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DERECHO DE PERSONAS

Integrantes: -

FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Katherine LLONTOP CAPUÑAY, Yerson ROJAS CUSTODIO, Yoselin TAPIA CABANILLAS, Milagros VÁSQUEZ FERNÁNDEZ, Yeni

Dr. Leopoldo Izquierdo Hernández

Dedicatoria Este trabajo está dedicado a nuestros queridos padres, por brindarnos su apoyo incondicional y al docente por educarnos con esfuerzo y entusiasmo, para lograr nuestros objetivos.

DERECHO DE PERSONAS ÍNDICE INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 3 CAPITULO I: RELACIONES JURÍDICAS CONCERNIENTES A LAS PERSONAS ................ 4 1.

ESTATUTO PERSONAL ....................................................................................... 5

2.

ARGUMENTOS A FAVOR DE LA LEY DEL DOMICILIO ...................................... 7

3.

ARGUMENTOS A FAVOR DE LA LEY NACIONAL .............................................. 8

4.

CRITERIO DE LA RESIDENCIA HABITUAL .......................................................... 9

5.

LUGAR DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ............................................ 10

6.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO POSITIVO PERUANO .......................................... 11 6.1.

CONGRESO DE LIMA (1877-1878) ............................................................ 12

6.2.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 ................................................... 12

6.3.

CÓDIGO BUSTAMANTE DE 1928 ............................................................. 14

6.4.

CÓDIGO CIVIL DE 1936 ............................................................................ 16

6.5. CONVENIO DE LA HAYA DEL 15 DE JUNIO DE 1955 PARA REGULAR LOS CONFLICTOS ENTRE LEY NACIONAL Y LEY DEL DOMICILO ............................. 18 6.6.

CÓDIGO CIVIL DE 1984 ............................................................................ 19

CAPITULO II: PERSONAS NATURALES ....................................................................... 20 1.

PERSONA NATURAL ........................................................................................ 21

2.

PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONA .................................................................. 21 2.1.

EL NASCITURUS ........................................................................................ 21

2.2.

EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD ......................................................... 22

3.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ................................................................. 24

4.

DECLARACIÓN DE AUSENCIA ......................................................................... 27

5.

ESTADO Y CAPACIDAD ................................................................................... 28

6.

FACTORES DE CONEXIÓN. ............................................................................. 30 6.1.

CONCEPTO .............................................................................................. 30

6.2.

CLASIFICACIÓN ........................................................................................ 30

6.3.

EL DOMICILIO .......................................................................................... 31

6.4.

EL DOMICILIO COMO FACTOR PREPONDERANTE EN EL PERÚ ............ 50

6.5. ANÁLISIS DEL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL .................................................................................................... 51 6.6.

LAS EXCEPCIONES DE APLICACIÓN A LA LEY DE DOMICILIO............. 60

7. LOS PRINCIPIOS A LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS INTERNACIONALES EN LA LEY PERUANA. LA LEY DEL DOMICILIO: ASPECTOS GENERALES DEL PROBLEMA. 63 7.1. APLICACIONES DE LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL MATRIMONIO DE ACUERDO AL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 ............... 64 7.2.

EL ARTÍCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL PERUANO ................................. 65

1

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 7.3. LOS CASOS DE DECLARACIÓN DE AUSENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO ........................................................................................................... 66 7.4.

EL ARTÍCULO 2070 DEL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 ................... 66

CAPITULO III: PERSONAS JURIDICAS......................................................................... 67 1.

LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ..... 68 1.1.

EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA ................................................... 69

1.2.

CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ............................................. 71

1.3.

FUSIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS .................................................... 72

1.4.

PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO ........................................ 72

CAPÍTULO IV: CASACIÓN NRO.637- 2009. ............................................................... 76 CONCLUSIONES ......................................................................................................... 81 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 82 LINKOGRAFÍA: ........................................................................................................... 82 ANEXO ....................................................................................................................... 83

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DERECHO DE PERSONAS

INTRODUCCIÓN En esta investigación trataremos de generar algunas verdades que someteremos a la discrecionalidad de sus conocimientos en la materia, esto tiende a explicar la naturaleza del Derecho Internacional Privado y el derecho de la persona, recorreremos por los distintos Tratados Internacionales que nuestro país a suscrito con el ánimo de construir mínimos de justicia a nivel internacional; así como, las leyes nacionales que a través de sus Códigos Civiles han reconocido la problemática desde 1936.

A la luz de importancia de nuestro trabajo, iniciaremos con los antecedentes, que tratara sobre los Tratados internacionales y la regulación jurídica de nuestras leyes para construir un derecho internacional más cerca de la justicia.

Bajo ese orden, trataremos de generar conceptos claros sobre los temas relacionados con la materia a tratar, tomando como referencia los aportes doctrinarios que son parte de nuestra investigación.

Eso implica concluir verdades o de ser el caso algunas dudas que servirán para seguir ampliando las discusiones en las aulas universitarias.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CAPITULO I: RELACIONES JURÍDICAS CONCERNIENTES A LAS PERSONAS

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DERECHO DE PERSONAS 1. ESTATUTO PERSONAL Se designa como estatuto personal al conjunto de materias concernientes a la persona —en tanto que tal— en la vida social o, según el caso, al conjunto de leyes que se le aplican. La noción del estado de las personas comprende en el Derecho Internacional privado el estatuto individual, estado civil, nombre, domicilio y capacidad, que engloba a la vez la determinación de la incapacidad y la protección del incapaz. Dada la importancia que actualmente tiene la nueva categoría de los derechos de la personalidad, Audit se pregunta si no sería conveniente incluirlos también en el estatuto personal. El estatuto personal también incluye el estatuto familiar; sobre cuyo contenido no existe unanimidad en las diversas legislaciones. Si bien todas están de acuerdo en incluir los llamados derechos extrapatrimoniales — matrimonio, divorcio y filiación—, no sucede lo mismo en lo que respecta a los derechos patrimoniales; pues mientras, por ejemplo, el Derecho peruano incluye en este estatuto los regímenes de bienes del matrimonio, e incluso el derecho sucesorio, otros derechos, como es el caso del Derecho francés, excluyen estas materias del estatuto personal, vinculando los regímenes matrimoniales al régimen de los contratos y las sucesiones al estatuto real. En lo que respecta a la conexión del estatuto personal no existe acuerdo entre los diversos sistemas jurídicos, dividiéndose las opiniones entre los partidarios de la ley del domicilio, y los de la ley nacional. Los países latinoamericanos, los anglosajones y los escandinavos se inclinan por la ley del domicilio; mientras que los países de Europa continental, los del Medio Oriente y los de Extremo Oriente optan por la ley nacional. Para PÉREZ VERA ELISA, el Estatuto personal está constituido por el conjunto de instituciones que, referidas al individuo, configuran su condición como sujeto de derecho, en contrapartida, al hablar de “ley personal” debe entenderse que hacemos referencia al sistema jurídico que según la norma de conflicto aplicable, determina existencia y desarrollo de tales instituciones”1. La autora mencionada hace la precisión que prefiere esta concepción de Estatuto Personal debido las anteriores concepciones cae en ambigüedad relativa y hasta redundancia y por ende induce a confusión; ello debido a que otrora dicho concepto era considerado desde dos aspectos el primero meramente subjetivo hace alusión al “estado de la persona” y el otro aspecto de carácter objetivo que aludía a la normatividad que la regulaba. Asimismo, señala que el núcleo irreductible del estatuto personal lo constituyen los

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PÉREZ VERA, ELISA; “DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO” – VOL. II; Editorial de la Universidad Nacional a Distancia; España 1999; pág. 19.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO problemas que surgen en torno a las nociones de la personalidad jurídica y estado civil, así como cuestiones referentes a la capacidad. En lo que respecta a los ámbitos que contienen el estatuto personal y que sea mencionado en el párrafo anterior se ha precisado que personalidad jurídica es la condición que ostenta la persona por el solo hecho de ser tal para el ordenamiento de su ley interna y que en virtud de ello es titular de derechos y obligaciones. De ahí que la determinación de la Ley aplicable al nacimiento y extinción de la personalidad de las personas físicas solo tenga importancia práctica en aspectos marginales; en efecto cualquier ordenamiento que hiciera depender el nacimiento del a personalidad jurídica de la concurrencia de requisitos adicionales a la mera existencia física colisionaría con el orden público de la generalidad de los países, e incluso no sería descabellado pensar en excluir tal norma fundamentando tal petición en un auténtico orden público internacional. Respecto al plano del estado civil, el contenido da un giro de 90 grados orientándose hacia una esencia cualitativa siempre teniendo como órgano observador al Estado, en ese orden de ideas el Estado civil es “la cualidad o aptitud jurídica que ostenta la persona por su condición de tal para formar parte de la organización del Estado y ser considerados por éste como capaces de obrar y también para asumir la responsabilidad de los actos realizados en virtud de ese reconocimiento”, a decir de PÉREZ VERA ELISA “dado que las cualidades de la persona que los ordenamientos jurídicos retienen como factores determinantes de su posición y tratamiento son plurales, con el concepto “estado civil” se cubren varios aspectos como la nacionalidad, la filiación, el matrimonio y las situaciones de dependencia o independencia jurídicas, excluyéndose, en nuestros días, el sexo en todos los ordenamientos que proclaman la aceptación de la no discriminación en razón del mismo. Se trata, pues, de cualidades jurídicas que, por no ser disponibles y tener carácter absoluto (puesto que su eficacia se produce erga omnes), tienden a ser permanentes (no inmutables); de ahí que exijan un tratamiento único y, en consecuencia, extraterritorial. Por todo ello, ha de estimarse absolutamente correcta la solución del conflicto móvil que, en relación con la mayoría de edad, introdujo la reforma del título preliminar de 1974, en el artículo 9, párrafo 1°, en su apartado final, cuando dispone que el cambio de ley personal no afectará la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”2. Antes de tratar la evolución de este tema en el sistema peruano, consideramos necesario hacer una síntesis de los principales argumentos que se han esgrimido tanto a favor de la ley del domicilio como de la ley nacional;

2

Ob. Cit. Pág. 25.

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DERECHO DE PERSONAS así como de la solución de la residencia habitual, propuesta por las Convenciones de La Haya.

2. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA LEY DEL DOMICILIO Los principales argumentos expuestos a favor de la ley del domicilio son los siguientes: 1. Se invoca, en primer lugar, que esta conexión es la más conveniente al interés de los individuos, a quienes les conviene estar sometidos a la ley donde viven. En cambio, si se les somete a su ley nacional, que muchas veces ni ellos ni las autoridades locales conocen, y menos los terceros, su vida se les complica. Este es el argumento central que esgrimen los anglosajones, que son gente muy práctica. 2. Hemos visto que el estatuto personal comprende el estatuto familiar. En razón de la multiplicación de los matrimonios mixtos —entre personas de distinta nacionalidad—, la competencia de la ley nacional desemboca en una pluralidad de leyes que da nacimiento frecuentemente a un delicado problema de conflicto entre diversas leyes personales. Por el contrario, como los esposos tienen generalmente el mismo domicilio, no existe dificultad si se aplica la ley del domicilio, que es la ley personal de ambos consortes. La ley del domicilio permite en la gran mayoría de los casos designar una ley única para regir el estatuto personal. 3. Los terceros que contratan con un extranjero también tienen interés en que se aplique a la capacidad la ley del domicilio, que es la ley del lugar donde se contrata; mientras que la ley nacional del cocontratante les es desconocida y su aplicación corre el peligro de hacer surgir incapacidades que ellos al momento de contratar ignoran. 4. La situación demográfica de los países tiene importancia en la elección de la ley aplicable al estatuto personal. El interés de los Estados de inmigración es que los extranjeros que se radican como inmigrantes sean admitidos rápidamente posible, y esto se logra más fácilmente sometiendo su estatuto personal a la ley del domicilio. Por el contrario, los países tradicionalmente de emigración se inclinan mayoritariamente por la ley nacional para regir el estatuto personal. 5. Los jueces del domicilio del demandado son generalmente los competentes para conocer la acción, y ellos conocen evidentemente

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO mejor su ley, que es la del foro, que la ley nacional del demandado. La coincidencia entre la competencia jurisdiccional y la competencia legislativa, entre el forum y el jus, sin ser determinante por ella misma asegura mejor la aplicación de la ley. 6. La elección del domicilio para regir el estatuto personal es la única conexión que se puede utilizar en los países que no tienen un sistema jurídico unificado —como es el caso de los países federales—, en vista de que la ley nacional no permite determinar el derecho aplicable sin el concurso de su regla de conflicto interno.

3. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA LEY NACIONAL 1. El primer argumento esgrimido a favor de la ley nacional es el de su estabilidad. De todas las categorías de conexión, el estatuto personal es el que más requiere la permanencia de la ley aplicable. Sin lugar a dudas, la nacionalidad es un elemento de vinculación más estable que el domicilio, porque es más fácil cambiar de domicilio que de nacionalidad. Lo que se espera de la ley personal es que permita evitar que un individuo, por el simple hecho de atravesar una frontera, pueda hacer lícitamente lo que antes no le estaba permitido, y esto por el simple cambio del factor de conexión. La elusión de la ley competente y el consecuente fraude a la ley es más fácil de realizar cuando se utiliza el domicilio como factor de conexión del estatuto personal. 2. El segundo argumento es el de la certeza. Los países que se rigen por el domicilio como elemento de conexión del estatuto personal encuentran serias dificultades para su determinación, porque el domicilio tradicionalmente comporta un elemento intencional, el animus de establecerse en un lugar determinado, generando incertidumbre en los terceros y dificultades para el juez. La nacionalidad también puede presentar dificultades en los casos de pluralidad de nacionalidades, en virtud de lo cual una misma persona puede tener más de una nacionalidad; pero al no mediar un elemento intencional, la conexión nacional ofrece una mayor certeza. 3. Se argumenta a favor de la ley nacional alegando que es la que mejor se adapta al temperamento de los nacionales. Es el célebre argumento de Mancini, según el cual la ley italiana es hecha por los italianos y para los

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DERECHO DE PERSONAS italianos, y debe seguir rigiéndoles, aunque se encuentren domiciliados en el extranjero. Según Batiffol y Lagarde3—a quienes venimos siguiendo— el valor de este argumento ha sido exagerado cuando se trata de personas que viven en países que pertenecen a la misma cultura, como es el caso de todos los que pertenecemos a la cultura occidental y participamos de una comunidad de civilización y desarrollo jurídico. Sin embargo, el argumento retoma su valor si se trata de leyes que pertenecen a distintas civilizaciones. Es por esa razón que los ingleses, en la época del Imperio Británico, sin abandonar su solución de que el estatuto personal estaba regido por la ley del domicilio, dieron singular importancia al domicilio de origen, lo cual les permitió a sus nacionales seguir bajo el imperio de la ley inglesa, aunque viviesen en Africa o en Asia. Haciendo un balance sobre las ventajas e inconvenientes tanto de la ley nacional como de la ley del domicilio, Bentwich nos dice que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada, en materia de estatuto personal; mientras que la ley del domicilio ofrece una ley apropiada pero imprevisible.

4. CRITERIO DE LA RESIDENCIA HABITUAL Loussouam y Bourel4, al debatir el tema de la conexión del estatuto personal, y después de sopesar los diversos argumentos a favor y en contra de la ley del domicilio y de la ley nacional, concluyen que no hay una respuesta perfecta: que la mejor solución consiste en una combinación de la ley nacional y la ley del domicilio, solución que surge en base a la propia experiencia del Derecho positivo francés. En 1955, la Conferencia de La Haya propuso un proyecto de convención que trataba de resolver los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio para regir el estatuto personal; sin embargo, este nunca entró en vigor, por falta de ratificación de los países. Finalmente debía emerger el criterio de la residencia habitual, que ha sido incluido en la mayor parte de las convenciones modernas que tienen por objeto tanto los conflictos de leyes como los conflictos de jurisdicciones. Las Convenciones de La Haya posteriores a la Segunda Guerra Mundial que han adoptado el criterio de la residencia habitual son las siguientes: Convenciones de 1961, en materia de protección de

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BATIFFOL, Henri y LAGARDE, Paul. OP. cit. Tomo I, p.325 Loussouam, Yvon y Bourel, Pierre. Op. Cit. Pp. 152-153

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO menores; de 1970, sobre el divorcio; de 1956 y de 1973, sobre obligaciones alimentarias; y de 1978, sobre el matrimonio y los regímenes matrimoniales. Nos dice Audit5 que el concepto de residencia habitual se separa tanto del concepto de domicilio como de la nacionalidad, en el sentido que quiere ser puramente localizador, desligado de toda connotación de pertenencia a un Estado, pero que está incuestionablemente más próximo al concepto del domicilio que al de la nacionalidad. El artículo 5o del proyecto de convención al que hicimos referencia definía el domicilio como el lugar donde una persona reside habitualmente. Noción de hecho, independiente de toda intervención de la autoridad pública. En caso de discrepancia entre el domicilio legal del interesado y su residencia habitual, es la segunda la que debe considerarse. Es una conexión puramente funcional, designando la ley del medio actual del interesado. La residencia designa el establecimiento objetivo en un país dado. Si bien el concepto mismo de hábito está implicado en la noción de residencia, el adjetivo que se le añade está destinado a acentuar que no se trata de una permanencia efímera o episódica, incluso si la residencia no es necesariamente continuada, fijándose a veces una duración mínima. Los hechos de naturaleza personal, familiar o profesional pueden intervenir en la medida que revelen los lazos estables entre una persona y un establecimiento determinado. El criterio ha sido considerado en materia de obligaciones alimentarias (residencia habitual del acreedor, cuyas necesidades se trata de apreciar); de adopción y de protección de los menores, en cuyo caso la noción del medio que los rodea es esencial (la cuestión no es solo abordada bajo el ángulo de la ley aplicable, sino también de las autoridades competentes para tomar medidas de protección). En materia de divorcio, la Convención de La Haya del 1 de junio de 1970, sobre el reconocimiento de las decisiones extranjeras, admite la competencia de las jurisdicciones del Estado en el cual el demandante -bajo ciertas condiciones de duración— o el demandado tienen su residencia habitual a la fecha de la demanda (art. 2°). La Convención de La Haya del 14 de marzo de 1978 somete el régimen matrimonial, en ausencia de elección, a la ley de la primera residencia habitual de los esposos después del matrimonio (art. 4°).

5. LUGAR DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Audit nos recuerda que, si bien el estatuto personal es una materia tradicionalmente considerada como imperativa, la evolución de las 5

AUDIT, Bernard. Op.cit. pp. 131-133

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DERECHO DE PERSONAS costumbres en la mayor parte de los países europeos ha traído como consecuencia la reforma del derecho de familia. Esto ha llevado a considerar el estatuto personal como un aspecto de la vida privada de los individuos y, por consiguiente, a la necesidad de tener en cuenta su voluntad. Esta tendencia individualista aparece igualmente en los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos. Dentro de este contexto parece natural permitir a la persona cuyo estatuto personal está vinculado a más de una ley elegir alguna de ellas, susceptible de aplicarse. Sin embargo, la eventual elección no puede ser ilimitada, sino que debe quedar circunscrita a las leyes que presentan un lazo significativo con la situación. Según Audit, la opción de elección de la ley puede presentar diferentes ventajas en los países occidentales de inmigración, al proporcionarles un medio de facilitar la integración de los inmigrantes cuyo estatuto de origen presenta diferencias muy significativas con las del país que les ha acogido. Así se evitaría justificar la aplicación de la ley local, sin recurrir a la excepción del orden público o a la ignorancia de la regla de conflicto del foro.

6. EVOLUCIÓN DEL DERECHO POSITIVO PERUANO Los criterios utilizados por nuestro derecho positivo —códigos y convenciones— en relación con el estatuto personal han variado, tanto en lo que respecta al contenido de la categoría como en lo referente a la conexión utilizada. Con respecto al primero de los aspectos, si bien casi todos nuestros textos legales, de fuente etática e interetática, han comprendido las sucesiones dentro del estatuto personal, la única excepción ha sido la Convención de Montevideo de 1889, suscrita y ratificada por el Perú, la cual en el Tratado de Derecho Civil Internacional (arts. 44° y 45°), incluye las sucesiones en general dentro de la categoría del estatuto real, al regularlas por la ley del lugar de la situación de los bienes. En lo que respecta a la conexión utilizada, los diversos textos legales, nacionales y convencionales, han empleado tanto la conexión de la nacionalidad como la del domicilio, e incluso las dos al mismo tiempo. Tal fue el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil de 1936, que prescribía: «El estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio, pero se aplicará la ley peruana cuando se trate de peruanos».

El Código Civil de 1852 no contiene ninguna disposición en lo que respecta a la conexión que debe regir el estado y la capacidad civil de las personas.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Código de Comercio de 1902, en su artículo 15°, se inclina por la conexión de la nacionalidad: «Los extranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en el Perú, con sujeción a las leyes de su país en lo que se refiere a su capacidad para contratar (...)». Por el contrario, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 adopta la conexión domiciliaria en su artículo 1158°: «No tienen fuerza en la República las resoluciones dictadas por un tribunal extranjero que estatuyen sobre la conexión civil, capacidad personal o relaciones de familia de peruanos o extranjeros domiciliados en el Perú». Este artículo se refiere a la competencia jurisdiccional, pero también indirectamente a la ley aplicable La Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, en su artículo VI del Título Preliminar propuso: «El estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio». Esta propuesta fue posteriormente modificada.

6.1.

CONGRESO DE LIMA (1877-1878) A iniciativa del gobierno peruano se instaló en 1877 un Congreso de Jurisconsultos, al cual asistieron representantes de Argentina, Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador y Perú. El Congreso elaboró un tratado de 60 artículos para establecer reglas uniformes de Derecho Internacional Privado, inclinándose, en lo que respecta al estatuto personal, por la conexión de la nacionalidad. Nos dice Valladao6 que el Congreso de Lima enfrentó la orientación de nuestro compatriota Antonio Arenas, que era partidario de la escuela italiana de MANCINI, con base en el libro de Fiori y las reglas del Código Civil Italiano, y las tesis del delegado de Bolivia Zoilo Flórez, partidario de la orientación territorialista del Código Civil Argentino. Este tratado sólo fue ratificado por el Perú.

6.2.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 El Congreso de Montevideo sancionó seis tratados sobre Derecho Civil, Comercial, Penal, Procesal, propiedad literaria y auténtica, marcas de fábrica y patentes, y profesionales liberales. Estos tratados han sido ratificados por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Según García Gastañeta7, estos tratados se inspiraron en puntos de vista esencialmente americanos y consagran principios menos amplios que los de 6

VALLADAO, Haroldo. DireitoInternacional Privado. Rio de Janeiro:Ed.Librería Freitas Bastos S.A., 1970,pp. 193. 7 GARCIA GASTAÑETA, Carlos. Derecho Internacional Privado. Lima: Ed. Librería e Imprenta Gil S.A.1930, pp. 23

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DERECHO DE PERSONAS Lima. Se basan en las doctrinas anglo-americanas y tienden casi siempre a consagrar soluciones territoriales, o a lo sumo, la personalidad de las leyes sobre la base del domicilio. Como ya lo dijimos anteriormente, el Tratado de Derecho Civil Internacional excluye el derecho de sucesión del estatuto personal e incluyéndolo en el estatuto real, siguiendo la orientación del commonlaw que rige la sucesión inmobiliaria por la lex reisitae y la mobiliaria por la ley del último domicilio del causante, siguiendo a su vez la regla mobiliasequunturpersonam. TITULO I DE LAS PERSONAS Artículo 1º.- La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. Artículo 2º.- El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación judicial. Artículo 3º.- El Estado, en el carácter de persona jurídica tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este último. Artículo 4º.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. El carácter que revisten, las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.

TITULO II DEL DOMICILIO Artículo 5º.- La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 6º.- Los padres, tutores y curadores, tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan Artículo 7º.- Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales. Artículo 8º.- El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. Artículo 9º.- Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia.

6.3.

CÓDIGO BUSTAMANTE DE 1928 Fue aprobado en La Habana en la Sexta Conferencia Panamericana. Consta de 437 artículos distribuidos en un título preliminar y cuatro libros: Derecho Civil Internacional, Derecho Mercantil Internacional, Derecho Penal Internacional y Derecho Procesal Internacional. Ha sido suscrito y ratificado por 13 países latinoamericanos: Bolivia, con reservas (9 de mayo 1932); Brasil, con reservas (3 de agosto 1929); Chile, con reservas (6 de setiembre 1933); Costa Rica, con reservas (27 de febrero 1930); Cuba (20 de abril de 1928); Ecuador, con reservas (6 de febrero de 1930); Honduras (20 de mayo 1930); Nicaragua (28 de febrero 1930); Panamá (26 de octubre 1928); Perú (19 de agosto de 1929); República Dominicana, con reservas (12 de marzo 1929); El Salvador, con reservas (16 de noviembre de 1931); y Venezuela, con reservas (12 marzo de 1932). Las reservas se referían a la ley personal con criterio de transacción entre la ley nacional y la ley del domicilio. En efecto, el artículo 7o del Código Bustamante quedó redactado de la forma siguiente: «Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior». Según León Barandiaran Hart8, en el artículo 7° está expresada la fórmula transaccional propuesta por el autor, entre los principios de la nacionalidad y del domicilio, respectivamente, ya que es en este artículo en el cual debería definirse qué se entiende por ley personal —referencia abundantemente utilizada en el texto de las normas del código— y lo que hace es referirse al derecho de cada Estado de determinar su contenido. Se seguirá de esta manera, el principio de nacionalidad o de domicilio, o de su residencia. 8

LEON BARANDIARÁN HART, José. Código de derecho internacional privado (Código Bustamante) Presentación. Lima: Ed. OficialMinisterio de Justicia, 1994,pp.22

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DERECHO DE PERSONAS No se llegó a establecer un criterio uniforme en este punto tan importante, lo cual hace que en la solución conflictual establecida por la aplicación de la ley personal tampoco exista uniformidad. (La Habana, 20 de febrero de 1928) DE LAS PERSONAS Artículo 9. Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo. Artículo 10. A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no esté interesado el Estado en que se debaten, se aplicará la ley de aquella de las nacionalidades discutida en que tenga su domicilio la persona de que se trate. Artículo 11. A falta de ese domicilio se aplicarán al caso previsto en el artículo anterior los principios aceptados por la ley del juzgador. DOMICILIO Artículo 24. El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guardia, si no dispone lo contrario la legislación personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro. Artículo 25. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el último domicilio. Artículo 30. Cada Estado aplica su propia legislación para declarar extinguida la personalidad civil por la muerte natural de las personas individuales y la desaparición o disolución oficial de las personas jurídicas, así como para decidir si la menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil son únicamente

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO restricciones de la personalidad, que permiten derechos y aun ciertas obligaciones. Artículo 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial.

6.4.

CÓDIGO CIVIL DE 1936 Nos recuerda García Calderón9, al referirse a la génesis del artículo V del Título Preliminar del Código Civil de 1936, que según el artículo XIV del Anteproyecto del Título Preliminar presentado por el doctor Juan José Calle a la Comisión Reformadora del Código Civil, la ley nacional de la persona determinará la capacidad civil, los derechos de familia, las relaciones personales de los cónyuges y el régimen de bienes del matrimonio, pudiendo en cuanto a éste optar por la ley peruana. Se aplicaría subsidiariamente la ley del domicilio, y a falta de ésta, la de la residencia, cuando la persona no tuviese nacionalidad o cuando se le atribuyan dos nacionalidades. La Comisión descartó el sistema de la ley nacional preconizado por el doctor Calle y acordó en su lugar la fórmula propuesta por el doctor Olivera, según la cual el estado y la capacidad de las personas se regirían por las leyes del domicilio. En apoyo de lo opinado por la mayoría de la Comisión, el doctor OLAECHEA sostuvo que el sistema de la ley nacional es más político que jurídico, y que es inconveniente a los países de inmigración; agregando luego que el sistema del domicilio quedó consagrado con el voto del Perú en el Congreso de Montevideo. En armonía con el acuerdo adoptado por la Comisión Reformadora a favor del principio del domicilio como expresión de la ley personal, el artículo VI del Proyecto de Código Civil elaborado por esta y elevado al Ministerio de Justicia disponía: «El estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio». Al debatirse el artículo VI del Proyecto en el seno de la Comisión Reformadora, el doctor Solfy Muro solicitó la adición siguiente: « (...) pero se aplicará la ley peruana cuando se trate de peruanos». Como fundamento de la adición propuesta, invocaba el hecho de existir peruanos que están domiciliados en el extranjero, y que no podía haber sido nunca la mente del legislador que su capacidad se rigiese por la ley del lugar en que estuviesen domiciliados. 9

GARCIA CALDERON, Manuel. Derecho internacional privado. Lima. Editado por el Fondo Editorial del programaacadémico de derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1969, pp. 162-167

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DERECHO DE PERSONAS El texto definitivo de dicho precepto, que aparece con el número V el Código Civil de 1936, quedó redactado en la forma siguiente:

El estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio, pero se aplicará la ley peruana cuando se trate de peruanos. Las mismas leyes regularán los derechos de familia y las relaciones personales de los cónyuges, así como el régimen de los bienes de éstos. Acertadamente García Calderón critica el ilógico y equivocado criterio que inspiró esas adiciones, acrecentándose esa desnaturalización del sistema del domicilio con la incorporación de la segunda parte del citado artículo, que hace extensiva la aplicación de la ley peruana, cuando se trata de peruanos, a los derechos de familia y a las relaciones personales de los cónyuges, así como al régimen de los bienes de éstos. El artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, referido a las sucesiones, sigue el mismo criterio dual, sometiendo el régimen sucesorial a la ley personal del causante, pero aplicando la ley peruana a los nacionales, a los extranjeros domiciliados y en casos de herencia vacante. Se refiere a Estado civil, cuyo significado etimológico es que señala un carácter estable o difícilmente variable, se han manejado dentro del estado civil los siguientes aspectos, nacimiento, nombre, capacidad, edad, emancipación, matrimonio, paternidad, adopción, filiación, divorcio y sucesión, en su conjunto, las normas que regulan todos estos aspectos, son conocidas como estatuto personal, que es el conjunto de disposiciones que regula la condición jurídica de las personas. La capacidad de las personas siempre se une al Estado civil, pues forma parte, como ya dijimos del estatuto personal, por lo que la ley aplicable al Estado civil se aplica a la capacidad de las personas. En su título preliminar estable en sus artículos: V: El estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio, pero se aplicará la ley peruana cuando se trate de peruanos. Las mismas leyes regularán los derechos de familia y las relaciones personales de los cónyuges así como el régimen de los bienes de éstos. IX.- La existencia y capacidad civil de las personas jurídicas extranjeras, de derecho privado, se rigen por la ley del país en el cual se han constituido. La capacidad de las personas jurídicas extranjeras nunca podrá ser contraria al orden público ni más extenso que la concedida a las nacionales.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO X.- Las leyes extranjeras no son aplicables cuando son contrarias al orden público o a las buenas costumbres XI.- Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, pero si la actuación de la prueba corresponde al juez, éste puede negar o restringir los medios que no considere idóneos. XII.- Los jueces pueden solicitar del Poder Ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sentido. XIII.- La Corte Suprema está autorizada para contestar las consultas que se le dirijan por un tribunal extranjero, por la vía diplomática, sobre puntos del derecho nacional. XIV.- Ningún habitante del Perú puede eximirse de las obligaciones contraídas en la República conforme a las leyes. XV.- La Constitución designa quienes son peruanos y quienes extranjeros. Las leyes sobre extranjería y sobre naturalización regularán todo lo concerniente a dichos estados. XIX.- Los residentes en el extranjero, estén o no domiciliados en la República, pueden ser demandados: 1.- Cuando se les exija el cumplimiento de obligaciones que hayan contraído o que deban ejecutarse en el Perú. 2.- Cuando se entable acción real concerniente a bienes ubicados en la República. 3.- Cuando se ha estipulado que los tribunales del Perú decidan la controversia.

6.5.

CONVENIO DE LA HAYA DEL 15 DE JUNIO DE 1955 PARA REGULAR LOS CONFLICTOS ENTRE LEY NACIONAL Y LEY DEL DOMICILO Artículo 1, cuanto en que la persona interesada se halle domiciliada prescribe la aplicación de la ley nacional, mientras que el Estado de dicha persona sea nacional prescribe la ley del domicilio, todo Estado contratante aplicara las disposiciones del Derecho interno de la ley del domicilio. Artículo 3 en el caso de que el Estado donde la persona interesada este domiciliada y el Estado del que dicha persona nacional,

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DERECHO DE PERSONAS prescribiesen ambos la aplicación de la ley nacional, todo Estado contratante aplicara las disposiciones del Derecho interno de la ley nacional. Artículo 4 ningún Estado contratante estará obligado a aplicar las normas indicadas en los artículos precedentes si sus normas de Derecho Internacional Privado no prescriben la aplicación, en el caso concreto, ni de la ley del domicilio ni de la ley nacional. Artículo 6

la aplicación de la ley determinada por el presente Convenio en cada uno delos Estados contratantes, podrá ser excluido por motivos de orden público.

6.6.

CÓDIGO CIVIL DE 1984 En lo que respecta a la conexión utilizada para regir el estatuto personal, la Comisión Reformadora modificó el criterio dual utilizado por el Código Civil de 1936, estableciendo que el domicilio debe ser el único factor de conexión ya se trate de peruanos o de extranjeros. Nos dice la doctora Revoredo10 que, en concordancia con los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, con el Proyecto venezolano de Ley de Normas y con la mayoría de las legislaciones modernas, se ha preferido el factor vinculante del domicilio frente al criterio dual de nacionalidad-domicilio del Código de 1936 y al de ley personal recogido en el Código Bustamante. Luego agrega que la opción tomada en el nuevo Código Civil aproxima la solución peruana a la de la mayoría de los países americanos y anglosajones. Asimismo, también recoge con mayor efectividad y justicia el principio de uniformidad en el trato legal a nacionales y extranjeros, relievando, al mismo tiempo, el respeto al principio de la libertad individual en la elección del domicilio. El criterio único adoptado por el Código Civil de 1984 es sin lugar a dudas el más acertado. Más aún si tomamos en cuenta lo prescrito en el mismo Código en el artículo 33°, referido a la constitución del domicilio, el cual prescribe: «El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar». Con esto se elimina la crítica de incertidumbre generada por el elemento intencional que antes definía al domicilio, acercándonos, como lo recordamos anteriormente, a las Convenciones de La Haya que utilizan esta conexión para regir el estatuto personal.

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REVOREDO MARSANO, Delia. código civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI. Pp. 948-952

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CAPITULO II: PERSONAS NATURALES

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DERECHO DE PERSONAS 1. PERSONA NATURAL Tenemos en el Código Civil de 1984 tres normas que regulan lo relativo a la ley aplicable a las personas naturales. Las categorías recosidas son "principio y fin de la persona natural”, ''declaración de ausencia" y "estado y capacidad de la persona". En todas ellas el factor de conexión utilizado es el domicilio. Tenemos ahí una diferencia con el régimen derogado del Código Civil de 1936 en el cual sólo se normaba como categoría de personas naturales el estado y capacidad civil (artículo V del Título Preliminar) y se utilizaba como factor de conexión el criterio dual nacionalidad-domicilio (combinación hoy abandonada) aplicándose la ley del domicilio como regla bilateral, pero manteniéndose la aplicación de la ley peruana a peruanos aun cuando fuesen no domiciliados.

2. PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONA En cuanto se refiere al comienzo de la personalidad, es un principio que inicia a partir del nacimiento, donde se reconoce a los hombres y mujeres una efectiva y plena participación en la vida jurídica que es inherente a todo ser humano; por ello, la declaración Universal de los Derechos Humanos proclama en su artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en criterios…”. La designación de la Ley aplicable como lo establece el artículo 2070 del Código Civil, importa que las legislaciones internas, si bien coinciden en aceptar la personalidad jurídica, difieren en cuanto a la estimación de las circunstancias que determinan el momento en que la personalidad se adquiere y las causas de su extinción, es decir, en cuanto diez a quo y el dies ad quem, el comienzo y el fin de la personalidad, regulado en el artículo 2068 del Código civil.

2.1.

EL NASCITURUS En lo que respecta al nasciturus las leyes materiales de los estados varían en cuanto a la determinación de lo que se considera nacido. En efecto, mientras ciertos ordenamientos, como por ejemplo el peruano, el alemán, el suizo y el portugués, se limitan a exigir que el feto nazca vivo, otros, como el francés y el español requieren asimismo que tenga viabilidad, exigiendo este último que viva veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Si bien es claro que cuando el acto de nacimiento se ha completado la persona comienza a existir, algunas legislaciones exigen para constituir la persona y llegar a adquirir el goce de derechos de algo más que el

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO nacimiento. Así el derecho francés y legislaciones derivadas de él consideran necesario que el nacido sea viable y capaz de conservar la vida y el derecho español exige que haya vivido 24 horas después del nacimiento. Tenemos entonces que de acuerdo a nuestra norma de conflicto la ley del domicilio señalará si el nacimiento determina la personalidad, si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le favorezca, lo relativo a la viabilidad y la prioridad de nacimiento en caso de partos múltiples. Al referirnos al domicilio aludimos desde luego al domicilio que hubiere tenido en caso de que el sujeto naciera y llegare a ser persona, ergo el domicilio de la madre al momento del nacimiento del niño.

2.2.

EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD La extinción de la personalidad se produce por la muerte, conforme lo establece el artículo 61 del Código Civil, que prescribe: la muerte pone fin a la persona. Considerándose así la ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente que alguno de los órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardiaco-respiratorio irreversible confirma la muerte.

Formas de extinción de la personalidad  Muerte Propiamente Dicha: Para probar la muerte, el medio legal por excelencia es la partida de defunción, pero a falta de esta, la correspondiente sentencia que la declare.  Muerte Declarada: El artículo 434. CC, señala que se presume y el juez declarara muerto al hombre o a la mujer ausente, que ha cumplido cien años de vida.  Ausencia Presunta: La ley presume ausente a la persona cuando concurren las dos circunstancias contempladas en el artículo 418. CC: 1. que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia; 2. que no se tenga noticias de la persona.  Muerte Presunta: Si la ausencia ha continuado por espacio de diez años desde que fue declarada, o si han transcurrido cien años desde

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DERECHO DE PERSONAS el nacimiento del ausente, el juez, a petición de cualquier interesado, declarará la presunción de muerte y junto con ella acordará la posesión definitiva de los bienes y la cesación de las garantías que se hayan impuesto.  Ausencia Declarada: La declaración de ausencia presupone que hayan transcurrido dos años de ausencia presunta, si el causante no dejó mandatario para la administración de sus bienes, o tres, caso contrario.  Sistema de Premoriencia: Consiste en que el orden de las muertes se determina mediante la presunción de que sobrevive el más fuerte, determinación ésta que se hace a base de criterios objetivos como el sexo y la edad.  Sistema de Conmoriencia: Por la crítica al sistema de la premoriencia prevalece entonces el sistema de conmoriencia, que consiste en que a falta de pruebas se considera que todas las personas murieron al mismo tiempo. art 994 del CC. La misma ley decidirá cuándo se extingue la personalidad civil individual. El Código contiene como innovación el establecer una solución a uno de los problemas que plantea la doctrina del Derecho Internacional Privado, cual es el de los efectos jurídicos de la supervivencia o muerte simultánea de una u otra persona, cuando no puede probarse cuál de ellas murió primero y cuándo deban aplicarse leyes domiciliarias distintas. Hay diversas teorías con respecto a los conmorientes. En algunos sistemas jurídicos las personas muertas en un desastre común se consideran muertas simultáneamente y ninguna de ellas puede suceder a la otra. En otros, se establece un orden arbitrario en el que se presupone han muerto, así en el derecho inglés es decisivo el orden de ancianidad de las personas fallecidas. El primer aspecto que se plantea para el Derecho Internado privado está en determinar si la aplicación de la presunción legal que resuelve el problema de la conmoriencia es parte del derecho sustantivo aplicable al problema de fondo o si es una cuestión relativa a lo procesal y que debe aplicarse en consecuencia a la ley del foro. Existen sistemas legales que tienden extender el dominio del procedimiento, como es el derecho americano, que considera este aspecto cuestión procesal. No obstante, todas las reglas de conflicto europeo continentales lo consideran de derecho sustantivo e incluso los tribunales ingleses se han inclinado a esta solución. Podemos ver a este respecto que las consideraciones de la

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Chancery División en el caso “ln Re Cohén’’resultan interesantes y dignas de mención. Se trataba del caso de dos ciudadanas alemanas, Mrs. Cohén y Mrs. Oppenheimer (madre e hija) domiciliadas en Alemania y residentes en Inglaterra que mueren en un mismo accidente de aviación. La sucesión de Mrs. Oppenheimer se abre en Inglaterra y sus herederos sostienen la aplicación de la ley inglesa "lex fori”(que presume que muere primero la persona de mayor edad) y no la ley alemana, ley aplicable a la sucesión (que presume la muerte simultánea). La Chancery División rechazó tal pretensión estableciendo que la lex fori se aplica para determinar y probar quien muere antes. Una vez establecido que no es posible probar quién sobrevivió a otro, cuestión de prueba que es la cuestión procesal y por lo tanto vinculada a la ley del foro, la aplicación de ésta se agota. En consecuencia, la presunción de quién sobrevive no es ya parte de la ley procesal, sino que afecta al problema sustantivo de fondo. De la lectura del artículo 2068 de nuestro Código Civil se ve claramente que nuestro legislador ha considerado que el problema es un asunto sustantivo al que se aplica la ley del domicilio de los conmorientes. El segundo aspecto de este problema es el relativo al caso de conmorientes que tienen leyes domiciliarias distintas. En este supuesto el nuevo Código prevé una solución definida. Si los domicilios son diversos pero las soluciones coinciden se aplica la solución que ambas legislaciones recogen como válida. Si en cambio las leyes aplicadas tienen soluciones distintas y por tanto resulta imposible su aplicación simultánea, se utilizará la presunción recogida por la ley sustantiva peruana, es decir, la presunción de que las personas implicadas murieron simultáneamente y no habrá entre ellos en consecuencia transmisión de derechos hereditarios.

3. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Antes de entrar a las otras categorías vinculadas a la regulación de la persona natural debemos anotar que en el artículo 2068, comentado en el apunto anterior, debe también ubicarse todo lo relativo a los derechos que resultan de la personalidad, tales como el derecho al honor, a la integridad personal, al nombre, a la imagen, a apropia voz, etc.

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DERECHO DE PERSONAS La proyección en derecho, comparado de estos derechos en el campo conflictual no ha sido hasta ahora muy relevantes a nivel legislativo salvo quizá en lo relativo al nombre. Es difícil establecer hasta qué punto los estados tienen que respetar el nombre que recibió una persona al ser inscrito su nacimiento. En general se suele reconocer como legítima la práctica de exigir la adaptación fonética o gráfica del nombre para quién se naturaliza o domicilia en un país distinto. También es posible aceptar la exigencia de hacer adoptar un apellido a los naturalizados procedentes de lugares donde por ley o costumbre las personas se distinguían sólo por nombre propio (93). De acuerdo a la norma conflictual peruana, la ley aplicable al nombre será la del domicilio, en consecuencia, los domiciliados se rigen por lo que disponga su ley personal teniendo como límite las disposiciones de orden público del Perú. Tenemos, por ejemplo, que como parte integrante o accesoria; del nombre se pueden considerar los títulos nobiliarios, regidos por la ley del país en que fueron otorgados. Sin embargo, su reconocimiento o uso en el extranjero pueden oponerse motivos de orden público en países en los que se han abolido dichos títulos, como contrarios a los principios de igualdad jurídica de las personas. Tal es el caso del Perú en el que los títulos fueron abolidos por ley al iniciarse la vida republicana. No cabe pues que una persona, domiciliada o no, pretenda obtener reconocimiento a un título nobiliario en nuestro país. De resultar en consecuencia, por ejemplo, que un peruano recibiere por sucesión un título nobiliario, no podría pretender su reconocimiento o inscripción en su partida de nacimiento o registro personal. Con respecto a los conocidos como derechos de la persona regulados en el Título II del Libro I del Código Civil debe destacarse que su aplicación, debe ser considerada como de orden público peruano. Ello por cuanto conforme al artículo 2° de nuestra Constitución son derechos constitucionales que de acuerdo con lo ya expuesto en el Capítulo II son normas fundamentales para el orden jurídico nacional y deben considerarse como de orden público internacional peruano. Tenemos en consecuencia que si la aplicación de una norma extranjera implica violación o desconocimiento de uno de los derechos de la persona consagrados en nuestra Constitución y reglamentados por el Código Civil tal norma no podrá aplicarse en observación de lo dispuesto por el artículo 2049 de nuestro Código Civil. Otro derecho importante es el de la nacionalidad, ¿Qué nacionalidad tiene un bebe que nace en un avión en territorio estadounidense? por razones de conexión, el criterio de atribución de la nacionalidad es adquirida sea por nacimiento o naturalización, y en este caso no hay una respuesta universal, ya que depende de las leyes de cada país. Así existen dos principios: el ius

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO sanguinis (“derecho de sangre”), implica que el nacido recibe la nacionalidad de sus padres; el ius soli (“derecho del suelo”), establece que el nacido en un vuelo toma la nacionalidad del territorio que está sobrevolando. En Estados Unidos toda persona que nace en espacio aéreo americano recibe automáticamente esta ciudadanía. Países como el Reino Unido tiene leyes más restrictivas, porque no reconocen la nacionalidad automáticamente. Un caso relevante en este país es el de Shona Owen, que nació a bordo de un avión de la compañía British Airways cuando su madre realizaba el trayecto entre Ghana y Reino Unido, precisamente para que su hija obtuviese la ciudadanía británica, pero aun así Shona puede presumir tener un pasaporte inusual, porque en el apartado del lugar de nacimiento, en vez del nombre de una ciudad pone: “En un avión a diez kilómetros al sur de Mayfield, Sussex”. Por su parte, España norma que una persona nacida en espacio aéreo español y de padres españoles recibe automáticamente esta nacionalidad; pero, si los progenitores son extranjeros y el nene “viene al mundo” en un avión español, la ciudadanía no la adquiere de forma directa. Tendría que solicitarse un año más tarde en caso de haber residido durante todo ese tiempo en el país. ¿En nuestro país? Si sucediese este hecho, se aplica lo establecido en el artículo 2047º C.C.: “El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y (…) además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado.” Ergo puede solicitar el nacido extranjero la nacionalidad peruana. ¿Y qué pasa si nace en un océano, en una zona que no pertenece a alguna nación? En ese momento, emerge un tercer principio: el país de origen del avión. Según la Convención Internacional sobre Aviación Civil de 1944, los aviones tienen la nacionalidad del país en el que fueron registrados. Según otra convención posterior destinada exclusivamente a apátridas, los bebés podrían adquirir la nacionalidad de la aerolínea. Bajo estos principios, se podría resumir todas las posibilidades de la nacionalidad de un bebé en la siguiente lista: - El bebé recibirá la nacionalidad de los padres y el punto de salida del avión - El bebé recibirá la nacionalidad de los padres y el punto de llegada del avión - El bebé solamente recibirá la nacionalidad de los padres

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DERECHO DE PERSONAS - El bebé recibirá la nacionalidad de los padres y de la aerolínea (aquí se tiene en cuenta el país en el que está registrada la aerolínea) La nacionalidad, finalmente, varía según la legislación de cada Estado, pero cabe precisar que se recomienda -y hasta se prohíbe en ciertos países- a las embarazadas no viajar una vez superado cierto punto de gestación. La Asociación de Transporte Aéreo Internacional aconseja no volar a partir de la semana 36 y piden la presentación de una autorización médica a partir de la número 28.

4. DECLARACIÓN DE AUSENCIA El artículo 2069 del Código establece que la declaración de ausencia se rige por el último domicilio del ausente. Es decir, por el último domicilio conocido que se tuviere de la persona desaparecida. Hay que destacar que la categoría declaración de ausencia contiene en su materia medidas de carácter eminentemente procesal que podrían significar una complicada conjunción en la aplicación de la ley del foro para los aspectos procesales; tales como trámites y plazos, y de la ley sustantiva en lo relativo al propio concepto de ausencia y sus efectos. Tal problema que es materia de preocupación para la doctrina de Derecho Internacional Privado no puede presentarse sin embargo en la práctica al juez peruano, pues como puede, verse de lo expuesto en el Capítulo Tercero no existe entre los supuestos de competencia positiva nacional sobre no domiciliados la posibilidad de conocer de procedimientos iniciados por acciones de este tipo. En consecuencia, si bien pueden plantearse acciones de declaración de ausencia con elementos internacionales, el juez peruano sólo tendrá, competencia cuando el último domicilio del sujeto a declararse ausente, fue el Perú y por lo tanto la ley aplicable será la nacional. Tenemos entonces que en nuestro orden jurídico se dará siempre en esta categoría la identidad de juez y norma, eliminándose la posibilidad del problema consistente en determinar los ámbitos de aplicación de la ley sustantiva y la del foro. El artículo 2069 precisa, además, que la misma ley que regula los efectos jurídicos de la declaración de ausencia se aplica a los bienes del ausente. Toma partido en consecuencia por el sistema de unidad del régimen de ausencia descartando el de fraccionamiento recogido por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo y de la Habana preservando así el carácter de universalidad que adquieren los bienes del ausente.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Adicionalmente al artículo 2069 aclara que las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán regulándose por la ley que anteriormente las regía. Tenemos entonces por ejemplo que en todo lo relativo a sus relaciones familiares se aplicará la ley aplicable a la respectiva categoría de relaciones según la norma de conflicto competente. En consecuencia, una acción de nulidad de matrimonio, filiación o separación de bienes, no se reirán necesariamente por la misma ley que rige la declaración de ausencia sino por la que declare aplicable la categoría en cuestión. Finalmente, dentro de esta línea debemos pronunciarnos respecto de la delicada posibilidad de un nuevo matrimonio para el cónyuge del desaparecido, considerando que, la ley aplicable no sería la del último domicilio del ausente sino la que rija la capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del mismo. Esto significa que conforme con el 2075 para, que el cónyuge del desaparecido pueda contraer nuevas nupcias debe resultar que para la ley de su domicilio la declaración de ausencia disuelve el vínculo matrimonial.

5. ESTADO Y CAPACIDAD Por territorialista que sea un sistema de normas de conflicto siempre hace alguna concesión a la extraterritorialidad de las leyes extranjeras cuando se trata del estado y capacidad de las personas naturales. Federico de Castro define el Estado como la cualidad jurídica de la persona por su especial situación (y consiguiente condición de miembros) en la organización jurídica, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad. En contadas ocasiones los requisitos de capacidad se señalan de manera específica para un determinado negocio, lo normal es que se derivan de una situación general de la persona que se denomina estado. Por consiguiente, tenemos que para la generalidad de sus actos las personas se regirán por lo que una ley determinada señala respecto de su capacidad de gozar y ejercer derechos. Esa ley debe ser por cierto la más vinculada a la actividad de la persona natural. Respecto de la elección del factor de conexión en este tema la doctrina y las legislaciones no se han mostrado uniformes y las opciones varían entre la ley del domicilio y la de la nacionalidad. No obstante, puede sostenerse que desde el final de la primera guerra mundial, se tiende hacia el domicilio como factor de conexión que ofrece un criterio más seguro a las relaciones actuales no sólo por haber quedado demostradas las limitaciones del factor nacionalidad ante situaciones de cambio de nacionalidad, pluralidad de nacionalidades, apátrida, etc. sino por resultar qué es más coherente con el desenvolvimiento del comercio internacional y la naciente movilización de

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DERECHO DE PERSONAS personas. Nuestro Código de 1984 sigue en este tema, como es su línea general en casi todas las categorías, el criterio del domicilio para regir la capacidad y estado de las personas naturales. Esta regla se ve complementada con dos premisas adicionales. En primer lugar, establece que el cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. Consecuente con el artículo 2050 ubicado en las disposiciones generales del Libro de Derecho Internacional Privado, el artículo 2070 considera que la capacidad una vez adquirida tiene que ser protegida como un "derecho adquirido". En segundo lugar, el 2070 precisa que no es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú relativo al derecho de obligaciones y Contratos si el agente es capaz según la ley peruana. Es ésta una regla de excepción a la regulación de la capacidad del individuo por su ley domiciliaria que consagra para determinados casos como factor de conexión el lugar del acto o de contratación, favoreciendo la validez del acto y la seguridad jurídica en la contratación internacional, se considera capaz de actuar a quien lo hace en el Perú y según las reglas de nuestro ordenamiento jurídico puede hacerlo. Esto facilita además la labor de los notarios o funcionarios que deban hacer juicio de capacidad de las personas que se presentan ante ellos para formalizar actos jurídicos y que se verían obligados, para establecer la capacidad del otorgante de un acto jurídico, a aplicar la ley de su domicilio con las dificultades que esto podría suponer. En virtud de esta norma, tenemos que por lo menos para actos de derecho de obligaciones, podrán utilizar los criterios de la ley nacional para establecer la capacidad de la persona. Sirva este comentario para llamar la atención de que en los casos que no estén incluidos en el tercer párrafo del 2070 la capacidad de un no domiciliado debe ser evaluada por el notario, registrador o funcionario a quien competa intervenir calificar o formalizar un acto, conforme a la ley del domicilió del otorgante. La presunción de capacidad conforme a las normas peruanas en actos realizados en el Perú se refiere no sólo a obligaciones que nacieren de la voluntad del sujeto sino a obligaciones legales que pueda adquirir como consecuencia de actos realizados en el territorio de la República. El Código considera que en las obligaciones nacidas por mandato de la ley juega un papel más efectivo la legislación territorial que la del domicilio del obligado evitándose el respaldo a la irresponsabilidad que pudiera otorgar la ley extranjera al considerar incapaz al agente que de domiciliar en el lugar de los hechos sería responsable. La excepción a esta norma que establece como aplicable la ley peruana en la capacidad en materia de obligaciones y contratos son los casos de negocios jurídicos unilaterales o de derechos de inmuebles situados en el extranjero

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En el primer caso la excepción tiene el propósito de evitar una puerta al fraude a la ley del domicilio. En el segundo caso es consecuente con la opción demostrada por el Código de regular los derechos sobre inmuebles por su ley territorial. Por último, debemos referirnos al orden público como restricción general a la aplicación de la ley extranjera en cuestiones que estado y capacidad. En relación a este concepto debe decidirse que no se aplicarán en el país limitaciones a la capacidad de las personas que vayan contra el orden público del Perú. Una limitación en la capacidad basada en la pertenencia de una persona a una cierta casta o raza, o en su creencia religiosa no sería admisible en el Perú y la ley que la contuviera sería aplicable, a pesar del 2070, por ser norma que atenta contra el orden público del Perú pues lesionaría el artículo 2 de nuestra Constitución. De igual modo, no sería admisible una ‘imitación en la capacidad de la mujer pues es principio fundamental en el derecho peruano la igualdad de varón y mujer tanto en derecho como en obligaciones.

6. FACTORES DE CONEXIÓN. 6.1.

CONCEPTO En el derecho internacional privado se utiliza toda una serie de factores de relacionamiento para cumplir con su objetivo final, es decir vincular una persona, cosa, situación, relación jurídica; con un ordenamiento jurídico nacional especifico que las regule, estos factores de relacionamiento que actúan como puentes para conectar un fenómeno jurídico con la legislación de un país, adoptan diversas denominaciones todas ellas originadas en el concepto doctrinario: Puntos de contacto, factor de conexión, punto de conexión, entre otros. Son términos que se utilizan indistintamente para denominar estos instrumentos determinantes, que se define como circunstancias que pueden servir como criterios para la determinación del derecho aplicable.

6.2. CLASIFICACIÓN Los factores de conexión a nivel doctrinario y del Derecho comparado tienen una aceptación que permiten a los tratadistas esbozar una serie de clasificaciones atendiendo a distintos criterios como:  Personales. En este criterio se encuentra presente la nacionalidad de un apersona, domicilio, residencia, estancia en el territorio de un país, entre otros.

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DERECHO DE PERSONAS  Reales. Se encuentra el lugar de situación de un bien mueble o inmueble.  Relación a los Actos. Referido al lugar de realización de un acto, lugar de cumplimiento de la obligación, lugar de cumplimiento de la obligación, lugar de tramitación de un proceso.  Voluntarios. El lugar elegido por las partes. Por ello, el factor de conexión cuando esté constituido por un concepto jurídico se debe calificar o interpretar de acuerdo con las normas de la lex fori.

6.3. EL DOMICILIO 6.3.1. CONCEPTO Y DEFINICIÓN El domicilio de una persona es el país que se considera por derecho ser el centro de su vida, "como si dijéramos su centro de gravedad". Esta noción es común a todos los sistemas jurídicos; pero estos tienen muy diferentes modos de determinar el lugar que se considera como tal centro. Si un lugar es el centro de vida de una persona dada a los ojos del derecho, se decide por derecho, mientras que la noción de "residencia habitual u ordinaria" depende solamente de hechos en los que aquél no representa ningún papel. Así una mujer puede tener su residencia habitual en cualquier parte del mundo, completamente independiente de la de su marido; conforme a derecho, sin embargo, el centro de su vida se juzga estar en el domicilio de éste, aunque nunca lo haya visto y no esté obligada ni deseosa de vivir allí. La residencia, por tal motivo, no requiere presencia actual. Un marino ausente ordinariamente de su país, reside en el lugar que establece en Inglaterra para su mujer. Así ocurre con un hombre de negocios cuyo empleo lo retiene en el extranjero. Por otra parte, según todos los sistemas jurídicos, la noción del domicilio está estrechamente relacionada con la de residencia habitual, y hay poderosos motivos para reducir la distinción entre ellos a un mínimo. La residencia habitual es la base sobre la que se construye el concepto de domicilio por elección (domicilium voluntarium), y aún cuando se establezca un domicilio por operación de derecho (un domicilium necesarium), como en el caso

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO de una esposa, tal domicilio coincide en la mayoría de los casos con la residencia. El domicilio se encuentra en un cierto país. El lugar donde una persona reside en ese país puede ser: una casa reconocida, un piso, una habitación única, o aún una tienda de campaña, una caravana, o un barco. A veces, sin embargo, es imposible designar una morada fija, y para el objeto del Derecho Internacional Privado, esto no interesa. Basta averiguar el país en que una persona está domiciliada, para saber, por ejemplo, que su domicilio está en Inglaterra y Gales, y no en Escocia. Pero, no interesa si reside en Londres, Birmingham o Cardiff, y si en Londres en qué parte. Aunque sea cierto que no tenga ninguna residencia particular en un país, puede tener un domicilio allí. En el caso escocés Arnott v. Groom, el juez dijo: "Muchos solteros viejos nunca tienen una casa que puedan llamar suya propia. Van de hotel en hotel y de balneario en balneario, descuidados del confort de una residencia más permanente. Era el caso de un noble que siempre vivía en fondas, y no tenía ningunos criados, sino camareros; pero no perdió su domicilio a este respecto". Lo mismo, es cierto para el derecho inglés y americano. Se hace una diferencia, por supuesto de si los hoteles en que está acostumbrado a vivir, están todos situados en varios países, a menos que existan razones para atribuir preponderancia a uno de ellos. Según el derecho inglés, toda persona tiene un domicilio. Las personas que no tienen ninguna residencia habitual, ningún hogar permanente, están provistas por derecho de un hogar ficticio que llega a ser así su domicilio legal, por el cual se determina su estado personal. La regla inglesa ha sido adoptada por el derecho americano, mientras que fue desconocida por el derecho romano y lo es en todos los sistemas jurídicos continentales modernos. El derecho inglés y americano, además, no permite a una persona tener más de un domicilio al mismo tiempo. Sobre este punto, el derecho inglés concuerda con el derecho francés y todas las leyes modernas derivadas del mismo. Conforme al Código Civil francés, una persona está domiciliada en el lugar donde tiene su principal établissement. Las dificultades para determinar cuál de los dos establecimientos es el principal, han inducido, sin embargo, a algunos juristas franceses a recomendar de lege ferenda, el sistema de la pluralidad de domicilios. Este sistema, que rigió en el derecho romano, y que está aún en vigor en Alemania, puede realmente ser preferible

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DERECHO DE PERSONAS en tanto que esté interesada la jurisdicción; cuando el derecho permite al acreedor ejercitar su acción en el tribunal del domicilio del deudor, como es el caso en todas las leyes continentales, es justificable ciertamente conceder a aquél la elección entre los varios establecimientos del deudor, y así relevarle de la dificultad de hallar cuál de estos es el principal establecimiento. Pero, en Derecho Internacional Privado el sistema de la pluralidad es embarazoso.

6.3.2. CLASIFICACIÓN DEL DOMICILIO SEGÚN LA DOCTRINA

6.3.2.1. DOMICILIO DE ORIGEN Conforme al derecho inglés y angloamericano, toda persona adquiere con el nacimiento un llamado domicilio de origen. Este no es ni el país donde ha nacido ni aquél en el que sus padres residen, sino el país en el que el padre está domiciliado en el momento del nacimiento del hijo. Si el padre ha muerto o si el hijo es ilegítimo, su domicilio sigue al de la madre. El padre puede tener un domicilio de elección; éste, entonces, llega a ser el domicilio de origen del hijo. En los casos frecuentes en que aquél no ha establecido nunca un domicilio de elección, su domicilio de origen es decisivo. Esto, a veces, se hace necesario para averiguar el domicilio de origen del abuelo, o sondear aún más atrás en el linaje del hijo. Se sigue de esto que una persona puede, por nacimiento, tener su domicilio en un país con el que él mismo no tiene ninguna conexión de hecho. No sólo la palabra domicilio es inapropiada en casos de esta clase, sino que la regla misma está expuesta a objeción. La idea arcaica y feudal de que un hombre pertenece al país al que pertenecieron sus antecesores ha perdido su significado en una edad de poblaciones migratorias. La dificultad surge cuando tiene que decidirse si un hijo es legítimo o ilegítimo; conforme al derecho inglés, esto depende de la ley del domicilio del mismo. Este círculo vicioso puede romperse por el siguiente razonamiento: Un hijo es ilegítimo si no existe ningún hombre en la tierra conforme a la ley de su domicilio sea su padre ilegítimo. Sin embargo, si según la ley del domicilio "del padre" el hijo es legítimo, le es asignado este domicilio y no importa si según la ley del domicilio de la madre el niño fuera considerado legítimo o no. Recíprocamente, si

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO según la ley del padre el hijo no es legítimo (y si no hay ningún otro hombre que pueda ser el padre legítimo), éste toma el domicilio de la madre, independientemente de si según la ley de aquel domicilio fuera considerado como legítimo o no. Ejemplo: Un individuo de domicilio griego se casa con una joven griega domiciliada en Paris, ante el notario francés, sin efectuar una ceremonia religiosa; el matrimonio es nulo según el derecho griego, válido según el derecho francés. Después de unos pocos meses se separan; el marido continúa viviendo en Atenas, la mujer vuelve a su hogar antenupcial en París. Allí nace un niño. Su domicilio es Francia. Conforme a la ley del domicilio del padre (derecho griego), el niño no ha nacido en matrimonio válidamente concluido y es, por lo tanto, ilegítimo, aunque según la ley del domicilio de la madre (derecho francés), el niño había nacido en matrimonio válido. El domicilio de origen puede ser reemplazado o por un domicilio de elección (II) o por una domicilio por operación de derecho (III).

6.3.2.2. EL DOMICILIO DE ELECCIÓN Su adquisición requiere de tres factores: capacidad, residencia e intención. Capacidad: Las personas con incapacidad, tales como menores, dementes o mujeres cansadas, no son capaces de adquirir un domicilio de su propia elección. Si una persona es menor según la ley de su domicilio, aunque no según el derecho inglés –por ejemplo, si tiene 22 años y está domiciliada en Hungría, donde la mayoría de edad no se alcanza hasta los 24 años -, está claro que no será capaz de adquirir domicilio en Inglaterra por su propia elección, porque su capacidad se rige por la ley de su domicilio. La residencia puede ser definida como presencia física habitual en un lugar. Es más que estancia (presencia física) y menos que domicilio. Es una concepción puramente de hecho y no requiere ninguna capacidad legal. Un menor puede adquirir una residencia diferente de la de su padre. Una mujer puede tener una residencia suya propia. Aunque ninguno puede tener más de un domicilio, cualquiera puede tener un número ilimitado de residencia. Además, la residencia requiere la

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DERECHO DE PERSONAS presencia simplemente "habitual", mientras que el domicilio presupone la intención de residencia indefinida. En ambos casos, sin embargo, depende de la intención de si la presencia puede ser designada como habitual o no; por esto, una interrupción temporal de la presencia no destruye la residencia. Puede mencionarse que la residencia sola – esto es, no teniendo en cuenta el domicilio – se considera en algunos casos particulares por el derecho inglés, como un punto de contacto suficiente. Así la jurisdicción de quiebra y la jurisdicción referente a la separación judicial o restitución de derecho conyugales, puede basarse en aquella. La residencia en territorio enemigo inviste a una persona del carácter de extranjero enemigo. Intención de residencia "permanente" (indefinida): En esto, el derecho inglés es muy diferente de todas las leyes continentales. En el Continente, capacidad y presencia habitual (residencia), son suficiente para establecer el domicilio, y no es necesaria ninguna intención de permanencia. Cuando una conversación internacional es bilingüe, la palabra francesa domicile es traducida en la versión inglesa no por "domicilio", sino por "residencia habitual". No es completamente correcto llamar a la intención requerida por el derecho inglés un animus manendi; es una animus semper manendi. Se dirige al vivir en el país escogido por un tiempo ilimitado y sin restricción de intención determinada. La intención de quedare hasta que se ha hecho una fortuna no basta. Necesita la voluntad de "vivir y morir" en aquel pasís, como ha sido expuesta de una manera vaga. La intención de residencia permanente presupone e incluye la de abandono permanente del viejo domicilio, el animus reliquendi. Aunque una persona deje frecuentemente su domicilio con el animus relinquendi sin pretender residir permanentemente en otra parte, lo contratio no es posible, porque ningún nuevo domicilio puede establecerse sin la anulación del que existe. La cuestión surge así de que se requiere para tal anulación. El derecho inglés – diferente en esto de las leyes continentales y quizá del derecho americano – distingue agudamente entre el caso en que el domicilio que se abandona sea el domicilio de origen y el de cualquier otro domicilio (de elección o por operación de derecho). Es fácil abandonar tal otro domicilio, mientras haya una presunción muy estricta de que el

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO domicilio de origen se conserva. Esta distinción actúa en dos direcciones. Primera: a) El domicilio de origen continúa existiendo hasta que se establece de hecho un domicilio de elección; el domicilio de elección se conserva sólo hasta que se abandona. Si tal abandono ha tenido lugar son el establecimiento de un nuevo domicilio (de elección), el domicilio de origen se recupera. Este domicilio "siempre subsiste, como si estuviera en reserva, para recurrir a él en el caso de que no exista ningún otro". Ejemplo: Una mujer que tiene domicilio de origen escocés, establece un domicilio de elección en Inglaterra y se casa allí con un individuo de domicilio inglés. Después de su muerte, ella y su hijo de 22 años deciden abandonar Inglaterra para siempre y establecerse en Nueva Cork. Durante su viaje desde Liverpool a Nueva Cork, los dos mueren, el hijo con domicilio inglés, mientras que su madre, al dejar Inglaterra, había perdido aquel y recuperado su domicilio escocés. Un resultado sorprendente e insatisfactorio, que parece mostrar alguna insuficiencia en la regla inglesa. Un delicado problema se nos plantea cuando el lugar donde está situado el domicilio de origen ha sufrido un cambio de soberanía, o por cesión del territorio a otro estado o por la fundación de uno nuevo, mientras que la persona interesada tenía el domicilio de elección en otra parte. Supongamos que tenía domicilio de origen en Poznan que abandonó en 1910 para establecer un domicilio de elección en Inglaterra, y que en 1925 abandonó su domicilio inglés sin adquirir un nuevo domicilio de elección. ¿Es entonces un individuo de domicilio polaco o alemán? Se ha sugerido que la segunda alternativa es correcta, puesto que al establecerse en Inglaterra había abandonado, el domicilio alemán. En segundo lugar, b) Porque el domicilio de origen es "de carácter más duradero, su conservación más eficaz y más difícil de desprenderse de él", los tribunales requieren usualmente una prueba más sólida en el caso de un cambio del domicilio de origen que en el de un cambio del domicilio de elección. Un ejemplo notable de esto se encuentra en el caso escocés Ramsay (o Bowvie). El testador dejó hecho un testamente válido según el derecho escocés, pero inválido según el derecho inglés. su

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DERECHO DE PERSONAS domicilio de origen era escocés, pero en los últimos 35 años de su vida vivió en Liverpool, donde se quedó con su madre, su hermano y sus hermanas. No tuvo ningún lazo real aquí, a no ser por la presencia de estos miembros de su familia. Permaneció allí, sin embargo, aun después de la muerte de éstos. Nunca fue a Escocia, pero "habría seguido a su familia si hubiera regresado allí". En su testamente nombró a un escrito de Glasgow como apoderado y encargó que sus legados fueran dados anónimamente a tres hospitales de Glasgow y a uno de Liverpool, como de "un hombre de Glasgow". Había dicho a la gente de estaba orgulloso de ser un hombre de esta ciudad y se había suscrito a un periódico semanal de ella. Los tribunales escoceses y la Cámara de los Lores mantuvieron que había retenido su domicilio escocés, porque una intención de abandonarlo "no se infería de una actitud de indiferencia o aversión a moverse", y porque no había intentado obtener una "ruptura completa de lazos con el domicilio de origen". El profesor Cheshire llamar rectamente a esta decisión "un poco sorprendente" y añade que es "difícil concebir un ejemplo más claro de intención fija de quedar permanentemente en un país". Puede ser, sin embargo, que la decisión estuviera influenciada por el deseo no expreso del tribunal de mantener el testamente del fallecido. La razón para la diferenciación entre el domicilio de origen y otros domicilios, es la idea engañosa de que un hombre pertenece al país de su origen mucho más que al país de su elección, y que es difícil suponer que esté determinado a despojarse a sí mismo de "su derecho de nacimiento en el lugar de su domicilio originario". La intención de una persona de hacer de un país su residencia permanente, no requiere su conocimiento de que por esto cambie su domicilio. La intención se dirige simplemente a un cambio de hecho en vida, no a un cambio legal. A la inversa, una declaración expresa de una persona que intenta abandonar su domicilio de origen y adquirir un domicilio de elección no es concluyente. No es más que un indicium de su intención y, como el Sr. Lushington expone, "la peor clase de prueba"; por otra parte, no debe "ser descartada, sino debidamente sopesada junto con el resto de la prueba aducida". Se ha dicho que la intención de una persona para hacer de un cierto país su residencia, debe ser una intención "presente".

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Con eso se quiere indicar su deseo inmediato de hacer del país su residencia permanente. El hecho de la presencia física en un país la intención de estar allí indefinidamente, no necesitan ser simultáneos. Puede ser que la intención procesa o también se siga a la llegada a un país. Si precede a la llegada, el domicilio no se establece hasta que de hecho haya llegado. Una persona que ha dejado su domicilio inglés proponiéndose establecerse en Notario, no ha constituido todavía durante el viaje el domicilio allí. Lo constituye por la llegada, supuesto que aún tenga la intención de quedarse en aquel lugar permanentemente. Por otro parte, si no decide establecer su hogar allí hasta después de su llegada, llega a estar domiciliado al tomar tal decisión; de visitante cambia a residente domiciliados por la intención sola. Una vez que se establece su domicilio de elección, no importa si conserva el deseo de vivir allí, o por alguna razón decide dejar el país otra vez, en tanto que no lo abandone actualmente. Los acontecimientos que siguen el establecimiento evidente de un domicilio pueden ser de importancia como prueba de la intención previa de la persona, esto es, pueden mostrar que en modo alguno existió ninguna intención decidida de residencia perpetua. Pero de otra manera son indiferentes. Sí, por ejemplo, han surgido dudas con respecto a dónde estaba domiciliado un marido en el momento en que fue instado el proceso de divorcio, no es necesario averiguar la intención en el momento de cambiar la residencia o en cualquier momento subsiguiente; un cambio posterior de intención no destruye el domicilio, a menos que esté acompañado por un cambio actual de residencia. Se ha dicho frecuentemente que no puede existir ninguna elección de residencia permanecen donde no hay ninguna libertad de elección: la palabra "escoger" indica que el acto es voluntario. La exclusión completa de elección, sin embargo, cuando un recluso es transportado a un país extranjero. A parte de esto, hay siempre alguna alternativa para la persona interesada. El fugitivo de la justicia, podría haberse quedado para afrontar las consecuencias de sus crímenes. El deudor de Nueva Cork que huye a Canadá, ha escogido entre la huida vergonzosa y la sumisión a la ley. El inválido que es advertido por su doctor de que no hay ninguna esperanza de su mejoría, pero que puede vivir unos pocos meses más en otro clima, puede

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DERECHO DE PERSONAS elegir entre ir a Egipto o permanecer en Inglaterra para afrontar un fin más temprano o comprender que su doctor estaba equivocado. En todos los casos de esta clase, el resultado simple es si desearía la razón para su ida al extranjero, esto es, si su crimen hubiera dejado de ser punible, si hubiera hecho una fortuna y pagado a sus acreedores, si hubiera mejorado adversus medicum, etc. Si el refugiado alemán de la opresión nazi reside en Inglaterra adquiere domicilio allí, depende de consideraciones semejantes. Si no pretendió nunca volver a Alemania, cualquiera que pueda ser su futuro gobierno ni quedarse en un tercer país, ha establecido indudablemente domicilio inglés. si espera – esto es, desea y cree – que puede ser capaz de volver a una Alemania cambiada, conserva ciertamente su domicilio alemán. Finalmente, si teme que este deseo no suceda, su intención es vivir permanentemente en Inglaterra, aunque hubiera preferido vivir en Alemania: deseo e intención señalan caminos diferentes. Aquellas personas que como funcionarios públicos de su gobierno o de un gobierno extranjero, residen en el exterior para cumplir deberes como cónsules, jueces coloniales, etc., no se puede decir, por regla general, que hayan cambiado su domicilio, a menos que hay prueba de que intentan quedarse en el extranjero después de retirarse del cargo.

6.3.2.3.

DOMICILIO POR OPERACIÓN DE DERECHO

Según todos los sistemas jurídicos, se adquiere el domicilio por derecho (no por un acto voluntario de la persona domiciliada) en el caso de personas dependientes o de ciertas categorías de tales personas. En todas partes estas categorías incluyen niños (menores) y mujeres casadas, en la mayoría de los países también los dementes y las personas sometidas a tutela. Algunos sistemas jurídicos reconocen también domicilium necessarium a los sirvientes domésticos – una reliquia del tiempo en que pertenecían a la "familia" del dueño de la casa y estaban bajo su control doméstico (mundium) – a los soldados, funcionarios civiles, o ciertos grupos de funcionarios y a los reclusos. El derecho inglés y americano rechaza esta extensión del concepto de domicilio necesario, y a la misma tendencia oportuna se encuentra en ciertos sistemas jurídicos modernos,

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO tales como el Código civil suizo, el Código italiano y a la convención de Montevideo. El derecho inglés establece domicilio legal:  Para los menores: Hemos tratado (supra, s. 101) de su domicilio de origen, que comienza a existir en el momentos de su nacimiento. La cuestión surge cómo este domicilio puede cambiarse durante el periodo de minoría. Un cambio por el propio acto voluntario del hijo tiene lugar en un caso solamente, esto es, cuando una menor se casas y por eso adquiere el domicilio de su marido. A parte de esto, se cambia el domicilio de origen del menor: a) En el caso de un hijo legítimo por un cambio de domicilio del padre. Durante la minoría, el hijo participa obligatoriamente del domicilio cambiante de aquél. No hay ninguna diferencia si el hijo sigue al padre a su nuevo domicilio o permanece con la madre. Aun cuando el tribunal hay declarado a aquél incapaz para tener la custodia del hijo, adquiere el domicilio del padre. En este punto las leyes americanas están más avanzadas que las disposiciones inglesas. Cuando en América los padres de un menor están divorciados o separados, el hijo tiene el domicilio del padre, al que ha sido confiado o con el que vive. Ni según el derecho inglés, ni según el derecho americano puede el padre cambiar el domicilio de su hijo sin cambiar el suyo propio. Por ejemplo, si coloca a su hijo frente de un negocio en el extranjero donde éste vive de hecho, esto no afecta a su domicilio. La razón de su incapacidad puede encontrarse en el hecho de que aunque el padre pueda establecer una residencia separada para su hijo, no puede formar a favor de una persona que quiere ser independiente al llegar la mayoría de edad, la intención de residir permanentemente en algún país particular. b) Después de la muerte del padre, el hijo legítimo conserva su último domicilio hasta que la madre adopta uno nuevo; entonces comparte el domicilio de la misma, exactamente como un hijo ilegítimo hace desde su nacimiento. En ambos casos, sin embargo, el domicilio del hijo cambia solamente si y en tanto que vive con su madre. Diferente del a regla que rige en el caso del hijo legítimo durante el tiempo de

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DERECHO DE PERSONAS vida de su padre, la regla de que el hijo surge el domicilio de la madre no es obligatoria. El cambio del domicilio del hijo, pues, como estableció Stirling, "no tiene que considerarse como una consecuencia necesaria del cambio del domicilio de la madre, sino como el resultado del ejercicio por ella de un poder de que está investida para la prosperidad de los menores que en su interés puede abstenerse de ejercer". Esta diferenciación entre el domicilio del padre y el de la madre es particularmente sorprendente porque parece conceder a ésta un "poder" que niega a aquel, aunque en ambos casos el interés del hijo es el mismo. Las leyes americanas han abolido tal injustificable diferenciación, que tampoco se encuentra en ninguna ley del continente europeo. Con respecto a la cuestión de cómo el matrimonio de la madre afecta el domicilio del hijo, deben ser considerados dos casos: i) Si, después de la muerte del padre, la madre vuelve a casarse, el domicilio del hijo no se cambia automáticamente. Cuando, sin embargo, ella cambia su residencia de hecho yendo a vivir al domicilio del segundo marido, y se lleva a sus hijos, éstos adquieren también el domicilio del padrastro. ii) La misma regla se aplica si la madre de un hijo ilegítimo se casa. Solamente si se casa con el padre del niño, y si conforme al derecho aplicable para la legitimación éste llega a ser legitimado por subsiguiente matrimonio, adquiere así el domicilio del padre. Según la mayoría de las leyes continentales, la legitimación no tiene ningún efecto retroactivo. Cuando, sin embargo, tal efecto se establece – como, por ejemplo, en Hungría, u Notario, o anteriormente en derecho canónico, y ahora posiblemente según el derecho inglés – el hijo adquiere por legitimación el domicilio paterno como desde su nacimiento. Este domicilio, pues, llega a ser el domicilio de origen. c) Si el niño permanece con su madre, que no es la tutora, tiene el domicilio de aquella y no el domicilio del tutor. Si, por otra parte, no reside con su madre, y por tanto no comparte su domicilio, parece dudoso dónde está éste. Es cierto que ningún menor adquiere el domicilio del tutor.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Probablemente conserva su último domicilio, que puede ser el de origen. Es dudoso si el tutor puede cambiar el domicilio de su pupilo, pero como incluso un padre no puede hacerlo así sin cambiar el suyo propio, tal poder puede serle difícilmente atribuido. Las leyes continentales permiten un cambio de domicilio de un menor por su representante legal, séalo el padre o un tutor. d) El derecho inglés no establece ninguna disposición para el domicilio de un menor adoptado. La ley de adopción de niños (The Adoption of Children Act) de 1926, había simplemente de "derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades" de los padres o tutores "en relación a la custodia futura, manutención y educación del niño adoptado" y dispone que "se extinguirán" e "inventarán y se ejercitarán por y ejecutarán contra el adoptante aunque el hijo adoptado hubiera nacido a aquél en un matrimonio válidamente concluido". No hace mención del domicilio del hijo explícita o implícitamente. Ni lo hace la Ley de adopción de niños (Adoption of Children Act) de 1949. Pero puede haber poca duda de que con respecto al domicilio, el adoptante reemplaza a los padres. El hijo adoptado, sin embargo, adquiere el domicilio del adoptante por operación de derecho. En las leyes continentales y en los Estado Unidos rige la misma regla, si el adoptante muere, el domicilio de su esposa llega ser el domicilio del niño solamente si la petición de la orden de adopción hubiera sido hecha por ambos esposos conjuntamente, no si ha sido hecha sólo por el marido, aunque con el consentimiento de su esposa. Como "la adopción imita a la naturaleza", parecería justificable aplicar por vía de analogía a la adquisición del domicilio de una adoptante todas las reglas – por imperfectas que sean – sobre la adquisición por un hijo del domicilio de su propia madre. e) En aquellos casos en que cambia el domicilio del menor – por ejemplo, por cambio de domicilio del padre, o por adopción - ¿tiene que considerarse el nuevo como su "domicilio" de origen? La cuestión es importante cuando una persona adquiere un domicilio de elección y después de algún tiempo lo abandona son establecer uno nuevo; entonces su domicilio de origen se restablece. La respuesta no es

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DERECHO DE PERSONAS completamente cierta. En principio sería negativa; el nuevo domicilio del niño no tiene que considerarse como su domicilio de origen, excepto en aquellos casos en que el cambio tiene un efecto retroactivo. Ejemplo: El marido divorciado de la madre del niño refuta efectivamente la legitimidad de éste, y por eso le crea une estado de ilegitimidad desde el nacimiento.  Mujeres casadas: Cuando se concluye un matrimonio válido, la mujer pierde inmediatamente su domicilio y adquiere el de su marido, y si más tarde él cambia su domicilio, comparte el nuevo. El derecho inglés no hace ninguna excepción a esta regla. Aunque el marido la abandone y establezca su domicilio en un país extranjero, o aunque los esposos están separados judicialmente, ella adquiere su domicilio en países a los que ni va ni está obligada a ir. Hasta que el matrimonio se disuelve por fallecimiento o por un decreto de divorcio (reconocido en Inglaterra), no puede establecer un domicilio suyo propio. Cuando se concluye un matrimonio anulable, la mujer adquiere el domicilio de su marido exactamente como si fuera un matrimonio completamente válido; y aunque el decreto de nulidad tenga efecto retroactivo, esto no significa que después del mismo tenga que considerarse a la mujer como si no hubiera adquirido nunca el domicilio del marido. Cuando el matrimonio no es anulable, sino nulo ab initio, parece establecido ya (por la decisión del Tribunal de Apelación en el caso De Reneville v. De Reneville) que el matrimonio no tiene ningún efecto sobre el domicilio de la mujer: aunque haya efectuado una ceremonia de matrimonio, el domicilio del marido no se le transfiere por operación de derecho; puede, por supuesto, establecer de hecho un domicilio de elección en su domicilio. Se cree, con gran cautela, que el tratamiento diferente de los matrimonios nulos y anulables es muy insatisfactorio. Como hemos visto, el matrimonio nulo no debiera confundirse con uno inexistente. Un matrimonio, aunque nulo, tiene por lo menos el efecto de crear una presunción rebatible a favor de la existencia del matrimonio. Esta presunción puede ser rechazada incidenter con efecto solo entre las partes litigantes o in rem, contra todo el mundo por

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO un decreto de nulidad pronunciado por la Probate, Divorce and Admiralty Division, mientras que en el caso de un matrimonio existenten, cuando las partes no han efectuado una ceremonia de matrimonio, no hay ninguna presunción de esta clase, no puede pronunciarse ningún decreto de nulidad, y la persona que asegura que hay un matrimonio, tiene la carga de la prueba. Cuando ha habido una ceremonia de matrimonio – y cuando por esto existe una presunción rebatible de que las partes están casadas – tal ceremonia sería considerada como que crea un nuevo "estado" diferente del de las personas solteras, y no sería demasiado atrevido asegurar que la "mujer" adquiere el domicilio de su marido por operación de derecho. Ciertamente, el decreto de nulidad destruye el efecto de un matrimonio nulo retroactivamente. Pero también lo hace así un decreto de nulidad en el caso de matrimonio anulable. Y si es permisible rechazar esa retroactividad con respecto al domicilio de la mujer en casos de matrimonios anulables, lo sería igualmente para los matrimonios nulos. La rigidez de la regla según la cual la mujer adquiere el domicilio de su marido es un resto de la doctrina de la protección marital, de la vieja función de que el marido y la mujer son una persona. Las leyes continentales reconocen rectamente excepciones al domicilium necessarium de la mujer. Según el derecho francés, ésta, en caso de separación judicial, "deja de tener como su domicilio legal el domicilio de su marido". El derecho alemán le da el derecho de establecer uno separado "si el marido tiene su domicilio en un país extranjero, en un lugar al que la mujer ni le sigue ni está obligada a seguirle". El derecho italiano le concede domicilio independiente de si los esposos están separados judicialmente o el marido está colocado bajo tutela o transfiere su domicilio a un país extranjero. Una solución mejor parece ser la del Código civil suizo, conforme al cual "la mujer que está autorizada a vivir separadamente, puede tener un domicilio suyo propio", aunque no hay pedido una separación judicial. También en los Estados Unidos de América los tribunales han mitigado la regla inglesa; reconocen el domicilio separado de la mujer, primero si vive aparte de su marido sin ser culpable de abandono, y en segundo lugar por la separación judicial; en unas pocas decisiones, ha sido aún admitido un domicilio

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DERECHO DE PERSONAS separado cuando la mujer ha abandonado sin causa a su marido. No hay ningunas reglas inglesas con respecto al domicilio de los dementes. Si una persona que ha alcanzado la mayoría de edad, llega a ser mentalmente inepto, de tal forma que es incapaz de elegir su domicilio, conserva el que tenía antes de llegar a ser demente, y parece que este domicilio no puede cambiarse, en particular, ni por su tutor. La misma regla rige en los Estados Unidos, por lo menos, de tal manera que el tutor no puede transferir el domicilio del demente a otro estado que al país en el que ha sido designado. Las leyes continentales difieren de esto. Según el derecho francés, el pupilo comparte el domicilio del tutor; según el derecho suizo el del pupilo se encuentra donde tiene su sede la autoridad competente. El derecho alemán reconoce que pertenece al poder del tutor alterar no solamente la residencia, sino también el domicilio de su pupilo, y que esto no necesita depender de un cambio simultáneo del propio domicilio de aquél, que no es compartido necesariamente por el pupilo. Cuando un niño ha nacido demente, o se vuelve demente durante la minoría, comparte el domicilio cambiante de su padre, como cualquier otro niño, y parece que aun un cambio hecho por aquél después de la llegada a la mayoría de edad del demente cambia al domicilio de éste. La doctrina inglesa del domicilio ha tropezado con honda crítica. El principio mismo, sin embargo, de determinar la ley personal por el domicilio y no por la nacionalidad, parece satisfactorio, aunque esto también está expuesto a duda. Los principales defectos de la doctrina inglesa son los siguientes: 1. El modo en que se determina la concepción del "domicilio de origen", por el que se indica no solamente el domicilio del padre, sino a veces el del abuelo y aún de antecesores más distantes. El hogar paterno, no el de los antecesores, es el lugar donde se encuentra el centro normal de la vida de un niño.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2. La dificultad de cualquier persona tiene para librase a sí misma de su domicilio de origen, que necesita la pérdida de todos los lazos que la unen con tal domicilio. 3. La regla de que el domicilio de origen revive cuando se pierde el domicilio de elección y no se ha establecido ninguno nuevo. La regla americana de que cualquier domicilio, una vez establecido, continúa existiendo hasta que se reemplaza por uno nuevo, es una ventaja considerable. Aun la solución dada por las convenciones de Montevideo y el Código Bustamante, parece preferible a la regla inglesa: allí la residencia de hecho de una persona que abandona su domicilio, o aun el lugar de su residencia transitoria, se considera como su domicilio hasta que ha sido creado uno nuevo. 4. El principio de que el establecimiento de un domicilio de elección necesita la intención de residencia "permanente", que consiguientemente la residencia habitual no es suficiente, aunque basta según todos los sistemas continentales. 5. La rigidez de las dos reglas conforme a las que: a) una mujer comparte el domicilio de su marido, aunque esté capacitada para una vida separada, y b) los hijos tienen el domicilio de su padre, aunque éste no tenga derecho a su custodia. A este respecto el derecho americano ha mejorado al derecho inglés. 6. El innegable estado incompleto e inseguridad con respecto al domicilio de los dementes, menores bajo tutela y mujeres casadas en el caso de un matrimonio nulo.

6.3.3. PROBLEMAS COMUNES A LA DETERMINACIÓN DEL DOMICILIO Y DE LA RESIDENCIA

1° La adquisición de un domicilio o de una residencia por un extranjero El goce de un domicilio o de una residencia en el territorio de un Estado del que una persona no tiene la nacionalidad puede suscitar una cuestión previa de condición del extranjero, a saber, si la

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DERECHO DE PERSONAS atribución de un domicilio o de una residencia está ligado al respeto por el extranjero de las disposiciones de policía administrativa a las que se subordina la regulación de su estancia. Ala distinción entre permiso de estancia y permiso de establecimiento, ¿corresponde una diferencia análoga entre la cualidad de "residente" y la de "domiciliado" de que cada uno de esos títulos investiría al extranjero que es su portador? ¿El extranjero en estancia ilegal o el extranjero afectado por una medida de expulsión pueden todavía adquirir (o conservar) un domicilio o incluso una residencia en el país en el que se encuentren efectivamente?.

2° La prueba del domicilio o de la residencia Ciertos elementos fácticos que corresponden a la definición del domicilio o de la residencia constituyen el objeto de una prueba preconstituida. Así, el hecho de la residencia real se atestigua por las menciones de los registros de población, la prueba de intención de cambiar de domicilio resulta, como prevé el artículo 104° del Código Civil francés, "de una declaración expresa, hecha tanto en el municipio del lugar que se abandonará, como en la del lugar al que se trasladará su domicilio". Es preciso preguntarse si la veracidad de los hechos constatados por la autoridad administrativa o si la sinceridad de las declaraciones de voluntad que recoge se imponen a los tribunales a los que corresponde determinar el domicilio o la residencia en su condición de factor de aplicabilidad o de punto de conexión o de concepto del derecho procesal internacional. Algunos legisladores han transformado las menciones contenidas en los registros de población en prueba irrefutable del domicilio o de la residencia. Esta es la solución del legislador belga en materia judicial, pero la misma solución se ha extendido a veces a la determinación del domicilio civil.

3° Rechazo de toda referencia estereotipada al derecho interno de la LEX FORI Para la determinación del domicilio o de la residencia, las dos principales soluciones utilizadas por la doctrina son la referencia pura y simple al derecho interno de la lex fori y la elaboración de una

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO norma de conflicto de leyes distinta, análoga a la que rige la determinación de la nacionalidad. Una primera objeción es común a las dos soluciones, ya que la segunda supone, como la primera, que el derecho interno de cada Estado proporciona una definición unívoca del domicilio y, al menos, que contiene normas para la determinación del domicilio adaptada a las exigencias propias de la norma de derecho internacional privado, lo que, como se ha visto, no ocurre siempre. Contra la segunda solución se puede objetar que reproduce, respecto a la determinación del domicilio o de la residencia, los riesgos de conflictos positivos y negativos que caracterizan la determinación de la nacionalidad. En efecto, la misma persona puede cumplir simultáneamente los criterios diferentes según los cuales las leyes de dos estados le atribuyen un domicilio en sus respectivos territorios, pero en otras circunstancias la dispersión de los elementos materiales de localización puede ser tal que ningún Estado le considere como domiciliado en su territorio. La tercera objeción es propia de la determinación del domicilio o de la residencia según el derecho interno de la lex fori cuando este derecho ha incorporado exigencias de naturaleza administrativa, llegando a veces, hasta supeditar la determinación del domicilio a las menciones contenidas en un registro público. Esta solución no podría extenderse a la determinación de un domicilio o de una residencia cuya prueba irrefutable, en razón a su localización en el extranjero, estuviera ligada al funcionamiento de las autoridades de otro país, cuando en este país no existan autoridades análogas o cuando las informaciones que deben registrar no tengan el mismo ámbito jurídico.

6.3.4. SOLUCIÓN

PROPUESTA:

LA

AUTONOMÍA

DE

LOS

CONCEPTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Para dar una solución correcta a la determinación del domicilio o de la residencia, ya sean factores de aplicabilidad, puntos de conexión o conceptos de derecho procesal internacional, es preciso partir de la interpretación de la norma de derecho internacional privado a la que pertenecen estos conceptos. Ello entraña varias consecuencias: la autonomía del domicilio o de la residencia como conceptos de derecho internacional privado y su determinación según el derecho internacional privado del país al que

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DERECHO DE PERSONAS pertenece la disposición en cuestión (reenvió) y también la elaboración de soluciones diferentes en materia de conflictos de autoridades y de jurisdicciones y en materia de conflicto de leyes. La elaboración de un concepto autónomo, propio del derecho internacional privado, plantea el riesgo de parecer una solución tan formal como la referencia al derecho interno de la lex fori si, a falta de una definición explícita que pudiera ser la obra del legislador nacional, no se dan algunas directrices para proporcionar a este concepto su contenido. En materia de conflictos de autoridades y de jurisdicciones, el carácter unilateral de la norma de competencia judicial no constituye un obstáculo para que sea remitida a la definición de domicilio establecido en el derecho procesal interno. Cuando una norma de este tipo pertenece a un tratado internacional, o bien hay que elaborar un concepto común a los Estados contratantes o bien hay que aplicar la norma especial de conflicto de leyes que contiene, en su caso, este tratado. No obstante, como ya se ha indicado, tal norma no cumple la función de la determinación de domicilio según el derecho interno. Del carácter bilateral de la norma de conflicto a la que pertenece el punto de conexión es preciso deducir un concepto universalista del domicilio o de la residencia, susceptible de abarcar los elementos constitutivos del domicilio, cualquiera que sea el país en que se localicen. Los criterios utilizados pueden ser de naturaleza material, como la vivienda o el establecimiento efectivo, o de naturaleza jurídica, como la voluntad de calificar uno de los elementos materiales como principal. La definición del domicilio debe excluir cualquiera referencia imperativa a normas de naturaleza administrativa, ya se trate de las que autorizan la estancia de los extranjeros o de menciones inscritas en los registros de población. Estos elementos valen solamente como índices de la estabilidad de los elementos materiales de localización o como prueba no vinculante de la realidad de los hechos considerados. Podría únicamente ser objeto de una norma de conflicto de leyes complementaria la determinación del domicilio dependiente del de otra persona o de la sede de una autoridad. Dos exigencias parecen caracterizar la definición del domicilio como concepto de derecho internacional privado: su unidad y su

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO necesidad. Si el establecimiento de una persona no parece suficientemente estable como para calificarlo de "domicilio", la residencia cumple una función subsidiaria.

6.4. EL DOMICILIO COMO FACTOR PREPONDERANTE EN EL PERÚ Fueron muchas las razones por las que en el Código de 1984 dio un viraje tan radical a favor del factor domiciliario, como son: - Regirse por el factor domiciliario se ajusta mejor a las realidades demográficas, económicas y sociales de nuestro país. - La orientación actual del continente Americano se perfila claramente en dirección del criterio domiciliario esto se puede observar en el Tratado de Montevideo de 1940 y el DIDIP II de 1979. - Desde un punto de vista social el domicilio promueve la adaptación de los extranjeros en el medio que habitan, pues elimina y combate los ghettos sociales que se construyen en torno a grupos de personas reguladas por leyes y costumbres extrañas al lugar en el que residen en forma habitual, el criterio domiciliario facilita la integración del inmigrante en la sociedad que lo rodea. - En muchos casos facilita tremendamente la correcta aplicación de ley competente al hacer coincidir la ley aplicable con la lex fori (lugar de tramitación del proceso), pues resulta normal que la mayor parte de las actividades de la persona se realicen en el lugar de su domicilio, lo que permite que los jueces, notarios, registradores, funcionarios públicos, etc., apliquen el ordenamiento jurídico que mejor conocen y manejan. - Soluciona objetivamente las ambigüedades que surgen en torno al concepto jurídico de nacionalidad. Debemos anotar que este argumento resulta especialmente relevante en el Perú y otros países de Iberoamérica que tienen celebrados una serie de convenios de reconocimiento de doble nacionalidad. - Resuelve favorablemente el problema de las familias de nacionalidad mixta, que de aplicarse la nacionalidad como parte de contacto estarían expuestas a una heterogeneidad legal de estar vinculados los miembros de la familia a distintos ordenamientos jurídicos, situación que constituye un foco de posibles conflictos. Por el contrario el criterio del domicilio homogeniza la ley aplicable a la familia. - Desvincula a personas desarraigadas de su país de nacimiento, tales como refugiados, inmigrantes, perseguidos políticos, grupos étnicos cerrados, de ordenamientos jurídicos con los cuales mantiene una relación

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DERECHO DE PERSONAS formal, débil o nula en la realidad de los hechos, que incluso puede repugnar a los principios morales, éticos de la persona. - Para algunos el domicilio es un factor de conexión de fácil y objetiva determinación, que no presente las complicaciones que si trae consigo el concepto jurídico de nacionalidad. Facilita la vida internacional de las personas al reconocer como válidos los actos jurídicos realizados al amparo del ordenamiento legal del lugar donde habitan. Evita en este sentido los conflictos que suscita el retorno de una persona a su país, cargada de derechos adquiridos al amparo de ordenamientos jurídicos extranjeros que podrían cuestionarse de aplicarse su ley nacional de manera persecutoria.

6.5.

ANÁLISIS DEL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL 6.5.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE LA FALTA DE REGULACIÓN El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado no contiene artículo alguno que directa o indirectamente se refiera al concepto en sí de domicilio internacional. A pesar de haber sido la posición de la Comisión Reformadora del código, la de partir de la inaplicabilidad al derecho internacional privado del concepto de domicilio previsto en el libro de personas, distinguiendo conceptualmente un domicilio interno, irrelevante para la norma de conflicto, y otro domicilio conceptual internacional, con reglas propias, que era el verdadero punto de contacto a que se referían las reglas de conflicto del Libro X. Como consecuencia lógica de este punto de partida, tratándose de dos conceptos distintos, resultaba necesario distinguirlos legislativamente. Es decir la constatación del domicilio dentro del territorio de un Estado como elemento de conexión, no supone que se cuenta con un domicilio reconocido por el derecho interno de ese Estado. Pero a pesar de ello, la Comisión Revisora suprimió los seis artículos referidos a la regulación del domicilio internacional, por considerar la regulación del mismo innecesario y repetitivo no encontrando sustento suficiente para distinguirlo del domicilio interno.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Es decir, se podía observar claramente dos tesis contrapuestas. Una planteada por el Proyecto definitivo de la Comisión Reformadora, que se inclina por la Regulación especial del domicilio internacional y la otra perteneciente a la comisión Revisora, que opta por asimilar el domicilio internacional al domicilio interno.

6.5.2. ENFRENTAMIENTO A LA FALTA DE REGULACIÓN DEL DOMICILIO INTERNACIONAL Para la Comisión Revisora, el no especificar el concepto de domicilio internacional no crea laguna legal, ya que será suficiente utilizar el método de interpretación sistemático, sin necesidad de recurrir a los métodos de integración jurídica, aplicando las normas de domicilio interno previstas en el Libro I del Código Civil. Pero la verdad es que, la falta de regulación origina una laguna del Derecho, por lo cual tendremos que recurrir para la solución de los problemas concretos a los métodos de integración jurídica, no de interpretación, es decir la analogía en sus diferentes formas, y la aplicación de los principios generales del derecho internacional.

6.5.3. SUPUESTOS QUE DEBEN RESOLVERSE Y QUE CONFIGURAN LAGUNAS DE DERECHO Por la falta de conceptualización del domicilio internacional, debemos responder las interrogantes que respecto a ella nos presente nuestro Código:

 PRIMER SUPUESTO: REGLA GENERAL PARA DETERMINAR EL DOMICILIO DE LA PERSONA NATURAL: -

Norma Aplicable en Nuestro Código No existiendo norma expresa que regule la definición del domicilio internacional, dada la evidente semejanza entre este concepto jurídico y el concepto de domicilio interno, es correcto aplicar por analogía la definición y efectos previstos por el artículo 33 del Código Civil, que a la letra dice en relación al domicilio interno: "Se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar".

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DERECHO DE PERSONAS Dos elementos fundamentales configuran entonces el domicilio internacional en nuestro Código Civil la presencia física en un lugar y la habitualidad. El primero una relación objetiva de contacto físico y el segundo la calificación de esa presencia física en una relación temporal vinculada a una permanencia mínima. Basta la residencia habitual para que se verifique la constitución del domicilio. En este orden de ideas una persona se considerará domiciliada en un lugar determinado, y por ende en un país concreto, aun cuando no desee permanecer en él siempre que se presenten los elementos antes señalados. -

Excepción a la Norma Expuesta A pesar de lo expuesto hasta ahora consideramos que existe por lo menos una situación en la cual debemos tener en cuenta el elemento subjetivo, el animus, para efectos de la configuración del domicilio internacional. Nos estamos refiriendo a aquellos casos en los cuales la habitualidad, por el corto tiempo de residencia de la persona en un lugar no ha podido configurarse objetivamente, pero sin embargo la conducta de la persona revela indubitablemente la intención de residir con habitualidad en el lugar en que se encuentra, demostrando que no está de paso, sino que por el contrario su intención es la convertir el país en su centro de vida. En estos casos consideramos que la habitualidad no es exigible, pues resulta imposible su verificación, siendo suficiente para que exista domicilio, como factor de conexión, el animus objetivamente revelado de constituir en el país su centro de vida.

 SEGUNDO SUPUESTO: SOLUCIÓN DUPLICIDAD DE DOMICILIOS.

JURÍDICA

A

LA

A) Planteamiento: Lo normal es que una persona resida habitualmente en un solo lugar fácilmente determinable, pero se presentan casos de personas que residen habitualmente en más de un país, sin que sea posible determinar cuál de los lugares de residencia es el predominante. Basándonos en el artículo 35 del C.C. "la persona que vive alternativamente, o tiene ocupaciones habituales en

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos", entendemos que nuestro Código acepta más de un lugar como residencia habitual. Pero para los efectos internacionales, este artículo no es aplicable, ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexión internacional. Por otro lado se nos dan dos alternativas: 1.- Utilizar el artículo 41 del C.C. que señala, que "la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre". Pero debemos descartarlo por regular la falta de domicilio y no la de pluralidad. 2.- Utilizar el artículo 2048 del C.C. que señala, que "son aplicables supletoriamente los principios y criterios consagrados por la Doctrina del Derecho internacional Privado". B)

Solución:

La mejor opción de resolver el problema de la pluralidad de domicilios, ante la laguna existente, es aplicando los principios generales del derecho, pero estos no son aplicables a todos los casos, ya que para ello se debe comprobar lo siguiente: 1.- Comprobar que se trate de un caso real de duplicidad de domicilio. 2.- Si existe una duplicidad de domicilios, que estos se encuentren en países diferentes. 3.- Si existe un domicilio conyugal, este será reconocido como su domicilio real. Comprobados estos supuestos, se entenderá como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino también donde sucesiva o excluyentemente se dé lo siguiente: a) Que, también sea el centro principal de sus negocios. b) Que, se verifique la simple residencia. c) Que se encuentre.

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DERECHO DE PERSONAS  TERCER SUPUESTO: SOLUCIÓN JURÍDICA A LA FALTA DE DOMICILIO. A) Planteamiento: La falta de domicilio, es la imposibilidad de vincular a una persona a una residencia habitual. Pero tal como lo señala el Tratado de Montevideo ninguna persona puede carecer de domicilio, por lo que es necesario determinarle un domicilio. B)

Análisis de las normas del Código:

Tal vez se podría pensar que por analogía se aplica el artículo 41 del C.C. que señala, que "la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre" se podría considerar que esta es la respuesta, pero no es así ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexión internacional. C)

Solución:

Se tendrá que acudir a la aplicación de los principios generales del derecho. Comprobados estos supuestos, se entenderá como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino también donde sucesiva o excluyentemente se dé lo siguiente: - Que, también sea el centro principal de sus negocios. - Que, se verifique la simple residencia. - Que se encuentre. Pero, es necesario advertir que ninguno de ellos debe ser considerado como domicilio internacional, sino como mayor propiedad como factores de conexión distintos, de carácter supletorio.

 CUARTO SUPUESTO: EL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. A) Planteamiento: Utilizando el método de integración, sería aplicable el art. 36 del C.C. que a la letra dice: "El domicilio conyugal es

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron". Pero a pesar de parecer tan clara su aplicación también existen situaciones ambiguas en el caso del domicilio conyugal internacional. B) Solución de casos excepcionales 1.- Pluralidad de domicilio conyugal. Se debe buscar el verdadero centro de la vida de la sociedad conyugal. 2.- Falta de domicilio conyugal en razón de no haber sido establecido nunca. En este supuesto, la tesis de la analogía no nos permite aplicar un factor de conexión, ni tampoco remitirnos en los principios generales del derecho; si no en aplicar la tesis de los factores de conexión subsidiarias, que ante la ausencia de un factor de conexión, se busca el factor de conexión específico que se vincule con mayor fuerza a la situación jurídica regulada con un país concreto. En conclusión ante la deficiencia de la Ley, el Juez deberá elegir el punto de contacto de mayor efecto vinculatorio. 3.- Caso de falta de domicilio sobreviviente.Este caso se da cuando, una sociedad conyugal estableció su domicilio en un momento dado, pero con ulterioridad el domicilio se disolvió, en este caso si es posible aplicar la analogía, por lo cual el tenor del art. 36 del C.C. nos dice que el domicilio que se tomará como tal es el último domicilio que los cónyuges compartieron.

 QUINTO SUPUESTO: DETERMINACIÓN DEL DOMICILIO DE LAS PERSONAS INCAPACES DE EJERCICIO. A) Planteamiento: Ante la ausencia de una norma expresa, por analogía llegamos al art. 37 del C.C. referente al domicilio interno: "Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales". Es decir, estamos frente a un caso de domicilio legal, es decir un

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DERECHO DE PERSONAS domicilio no voluntario. Pero existen situaciones en las que esta analogía no es aplicable. B)

Solución de casos excepcionales:

1.- Domicilio del Incapaz carente de representante.En este caso el Juez deberá optar entre tres factores de conexión: a) La residencia habitual, b) la simple residencia, c) el lugar donde se encuentre. De estos tres puntos de contacto, el Juez deberá utilizar su criterio, para aplicar la más favorable al incapaz. 2.- Incapaz con representantes domiciliados en distintos países.En este supuesto, el juez, deberá realizar una evaluación diferencia de las Leyes de los países donde se encuentren los representantes, y finalmente preferir la Ley del país más favorable a los intereses del incapaz.

 SEXTO SUPUESTO: REGULACIÓN DEL CAMBIO DE DOMICILIO. ADQUISICIÓN DEL DOMICILIO EN EL PERÚ. A) Planteamiento: Para este supuesto, es necesario definir en qué momento se pierde la condición de un país para adquirirla en otro. Ante la ausencia de una norma específica, por analogía se aplica el artículo 39 del C.C. que señala: " El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar" y esta es aplicable a toda relación internacional privada; es decir dentro de nuestra perspectiva del Derecho internacional es posible que se considere domiciliado a un sujeto en un país determinado, aun cuando la legislación del propio país no lo considere así y lo mismo puede suceder a la inversa. B)

Momento del cambio de domicilio:

Si bien es cierto que el cambio de domicilio opera desde el traslado de la residencia habitual, nos queda la interrogante que ¿desde cuándo se puede calificar de habitual la nueva residencia?, Ante lo cual responderemos, que el cambio de domicilio, de existir intención de permanencia objetivamente comprobable se verifica por el solo traslado, de no existir tal intención comienza con la habitualidad.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO  SÉTIMO SUPUESTO: DETERMINACIÓN DEL DOMICILIO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DESTACADOS EN EL EXTRANJERO. En el art. 38 del C.C., en su segundo párrafo dispone lo siguiente: "El domicilio de las personas que residan temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional". Es decir el funcionario gubernamental domicilia siempre en el país por cuya cuenta actúa en el extranjero.

 CASOS ESPECIALES DE DOMICILIO INTERNACIONAL: 1.- Legislación Migratoria y Domicilio. De acuerdo a los dispositivos vigentes para poder permanecer, digamos habitualmente en el Perú debe obtenerse la calidad migratoria de residente sea inmigrante o no inmigrante. En este sentido los tan mentados ilegales (los famosos wet back), que cruzando el Río Grande ingresan a los Estados Unidos y consiguen un trabajo encubierto manteniéndose en esa situación durante largo tiempo, así como los famosos turistas permanentes que salen y reingresan sucesivamente a un país con la finalidad de recomenzar el cómputo de los plazos máximos de estancia, tanto aquellas personas que huyen por razones de persecución política, religiosa o simplemente escapan de guerras o calamidades internándose en países en los que residen de forma efectiva, si reúnen los requisitos de presencia física y habitualidad por lo menos desde el punto de vista de nuestro Derecho Internacional Privado, constituyen domicilio en el lugar de residencia física, aun cuando la legislación migratoria interna los califique como ilegales y estén sujetos a posible expulsión. Por nuestra parte este punto de vista es erróneo, ya consideramos que el factor de conexión debe tener, una vinculación real con un lugar, el lograr determinar el centro de vida de la persona, que no puede estar constituido en un lugar en el que no vive verdaderamente.

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DERECHO DE PERSONAS 2.- Domicilio Internacional del Preso. No es difícil encontrar en las prisiones de un país personas detenidas de nacionalidad distinta a la del país en que se encuentran, purgando una condena o sometidos a proceso penal con detención preventiva. Para nuestro ordenamiento jurídico el domicilio internacional del detenido en una prisión por un tiempo determinado, es el país en el que esa prisión se encuentra ubicada.

3.- Domicilio Internacional del Viajero Habitual. Existen una serie de oficios y profesiones que requieren un constante desplazamiento internacional, al punto que la mayor parte del año la persona se encuentra viajando de un país a otro. En nuestro concepto el viajero habitual tiene por lo general un domicilio fácilmente determinable, tiene por lo general un lugar donde vive, un lugar para el cual trabaja. Este es su lugar de retorno constante, lugar con el que guarda una vinculación íntima y permanente, dicho lugar es considerado su domicilio.

6.5.4. CONSIDERACIONES ADICIONALES EN TORNO AL ARTÍCULO 38 DEL CÓDIGO CIVIL En el art. 38 del C.C., en su segundo párrafo dispone lo siguiente: "El domicilio de las personas que residan temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional". Como es claro en el anterior párrafo, la frase o por otras causas, rebasa el tema de los funcionarios públicos y afectaría aparentemente a toda persona, peruana o extranjera que hubiera establecido en alguna ocasión su domicilio en el Perú (pues no hace distingos en razón de nacionalidad). Es por ello, que en este caso debemos señalar, que las normas que contiene el Libro de Personas de nuestro C.C. no se refiere al domicilio internacional, sino al domicilio interno, y que solo son aplicables por analogía en la medida que eso sea posible, es decir que no afecte el sentido de factor de conexión. Por lo que este artículo, para efectos del Derecho Internacional solo sería aplicable al domicilio de los funcionarios públicos destacados en el extranjero.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 6.5.5. LA AUSENCIA DE FACTOR DE CONEXIÓN Siempre, existe la posibilidad que en un caso concreto, no se presente el factor de conexión legalmente previsto por la norma de conflicto para la solución del mismo. Pero ¿Cómo debe proceder el Juez ante un caso de ausencia de factor de conexión?. Él deberá encontrar en los propios elementos del caso, aquellos de mayor fuerza vinculatoria y crear un factor de conexión especial, supletorio al legalmente previsto, para lograrlo se podrá utilizar la analogía, la doctrina y el derecho comparado. Nuestra Legislación permite que ante la ausencia de factores de conexión específica se recurre a factores de conexión supletoria.

6.6.

LAS EXCEPCIONES DE APLICACIÓN A LA LEY DE DOMICILIO Como factor de conexión determinante para la elección de la Ley aplicable, es la ley del domicilio, respecto al domicilio internacional DELGADO BARRETO, señala que: “el domicilio, como el nombre, en cuanto sirve para individualizar a la persona pertenece al estatuto personal y está definido por la ley personal. Cuando es materia de conflicto de leyes determinación de la ley aplicable- el domicilio sirve de factor de conexión, y con la finalidad de no caer en un círculo vicioso, será la ley del Estado que adopta la conexión domiciliaria la encargada de definirlo (…) Generalizando esta solución, nos dice Audit se puede considerar que el domicilio se determina de conformidad con la Ley de la institución para la cual él se utiliza. Así por ejemplo en materia de Competencia Jurisdiccional directa el domicilio es definido por la lex fori”11; asimismo señala también citando a la Dra. Revoredo Marsano “que no cabe asimilar el domicilio en derecho interno, al domicilio en Derecho Internacional Privado, porque en este último es un factor de conexión, una circunstancia que conecta el caso concreto con el juez competente o con la ley aplicable; es una herramienta de la cual se vale el legislador para atribuir a los distintos casos internacionales una determinada jurisdicción o una determinada ley”12. Sin embargo es necesario traer a colación lo señalado por María Antonieta Delgado Menéndez en lo referente a las excepciones a la aplicación de la Ley del domicilio:

11

DELGADO BARRETO, César; “INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”- TOMO II, Fondo Editorial de la PUC; 1° Edición Agosto 2007; pág. 39-40. 12 Ibidem.

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DERECHO DE PERSONAS “De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2070 del Código Civil: "El estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio". Con esta conexión se uniformiza la legislación peruana con lo dispuesto en el Tratado de Montevideo de 1889, y con la mayoría de los existentes en Latinoamérica y en los países del commonlaw. El artículo comentado contiene dos excepciones a la vigencia de la ley del domicilio. La primera está referida a los derechos adquiridos, estableciéndose que: "El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud del domicilio anterior". Ello significa que con el cambio de domicilio, la persona natural no puede resultar con una capacidad menor, pero sí con una capacidad mayor a la que tenía en virtud de su domicilio anterior, adaptándose la tendencia de la ley más favorable a la capacidad. Este principio ya se hallaba contenido en el Tratado de Montevideo de 1889 (artículo 2) y en el Código Bustamante de 1928 (artículo 8). La aplicación de lo establecido en el artículo 2070 del Código Civil, en lo que respecta al respeto de los derechos adquiridos, debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2050 del Código Civil. A tenor de este último, dos requisitos deben ser cumplidos para el reconocimiento en el Perú de un derecho regularmente adquirido en el extranjero: (i) que haya nacido al amparo de un ordenamiento extranjero competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado; y (ii) que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres. La segunda excepción del artículo 2070 del Código Civil a la aplicación de la ley del domicilio para determinar la capacidad de una persona natural es la contenida en el tercer acápite del citado artículo, el cual establece que: "No es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz según la ley peruana, salvo que se trate de un acto jurídico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero". En otras palabras, la excepción establece el reemplazo de la Lex domicili por la Lex loci actus, para regir la capacidad de las personas naturales, pero solo cuando se trata de obligaciones patrimoniales, sean estas contractuales o extracontractuales. Las obligaciones extrapatrimoniales, en cambio, continúan regidas por la Lex domicili. La ratio legis de esta excepción relativa a las obligaciones patrimoniales obedece a dos hechos importantes. En el caso de las obligaciones patrimoniales extracontractuales nacidas por mandato de la ley, la fuerza vinculante existente entre la capacidad y la ley del domicilio se ve diluida por la importancia que tiene la efectividad de las leyes dentro de su

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO territorio; tratándose de obligaciones patrimoniales contractuales, la excepción se justifica no solo por el respeto a la voluntad de las partes, sino también por la seguridad jurídica que brinda este sistema al no permitir el eventual respaldo de irresponsabilidad que pudiera otorgar la ley extranjera al considerar incapaz al agente que, de domiciliar en el lugar de celebración del contrato, sería responsable. Los antecedentes de esta excepción los encontramos en la teoría del "interés nacional", la cual se opone a que el contratante del país sea lesionado por la aplicación de la ley extranjera. Dicha teoría ha sido criticada por cuanto conduce a una verdadera denegación de justicia, discriminando el interés del extranjero respecto del contratante del país, haciéndolo de inferior condición cuando ambos son igualmente merecedores de respeto. La solidez de esta argumentación ha traído como consecuencia que se busque matizar la teoría del "interés nacional" para que no funcione automáticamente en todos los casos. El Convenio de Roma de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, dispone en su artículo 11: "En los contratos celebrados entre personas que se encuentran en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país, solo podrán invocar su incapacidad resultante de otra ley, si en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia de su parte". La regla Lex loeiaetus propuesta por el tercer acápite del artículo 2070 para regir la capacidad de las personas naturales que contraigan obligaciones patrimoniales, en reemplazo de la Lex domieilitiene dos excepciones importantes prescritas por el mismo 2070: (i) cuando se trate de acto jurídico unilateral, y (ii) cuando existan predios situados en el extranjero. En el primer caso, la excepción se justifica por el hecho que tratándose de negocio jurídico unilateral, la Lex loeiaetus pierde la fortaleza vinculante con la obligación, pues esta no nace necesariamente por imposición de la ley de dicho lugar (donde se realizó el acto), ni por voluntad concordante entre las partes involucradas. Por el contrario, en este caso, la obligación va estrechamente vinculada al lugar de realización o de cumplimiento, el cual puede ser elegido exclusivamente por el agente, por lo que se presta a que este pueda obtener beneficios particulares en perjuicio o en desigualdad de condiciones del tercero posteriormente vinculado a la relación. En el segundo caso, la excepción que versa sobre los predios situados en el extranjero, está basada en el carácter territorial que presentan las relaciones jurídicas internacionales vinculadas a predios. La exclusión de los contratos sobre predios situs en país extranjero obedece a razones de efectividad.

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DERECHO DE PERSONAS Es importante enfatizar que el predominio de la Lex loeiaetus sobre la Lex domieili, en lo que respecta a la capacidad de las personas naturales que contraigan obligaciones patrimoniales, a tenor de lo señalado por el artículo 2070 del Código Civil, solo está referida a los actos jurídicos celebrados en el Perú. La teoría del interés nacional, por tanto, opera respecto a los contratos celebrados en el país del foro, pero no con relación a los concluidos en el país extranjero. Se trata, en consecuencia, de una formulación unilateral de la teoría del interés nacional. Al respecto opinamos, que en aras de la unidad doctrinal, y de la facilitación del comercio internacional, debe bilateralizarse el predominio de la Lex loeiactus sobre la Lex domieili en materia de capacidad de las personas naturales que contraigan obligaciones patrimoniales. También resulta importante que el texto del artículo 2070 establezca de manera explícita que la primacía de la Lex loeiaetus tiene lugar solo en los actos jurídicos patrimoniales -sean contractuales o extracontractuales-, salvo las excepciones previstas en el tercer acápite del respectivo artículo. En lo que atañe al dominio de la Lex domieili, ella rige las causales de incapacidad determinando los acontecimientos que conducen a la incapacidad como la edad o la demencia. Es igualmente esta ley la que prevé la necesidad de la intervención de la autoridad, sea esta judicial o administrativa. Sin embargo, es la Lex fori la que precisa el procedimiento a seguir. Asimismo, compete a la ley del domicilio del incapaz determinar los actos que no puede cumplir solo, o los que por excepción él pude realizar. Paralelamente, es la Lex domicili la que determina la representación del incapaz, las formalidades de conclusión de los actos que pueden ser impuestos y las relaciones de los diversos órganos de protección entre ellos, así como las condiciones de aptitud para las funciones de tutor. La ley del domicilio determina igualmente la sanción de la incapacidad o de la inobservancia de las formalidades requeridas”.

7. LOS PRINCIPIOS A LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS INTERNACIONALES EN LA LEY PERUANA. LA LEY DEL DOMICILIO: ASPECTOS GENERALES DEL PROBLEMA El código civil peruano de 1984 regula la solución de los conflictos de leyes internacionales y de jurisdicciones en el título III del libro X, entre los artículos 2068 al 2101. En este extenso artículado se regulan los estatutos personal (status personae), real, la lex fori, la les reisitae o territorial, la lex fori, la lex

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO loci actus y la ley del destino conforma a su articulado en un libro aparte como gran novedad en el sistema jurídico peruano.13 En cuanto al estatuto personal éste es el más extenso de lo tratado en su texto y se ocupa tripartitamente de los siguientes temas: a) El derecho internacional de las personas; b) El derecho internacional de la familia, y, c) El derecho internacional de la sucesión por causa de muerte.

7.1.

APLICACIONES DE LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL MATRIMONIO DE ACUERDO AL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Para determinar la ley personal, en el derecho internacional privado, existen argumentos convenientes para fijar la ley del domicilio y la ley nacional y escoger entre ellas el método a aplicarse para el caso de esta materia y la solución a los casos controvertidos. El régimen civil peruano escoge aplicar la ley del domicilio como factor de conexión, que es una modificación importante que contraste con la posición anterior del Código Civil de 1936, que era híbrida en el artículo V de su Título Preliminar, el mismo que establecía que en caso de conflictos de leyes, la cuestión controvertida quedaba resuelta por la ley del domicilio pero se aplicaba la ley peruana tratándose de peruanos. Las nuevas leyes regularán los derechos de familia y las relaciones de los cónyuges, así como el régimen de los bienes de éstos. Sobre este tema, existen excelsos y precisos comentarios del maestro José Barandiarán que dictó en San Marcos por muchos años. Los Tratados Internaciones de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, y el de 1940, no ratificado, establecieron que la ley personal era la aplicable para el caso de los conflictos legales, pero el Tratado de La Habana de 1928 introdujo la Ley del domicilio como factor de conexión. ¿Qué argumentos contiene el punto de conexión del domicilio? Podemos anotar a efectos de fijar la tesis de la ley del domicilio, un triple sistema de ventajas. La primera razón es que si el derecho tiene por fin velar intereses individuales propios, colectivos y de terceros, es interés de estas personas 13

El libro X del Código Civil trata también sobre la igualdad de derechos civiles para peruanos y extranjeros, la prelación de normas aplicables, la aplicación del derecho interno del país declarado competente, la implicación de la ley extranjera, los derechos adquiridos al amparo de un jurídico extranjero, la aplicación del oficio de la ley extranjera, la absolución de consultas, la interpretación del derecho extranjero, la resolución de leyes en los casos de conflictos y otras cuestiones que exceden esta obra.

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DERECHO DE PERSONAS estar sometidas a las leyes donde vivan de acuerdo a una postura casi pragmática. El domicilio sería el factor convergente. La segunda razón es que el domicilio se fija mediante un factor de animus o de intención. La tesis moderna es que el factor de conexión es el domicilio y no la ley de la nacionalidad, principio que ha calado hondo, sobre todo en los países americanos. La tercera razón está sustentada en la célebre tesis del jurista italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888). De acuerdo a esta postura, el nacional emigrado al exterior debía estar sometido al imperio de su propia legislación. Este régimen es pertinente para los europeos, pero en los países americanos se prefiere seguir el domicilio puro conforme a los Congresos de Montevideo y al Código Civil de 1984, sin que debe dejar de anotarse que se siguió con esta hibridez doctrinaria en el Código Civil de 1936, semejante al texto civil de Chile.

7.2.

EL ARTÍCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL PERUANO El artículo 2068 del Código Civil peruano de 1984 reza textualmente; “El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio. Cuando un efecto jurídico dependa de la sobrevivencia de una u otra persona y éstas tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de estas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artículo 62”. Aquí, en la primera parte de este artículo fluye inequívocamente que el factor de conexión es el domicilio en lo concerniente al estado, la capacidad y la existencia de la persona natural, así como de las relaciones familiares y sucesión mortis causa que fija el principio y fin de la persona. Este principio viene, según el maestro César Delgado Barreto, del Código Civil portugués que inspiró al texto peruano de 1984.14 Entonces, esta ley del domicilio se fija el nacimiento determina la personalidad, si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le favorezca y en todo lo relativo al nacimiento en caso de nacimientos múltiples. El Código Civil patrio de 1984 se pone en el caso de la conmorencia entre las personas con leyes domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quién murió primero y cómo se transfieren derechos. A tal efecto, rige el parágrafo 62 de este texto legal. En este caso, si no se puede probar cuál 14

Torres Vásquez, Aníbal: Código Civil, 3° ed., Lima, Luis Alfredo Ediciones, 1993,p, 704: también Tovar Gil., María del Carmen y Tovar Gil., Javier: Derecho Internacional privado, Lima, Fundación M.J. Bustamente, 1987, p. 252.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO de las dos o más personas murió primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no existe transmisión de derechos hereditarios.

7.3.

LOS CASOS DE DECLARACIÓN DE AUSENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO En los casos de declaración de ausencia, ésta es regida por la ley del último domicilio del desaparecido o ausente, con criterio semejante a los casos de la sucesión mortis causa. Este artículo número 2069 de la ley patria se conjuga con los párrafos 42 y siguientes del Código Civil de 1984. Encontramos un antecedente de este principio en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil de 1936. Es decir, el juez peruano tenía competencia cuando el último domicilio conocido del ausente fue el Perú, eliminándose la dispersión creada por el Tratado Internacional de Montevideo y La Habana. Los bienes del ausente están regidos por la misma ley. Así, por ejemplo, el régimen de los bienes adquiridos por razón de matrimonio se rige por la ley del primer domicilio conyugal de las partes.

7.4.

EL ARTÍCULO 2070 DEL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 El artículo 2070 del Código Civil de 1984 se refiere al estado civil y la capacidad de las personas, o a los tributos de ellas, las que están sujetas a la ley del domicilio de acuerdo al Tratado de Montevideo, recusándose también la postura también híbrida del Código Civil de 1936. Este principio, tal como ha sido redactado en el Código Civil peruano, tiene dos excepciones. Una es que el cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. Y la segunda, es que no es nulo por falta de capacidad y en consecuencia es válido el acto jurídico celebrado en el Perú relativo al derecho de obligaciones y a los contratos si el agente es capaz según la ley peruana, salvo que se trate de un acto jurídico unilateral o de deudas sobre predios situados en el extranjero (segunda y tercera parte del artículo 2070 del Código Civil de 1984). Igualmente, la ley del domicilio rige la tutela y las diversas instituciones de protección del incapaz que se encuentre en el Perú y la de sus bienes, cualquiera sea su nacionalidad, se rigen por la ley peruana.

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DERECHO DE PERSONAS

CAPITULO III: PERSONAS JURIDICAS

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En un principio las personas jurídicas no tienen nacionalidad. Estas pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el Perú de acuerdo a las leyes peruanas. El artículo 2072 reza textualmente; “Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, así como las personas jurídicas internacionales de Derecho Público cuya existencia emanen de acuerdos internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el país, de conformidad con las leyes peruanas”. Este artículo hay que concordarlo con los parágrafos 57 y 67 del Código Civil peruano. La existencia y la capacidad jurídica de las personas se rigen por la ley del país en que fueron constituidas. En el Código Civil patrio se aceptó la tesis del lugar de la constitución, recusándose otras posibles soluciones como el domicilio social efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal, o el del objeto social, la de la nacionalidad de los socios, de la persona y el del control de la sociedad. El artículo 2072 del Código Civil peruano no es claro en su redacción, admite dudas y debe ser cambiado introduciendo nuevos conceptos. Si la ley y su fin es conseguir la seguridad jurídica, el artículo 2072 del Código Civil no lo hace según la opinión del profesor César Delgado Barreto cuya opinión compartimos. El artículo 2073 del Código Civil se refiere a varias posibilidades. Su normatividad es casuística por lo que: a) En cuanto a la existencia de las personas jurídicas de Derecho Privado ella queda regida por la Ley de su constitución. No rige en este caso la ley del domicilio ya que evidentemente una persona jurídica puede tener varios domicilios escogiéndose en este caso el de su constitución. b) En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, rige la ley del país de su constitución. c) Las personas jurídicas de derecho privado son reconocidas en el Perú y se consideran hábiles para ejercer las acciones y derechos que les corresponden. La función de las personas jurídicas con leyes de constitución distintas se aprecia sobre la base de ambos dispositivos y de la ley del lugar de la fusión cuando ésta tenga lugar en un tercer país. Este numeral 2074 debe conjugarse con el artículo 169 del Código civil y los numerales 344 y siguientes de la Ley General de Sociedades.

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DERECHO DE PERSONAS Hay diferencias según las diversas legislaciones con respecto a las condiciones según las cuales un grupo de individuos, un patrimonio, o un objetivo o fin determinado, adquieren personalidad propia que le permita vincularse con terceros como sujeto de derecho distinto a las personas que lo representan. Existen con frecuencia' en cada orden jurídico, supuestos a los que se atribuye personalidad jurídica, desconocidos en otros países. Tenemos así por ejemplo que el derecho inglés ha desarrollado un tipo de personas jurídicas desconocido en otras partes al que denomina la corporación simple y es una entidad de sucesión perpetua, constituida por una sola persona en razón de una función. Otro ejemplo es la "hereditasiacens" del derecho romano que dota a los bienes del difunto de personalidad entre la fecha de la muerte del titular y la de la adquisición por el causante, institución que se encuentra en el derecho griego y en las leyes de los estados bálticos. Analógicamente con lo que sucede con las personas naturales, es necesario determinar respecto de las personas jurídicas, qué ley rige su existencia y su capacidad cuando están vinculadas a más de un derecho nacional. Tal es el propósito del artículo 2073 del nuevo Código Civil que establece que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se rigen por la ley del país en que fueron constituidas. Analicemos por separado el problema de la existencia y el de la capacidad.

1.1. EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA La cuestión de cuál es la ley que rige la existencia de una persona jurídica ha sido resuelta por los tribunales y juristas de los diversos países de muy distintas maneras. Tenemos de un lado la doctrina de la "siegesociar que considera que la persona jurídica debe regirse por la ley del lugar de su centro de administración. En la mayoría de casos este lugar coincide con el que el estatuto de la sociedad designa como sede. No obstante, los defensores de esta doctrina sostienen que si la designación fue ficticia o fraudulenta la sede real debe ser criterio decisivo. Una segunda doctrina, considera que el vínculo debe establecerse según cual sea el centro de explotación de la persona considerándose como tal el lugar donde realicen sus labores físicas principales. Se ha criticado entre otras cosas a esta doctrina el que muchas compañías poseen, más de un punto central de explotación lo que dificulta la efectivizarían de este criterio como factor de conexión.15 15

FERNANDEZ FLORES, José Luis. SociedadesInternacionales y Derecho Internacional privado enRevista Española de Derecho Internacional. Vol. 24 N° 1-2 1971

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Finalmente tenemos la doctrina de la incorporación; doctrina que es la recogida por él actual Código Civil,que vincula a la persona jurídica con la ley del Estado donde fueron cumplidaslas condiciones formales y sustantivasrequeridas para su creación. Esta teoría tiene en su favor el que para la generalidad de los casos nos llevará a una ley fácil de ser determinada, evitando la complicada cuestión probatoria que puede presentarse en muchos casos para determinar el centro de explotación e inclusive la "siege social". Puede presentar sin embargo determinados puntos débiles especialmente en casos que intervengan órdenes jurídicos que no exigen una formalidad para reconocer un ente como persona jurídica. Tomemos como ejemplo el caso ya mencionado de la "hereditasiacens” en el que una ley otorga personalidad a un patrimonio por hecho de la muerte del causante y que es institución recogida sólo por algunos países. En este caso resultará difícil establecer si la persona jurídica existe rigiendo el problema por su ley de constitución, dado que no hay en sentido estricto un acto de constitución. Sin ir tan lejos, podemos encontrar un ejemplo de personas jurídicas reconocidas como tales en nuestro propio orden jurídico sin que sea necesario el cumplimiento de formalidades que concedan tal calidad. Tal es el caso de la Asociación, Fundación y Comité no inscritos que se regulan en los artículos 124 a 126 de nuestro Código Civil. El nuevo Código Civil peruano reconoce como personas jurídicas a las asociaciones, fundaciones o comités, aun cuando no sehayan constituido mediante el documento formal que la ley prevé y no se hayan inscrito en el registro respectivo. Dispone que en todo lo aplicable, estás personas jurídicas no formales se rigen por las mismas reglas que las formales y prevé algunas normas especiales propias de las mismas. Pongámonos pues en el supuesto que personas domiciliadas en distintos países, entre ellas en él Perú, decidan crear una asociación con un determinado fin benéfico y que efectivamente aporten bienes a este fin y comiencen a actuar y desenvolverse como tales bajo un nombre determinado, pero sin cumplir con otorgar Un instrumentó e inscribirse en un registro. ¿Existe esta asociación como persona jurídica? La respuesta de nuestras normas de derecho internacional nos lleva a buscar solución en el país de su constitución. Si consideramos que el país de su constitución fuera un país en el cual para la existencia como persona jurídica de una asociación es requisito el cumplimiento de formalidades, no existirá persona jurídica. Si la consideramos constituida en el Perú sí existiría en cambio persona jurídica. Tenemos aquí un problema potencial en la efectivizacióndel factor dé conexión "lugar de constitución". Es nuestra opinión que de

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DERECHO DE PERSONAS presentarse un supuesto como el descrito la solución tendrá que darse al caso concreto evaluándose los distintos elementos que intervengan, tales como el lugar donde se desarrollaron las actividades de la asociación, el domicilio de sus miembros, naturaleza de los aportes, etc. No obstante el problema anotado, consideramos que para la generalidad de los casos el factor de conexión "lugar de constitución" esun vínculo efectivo para regir la existencia de la persona jurídica” Rige así todo lo concerniente a la creación de la persona jurídica, las formalidades requeridas, los requisitos de fondo, las causales de nulidad, el funcionamiento interno, los deberes y derechos de los socios o miembros, lo referente a situaciones, plazos de validez de acuerdo, votaciones y en general todo lo relacionado a su existencia y operatividad interna. Íntimamente vinculado a la cuestión de la existencia de la persona jurídica tenemos el problema del reconocimiento como tal de personas jurídicas extranjeras en el Perú. Ya hemos adelantado que nuestro orden jurídico considera que la existencia de la persona jurídica se rige por la ley del lugar de su constitución. Ergo y siendo consecuentes con esta premisa, debe reconocerse en nuestro orden jurídico a la persona jurídica constituida en el extranjero, como sujeto de derecho, si ha cumplido con los requisitos que la ley de su constitución le impone y sin exigirle nuevas distintas formalidades. Tal es el principio del artículo 2073 cuando establece que las personas jurídicas constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno derecho. El reconocimiento de pleno derecho no excluye sin embargo la facultad del Estado peruano de exigir la comprobación dé la existencia de la persona jurídica conforme a la ley del país de su constitución. Reconocer implica que se ha comprobado fehacientemente su creación regular de acuerdo a la ley de su constitución, y que como sujeto reconocido puede ejercer las acciones y derechos que le Corresponde.

1.2. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS El segundo aspecto importante relacionado con las personas jurídicas, es el relativo a su capacidad. Debemos decir que, si bien el factor desconexión para esta categoría es el mismo que para la determinación de su existencia, el Código Civil consagra ciertas limitaciones al reconocimiento de la capacidad de actuar, en el Perú de una persona jurídica constituida en el extranjero. A efectos del estudio de este punto debemos distinguir las limitaciones que se imponen a la persona jurídica constituí- la en el extranjero para realizar actos eventuales o aislados - T el territorio de la

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO República' y en aquellas condiciones que exigen a la misma para realizar actos habituales. Et reconocimiento de la existencia de la persona jurídica extranjera implica de por sí el reconocimiento de su capacidad paré realizar el primer tipo de actos, vale decir, los eventuales o aislados. Entre estos actos pueden citarse el cobro, de una deuda, la aceptación de un legado, la comparecencia ante los tribunales, etc. La capacidad será por cierto reconocida siempre y cuando et acto este comprendido: dentro de aquel te ¿que el propio estatuto o reglamento y la ley de constitución se lo permita y sea realizado por representante o mandatario autoriza- desegún el régimen que rige a la persona en cuestión. La única limitación para estos actos eventuales está constituida por te limitación general que recoge el último párrafo del artículo 2073, vale decir, que no puede reconocerse a una persona Jurídica extranjera una capacidad más extensa que la que concede te ley peruana a las nacionales. Para realizar actos habituales en el Perú se exige en cambio el cumplimiento de mayores condiciones. Así el Código señala que para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos dentro del objeto de su constitución las persona jurídicas extranjeras se sujetan a las prescripciones de las leyes peruanas. Se establece esto reconociendo la necesaria aplicación de la ley territorial para permitir a los gobiernos nacionales orientar y controlar la actividad económica en sus fronteras. Esto significa. que para los actos habituales en territorio peruano la capacidad de la persona jurídica extranjera se rige acumulativamente por dos leyes, la de su constitución y, la peruana. La representación también debe ceñirse a los principios de la ley territorial lo que supone la inscripción en el Perú de la persona jurídica, el registro del mandato y el establecimiento de domicilio en la República.

1.3. FUSIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Un último problema en cuanto a la ley aplicable a las personas jurídicas de derecho privado, cual es el relativo a la fusión de personas con distinta ley de constitución, es solucionado por el artículo 2074. Esta señala que en tales casos se aplicará acumulativamente las leyes de las personas que se fusionan y la del país donde se realiza la fusión.

1.4. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO El artículo 2072 constituye una innovación en nuestra legislación que merece un comentario especial pues introduce nuevos conceptos.

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DERECHO DE PERSONAS En primer lugar, el dispositivo reconoce como personas jurídicas que pueden contraer obligaciones y adquirir derechos en el país a los estados y personas de derecho público. También otorga este reconocimiento a las que denomina personas jurídicas internacionales de derecho público cuya existencia emane de acuerdos internacionales obligatorios para el Perú. Llena desde luego un vacío pues reconoce la existencia de todo un universo de personas que no pueden considerarse comprendidas dentro de los alcances del artículo 2073, que se refiere exclusivamente a las personas de derecho privado. Se le está reconociendo expresamente la posibilidad a esta serie de entidades de actuar como personas jurídicas en el territorio peruano. Analicemos uno por uno los sujetos a los que se refiere el artículo materia de este punto. El primer supuesto está constituido por los estados extranjeros. Los estados en general gozan de acuerdo a la doctrina de derecho internacional público de personalidad internacional. La personalidad internacional objetiva dota a sus titulares de la capacidad de actuar plenamente en el plano internacional e implica simultáneamente el poder actuar en los ordenamientos internos cuando esto le sea necesario. Este es el principio que reconoce expresamente el 2072. Reconocimiento que si tenemos en cuenta la posición del derecho internacional general en nuestro orden jurídico que comentamos en el Capítulo III resulta especialmente relevante. Cuando se habla de estados se refiere por cierto a los estados reconocidos como tales por el Estado peruano, los mismos que deberán ser representados desde luego por las autoridades designadas por el gobierno que reconozca como tal el gobierno del Perú. El segundo supuesto es lo que el artículo denomina "las demás personas de derecho público”. Esto debe entenderse como las personas de derecho público de estados extranjeros. Se reconoce entonces no sólo la personalidad al estado extranjero sino, a sus dependencias y organismos de derecho público. Una interrogante que surge desde luego es la relativa a que' ley será la que determine cuándo una entidad extranjera es de derecho público. Es de suponer que la entidad deberá de ser considerada como de derecho público según su propio orden legislativo. La cuestión no deja de presentar ciertas dudas para los casos de estados socialistas en los cuales las entidades que cumplen un rol tradicionalmente reconocido como propio del sector privado pertenecen al derecho público. Finalmente, está el sujeto de derecho al que el artículo se refiere como "personas jurídicas internacionales de derecho® público cuya

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO existencia emane de acuerdos internacionales obliga»} torios para el Perú". Consideramos debe interpretarse que el supuesto se refiere a los organismos intergubernamentales de lo que el Perú sea parte. Los términos utilizados merecen sin embargo ciertas precisiones. En primer lugar, cuando se dice personas jurídicas internacionales debe interpretarse que se refiere a personas jurídica con componente internacional y no necesariamente a personas jurídicas que detenten personalidad internacional de acuerdo al derecho internacional publicó. Lo contrario sería utilizar un criterio restrictivo de interpretación y tener que acudir innecesariamente a determinar en cada caso si la organización internacional es» titular o no de personalidad internacional. Recordemos que la Corte Internacional de Justicia de La Haya en su “dictamen sobre reparación de daños sufridos” al servicio de las Naciones Unidas"16, determinó utilizando la teoría denominada como "teoría objetiva”, que para establecer si un organismo internacional es persona internacional debe cumplir con una serie de condiciones y características. Si y sólo si el organismo cumple con las condiciones específicas requeridas podrá afirmarse que es titular de personalidad internacional17. Un segundo concepto que merece comentario es el hecho de que se establezca que tiene que tratarse de una organización de derecho público. El adjetivo público puede estar referido en una organización internacional ya sea al factor composición (referido a la naturaleza de sus miembros) o al factor origen (referido al acto de constitución) e incluso a sus fines (referido a los objetivos que tenga por función cumplir). Creemos que en este caso es suficiente para que la organización sea considerada como pública, que cumpla con el factor origen pues el propio dispositivo que comentarnos indica que se refiere a organizaciones cuya existencia emane de acuerdos internacionales obligatorios para el Perú. Los acuerdos internacionales obligatorios para el Perú son los tratados concluidos de acuerdo con las normas de los artículos 55 siguientes de la Constitución Peruana 1993. Finalmente, antes de terminar este punto queremos comentar que el artículo ha dejado fuera de sí, el reconocimiento de existencia como sujetos que pueden actuar en el territorio peruano a una serie de organismos internacionales que gozan de personalidad internacional y qué pese a no ser el Perú parte de los mismos su reconocimiento hubiera sido conveniente. Nos referimos a organismos internacionales, de los cuales el Perú no es parte 16

Este dictamen fueemitido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya el 11 de Abril de 1949. Pastor Ridrejuelo, José A., Jurisprudencia del Tribunal Internacional, pág. 326. Madrid Ed. Rialp, 1962. 17 Rama Montaldo. Manuel. International Legal Personality and Impliéd Powers of International Organizations. The British Year Book oí International Law 1970, pág. 112,

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DERECHO DE PERSONAS pero que de acuerdo a la doctrina de derecho internacional público son titulares de personalidad internacional. Tal es el caso de la Comunidad Económica Europea, y de otros organismos internacionales que se vinculan no sólo con sus estados miembros sino con otros estados y cuyo reconocimiento hubiera debido incorporarse.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CAPÍTULO IV: CASACIÓN NRO.637- 2009.

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DERECHO DE PERSONAS Lima, seis de agosto del dos mil nueve. – LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número seiscientos treinta y siete - dos mil nueve, en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley; emite la presente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, doña María Teresa Parodi Fernández Prada, contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho, que revocando la apelada obrante a fojas trescientos treintiseis, fechada el primero de agosto del dos mil ocho, declara improcedente la demanda; en los seguidos con don David Richard Gálvez Parodi y otros sobre declaración de muerte presunta. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala mediante resolución de fecha cinco de mayo del dos mil nueve, obrante a fojas dieciséis del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal ha estimado procedente el recurso sólo por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; expresando la recurrente como fundamentos: que la Sala Revisora afecta el derecho al debido proceso de la recurrente toda vez que declara improcedente la solicitud alegando que los Tribunales Peruanos no tienen competencia en el presente caso por tratarse de una causa que versa sobre la capacidad y estado de una persona que habría tenido su último domicilio en el extranjero y que, conforme al derecho internacional privado, no se han dado los supuestos contemplados en el artículo 2062 del Código Civil y que entonces no es competente el Juez Peruano; sin embargo, la demanda sí es procedente por cuanto el inciso 2° del artículo 2062 del Código Civil, que es una norma de derecho procesal internacional privado señala que los Tribunales Peruanos son competentes aún contra personas no domiciliadas en el Perú, cuando las partes se han sometido a la jurisdicción nacional compareciendo al proceso sin oponerse a la jurisdicción, que es lo que sucede en el presente caso puesto que la curadora procesal del presunto muerto no cuestionó la competencia sino que procedió a absolver la demanda. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que se está frente a una relación jurídica de carácter internacional cuando uno de sus elementos relevantes está vinculado a un ordenamiento jurídico

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO extranjero de modo que se considere el asunto sujeto a las normas del derecho internacional privado; pudiendo ser estos elementos relevantes, el domicilio de las personas, la ubicación de sus bienes etc; que en el presente caso, la recurrente solicita la declaración de muerte presunta de José Galvez Tafur quien habría tenido su último domicilio en la ciudad de Oakland, estado de California, Estados Unidos de Norteamérica. SEGUNDO.- Que sustentada así la pretensión, resulta evidente que existe un elemento relevante que lo vincula al derecho internacional privado, esto es, el hecho de que la persona cuya muerte presunta se solicita no domicilia en el territorio de la República. En efecto, el Código Civil, en su Libro X sobre Derecho Internacional Privado, artículo 2057, establece como regla general que los Tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra "personas domiciliadas en el territorio nacional"; lo que significa que no serían competentes nuestros tribunales cuando las pretensiones son dirigidas contra personas domiciliadas en el extranjero, como ocurre con el presunto muerto José Galvez Tafur, que tuvo su último domicilio procesal en los Estados Unidos de Norteamérica. TERCERO.- Que no obstante ello, nuestro Derecho Internacional Privado introduce excepciones a la precitada regla de competencia, regulando en el artículo 2062 del Código Civil que: "Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes: 1. Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado para regir el asunto. 2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República". CUARTO.- Que en tal virtud, corresponde verificar si el presente caso se ubica en alguno de los dos supuestos de excepción establecidos en el artículo 2061 del Código Civil; en ese sentido, revisando si el derecho peruano es el aplicable de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado se tiene que de acuerdo al artículo 2068 del citado Código, el principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio, prescribiendo también el artículo 2070 que el Estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio; de tal modo que habiendo sido el último domicilio del presunto muerto el ubicado en los Estados Unidos de Norteamérica, la ley aplicable no es la peruana sino la Norteamericana y si ello es así, entonces, los tribunales peruanos no serían competentes, empero falta revisar aún el segundo supuesto.

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DERECHO DE PERSONAS QUINTO.- Que el segundo supuesto está referido al sometimiento expreso o tácito de las partes a la jurisdicción peruana, siempre y cuando la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio peruano; que en esa línea, de autos se verifica que ante el desconocimiento exacto del domicilio del presunto muerto y luego de las publicaciones de ley, se ha procedido al nombramiento de curador procesal a favor de José Galvez Tafur, quien mediante escrito de fojas setentiseis absuelve la solicitud sin cuestionar en modo alguno la competencia de los Tribunales Peruanos respecto de un no domiciliado en el territorio de la República; falta de cuestionamiento de competencia que la actora recurrente califica como acto tácito que revela sometimiento a dicha competencia, tesis a la cual también se acoge el Fiscal Adjunto Supremo Titular conforme se advierte del dictamen de fojas dieciocho del Cuadernillo Supremo. SEXTO.- Que sin embargo, esta Sala de Casación disiente parcialmente de dicho criterio toda vez que, de principio, tratándose de actos realizados por un curador procesal no pueden calificarse éstos como manifestaciones reales de la voluntad de la persona que representa dado que el nombramiento del curador no ha obedecido tampoco a la voluntad de dicha persona sino a mandato del juzgador; tan es así que nuestro propio ordenamiento procesal civil no considera la falta de impugnación por parte del curador procesal de resolución final adversa consentimiento de la misma, puesto que establece en el inciso 2° de su artículo 408, que ésta debe ser elevada en consulta; no obstante ello, este Supremo Tribunal estima que tampoco puede soslayar el principio básico que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, ya que, en este caso en particular, de acuerdo a los medios probatorios obrantes en autos, se advierte claramente que la causa tiene una efectiva vinculación con el territorio de la República, dado que el presunto muerto nació en este país y aquí también se casó con la actora y tuvo hijos con ella, adquiriendo un bien inmueble ubicado también en territorio peruano y su divorcio ha sido igualmente declarado por Tribunal Peruano; de tal modo que en este caso en particular el silencio del curador procesal sí puede interpretarse como sometimiento tácito a la competencia de los Tribunales Peruanos. SÉTIMO.- Que por consiguiente, la Primera Sala Especializada de Familia sí es competente para conocer de la presente solicitud de Declaración de Muerte Presunta; consecuentemente, la declaración de incompetencia de dicho órgano jurisdiccional afecta el derecho al debido proceso de la recurrente; habiendo lugar entonces a casar la sentencia de vista, de conformidad con el artículo 396, inciso 2°, numeral 2.1 del inciso 2° del Código Procesal Civil, en su texto original, a efecto de que la Sala de Familia de su procedencia dicte nueva sentencia con arreglo a ley.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DECISION: Estando a las consideraciones que preceden y de conformidad en parte con lo dictaminado por la Señora Fiscal Supremo en lo Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos ochenta y dos por doña María Teresa Parodi Fernández Prada; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cuatro su fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho. ORDENARON que la Sala de Familia de su procedencia dicta nueva sentencia con arreglo a ley; en los seguidos sobre declaración de muerte presunta de don José Gálvez Tafur. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; interviniendo como vocal ponente el señor Palomino García; y los devolvieron. SS. SOLIS ESPINOZA PALOMINO GARCIA CASTAÑEDA SERRANO ARANDA RODRIGUEZ IDROGO DELGADO

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DERECHO DE PERSONAS CONCLUSIONES  El estatuto personal es el conjunto de instituciones referidas a la configuración del sujeto de derecho que comprende el estado civil, nombre, domicilio, y capacidad que engloba a la vez la determinación de la incapacidad y de la protección.  El derecho Internacional Privado utiliza factores de relacionamiento, para cumplir su objetivo final, o sea vincular una persona, cosa, situación, relación jurídica, entre otras; con un ordenamiento jurídico nacional específico que las regule, a estos factores se les denomina FACTORES DE CONEXIÓN.  Según lo dispuesto en el artículo 2070 del Código Civil el estado y la capacidad de la persona se rige por la ley de su domicilio, uniformizando así nuestra legislación con lo dispuesto en el tratado de Montevideo de 1889 y en artículo 2 del Código de Bustamante.  El factor de conexión con mayor preponderancia es la ley de domicilio en razón a que se ajusta mejor a las realidades demográficas de nuestro país y facilita la correcta de la ley competente al hacer coincidir la ley aplicable con la lex fori.  El Código Civil adopta decididamente el domicilio internacional como Factor de Conexión (son los diversos factores que el Derecho Internacional Privado utiliza, para la determinación del Derecho aplicable, a diversas situaciones Jurídicas; entre estas tenemos: Las Personales: Se refiere a nacionalidad de una persona; Las Reales: Ubicación de un bien inmueble o mueble; En Relación a los Actos: Lugar donde se realiza un acto. Tales como los voluntarios: lugar elegido por las partes.) preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad, existencia de la persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO BIBLIOGRAFÍA  Basadre Ayulo, Jorge; Derecho Internacional Privado, Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000.  Delgado Barreto, César; Delgado Menéndez, María y otro; Introducción al derecho internacional privado- Conflicto de leyes, Tomo I, Tercera Edición; Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima .2008  Tovar Gil, Maria y Tovar Gil, Javier; Derecho Privado Internacional, Fundación M.J. Bustamante de la fuente. Lima, 1987.  ARELLANO GARCIA, Carlos "Derecho Internacional Privado", 1ra edición, Editorial Porrua S.A., Mexico, 1995, 965 Págs.  BICOCA CARDENAS, Basz "Lecciones de Derecho Internacional PrivadoParte General", 1ra edición, Editorial Universidad Buenos Aires-Argentina, 1990, 211 Págs.  DELGADO BARRETO, Cesar y otros. "Introducción al Derecho Internacional Privado - Tomo I -Conflicto de Leyes-Parte General", 1º Edición- 2002, Editorial Fondo Editorial PUCP-Perú, 562 Págs.  RIGAUX, Francois, "Derecho Internacional Privado-Parte General" (Traducción y adaptación al Derecho Español por Alegria BORRAS RODRÍGUEZ) 1ra edición, Editoral Civitas S.A. Madrid-España, 1985, 477 Págs.

LINKOGRAFÍA:  http://rincon-agoriano.blogspot.com/2012/10/estado-y-la-capacidad-civilde-las.html  https://legis.pe/nacionalidad-del-nacido-avion-extranjero/  https://larepublica.pe/mundo/869809-asi-se-define-la-nacionalidad-de-unbebe-si-nace-en-pleno-vuelo  https://www.monografias.com/trabajos71/derecho-internacionalprivado/derecho-internacional-privado3.shtml  http://spij.minjus.gob.pe/juris/civil-pdf/civil-06774.pdf

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DERECHO DE PERSONAS ANEXO Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado Los gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una Convención sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho lnternacional Privado, han acordado lo siguiente: Artículo 1 La presente Convención regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado. Artículo 2 EI domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. E1 lugar de la residencia habitual; 2. E1 lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Artículo 3 EI domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes regales, excepto en el cave de abandono de aquéllos por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el domicilio anterior. Artículo 4 EI domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 2. Artículo 5 EI domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. EI de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno, será el del Estado que los designó. Artículo 6

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados Partes se la considerará domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferirá el lugar donde se encontrare. Artículo 7 La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 8 La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 9 La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 10 Cada Estado podrá formular reserves a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que la reserve verse sobre una o más disposiciones específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención. Artículo 11 La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 12 Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la unidad o las unidades territoriales a las que se

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DERECHO DE PERSONAS aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Artículo 13 La presente Convención regirá indefinidamente pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. EI instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos pare el Estado denunciante, quedando subsistente pare los demás Estados Partes, Artículo 14 EI instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto pare su registro y publicación a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificara a los Estados Miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reserves que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el artículo 12 de la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve.

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