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DERECHO DEL TRABAJO: BOLILLA I Punto 1: El concepto del trabajo en la LCT (art. 4°) “Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad licita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley”. Es toda actividad lícita prestada por alguien que la efectúa en relación de dependencia o subordinación hacia otra persona física o jurídica que precisamente dirige esa prestación. Es decir, la norma excluye aquí el concepto de trabajo autónomo, extraño a nuestra disciplina. Y también el que se presta gratuitamente. La remuneración constituye la principal y fundamental contraprestación patronal y es inherente a la definición del tema: no puede faltar. El trabajo no se presume gratuito y, en consecuencia, ante la ausencia de pacto y desacuerdo de partes corresponde al juez su determinación. Por ello no están incluidas dentro de la norma determinadas prestaciones no onerosas, tales como las denominadas benévolas, familiares, de vecindad, amistosas. Trabajo autónomo y trabajo en relación de dependencia La norma no define ni la dependencia laboral ni la autonomía. La dependencia solo esta mencionada en algunos artículos de la ley. Asimismo mismo art. 4 no conceptualiza a la subordinación como característica del trabajo en dependencia. Mario Akerman entiende que existen dos binomios antagónicos y tipológicos de los que resultan las características típicas de las notas de dependencia: 1. Binomio A. Trabajo por cuenta propia: el trabajador asume los riesgos de la explotación. Y los resultados del mismo tienen como único titular al propio emprendedor. B. Trabajo por cuenta ajena: El trabajador carece de la asunción de los riesgos y no es titular de los resultados.

2. Binomio A. Trabajo autónomo: hay una ausencia de instrucciones o directivas por parte de un individuo a otro. El trabajo se realiza de manera coordinada. Las tareas son coordinadas. B. Trabajo en relación de dependencia: existen instrucciones o directivas por parte de un individuo a otro. Las tareas son subordinadas.

De esto se desprende que el trabajo en relación de dependencia es un trabajo subordinado. Una persona siempre tiene la dirección o instrucción sobre otra que debe adecuar su conducta al superior. La característica principal de la dependencia es la subordinación, y esta se manifiesta de tres maneras diferentes: 1. Técnica: el empleador imparte a los trabajadores los mecanismos o modos de realizar el trabajo. Lo obliga a realizar las tareas como mejor le parezca. El individuo somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador. 2. Económica: no recibe el producto de su trabajo ni comparte los riesgos de la empresa. Por un lado, el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración; y por otro, los mayores beneficios o los quebrantos derivados de la explotación solo benefician o perjudican al empleador. Existe una ajenidad del trabajador sobre los riesgos y frutos (productos) del empleador. 3. Jurídica: es la principal característica para confirmar la dependencia. Consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador

hacia los objetivos de la empresa. El trabajador se encuentra sometido a la autoridad del empleador, que tiene facultades de dirección, organización, control y poder disciplinario. Constitucionalismo social: concepto, contenido, antecedentes: * Los derechos sociales: Origen e interpretación general de la norma: el art 14bis proviene de la reforma constitucional de 1957, convocada por un gobierno de facto, con clara ilegitimidad de origen. La elección de convencionales constituyentes que revisarían la Constitución histórica de 1853/60 y sus reformas posteriores, luego de que el gobierno cívico militar derogara las enmiendas a la Ley Suprema incorporadas en 1949 (la reforma de 1949 fue considerada inconstitucional, en primer lugar, por no haberse reunido los 2/3 del total de miembros en una de las Cámaras del Congreso que sancionó la ley declarando necesaria la reforma constitucional), tenía como finalidad encubierta examinar la situación del electorado ante la proscripción del Partido Justicialista y además restaurar el constitucionalismo social que había desaparecido de la norma de base, con aquella derogación. La Convención constituyente de 1957 tuvo escasa duración; sancionó el art 14bis que reconoció un espectro de derechos mayor que su antecesora de 1949, e incluyó entre las atribuciones del Congreso Federal, la de dictar el Código del Trabajo y la Seguridad Social. De ese modo reingresaron en la CN los principios, derechos y garantías sociales y las consecuentes obligaciones del Estado frente a los titulares de aquéllos. La ilegitimidad de origen de la declaración constitucional de los derechos sociales por antonomasia se purgó, finalmente, con el proceso de reforma constitucional de 1994 que hizo suyo el art 14bis. Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Bases del Modelo del trabajo decente El art 14bis contiene tres tipos de derechos. En el primer parágrafo, enuncia los derechos personales del trabajador en relación de dependencia; en el segundo, reconoce los derechos colectivos del trabajo, propios de las asociaciones gremiales y, finalmente, otorga los derechos de la seguridad social atribuidos a las personas humanas, sean trabajando en relación de dependencia o no, y a la familia, señalada como entidad social a proteger.

La enunciación de derechos que formula el art 14bis inserta a la Ley Suprema en el constitucionalismo social, que se adiciona al liberalismo personalista de la Constitución histórica de 1853/60. La naturaleza y relevancia de los derechos sociales fue puesta de manifiesto por la Corte Suprema en un precedente importe en materia de amparo. En el caso Outon, el Tribunal calificó al derecho de trabajar y a la libertad sindical de derecho humano fundamental. La legislación laboral interna y los compromisos internacionales asumidos por el país desarrollaron principios (por ej: in dubio pro operario) y derechos y garantías de protección del trabajo en todas sus formas. Sin embargo, sucesivas emergencias económicas, el desplazamiento del país de los mercados internacionales y el decrecimiento del empleo convirtieron al art 14bis en una formulación normativa cada vez más ajena a la realidad, sobre todo en materia de seguridad social. Al mismo tiempo, otras razones intrínsecas diluyeron algunos derechos enunciados en el art 14bis CN. La discutida naturaleza de aquellos derechos –operativos o programáticos- se mantiene como problema, pues sus disposiciones están expresadas en un lenguaje muy general, e implican algo más que la prohibición de impedir el ejercicio de los derechos enunciados en aquella norma. En consecuencia, la ley laboral y los convenios colectivos de trabajo les han dado alcance y continuidad, más o menos extenso sobre la época, el poder de las organizaciones sindicales y el aumento o la disminución del empleo. Pero ante la falta de ley reglamentaria se consideró que la formulación del derecho era programática. En el art 14bis existen normas cuyo cumplimiento puede exigirse aún sin reglamentación, con otras que, sin ella, serían de muy difícil aplicación. * Derechos individuales del trabajador: la enumeración de derechos personales del trabajador en relación de dependencia pueden ser reglamentados por las leyes laborales, tal como lo disponen los arts. 14 y 75 inc. 12 CN y por los convenios colectivos, en este caso al establecer mejores condiciones de trabajo que las regladas en la ley. El art 14bis garantiza al trabajador: 1. Condiciones dignas y equitativas de trabajo: aunque la norma es operativa está expresada en términos generales y amplios. Requiere reglamentación específica que deben necesariamente variar según el tipo de trabajo de que se trate. Las condiciones dignas se refieren tanto al ámbito en el que el trabajador desempeña su labor como a las condiciones de seguridad y salubridad en la tarea, para prevenir el daño profesional. Las normas internacionales proporcionan un catálogo de lo que el Estado debe exigir y controlar en los empleadores públicos y privados, a través del poder de policía laboral. Los convenios colectivos de trabajo, a su vez, establecen normas referidas a estas cuestiones cuyo cumplimiento debe ser controlado por el Estado. 2. Jornada limitada, descanso y vacaciones pagados: el principio rector de estos derechos es el de la necesidad de descanso diario, semanal y mensual. El límite horario puede variar de acuerdo a la exigencia física o intelectual del respectivo trabajo. También puede requerir dentro de la jornada diaria, interrupciones periódicas en la prestación de tareas, atendiendo a la fatiga mental que pueda producir y a los eventuales accidentes que de no hacerlo podría provocar. La jornada clásica es de 8hs diarias de trabajo diurno y 48hs semanales. El trabajo nocturno se ha establecido en 7hs, salvo que aquel se preste en equipos, en cuyo caso debería otorgarse un descanso compensatorio. El lapso y periodicidad de vacaciones anuales suele estar relacionado con la antigüedad en el puesto y la modalidad de labor, por ej.: los trabajadores estacionales. La fijación de la jornada y la semana laborable es competencia del Congreso Federal, incluida en las cláusulas de los Códigos (art. 75 inc. 12 CN).

3. Retribución justa. Salario mínimo vital y móvil: determinar la retribución justa para cada tipo de trabajo, sobre todo en el orden privado, es una tarea ardua en los sistemas socialistas, capitalistas o mixtos. El modo de resolver la cuestión es establecer el salario mínimo vital y móvil por parte del Estado. Este salario debe contemplar un mínimo de subsistencia digna, de acuerdo a una canasta de productos, y variar con el alza del costo de esa canasta. No obstante, y en razón de q el salario mínimo vital y móvil opera como uno de los elementos de cálculo de la indemnización por despido, la Corte Suprema ha considerado que, en su consecuencia, no aparece directamente ligado a la subsistencia del dependiente. El fallo del Tribunal evidencia la distorsión que en los hechos y por causa de la crisis laboral y económica ha afectado el contenido y sustancia del salario vital mínimo móvil, en la Republica Argentina. 4. Igual retribución por igual tarea: este constituye una garantía material de la igualdad entre trabajadores. En principio, para evitar la discriminación contra la mujer que se extiende a la prohibición de establecer categorías salariales en razón de nacionalidad –excluidas por aplicación del art 20 CN-; edad, religión, opiniones políticas o dirigencia gremial, está expresamente vedada por las garantías reconocidas a los representantes sindicales por el segundo párrafo del art 14bis. La prohibición de establecer categorías salariales discriminatorias pesa, sobre el Poder Legislativo y sobre el Poder Ejecutivo. Tampoco el empleador privado está habilitado para disponer discriminaciones odiosas entre los trabajadores. En cambio, según criterio de la Corte Suprema, si el empleador cumple con lo establecido por el convenio colectivo en cuanto al pago de salarios, puede pagar a algunos trabajadores por sobre lo allí fijado en razón de los méritos laborales de los premiados, sin necesidad de probar tales extremos. Con esta doctrina pesa sobre el trabajador la carga de la prueba de que ha sido irrazonablemente discriminado. 5. Participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y la colaboración en la dirección: este derecho, reconocido a los trabajadores en forma personal exige una ley que establezca el alcance y límite de esa participación, control y colaboración. La norma, desde su sanción, fue considerada incompatible con el liberalismo económico, los derechos de propiedad, contractuales y empresarios, alegando que, de aplicarse, dejaría en manos de particulares o de los sindicatos la conducción empresarial, socializando la economía. Del mismo modo es atendible la objeción referida al eventual reparto de las pérdidas de la empresa, si las hubiere, ante el derecho a la participación en las ganancias. Como quiera que fuese, este derecho no fue reglamentado y, en los hechos, no se aplicó. 6. Protección contra el despido arbitrario: la CN dispone la protección contra el despido sin causa, pero no establece una única forma rígida y explícita de garantizarlo. Por ello no se asegura al trabajador la llamada estabilidad propia o absoluta que impone la restauración de la relación laboral o que se abonen al empleado la totalidad de los salarios que le pudieren corresponder, desde el cese hasta que se encuentre en situación de jubilarse. De lo que se trata es de proteger al trabajador de los efectos del despido sin causado, sin violentar la libertad del empleador o sus posibilidades económicas de mantener los puestos de trabajo. La ley argentina, en general, ha establecido el sistema de indemnización para los despidos sin causa, cuyo monto decrece en caso de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. En algunos casos se han elegido sistema de protección que se encuentran en los extremos de las alternativas posibles: el de los empleados bancarios y de seguros, quienes gozaron de estabilidad propia –sistema claramente inconstitucional, obtenido por una dirigencia sindical muy activa- y el de los empleados de la construcción, llamado fondo de desempleo. Este último no ofrece

una cobertura eficaz cuando la actividad de la construcción decae significativamente en el país. 7. Protección contra los infortunios laborales: la ley 9688 de protección contra las consecuencias de los infortunios en el trabajo –accidentes y enfermedades profesionales- fue sancionada en 1915. Otras disposiciones se dictaron para asegurar al trabajador condiciones dignas de labor, o para reparar los efectos de accidentes o enfermedades que generaban muerte o incapacidad. La reforma constituyente de 1949 incorporó entre los derechos del trabajador, el derecho a condiciones dignas de labor, a la preservación de la salud y al bienestar. Derogada esa enmienda, en 1957, se añadió a la CN el art 14bis. Esta norma declaró que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor. Determinar cuáles son las condiciones dignas y equitativas de labor y de que modo y con cuáles alcances debe protegerse a los obreros de los infortunios laborales constituye parte de la política social que corresponde dictar al Congreso, eligiendo entre alternativas y opciones posibles, pero razonables. 8. Estabilidad del empleado público: además del objetivo de proteger a ese trabajador de la pérdida de su empleo, tiene como finalidad evitar la arbitrariedad del Estado; la persecución policial de los opositores y el uso del empleo público como sostén de cuadros partidarios. Todo ello sin mengua del grado de discrecionalidad con que cuenta la administración para enfrentar los cambios que se requieran en la organización y el funcionamiento de sus departamentos y oficinas. En la Argentina se han dictado varias leyes de prescindibilidad de empleados público invocando razones de servicios. Ante la impugnación de esas normas, la Corte Suprema las ha declarado constitucionales siempre que esas disposiciones denoten compatibilidad de lo prescripto por el art 14bis con lo establecido en los entonces art 67 inc. 17 (hoy art 75 inc. 20) y art. 86 inc. 10 (hoy art 99 inc. 7 y art 100 inc. 3) de la CN, en donde aseguren una adecuada indemnización cuando el Poder Legislativo decida suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo decida remover a un empleado sin culpa de éste. La regla es razonable y ha permanecido. Sin embargo, si se aducen causas justificantes del despido, debe formarse sumario y garantizar la defensa en juicio del empleado. Además, la causal en sí misma no debe ser discriminativa ni irrazonable y debe apoyarse en hechos concretos y probados. 9. Derecho a la sindicalización: la CN reconoce a los trabajadores de cualquier gremio o actividad el derecho a formar asociaciones sindicales; ingresar en ellas; participar en su conduce; y renunciar al sindicato sin consecuencia alguna para la estabilidad en su empleo, o para aspirar a otro trabajo. * Derecho colectivo del trabajo: La CN garantiza a los gremios 3 tipos de derechos: el de celebrar convenios colectivos de trabajo, el de recurrir a la conciliación y al arbitraje y el de huelga. La legislación argentina circunscribe el goce y ejercicio de esos der a los sindicatos con mayor numero de afiliados, a quienes el Ministerio de Trabajo les reconoce personería gremial y con ello todos los derechos colectivos enunciados en el art 14bis. Los restantes sindicatos del mismo gremio, que no representan a más que a sus asociados, obtienen personería jurídica. El sistema tiende a la concentración y es poco pluralista, pues quienes no ganan la conducción del sindicato mayoritario quedan fuera de la toma de decisiones y de la representación formal de los trabajadores. La CN exige a los sindicatos una organización libre y democrática. En consecuencia, cabe al Poder Judicial el control de las elecciones sindicales y el amparo de los trabajadores a quienes se les restringiese algún der sindical. No obstante la Corte Suprema ha reconocido la competencia de la autoridad administrativa laboral para tratar cuestiones referidas a la vida institucional de las

Asociaciones Profesionales de Trabajadores, incluidas las elecciones, con posterior revisión judicial ante la Cámara Nacional de Apelación del Trabajador. Convenios colectivos de trabajo: la celebración de convenios colectivos de trabajo permite a los sindicatos pactar condiciones más favorables de labor. En la argentina, los convenios laborales se celebran entre el sindicato con personería gremial y las asociaciones de empleadores, un empleador o varios. En la práctica, las cámaras empresariales tienen un significativo poder en la celebración de los convenios colectivos, por su poder de presión sobre el Ministerio de Trabajo que es quien homologa los convenios, o los rechaza, total o parcialmente. La homologación otorga fuerza de ley a los convenios. Así, el convenio homologado se equipara a una ley entre las partes y alcanza con su fuerza normativa a aquellos que no lo firmaron pero están ligados por la representación que invisten los firmantes. Ese carácter normativo plantea la duda acerca de la ubicación del convenio colectivo en el ordenamiento jurídico argentino, más específicamente frente a la ley posterior a su homologación. Según la Corte Suprema el convenio colectivo homologado cede ante ley o decreto delegado, dictados en razón de diversas emergencias públicas. Pero el Tribunal se reserva el control de razonabilidad sustantivo de los alcances de la limitación impuesta a la capacidad de negociación en aquellos convenios. 1. Conciliación y arbitraje: aunque la conciliación y el arbitraje para resolver los conflictos laborales están reconocidos en la CN como derechos de los gremios, la legislación laboral dictada en el país ha empleado esos instrumentos como mecanismos previos y limitativos del derecho de huelga, al imponerlos obligatoriamente, sobre todo porque el arbitraje lo realiza el Ministerio de Trabajo. En una hermenéutica por lo menos discutible, la Corte Suprema sostuvo que el art 14bis –al referirse al arbitraje- no distingue el voluntario del obligatorio, pasando por alto la circunstancia de que la mencionada norma garantiza a los gremios recurrir a aquella medida. Por otro lado, el tribunal estimó razonable, bajo las circunstancias, la imposición del arbitraje obligatorio pues está destinado a resolver un conflicto laboral entre empleados y empleadores q compromete la tranquilidad social, perjudicando los intereses generales. Dado que el árbitro es un órgano dependiente del Poder Ejecutivo y que el laudo tiene los efectos de un convenio homologado, planteado el problema de la violación de las garantías de la defensa en juicio ante la obligación de aceptar el arbitraje, la Corte Suprema adujo que no se trataba de un conflicto individual de der sino de un conflicto colectivo de intereses, que no excluye la intervención judicial en la solución de los eventos diferendos jurídicos individuales que pudieran presentarse. 2. Derecho de huelga: la huelga, como hecho, significa la interrupción o paralización del trabajo. El derecho de huelga presupone el hecho de la cesación de la labor pero implica, además, un reconocimiento jurídico de la licitud de su ejercicio; la autorización para declararla por causas legítimas y con determinados alcances y límites. En la CN la huelga es un derecho reconocido a los gremios. Bajo la legislación argentina, la decisión de declararla debe emanar del sindicato con personería gremial y disponerse luego de agotadas las instancias conciliatorias. No pueden afectarse der de terceros más allá de lo que implica el mismo cese de labores. Y hasta esta interrupción tiene fronteras en la necesidad de mantener actividades mínimas indispensables para resguardar la salud y seguridad de la población. El derecho de huelga está constitucionalmente reconocido para la protección de los intereses profesionales del trabajador. En esa dirección resultan de legitimidad dudosa las huelgas de solidaridad de con otros gremios o con compañeros despedidos, quienes, si lo han sido en violación de las leyes y de sus derechos, pueden recurrir a las acciones judiciales. Pero lo que no suscita

duda alguna acerca de su ilegitimidad son las huelgas generales, declaradas en los gobiernos democráticos con la finalidad de oponerse a determinadas políticas públicas; a la actuación de funcionarios o en prevención de eventuales medidas que dispondría la autoridad legítima. Peticionar con estos objetivos está amparado por el art 22 CN, pero asumir la representación del pueblo en general; impedir a los trabajadores concurrir a sus respectivos trabajos; cortar caminos; e intimidar del modo que fuere a los ciudadanos, lesionando a las personas y dañando bienes está fuera de la protección constitucional además de constituir en algunos casos, figuras delictivas. Más allá del análisis jurídico, no se desconoce que el hecho de la huelga constituyó también un instrumento de lucha revolucionaria cuyo fin, declarado o no, fue la ruptura de las estrategias económicas y sociales vigentes. 3. Garantías de los representantes gremiales: las seguridades reconocidas a los representantes legales se abren en dos direcciones: la no discriminación en la retribución salarial, como un modo de obligarlo a renunciar y las garantías de la estabilidad en el empleo que la ley establece. Existen otros medios de presión sobre el delegado sindical para que éste olvide sus deberes para con el gremio en general y los trabajadores en particular. Aunque todas esas formas de corrupción son difíciles de probar, el Estado no debe declinar su control, ni los obreros desatender ese costado de la cuestión cuando eligen a los delegados y autoridades sindicales. * Derecho de la seguridad social: los derechos de la seguridad social constituyen una expresión de la justicia social, calificado por la Corte Suprema como “la justicia en su más amplia expresión” y cuyo contenido según el Tribunal “consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los reconocidos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización”. No obstante aquellas declaraciones que en ese sentido efectuó la Corte Suprema, el capítulo de la seguridad social es el que presenta mayores distorsiones e incumplimiento estatales. Una de las promesas incumplidas de la democracia argentina es el de la creación de un sistema de seguridad justo y eficaz. La CN dispone q es deber del Estado el cumplimiento de la seguridad social. Ello no impide que algunas prestaciones estén en manos de la actividad privada, en ese caso, el Estado mantiene la obligación de control y, en última instancia, de cumplimiento directo si aquella resulta ineficiente. 1. Seguro social obligatorio: opera como un instrumento de la previsión y la seguridad social. Incluye la seguridad de salud, de empleo, de maternidad, de escolaridad. La amplitud de su contenido depende del grado de desarrollo económico de la sociedad, pero debe extenderse a todas las personas a partir de la concepción. El art 75 inc 23 atribuyó al Congreso Federal la competencia para dictar un régimen de seguridad social especia e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre, durante el periodo de embarazo y el tiempo de la lactancia. El sistema de la seguridad social es obligatorio, con aportes que deben ingresar los interesados, aunque no lo deseen. Solo debe evitarse la superposición de aquellos. Por eso, la Corte Suprema estimó conforme a la CN, las normas que imponían a los beneficiarios titulares de obras sociales que se desempeñaban en más de una actividad, el deber de efectuar tantos aportes y contribuciones como retribución percibían en cada una de aquellas. Para llegar a tal conclusión, el Tribunal distinguió la superposición de aportes –prohibida por la CN- de la multiplicidad de ellos. Los derechos de la seguridad social no son solo personales, sino que constituyen un deber social cuyo incumplimiento causa perjuicio al colectivo de trabajadores o empleados de que se trate. La organización del seguro social obligatorio,

conforme al art 14bis es una atribución-deber del Estado quien debe estructurar el sistema, asegurando la administración por los interesados y la participación del Estado. No obstante, aquel seguro puede gerenciarse con participación privada o de entes públicos como las asociaciones profesionales de trabajadores, en relación de dependencia o autónomos. La obligatoriedad para el trabajador consiste en afiliarse a un sistema, pero la CN no impone un modelo de servicio u obra social determinada y única. El art 14bis establece la distribución de competencias entre el Estado Federal y los estados locales en materia de seguridad social la redacción de la norma dispone una alternativa pues dice que aquella, estará a cargo de entidades nacionales o provinciales. A su vez, el art 125 CN aseguró a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, la posibilidad de conservar los organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales. Así, aunque en virtud del art 14bis, y la opción que otorga en la materia, la seguridad social se nacionalice en términos absolutos, la ley respectiva deberá respetar la atribución reservada por las provincias sobre la materia en el art 125. 2. Jubilaciones y pensiones: la jubilación constituye el pago periódico y hasta la finalización de la vida, que recibe quien ha trabajado en relación de dependencia o por cuenta propia y ha aportado durante ese periodo laboral, por el término y montos que marca la ley. Las pensiones derivan de las jubilaciones y son percibidas por quienes se encuentran legalmente habilitados a recibir un porcentual de la jubilación, a la muerte del aportante. La movilidad de las jubilaciones y pensiones tiene la misma finalidad que la del salario vital móvil, por un lado, y por el otro, el objetivo de mantener el equilibrio de las contraprestaciones porque si el jubilado o el pensionado indirectamente pagaron en buena moneda, resulta violatorio de la justa conmutatividad retribuirles con dinero depreciado. No obstante, aquella movilidad en la argentina es una pura ficción. Por múltiples motivos en los que la responsabilidad no es totalmente del Estado pero sí primaria de éste, el sistema se encuentra quebrado. Han contribuido a ello, las pésimas administraciones, los fraudes en la obtención de los beneficios, la evasión provisional por parte de las empresas, empleadores y trabajadores autónomos, el desempleo, el alargamiento del lapso de vida de las personas. El problema ha cobrado dimensiones mayúsculas y ninguno de los poderes ha atinado con la solución. Nuestro país reconoce que los derechos emergentes de una jubilación o pensión constituyen derechos adquiridos amparados por el derecho de propiedad. En consecuencia, la cuestión sustantiva sigue siendo bajo qué condiciones y límites razonables pueden modificarse los montos de aquella. Dijo la Corte Interamericana que si bien el derecho a las pensiones niveladas constituye un derecho adquirido protegido por el art 21 de la Convención, “los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social”. 3. Protección integral de la familia: el art 14bis reconoce a la familia como sujeto a proteger, aunque la petición de sus derechos se materialice a través de las acciones administrativas o judiciales de sus integrantes. Se ha sostenido que las seguridades dispuestas en el art 14bis corresponden a la familia con matrimonio y a la familia sin matrimonio, borrada la distinción jurisprudencial por razones de humanidad e igualdad. Bajo las reglas del art 14bis, la protección integral de la familia comprende la defensa del bien de familia, esto es, la posibilidad de excluir de la prenda común de los acreedores, la vivienda familiar. 4. Compensación económica familiar: comúnmente llamada salario familiar, consiste en una asignación dineraria que se adiciona al sueldo percibido por el trabajador. Las asignaciones de este tipo procuran sostener necesidades especiales, propias del estado familiar en sí mismo, o del mantenimiento y educación de los hijos, o las eventuales discapacidades de algún miembro de la familia. La Corte Suprema convalidó la constitucionalidad del salario familiar obligatorio como parte del salario mínimo vital

móvil, y lo entendió constitutiva de la protección integral de la familia y la compensación económica familiar. 5.

Acceso a la vivienda digna: la disposición, en concordancia con el nuevo inc. 19 del art 75 CN, pone en cabeza del Estado el diseño de política pública para facilitar el acceso a una vivienda digna. Las opciones legislativas para cumplir el mandato constituido varían y dependen de las posibilidades económicas y financieras. Pero el Estado no debe prescindir de llevar a cabo una política de desarrollo habitacional. Los derechos sociales en las emergencias: los der sociales no se han librado de la reglamentación de emergencia, emitidas mediante leyes generales o delegantes, o sancionada en decretos de diverso tipo. La Corte Suprema ha admitido varias limitaciones a los derechos sociales aunque, en algunos casos, los ha protegido por medio del control de razonabilidad.

Trabajo decente Es aquel trabajo productivo y seguro con respecto a los derechos laborales, ingresos adecuados, protección social, diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva, participación y formación profesional. Diseño este nombre el director de la OIT, Juan Somavía, en el año 1999, generando un blindaje humanista global. Aspiración de toda personal en su vida laboral, el trabajo decente es aquel trabajo productivo en el cual los derechos son respetados, con seguridad y protección y con la posibilidad de participación en las decisiones que afectan a los trabajadores (Somavía). El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana, que muestra un espíritu justo y equitativo en las relaciones laborales, como modelo laboral y social. Se trata de una herramienta idónea para la integración social, permitiendo la movilidad de forma sistemática y evitando la desigualdad y desfinanciamiento de la seguridad social. A partir del déficit o la carencia del concepto, inclusive por parte del sector gremial; se decreto en el 2011 el año del TD. En la actualidad, la crisis se dirime en la respuesta del Estado a un intervencionismo en tutela de los trabajadores o una flexibilización de los mismos. La respuesta promovida por el OIT es la del “TD”, modelo que mejor interpreta los anhelos de los trabajadores y genera mayor margen de productividad. La comprensión de los beneficios que acarrea el concepto, provocará su implementación en forma masiva, ya que éste produce: 

Un salario ajustado a las escalas establecidas en negociaciones para los trabajadores convenidos,



Un mínimo vital y móvil para los dependientes fuera del convenio,



Acceso a la seguridad social,



Acceso al crédito,



Trabajo estable y seguro con protección social,



Respeto por los derechos de las leyes laborales y convenios regulatorios.

El TD es un modelo que suma, no resta ni divide. Es un sistema basado en la obtención de mayor productividad, por la mayor motivación de los trabajadores que, al ser respetados, producirán en forma efectiva y eficiente. Como herramienta para la exclusión social, la OIT propone al TD como sistema de regularización tendiente a la inclusión. Algunos de los pasos más importantes son: 

Brindar chances a la población para que acceda a un TD: creando criterios de igualdad, para que el trabajador tenga la libertad de optar lo que le ofrece el mercado. Aquí es donde detectamos a la formación profesional, como medio para acceder al TD; dándose las condiciones para la formación de aquellos trabajadores que no se encuentran debidamente calificados.



Brindar estímulos al sector empresarial: con el fin de promover la contratación laboral, para esto el Estado puede optar por el otorgamiento de subsidios temporales a las empresas en relación a las contribuciones patronales.



Inspección del trabajo: se debe monitorear el cumplimiento de las normas laborales e incentivar el trabajo autónomo.

El TD es un tema transversal, ya que afecta a todos los sectores del Estado; es por esto que su déficit perjudica a toda la sociedad, tanto trabajadores como empresas. La relación laboral debe darse bajo el principio denominado de “buena fe”, establecida en el art. 63 de la LCT: “las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustado su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. A esto, añadido el análisis de Pérez Botija: “la relación de trabajo entraña vínculos personales y permanentes, aun originada en un hecho económico, no puede concentrarse en derechos y deberes patrimoniales, existe entre ellos un vinculo de orden moral y espiritual”. TD. Definición y caracteres. Piso u orden publico laboral. La definición del TD es un paradigma en construcción, su concepción se enriquece a diario. El director de la OIT lo entiende como un trabajo productivo en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana; expresiones que se resumen en una buena calidad de vida. Ahora bien ¿Quiénes y porque trabajan? Mario Ackerman sostiene que el móvil que lleva a la persona a trabajar en relación de dependencia, proviene de la necesidad de salario. Así, la persona que, por necesidad, opta por acceder a un trabajo; lo hace sabiendo que perderá su libertad y se encontrara en un estado de subordinación con relación a otro sujeto poderoso que es el empleador. Todo esto lo hace por la necesidad del salario. En esta relación se plantea la necesidad de la intervención del orden público laboral, con el fin de crear normas imperativas, inderogables e irrenunciables que tutelen los derechos del más vulnerable: el trabajador. Ermida Uriarte expreso los principales caracteres del TD: 

Trajo productivo y seguro,



Con respeto a los derechos laborales,



Con ingresos adecuados,



Con protección social,



Con dialogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación,



La formación profesional entendida como derecho humano o derecho fundamental.

Desde el plano constitucional, en el art. 14 bis, se caracterizan las pautas que se incluyen dentro del TD. En su primer párrafo se protege al trabajador (como persona física) que desarrolla su actividad en relación de dependencia y tiende a asegurarle garantías mínimas para la preservación de su dignidad. El segundo párrafo consagra derechos cuya titularidad corresponde a los gremios (asociaciones gremiales de trabajadores), con lo cual se incorpora como titular de derechos constitucionales una asociación intermedia y otorga protección especial a aquellos trabajadores que ejerzan la representación sindical. El tercer párrafo consagra los derechos de la seguridad social que alcanza a los trabajadores que desempeñan sus actividades en relación de dependencia y a trabajadores autónomos. Nuestra CN al enumerar dichos derechos establece las condiciones mínimas de reglamentación que luego se establecerán en normas inferiores. Así, la LCT establece que el “orden publico laboral está conformado por normas de fuente legal o convencional, y que se caracterizan por ser imperativas, inderogables para la autonomía individual de las partes e irrenunciables para el trabajador”. La mayoría de las normas laborales son de orden público y esto está íntimamente asociado al TD como reglas mínimas de contratación laboral. Constituyen un piso, no un techo; son la base a partir de la cual los derechos

laborales pueden ser mejorados u optimizados por acuerdo de parte, pero nunca inferior al mismo. Formación profesional para el trabajo decente Frente al desafío de acceder u conservar un TD, se presenta la formación profesional, entendida como un derecho humano indispensable. Este concepto posee un doble beneficio: por un lado, es un derecho de los trabajadores y, por el otro, es un instrumento empresarial. La calificación de DDHH es fundada en nuestra CN, art. 75, inc. 19 y en la mayoría de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. En la actualidad, el rol de la educación y la formación profesional juegan un papel muy importante en generar una apropiada accesibilidad a un TD. Así también, es evidente el contraste y la asimetría en el mundo del trabajo; conviviendo en el mismo trabajadores altamente calificados frente a otros sin ninguna calificación. El desafío para erradicar esta brecha requiere la redefinición o refundación teniendo en cuenta al TD y la correcta formación profesional; que son las herramientas más idóneas para erradicar la exclusión social. Formación profesional: instrumento económico y de calidad institucional No se trata solo de un derecho de los trabajadores; la FP también es: 1. Instrumento económico: alienta las políticas activas de empleo y las estrategias de productividad y competitividad de las empresas. El conocimiento es un requisito indispensable para que la empresa produzca más y mejor. La FP es un importante factor de empleabilidad, contribuye a que el individuo compita mejor por los puestos de trabajo disponibles o esté en condiciones de preservar el empleo que posee. 2. Herramienta de calidad institucional: en el ámbito del empleo público, quienes tienen la tarea de prestar servicios a la comunidad requieren un constante cambio de destrezas dada la evolución social de los problemas de la gente. El estado está obligado a formar a sus trabajadores, mediante la preparación continua ante los nuevos retos. De este modo, junto a una gestión ética, los estados elevaran los niveles de calidad institucional como eje de la gestión pública. Formación profesional: sistema nivelador de oportunidades La FP es un sistema nivelador dado su eficacia para satisfacer demandas específicas de cada sector vulnerable, respondiendo con más potencia en aquellos casos en los que se advierte mayor dificultad para acceder a un TD. Se pretende demostrar como un primer empleo es posible en los jóvenes, que la retribución de la mujer debe ser por lo menos igual a la del varón pues la productividad es equivalente, y las personas con capacidades diferentes pueden adaptarse a cualquier escenario y brillar en forma plena en la vida laboral. Formación profesional: promotora de empleabilidad Formar para emplear implica: 

Fortalecer las capacidades de las personas para que mejoren sus posibilidades de inserción laboral mediante el desarrollo de competencias claves que disminuyan el riesgo de volverse estático y permita al individuo permanecer activo y productivo a lo largo de su vida, no necesariamente en un mismo puesto o actividad.



Formar para un aprendizaje permanente y complejo que implica: aprender a aprender, aprender a ser y aprender a hacer.



Apoyar a las personas para que identifiquen los obstáculos internos y externos que interfieran en el logro de sus objetivos y valoren sus habilidades y saberes así como las demandas y competencias requeridas en el mundo del trabajo. Incluye la información y orientación sobre el mercado educativo y de trabajo.

Formación profesional: herramienta de protección social

El principio rector del derecho de trabajo es el protectorio, regulado en la CN. En la práctica, los medios tendientes a lograr la tutela preferencial se enfocan a los sectores en actividad y desempleados, a fin de lograr que aquellos que posean un TD puedan conservarlo y quienes no han accedido adquieran la posibilidad de lograrlo. La formación profesional para adquirir un TD brinda la posibilidad de proteger a los trabajadores en la accesibilidad del empleo para los desocupados y en la conservación y ascenso del trabajo para los activos. Formación profesional: fomentadora del dialogo social El dialogo social forma parte de las principales recomendaciones de la OIT, ya que se apela al consenso entre los Estados, sindicales y empresariales. La formación profesional se ha transformado en el punta pie inicial para cualquier debate social y lograr así consensos entre las diferencias de intereses. La formación profesional como esquema de negociación se ha plasmado en la LCT y convenios colectivos de trabajo. La formación profesional es un derecho del trabajador, la capacitación es susceptible de previsión en las convenciones colectivas, como todo otro derecho laboral. Como instrumento económico, el empleador puede tener un marcado interés en regularla a través de la negociación. Los diversos niveles de negociación ofrecen toda una variada gama de alternativas para considerar unos u otros aspectos de la formación profesional. Ejemplos: los convenios colectivos de industrias o actividad económica pueden pactar planes de formación, políticas industriales y regular derechos y obligaciones del sector. Punto 2: El derecho del trabajo Concepto: conjunto sistemático de normas y principios que, de acuerdo con la idea social de justicia, regulan relaciones jurídicas, tanto la individual como sus ramificaciones, que nacen a raíz del trabajo subordinado, o más simplemente: conjunto normativo del as relaciones jurídicas originadas en el trabajo subordinado, relaciones individuales colectivas y con el estado mismo (Rodríguez Manzini). Elementos: Vázquez Vialard menciona tres elementos; la llamada dimensión tridimensional, integrada por normas, conductas humanas y una finalidad: proteger a la parte más débil del contrato de trabajo “el trabajador”; con el objeto de equilibrar la relación. Luis Ramírez Bosco define al derecho del trabajo como la rama que regla el contrato de trabajo dependiente, con el objeto de proteger a los trabajadores, y que lo hace dando a ese contrato contenidos obligatorios, por medio de normas publicas imperativas o de normas producto de la autonomía colectiva de los mismos trabajadores, contenidos cuya aplicación efectiva se refuerza con el uso intensivo del poder de policía estatal. Naturaleza jurídica: pertenece al derecho privado. Existen postulaciones extremistas y mixtas. Krotoschin habla de no confundir el derecho público con el orden público, pues este orden público impregna cada vez más las instituciones del der privado, particularmente aquellos casos en que se considera comprometido el interés social (ejemplo: en materia de locaciones urbanas, derecho de familia, ley de consumidores). Grisolía: naturaleza mixta; Vásquez Vialar: naturaleza netamente privada; otros: naturaleza pública. Orden público del trabajo: Etala sostiene q el orden público laboral se expresa por medio de normas imperativas que constituyen un derecho necesario (ius cogens) que se impone a la voluntad de las partes (indisponibilidad) y que por consiguiente, resultan irrenunciables para el trabajador. Importancia práctica del derecho del trabajo: una forma de medir la trascendencia de una rama del derecho es la de tomar nota de las cantidades o proporciones de población a las que se aplica. En Argentina el espectro a considerar, que es el de la población

económicamente activa, alcanzaba a 15.841 personas en el año 2000. En nuestro país de cada 10 personas que trabajan, el derecho del trabajo se aplica a 4. Principios: son las reglas de interpretación o de aplicación de normas laborales, a instituciones o instrumentos también llamados medios técnicos jurídicos, como la continuidad del vínculo laboral o la estabilidad en el empleo, la indemnidad del trabajador, la irrenunciabilidad, la buena fe, la primacía de la realidad, la no discriminación, la razonabilidad, y el mayor exponente de ellos, el principio protectorio. Alonso García y Plá Rodríguez: reglas o líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente a una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos. 1) Informadora Funcione s:

2) Normativa integradora 3) Interpretadora

o

Inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico. Actúa como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley, siendo un medio de integrar el derecho. Operan como criterio orientador del juez o del intérprete.

Fuentes: Aftalión sostiene que debe enfocarse desde una perspectiva más realista, y con lo cual define a fuente como todo aquello que es invocado como “derecho aplicable” por los litigantes en sus escritos o por el juez en su sentencia. 1. Fuentes formales: son todos los modos en los cuales se manifiesta la norma jurídica. 2. Fuentes reales: son los factores sociales, culturales, económicos, históricos, valorativos que han otorgado un determinado contenido concreto a esas normas. Art 1: Fuentes de regulación: “El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rige: 1. Por esta ley. 2. Por las leyes y estatutos profesionales. 3. Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. 4. Por la voluntad de las partes. 5. Por los usos y costumbres”. El derecho del trabajo cuenta con las siguientes fuentes principales: 1. Constitución Nacional 2. Declaración, pactos y convenciones internacionales con jerarquía constitucional. 3. Tratados Internacionales. 4. LCT. 5. Leyes y estatutos profesionales. 6. Convenciones colectivas de trabajo. 7. Laudos con fuerza de tales 8. Voluntad de las partes. 9. Reglamentos de Empresa. 10.Usos y Costumbre. 11.Leyes Comunes. 12.Decretos Reglamentarios. 13.Resoluciones Ministeriales. 14.Resoluciones de Organismos Paritarios o Tripartitos.

15.La Jurisprudencia 16.La Doctrina Autonomía: el derecho del trabajo regula una parte considerable de las relaciones jurídicas, lo hace siguiendo principios más o menos propios y concreta en una legislación separada (que según nuestra CN debe ser un código), tiene fuentes que solo existen en esta materia y se enseña usualmente como materia separada, aunque como una unidad con el derecho de la seguridad social, unidad q cada vez más tiene menos justificación. Además no solo es autónoma porque tenga principios propios, sino también por la densidad del material con que cuenta. Advierte Mancini que autonomía no implica aislamiento a las otras ramas del derecho, sino una especialidad en sus contenidos. Relación con otras ramas del derecho : el derecho del trabajo si bien es autónomo no es hermético. Existe sin dudas la conexidad e interdependencia que existe entre las distintas ramas del derecho; así con el derecho de la seguridad social, a tal punto que se lo estudia conjuntamente en la mayoría de las universidades. La mayor diferencia radica en que la seguridad social excede los fines perseguidos por el derecho del trabajo, no se ocupa solo del trabajador activo, sino que su fin es la defensa del individuo en general, y del trabajador forzosamente inactivo, especialmente contra riesgos o contingencias sociales que solo en parte están vinculadas y ocasionados por el trabajo. Contingencias como estar desocupado, jubilarse, muerte, enfermedades, etc. La relación con el derecho administrativo en la administración del trabajo. Derecho civil: en la actualidad se ha dejado de lado la idea de considerar al derecho del trabajo como una rama hermética, porque resultaría una pérdida innecesaria al patrimonio cultural jurídico no aprovechar el aporte que el derecho común pueda dar a esta especialidad. Recordemos que el derecho del trabajo heredó del derecho civil, la normativa sobre la locación de servicios, la de obra, y algo de contrato de mandato. Lo que diferencia al derecho civil, es el hecho de la relación de dependencia, a partir de la cual se plantea la necesidad de una normativa especialmente protectoria. Diferencia con el derecho civil: el derecho del trabajo es heredado del derecho civil. La diferencia es la nota de dependencia (las normas civiles se aplicarán de manera supletoria y extraordinaria). Relación con el derecho de la seguridad social: principio de conexidad de interdependencia: porque se incluye su estudio en forma conjunta y por el alto contenido social. Diferencia con la seguridad social: al derecho del trabajo le importa el trabajador dependiente; a la seguridad social le interesa el individuo, el hombre en sí, sin importar la calificación. Derecho individual: es el que regula la relación cotidiana entre el trabajador y el empleador. El derecho individual enmarca lo referente al contrato y la relación de trabajo, el desarrollo cotidiano de dicha relación con una limitación de la autonomía de la voluntad de las partes sujetas a normas de orden público. Derecho colectivo: desde luego regula un ámbito de aplicación de varios actores, de un grupo colectivo o plural de personas, no está circunscripto a la relaciones entre trabajador y empleador solamente. El derecho colectivo se ocupa de las asociaciones profesionales, de las convenciones colectivas y de los conflictos colectivos, tema este último que, a su vez, comprende los medios de conciliación y arbitraje y las medidas de fuerza como la huelga y lock out. La autonomía de la partes en el der colectivo no está atenuada debido a un plano de mayor igualdad en virtud de tratarse de actores con mayores niveles de negociación. Reúne a un grupo de actores sociales representados en asociaciones sindicales y cámaras empresariales. La autonomía es plena porque los actores que van a negociar tienen poder de negociación. Son negociaciones en principio técnico y en plano de igualdad.

Punto 3: Derecho de la seguridad social Concepto: “Conjunto de medios o instrumentos mediante los cuales la comunidad social organiza de un modo sistemático la atención y cobertura de los diversos acontecimientos que puedan afectar a cada uno de sus integrantes, especialmente los relativos a la enfermedad, el desempleo, la maternidad, la vejez y la muerte”. Principios: 1

Universalidad: la seguridad social no debe estar circunscripta al sector de los trabajadores, dependientes o no, sino que debe expandirse hacia la totalidad de los integrantes de la comunidad social, puesto que la necesidad o indigencia de cualquiera de ellos debe, de alguna manera, ser atendida por los demás, si bien esto es, por ahora, un objetivo no alcanzado en la mayoría de los países del mundo.

2

Integralidad: la idea es que la seguridad social vaya atendiendo la totalidad de las contingencias que pueden afectar al hombre, y no solo la referida a la imposibilidad de desempeñarse laboralmente.

3

Solidaridad: es la concepción que sostiene que dentro de la comunidad nadie puede desentenderse de las necesidad ajenas, sino que todos deben aportar, incluso aquellos que, por tener mejores medios de vida, podría eventualmente permanecer ajenos a los sistemas de seguridad social, se trata que los que tienen menores ingresos o posibilidades puedan recibir prestaciones suficientes para subsistencia, es decir, que lo que se reciba de la seguridad social pueda no ser directamente proporcional a la contribución que se realiza.

4

Unidad: se trata de establecer una administración común o al menos coordinada de la seguridad social, de modo de organizar el esfuerzo del conjunto de los integrantes de la comunidad y de atribuir realmente los beneficios, prestaciones y coberturas a quien verdaderamente lo necesita, esto debe traducirse principalmente en la unidad de la legislación y en criterios únicos de apreciación y valoración de las contingencias.

5

Subsidiariedad: la seguridad social no debe reemplazar al hombre y las organizaciones que él ha creado para atender sus necesidades, sino precisamente suplirlas en los casos en que éstas no existan o resulten insuficientes, debe ser un cogestor del sistema, como controlador del correcto desempeño de las organizaciones intermedias, para que éstas atiendan adecuadamente la contingencias.

Objeto: Vázquez Vialard sostiene que el objetivo de la seguridad social es dar protección en ciertas situaciones (eventos) mediante una socialización de los riesgos que puede sufrir el hombre en su vida. Dichas situaciones han merecido otorgar una denominación particular, es así que se llama a dichos eventos como contingencias, que significa la posibilidad de que una cosa acaezca o no. Se paga a través de prestaciones. Sujetos: son los siguientes, en primer lugar aquellos que tienen el derecho de hacer valer una prestaciones a su favor, llamados beneficiarios, y otros que son deudoras de la seguridad social, llamados obligados. Contingencias sociales. Clasificación: 1

Biológicas: entre ellas, la maternidad, vejez, desamparo por muerte.

2

Patológicas: enfermedad, accidentes, invalidez.

3

Económicas-Sociales: cargas de familia, desempleo, y otras como vivienda, becas de estudios, etc.

Distinción con el derecho del trabajo : principio de conexidad de interdependencia: porque se incluye su estudio en forma conjunta y por el alto contenido social.

Diferencia con el derecho del trabajo: al derecho del trabajo le importa el trabajador dependencia; a la seguridad social le interesa el individuo, el hombre en sí, sin importar la calificación.

BOLILLA II Punto 1: Ley de contrato de trabajo. Principios. Concepto: reglas o líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente a una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos. 1) Informadora Funcione s:

2) Normativa o integradora 3) Interpretadora

Inspiran al legislador, sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico. Actúa como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley, siendo un medio de integrar el derecho. Operan como criterio orientador del juez o del intérprete.

Principios de interpretación y aplicación de la ley (art. 11) “Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe” Este artículo legisla sobre principios de integración de la ley, dicha integración debe realizarse en forma armoniosa con toda la legislación positiva e inclusive los principios del derecho de trabajo. La interpretación solo resulta cuando hay preceptos que deben ser analizados para comprender su sentido. Pero puede presentarse el caso de que una cuestión sometida al conocimiento de un juez no esté prevista en el ordenamiento positivo. Si existe una laguna, el juez debe llevarla. En este caso, se encuentra en una situación comparable a la del legislador: debe establecer la norma para el caso concreto sometido a su decisión. En este caso estamos hablando de integración. Principio protectorio Es el principio rector de donde se desprenden los demás principios. Busca amparar al trabajador en virtud del desequilibrio que existe frente a la superioridad del empleador. Reglas de aplicación del principio protectorio: son las siguientes: 1. La regla de la norma más favorable al trabajador (art. 9, 1° párrafo); 2. La regla de la interpretación más favorable al trabajador (art. 9, 2° párrafo);

3. La regla de la condición de trabajo más beneficiosa La regla de la norma más favorable para el trabajador (art. 9°, 1° párrafo) “En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo”. La complejidad del sistema normativo del derecho del trabajo, suele llevar a que una misma situación fáctica sea regulada simultáneamente por dos o más normas, condición que provoca una concurrencia conflictiva de nomas. La ley establece que en el supuesto de que una misma situación de hecho sea reglada por dos o más normas que no admiten su aplicación conjunta, debe ser preferida aquella que resulte más favorable al trabajador. ¿Cómo opera este mecanismo de selección? Las alterativas son las siguientes: 1. Acumulación (atomista): utiliza fragmentos de cada norma aplicable al caso concreto, creando una nueva norma protectoria. Según este criterio se extraen de cada régimen en las disposiciones más favorables para conformar una nueva norma que resultara el producto de la suma de todas las ventajas. En términos teóricos podría sostenerse que esta sería una autentica expresión del principio de protección; pero lo cierto es que al no prever limites, provocaría el quiebre de la armonía normativa y una inevitable inseguridad jurídica. 2. Conglobamiento simple: implica que se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto y se debe dar preferencia a aquella fuente que aparece como más favorable al trabajador. No se toman las disposiciones más favorables, sino que se analiza la fuente o el conjunto normativo en bloque; enfrentando así dos bloques normativos y excluyendo al menos favorable. Según este criterio, la comparación no debe hacerse norma por noma, sino conjunto de normas con conjunto de nomas; ejemplo: la totalidad del régimen legal con la totalidad del convenció colectivo; escogiéndose en su totalidad al régimen que globalmente se considere más favorable al trabajador. Dificultades: en ocasiones, puede resultar complicado apreciar cuando un régimen es más favorable globalmente que otro, ya que pueden existir en un régimen normas más favorables en una materia y menos favorables en otras. 3. Conglobamiento orgánico o por instituciones: este sistema propone comparar ambos regímenes, pero no globalmente, sino en función de cada institución del derecho del trabajo, por ejemplo: jornada, suspensión, despido, etc. Lo cierto es que en la actualidad este es el criterio adoptado, pero su aplicación no está exenta de dificultades: la ley no define el concepto de institución, por lo que su delimitación queda librada a los criterios doctrinarios o jurisprudenciales no siempre uniformes. La regla de la interpretación más favorable al trabajador - In dubio pro operario (art. 9, 2° párrafo) “Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador” Esta regla implica que cuando una norma admita más de una interpretación, el intérprete debe optar por aquella que resulte más favorable para el trabajador. La reforma legislativa (ley 26428), ha agregado a la norma “o en la apreciación de la prueba en los casos concretos”; lo que significo un avance en el ámbito forense, en particular en los beneficios probatorios para aquellos casos carentes de suficientes pruebas a favor del trabajador. Requisitos y ámbito de aplicación: son dos los requisitos para que la regla pueda ser aplicada: 1. Que realmente exista dudas sobre el alcance de la norma legal, y;

2. Que la interpretación no esté en pugna con la voluntad del legislador. La regla exige como presupuesto necesario la existencia de una ley dudosa que dé lugar a una pluralidad de interpretaciones ya que, si el sentido de esta es univoco y terminante, no hay lugar para su invocación. Solo la duda insuperable, luego de utilizar las reglas de interpretación del derecho, configura el supuesto de hecho que abre paso a la regla in dubio pro operario. Regla de la condición más beneficiosa (art. 8°, ley 14250) “La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo”. Esta regla supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida, por acuerdo individual, determinando que tal condición debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse. Este criterio sirve para que la aplicación de una nueva norma laboral no disminuya condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador si provienen de un contrato individual. Principio o regla de la irrenunciabilidad (art. 12 LCT) “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”. La regla constituye una imposibilidad jurídica de privarse las partes, voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. Aunque la ley no aclare, resulta obvio que la irrenunciabilidad está dirigida al trabajador. Este no puede renunciar a derechos adquiridos propiamente dichos. Ejemplo: el trabajador no puede acordar que, para el caso de despido sin causa, percibirá una indemnización inferior a la establecida por las normas. Alcance de la irrenunciabilidad ¿A qué derechos alcanza? 1. Tesis restringida: la regla de la irrenunciabilidad no alcanza a los derechos que se encuentran por encima de los mínimos legales o provenientes de la voluntad colectiva confortantes del orden público laboral. La prohibición de renunciar se refiere exclusivamente a las normas imperativas. Las normas de provienen de los acuerdos de carácter privado, siempre y cuando no lesionen al orden público, pueden pactar condiciones de trabajo (adquiridas o futuras) menos favorables para el trabajador. 2. Tesis amplia: la prohibición de renunciar se extiende a todos los derechos del trabajador, sin distinguir si provienen de norma imperativa o no, de trate de derechos adquiridos o futuros. 3. Tesis intermedia: nadie renuncia a un derecho a cambio de nada. Esta tesis propone una solución alternativa a las anteriores. BUSCAR Principio de continuidad laboral (art. 10 LCT) “En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato”. Este principio apunta a conservar el empleo, preferir los contratos por tiempo indeterminado y evitar la extinción del contrato de trabajo, admitiendo cambios y suspensiones en los contratos, manteniéndose a pesar de la nulidad de alguna de sus clausulas y sancionando la resolución del contrato sin causa. Principio de primacía de la realidad Este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad; sobre las formas o apariencias que las partes han convenido. El contrato de

trabajo es un contrato-realidad, prescinde de las formas para hacer prevalecer lo que efectivamente sucedió. Tiene en el ordenamiento positivo numerosas manifestaciones: “habrá contrato de trabajo, cualquiera sea la forma o denominación que le hubiesen dado las partes…”(art. 21 LCT); “el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo…”(art. 23 LCT); “será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley” (art. 14). Principio de buena fe (art. 63 LCT) “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. Manifestaciones de la buena fe: con relación de los deberes que este principio engendra, se distinguen distintas etapas: 1. y 2. - Durante la etapa previa a la celebración del contrato la buena fe obliga a ambas partes a no falsear datos. Existe un deber de veracidad que implica no proporcionan datos engañosos o hacerlo de manera incompleta o de modo poco claro o ambiguo. El propósito es impedir que se lleve adelante un negocio que, en caso de ser conocidas las situaciones reales en torno a algún aspecto sustancial, no se llevaría a cabo, o al menos no en las condiciones pactadas. 3. - Al tiempo de ejecutar el contrato: desde el punto de vista del trabajador, su prestación de servicios ha de ser necesariamente diligente: debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan acerca del modo de ejecución del servicio, debe conservar los elementos y útiles del trabajo, debe prestar sus tareas con puntualidad, asistencia y dedicación. El empleador, además de su obligación contractual mas característica que es la de satisfacer la contraprestación salarial, tiene otra serie de deberes respecto del dependiente, tales como la formación y promoción profesional y la seguridad e higiene en el trabajo. 3. - El oportunidad de extinguir el contrato de trabajo: se pone énfasis en la conducta de la partes al momento de decidir la finalización del vínculo de trabajo, tanto en lo que se refiere a los motivos que condujeron a la resolución del contrato como a la circunstancias que rodearon la instrumentación de la extinción. Principio de no discriminación e igualdad de trato (art. 17 LCT) “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”. La enumeración de la norma es enunciativa; y se encuentra en concordancia con el art 81 que dispone que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en “identidad de situaciones”. Por lo tanto, el empleador puede disponer unilateralmente de un aumento a un dependiente que se esmera y demuestra mayor rendimiento que el resto de los empleados, aquí no hay discriminación; mas no puede generar un aumento de salario a todo el personal, menos a un dependiente, en este caso hay violación del art. 17. Principio de indemnidad Este principio tiene diversas manifestaciones. El empleador está obligado a: 1. Observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal (art. 75 LCT) 2. Debe prestar protección a la vida y los bienes del trabajador cuando éste habite en el establecimiento (art. 77)

3. Debe reintegrarle los gastos suplidos por el trabajador para el cumplimiento adecuado del trabajo, así como resarcir los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo. Principio de gratuidad (art. 20 LCT) “El trabajador o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante”. Principio de razonabilidad Es un principio general que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones disvaliosas de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. Un ejemplo esta dado por el art. 65 de la LCT cuando expresa que Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Ámbito de aplicación (art. 2) La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables: a) A los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso (puede ser una ley, decretos o disposiciones internas del organismo respectivo) se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. b) A los trabajadores del servicio doméstico. c) A los trabajadores agrarios. Etala: el contenido del artículo trata dos cuestiones diversas vinculadas con su ámbito de aplicación. No hace una formulación positiva sobre cuales relaciones jurídicas serán regidas por la ley (lo hace en los arts. 21 a 23) sino que: 1. Determina los trabajadores excluidos de su aplicación, y 2. Establece los criterios para juzgar la compatibilidad entre la LCT y lo regímenes jurídicos que regulan actividad específica. En el párrafo primero de este art. se delimitan las relaciones entre la LCT (régimen general) y los estatutos particulares (regímenes especiales). Se trata de regular las relaciones entre dos leyes, una general y otra especial. Aunque el texto del artículo no menciona literalmente a los “estatutos particulares o especiales” es evidente que se refiere a ellos porque habla de la “naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate” y del “específico régimen jurídico a que se halle sujeta”. No podría entenderse que cuando el art. menciona el “específico régimen jurídico” pueda referirse a un convenio colectivo de trabajo porque las relaciones entre las leyes y los convenios colectivos se encuentran reguladas especialmente en los arts. 8 y 9 LCT y el art 7 ley 14250. El art. abre la posibilidad de que las disposiciones de la ley general se apliquen a situaciones regidas por estatutos especiales. Para ello formula una directiva que en su

aplicación concreta puede presentar dificultades a los operadores jurídicos. Se trata de realizar un doble juicio de compatibilidad: 1. Una compatibilidad fáctica (con la naturaleza y modalidades de la actividad), y 2. Una compatibilidad jurídica (con el específico régimen jurídico). La LCT no es aplicable si se trata de una institución contemplada de modo diferente en el régimen estatutario (aún en términos menos favorables para el trabajador) y no es compatible, o si ha sido expresa o tácitamente excluida por él. Se aplica la LCT cuando la institución de la ley general no haya sido reglada por la ley especial y sea compatible. Juicio de compatibilidad: relación jurídica entre ley principal y especial. El interrogante es si se puede aplicar disposiciones de la ley general a estatutos particulares. Los estatutos profesionales son leyes. Los estatutos pueden ser cerrados o abiertos porque ellos lo dispongan o porque la LCT lo establezca. Juicio: 1. Fáctico: atento a modalidades y características; 2. Jurídico: atento al ordenamiento jurídico. Decreto 326/56 regula a los trabajadores domésticos. En su art. 1° establece que para ser trabajador doméstico hay que prestar servicios no menos de 4hs por día 4 días a la semana. Estatuto abierto: ley 14546 de viajantes de comercio. Al ser permeable permite la aplicación de las disposiciones de la LCT. Hay que hacer un juicio de compatibilidad. La línea divisoria para establecer la compatibilidad no tiene en cuenta el principio de la ley más favorable. Caso: no hay antigüedad, pero se aplica igual el art 245 LCT por ser compatible. Caso: futbolistas profesionales: sanciones disciplinarias por ausencia. El régimen general establece sanciones de llamado de atención hasta la más grave suspenderlo y prohíbe la multa. El estatuto particular estable multa (art 20 ley 21160). No son compatibles. Caso: estatuto del trabajador marítimo: en el pago de hs. extras se toma como base de referencia el salario (es el básico) y excluye la antigüedad y la categoría. No se aplica LCT art 105 rubros complementos y suplementos (son concebidos como remuneración o salario); este es más favorable. No son fácticamente compatibles. Caso: obreros de la construcción: la ley 22250 establece la inestabilidad de la relación de dependencia; la LCT tiene la característica distintiva de estabilidad. Los regímenes de despido son distintos (la ley 22250 no establece nada). Caso: ley 24467 de Pymes: es un estatuto particular; regula aspecto empresarial particular. No debe superar 40 trabajadores. Es un estatuto abierto. Hay una excepción al orden público laboral: la disponibilidad colectiva. Faculta a las asociaciones profesionales a homologar un acuerdo en perjuicio de trabajadores, ejemplo: diferir el pago del aguinaldo. En la LCT como máximo es 2 cuotas. No se aplica la LCT por un juicio jurídico. Reglas: Rodríguez Mancini 1. Si el estatuto no regula un instituto que si regula la LCT, en principio se aplica la LCT salvo que surja del juicio de compatibilidad la incompatibilidad de los caracteres; 2. Existen dos normas: la ley general y la ley especial, ambas regulan el mismo estatuto, son compatibles y la LCT es más favorable (ésta se aplica); 3. Dos normas regulan la misma situación y son incompatibles, el estatuto es in pejus al trabajador, no se aplica la LCT por la incompatibilidad. Punto 2: El Contrato de Trabajo

Es un contrato típico, asignado por una relación que une a las partes (relación de dependencia; tiene vocación de permanencia (en su tipicidad es un contrato que nace para durar; sobre la ley es hasta que el trabajador esté en condiciones de extinguirlo de manera pacífica). Vázquez Vialard: Es una figura típica que constituye según algunos, una especie de la locación de servicios, cuyas disposiciones le son subsidiariamente aplicables, lo mismo que las referentes a personas, capacidad, obligaciones, hechos y actos jurídicos contenidos en dicho texto legal, en la medida en que no estén en contradicción con las normas y los principios del derecho del trabajo (irrenunciabilidad, derecho protectorio, orden público laboral). Consiste en un acuerdo de voluntades (de quienes pueden expresarlo libremente) entre dos personas, una de las cuales tiene que ser física, o un grupo de ellas, que se compromete, a cambio de una remuneración, a poner su capacidad laboral (que puede traducirse en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios) a disposición de la otra, que la dirige por un tiempo determinado o no en su extensión, pero preciso en lo que se refiere a cada día de prestación. De esa manera, trabajador y empleador se obligan recíprocamente al cumplimiento de los deberes que surgen de una relación de intercambio que, por lo común, no se agota en una prestación aislada, sino que es de carácter sucesivo y trae aparejadas otras de lealtad, cooperación, solidaridad que comprometen a toda persona. El contrato de trabajo, por sus características, puede calificarse de bilateral (en cuanto ambas partes asumen obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento posibilita a la otra parte a negar el suyo), oneroso, conmutativo, consensual, no formal, nominado o típico y de ejecución sucesiva. Notas tipificantes. Caracteres: 1. Consensual: porque se perfecciona por el simple consentimiento de las partes, se ponen de acuerdo sobre lo esencial, q es la prestación personal e infungible del trabajador; 2. No formal, porque la ley no impone una forma determinada para su validez, ej.: contrato de trabajo por tiempo indeterminado y el de temporada. Sin embargo, algunas modalidades de contratación tienen carácter formal, porque la ley subordina su validez como tales a la observancia de ciertas formas, como el contrato de trabajo a plazo fijo y el eventual. En estos casos, si no se observaren las formas impuestas por la ley, dichos contrato se entienden celebrados por tiempo indeterminado (art 90). 3. Bilateral o sinalagmático, ya que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra; 4. A título oneroso, puesto que las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle; 5. Conmutativa, porque las ventajas para ambas partes no dependen de un acontecimiento incierto; 6. De ejecución continuada, de tracto sucesivo o de duración, porque existe una ejecución fluyente, repetida y no instantánea, aún en las modalidades contractuales que habitualmente son de corta duración como el contrato de trabajo eventual; 7. De colaboración, porque en su ejecución media una función de cooperación entre las partes para alcanzar el fin que se han propuesto al contratar (art 62); 8. Contrato realidad: interesa efectivamente el tipo de relación que subyace en ese vínculo jurídico, no el nombre o forma que le dan las partes.

Elemento esencial: categoría, remuneración y jornada. Forman parte del núcleo duro del contrato (no se puede modificar unilateralmente y de común acuerdo tiene olor a común acuerdo (se presume que algo raro está pasando). El contrato de trabajo y la relación de trabajo: cabe distinguir entre la relación individual como prestación de trabajo, y el contrato que, en mayor parte de los casos, le dio origen. La primera consiste en un hecho laboral; el segundo en un acuerdo de voluntad con un objeto jurídico. El acuerdo precede a la relación, o por lo menos es simultáneo con el inicio de la prestación que constituye en los hechos la efectivización del negocio celebrado. Puede haber contrato sin relación, en la medida en que las partes se hayan obligado recíprocamente al cumplimiento de determinados débitos (los de prestación), cuya ejecución se ha diferido en el tiempo (ej.: se concertó un contrato en enero, pero se decidió que el empleado comenzaría a trabajar en abril). La distinción entre ambos conceptos apareció en cierta doctrina como un intento de demostrar la naturaleza especial de la prestación laboral. Según ella, no interesa el acuerdo voluntades, que es presupuesto esencial del contrato, sino el hecho real de la puesta a disposición de la otra parte de la capacidad de trabajar. De esta manera se trató de independizar el hecho laboral del contrato civil, ya que éste, según aquella doctrina, se refiere preferentemente a relaciones de carácter patrimonial, mientras que la laboral presenta caracteres muy particulares que no condicen con las figuras que el código civil disciplina, y cuya aplicación al campo del trabajo facilitaría la comisión de fraudes. En cierta medida, ese criterio es una aplicación concreta del principio de la realidad. La mencionada distinción no logró mayor aceptación en la doctrina laboral, al contrario, mereció severas censuras, porque en cierta forma asimila la relación de trabajo a un contrato real del código civil (solo se perfecciona mediante la prestación de tareas). No obstante esas objeciones, la distinción tiene sentido y utilidad, en especial para aquellas situaciones en que, aún no habiéndose convenido las condiciones de trabajo y, en casos extremos, ni la realización de éste, o cuando el negocio es nulo por carecer de un elemento esencial o estar este viciado, ha habido prestación laboral. En el caso, lo que hay que probar no es el acuerdo de voluntades, sino el simple hecho de la prestación. Por lo tanto, acreditado éste, se presume aquel (art 23). La LCT acoge esta distinción (arts. 21 y 22). Contrato de trabajo (art. 21 LCT) Habrá CDT, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un periodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condición de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres”. Etala: Primacía de la realidad: el art. establece que habrá contrato de trabajo “cualquiera sea su forma o denominación”, lo que significa que habrá que atenerse a la realidad de los hechos más que a la denominación o forma jurídica que le hubieran otorgado a las partes. Sujetos: la ley determina quiénes son los sujetos del contrato de trabajo. El trabajador siempre es una persona física y nunca puede ser una persona jurídica el empleador puede ser tanto una persona física (o conjunto de ellas), como jurídica (tenga o no personalidad jurídica). Ello, porque el objeto del contrato de trabajo es la prestación por parte del trabajador de una actividad personal e infungible. Autonomía relativa de las partes: la figura del contrato de trabajo supone un margen de autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, esta autonomía no es absoluta

sino solo relativa. Gran parte del contrato de trabajo tiene un contenido obligatorio integrado por las disposiciones de orden público que resultan irrenunciables y, por consiguiente, inderogables para las partes. Cuando no existe estipulación expresa de las partes sobre algunos aspectos del contrato, entra en juego un contenido supletorio que es aportado por las leyes, estatutos, convenios colectivos, laudos, usos y costumbres y demás fuentes de regulación que pudieran regir la relación. Relación de dependencia: la dependencia constituye la nota distintiva fundamental para tipificar el contrato de trabajo y distinguirlo de otros contratos. El contrato de trabajo y la relación de dependencia son tomados como expresiones equivalentes. Caracterización: la ley no define a la dependencia y en consecuencia ha quedado como tarea confiada a la doctrina y la jurisprudencia. Notas características: por ejemplo, se ha señalado que el trabajador está sujeto al derecho de dirección del empleador (arts. 65 y 66) en cualquier momento y con relación a las modalidades de ejecución del trabajo debiendo cumplir las órdenes o instrucciones que se le impartan (art. 86), careciendo de autonomía al respecto. Otra de las características de la dependencia es la facultad que se concede al empleador (que ejerce por sí o por medio de sus representantes) de sustituir cuando lo creyera conveniente, su propia voluntad a la del trabajador. La falta de autonomía del trabajador se manifiesta en la sujeción a cierta disciplina (u orden interno de la empresa), lo cual implica obligación relativa –que no comparte el trabajador autónomo o libre- (por ej. al lugar y tiempo de trabajo - horarios), prestación estrictamente liberal (indelegable) y reconocimiento de la autoridad funcional del empleador a quien debe obediencia, sea cual fuere el grado en que se exija ésta. El hecho de que el trabajador dependiente, normalmente se incorpora a un establecimiento ajeno, lleva consigo y determina el carácter del trabajador como heterónomo. En la relación que se traba con motivo del contrato de trabajo, se pueden encontrar, además, los siguientes elementos: 1. Un servicio personal que califica al trabajo como un hacer infungible; 2. El pago de una retribución por el trabajo recibido; 3. El trabajo se pone a disposición de la empresa de otro y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio. Actividad personal del trabajador: el trabajador presta a favor del empleador, sin mediación alguna, una actividad personal e infungible que constituye el objeto del contrato de trabajo (art. 37). La definición legal del art. 21 describe esta actividad personal como “realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios”. Quiere con ello enfatizar que resulta irrelevante la especie del trabajo prestado (puede ser manual o intelectual), la modalidad de la prestación, así como su duración, siempre que se realice en condición de dependencia o subordinación. Irrelevancia de la modalidad de contratación: siempre que exista prestación de trabajo en condición de dependencia o subordinación, existirá contrato de trabajo, siendo indiferente la modalidad de contratación, así como la duración de la vinculación. Por ello el art. 21 aclara que la relación puede tener lugar durante “un período determinado o indeterminado de tiempo”. Riesgo empresario: el trabajador dependiente se presta por cuenta ajena, lo que significa que el trabajador no asume los riesgos económicos de la empresa. Aunque la empresa arroje pérdidas, sus derechos a la remuneración se mantienen intactos. En cambio el hecho de que el trabajador pueda participar de las ganancias de la empresa no obsta a su condición de dependencia (art. 110). La remuneración: es un elemento esencial del contrato de trabajo. El trabajo no se presume gratuito (art. 115), aunque en ciertas ocasiones pueda serlo (caso del trabajo familiar, religioso, benévolo o de buena vecindad), pero en esos supuestos no habrá

contrato de trabajo. La remuneración es la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (art. 103) y resulta irrelevante la forma o modalidad que asuma ella. Así la remuneración puede ser medida por unidad de tiempo (horas, días, semanas, meses) o por unidad de resultado (tanto por unidad o medida), puede consistir en una comisión individual o colectiva, habilitación, premios, participación en las utilidades, propinas, pagos en dinero o en especie. En todo caso, cualquiera que sea la forma de remuneración, habrá contrato de trabajo. Relación de trabajo (art. 22) “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto q le dé origen”. Etala: Primacía de la realidad: el art. vuelve a hacer aplicación del principio de primacía de la realidad, ya que otorga preeminencia al hecho de la efectiva prestación de servicios en relación de dependencia por sobre el acto jurídico que le haya dado origen. Aunque el contrato de trabajo sea nulo por tener el objeto prohibido, ello no afecta el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnización. Se excluyen los contratos de objeto ilícito (contrario a la moral y a las buenas costumbres) que no produce consecuencias jurídicas entre las partes (ej. prostitución). Teoría de la relación de trabajo: nuestra ley ha aceptado la teoría que distingue el contrato de la relación de trabajo y que ha originado polémicas en el plano nacional y en el derecho comparado. Excepto en algunos casos de nulidad del contrato de trabajo, la distinción adquiere una faz más bien doctrinal que práctica. Según la tesis que identifica el contrato con la relación de trabajo, esta última solo se constituye como relación jurídica por la celebración del contrato de trabajo. Contrariamente, la teoría de la relación de trabajo independiza a ésta de la forma jurídica contractual, privilegiando la situación de hecho representada por la efectiva incorporación del trabajador a la empresa. Contrato de trabajo sin relación de trabajo: consecuente con la admisión de la teoría de la relación de trabajo, la ley en el art. 24, otorga efectos particulares al incumplimiento del contrato antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios. Efectos del contrato sin relación de trabajo (art. 24) “Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente”. Etala: Contrato de trabajo sin relación de trabajo: no siempre la estipulación del contrato coincide con la prestación del trabajo, puesto que no es infrecuente el caso de un contrato por el cual el trabajador se obliga a prestar sus servicios solamente a partir de una determinada fecha futura. En este caso, ya existe un contrato de trabajo, el cual importa obligaciones recíprocas para ambas partes; pero la relación de trabajo, en sentido propio, existirá recién desde el momento en que el trabajador comience a prestar su trabajo por cuenta del empleador. Fiel a su admisión de la teoría de la relación de trabajo, la ley regula en este art. los efectos de la situación en que se incumple un contrato que no ha tenido todavía principio de ejecución. Punto 3: Estabilidad Concepto y clasificación. Estabilidad especial en algunos estatutos. Estabilidad: tener estabilidad en el empleo es la máxima aspiración de los trabajadores, porque en base a ella se puede organizar toda su vida familiar y comunitaria. La

expectativa de perdurabilidad no solo conlleva el sentido de inserción social que implica el empleo, sino que además permite planificar su futuro, como la educación de sus hijos, las inversiones en bienes básicos, la alimentación, el esparcimiento, las actividades sociales y culturales, etc. también es un medio para consolidar la paz social (Horacio de la Fuente). Es importante distinguir la permanencia de la estabilidad ya que, si bien etimológicamente son vocablos sinónimos, desde el punto de vista jurídico, la primera alude a una situación de hecho (expectativa o posibilidad de conservar el puesto), mientras la estabilidad es el derecho que garantiza esa permanencia. Es así que llegamos a que la estabilidad es el derecho que garantiza al trabajador la conservación en su empleo, lo que comprende en algunos casos poder declarar la ineficacia del despido injustificado, y en otros también; otros medios de protección que pretenden desalentar y reparar a la vez los despidos a voluntad. La relación laboral que vincula a las partes, por lo común no se concierta por un plazo determinado. Las que sí lo establecen de acuerdo con las prescripciones legales, no ofrecen problema al respecto. En consecuencia, en el primer caso, de aplicarse las normas del der civiles, las partes –sin que para ello mediara causa justificada- podrían resolverla en cualquier momento, aunque estuviera sujeta al cumplimiento de un aviso previo (a fin de evitar las consecuencias de una actitud intempestiva). El derecho del trabajo no admite que el empleador pueda usar de esa posibilidad; a tal efecto concede al contrato –en lo que respecta al trabajador- una cierta vocación de permanencia, limitada en los casos de excepción en que se admite la contratación por tiempo determinado; en cambio, sí se admite esta posibilidad de resolución a favor de éste, que solo está obligado –si no mediare un contrato a plazo- a notificar su decisión con una anticipación no menor de un mes calendario. La falta de esa notificación se traduce en el pago de una indemnización sustitutiva (equivalente al salario que el trabajador hubiera percibido en ese lapso), pero no enerva la eficacia de la decisión adoptada, por lo cual el contrato se resuelve. Este derecho constituye una garantía de la conservación del empleo (que no debe confundirse con un der de propiedad sobre él). Clases: Deveali distinguió sus distintos niveles, según las consecuencias jurídicas, en: 1. Estabilidad propia (absoluta o relativa) que permitiría declarar la nulidad del despido. Es aquella cuya violación al derecho de conservar el empleo trae aparejado consigo la facultad del trabajador de impugnar la validez del despido y reclamar su reincorporación. La estabilidad propia suele clasificarse en dos subespecies, que partes ambas de considerar nula a la denuncia injustificada: 1) Estabilidad propia absoluta: es aquella que niega la eficacia al despido y admite la reincorporación forzosa del dependiente y constituye así la máxima garantía contra el despido arbitrario. En este caso el reingreso del dependiente es inevitable; él puede ser reinstalado en su puesto compulsivamente por orden judicial. Este régimen tiene rango constitucional (art. 14bis) y comprende a los empleados públicos y a los trabajadores con tutela gremial mientras dure su mandato. 2) Estabilidad relativa: es aquella por la cual la violación del derecho de mantener el empleado ocasiona la ineficacia del despido, pero con la limitación de lo normado en el art. 629 del CC: “Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses”. De conformidad al principio de derecho privado allí establecido (nadie puede ser obligado a hacer); al tratarse una obligación de hacer no puede ejercerse violencia sobre la persona del deudor que no quiera ejecutar el hecho a que fue condenado judicialmente, lo que se resuelve con una indemnización que establecerá el

juez. En nuestro país, se ha previsto este tipo de estabilidad en la ley 12.637 y su decreto reglamentario 20.668/46, respecto de los empleados de bancos y seguros, normativa que fue declarada inconstitucional por la CSJN en el caso De Luca c/Banco Francés. 2. Estabilidad impropia: que conlleva la validez de la denuncia, pero consagra el derecho a una indemnización. Es aquella que no asegura la subsistencia del vínculo jurídico, aun en los supuestos en que no existiese justa causa para la extinción. En este régimen denominado por Justo López como de validez e ilicitud, el acto jurídico de denuncia es válido, pero al ser un ilícito contractual genera el derecho en el denunciado a reclamar una indemnización. La reparación pecuniaria establecida en el art. 245 de la LCT, para el régimen general de contratos de trabajo “constituye la sanción del acto ilícito que ha cometido el empleador al violar el derecho a conservar el empleo”, en situaciones normales. La estabilidad propia asegura la permanencia del vínculo, mientras que la impropia solamente la procura. Situaciones de estabilidad impropia especialmente protegidas: 1. Despido por maternidad: “Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación fehaciente del embarazo” (art. 177 LCT); “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley” (art. 178 LCT); 2. Despido por matrimonio: “En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245” (art. 182 LCT) 3. Despido al trabajador enfermo: si se despidiera dentro del periodo de pago de enfermedad inculpable, deberá indemnizarse todos los salarios que correspondan hasta el alta o hasta la finalización del plazo legal, lo que ocurra primero (arts. 208 y 213 LCT) 4. Despido al trabajador con tutela gremial: “Los representantes sindicales en la empresa continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos, modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de su mandato y hasta un año más, salvo que mediare justa causa” (art. 48 ley 23.551). 5. Despido al trabajador requirente de la registración de su relación laboral 6. Despido del trabajador con registro total o parcialmente “en negro” sin que haya intimado para su registro 7. Despido en época de crisis económica y social Estabilidad en algunos estatutos particulares 1. Estatutos de obreros de la construcción (ley 22.250): atento a las necesidades temporales, transitoriedad y alto nivel de rotación que merece la actividad de la construcción, los trabajadores de la industria carecen de estabilidad en el empleo. Como consecuencia de ello, cualquiera de las partes puede disolver el contrato de trabajo sin necesidad de invocar justa causa y sin que ello traiga aparejadas consecuencias indemnizatorias. 2. Estatuto del periodista profesional (ley 12.908): establece para el periodista profesional estabilidad impropia pero con una protección muy superior a la

establecida en la LCT, como surge de los arts. 38, 39 y 43 del estatuto; se incrementa una indemnización adicional de seis meses de sueldo, más un preaviso mas protectorio. 3. Estatuto de la gente de mar: recién obtuvo una mejora con el convenio colectivo de trabajo de la década del 70 que casi de manera similar estableció los parámetros con la LCT. 4. Estatuto de trabajadores de edificios de renta y propiedad horizontal: con un periodo de prueba de 2 meses. 5. Estatuto del personal domestico: el proceso desprotectorio va escalando, de inicio a los 3 meses no existe sanción frente al despido, a partir del mes tres hasta el doce, solo deberá otorgar el preaviso o abonar la indemnización sustitutiva, y una vez superada la barrera del año deberá concederse preaviso y la indemnización por antigüedad.

BOLILLA III Punto 1: Las partes en el contrato de trabajo

Según la definición clásica es la persona física que se obliga voluntariamente a prestar servicios a favor de otra recibiendo como contraprestación una remuneración. La realidad fáctica y normativa presenta persona que prestan servicios que cuesta incorporarlas en esta definición pero por imperio normativo es un trabajador dependiente: trabajador a domicilio, no está incorporado a la dependencia ni al poder continuo del administrador porque lo hace en el taller de otro. Trabajador (Art. 25 LCT) “Se considera trabajador, a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los art 21 y 22, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación”. Etala: el contrato de trabajo da origen a una relación jurídica entre dos sujetos, trabajador y empleador, que se obligan recíprocamente a cumplir determinadas prestaciones. El art. da un concepto que armoniza básicamente con las definiciones de contrato de trabajo y de relación de trabajo, establecidas en los arts. 21 y 22, respectivamente. Cuando la ley utiliza el vocablo “trabajador” lo hace siempre como sinónimo de “trabajador en relación de dependencia” y nunca comprende al llamado “trabajador autónomo”. El trabajador siempre es una persona física (o persona de existencia visible, como la llama el código civil) y no puede ser nunca una persona jurídica. Si la que se obliga a prestar servicios es una persona jurídica, no habrá contrato de trabajo sino otro tipo de contrato, salvo el caso de fraude por interposición de personas (art 14). La previsión del art. 102 que parece concebir la posibilidad de que una sociedad, asociación o persona jurídica preste servicios que pudieran calificarse de laborales, establece una forma de prevención del fraude laboral. El trabajador, persona física, puede celebrar el contrato de trabajo individualmente con su empleador, o bien integrando un grupo de trabajadores, caso en el cual se verificará la modalidad de contratación denominada “contrato de trabajo de grupo”, “de equipo” o “de cuadrilla” (art 101). También, si estuviera autorizado (por la ley, el contrato, el convenio colectivo o los usos y costumbres) puede servirse de auxiliares para prestar su trabajo (art 28). El socio empleado (art. 27): “Socio empleado: las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedades a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia. Exceptúense las sociedades de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aún cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables”. La LCT regula esta figura en el art. 27, pero también se está muy cerca de los casos de fraude laboral. Hay una relación de socios, en la que uno es empleado además de ser socio (que puede ser real o ficticio). El art. 27 es una norma anti-fraude. Cuando hay sociedad pura y se dan los requerimientos del art. 27 además de ser socio es empleado. Cuando es ficticio al art. se le agrega la primacía de la realidad y el orden público y éste no puede ser socio. El socio tiene que ser una persona física. La ley exige la habitualidad, que tenga que estar sujeto a las directivas de la sociedad y que dedique la mayor parte de su tiempo laboral al servicio de la sociedad. Con estos requisitos hay que ver qué sociedad admite el socio empleado:

1. Sociedades colectivas: cualquiera administra. No admite porque tiene que haber sujeción a las directivas; 2. SRL: si admite porque el único recaudo es la voluntad mayoritaria. Etala: la norma cumple una doble finalidad: 1. Prevenir el fraude a la ley cuando, mediante la adopción de una figura contractual no laboral, como es la sociedad y con una simula ilícita, se pretendiera evadir la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social haciendo aparecer al trabajador dependiente como integrante de la sociedad, y 2. Resolver la cuestión del status jurídico-laboral del socio que presta a la sociedad toda o parte principal de su acta en forma personal y habitual, con sujeción a instrucciones o directivas que se le impartan, definiéndola en el sentido de permitir la acumulación de ambas calidades, la de socio y la de empleado. La última parte del art. asimila la situación indicada en el primer párrafo con aquella en que el socio se haya obligado por el contrato social en hacer como aporte social un aporte de trabajo, lo que es admitido tanto por la ley civil (art. 1469) como por la comercial (arts. 38, 50 y 141, ley 19550); ello si se dan las condiciones que el mismo art. señala para adquirir la calidad de socio-empleado. Personal dirigente: no está definido en la LCT. Según una caracterización sociológica (rol que cumple y atribuciones) y punto de vista jurídico: 1. Personal que puede ejercer poder de dirección. Lo hace en forma derivada (el empleador lo hace en forma originaria); 2. Puede ejercer facultades disciplinarias. Jurisprudencia: es restrictiva; 3. Elemento jurídico: 1) es un trabajador dependiente, 2) está en la ley 11544 cuando establece que el personal de dirección está exceptuado de la regulación a los límites de la jornada de trabajo; 4. Generalmente está fuera del convenio colectivo; 5. Debería tener remuneración acorde a sus tareas y al tiempo a disposición de la empresa. Viajantes de comercio: categoría laboral regulada por un estatuto particular (es un estatuto abierto). Su actividad es regida por el estatuto, la LCT y el convenio colectivo. Es un trabajador dependiente cuyo objeto de su contrato de trabajo lo desarrolla fuera de la empresa. Su tarea es concertar operaciones mercantiles. No es vender. Según el art. 1° ley 14.546 su tarea es concertar porque el negocio lo termina cerrando el empleador. Desarrolla su actividad en una zona designada por la empresa. Art. 2 ley 14546: “Dentro de la especificación genérica de viajante a que se refiere el art. 1°, se encuentran comprendidos los distintos nombres con que se acostumbra a llamarlos, como ser: viajantes, viajantes de plaza, placistas, corredores, viajantes o corredores de industria, corredores de plaza o interior, agentes, representantes, corredores domiciliarios o cualquier otra denominación que se les diera o pretendiera imponérseles para su calificación. Se entenderá q existe relación de dependencia con su o sus empleadores, cuando se acredite alguno o algunos de los siguientes requisitos: 1. Que venda a nombre o por cuenta de su o sus representados o empleadores; 2. Que venda a los precios y condiciones de venta fijados por las casas que representa; 3. Que perciba como retribución: sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración; 4. Que desempeñe habitual y personalmente su actividad de viajante; 5. Que realice su prestación de servicios dentro de zona o radio determinado o de posible determinación; 6. Que el riesgo de las operaciones esté a cargo del empleador.

Los últimos tres puntos son los más determinantes. Tiene un libro especial: “libro del viajante de comercio”. Si no lo lleva se admite lo que afirma el viajante como declaración jurada en su demanda. Agentes de comercio: 1. Está instalada la nota de la dependencia; 2. Sería la contracara del viajante, realiza una actividad parecida pero en forma autónoma; 3. La zona la decide él, normalmente revende; 4. Aparece la nota de libertad, la forma de pago y la fijación del precio la coloca él; ajenidad en los riesgos. Obreros de la construcción (ley 22.250) Se aplica a las empresas, personas físicas que se dedican a la construcción pero no al propietario que construye su casa. “Están comprendidos en el régimen de esta ley: 1. el empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura, se trate de excavaciones, construcciones nuevas o de modificación, reparación, conservación o demolición de las existentes, montajes o instalación de partes ya fabricadas o de vía y obras. También aquel que elabora elementos necesarios o efectúe trabajos destinados para la ejecución exclusiva de aquellas obras, en instalaciones o dependencias de su propia empresa, establecida con carácter transitorio o para ese único fin. 2. El empleador de la industria o de las actividades complementarias de la construcción, únicamente con relación al personal que contrate exclusivamente para ejecutar trabajos en esas obras o lugares a los que se refiere el inc. a. 3. Los trabajadores dependientes de dichos empleadores, cualquiera fuera la modalidad o denominación a su contratación o la forma de su remuneración, desempeñe sus tareas en las obras o lugares de trabajo determinados en los inc. a y b, como el trabajador que se desempeñe en los talleres, depósitos o parques destinados a la conservación, reparación, almacenajes o guarda de los elementos de trabajo utilizados en las obras o en los lugares. El art. 2° establece quienes se encuentran excluidos de esta norma: 1. Personal de supervisión.

dirección,

administrativo,

técnico,

profesional,

jerárquico

y

de

2. Propietario del inmueble que no siendo empleador de la industria de la construcción construye, repare o modifique su vivienda individual y de los trabajadores ocupados directamente por el o a sus efectos. 3.

La administración pública Nacional, provincial o las municipalidades, sus entes descentralizados, centralizados o autárquicos.

Se caracteriza su trabajo por la nota de la eventualidad. Tiene la libreta de fondo de desempleo. El empleador aporta a una cuenta el 12% de las remuneraciones brutas del trabajador durante un año. Después del primer año y hasta q se extinga el vínculo 8%. Esa suma está indisponible. Es un estatuto cerrado (no se aplican institutos laborales: no hay preaviso ni indemnización por despido). Cuando se extingue el vínculo va al banco y retira su dinero (esto reemplaza la indemnización por despido). Cuando es contratado de nuevo entrega su libreta y queda en la empresa para que anote sus depósitos. Servicio doméstico: actividad que se desarrolla en el ámbito doméstico (casa de familia). En la empresa es personal de maestranza. Se rige por el estatuto 326/56. Pauta cuantitativa: tiene que cumplir más de 4 hs por día o trabajar más de 4 veces por semana. Si no llega está fuera del derecho laboral; es una locación de servicios. El art 2 LCT lo excluye. Auxiliares del trabajador (art. 28).

“Si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables”. Etala: el contrato de trabajo tiene por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, por lo cual se trata de un contrato intuitu personae respecto de la persona del trabajador. Esto significa que el trabajador no puede delegar en otro la prestación del trabajo. Sin embargo, el art. prevé la posibilidad de que el trabajador se sirva de auxiliares. Para ello debe estar autorizado. La autorización puede provenir de la ley, el convenio colectivo, el contrato o los usos y costumbres. La norma establece que los auxiliares del trabajador serán considerados en relación directa con el empleador. Ello significa que el empleador principal es responsable, respecto del auxiliar, del cumplimiento de todas las normas laborales y de la seguridad social, excluyéndose la responsabilidad del trabajador que se vale de ayudantes. Se trata de una norma destinada a prevenir el fraude por interposición de personas, situación en la que se utiliza a un trabajador como empleador aparente. Punto 2: El empleador La LCT define a la empresa. No es un sujeto del contrato individual. El sujeto es el empleador. La empresa es un concepto objetivo: como una idea de organización de varios elementos que por sí solos carecen de importancia en el derecho del trabajo. Es un concepto de referencia para establecer en que marco funciona el contrato de trabajo. El empleador es la persona física o jurídica que trata de obtener los fines de la empresa. La LCT tiene un criterio amplio al definir la empresa, habla de fines lucrativos y benéficos. Entra el capital, el recurso humano, materia prima, bienes muebles, relación cuasi laboral. Empleador (art. 26) Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”. Etala: Noción de empleador: el art. da una sucinta noción “empleador”. Esta noción debe conjugarse con la de “trabajador” del art. 25, puesto que el trabajador requerido debe ser necesariamente un trabajador dependiente y no autónomo, y principalmente con la definición de contrato y relación de trabajo de los arts. 21 y 22. Igualmente, la noción debe correlacionarse con la de “empresario” del art 5. El art. abre la posibilidad de que un conjunto de personas físicas pueda ser considerado empleador, a los efectos de la ley. Así, se pone como ejemplo el caso de un grupo de profesionales del arte de curar (médicos, dentistas) que se turnen en uno o varios consultorios instalados en un ambiente común y contraten todos para cumplir funciones auxiliares a una persona (enfermera o recepcionista). En este supuesto, la relación la establecen todos en conjunto (y no puramente cada uno en particular) con ella, sin que por esto sea necesario que integren una sociedad. Esto significa que la función de empleadores la cumplirían en conjunto. Empresa. Empresario (art. 5°) “A los fines de esta ley, se entiende como empresa la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama empresario a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa".

Etala: Definición de empresario: en el párrafo primero la ley define a la empresa, destacándose de esa definición los elementos organización, medios y fines. 1. La empresa como organización: la ley define a la empresa como organización, es decir, como una unidad estructural racionalmente ordenada que tiene carácter instrumental para el logro de determinados fines. 2. Medios de la empresa: como organización, la empresa ordena los elementos o medios en función del logro de sus fines. Los medios de que puede valerse la empresa pueden ser personales, materiales e inmateriales. Medios personales son sus recursos humanos, cualesquiera que sean su jerarquía y especialidad (directivos, gerentes, altos empleados, profesionales, técnicos, supervisores y operarios). Medios materiales son su capital físico, bienes inmuebles o muebles, edificios, terrenos, depósitos, maquinarias, vehículos, etc. Medios inmateriales son su nombre, marcas, patentes, créditos, entre otros. Definición de empresario: el párrafo segundo define al empresario como quien dirige la empresa por sí o por medio de otros. 1. Representante del empresario: estas otras personas, por medio de las cuales el empresario dirige su empresa, pueden ser sus representantes legales, convencionales o de quienes si serlo, aparezcan como facultados para ello (art. 36), o sea, sus representantes aparentes. 2. Participación de los trabajadores: la última parte del art. se refiere a la participación que las leyes (pueden ser también otros actos jurídicos) asignen a los trabajadores en la gestión y dirección de la empresa. Esta participación (de mayor o menor intensidad) no hará variar esencialmente la relación jerárquica con el empresario, aunque aumente la influencia de los trabajadores en las decisiones empresarias. El art 14bis incluye como derecho que las leyes deben asegurar al trabajador la “pparticipación en las ganancias de las empresa, con control de la producción y colaboración en la dirección”. Establecimiento (Art. 6°) “Se entiende por establecimiento la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”. Es el lugar donde se presta el servicio. Es un concepto jurídico además de sociológico porque hay aspectos del derecho del trabajo que toman como unidad de diferenciación la idea de establecimiento. Explotación: es el segmento de la actividad económica en la cual decide colocarse el empleador (va a determinar la norma jurídica por la cual voy a estar regido). Etala: Distinción entre empresa y establecimiento: el establecimiento es una simple unidad técnica o de ejecución que no goza de independencia económica y jurídica respecto de la empresa. El establecimiento aparece entonces como una parte diferenciada y técnicamente autónoma, pero no independiente de la empresa. Cuando todos los trabajadores de una empresa están agrupados en un mismo establecimiento, las dos nociones se confunden, pero, a menudo, la empresa está dividida en establecimientos distintos, alejados geográficamente los unos de los otros. Es necesario en ese caso determinar las reglas jurídicas laborales que se aplican en el marco de la empresa enfocada globalmente y en cada uno de sus establecimientos. Noción de explotación: la explotación se vincula con la rama de la actividad económica que constituye el objeto de los negocios de la empresa. Cada explotación que posee la empresa constituye un centro autónomo de imputación de normas. Empresas de servicios eventuales: Etala: el último párrafo del art. 29 LCT ha sido agregado por el art. 75 de la LE. Por medio de esta norma se autoriza el funcionamiento de

empresa de servicios eventuales –verdaderas suministradoras de mano de obra a terceros-, pero limitado exclusivamente a la provisión de trabajo eventual (art. 99 LCT). 1. Actividad reglamentada: entre la prohibición absoluta y su funcionamiento sin limitación, la ley optó por el sistema del funcionamiento reglamentado, estableciendo severas restricciones a la actividad de mediación en el suministro de mano de obra transitoria a las empresas usuarias. 2. Definición: no es la ley sino el art. 2 del decreto reglamentario 342/92 el que atendiendo a las notas características incluidas en el texto legal formula la siguiente definición de empresa de servicio eventual: “Se considera empresa de servicio eventual a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas –en adelante usuarias- a personal industrial, administrativo, técnico o profesional, para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato”. 3. Forma jurídica y objeto: La LE (art. 77) exige que las empresas de servicios eventuales se constituyan exclusivamente como personas jurídicas, lo que significa que no pueden ser sus titulares personas físicas o sociedades irregulares. En cuanto a su forma jurídica soviet, la ley no formula limitación alguna, lo que implica que pueden constituirse como S.A., en comandita por acciones, SRL, etc. Sin embargo, el art 4 ley 25250 prohíbe expresamente a las cooperativas de trabajo actuar como empresas de provisión de servicios eventuales. La LE impone a dichas empresas el objeto único, es decir, exige q tengan por finalidad exclusiva la prestación de servicios eventuales a empresas usuarias y no otras, por más vinculadas o conexas q pudieran estimarse, como selección de personal, psicología laboral, higiene y seguridad en el trabajo. 4. Habilitación administrativa: no pueden funcionar como tales más que las empresas habilitadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que hubieran cumplido los requisitos exigidos por la ley y su reglamentación, a los fines de obtener su inscripción en el Registro de Empresas de Servicios Eventuales. El art. 14 del decreto 342/92, modificado por el decreto 951/99, determina los requisitos indispensables que deben reunir las empresas para gestionar su habilitación. Entre ellos se encuentra la obligación de caucionar una suma de dinero o valores, además de una fianza o garantía real (art. 78 LE). Se trata de asegurar de esta forma su solvencia frente a los trabajadores y el sistema de seguridad social. Los montos y condiciones de esa caución son determinados por la reglamentación (art. 18 decr.eto 342/92, modificado por el decreto 951/99). 5. Sanciones administrativas: los incumplimientos de las empresas de servicios eventuales a las disposiciones de la ley y su reglamentación pueden ser sancionados, según su gravedad, con multas, clausura o cancelación de la habilitación para funcionar, que serán aplicadas por la autoridad administrativa, según lo determina la reglamentación (art. 79 LE). La ley parece distinguir entre la clausura, que podría ser preventiva o temporaria, y la cancelación, que importaría la inhabilitación definitiva para funcionar. El decreto 342/92, modificado por el decreto 951/99 establece en su art. 16 los distintos tipos de sanciones. En caso de inobservancias de la empresa usuaria, ésta estará sujeta a sanciones administrativas según las disposiciones vigentes sobre infracción laboral. Asimismo, la empresa usuaria es solidariamente responsable del pago de la multa aplicada a la empresa que hubiera actuado como suministradora de mano de obra, sin estar habilitada legalmente para hacerlo. El art 17 del decreto 342/92 aclara que, en este caso, el

personal proporcionado será considerado como personal permanente continuo de la empresa usuaria. Cancelación de la habilitación: el art. 80 LE determina: “Si la empresa de servicio eventual fuera sancionada con la cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no será devuelta y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditos laborales que pudieran existir con los trabajadores y los organismos de la seguridad social. En su caso, el remanente será destinado al Fondo Nacional de Empleo. En todos los demás casos en que se cancela la habilitación, la caución será devuelta en el plazo que fije la reglamentación”. 6. Prestación de servicio eventual: el art. 77 LE establece que las empresas de servicio eventual solo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual. Esto significa que la empresa de servicio eventual podrá suministrar personal a la empresa usuaria “para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador” (art 99 LCT). La literalidad de los términos del art. 77 LE parecería excluir como modalidad de contratación la de plazo fijo. Sin embargo, esta conclusión parece excesiva si se tiene en cuenta que tanto el contrato de trabajo a plazo fijo como el eventual son modalidades de contratación por tiempo determinado, de plazo cierto la primera (art 567 CC) e incierto la segunda (art 568 CC). La intención de la ley es que bajo la prestación de servicio eventual no se encubra el suministro de personal permanente a las empresas usuarias y asegurar que se destine efectivamente el personal eventual a cubrir necesidades transitorias de las empresas, tengan estas necesariamente un plazo cierto o incierto de finalización, siempre que estén destinadas a agotarse en algún momento. 7. Causas que justifican el requerimiento de la empresa usuaria: con ligeras variantes con relación a su antecedente - el decreto 1455/85 -, el decreto 342/92 enumera en su art. 3 las causas que pueden dar lugar al requerimiento de la empresa usuaria: I.

En caso de ausencia de un trabajador permanente, durante el período de ausencia;

II.

En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo;

III.

En caso de incremento en la actividad de la empresa que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores;

IV.

En caso de organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programación;

V.

En caso de un trabajo que requiera ejecución inaplazable para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalación o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria;

VI.

Cuando atendiendo a necesidades extraordinarias o transitorias hayan de cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.

8. Trabajadores de las empresas de servicio eventual: la empresa de servicio eventual emplea dos tipos de trabajadores:

I.

Los trabajadores que contrata para prestar servicios en su sede, filiales, agencia u oficinas, que están vinculadas con ella por un “contrato de trabajo permanente continuo” (art. 4 párrafo primero decreto 342/92) y;

II.

Los trabajadores que contrata para prestar servicios en las empresas usuarias bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual, que están vinculados con la empresa de servicio eventual por un “contrato de trabajo permanente discontinuo” (art. 4 párrafo último decreto 342/92).

Las PYMES: hasta la sanción de la ley 24467 en 1995, nuestra legislación no distinguía –a los efectos de la regulación de las relaciones laborales- entre las empresas, según su dimensión. Esta ley, llamada “estatuto de las pequeñas y medianas empresas” contiene en su Título III (arts. 83 a 106) un régimen especial que regula “el contrato de trabajo y las relaciones laborales en la pequeñas empresas”. La ley fue reglamentada por los decretos 737/95 y 146/99. Hay en el mundo según la OIT más de 50 definiciones (por el numero de trabajad, por el capital, por el segmento de explotación, etc.) porque hay una cuestión de política laboral en este punto. Se la caracterizó teniendo en cuenta un elemento cuantitativo (numero de trabajadores) y otro cualitativo (nivel de facturación de la empresa: industrial, rural, servicio, mercantil; se crea una comisión que debe actualizar estos niveles de facturación que pueden aumentar también por convenios colectivos). Estos elementos van en forma conjunta. Disponibilidad colectiva: es la excepción al orden público laboral que permite a través de la negociación colectiva establecer condiciones menos favorables a los trabajadores, ello procede a la licencia expresa que la norma otorgue a determinado instituto. Objetivo ley de pymes (art. 1°) “La presente ley tiene por objeto promover el crecimiento y desarrollo de las pequeñas y medianas empresas impulsando para ello políticas de alcance general a través de la creación de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidación de los ya existentes”. Definición de pymes (art.2) “Encomiéndese a la autoridad de aplicación definir las características de las empresas que serán consideradas PYMES, teniendo en cuenta las peculiaridades de cada región del país, y los diversos sectores de la economía en que se desempeñan sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83”. Definición de pequeña empresa (art. 83) El contrato de trabajo y las relaciones laborales en la pequeña empresa (P.E.) se regularán por el régimen especial de la presente ley. A los efectos de este Capítulo, pequeña empresa es aquella que reúna las dos condiciones siguientes: a) Su plantel no supere los cuarenta (40) trabajadores. b) Tengan una facturación anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisión Especial de Seguimiento del artículo 104 de esta ley. Para las empresas que a la fecha de vigencia de esta ley vinieran funcionando, el cómputo de trabajadores se realizará sobre el plantel existente al 1° de enero de 1995. La negociación colectiva de ámbito superior al de empresa podrá modificar la condición referida al número de trabajadores definida en el segundo párrafo punto a) de este artículo. Las pequeñas empresas que superen alguna o ambas condiciones anteriores podrán permanecer en el régimen especial de esta ley por un plazo de tres (3) años siempre y cuando no dupliquen el plantel o la facturación indicados en el párrafo segundo de este artículo La ley define la pequeña empresa como aquella que reúna las condiciones siguientes:

1. Su plantel no supere los 40 trabajadores, que por negociación colectiva puede elevarse a 80; para el cómputo se debe excluir a los pasantes y, cuando se lo justifique, a los de temporada; 2. Tengan una facturación anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la comisión especial de seguimiento del art. 105 de la ley, no pudiendo ser delegada esta facturación en la negociación colectiva. Esta comisión, por resolución CESRLPE 1/95 en su art. 1 fijó con fecha 23/5/95 los montos de facturación anual, sin IVA, siguientes: a. Sector rural: $2.500.000; b. Sector industrial: $5.000.000; c. Sector comercial: $3.000.000; d. Sector servicios: $4.000.000. La determinación de estos montos de facturación será el que surja de la declaraciones anual del IVA o del balance anual, si la actividad estuviera exenta (art. 1 decreto 146/99). Las principales modificaciones que la ley 24467 introdujo para las pequeñas empresas, en cuanto a sus relaciones laborales, pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1) Se establece un régimen único de persona que sustituye la totalidad de libros y registros exigidos por las normas legales y convencionales vigentes (arts. 84 a 88); 2) Se autoriza por medio de los convenios colectivos de la pequeña empresa a modificar la licencia anual ordinaria, el fraccionamiento de pago del sueldo anual complementario, el régimen de extinción del contrato de trabajo y sobre la redefinición de los puestos de trabajo (arts. 90 a 94); 3) Se modifica el régimen de preaviso de la LCT, respecto del tiempo a computar y de su duración (art 95); 4) Se establece un procedimiento específico de mantenimiento y regulación del empleo (arts. 97 y 98); 5) Se determina un régimen específico para la negociación colectiva (arts. 99 a 103); 6) Se establecen pautas específicas para la pequeña empresa sobre salud y seguridad en el trabajo (art 104). La ley 25250 que dio nueva redacción al art. 92 bis de la LCT estableció un periodo de prueba especial para la pequeña empresa que es de 6 meses y puede ser extendido por convenio colectivo hasta un máximo de 12 meses cuando se trate de trabajadores colectivos según definición que deben efectuar los mismos convenios. Empresario principal y subcontratista (art. 29): “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontínuo, con dichas empresas”

Etala: el art. en su primer y segundo párrafo prevé el caso del contratista de mano de obra que suministra trabajadores a otras empresas (usuarias). Estos trabajadores se consideran empleados directos de quien utiliza su prestación. En tal caso, ambas empresas –la suministradora y la usuaria- son solidariamente responsables de todas las obligaciones emergentes de las normas laborales y de la seguridad social. El art. 4 ley 25.250 prohíbe a las cooperativas de trabajo actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación (conforme decreto 489/01). Agencias retribuidas de colocaciones: el art. 10 ley 13.591 de 1949 prohibió el funcionamiento de las agencias privadas de colocación con fines de lucro, entendiéndose comprendida en la prohibición toda actividad lucrativa relacionada con la colocación de trabajadores. Esta prohibición subsistió hasta la sanción de la ley 24.468 en 1996, que ratificó el convenio 96 de la OIT sobre las agencias retribuidas de colocación de 1949, aceptándose las disposiciones de la Parte III de dicho convenio sobre “reglamentación de las agencias retribuidas de colocación”. El art. 2 del convenio establece que todo miembro que ratifique el convenio debe indicar en su instrumento de ratificación si acepta las disposiciones de la Parte II, q prevén la supresión progresiva de las agencias retribuidas de colocación con fines lucrativos, o si acepta las disposiciones de la Parte III, q prevén la reglamentación de las agencias retribuidas de colocación, comprendidas las agencias de colocación con fines lucrativos. La argentina, al ratificar el convenio, aceptó las disposiciones de la Parte III y admitió la existencia de las agencias retribuidas de colocación, reglamentando su funcionamiento. Esta regulación se concretó mediante el decreto 489/01 que reglamentó el art. 1 de la Parte 1 y los arts. 10, 11 y 12 de la Parte III del convenio 96 de la OIT. La reglamentación distingue tres tipos de agencias de colocación: 1. Gratuitas; 2. Retribuidas con fines lucrativos; 3. Retribuidas sin fines lucrativos. El reglamento dispone que podrán habilitarse como agencias de colocación retribuidas con fines lucrativos las personas físicas y las sociedades regulares contempladas en la ley de sociedades 19.550. En cambio, se prohíbe la actuación como agencias de colocación de las cooperativas y de las empresas de servicios eventuales. La reglamentación regula también las tarifas máximas autorizadas en concepto de retribución y gastos. Empresa de selección de personal: estas empresas no deben ser confundidas con las agencias de colocación. Las empresas de selección de personal sustituyen al empleador, mediante un acuerdo previo, en la búsqueda del trabajador idóneo para un empleo determinado, y el servicio prometido es la búsqueda del empleado que se adapte a las exigencias del cargo, a quien se le pueden realizar los exámenes y pruebas pertinentes, debiéndosele requerir todos los antecedentes que permitan formar juicio para determinar si la persona es adecuada para cubrir el puesto vacante. Solidaridad (art. 29bis): “El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria”.

Etala: Trabajadores destinados a prestar servicios en las empresas usuarias: 1. Carácter de la relación: los trabajadores contratados por las empresas de servicio eventual para prestar servicios en las empresas usuarias están vinculados a la empresa de servicios por un contrato de trabajo permanente discontinuo (art. 4 párrafo último decreto 342/92). Sin embargo, el trabajador también puede estar vinculado por un contrato de trabajo permanente continuo. La continuidad o discontinuidad de las prestaciones del trabajador dependerá de la continuidad o discontinuidad de las misiones o destinos que pueda asignarle la empresa de servicio eventual. Lo que está absolutamente descartado por la ley y el decreto es que la relación que liga a un trabajador con la empresa de servicio eventual pueda ser considerada de carácter eventual. 2. Períodos de actividad y periodos de receso: si la permanencia del trabajador puede ser con prestaciones discontinuas, existirán para éste periodo de actividad laboral y periodo de inactividad. Según el art. 6 inc. 1 del decreto 342/92, estos periodos de interrupción no podrán superar los 60 días corridos o los 120 días alternados en un año. Durante esos periodos de inactividad laboral, deriva de la imposibilidad de la empresa de servicio eventual de asignar al trabajador una misión acorde con la categoría y especialidad para la que fue contratado, cesa el deber de ocupación de la empresa de servicio eventual y el trabajador no percibe remuneración. Si se exceden, en cambio, los plazos de interrupción autorizados por la ley, renacen los derechos remunerativos del trabajador, aunque la empresa no tenga ocupación efectiva para darle. 3. Deber de ocupación: la empresa de servicio eventual debe otorgar ocupación al trabajador siempre que la hubiera para la categoría y especialidad para la que fue contratado el trabajador, aunque el nuevo destino que se le asignara fuera en otra actividad o convenio colectivo (art. 6 inc. 2). Excedidos los plazos máximos de inactividad previstos en el art. 6 inc. 1, sin que la empresa de servicios le hubiera asignado nueva ocupación, el trabajador podrá denunciar el contrato de trabajo, haciéndose acreedor de las indemnizaciones establecidas en los arts. 232 y 245 LCT, previa intimación en forma fehaciente por un plazo de 24 hs. (art. 6 inc. 6). 4. Nuevo destino laboral: agotada la misión asignada al trabajador, la empresa de servicio eventual podrá asignarle nuevo destino laboral, en las siguientes condiciones: I.

El nuevo destino debe asignarse sin menoscabo de los derechos correspondientes del trabajador, esto es, en la categoría laboral y especialidad para la que fue contratado, aunque lo sea en otra actividad o convenio colectivo;

II.

El nuevo destino de trabajo podrá variar el horario de la jornada, pero el trabajador no está obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre cuando no lo haya aceptado anteriormente;

III.

Cuando la empresa de servicio eventual comunique al trabajador su nuevo destino laboral en el período de inactividad previsto en el art. 6 inc. 1, deberá notificarlo, con intervención de la autoridad administrativa, por telegrama colacionado o carta documento, informándole el nombre y domicilio de la empresa usuaria donde deberá presentarse a prestar servicio, categoría laboral, régimen de remuneración y horario de trabajo (art 6 inc. 5).

5. Despido indirecto del trabajador: el trabajador de una empresa de servicio eventual destinado a prestar servicios en las empresas usuarias está expuesto a sufrir inobservancias, por parte de su empleadora, de tal gravedad, aptas para configurar injuria que no consienta la prosecución de la relación. Entre los casos específicos de injuria se encuentran los siguientes:

I.

Si se pretendiera asignarle un nuevo destino laboral en menoscabo de la categoría laboral o especialidad para la que fue contratado por la empresa;

II.

Si se le pretendiera asignar una jornada de trabajo nocturno o insalubre cuando no lo haya aceptado anteriormente;

III.

Si se le pretendiera asignar un nuevo destino laboral fuera del radio de 30 km de su domicilio;

IV.

Si se hubiera excedido el plazo máximo de inactividad previsto en el art. 6 inc. 1 y no se le otorgare nuevo destino laboral en las condiciones legales. La ruptura del contrato de trabajo podrá formalizarse por el trabajador previa intimación dirigida a su empleador a fin de que cese su conducta incumplidora.

6. Abandono del trabajo: en caso de que la empresa de servicios eventual hubiese asignado al trabajador nuevo destino laboral en forma fehaciente y éste no retomara sus tareas en el término de 48 hs, la empresa podrá denunciar el contrato de trabajo por la causal prevista en el art 244. El trabajador incurre en este caso en abandono del trabajo que, como acto de incumplimiento contractual, se configura previa constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente a fin de que tome las nuevas tareas. 7. Cómputo de la antigüedad del trabajador: a los efectos del cómputo de la antigüedad del trabajador, se considerará como tiempo de servicio solo el efectivamente trabajado. No se computan los periodos de interrupción de la actividad laboral previstos en el art. 6 inc. 1. Responsabilidad solidaria de la empresa usuaria: el art. instituye a la empresa usuaria en solidariamente responsable con la empresa de servicio eventual respecto de todas las obligaciones laborales con el trabajador eventual contratado. Aunque la ley no lo diga expresamente, debe entenderse que la solidaridad de la empresa usuaria se limita exclusivamente a las obligaciones laborales originadas o devengadas durante el tiempo que ella aprovechó de los servicios del trabajador eventual. Deber de retención de la empresa usuaria: de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventual, la empresa usuaria debe retener los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social correspondientes al trabajador y depositarlos en términos. 1. Alcance de la retención: la retención debe comprender la totalidad de los aportes y contribuciones que integran la CUSS, con Excel del porcentaje destinado a asignaciones familiares, el que debe ser compensado o depositado directamente por la empresa de servicio eventual. 2. Importes a retener por la empresa usuaria: el importe a retener por la empresa deberá ser el que resulte de aplicar los porcentajes de aportes y contribuciones que integran la CUSS, sobre los montos facturados por las empresas de servicio eventual, en concepto de sueldos, jornales o cualquier otro tipo de remuneración sujeta a retenciones, correspondiente al personal contratado por la empresa usuaria. La empresa de servicio eventual deberá discriminar dichos importes en la facturación. Si no se hiciera esta discriminación, la empresa usuaria deberá practicar la retención sobre el importe total consignado en la facturación. 3. Oportunidad de la retención y depósito: el art. 10 del decreto 342/92 determina que la retención se deberá realizar en oportunidad de cada pago que efectúe la empresa usuaria a la empresa de servicio eventual. El importe retenido deberá ser ingresado en la fecha de vencimiento fijada para el pago de los aportes y contribuciones de la CUSS correspondiente al mes en que se hayan devengado las remuneraciones objeto de la retención.

4. Omisión de retener: cuando la retención no se efectuare, la empresa usuaria será directamente responsable por los aportes y contribuciones, sus intereses y demás accesorios, además de las sanciones penales y administrativas correspondientes. 5. Comprobante de retención: la empresa usuaria debe entregar a la empresa de servicio eventual un comprobante en el que conste el ingreso de los importes retenidos dentro del plazo de 5 días de efectuada la retención. Si la empresa de servicio eventual no recibiera en término este comprobante, debe informar de dicha circunstancia a la Administración Nacional de la Seguridad Social dentro de los 5 días, a partir del vencimiento del plazo en que debió recibir esa constancia. Ello bajo apercibimiento de ser pasible de las penalidades que correspondieren. Subcontratación y delegación. Solidaridad (art. 30) “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250” Etala: Los contratistas: el contratista a que se refiere el art. es alguien que formaliza con otro un “contrato de empresa” (locación de obra) por el cual toma a su cargo una obra o tarea o parte de ella. La responsabilidad solidaria prevista en el art. se configura en presencia de una cesión, contratación o subcontratación con empresas reales. Actividad normal y específica: es la habitual y permanente del establecimiento, o sea, la relación con la “unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa” (art 6). Es la referida al procedimiento normal de producción de bienes o servicios debiendo, en consecuencia, descartarse la actividad accidental, accesoria o concurrente. Aquello que es específicamente del establecimiento resulta a la vez normal en su desenvolvimiento. Inversamente, otras actividades pueden ser normales en el establecimiento por su persistencia y reiteración en el tiempo, pero no hacer a su actividad específica. Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad (art. 31) “Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones

contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria” Etala: el art. se refiere a “conjunto económico de carácter permanente”, lo que ha llevado a interrogarse si la ley se refiere exclusivamente a conjuntos cuya finalidad es el lucro. Esta limitación es contraria a la noción de empresa que acepta la misma ley, por lo cual habrá que admitir la posibilidad de que exista conjunto económico cuando exista unidad, o sea, uso común de los medios personales, materiales e inmateriales. Un grupo de interés económico concreta una unión de empresa, pero no su fusión. El grupo económico y sus miembros se mantienen como empresas distintas en el sentido del derecho del trabajo. Pero a menudo los lazos entre el grupo económico y sus miembros se refuerzan a punto tal de constituir una sola y misma empresa. En tal caso, el empleador es el grupo en su conjunto. Habrá maniobras fraudulentas cuando se elaboren artificios o se efectúen manejos con la finalidad de sustraerse a las obligaciones laborales o de la seguridad social en perjuicio del trabajador. Habrá acciones de este tipo cuando, por ejemplo, exista empleo total o parcialmente no registrado. En el supuesto de conducta temeraria, aparece una idea de conducta reprochable en la dirección de las actividades del conjunto económico. Esta conducta perjudicial dolosa (por ejemplo, el vaciamiento de una de las empresas integrantes del conjunto económico) desencadena la responsabilidad solidaria. Punto 3: El Estado En las relaciones laborales actuales, además de las instituciones formadas por cada una de las partes que intervienen directamente (trabajadores y empresarios), actúa también el Estado en su faz administrativa, como moderador en los conflictos y, en caso de ser necesario, como árbitro; además controla el cumplimiento de las normas mínimas fijadas en la legislación del trabajo o en los convenios colectivos. El Estado que en el orden federal actúa a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (su organismo especializado), y éste por sus agencias, así como en el suyo lo hacen las provincias, cumple determinadas e importantes funciones. En primer lugar ejerce la policía de cumplimiento de las normas laborales a través de la inspección laboral. Su tarea en la materia no es solo la de controlar y, llegado el caso, sancionar las infracciones, sino también de carácter educativo: trata de inducir por persuasión a la observancia de las normas. Además, tiene a su cargo verificar el cumplimiento de las disposiciones sobre higiene y seguridad, habilitar los correspondientes instrumentos de control y la admisión de la existencia de situaciones de excepción. En el orden de las relaciones colectivas, realiza las acciones pertinentes relativas a la gestión de las negociaciones, materia en la cual la ley le encomienda, a petición del sindicato, la función de convocar a las partes para la concertación del acuerdo. El papel que tiene que representar no se reduce a acercar a los protagonistas, sino a verificar también la legalidad del negocio (que no se violen los mínimos legales) y su oportunidad (procedencia de lo pactado desde el punto de vista de la conveniencia del bien común). Hasta ahora, esta última, en la Argentina, no ha sido realizada en la mayor parte de los casos, ya que se ha limitado a homologar el convenio, sin ejercer ese examen de la oportunidad de lo pactado. En materia de conflictos colectivo (en el orden federal), a través de sus agencias especializadas (Dirección Nacional de Relaciones Laborales), ejerce una función de fundamental importancia como conciliador, mediador o árbitro. Cuando los conflictos se producen con incidencia en lo laboral (tengan su origen en problemas vinculados al sector o sean ajenos a él), debe intervenir a petición de parte o de oficio. En una primera etapa,

actúa como mediador-conciliador, a fin de acercar a las partes para que lleguen a la solución pacífica del conflicto. Cuando las consecuencias de éste tienen grave incidencia sobre todo el conjunto social (que aquellas integran), el Estado, que ejerce la gerencia del bien común, no debe escatimar esfuerzos para lograr el mantenimiento de la paz y el diálogo laboral. De no lograr éxito en su función de conciliador o mediador, debe ofrecer su actuación como árbitro voluntario; si la solución pacífica no se logra y se lesionan intereses de orden nacional o institucional, puede incluso disponerla obligatoriamente. El Estado ejerce la función de control de la actividad de las asociaciones profesionales, tanto de empleados, como de empleadores.

BOLILLA V Punto 1: Derechos y deberes de las partes Elementos que rigen la ejecución del contrato de trabajo Vásquez: el contrato o, en su caso, la relación de trabajo, genera una serie de obligaciones y derechos. Estos exceden los términos propios de lo convenido entre las partes, ya que incluyen “todos aquellos comportamientos (y también conductas) “que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo” (art 62). Recoge la LCT el principio del art 1198 CC: “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosílmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Esa relación impone el cumplimiento de deberes hacia la otra parte, así como concede derechos, regidos todos ellos por las reglas de colaboración, solidaridad y buena fe. Desde la celebración –aún en el plazo anterior, el del ante contrato- hasta su extinción y posterior liquidación, las partes tiene que actuar como “buen empleador y trabajador”. Se establecen reglas que deben regir la vida dentro de una comunidad empresaria. Según esas reglas, se admite una facultad de dirección, necesaria dentro de cualquier orden para realizar la gestión. Se la concede o reconoce a quien la posee, no tanto en virtud del carácter de propietario de los bienes que constituyen la infraestructura empresaria o por otra razón de señorío, sino por la necesidad que impone la comunidad misma. Como consecuencia de la relación, nacen en cabeza de una y otra parte, una serie de obligaciones y derechos recíprocos. En el caso concreto laboral, el empleado tiene derecho a que se le de trabajo, porque está obligado a prestarlo de acuerdo a lo pactado; a que se le respete como persona humana, pues tiene que vivir en ese nivel; a percibir su salario, porque tiene que hacer frente a las necesidades de orden biológico, psicológico y moral propias y las de su familia, para desarrollar su vida y satisfacer su débito contractual. El empleador tiene derecho a dirigir la actividad, a recibir la prestación, pues a través de su gestión se debe alcanzar el objetivo de la empresa. Dentro del paquete de derechos y obligaciones que nacen al anudarse una relaciones jurídicas, cabe distinguir las de cumplimiento, que se refieren al tema de la relación (poner la capacidad a disposición de la otra parte, recibir el trabajo, abonar el salario, etc.), de las de conducta, que obligan a determinadas acciones o modos que vienen a ser en cierta manera, complementarias de aquellas: no agravar la situación de la otra parte, tanto en el orden biológico como psicológico y económico; dar aviso de los inconvenientes surgidos para evitar daños, prestar la colaboración y hasta el servicio extraordinario que se requiera en situaciones anormales, etc. El empleador debe ejercer su función de tal manera que queden a salvo la dignidad y los derechos personales y patrimoniales del trabajador, al que no puede irrogar perjuicios de orden material ni moral y debe respetar su intimidad. El empleado debe actuar con fidelidad, guardar secreto profesional, no realizar negocios o actos por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los interese del empleador, salvo autorización de éste y ofrecer preferencia al empleador de sus inventos de carácter personal. Obligación genérica de las partes (art. 62) “Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los

estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad”. Etala: el núcleo del contrato está constituido por prestaciones básicas a cargo de cada una de las partes; para el trabajador, prestar el trabajo; para el empleador, pagar la remuneración. Junto a éstas existen prestaciones accesorias que completan el plexo de los deberes de cumplimiento que corresponden a cada una de ellas. Principio de la buena fe (art. 63) “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo” La norma exige a ambas partes del contrato la adecuación de su conducta a tipos sociales medios que denomina “buen empleador y buen trabajador”, que no deben ser entendidos como formulaciones absolutas, sino, por el contrario, generales, abstractas, y flexibles, de modo de poder atender las particulares circunstancias de los casos concretos. Punto 2: Potestades del empleador 1. Facultad de organización (art. 64): “El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”. No pone trabas a la decisión del empresario. Organiza la empresa en el marco de una rama del derecho. Establece relaciones de trabajo con el personal y con colaboradores externos. En la explotación poco influye el derecho del trabajo. En todo caso reglamenta materias primas nocivas. Cuando el empleador ejercita esta facultad el derecho del trabajo en poco influye y en casi nada lo limita. Puede haber un límite en la extensión de la jornada laboral. 2. Facultad de dirección (art. 65): “Las facultad de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador” .Es esencialmente dinámico. Consiste en la potestad, aptitud, derecho del empleador de dar órdenes e instrucciones a sus dependientes por el contrato de trabajo. Puede ser ejercido o no. El empleador da al comienzo instrucciones y después se dedica a otra cosa. Tiene limitaciones. Entra a tallar el derecho del trabajo. Los límites generales forman parte del orden público laboral. El ejercicio del poder de dirección debe ser funcional (debe tener en cuenta los fines de la empresa y no los caprichos del empleador). No se debe exacerbar la categoría laboral (ejemplo mando al mozo a lavar el baño). Etala: Límite del derecho de dirección: el derecho de dirección del empleador encuentra sus límites en las normas imperativas de la ley (por ejemplo, con respecto a la duración del tiempo de trabajo), de la convención colectiva aplicable, así como también en todas las demás fuentes del contrato de trabajo. Reglamento de empresa: en ejercicio de sus facultades de dirección, el empresario puede dictar válidamente un reglamento de empresa, de cumplimiento obligatorio para su personal, y que contenga sus instrucciones y especificación sobre el modo, formas y demás aspectos técnicos relativos al cumplimiento del trabajo en su empresa, a la par que establezca las sanciones a aplicar en caso de inobservancia, siempre que se ajuste en su formulación a las leyes, estatutos específicos, convenciones colectivas y a los contratos individuales concertados en sus trabajadores. Deriva del poder de dirección, es una potestad específica. Aparece una facultad: ius variandi (es un derecho a modificar unilateralmente el contrato en ciertos aspectos o modalidades en la ejecución del contrato). 3. Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo (art. 66): “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a

la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”. Elementos esenciales del contrato: categoría laboral, remuneración, jornada (no es lo mismo que el horario). Etala: El ius variandi: como derivación de las facultades de dirección que la ley acuerda al empresario, éste tiene también la posibilidad de modificar de modo no esencial la forma y modalidades de la prestación del trabajo. El elemento fundamental de esta facultad es su unilateralidad. Esta facultad, otorgada por la ley al empleador, debe emanar de una necesidad funcional de la empresa, por lo que se excluye todo uso caprichoso o arbitrario. El ius variandi está acotado por ciertos límites y condiciones: I.

Razonabilidad: el cambio debe ser razonable, es decir, responder a necesidades funcionales de la empresa, excluyéndose todo uso arbitrario, anti funcional o discriminativo del ius variandi, como por ejemplo, el que surge de la situación descripta por el art 69. Ello constituye una aplicación del principio de razonabilidad que debe regir la ejecución del contrato de trabajo;

II.

No alteración esencial del contrato: el ejercicio legítimo del ius variandi es unilateral para el empleador por lo que éste por sí no puede alterar los elementos esenciales del contrato, como la remuneración, el tiempo de trabajo o la calificación contractual. Estas modificaciones sustanciales requieren necesariamente del consentimiento del trabajador que lo puede prestar voluntariamente, en tanto no se afecte el orden público laboral y su voluntad no se encuentre viciada;

III.

Ausencia de perjuicio material o moral: el empleador no puede disponer la modificación unilateralmente si con ello afecta intereses legítimos del trabajador de orden material o moral. Es una aplicación del principio de indemnidad.

4. Poder disciplinario (art. 67): “El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria”. Es una facultad inherente al ejercicio del poder de dirección. El que no cumple merece una falta, un reproche que es ejercicio del poder disciplinario con un fin correctivo no sancionatorio. Trata de mantener vivo el vínculo no extinguirlo. En sentido puro se resalta la finalidad correcta (sanciono para que el trabajador no lo vuelva a hacer). I.

Sanciones de contenido moral: no afectan la remuneración del trabajador. Van desde el llamado de atención (es lo primero), la amonestación (es un poco más que el llamado de atención) y el apercibimiento (es distinto a los otros dos; acá, además se dice que la próxima vez la sanción va a ser más grave).

II.

Sanción de contenido material: suspensión, pierde el derecho a la remuneración por los días que fue suspendido. No es una multa porque están prohibidas por la LCT (salvo el estatuto del futbolista profesional).

Requisito de validez (legalidad): la sanción disciplinaria debe ser notificada por escrito, expresarse la causa de la sanción. Si es suspensión debe expresarse el plazo. El límite a una suspensión es de 30 días. Requisito de eficacia (legitimidad): la sanción debe ser razonable, proporcional y contemporánea (tiene que ver con el momento en que comete la falta y el empleador no debe consentir) a la falta cometida y respetare el non bis in idem. Se deben dar los dos requisitos. Cuando ejerce esta facultad y la comunica en lugar y forma al trabajador, la ley le otorga al trabajador el derecho de defensa (tiene 30 días para impugnar, por ejemplo la autoría, la cuantificación, la contemporaneidad). La jurisprudencia ha dado como válida la simple firma como disconformidad si no impugna se da por consentida la sanción disciplinaria. Etala: Tipos de sanciones: han sido creadas por la ley o han sido creación del derecho consuetudinario y de las prácticas de la empresa y admitidas por la jurisprudencia: I.

El llamado de atención, la advertencia, la amonestación o el apercibimiento: se trata de sanciones morales ya que no ocasionan ningún perjuicio material para el trabajador como la pérdida de salarios. Tienen la función de hacer saber al trabajador que la falta cometida por él no ha sido tolerada en esta ocasión y no se tolerará en el futuro, advirtiéndole que en el caso de reiteraciones se adoptarán sanciones mayores. Constituye un mal antecedente para el trabajador que se registrará en su legajo;

II.

La suspensión: es una sanción de mayor gravedad, puesto que ocasiona un perjuicio material al trabajador al privarlo de salario. El empleador puede graduar la sanción de suspensión adecuándola a la gravedad de la falta. Así puede aplicar 1, 3, 5, 15, etc. días de suspensión como sanción según fuere la gravedad de la inobservancia del trabajador;

III.

El despido: es la máxima sanción que puede aplicarse al trabajador, dado que se trata de una medida expulsiva de la comunidad empresaria que lo priva del empleo, al configurar una justa causa de rescisión del contrato de trabajo. Puede constituir la culminación de una serie de sanciones anteriores en el caso de las pequeñas faltas reiteradas o bien de una única sanción como respuesta a la gravedad del único incumplimiento en que incurrió el trabajador.

Sanciones prohibidas: la ley prohíbe expresamente que la sanción consista en una modificación del contrato o en la imposición de multas consistentes en privar al trabajador de todo o parte del salario sin que éste deba dejar de trabajar. Requisitos aplicar sanciones legítimamente: 1) Juridicidad: la sanción debe estar admitida por el ordenamiento jurídico; 2) Proporcionalidad: la sanción aplicada debe ser proporcional a la falta cometida por el trabajador. La comisión de la falta no requiere necesariamente dolo en el agente, pero la intensidad del elemento subjetivo (culpa leve, grave, dolo) interesa para valorar la gravedad de la falta y graduar la sanción; 3) Razonabilidad: la medida debe tener justa causa excluyéndose todo abuso de derecho o toda medida que so pretexto de sanción menoscabe la dignidad del trabajador según el art 68. Constituye una aplicación del principio de razonabilidad; 4) Oportunidad o contemporaneidad: la sanción debe aplicarse en un tiempo razonablemente inmediato al de comisión de la falta o al de su conocimiento por el empleador cuando la falta ha sido cometida mucho tiempo antes de su conocimiento; 5) Notificación por escrito;

6) No duplicación de sanción; 7) Impugnación de las medidas disciplinarias: el trabajador puede cuestionar la procedencia, el tipo o la extensión de la medida disciplinaria aplicada y la declaración puede consistir en su supresión, sustitución o reducción. Ante quién debe impugnarse: si bien el art. comentado no aclara ante quién debe ser impugnada la medida disciplinaria, lo habitual es que la impugnación se remita al empleador. Nada impide, sin embargo, que dentro del plazo de 30 días fijado por la ley se inicie directamente acciones judiciales con el objetivo de lograr la supresión, sustitución o limitación de la sanción; Plazo para impugnar: el art. establece un plazo de 30 días corridos de notificación la medida para impugnarla. Vencido el término sin mediar impugnación del trabajador, la sanción disciplinaria se tendrá por consentida y ya no podrá ser motivo de cuestionamiento futuro. Modalidades de su ejercicio (Art. 68) “El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho”. Modificación del contrato de trabajo - Su exclusión como sanción disciplinaria (art. 69). “No podrán aplicarse sanciones disciplinarias modificación del contrato de trabajo”.

que

constituyan

una

5. Adoptar sistemas de control de personal (art. 70): “Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal. Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo”. Etala: el poder de dirección implica poderes de control sobre: a) la prestación del trabajo (su cantidad, calidad y procedimiento técnicos de ejecución); b) sobre la asistencia del trabajador al empleo y cumplimiento del horario (planillas, reglamentos, fichas reloj, tarjeta magnética, etc.; c) sobre los bienes de la empresa (controles de entrada y de salida); d) controles de puerta o de salida (suponen para el trabajador la obligación de dejarse registrar al salir y entrar a la empresa). Conocimiento (art. 71): “Los sistemas, en todos los casos, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación”. Verificación (art. 72): “La autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador”. Punto3: Deberes del empleador y del trabajador Deberes del empleador: 1. Dar ocupación efectiva y adecuada. Deber de ocupación (art. 78): “El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber. Si el trabajador

fuese destinado a tareas superiores, distintas de aquéllas para las que fue contratado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño, si la asignación fuese de carácter transitorio. Se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a la suplencia, y el trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo”. Etala: si el empleador viola el deber de ocupación, el trabajador a quien sin causa justificada se le niega ocupación efectiva podrá considerar el incumplimiento de esta obligación del empleador como injuria a sus intereses y darse por despedido. 2. Cumplir con el deber de diligencia e iniciativa del empleador (art. 79): “El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan. No podrá invocar en ningún caso el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviese en su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar”. Etala: si el trabajador o sus derecho habientes se ven impedidos de gozar del beneficio pertinente y dicho impedimento obedece a la negligencia del empleador; éste será responsable del pago de la prestación o del monto del servicio requerido y no prestado. 3. Respetar la libre expresión del trabajador (art. 73): “El empleador no podrá durante la duración del contrato de trabajo o con vista a su disolución, obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas o sindicales”. 4. Deber de seguridad y condiciones dignas de labor (art. 75): I.

“El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo. y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.

II.

Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabado y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas”

5. No discriminar en perjuicio del trabajador. Igualdad de trato (art. 81): “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”. 6. Pago de la remuneración, reintegro de gastos y resarcimiento de daños (art. 82): “El empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo”. Etala: la obligación de garantizar que regula el art. se considera incluida dentro del más amplio “deber de previsión” del empleador. Se entiende por tal la obligación del empleador de tomar las medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del

trabajador, para evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes (aplicación del principio de indemnidad). 7. Realizar los depósitos de los aportes y contribuciones de seguridad social y sindical. Conceder certificados (art. 80): “La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual. El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables. Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social. Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente”. 8. Mantener sigilo en cuanto a los inventos personales del trabajador. Preferencia del Empleador. Prohibición. Secreto (art. 83): “El empleador deberá ser preferido en igualdad de condiciones a los terceros, si el trabajador decidiese la cesión de los derechos a la invención o descubrimiento, en el caso del primer párrafo del artículo 82 de esta ley. Las partes están obligadas a guardar secreto sobre las invenciones o descubrimientos logrados en cualquiera de aquellas formas”. Derechos del trabajador 1. A que se le dé ocupación; 2. A que se respete su dignidad como persona; 3. A la libertad de expresión; 4. A la seguridad y condiciones dignas de labor y percepción de los daños y perjuicios sufridos en su persona o cosas como consecuencia de la prestación laboral. Deber de protección. Alimentación y vivienda (art. 77): “El empleador debe prestar protección a la vida y bienes del trabajador cuando este habite en el establecimiento. Si se le proveyese de alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente, y la última, adecuada a las necesidades del trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las reparación y refacciones indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort”. 5. Al cobro de la remuneración y reintegro de gastos;

6. A la diligencia del empleador para la percepción de los beneficios de la seguridad social y los de las normas laborales; 7. A no ser objeto de discriminación; 8. A obtener certificación; 9. A la propiedad sobre las invenciones personales. Invenciones del trabajador (art. 82): “Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen. Las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados, son propios del empleador. Son igualmente de su propiedad las invenciones o descubrimientos, fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto”. Deberes del trabajador: 1. Poner su capacidad laboral a disposición del empleador: Deberes de diligencia y colaboración (art. 84): “El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean”. Deber de fidelidad (art. 85): “El trabajador debe observar todos aquellos deber de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte”. Etala: Fundamento: este deber, que deriva del más genérico de buena fe, obliga al trabajador a omitir todo lo que pueda ser perjudicial al empleador y se concreta de las más diversas maneras: I.

Deber de avisar al empleador cualquier inconveniente que impida la normal ejecución del trabajo;

II.

Deber de conservar los instrumentos de trabajo;

III.

Deber de no difundir noticias desfavorables sobre la empresa o el empleador;

IV.

Deber del trabajador de prevenir hurtos y otras irregularidades; etc. El deber de fidelidad es exigible en todos los niveles jerárquicos en la medida en que lo imponga la naturaleza de la función encomendada.

Deber de guardar reserva o secreto: es una derivación del deber de fidelidad y puede ser referido tanto a los aspectos de un determinado procedimiento productivo (fórmulas, inventos, usos de materiales, empleo de sistemas), como a las fases de comercialización y distribución del producto (investigación de mercado efectuadas por la empresa, lista de clientes o proveedores, etc.). Cumplimiento de órdenes e instrucciones (art. 86): “El trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes. Debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados del uso”. Auxilios o ayudas extraordinarias (art. 89): “El trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran, en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa”.

2. Aceptar, dentro de los límites convenidos y razonables, el ejercicio de la facultad de dirección y el “ius variandi” que ejerce el empleador; 3. Aceptar el ejercicio razonable de la facultad disciplinaria del empleador; 4. Someterse al régimen de control médico y del personal ejercido dentro de límites razonables; 5. Dar preferencia al empleador en la explotación de sus inventos de carácter personal. Responsabilidad por daños (art. 87): “El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones”. Etala: corresponde al empleador probar la existencia de dolo o culpa grave del trabajador, presumiéndose su inculpabilidad iuris tantum. Deber de no concurrencia (art. 88): “El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste”. Etala: la prohibición de hacer competencia al empleador, mientras exista la relación de trabajo, es una exigencia del deber de fidelidad. La violación del deber de no concurrencia, durante el contrato de trabajo, puede constituir justa causa de despido si se dan las circunstancias del art 242.