concurre la sustracción de menores del artículo 142 del Código Penal. En cuanto a la conducta de Tulio, cabe preguntarse si existe secuestro del inciso final del artículo 141 o sólo violación del artículo 361. En este caso, Tulio se llevó a la mujer por un rato sin un propósito específico y pensando en qué hacer. Ello supone que la privación de libertad de la que la mujer fue víctima no era un mecanismo necesario para la comisión del delito ulterior, sino que, en cambio, la retención opera como figura principal en el propósito de Tulio y la violación actúa como calificante del artículo 141 inciso final, de modo que procede la aplicación de esta disposición. 3.- Variante 2: Suponga que después de violar a la mujer, la obligan a llamar a su marido y piden 1 millón de pesos que debe quedar al medio de un puente que le indican. El hombre acude muy asustado al lugar, donde deja el dinero. Sin embargo, antes de recoger el dinero, Tulio y Olegario se asustan pues creen que podrían ser descubiertos, de modo que deciden dejar a la mujer en el auto para que sea encontrada y huyen a pie. Analice las implicancias de esta situación. Respuesta sugerida: En este caso, sin perjuicio de que el secuestro de Tulio ya estaba calificado por la violación, se solicita el cumplimiento de una condición para ponerle término. La condición era que se deje una cantidad de dinero en un determinado lugar. Esta variante abre entonces la interrogante acerca de la aplicabilidad del artículo 142 bis. Aquí tenemos dos argumentos que, cada uno por sí solo, permite descartar este beneficio. En primer lugar, el 142 bis exige que la víctima sea devuelta libre de todo daño, cuestión que aquí no ocurre, pues la mujer ha sido violada. En segundo lugar, es discutible que la devolución se haya efectuado antes del cumplimiento de la condición, pues esa condición sí se cumplió. En este sentido, es argumentable que hecho de que Tulio y Olegario hayan dejado a la víctima antes de recoger el dinero no obsta que aquel cumplimiento de la condición ya se había producido.

34.-Martes 13 de junio de 2017: LA ESTAFA Tiene una lógica distinta a los delitos anteriores, los cuales eran muy materiales, es decir tenían que ver con el cuerpo humano o con cosas que se tocan.

Lo que se ve en la prensa son los “delitos de cuello blanco”, la idea de que hay una delincuencia de cuello azul que es básicamente la delincuencia de los obreros, o de las clases subordinadas. La gracia de la sociología fue darse cuenta que esto era un error, no era que el delito estuviera vinculado a las clases subordinadas, sino que cada clase cometía distintos tipos de delito. Por ejemplo si soy gerente del contrato, no necesito asaltar al banco a mano armada. La criminología (suterland) indica que hay tipos de delincuencia según las clases sociales. Lo que se intenta decir con esto, es que hay una delincuencia que no es material, de cierta forma “no se ve”. Si soy un funcionario corrupto y cometo cohecho o trafico de influencias. Hay que entender varias cosas de derecho civil, económico, comercial, etc. Por tanto el problema del profesor es que en dos semanas no se puede, porque tiene complejidades elevadas. Esa es la explicación, todo esto es mucho más abstracto. Pero aquí está el ejercicio penal más potente en la práctica profesional. NOCIONES GENERALS. PATRIMONIO. 

Patrimonio vs propiedad en sentido estricto.

La diferencia es de penalistas, un delito contra la propiedad es aquella que lo que reprime es la afectación de un vínculo que existe entre un sujeto y una cosa determinada, el hurto por ejemplo, cuando yo le quito la cosa estoy perturbando ese vinculo especial, pero siempre con una cosa concreta. Los delitos contra el patrimonio tienen una lógica disinta, ojo que pueden coincidir, en un delito contra el patrimonio no le interesa ninguna cosa en concreto, sino que el patrimonio entendido como una universalidad de valor, en el fondo “cuanta plata tiene una persona”, pero no pienso en algo en particular, lo que reprime un delito contra el patrimonio es que ese valor disminuya, que haya un perjuicio patrimonial, lo que significa que su patirmonio pierde valor. Ojo que se puede perder plata de diferentes cosas, por ejemplo si por engaño me hacen asumir deudas que no corresponde que tenga.  -

Protección del patrimonio frente a : Engaño (estafa). Coacción (extorsión art.438 del CP, amenazas condicionales, chantaje). Deslealtad (apropiación indebida, administración desleal).

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Concepto mixto: Universalidad de valor. Las cosas que forman el patrimonio, esas cosas individualmente consideradas no importan, lo que importa es la universalidad de valor, no es un auto que cuesta tanto, acá hay una única suma que es al del patrimonio. No nos interesa tanto qué cosa es. Perspectiva económica, no formalista. También se incoporan cosas quizás no reconoceidas con un derecho, pero sobre las cuales se tiene un poder de disposición, aquí entran cosas como cierta manera de hacer cosas, una manera de realizar un

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negocio, etc. Por tanto importan qué cosas están bajo el poder de una determianda persona, y su valor económico. Perjuicio: Compensación y principio de saldo. Lo primero que hay que tener presente es que no toda salida de valor del patrimonio es necesariamente perjudicial, porque hay espacio para la compensación, la salida de valor puede compensarse con una entrada de valor. Se aplica el principio de saldo, esto consiste en que el saldo después de la operación es negativo. Todo se reconduce al valor económico. Limites valorativos (su exacto alcance). Es la partecita jurídica, esto es en negar que puedan ser parte de un patrimonio elementos cuya tenencia, posesión, el ordenamiento jurídico desaprueba. Es decir tengo un poder fáctico sobre algo, no es que el derecho no lo respalde, sino que peor que eso el ejercicio de ese poder fáctico es reprimido por el ordenamiento jurídico. Esta pregunta de los limites valorativos tiene que ver con qué forma parte del patrimonio. Por ejemplo el sicario que lleva a cabo el trabajo y no le pagan, entonces las actividades ilícitas pueden formar parte del patrimonio? Parece que no. Yo contrato al sicario y le pago adelantado y el sicario se va y no mata, parece que en este caso si hay perjuicio, porque se pierde plata en el primero se pierde una actividad ilícita, esto lo veremos con más profundidad mañana.

Hay otros conceptos que no abordaremos.

LA ESTAFA. En nuestro sistema es más causal, no tiene definición, hay muchos casos de estafa. Lo curioso es que es sólo casuismo no tiene ninguna definición de lo qué es la estafa. Esto es único en donde el delito en rigor no está completamente definido en la ley y lo que nosotros todos aplicamos como estafa es un concepto doctrinario, dogmático, nosotros hacemos como que esto es lo que dice la ley, no son incompatibles, nosotros pedimos una serie de cosas que la ley ni menciona. ¿En qué consiste este consenso?

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Engaño.

Es una conducta consistente en un engaño. El cual consiste en presentar una imagen que no corresponde a la realidad, una imagen falsa de las cosas, en mostrar, en generar una apariencia falsa de las cosas, una que no corresponde a la realidad. Generar de cualquier modo una apariencia de la realidad. De algún modo estamos diciendo que puede ser activo, hacer algo (puede ser expreso (digo algo que es falso escrito o verbal) o concluyente (yo no digo derechamente algo falso, pero mi comportamiento genera la apariencia de algo que es falso), no se dice tácito, también puedo engañar por omisión, pero sólo quien tiene un deber especial de información, porque por regla general yo no soy en una economía yo no soy garante del resto). -

Error.

Alguien debe creerme, y como yo lo que estoy diciendo es falso y ella me cree, se está haciendo una falsa representación de la realidad, eso se llama error, lo cual es una “falsa representación de la realidad”, una representación, es decir en la mente de la persona debe creer algo que no es, por lo tanto es psicológico. De ahí el problema en los delitos informáticos. -

Disposición patrimonial o perjudicial.

Persigue que el otro tome una disposición patrimonial, es decir un acto de voluntd, cualquier manifestación de voluntad con efectos patrimoniales, esto puede ser entregar algo, dinero por ejemplo, pero no necesariamente debe ser activo, puede ser pasivo, por ejemplo renunciar a ejercer acciones. Debe provocar un perjuicio, ella misma debe ser perjudicial, es decir luego de la disposición, el patrimonio del sujeto debe valer menos. El perjuicio no lo ocasiona directamente el estafador. Es un delito de auto-lesión, porque el que se lesiona sobre sí mismo es quien tiene poder de disposición sobre el mismo. Es el engaño qe debe producir el error, y este a su vez disposición patrimonial, y este a su vez un perjuicio patrimonial. -

Estructura causal o cronológica.

Dolo y ánimo de lucro.

35.-Miércoles 14 de junio de 2017: Imaginemos la siguiente situación, yo soy casado y por cosas tradicionales tengo unas argollas de oro de una larga tradición, con el paso de los años y los efectos deleteros del matrimonio sobre las personas, hace años que no me queda bueno, entonces vamos a ir y decidimos vamos a un joyero con nuestras argollas viejas y le pedimos que las haga más delgadita y le dejamos el oro, nos indica que nos cobrara por el arreglo $20.000 y se los pagamos. Volvemos a la semana y nos entrega las argollas. Sin embargo nos cambió la calidad del oro de menor calidad que el que tenía originalmente. Nos vamos tomados de la mano de la joyería, el fulano entremedio nos cambió el oro de menor calidad, por lo tanto vale menos. ¿Qué hay ahí? La omisión es siempre es excepcional, es decir recurro a ella,

cuando de ninguna manera puedo construir la figura activa, no obstante haya una omisión, entonces sólo la veré mientras no haya una conducta activa relevante. ¿Hay estafa o no hay estafa? El 469 N1 se refiere a hipótesis de pesa falsa. El tipo penal que en principio se aplicaría aquí es el 467, este recoge el delito que se lama de “entrega fraudulenta”, una de las discusiones grandes es si es necesario el 467? Porque si el 467 no existiera igual sería aplicable. Si nos olvidamos que existe el 467, pensemos que hay un nuevo código penal, sin el 467, ¿será penado?, es decir aquí nos encontramos si el 467 es un caso particular de estafa o es un delito estructuralmente distinto. Jorge Mera escribió un libro en el que sostiene que el 467 es un delito distinto de estafa, e indica que es indispensable porque si no existiera algunos casos quedarían afuera, como el visto por ejemplo. El argumento de Mera es la disposición patrimonial anterior. Decíamos que estafa es un engaño que produce un error que en virtud de ese error se realiza una disposición patrimonial perjudicial, entonces el problema acá sería que la disposición patrimonial se produce antes del engaño. Respecto de la omisión tendríamos engaño concluyente. Lo que dice es que la disposición patrimonial se produjo antes, cuando pagan los $20.000, entonces la disposición patrimonial se produjo y el engaño viene después. Este orden es sagrado (engaño-error-DP-Perjuicio (salvo la omisión)). Entonces ¿tendrá razón Jorge Mera? El profesor Hernández indica que acá hay una estafa y que no necesitamos el 467. Los españoles dicen que el engaño se producía antes, es decir que desde la parejita llego el joyero ya lo tenía todo planeado, el problema es que eso debe probarse. Peor por ejemplo qué pasa si hay cambio de oro en el intermedio por una situación qué pasó, el profesor Hernández indica que aquí igual habría estafa, respetando aún el orden sagrado. Disposición patrimonial era “manifestación de voluntad con efectos patrimoniales”. El punto es que la aceptación de una prestación es evidentemente una disposición patrimonial. Y si nos tenía un crucifijo? Nos negamos, sin embargo nos llevamos las argollas porque nos engañaron. Entonces nos engañaron y hubo una disposición patrimonial fundada en el engaño. El profesor como planteó el caso, se enfatizo un acto como disposición patrimonial, puede haber más de una disposición patrimonial, entonces haberle pagado $20.000 también fue una disposición patrimonial, la pregunta era si es la única. También la había entonces cuando cobro el crédito que tengo contra alguien y acepto como buena una prestación que no es lo debido. Lo acepto porque me engañaron. Recordemos que hay disposición patrimonial pasiva, en condonar deudas, en no ejercer acciones civiles, en aceptar por buena una prestación que no lo es. Entonces el caso anterior es un caso inequívoco de estafa. El perjuicio corresponde a la diferencia de valor más los 20.000, y lo que recibieron. Por tanto quedan cubiertos por la idea general de estafa, sin necesidad del 467. Dicho lo anterior una pequeña variante del caso, todo igual, todo lo mismo, pero resulta que lo que le paso al joyero fue lo siguiente le llegó un encargo urgente y necesitaba oro o una sustancia de características de las argollas, entonces el joyero me cambia el oro efectivamente, y ya no tiene tiempo ni espacio para reemplazar el oro con la misma calidad, entonces usa un oro de mejor calidad, entonces ese es el punto y llega el día, pero como debe hacerse el loco no me cobra más plata, pero se queda callado entonces con mi mujer nos vamos los dos felices. ¿Habrá perjuicio? El oro que di vale 100 mas lo que di 20, y lo que recibí 200, entonces efectivamente me engañaron, hay engaño, error y disposición patrimonial, pero no hay perjuicio porque hay compensación y el saldo no es negativo.

Entonces desde un concepto mixto o económico, sólo importa el valor económico, no hay perjuicio, mucho porque me interese por concepciones subjetivas sentimentales. Por esto es que el concepto de patrimonio es tan importante. Si adhiriéramos a un concepto personal de patrimonio, claro que habría perjuicio, puesto que lo que importa ahí no es el valor en peso, sino que los fines que se persiguen con las operaciones y yo quería mantener el oro conmigo, el profesor se muestra contrario al concepto personal porque subjetiviza la estafa. El concepto económico es mayoritario y el profesor adhiere a él. Los alemanes desarrollaron un concepto económico mixto, pero metió los casos extremos, abrió un poco la venta. La frustración de fines en Chile no tiene cabida en el concepto económico que se sigue en Chile. Argumento de texto el artículo 236. Para que haya estefa dse requiere de algún modo que se de cuenta de algo que está pasando frente a sus narices y ella crea que la cosa es de un determinado modo, si yo voy a un supermercado y yo paso unas cositas, una bolsa por ejemplo de pimientos, y yo entremedio de esto meto un producto chico valioso, unas pilas por ejemplo y paso por la caja, eso se entenderá que hay una estafa, convenci a una persona que sólo estaba pasando morrones, voy al mismo supermercado busco las pilas y salgo no por las casjas nadi eme vio, y no engañe a nadie, eso es hurto, no engañe a los guardias, puesto que no vieron nada. Sobre la afectación del fin en los títulos individuales gratuitos, por ejemplo cuando dono plata a una persona que en verdad no existía tal fundación, hay engaño por supuesto, les creí, hay error y disposición patrimonial. Hay perjuicio? Obvio que hay perjuicio, había 100 en mi patrimonio que los done, en otras palabras uno podría decir que cada vez que mediante engaño obtengo que me den plata a cambio de nada, hay estafa siempre. Por alguna razón que el profesor no alcanza a entender, esta solución tan obvia ha tenido mucha resistencia y en ese contexto se le quiere poner exigencia a la estafa en esos casos y ahí se les coloca la frustración del fin. Sólo habrá estafa cuando habrá frustración de fines. Lo que quieren decir es que a través de esa exigencia se pueden colocar restricciones, el profesor cree que están totalmente demás, porque son casos que deben resolverse en otra parte. Por ejemplo llegan a buscarme a mi oficina, me dicen que de plata me muestran un alista de profes que dieron plata cuando ninguno lo dio, entonces surge la pregunta si eso es estafa o no es estafa, a los tribunales les molestaba que lo engañaron en un punto, porque de verdad había obra caritativa, sólo lo engañaron mostrando que la empresa había dado mucho más. Los tribunales alemanes dijeron que si y la doctrina no, y de ahí salió que sólo importaba cuando había frustración de fines. El profesor cree que esto es un error, porque en el fondo no es un problema de perjuicio, eso es evidente, el problema es si hubo engaño típico, es decir si la mentria sobre cualquier cosa es estafa o sólo los relevantes? Voy y me encuentro una tarjeta debito votada en el suelo, con su clave secreta, y voy al cajero y apretó la clave secreta y saco $200.000, yo no soy el titular de la tarjeta. ¿Puede haber estafa ahí? No hay un engaño que recaiga en una forma natural. Yo con la tarjeta no engaño a nadie, no hay engaño al sistema a las computadores, etc. La misma tarjeta, la misma clave secreta, voy a una tienda y le compro al mismo joyero una joya a mi mujer. Y uso la tarjeta de este fulano, y me gasto $400.000. ¿Qué hay ahí?

¿Cambia? Este demuestra que es clave saber cómo funciona el derecho extrapenal, es decir cuál es la lógica de una tarjeta de débito, cuál es el tipo de contrato que está por debajo? No toda irrogación patrimonial injusta es delito La estafa no se puede resolver derecho privado. Antiguamente las tarjetas de crédito funcionaban presentando la tarjeta y obligado a verificar la identidad, en este contexto podría plantearse un engaño al comerciante, porque aquí para poder comprar se necesitaba demostrar identidad. Pero eso se acabó con los nuevos sistemas. No se le necesita convencer de nada al vendedor. Para esto existe una ley especial la ley 20.009 artículo 5 que se hizo para meter un delito que era necesario, porque estas hipótesis eran atípicas. Así que ojo no todo lo que brilla es estafa. Me encarga un crítico mi opinión sobre una obra, yo soy especialista, me pide información, yo le doy mi opinión diciendo que tiene un valor medio, y yo le digo que es extraordinaria que es sublime que debe comprarlo de todas maneras, y le están cobrando más caro que lo que vale en el mercado. Por ejemplo vale 2 millones y se lo venden a 10. El experto le sigue indicando que es extraordinario, lo compra y yo sé que vale menos, ¿puede haber engaño ahí o no? ¿ Puede haber estafa o no?. Vamos por lo primero ¿hay un engaño? El realmente cree que es un cuadro sublime. Si yo emito juicios de valor que es maravilloso, etc, eso efectivamente no puede haber engaño sobre eso, o sea porque si el cuadro es maravilloso o no, no es susceptible de ser falseado, por un tema de percepción, por eso traigo el ejemplo y nosotros estamos claro que no puede haber engaño en materia de juicio de valor. Pero, esto es lo importante, el llamado es a que ustedes deben verificar en el caso concreto si se trata sólo de un juicio de valor o si no hay afirmaciones envueltas que no sea susceptibles de ser verdaderas o falsas. Porque si efectivamente hay información objetiva que es falseable, obviamente puede haber engaño típico, por eso también es ambiguo si hay afirmación o no del valor comercial del cuadro. Porque este sujeto es especialisya en el valor por ejemplo, siempre habría engaño cuando en el caso pueda ver que está explicito una afirmación de ese tipo, si esa información sólo tiene que ver con mi entusiasimo “yo pagaría d10 illones y más”, más que cerrar este caso, es poner ojo con eso, hay dos dogmas, uno que sobre juicios de valor no puede haber engaño y también sobre que hechos futuros no pueden haber dogmas.

36.-Jueves 15 de junio de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 13, sesión de fecha 15.06.2017. CASO 1. Mateo e Ignacio reciben en su empresa importadora la visita de Winston Pinot, quien se presenta ante ellos como vendedor de una firma de juguetes china. El sujeto les exhibe variada documentación (su poder de representación, los cuadros de utilidades de la empresa y catálogos de ella), instándoles a adquirir aquellos juguetes, resaltando las ganancias que pueden obtener. Mateo e Ignacio se muestran interesados pero le piden algunos días para pensarlo. El vendedor accede a

esperarlos, advirtiéndoles que deben decidirse pronto, ya que otras importadoras también están interesadas en comprar esos juguetes y el stock de tales productos es limitado. A la semana siguiente, Pinot vuelve a la importadora y Mateo e Ignacio le dicen que cerrarán el trato. Para hacerlo acuden con Pinot a una notaría para firmar por escritura pública el contrato que él les ofreció. En la escritura se detalla que Ignacio y Mateo se obligan a pagar el precio de compra acordado ($50.000.000), con dos cheques, los que quedarán en la notaría con la instrucción de pagarlos a Winston Pinot, luego de 30 y 60 días, respectivamente. Una semana más tarde, Ignacio y Mateo se enteran por las noticias que el vendedor fue detenido. La información indica que se hacía pasar por representante de la empresa china aprovechándose de un poder revocado- él mismo que les había exhibido a ellos- y que así había logrado engañar a varios clientes para quedarse con su dinero. Con esos datos Ignacio y Mateo acuden a la policía y denuncian los hechos. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la posible responsabilidad penal de Winston Pinot. Fundamente. Respuesta sugerida: El caso presenta las características típicas de la figura de estafa, prevista en el art. 468 en relación al art. 467 del Código Penal, atendida la entidad de la maniobra engañosa desplegada por el agente delictual en este contexto. Al efecto, puede apreciarse la concurrencia de los diversos elementos de dicho delito, tanto en su faz objetiva como subjetiva. a).- Requisitos objetivos: Concurren las exigencias relativas al sujeto activo (Winston Pinot) respecto al cual la ley no exige calidades especiales. El sujeto pasivo se trata de la empresa importadora en la que Mateo e Ignacio son socios. La conducta desplegada por el agente delictual corresponde a una de las hipótesis de engaño descritas en el art. 468 del código de castigo, al señalar a quien defraudare a otro “atribuyéndose poder”, ya que Pinot se presentó ante aquellas personas como el representante de una empresa de juguetes chinos de la que decía ser vendedor, en circunstancias que el poder que ostentaba para ello se encontraba revocado y por tanto carecía de facultades para realizar la operación que ofrecía a los afectados. A consecuencia de la exhibición del poder en comento, sumado a las demás circunstancias que permitían a Mateo e Ignacio creer que estaban celebrando con Pinot un negocio en regla- del cual esperaban obtener legitimas ganancias- dichos socios sufrieron un error que les llevó a efectuar una disposición patrimonial perjudicial para su sociedad, girando dos cheques por la suma total de $50 millones. b) Requisitos subjetivos: el detalle del relato permite dar cuenta de la existencia de dolo directo por parte de Winston Pinot. Sin perjuicio de discutirse en doctrina la exigencia de un ánimo de lucro- punto en que cátedra se decanta por la afirmativa- los hechos dan cuenta de que dicho elemento concurre en la especie.

En conclusión, a Winston Pinot le corresponde responder como autor ejecutor directo, de un delito de estafa, previsto y sancionado en el art. 468 en relación al art. 467 del Código Penal (en el acápite respectivo de este último precepto correspondiente a la suma de $50 millones de pesos), en grado consumado. La interrogante que podría surgir se refiere al iter criminis que procede considerar en este caso. Recordemos que los cheques que Mateo e Ignacio dieron para el pago de la compra que acordaron con Pinot no alcanzaron a ser cobrados, ya que este último fue detenido antes de que ello ocurriera. Como se ha expresado por la cátedra uno de los requisitos o elementos de la estafa es la disposición patrimonial perjudicial. Esto podría suscitar la duda respecto a si, en este caso, dicho requisito logró concretarse, lo que repercute, a su turno, en afirmar si estamos ante una estafa consumada o frustrada. La posición de la cátedra es clara a este respecto: estamos ante una estafa consumada. Las razones que se esgrimen para ello se fundan en la estructura del tipo en examen, en el cual el perjuicio no constituye un elemento aparte de la disposición patrimonial obtenida mediante engaño, sino que una especificación de esta. En esa línea de razonamiento, el momento en que ocurre el perjuicio se identifica con aquel en que se produjo la disposición patrimonial79 (al girarse los cheques descritos en el relato). 2. Suponga la siguiente variante: En la empresa en la que son socios, cada uno desempeña ciertas funciones definidas. Ignacio es el administrador y Mateo viaja al extranjero para adquirir los productos que comercializan. Así, en uno de esos viajes, Mateo concreta una compra de mercaderías, por $75 millones de peso, que paga con sus propios fondos. Luego, le escribe un correo electrónico a Ignacio informándole del negocio y éste le felicita por la operación instándole a que regrese prontamente. Lo que Mateo ignora es que Ignacio está pasando por serios apuros económicos. Para salir de ellos aprovecha la compra que Mateo hizo en el extranjero e idea un plan para sacar partido de ella. Con dicha finalidad, Ignacio realiza anotaciones contables falsas que le permiten hacerse con dineros de la sociedad. Efectúa así una anotación bajo la cuenta “Proveedores por pagar” por $75 millones (correspondientes a la compra que hizo Mateo en el exterior, omitiendo que el pago lo hizo su socio con dineros propios). Acto seguido, estampa otro asiento contable donde se indica que aquella deuda quedó saldada por otra factura, por la misma cantidad, emitida por un agente de aduanas, hecho que es falso. Mediante este mecanismo Ignacio logra apropiarse de $75 millones de la empresa, sin mencionarle nada a su socio. Mateo al regresar a Chile se entera de lo sucedido al revisar los libros de la empresa y se querella en contra de Ignacio. Examine la posible responsabilidad de Ignacio y fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: La variante constituye una oportunidad para detenerse en la forma en cómo se encuentran relacionados los elementos típicos del delito de estafa dentro de la estructura de dicho ilícito. Al efecto existe consenso que esta figura se caracteriza por la específica conexión que se

79HERNÁNDEZ,

Héctor (2017), La estafa en el Derecho penal chileno, (material docente), p. 16.

da entre ellos. Por ello se afirma que “la estafa consiste en un engaño que produce un error, el que a su vez motiva en quien lo padece una disposición patrimonial perjudicial”80. Este apartado da cuenta de la existencia de un engaño que Ignacio llevó a cabo para apropiarse de dineros de la sociedad, generando con ello una disposición patrimonial perjudicial para dicha empresa. El engaño se realizó a través de una maquinación o ardid determinado, a saber, el falseamiento de partidas contables de la sociedad que justificaran la salida de dicho dinero. Sin embargo, no existe en esta hipótesis fáctica una disposición patrimonial que se hubiera generado en virtud de un error provocado por el engaño en comento y que hubiera motivado la disposición patrimonial típica en el delito de estafa. Por las razones aludidas, los hechos de esta variante no concuerdan con la exigencia de cómo deben conectarse los requisitos objetivos de la estafa, quedando de este modo impunes a dicho título. Sin perjuicio de lo anterior, los mismos hechos permiten afirmar la existencia de un delito distinto, a saber, una hipótesis de apropiación indebida de dineros, prevista en el art. 470 N°1 del Código Penal ( en su modalidad de distracción) por la cual debería responder Ignacio como autor ejecutor directo, ilícito que se encuentra en grado consumado. A esta última figura se dedicará el módulo final del programa de estudios de este curso. 3.- Analice esta nueva variante: Suponga que Mateo decide no denunciar los hechos y opta por perseguir la responsabilidad civil de Ignacio por los perjuicios que sufrió a consecuencia de aquellos. Mateo gana el juicio y obtiene una sentencia firme que condena a Ignacio a indemnizarle a dicho título $75 millones de pesos. Mateo entonces inicia un juicio ejecutivo en su contra y obtiene el embargo de un inmueble de propiedad de Ignacio por dicha suma. Ante esto, Ignacio coludido con Oscar, un cercano suyo, hace que este último presente una tercería ante dicho tribunal a la que acompañan medios probatorios falsos. El tribunal civil, con dichos antecedentes a la vista, falla en favor del tercerista y Mateo no tiene más bienes de Ignacio sobre los que perseguir los perjuicios que este le provocó. Examine la responsabilidad de Ignacio y Óscar en esta variante. Respuesta sugerida: el análisis de la variante final lleva a analizar las exigencias del delito de estafa concernientes a los sujetos involucrados en dicho ilícito. Como señala la cátedra81, la estructura del tipo, en su supuesto más básico, supone la existencia de dos sujetos: uno que engaña y otro que es engañado (quien incurre en un error) y realiza una disposición patrimonial perjudicial para sí mismo. En esta variante podemos dar cuenta de una hipótesis que se aparta del supuesto básico en el cual es la misma persona quien sufre el engaño y lleva a cabo la disposición patrimonial perjudicial (bajo el error que motivó esta última). La doctrina se refiere a estos casos bajo la denominación “estafa triangular”. Específicamente los encuadra dentro de los supuestos de la denominada “estafa procesal”.

80HERNÁNDEZ, 81

Héctor (2017), p. 1. HERNÁNDEZ, Héctor ( 2017), p. 2

Para efectos de esta variante, entonces, bajo el entendido que estamos ante una hipótesis de estafa procesal, quien fue engañado y dispuso patrimonialmente no fue el titular del patrimonio afectado (Mateo) sino que fue el juez, quien falló en favor del tercerista (Oscar). Esto se produjo en el contexto del juicio ejecutivo en que Mateo pretendía realizar su pretensión de que le fueran indemnizados los perjuicios que Ignacio le provocó al ejecutar las maniobras engañosas descritas en la primera variante de los hechos que analizamos. La existencia de la obligación de indemnizar a favor de Mateo constaba en un título ejecutivo perfecto (la sentencia ejecutoriada ya mencionada), por lo cual no constituía una mera expectativa para él. El juez al fallar a favor del tercerista lo hizo en virtud de los medios de prueba falsos que éste le presentó, es decir, engañado, sufriendo así un error- que suponía entender que esos antecedentes eran verdaderos- impidiendo de este modo a Mateo lograr que se hiciera efectiva la indemnización de perjuicios que le adeudaba Ignacio. En dicho orden de ideas, puede apreciarse la existencia de un engaño (la presentación de antecedentes falsos que fundaban la tercería que Oscar presentó coludido con Ignacio), que llevó al juez a un error, que motivó que fallara a favor de dicho incidentista. De este modo podría plantearse que con ello se realizó una disposición patrimonial perjudicial para Mateo, al impedírsele hacer efectivo el cobro de los perjuicios a los que había sido condenado Ignacio, para lo cual se había trabado embargo sobre un inmueble de su propiedad. Todo lo anterior debe reconocer el debate que suscita la estafa procesal en el derecho penal chileno y la falta de claridad sobre el tratamiento de su status. Así las cosas, con los resguardos aludidos, puede afirmarse la existencia de un delito de estafa, previsto y sancionado en el art. 468 del Código Penal en relación al art. 467 del mismo texto legal (en el acápite respectivo correspondiente a 75 millones de pesos), por el cual Ignacio y Mateo responden como autores, encontrándose dicho delito en grado consumado. Las características de la forma en que se produjeron los hechos podría incluso llevar a afirmar que estos fueron autores mediatos de este ilícito. Debemos señalar también que al presentar medios de pruebas falsos en la tercería que se describe en esta variante, Ignacio y Mateo podrían responder por la figura descrita en el inciso 1° del art. 20782 del Código Penal. La relación que se dio entre ambos delitos (la estafa procesal en comento y el delito del artículo 207 del Código Penal), podría dar pie para afirmar una hipótesis concursal entre ambas figuras. Comprometiendo ambos tipos penales bienes jurídicos diferentes, de modo que ninguno de ellos da cuenta íntegramente del contenido de injusto de la conducta, debe afirmarse un concurso medial de delitos, a resolverse conforme al inciso final del art. 75 del Código Penal, siendo de advertir,

82CÓDIGO

PENAL, art. 207 inciso 1°: “El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente, u otros medios de prueba falsos adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito”.

con todo, que curiosamente la pena será la misma que hubiera correspondido si sólo se hubiera considerado la concurrencia de una estafa83. CASO 2. Patricio se dedica al rubro de representación de futbolistas, y tiene entre sus clientes a una joven promesa de tan sólo 18 años llamado Eusebio, formado en un pequeño club de Temuco. El principal equipo de esa ciudad lo ha visto jugar y contacta a Patricio para ofrecerle un contrato sin precedentes en la zona: 50 millones de pesos por su pase. Eusebio está feliz y Patricio se llevará una comisión del 20%, esto es, 10 millones. La firma del contrato está pactada para un día miércoles y basta con la firma del representante. Sin embargo, el día lunes Eusebio recibe una carta de su médico. Se refiere a un examen de rutina que se había tomado hace unos meses, y le indica que tiene una enfermedad degenerativa que lo dejará en silla de ruedas en un máximo de 6 meses, para cuando el principal torneo que juega el equipo contratante esté recién en la mitad. Después de eso, no podrá volver a pisar el césped. Eusebio no lo puede creer, se descompone y se lo comenta a su representante. Patricio le pregunta qué quiere hacer, y Eusebio indica que preferiría quedarse con el dinero, pero lo deja en manos de Patricio. El día de la firma Patricio acude a la sede del club y no dice nada. Sólo firma y se lleva un cheque a nombre de Eusebio por 40 millones y otro a nombre de él por 10 millones. Horas más tarde, deposita el cheque de Eusebio y cobra el suyo. Eusebio se encarga de pasar el dinero a la cuenta de su padre, para evitar un embargo. Preguntas fundamentales. 1.- ¿Existe engaño suficiente de Patricio al club? Respuesta sugerida: El caso plantea el problema del engaño concluyente. Patricio tiene información relevante que, de ser conocida por el club, implicaría que éste no accedería a la firma del contrato, pero la omite. La pregunta es si existe o no un deber de informar en ese caso. Si se considera que el servicio de un futbolista supone el despliegue de actividad física, entonces el hecho de que Eusebio no podrá caminar se deja ver como un antecedente sustancial que debe ser comunicado a quien requiere sus servicios. El dato silenciado altera el sentido de lo dicho y comprometido por Patricio. En este sentido, la información sí debió proporcionarse y su omisión debería contar como engaño.

83Lo

que resulta al comparar las penas señaladas por la ley para ambos delitos en juego y aplicar lo que dispone el inciso 2° del art. 75 (solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave). La pena del art. 468 en relación al art. 467, para la estafa en comento, concuerda con la hipótesis del inciso final de este último precepto, cuando el valor de la cosa defraudada excede de 400 utm ( lo que parece acorde a este caso, si se estima por ejemplo que los hechos ocurrieron en junio del año 2017, mes en el cual el valor de la UTM corresponde a $46.740) y es presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. En cambio, la pena del art. 207 del Código Penal referida a la presentación de medios de prueba falsos en causa civil, es presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

Atendido que además existe disposición patrimonial como consecuencia del engaño, existe delito de estafa. 2.- Variante 1: Suponga que Eusebio y Patricio llaman luego al médico para pedirle que elimine de sus registros el diagnóstico de Eusebio, y que modifique su ficha hospitalaria de modo que nadie pueda rastrear el diagnóstico previo a la firma del contrato. EL médico al principio se resiste, pero luego le ofrecen el pago de 5 millones de pesos (Patricio pagará 1 millón y Eusebio los otros 4). El médico accede y elimina las fichas y cualquier rastro del diagnóstico. Sin embargo, cuando llama a Patricio y Eusebio, nota que éstos han cambiado de teléfono. Cuando por fin logra ubicarlos en sus casas, ambos responden con evasivas, entonces comprende que ha sido engañado. ¿Existe estafa en contra del médico? Respuesta sugerida: En este caso se genera el problema de si existe o no estafa en los casos en los cuales el engaño se produce en el contexto de un negocio ilícito y, puntualmente, cuando se realiza una prestación prohibida por ley. Se ha entendido que si el engañado carece de acción civil para cobrar el dinero adeudado, entonces el derecho penal no puede proteger su posición jurídica. En este sentido, no existiendo un derecho a cobrar, no puede entenderse que exista un patrimonio a proteger, de modo que no habría delito de estafa. Sin embargo este criterio es problemático pues supondría que si el médico hubiera sido quien incurrió en engaño, entonces tampoco habría estafa por el mismo motivo. En cambio, es sostenible que hay estafa en la medida en que haya pérdida de dinero, pero no si lo que se pierde es la retribución por una actividad ilícita (esto es, la fuerza de trabajo ilícita). En este caso, el médico ha realizado una prestación ilícita, pero esa fuerza de trabajo no forma parte de su patrimonio, de modo que, por este motivo, no hay delito de estafa. 3.- Variante 2: Suponga que el club de fútbol había contratado algunos meses antes un seguro para el evento de que alguno de sus jugadores manifieste dificultades físicas o enfermedades que le impidan jugar, al margen de si esas enfermedades eran inexistentes, y siempre que hayan sido desconocidas para el club. Por lo tanto, en este caso la aseguradora deberá restituir la inversión al club. ¿Hay estafa en ese caso cometida en contra del club? Respuesta sugerida: Esta variante plantea la pregunta acerca de si existe o no perjuicio como elemento de la estafa, considerando que el club finalmente recibirá una compensación que neutraliza los efectos del engaño. Sobre esto, las únicas compensaciones que tienen el mérito de excluir el perjuicio son aquellas que provienen de o son imputables a quien engaña, pero no las de terceros. Por lo tanto, en este caso habría de igual modo estafa consumada de parte de Patricio.

37.-Martes 20 de junio de 2017: APROPIACIÓN INDEBIDA. Como la estafa se trata de un tipo de delito que se caracteriza por cierta abstracción, no porque no haya realidad, sino que lo delictivo no es tan ostensible, como lo es en un delito violento, aquí se trata básicamente de intereses económicos. Esta es una materia de mucha utilidad práctica, pero tenemos el siguiente problema en Chile: uno en general puede saber cómo va a resolver el tribunal, la paradoja consiste en que aquel que lee un manual de derecho chileno no entenderá lo que hacen los tribunales en la práctica. Por lo tanto aquí tenemos una disyuntiva entre enseñar lo que hace la doctrina y lo que se hace en la práctica. Aquí mostraremos cual es el estado de la discusión doctrinaria, cómo eso está mal y vamos a ofrecer derechamente una manera de afrontar los casos y que corresponde a lo que se hace en la práctica. Art.470 N1 Inc.1°. Cuando uno habla de apropiación indebida, no se habla de cualquier apropiación indebida, sino que se está refiriendo a este artículo en particular, a esto se le llama delito de apropiación indebida. Es sólo respecto de muebles. En virtud de un título que produzca la obligación de devolver, eso es importante. Los que señala el artículo son ejemplares. ¿Qué es la apropiación indebida? Un delito contra la propiedad de otro, pero la gracia que tiene es que es un delito que comete quien recibió legítimamente la cosa. Esa es la diferencia con el hurto y con el robo, en la cual lo tienen los dueños o alaguien por el dueño y reemplazo la custodia, meto la mano en el patrimonio de otro, porque yo no tengo la cosa previamente, es una obtención ilegitima de la cosa. En la estafa la cosa también la tiene quien maneja intereses patrimoniales de el o de otro, el estafador tampoco tiene la cosa, sino que lo engaña y logra que se le entregue la cosa, instrumentalizado ilegítimamente. Son atentados desde afuera si se quiere. En el caso de la apropiación indebida es radicalmente distinto, porque la tiene alguien desde antes y la ha obtenido legítimamente, por ejemplo se le pide que le cuide el auto. Esto se llama un atentado desde adentro. También se le conoce como fraude del abuso de confianza, sin embargo el profesor encuentra que esto es absurdo, oprque también se da en relaciones en que no hay confianzas, por ejemplo el arriendo de autos en el aeropuerto, eso quiere decir que este vinculo de confianza la verdad es una manera de explicar el tema, pero no es requisito, no es de la esencia de este delito en cuestión. Lo único importante es que es el sujeto que ya tiene la cosa quien afecta el patrimonio de otro. LA LECTURA TRADICIONAL. El profesor cree que esto es un error, el error está en la forma de presentarlo, no en la forma de solucionarlo.

Los dos verbos rectores que acabamos de ver (apropiarse-distraer), el profesor diría que el problema de la mirada tradicional es que la apropiación y la distracción son conceptos aplicables a cualquier clase de objeto. Eso genera el siguiente problemilla, que me obliga a buscar una distinción entre apropiación y distracción con independencia con la naturaleza del objeto. Al mismo tiempo sin embargo toda la doctrina chilena, está de acuerdo en que no todos los objetos se pueden tratar del mismo modo cuando aplica el 470 N1, por ejemplo cuando a mi me han arrendado un auto para que lo use durante una semana, el delito se comporta de manera distinta a que me hubieran dado una cantidad de dinero para que hubiera realizado un negocio. Esto es unánime, todos se encuentran de acuerdo en que son cuestiones distintas. Este es el estado de la discusión. Es decir se aplican a cualquier clase de objeto, peor en algún punto terminan reconociendo que se aplican distinto según el objeto. Esto muestra que hay definiciones que suenan bien, pero no son correctas. También habrá que ver cuales son los títulos relevantes, acá también hay muchos problemas doctrinarios. También hay problemas con el momento de consumación del delito. También hay oscuridad sobre el sentido del perjuicio. Avanzando en nuestra critica es que el pecado original de la mirada tradicional, es que entiende los verbos rectores aplicados indistintamente a cualquier clase de objeto. Entonces debería ser posible la distracción de especies o cuerpo cierto. Las propuestas de distracción son: -

Uso indebido. Es decir darle a la cosa un uso indebido. Apropiación transitoria.

***Falta parte de la clase del martes y falta clase de miércoles.

38.-Miércoles 21 de junio de 2017: 39.-Jueves 22 de junio de 2017: Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Héctor Hernández Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos semana 13. Sesión de fecha 22.06.2017. EXIGENCIAS DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA (ART. 470 N°1 CP). CASO 1. Octavio dirige una empresa de construcción y le arrienda una retroexcavadora a la empresa Prisma S.A. por un mes. Como los trabajos necesarios concluyen antes de lo previsto

(10 días antes), Octavio le subarrienda (sin permiso) la retroexcavadora por ese período a otra empresa del sector. Cuando empleados de Prisma sorprenden casualmente el uso de la máquina realizando trabajos en un lugar distinto del que correspondía, hacen las averiguaciones del caso, descubren lo ocurrido y se querellan por el art. 470 N° 1 CP en contra de Octavio, alegando que el uso por el tiempo adicional implica más desgaste de la retroexcavadora y, por tanto, un perjuicio económico para Prisma. En ese contexto, Octavio recupera la retroexcavadora y la devuelve un día antes de vencerse el plazo. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la posible responsabilidad penal de Octavio. Fundamente. Respuesta sugerida: El caso plantea interrogantes relativas a ciertas exigencias de la figura de apropiación indebida. Concretamente respecto a la concurrencia de las conductas típicas de dicho ilícito, previsto y sancionado en el art. 470 N°1 del Código Penal en relación en el art. 467 del mismo texto legal. Recordemos que el primero de aquellos preceptos contiene dos grupos de conductas (apropiación y distracción). Esto permite a la cátedra identificar en dicho apartado dos tipos penales, caracterizados por ciertas conductas que se conectan, correlativamente, con objetos de determinada naturaleza (por una parte, especies o cuerpos ciertos; y por otra, dinero o géneros). La conjugación de tales elementos lleva a reconocer la fisonomía específica de los dos tipos penales que aloja el art. 470 N°1 de nuestro código de castigo84. El examen de los hechos lleva a concluir la ausencia de responsabilidad penal de Octavio, ya que la conducta que desplegó es atípica. Veamos las razones que fundan dicho aserto en relación a cada uno de los comportamientos delictivos que describe el art. 470 N°1 del Código Penal. Comencemos por la conducta de apropiación. Al efecto se debe tener presente que el uso indebido de la especie o cuerpo cierto no constituye apropiación (a menos que el uso implicara destrucción o alteración relevante de la cosa, lo que no ocurre en la especie). En dicho entendido al encontrarnos frente a un mero uso indebido de la especie dicho comportamiento no es típico. En cuanto a una posible conducta de distracción, según el material del curso no es un concepto aplicable a especies o cuerpos ciertos. De no aceptarse dicha afirmación, no es sostenible un concepto de distracción que implique que el mero uso indebido equivalga en

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Para el esquema explicativo de la estructura de ambos tipos considerando las conductas típicas y los objetos materiales sobre los que recaen (apropiación indebida de especies o cuerpos ciertos; distracción indebida de dinero o géneros): HERNÁNDEZ, Héctor (2017), La llamada apropiación indebida, Material docente (Santiago, Universidad Diego Portales), pp. 7-16.

gravedad a una apropiación. Esto sin perjuicio de posibles consecuencias civiles (incluyendo el supuesto perjuicio por el desgaste alegado). 2. Variante 1: En vez de subarrendarla, Octavio, quien pasa por una grave crisis financiera, le vende y transfiere clandestinamente la retroexcavadora a la otra empresa. Sorpresivamente, sin embargo, recibe una importante remesa de dinero, gracias a la cual convence al comprador para que le venda de vuelta la máquina y logra devolverla a Prisma con apenas un par de días de retraso, antes de que esta última se entere de lo ocurrido. ¿Cambia su respuesta en esta variante en cuanto a la responsabilidad penal de Octavio? Respuesta sugerida: Esta variante se vincula a la exigencia de “perjuicio de otro” que menciona el art. 470 N°1. En dicho entendido estamos ante una hipótesis de delito consumado, si, como se sostiene en los materiales de clases de la cátedra, el momento para la determinación del perjuicio es aquel de la apropiación. Como la pérdida correlativa del valor de la retroexcavadora no se compensó previa o coetáneamente, entonces sí hubo perjuicio y se consumó el delito85. Desde una postura doctrinaria diferente dentro de la literatura chilena, en cambio, se afirma que para la consumación de esta figura se debe atender al momento en que la cosa debe devolverse (Politoff86 y ahora Matus / Ramírez87).

3.- Variante 2: Tal como el caso anterior, pero sin remesa milagrosa y con la siguiente variación: En realidad Octavio le ha comprado la retroexcavadora a Prisma pero le debe aún la mayor parte del precio y ha incurrido en mora88. ¿Cabe imputar

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HERNÁNDEZ, Héctor (2017), pp. 9-12

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POLITOFF, Sergio (1992), El delito de apropiación indebida, 2ª Edición (Santiago, Editorial Jurídica Conosur), pp. 261 y sgtes, citado por HERNÁNDEZ, Héctor (2017), p. 10, al señalar el primero que el perjuicio no debe comprobarse al momento de la apropiación sino al tiempo previsto para la devolución de la cosa, de modo que solo habría perjuicio si en ese momento no se restituye. 87

MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2015), Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, Tomo II (Santiago, Thomson Reuters- La Ley), pp. 223-224, desde la perspectiva sistemática que considera al perjuicio como una condición objetiva de punibilidad de la apropiación indebida: “El perjuicio, que debe tener un carácter patrimonial, debe ser constatable objetivamente, no bastando para ello el sólo hecho de haberse convertido el título de mera tenencia en posesión. De allí que este delito no se consuma con la mera apropiación o la distracción, sino que con la negativa de devolver la cosa en el momento cuya devolución se hace exigible, esto es, con una omisión en el momento en que se estaba obligado a restituir, y siempre que se produzca un verdadero perjuicio (…).” 88

Sin que se haya constituido prenda sin desplazamiento de acuerdo con las disposiciones del art. 14 de la Ley N° 20.190, lo que permitiría aplicar el delito del art. 39 N° 2 de dicho artículo 14 (¡qué gran técnica legislativa!).

responsabilidad penal a Octavio en este último escenario fáctico? Fundamente su respuesta. Respuesta sugerida: La última variante de este caso se vincula al requisito de la figura del art. 470 N°1 del Código Penal, relativa a los títulos típicamente idóneos para configurar este delito89. En esta hipótesis fáctica, no hay responsabilidad penal de Octavio por falta de título idóneo. Tratándose de especies o cuerpos ciertos debe ser uno de mera tenencia y la compraventa no lo es, por mucho que se deba el saldo de precio. Tampoco se aprecia que Octavio haya asumido la salvaguardia de intereses patrimoniales de Prisma. CASO 2.

Doña Zulema es una anciana bastante enferma que vive sola, atendida por una empleada de casa particular y por Susana, una enfermera que ha sido contratada especialmente por los hijos de la anciana para que la cuide desde un punto de vista médico. Pese a sus enfermedades, Zulema es bastante autónoma y gestiona ella misma su cuenta corriente a través de internet. A partir de un momento, sin embargo, le pide a Susana que sea ella quién lo haga, para lo cual le revela su clave de internet y le entrega el dispositivo de claves adicionales. Todo va bien en un principio, pero luego Susana empieza a hacer transacciones en su propio beneficio, concretamente empieza a comprar bienes y servicios para ella y familiares suyos en distintas tiendas por departamentos por internet, compras que se confunden con las que hace para doña Zulema. Esto termina cuando, cansada de su rutina, Susana realiza una serie de transacciones muy cuantiosas (pasajes aéreos, compra de bienes caros y fáciles de vender, transferencias a distintas cuentas), que le permiten instalarse en el extranjero y comenzar una nueva vida. Preguntas fundamentales. 1.- Analice la posible responsabilidad penal de Susana. Fundamente. Respuesta sugerida: Hay distracción indebida de dinero. Si no hay obligación de devolver exactamente el mismo dinero sino una cantidad, la identidad del dinero recibido y, con ello, la forma de recepción es indiferente, con lo cual no hay problema en entender que se ha recibido dinero en los términos del art. 470 N° 1 cuando se ha recibido un poder de disposición sobre sumas de dinero (aunque no se reciba directamente un peso). Por lo mismo, Susana ha distraído las cantidades correspondientes al valor de las transacciones.

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HERNÁNDEZ, Héctor (2017), p. 8, en cuanto a dichos títulos respecto a la apropiación indebida de especies o cuerpos ciertos.

2.- Variante 1: En vez de irse del país, al ser descubiertas sus transacciones, Susana reintegra gracias a un préstamo lo que ha gastado a través de la cuenta de doña Zulema. ¿Cambia su respuesta respecto a la responsabilidad penal de Susana en este escenario? Fundamente. Respuesta sugerida: como la distracción supone no reintegro del dinero no aplicado efectivamente a los intereses patrimoniales de otro antes o al momento del término del encargo, habiendo reintegro no hay delito (tampoco ejecución imperfecta, porque la falta de reintegro es la conducta típica en sí). 3.- Variante 2: En vez de comprar bienes para sí y sus parientes, Susana compra efectivamente bienes que doña Zulema le ha encargado comprar, pero lo hace del siguiente modo: compra los bienes mediante su propia cuenta en cuotas mientras transfiere de la cuenta de doña Zulema a su cuenta el valor total del producto. Le entrega el bien a doña Zulema y paga las cuotas, pero de este modo se ha hecho un “préstamo” a través de la cuenta de la anciana. ¿Cabe responsabilidad penal de Susana en este último supuesto fáctico? Fundamente. Respuesta sugerida: si bien se puede considerar una gestión indebida de la cuenta de la anciana, no hay distracción indebida de dinero porque sí se cumplió con el encargo y no se dispuso de más dinero que el necesario para dicho encargo.