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• Kike Vega Ramos

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ÍNDICE INTRODUCCION ................................................................................................................. 3 1.

2.

El concebido en la legislación comparada ................................................................... 4 1.1.

Código civil francés ............................................................................................. 4

1.2.

Código Civil Alemán ........................................................................................... 4

1.3.

Código Civil Español ........................................................................................... 4

1.4.

Código Civil Italiano ............................................................................................ 4

1.5.

Código Civil Argentino ........................................................................................ 5

1.6.

Código Civil Peruano ........................................................................................... 5

ANTECEDENTES HISTORICOS.............................................................................. 5 2.1.

3.

4.

La posición de Savigny ........................................................................................ 5

ASPECTOS CIENTÍFICOS SOBRE EL CONCEBIDO ............................................ 6 3.1.

El Inicio De La Vida Humana .............................................................................. 6

3.2.

El Concebido Frente Al Derecho ......................................................................... 6

a)

Derechos del concebido ....................................................................................... 6

b)

Deberes del concebido ......................................................................................... 7

c)

La idea del efectus favorables .............................................................................. 7

d)

El concebido y el contrato a favor de tercero ....................................................... 7

e)

Representación del concebido .............................................................................. 7

f)

Fin del concebido ................................................................................................. 8

TEORÍAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCEBIDO .. 8 4.1.

Teoría de la portio mulieris .................................................................................. 8

1

5.

6.

4.2.

Teoría de la ficción ............................................................................................... 8

4.3.

Teoría de la personalidad ..................................................................................... 9

4.4.

Teoría de la subjetividad ...................................................................................... 9

Tratamiento jurídico del concebido en el ordenamiento peruano ............................... 9 5.1.

El Código Civil..................................................................................................... 9

5.2.

Código de los Niños y Adolescentes .................................................................. 10

5.3.

El concebido entre el sujeto de derecho y la persona ......................................... 11

El artículo 29 como norma jurídica de reconocimiento de protección general del

nasciturus .................................................................................................................................. 12 7.

Protección jurídica del nasciturus en los ámbitos penal y sanitario. ......................... 13

8.

El Concebido Protegido Por Nuestra Legislación Y Jurisprudencia ......................... 13

9.

El Reconocimiento Jurídico A La Coexistencia ........................................................ 15

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 17

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INTRODUCCION Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. La persona humana adquiere la condición de sujeto de derecho desde su nacimiento. El concebido goza de la condición de persona: se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad. El niño es sujeto de derechos, de libertades y de protección específica. Es sujeto de derecho “en todo cuanto lo favorece”. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. La atribución de derechos patrimoniales a su favor está condicionada al hecho de su nacimiento vivo. Como niño el concebido tiene derecho a la vida desde el momento de la concepción. La expresión “El que está por nacer” de las Constituciones de 1979 y de 1993 permite precisar que producida la concepción se está ante un ser ya existente cuyo nacimiento tendrá lugar en futuro próximo perfectamente determinable, es decir ante vida humana titular de derechos, siendo el primero de ellos el relativo a la protección de su existencia, esto es de la vida de la que ya goza como ser humano. Para el ordenamiento legal peruano los actos cometidos en agravio de un ser ya procreado constituyen delitos contra la persona: el concebido goza de la condición de persona.

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1. El concebido en la legislación comparada 1.1.

Código civil francés En el Libro de Personas del Código Civil Francés nada se dice sobre el comienzo de la vida del ser humano, sin embargo, el art. 725 indica que: "Para suceder, hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesión. Así, son incapaces de suceder: 1 ° El que no esté todavía concebido 2° La criatura que no nace viable".

1.2.

Código Civil Alemán El Código Civil Alemán señala en su artículo 1º que: "La capacidad jurídica de las personas (mejor dicho, su aptitud para tener derechos) empieza con la consumación del nacimiento". En el art. 1923 indica que: "Sólo puede ser heredero quien viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante". (Guevara Pezo, 2004)

1.3.

Código Civil Español Español art. 29 del Código Civil Español determina que: "El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". "El art. 30 dice: "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviese figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno". Actualmente la redacción de este articulo ha quedado de la siguiente manera "La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno." (ley 20/2011 vigente desde el 23 de Julio del 2011) El art. 627 señala: "Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiese verificado ya su nacimiento". (Guevara Pezo, 2004)

1.4.

Código Civil Italiano El Código Civil Italiano dispone en su art. 1 que: "La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido se subordinan al evento de su nacimiento ... " (Guevara Pezo, 2004)

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Como puede observarse, existe diferencia entre los Códigos Civiles Francés e italiano, de una parte, y de la otra, los Códigos Civiles Alemán y español. Para aquellos, los seres humanos son aptos para adquirir derechos desde su nacimiento. Estos, por otro lado, exigen el requisito de la viabilidad, o sea que después del nacimiento, el nacido dé pruebas de capacidad para seguir viviendo.; el Código Español fijaba para ello el plazo de 24 horas y añade además que tenga "figura humana".

1.5.

Código Civil Argentino El Código Civil Argentino de 1869, vigente desde 1871, contiene una posición diferente, sustancialmente innovadora frente a los Códigos antes mencionados, respecto del concebido. Por obra de su autor Dalmacio Vélez Sarsfield, distingue 3 clases de sujetos de derecho: las personas de existencia ideal (personas jurídicas), las de existencia visible (personas naturales) y las personas por nacer (concebido). (Guevara Pezo, 2004)

1.6.

Código Civil Peruano El Código Civil Peruano de 1984 reconoce la condición de sujeto de derecho del concebido y le otorga ciertos derechos que puede ejercer mediante representación desde el inicio de su existencia. Lo hace en los siguientes términos, contenidos en el segundo párrafo del art. 1: "La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo". Este párrafo fue añadido al proyecto del código en la última etapa del largo proceso de su preparación.

2. ANTECEDENTES HISTORICOS Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre; sin embargo, admitían que se pudiese reservar algunos derechos hasta el momento de su nacimiento. Como puede verse no se trataba realmente de un otorgamiento de derechos al concebido sino a quien naciera después, para ello se recurre al fingimiento, a la ficción de que el concebido existe ya desde antes de nacer. (Guevara Pezo, Persona Natural, 2004). Este concepto de repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media, cuando bajo la influencia del cristianismo se considera que el individuo es un ser distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma; se descubre entonces el momento en que ello acontece. (Guevara Pezo, Persona Natural, 2004).

2.1.

La posición de Savigny Para comprender mejor la cuestión planteada en el derecho romano es necesario hacer hincapié, primero, en modo breve, en la postura rígida propiciada por Savigny que considera el inicio de la persona en el derecho romano desde el nacimiento para entender la evolución equitativa y humana, devenida en actual, que considera la personalidad y protección jurídica del concebido. La posición de Savigny se encuentra fundada en distintos pasajes de las fuentes que hacen referencia al nacimiento como consideración gravitante a tener en cuenta para el derecho. Pero al punto habremos de admitir, que han sido interpretadas forzadamente en virtud que varios de los mismos no refieren concretamente al concebido como persona ni

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tampoco al alcance de sus derechos, sino a situaciones peculiares, tales como, el fruto del vientre de una esclava, legados que tienen como objeto los frutos de un fundo y de una esclava, y la consideración que el feto es parte de las entrañas de la mujer. De una atenta lectura de las fuentes indicadas se advierte, que en rigor no hacen referencia a la persona por nacer como tal (nasciturus) y a su protección o sus derechos. Por el contrario, los casos aluden al feto de una esclava, siendo clara la distancia entre ésta y una mujer libre.

3. ASPECTOS CIENTÍFICOS SOBRE EL CONCEBIDO 3.1.

El Inicio De La Vida Humana El inicio de la vida humana es una cuestión de orden científica que debe ser respondida específicamente por los embriólogos humanos, información que es previa al Derecho, y su presentación resulta relevante pues problemas actuales entorno al estatus jurídico del concebido (fecundación asistida, clonación, células madre, aborto, etc.), involucran argumentos específicos sobre cuándo comienza la vida del ser humano. De manera específica la embriología proporciona conocimientos acerca del comienzo de la vida humana y las modificaciones que se producen durante el desarrollo prenatal. Por ello, para la apreciación científica sobre temas relativos al inicio de la vida humana resulta adecuado acudir prima facie a la literatura especializada en materia de embriología humana, pues de esa manera el Derecho podrá tener una visión realista, y podrá dejar de lado acudir a presunciones o ficciones que no solo pueden resultar contrarias a la realidad, sino porque pueden resultan siendo opuestas para brindar al ser humano un adecuado reconocimiento de sus derechos y deberes .En la doctrina jurídica cuando se analiza el inicio de la vida humana se suele tomar de los estudios científicos las diversas fases de desarrollo del nonato (fecundación o concepción, anidación, formación de los rudimentos del sistema nervioso central) para presentarlas como teorías. Ante la interrogante cuándo se inicia la vida humana, una de estas fases marca el punto de inicio, la que lógicamente es la que debe ser recogida jurídicamente, caso contrario se estará ante una posición de desprotección de la vida humana en su momento inicial.

3.2.

El Concebido Frente Al Derecho

a) Derechos del concebido El artículo I del Código Civil Peruano sólo se refiere a los derechos patrimoniales. Sin embargo, establecer que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, éste es titular, por antonomasia, de los derechos extra patrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad, etc. Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna condición; hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de leyes. Existe una polémica respecto si se deben enumerar que derechos pueden ser objetos de titularidad del concebido, o si basta establecer una cláusula general de los mismos. Según Espinoza (Espinoza Espinoza , Derecho de las Personas), establecer una cláusula general es lo más adecuado, por cuanto, toda enumeración es insuficiente. La fórmula

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genérica "sujeto de derecho para todo cuanto le favorece" permite atribuir cualquier derecho -patrimonial o extra patrimonial a favor del concebido. b) Deberes del concebido Arauz Castex sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujetos de obligaciones. A saber: Sí por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún bien del concebido, en este caso, él será sujeto, tanto de derechos como de obligaciones, a través de sus representantes. Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede también ser sujeto pasivo de obligaciones. Sí por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido, de esta manera quedará obligado como prestatario. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cabe que el concebido, a través de sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propósito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situación de ventaja para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida. c) La idea del efectus favorables En suma, el concebido es sujeto de derecho, al cual no solamente se le atribuyen derechos, sino que se le imputan correlativamente deberes un derecho no se encuentra aislado siempre tendrá una contrapartida que será el deber el concepto de efectus favorables debe ser entendido de tal manera que frente a los derechos y deberes que se a de contraer, sean más predominantes los resultados que beneficien que sean positivos para el concebido, en vez de aquellos que han de ser denegados. d) El concebido y el contrato a favor de tercero El Art., 1457 del código civil peruano restablece lo siguiente, (Espinoza Espinoza , Derecho de las Personas, págs. 135-140.) "Por el contrato a favor de un tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. El estipulante debe tener interés propio en la celebración de un contrato. En este orden de ideas es permisible admitir una argumentación a fortiori, vale decir, si el concebido es un sujeto de derecho privilegiado y la persona no lo es a mayor razón se podrá contratar a favor del concebido con ello se logra una interpretación extensiva del numeral que comentamos en atención a ello el contrato a favor del concebido estaría supeditado a la condición suspensiva de que nazca vivo". e) Representación del concebido El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extra patrimoniales sin embargo no puede ejercerlos por si mismos es por eso que se efectivizan a través de representantes legales, de la siguiente manera: Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales serán ambos padres Si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria potestad su representante legal será su madre. Si el concebido en el caso anterior pese a tener madre se encuentra también suspendida de la patria potestad, su representación legal será un curador designado por el juez. En virtud del art.606 del código civil se nombrará un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto a lo de sus padres que ejercen la patria potestad.

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f) Fin del concebido El concebido en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la concepción que consiste en la fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide masculino. La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico tiene un fin, es decir un término, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos modalidades: 1 ° Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia ontológica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona individual. 2° Muerte del ser humano en formación, dentro de la cual se admiten dos hipótesis; a saber: a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el puede ser espontáneo o intencional. En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de desprenderse del cordón umbilical.

4. TEORÍAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCEBIDO El concebido, a lo largo de la evolución de la doctrina jurídica ha sido considerado de diversas maneras.

4.1.

Teoría de la portio mulieris Esta posición surge del derecho romano, en la cual el concebido era considerado corno un órgano, parte o porción de la madre. Ulpiano expresaba: "partus antequarn edatur rnulieris portio est ve! viscerum", lo que traducido al castellano quiere decir: "antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas"; esto expresaba la condición fisiológica del concebido fuera de las cosas humanas, dentro del cuerpo de la madre y, en consecuencia, la falta de personalidad o capacidad. En la actualidad, esta teoría no es más que una noticia histórica; sin embargo, hay autores que la siguen sosteniendo corno por ejm. Ruggiero, Valencia Zea, entre otros.

4.2.

Teoría de la ficción En esta teoría somete la existencia del concebido a una condición suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando nazca vivo. Es así que el concebido se considera una esperanza de vida, tal como lo menciona el Corpus luris Civiles: "el feto, mientras este en el claustro materno, se espere que llegue a ser hombre". Esta posición tiene fuertes raíces romanistas, peor a pesar de ellos ha sido adoptado por la mayoría de los códigos civiles, incluso los contemporáneos, admitiendo un principio jurídico de manera unánime: "en cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido".

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4.3.

Teoría de la personalidad Un tema muy controvertido hallamos en esta teoría, la cual: es la posible atribución de personalidad jurídica al concebido. Los que consideran que este razonamiento es erróneo, sostienen que el concebido no es persona humana (hombre después del nacimiento y antes de la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad jurídica, que es la cualidad que el derecho adscribe a determinados substratos y por ende el concebido ni posee en substrato diferenciado para que pueda ser portador de la personalidad. (Orgaz, 1946, pág. 34) Los defensores de esta teoría sostienen que el concebido no es persona futura (puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer (porque a pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir existe) (Texeira de Freitas, 1983, pág. 37), por lo tanto el concebido ya es persona y goza de capacidad de derechos. Los derechos que puede adquirir son actuales y no en potencia, aunque sometidos a una condición resolutoria. Son derechos existentes, pero condicionales.

4.4.

Teoría de la subjetividad Dentro de esta teoría, se considera al concebido "sujeto de derecho", entendido como centro de imputación de derechos y deberes adscribidle, siempre al ser humanos. Para Fernández Sessarego el concebido no es una persona natural, pero no deja de ser vida humana, porque no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin embargo, lo considera al concebido "un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derecho desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento". Esta posición ha sido adoptada por el código civil peruano de 1984, considerando al concebido un sujeto de derecho privilegiado puesto que solo lo es "para todo cuanto le favorece".

5. Tratamiento jurídico del concebido en el ordenamiento peruano 5.1.

El Código Civil El Perú ha reconocido acertadamente a la teoría de la fecundación o concepción como inicio de la vida humana, ello se establece del artículo 1º del Código Civil de 1984, al indicar que “la vida humana comienza con la concepción” El hecho de haber recogido constitucionalmente el momento del inicio de la vida humana debe marcar una notable diferencia respecto a otros ordenamientos jurídicos, dado que determinar cuándo comienza la vida humana supone también determinar a partir de qué momento se le concede protección jurídica al ser humano. Además, el ordenamiento peruano establece que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (artículo 2 numeral 1 de la Constitución Política, artículo1 del Código Civil), dada esa novedad en el contexto del derecho comparado , el

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jurista Carlos Fernández Sessarego afirma que para efectos de la sistematización, distinguir entre sujeto de derecho y persona supone una distinción de tipo lingüística, indicando que a fin de cuenta con ambas expresiones se está aludiendo a lo mismo, la vida humana; que siempre que se habla del sujeto de derecho, se hace referencia finalmente al ser humano, considerado ya sea de manera individual o colectiva. Respecto al concebido, Carlos Fernández Sessarego refiere que considerarlo como un sujeto de derecho resulta ser una solución formal necesaria, y señalando el comentario formulado por Pietro Resigno, indica que el haber reconocido al concebido como sujeto de derecho resulta conveniente, dado que acoge una solución técnico-jurídica desprovista de una carga ideológica, siendo indiferente o neutral ante tendencias o ideologías sobre la calidad ontológica del ser humano concebido Conforme a lo expuesto, al establecer la normatividad que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, implica reconocerle una capacidad jurídica especial y limitada, lo que obedece a que el ser humano existente, aún no nacido, requiere de un tratamiento jurídico diferenciado, pero gozando de una capacidad efectiva y actual. Esta capacidad jurídica en sede de derechos extrapatrimoniales no se encuentra sometida a condicionamiento alguno, siendo que del universo de derechos extrapatrimoniales, se identifican varios de ellos de los que es titular desde el instante mismo de su concepción: derecho a la integridad física y el derecho a la vida.

5.2.

Código de los Niños y Adolescentes A lo expuesto se debe añadir lo previsto en el Código de Niños y Adolescentes, norma posterior al Código Civil, en donde se establece que es niño todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad, de esta manera se deja establecido en el sistema jurídico nacional el momento a partir del cual se está ante un niño. Este Código tiene como antecedente la Convención sobre los Derechos del Niño (que por su naturaleza forma parte del bloque de constitucionalidad) en cuyo artículo 1º se establece que niño es todo ser humano menor de 18 años de edad, estableciendo el término final para apreciar hasta cuándo se está ante un niño, pero no se establece expresamente el término inicial, cuestión que de manera intencional se dejó abierta para que cada Estado establezca el momento en que comienza la infancia, ya sea con la fecundación o concepción, el nacimiento o en algún momento intermedio (como la anidación o la formación de los rudimentos nerviosos), cuestión que no se señaló expresamente para no poner en riesgo su ratificación por parte de cada Estado, en atención a la posición que cada Estado tiene respecto al aborto y temas relacionados. A lo expuesto se debe añadir, en cuanto a la determinación del momento inicial de la de la niñez, lo previsto en el artículo 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en donde se establece que nada de lo allí dispuesto afectará las disposiciones internas o de derecho internacional vigente de determinado Estado, en la medida en que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño, con lo cual se consolida lo previsto por el Código de Niños y Adolescentes en cuanto a que el concebido no solo es sujeto de derecho, sino niño, como tal titular del derecho a la vida. El término niño previsto en el Código antes indicado no proviene del derecho interno sino del derecho supranacional relativo a los Derechos Humanos.

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De allí que al haberse establecido que la niñez se inicia con la concepción, se llega a la conclusión que el concebido no sólo es sujeto de derecho sino también es persona. En función a ello, si se advierte una contraposición entre el Código Civil de 1984 y el Código de Niños y Adolescentes, se puede afirmar que se está ante un supuesto de derogación tácita por incompatibilidad entre la nueva disposición y la antigua. La regulación prevista en el Código de Niños y Adolescentes ha sido criticada, afirmándose que en el citado Código se han dejado de utilizar expresiones técnicas y se prefiere “optar por términos románticos´´, sin embargo conforme adelantamos, esa terminología es propia de los Derechos Humanos, en donde preponderantemente se recogen términos de orden ontológico de donde se desprenden los jurídicos; debiendo apreciarse además la importancia del Código de Niños y Adolescentes, dado que en éste se indica que su aplicación e interpretación debe atender a los principios y disposiciones constitucionales, pues forma parte del bloque de constitucionalidad.

5.3.

El concebido entre el sujeto de derecho y la persona Conforme a lo antes indicado, ante la interrogante si cuando se habla del concebido se está ante un sujeto de derecho o ante una persona en sentido jurídico, parecería una cuestión meramente formalnormativa, de técnica jurídica, dado que a fin de cuentas se está ante un ser humano. Si a nivel biológico y ontológico se está ante un mismo ser, ¿por qué darle un tratamiento diverso a nivel jurídico?, ¿por qué introducir la categoría abstracta de sujeto de derecho y anteponerla al de persona?; la razón la presenta el propio ponente de la norma: “Si se asimila, sin más, la situación del concebido a la de persona, no existiría razón formal y técnica alguna para darle un tratamiento positivo diverso”. Consideramos que la razón expuesta tiene relevancia en todo caso para los derechos de orden patrimonial, más no para los derechos extra patrimoniales como el derecho a la vida, por ejemplo. En atención a ello, se debe tomar en cuenta que el ser humano es sujeto de derecho (protagonista del orden social y jurídico) no por disposición de la ley positiva, sino que lo es de manera natural, en cuanto a la denominada juridicidad natural del hombre, apreciándose la juridicidad como un rasgo típico de la persona humana (la persona como fuente esencial de juridicidad), constituyendo la base del sistema jurídico, en donde el fenómeno jurídico existe debido al constitutivo ontológico de la persona, siendo que fuera de la persona humana es imposible la existencia de la realidad jurídica. En atención a lo expuesto, la norma positiva podría establecer limitaciones, requisitos y demás, atendiendo a una serie de cuestiones o elementos (como el tráfico jurídico, seguridad jurídica, coadyuvar a la protección de los derechos humanos) pero para las cuestiones de orden patrimonial, dado que con los mismos no se transgrede la naturaleza humana misma. Entonces, reconocerle al concebido la calidad de persona, no implica necesariamente que deba tener el mismo tratamiento positivo que el nacido en cuanto a derechos patrimoniales.

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6. El artículo 29 como norma jurídica de reconocimiento de protección general del nasciturus En nuestro ordenamiento jurídico el concebido no nacido no tiene consideración de persona. Efectivamente, el artículo 29 del Código Civil establece: “El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. El artículo 30, dispone: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. La atribución de personalidad jurídica supone el reconocimiento de una persona como sujeto de derechos y obligaciones. Y en nuestro derecho, como se acaba de indicar, la personalidad jurídica se adquiere por el nacimiento, siempre que se cumplan los dos requisitos exigidos en el artículo 30, esto es, nacer con vida y el entero desprendimiento del seno materno. La calificación del nasciturus como persona ha dado lugar a una importante polémica, tanto doctrinal como social, pues, a pesar de lo que se deduce del citado artículo 29 y de la doctrina del Tribunal Constitucional hay una corriente doctrinal que estima que el nasciturus es persona desde el mismo momento de su concepción y como tal es sujeto de derechos desde ese mismo instante. Sin embargo, la doctrina mayoritaria, en base a los citados preceptos 29 y 30 del Código Civil, considera que el concebido no nacido no tiene personalidad jurídica hasta el momento de su nacimiento con vida y su entero desprendimiento del seno materno; es pues, en este momento, cuando se le viene reconocido como titular de derechos. Pese a lo manifestado, nuestro ordenamiento jurídico dota al concebido no nacido de una particular protección. La Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, después de hacer algunas consideraciones generales sobre el derecho a la vida, concluye que “la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental la vida humana garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional”. Asimismo, el propio Tribunal señala que “esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”, aunque advierte que dicha protección no significa que haya de revestir carácter absoluto, pues, en determinados supuestos puede y debe estar sujeta a limitaciones. El punto crucial del artículo 29 del Código civil radica en reconocer el alcance de la expresión que utiliza el legislador “para todos los efectos que sean favorables” ya que implica la exclusión de los efectos perjudiciales y la facultad general de adquirir derechos, aunque puedan pesar cargas y gravámenes sobre los mismos. En el Código civil cuando se mencionan derechos a favor de los concebidos éstos son de carácter patrimonial, inter vivos o mortis causa, y se le atribuyen siempre que se produzca su nacimiento. Por lo que más que la atribución de una titularidad se está produciendo una reserva de la titularidad de estos derechos. Concretamente en el Código Civil se reconoce la posibilidad de realizar donaciones a los concebidos no nacidos (art. 627

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C.c.), y de nombrarles herederos. Sin embargo, la doctrina amplia el contenido de los efectos, señalando que éstos no se limitan únicamente a la esfera patrimonial sino también a los de carácter personal o extra patrimonial. Así, en virtud del artículo 29.2 del Código civil la doctrina estudia las posibles indemnizaciones derivadas de la responsabilidad civil por actos que hayan ocasionado daños al nasciturus. En este sentido, se admite que cabe la atribución de una indemnización de la responsabilidad procedente de la ejecución de cualquier tipo de hecho dañoso y que tal indemnización comprende los daños materiales como los personales. De este modo, el nacido puede reclamar por derecho propio el resarcimiento de los daños, morales y patrimoniales, con efectos retroactivos, ocasionados durante la gestación.

7. Protección jurídica del nasciturus en los ámbitos penal y sanitario. Durante la gestación, la vida y la salud del nasciturus puede ser menoscabada bien por causas espontáneas, sin intervención de terceros, bien por la intervención de terceros (parientes, profesionales sanitarios o los mismos progenitores que, sin ánimo de causar estos daños de forma intencionada, intervienen en el desarrollo normal del concebido no nacido). Nuestro ordenamiento jurídico prevé diversos instrumentos que permiten proteger al nasciturus por los daños sufridos. El concebido no nacido viene protegido por nuestro ordenamiento jurídico de los daños derivados de determinados delitos. Por un lado, en el ámbito penal, se encuentra la protección que el Código dispensa al concebido a través del delito de aborto en los artículos 144 a 146 y más concretamente por el tema que nos atañe, a través del delito de lesiones al feto de los artículos 157 y 158. A ello hay que añadir que el propio Código penal, en el ámbito de la investigación biomédica y de la reproducción humana asistida, y en defensa de los preembriones y embriones, establece los delitos de manipulación genética en los artículos 159 a 162. En el ámbito sanitario, también se deriva una responsabilidad de carácter específico, por las actuaciones de los profesionales sanitarios que causen daños o lesiones al concebido no nacido. Además de los supuestos previstos en los casos de aborto y de lesiones al feto en el Derecho español se han ido admitiendo las denominadas acciones “wrongful birth” y “wrongful life”, que se producen sobre la base de una demanda que solicita el resarcimiento de los daños producidos por el nacimiento de un niño con malformaciones o enfermedades congénitas debido a la negligencia omisiva del facultativo responsable. Esta demanda puede interponerse por los progenitores del nacido o por uno de ellos (acciones wrongful birth), o bien por el propio nacido, a través de sus representantes legales (acciones wrongful life).

8. El Concebido Protegido Por Nuestra Legislación Y Jurisprudencia Una de las características que identifica al derecho peruano es la tutela del concebido. En efecto el primer inciso del artículo 2° de la constitución peruana prescribe como derecho de toda persona: “el derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Al ser humano por nacer se le reconoce jurídicamente una titularidad de derechos comenzando naturalmente por el derecho a la vida.

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El tribunal constitucional peruano refiriéndose al concebido señala: “( )… este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido…( )”. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 02005-2009 PA/TC, FJ 38) Complementariamente, el artículo 1 del Código Civil establece: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. Al respecto el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego refiere: “( )… Para el hombre de derecho para el jurista propiamente interesado en tutelar la vida humana y todas sus expresiones, no existe actualmente duda sobre el hecho biológico de que el concebido es un ser genéticamente independiente tanto del padre como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestación no supone una identidad ontológica entre la madre e hijo, una asimilación o fusión de dos seres en un solo ser (…).La pregunta por el ser concebido no encuentra otra respuesta que aquella que lo considera como “ser humano” (…) (Fernández, 1990). Se reconoce así que desde la concepción se inicia la vida humana, es decir desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide. De este modo no puede existir diferencia entre el concepto biológico y el concepto jurídico del ser humano. Si la ciencia indica que el concebido es un ser viviente perteneciente a la especie humana, el derecho debe recoger los datos provenientes de la ciencia a fin de aplicar sin ninguna excepción el principio de igualdad, pues claramente el derecho nace de las realidades humanas: primero existen las realidades y después se plasman en el derecho. Esta protección al concebido, expresada además en otras leyes nacionales (Código civil: Ley, 27337), tiene su tutela correspondiente en el derecho penal. En efecto el aborto es considerado como delito según el Código Civil Peruano, el cual en su capítulo II del título I (Delitos contra la vida el cuerpo y la salud) regula los diversos tipos y sanciones. Si bien las sanciones establecidas en algunos supuestos del aborto son mínimas, para un cumplimiento efectivo de la pena privativa de la libertad, esto no deja de ser valorado aún como delito (Código civil, artículo 124). Como expresa el profesor Marcial Rubio: “( )…El Código Civil Peruano al considerar que la vida humana comienza con la concepción, ha determinado al propio tiempo que el aborto en cualquier etapa del

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embarazo es privación de la vida humana, y por consiguiente del derecho a la vida. Podría parecer que el tema del aborto es un asunto penal no civil, pero hay que tener en cuenta el artículo IX del Título preliminar del Código Civil que dice: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. Por consiguiente el principio que es la regla de que la vida comienza con la concepción se aplica también al derecho penal. Por nuestra parte no encontramos incompatibilidad de naturaleza entre la norma del Código Civil que comentamos y el Derecho Penal (Rubio, 1992). En relación al aborto, los partidarios de su despenalización sostienen como argumento central que hay una cifra oculta de mortalidad materna que es excesivamente alta, mujeres que mueren porque hay una norma que en la práctica las obliga a recurrir al aborto clandestino. A Juicio de esta imposición de incurriría en un “contrasentido”: si lo que busca proteger desde la ley penal es la vida humana como bien jurídico, por proteger la vida intrauterina se estarían causando pérdidas de vidas humanas independientes o autónomas en cifras que resultarían totalmente alarmantes. Algo que no se suele decir es que al aborto siempre es peligroso en sí mismo, realizado clandestinamente o bajo “manos expertas” y en las mejores condiciones de higiene. No existen abortos buenos, pues no solo desconoce y atenta contra una vida humana –en este caso del concebido- sino que para la mujer que aborta genera trastornos físicos y psicológicos difíciles de superar propias del síndrome “post aborto”. Vemos que el debate sobre el aborto no sólo se agota a nivel nacional. A nivel internacional se aprecia una fuerte presión por parte de una serie de organizaciones, que impulsan decididamente la despenalización del aborto y promueven paradójicamente a este como como un “derecho humano”. Desde lo jurídico se intenta considerar un conflicto de derechos -entre la vida del concebido y la libertad de la mujer (como de su salud)- el cual ponderativamente debería favorecer a la madre. La interrogante que surge es: ¿La valoración conflictual de los intereses en una “gana (mujer) – pierde (concebido)” resulta jurídicamente aceptable? ¿Puede ser considerada una respuesta integralmente justa?

9. El Reconocimiento Jurídico A La Coexistencia Si se evidencia el reconocimiento del concebido del cual el derecho mantiene por principio su favorecimiento con el principio pro homine, deviene la correspondiente tutela jurídica plena de la vida del concebido en el sentido extenso de este término, pues la vida no puede ser un derecho solo de los nacidos, es decir, no se adquiere el derecho humano por el hecho de nacer, sino que posee el derecho a nacer por el hecho de ser humano. El sentido de coexistencia, propio del aspecto relacional del ser humano, por el previo reconocimiento del sujeto de derecho, mantiene precisamente una continua y reciproca relación entre deberes y derechos. Con ello se establece una simetría que en lugar de oponer un derecho frente otro, reconoce en el bien humano “vida” un bien jurídico a preservar, a garantizar y hacerlo más favorable especialmente a los más débiles de la relación jurídica (D´Agostino, 2000)

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Una aproximación antropológica reductiva frente al derecho, ha pretendido la creación de “nuevos derechos” en relación a la mujer, quien so pretexto de una “igualdad” mal entendida, pretende poner a prueba el control sobre su propio cuerpo a fin de lograr una “liberación y realización personal” fundando solo en la autonomía individual. El problema de fondo que se expresa ante esta situación, es la reducción de la realidad ontológica a una realidad fenomenológica, lo que hace que se reconozca el valor de un ser por sus manifestaciones externas y no por lo que es realmente en sí misma. El no nacido es un ser individual – no es una manifestación accidental- diferente a la madre, tiene con ella una coexistencia: una relación de filiación que no tiene comparación, crea un vínculo inalienable entre madre e hijo. De ahí que se comprende que toda persona tiene derecho a la vida y con ello el deber de preservar su propia vida y la de los demás en cuanto sea su responsabilidad y en deuda de justicia. Bajo esta afirmación la madre debe respetar la vida del no nacido. Es una exigencia particular por cuanto la nueva vida se va gestando en ella. Finalmente corresponde precisar que los derechos fundamentales, como afirmación de la persona y garantía de su desarrollo comenzando por el derecho a la vida debe estar protegido por las leyes del Estado, en la consideración que “lo que otorga el ordenamiento jurídico es la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, no la cualidad de “ser alguien” en el ámbito jurídico”. El derecho peruano identificado por el reconocimiento y protección del concebido como sujeto de derecho, afronta el desafío de superar los diversos retos que la promoción creciente del aborto plantea. Una visión personalista del derecho destaca en su esencia no solo un reconocimiento jurídico sino, el cual resulta ontológico en el ser humano, sino que en su igualdad y simetría que exige su universalidad, requiere necesariamente de una protección de la parte más débil de la relación. El enfoque “gana – pierde” propio del aborto debería convertirse en uno “gana- gana” (o en donde lo justo de lo uno se armonice con lo justo para el otro), donde la mayor ganancia la encontramos en la tutela de la singularidad de la persona humana que se extiende y representa a toda la humanidad.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS   

file:///C:/Users/EVELINA/Downloads/156-322-1-SM%20(4).pdf http://repositorio.usanpedro.edu.pe/bitstream/handle/USANPEDRO/299/PI1650491.P DF?sequence=1&isAllowed=y https://www.academia.edu/31139054/El_concebido_ante_el_ordenamiento_jur%C3% ADdico_peruano_sobre_el_inicio_de_la_vida_humana_y_su_estatus_jur%C3%ADdi co

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