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CAPITULO I 1.- GENERALIDADES 1.1.-EVOLUCION DEL DERECHO ALIMENTARIO

Para poder determinar la evolución del derecho alimentario es menester dar un largo y tedioso paseo hacia el pasado y rememorar la protección enarbolada por el pueblo romano, para ello es necesario analizar un poco del desenvolvimiento del derecho alimentario en el desarrollo del derecho romano hasta la etapa codificadora. La familia romana difiere en muchos aspectos de lo que actualmente entendemos por familia moderna, antiguamente los romanos ya conocían la institución de alimentos entre parientes, lomas resaltante y primordial de la familia romana es su sometimiento de todos sus integrantes a la potestad del páter familias. Se dice que durante la época arcaica y gran parte del periodo clásico, la familia romana era una institución más social que jurídica, que tiene como característica principal el poder absoluto del páter familias respecto a todos los miembros que integran la familia como también a aquellos que están sometidos a la misma; la amus o potestas era el poder manejado por el páter. Esta comprendía facultades que tenia SOBRE SU ESPOSA, LOS HIJOS dentro del matrimonio y sobre las personas adquiridas (esclavos). Posteriormente con los emperadores cristianos es con quienes aparece este deber que llega a ser más amplio aun, pues se le impone a los herederos del deudor si bien en caso de suma necesidad.1 Así también en el derecho griego según menciona MASIAS ZAVALETA 2 al referir que especialmente en Atenas , se tenía la obligación alimentaria el padre hacia los hijos y los descendiente respecto a los ascendientes (salvo que en el último caso , cuando el hijo no había recibido una educación conveniente , cuando el padre promovía su prostitución o el supuesto de nacimiento de concubina ); y el en derecho de los papiros se encuentran muestras de la obligación alimentaria respecto del marido a la mujer. 1 ARIAS José Derecho De Familia- Editorial Guillermo Kraft -Buenos Airesargentina -1943 pag.52 2 MASIAS ZAVALETA Demetrio. Tratado De Derecho Civil Peruano- editorialEdmundo Pantigozo- Cusco-peru-2001-pag 301-302

El autor antes mencionado también hace una referencia histórica al derecho germánico, feudal y canónico, en el primero la deuda alimentaria resulta de la consumación de la familia, más que una obligación legal ; pero hay algunos casos que nace de una donación universal, por el segundo se entiende que debía existir un vínculo alimentario entre el señor y su vasallo y finalmente por el derecho canónico se relata con él se introdujo varias especies de obligaciones alimentarias extra familiares , con un criterio extensivo que perdura hasta el derecho moderno.

1.2.- DEFINICIÓN

Etimológicamente la palabra alimentos proviene del latín alimentun que a su vez deriva de ALO que significa NUTRIR; sin embargo , otros autores afirman que proviene del latín ab alere, cuya acepción es alimento o cualquier otra sustancia que sirve como nutriente .con frecuencia , se entiende por alimento , a toda substancia que digiere y asimila el organismo . por ello la ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA3 determina “todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra – por ley , declaración judicial o convenio para atender a su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica , educación e instrucción” Según la REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA 4 constituyen alimentos cualquier sustancia que puede ser asimilada por el organismo y usada para mantener las funciones vitales Guillermo Cabanellas en una concepción jurídica define alimentos como: “ las asistencias que en especie o en dinero , y por ley, contrato o testamento , se dan a una o más personal para su manutención y subsistencia ; esto es , para comida , bebida, vestido e instrucción cunado el alimentista es menor de edad.” Para HINOSTROZA MINGUES “Los alimentos son el conjunto de medios materiales indispensables para la subsistencia de las personas y también para la formación y educación de ellas. El mismo autor cita a BARBERO donde este último afirma que “la obligación, es el deber que en determinadas circunstancias es puesto por la ley a cargo de ciertas personas de suministrar a ciertas otras los medios para la vida” 5

3 Enciclopedia Jurídica Omeba- editorial OMEBA -BUENOS AIRES-argentina1979. 4 Diccionario de la real academia de la lengua española

otra concepción para corroborar lo que se en tiende por alimentos es la de PERALTA ANDIA que en su afán de obtener una mejor referencia sobre el tema cita al tratadista francés JOSSERANG al referirse a la obligación alimentaria expresa que “es el deber impuesto jurídicamente a una persona de asegurar la subsistencia de otra ..; como toda obligación, implica la existencia de un acreedor y un deudor , con la particularidad de que el primero está en condiciones de ayudar . Efectivamente refiere PERALTA ANDIA sobre la existencia de un acreedor que es el título del derecho alimentario y un deudor o titular del deber jurídico de la prestación. Algunos autores refieren al derecho alimentario como una institución importante del derecho de familia que consiste es un deber impuesto por la ley y que está constituido por un conjunto de prestaciones para la satisfacción de necesidades de personas que no pueden proveer a su propia existencia. Por su parte TAFUR GUPIOC cita a Orlando Gomes donde este último menciona “la institución de alimentos es un derecho de carácter especial o sui generis de contenido patrimonial….”6 Mencionando al cuerpo legal que rige esta institución del derecho de familia, encontramos al código civil peruano de 1984 que en su artículo 472 refiere “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica según la situación y las posibilidades de la familia. 7 Cuando el alimentista es menor de edad los alimentos comprenden también educación, instrucción y capacitación para el trabajo” de ello se desprende que los alimentos no comprenden la recreación, o diversión, aspecto de vital importancia para asegurar la salud física y mental del socorrido. Tampoco se consideran los gastos extraordinarios como los de sepelio del alimentado, tal cual lo consideran en otras legislaciones. Por otra parte el artículo 92° del código de niños y adolescentes refiere “se considera alimentos, lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño 5 HINOSTROZA MINGUES Alberto- Derecho De Familia Doctrina Y Jurisprudencia-editorial -San Marcos – Lima 1999.pag221 6 TAFUR GUPIOC Esperanza – Derecho Alimentario-Editorial Fecat –Segunda Edición Lima-2008pag22 7 Código Del Niño Y Adolecente

o del adolecente. También los gastos de la madre desde la concepción hasta la etapa del post parto “con esta concepción de manera alguna se mejora la concepción de dicha obligación A nuestro parecer se considera alimentos al conjunto de medios materiales indispensables para la subsistencia de las personas y también para la educación y formación de ellas.

1.3.- FINALIDAD Y FUNDAMENTO

La obligación alimentaria comprende cómo se tiene dicho – a todo un conjunto de prestaciones cuya finalidad no es solo la estricta supervivencia de la persona necesitada, sino también su mejor inserción en la sociedad , pues existen varias prestaciones que no son alimentarias en estricto sentido como la educación instrucción, capacitación para el trabajo , recreación , gastos de embarazos. Etc. Que engloban también su contenido y que se sustentan, obviamente, en las razones familiares y de solidaridad social. Así como el ser humano en sus primeros años de vida se encuentra incapacitado para sobrevivir por su propio medio ya sea por su esfuerzo no es posible que el mismo se brinde sustento es necesaria la protección de alguien para que subsista hasta su etapa adulta como él (páter familias en la antigua roma) y si no obtiene esta protección esta persona se halla desamparada la situación se repite siempre y cuando sea la persona ya demasiada anciana o tenga alguna incapacidad que lo inhabilite para que pueda realizar cualquier acción, con el fin de asegurar la perpetuidad de sus existencia . PIMENTEL PALACIOS 8cita a CORNEJO CHAVES quien a su vez menciona “la manera como se organiza la protección de los sujetos obligados, orden o gradación, extensión la obligación, duración de la misma, causales de extinción etc, varía según la fuente de dicha obligación: la ley, la convención o el testamento para no referirnos nos a la esfera estricta del derecho civil. El vínculo del parentesco da lugar a una relación alimentaria, es decir , un vínculo obligacional cuyo origen se funda en la ley, que exige recíprocamente de los parientes una prestación (“asignación”) que asegure el sustento del pariente que requiere de auxilio ,. Eta relación de índole asistencial en escancia , permite apreciar principios de solidaridad familiar, ante todo tipo de circunstancias que podrían hacer peligrar la subsistencia de uno de los componentes de la familia , y 8 PALACIO PIMENTEL Gustavo . Manual Derecho Civil EDITORIAL. Huallaga. Lima: (1987). PAG 921

que le impiden- transitoria o permanentemente – procurarse los medios materiales necesarios para proveer a su sustento. Así lo señala HINOSTROZA MINGUES, Alberto 9 1.4.- Naturaleza jurídica

El derecho de alimentos e asemeja bastante al derecho de obligaciones, como lo señala PALACIO PIMENTE10L al referir las siguientes diferencias: a.- la obligación alimentaria siempre es legal; esta impuesta por la ley y no tiene de fuente la voluntad, la convención, el contrato b.- además la obligación alimentaria es impredecible; es exigible mientras dure el “estado de necesidad “que lo justifique. c.- tiene un carácter siempre personalísimo; por este carácter se extingue activa o pasivamente con la muerte del acreedor o del deudor alimentario, con la muerte del que tiene que recibirlos o darlos; del alimentista o del alimentante. d.- por último el derecho y la obligación alimentaria tienen peculiaridades propias al igual que la tienen otras instituciones del derecho de familia. Otra concepción sobre la naturaleza jurídica es la que presenta ANDIA11 al mencionar las siguientes tesis

PERALTA

PRIMERO Tesis patrimonialista.- la naturaleza jurídica de los alimentos es, evidentemente, bastante controvertida sobre todo cuando se la pretende encasillar dentro de los derechos privados. Estos e agrupan a su vez cuando son susceptibles de valoración económica y, extra patrimoniales o personales, cuando no son apreciables pecuniariamente.

9 HINOSTROZA MINGUES, Alberto . Derecho De Familia. EDITORIAL. San Marcos . Lima (1999).PAG 222 10 PALACIO PIMENTEL Gustavo . Manual Derecho Civil EDITORIAL. Huallaga. Lima: (1987). PAG 921

11 PERALTA ANDIA Javier Rolando. Derecho De Familia En El Código Civil – EDITORIAL Idemsa. Lima-2008.Pag 562

Pues bien del derecho alimentario como refiere MESSINEO 12 – tiene su naturaleza genuinamente patrimonial, por ende, es transmisible. Sustenta en que la nueva legislación (italiana) no contiene ninguna indicación que justifique la concepción de aquel derecho como dirigido también al cuidado de la persona que recibe alimentos. En al actualidad esta tesis fue ampliamente superada pues el derecho alimentario no es solo patrimonial si n también extra patrimonial. SEGUNDO tesis no patrimonial -.varios juristas consideran al derecho de alimentos como un derecho extra patrimonial en virtud del fundamento ético social y del hecho de que el alimentista no tiene ningún interés económico ya que la prestación recibida no aumenta su patrimonio, ni sirve de garantía a sus acreedores, presentándose como una de las manifestaciones del derecho de la vida. TERCERO naturaleza sui generis.- autores como ORLANDO GOMES13 y otros, con quien compartimos dicen, que la institución de los alimentos es un derecho de carácter especial o sui generis con alguna parte de ambas. PERALTA ANDIA 14 discrepa con lo citado anteriormente de MESSINEO y acepta esta última tesis aunque no lo señalen de manera expresa en nuestra legislación nacional se acepta esta naturaleza aunque no esté completamente consagrada

12 CITADO POR PERALTA ANDIA Javier Rolando. Derecho De Familia En El Código Civil –EDITORIAL Idemsa. Lima-2008.Pag 563 13 Citado por PERALTA ANDIA Javier Rolando. Derecho De Familia En El Código Civil –EDITORIAL Idemsa. Lima-2008.Pag 563 14 PERALTA ANDIA Javier Rolando. (2008). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima: IDEMSA