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DERECHO ADMINISTRA TIVO

I

, ANDRESl~ERRA

ROJAS

PROFESOR EMÉRITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DERECHO ADMINISTRATIVO DOCTRINA, LEGISLACIóN y JURISPRUDENCIA

OCTAVA EDICION

TOMO PRIMERO

EDITORIAL PORROA, S. A. .AV. REPOBUCA ARGENTIN.A, 15

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Copyright © 1977 por Asoab SIDA ROJ'\ A\·. Cuauhtémoc. 981, Mhico. D. F. [su edición y sus caractcriSolic:lS

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A MI ESPOSA A MIS HIJOS

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PRóLOGO El derecho administrativo moderno ha adquirido una proyección y resultados de trascendencia, que no guardan relación con el pasado inmediato, por su magnitud y el nuevo sentido de las instituciones. Los trabajos de investigación y divulgación se han intensificado hasta colocar este derecho en una de las ramas del derecho público de mayor interés cultural. El estudioso de esta disciplina se encuentra en el centro generador de un debate de proporciones inusitadas. "Partiendo del supuesto de que nos hallamos en una especie de revolución administrativa, ¿podemos decir que el problema de nuestra filosofía acerca de los administradores o la filosofía adecuada para los administradores ha sido tratado de manera satisfactoria" (Dwight Waldo, Teoría de la administración pública, El Estado administrativo, Ed. Tecnos, S. A., 1961, pág. 315.) Las tareas más importantes y complicadas del Estado se hacen sobre la marcha -apremiados por los difíciles problemas nacionales e internacionales- que no admiten demoras o esperas, ni se logran comprobaciones efectivas, dejando que el tiempo acredite los resultados de una labor que es crítica del sistema que vivimos, analítica de la legislación y de la doctrina imperante, al mismo tiempo que constructiva, porque colabora en la formación y perfeccionamiento de una política necesaria para impulsar el desarrollo jurídico del Estado y económico de la sociedad. La obra legislativa nacional realizada en los últimos años es abrumadora y requiere un trabajo de hermenéutica jurídica mayor que en otras ramas del Derecho. En tanto que los Códigos tradicionales se mantienen durante largo tiempo sin modificaciones y tránsitos radicales, y apenas con las particulares adiciones y reformas que exigen nuestras actuales condiciones sociales, la legislación administrativa se va sucediendo en incontenible proliferación -que, entre otras consecuencias-, impide su codificación. Los adelantos en esta materia constituyen verdaderas conquistas sociales, reflejo de la aplicación de una política de justicia social gubernamental, que una vez consagradas en la Constitución o en la legislación federal no admiten retrocesos o claudicaciones. Una ley administrativa adelantada se incorpora sólidamente a la estructura de una comunidad, principalmente a sus tradicionesconstitucionales que admiten superación, mas no su destrucción. Tal como acontece con la nacionalización de la tierra, del espacio, del de la enc~rg¡[a eléctrica, y más recient~ente~ con .la~J1~vasleyes· inversión-nacional yex:tralljera, la .ctepoltlacióft, la

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fesiones, de turismo y otras, que se van sucediendo cuando las condiciones históricas, políticas, económicas y sociales favorecen su incorporación al orden jurídico nacional. La elaboración .doctrinal estimulada por importantes organismos nacionales e internacionales, va formando un material bibliográfico de proporciones cada vez mayores en sus ramas especializadas, que se alejan de la materia básica para integrar conocimientos independientes. El derecho financiero, tributario, crediticio, presupuestal, minero, patrimonial, de la propiedad industrial, vial, económico y otras ramas más, van confirmando su autonomía sistematizada y sus .principíos especializados se apartan del derecho administrativo. La obra jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la influencia de los factores políticos, no le asegura toda su autoridad general como suprema institución del orden jurídico nacional, pero sin duda, se observa un mayor desarrollo que se refleja en la solidez de las instituciones nacionales, en particular, en la noble institución mexicana del juicio de amparo. Aspiramos a que nuestro más alto Tribunal de Justicia, ahora estimulado con las reformas a la estructura del Poder Judicial de la Federación, -construya un derecho jurisprudencial de elevado alcance y obligue a las autoridades administrativas a circunscribirse a las normas que regulan su actuación. El derecho administrativo vigente atiende en forma precisa a los complejos problemas lógicos del crecimiento desorbitado de la acción pública, mas no siempre la leyes suficiente ante el reclamo de .la política o a la exigencia de la economía. El esfuerzo más notable de los publicistas fue soltar las amarras que lo tenían sumergido y subordinado a la norma del 'interés particular. El derecho privado es la obra jurídica más importante de los siglos pasados, pero sus caracteres se han reducido a ser un derecho protector de intereses particulares, mantenedor de sus privilegios y explicación inevitable de las injusticias históricas que a su amparo se cometieron, desde la formación del Corpus [uris Civilis hasta el presente siglo, en que las instituciones privadas tradicionales parecen todavía inconmovibles como el matrimonio, la propiedad y otras. Desde fines del siglo XVIII el derecho público y luego el derecho administrativo inician una lucha paralela al desenvolvimiento de las transformaciones sociales, recogen y transforman en principios jurídicos lo que forma el sedimento estable o constante de los anhelos de los grupos humanos. A partir de esos momentos el vuelo del derecho público es brillante e incontenible. ,El futuro reserva un lugar preferente al derecho que tiene por misión la protección del interés general y a la organización' de los servicios públicos. No. es un derecho que se subordina exclusivamente. a. ,13$ creacíenes de sus i~i8t3$J nLa intrascendentes rutinas admin~~tJ'é;ltiva~ E$t~ ~recho cipaltnente se origina en los cQIIlplejO$ fenó~l),()& ,4e .la.s()Qe7. 1 v. 789 págs. Hector P. Agosti, El l/lito liberal. Eds. Procyon. 1959, 1. v., 184 págs. eo Mg Erni le Cucrry, La doctrina social de la Iglesia. Biblioteca del pensamiento actua 1. 1960. v y v. 305 págs. Latapi, Kur i Breña y Cuarón, El social cristianismo contemjJoHíneo en la empresa. Se lía. 1 v. 80 p,ígs, 1963. Las Cartas Encíclicas del Papa Juan XXIII, Mater el Magistrn sobre el reciente desenvolverse de la cuestión social a la IUl. de la doctrina cristiaua traza nuevos horizontes en la lucha social. "Nuestra época está azotada y penetrada de errores radicales, cst;i desgarrada y alterada por profundos desórdenes; pero es también una época que ,due inmensas posibilidades al espíritu combativo de la Iglesia." ~í Algunos autores hablan en la actualidad de "Estatismo" como si él representara algún sistema en particular. Nada más inexacto que esto, ya que los sistemas actuales 2;)

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Durante el siglo XIX y en nuestros días se siguen oponiendo estas ideas, como sistemas que se disputan la orientación del Estado moderno. El problema no tiene en la actualidad la misma significación que a fines del siglo pasado o principios del presente. "Las raíces del socialismo moderno hay que buscarlas, ante todo, en el desarrollo de la industria :y de las relaciones sociales que ésta lleva consigo, desde fines del siglo XVIII", dice Cathrein.

Este dilema no ofrece el mismo planteamiento y proyección en la actualidad, porque el debate no debe plantearse entre el liberalismo y el socialismo, sino exclusivamente entre las contradictorias tendencias socialistas -moderadas y radicales-, que hoy se manifiestan en irreconciliable oposición, al Estado totalitario o al propio comunismo soviético, en un último esfuerzo para salvar el futuro del Estado democrático federal. Hay más distancia ideológica entre el socialismo intervencionista y el comunismo, que con el propio liberalismo. Las tendencias socialistas modernas se sitúan desde la organización democrática del Estado Federal, el socialismo cristiano, o el socialismo integral o solidarista, hasta las tendencias más radicales como el socialismo planificado. El socialismo cuenta con numerosos sistemas, doctrinas, opiniones, que organizan en formas muy complicadas la acción del Estado moderno. El socialismo de actualidad se nutre en los principios de un socialismo moderado, que se opone al principio colectivista del comunismo, en sus dos corrientes principales: la organización soviética y la democracia popular china, apoyada en las grandes tesis del marxismo, la concepción materialista de la historia y la socialización de los instrumentos de producción. Antes de continuar en el análisis de las tendencias socialistas debernos referirnos a la opinión que afirma que el liberalismo como sistema o doctrina está liquidado o en proceso de su total liquidación, porque ha llenado su misión histórica y es una mera referencia a un sistema caduco en la historia de las instituciones políticas y económicas. A menudo escuchamos la afirmación de la continuidad histórica del liberalismo, desde los siglos XVIII Y XIX a la fecha. Respecto del valor histórico del liberalismo, nada tenemos quc objetar, pues el liberalismo cumplió su misión gloriosa al destruir en su época las formas arcaicas de la vida social del Estado monárquico absolutista y despótico, que amparaban intereses y prej uicios de otros tiempos. Los defensores actuales del liberalismo sostienen que éste es un sistcma se pueden reducir a dos: el liberalismo y el socialismo. La tesis comunista pretende ser Una superación de las doctrinas socialistas. "En nuetro tiempo la alternativa no se da entre liberalismo económico o planeamiento, sino entre buen o mal plancamiento." Harold Lask i, "La verdad es que hoy todos somos planificadores." ,~. Arthur Lcwis, La plancacion económica. México, 1952, pág. 16. Cathrein, El socialismo, pág. 14. Fernando de los Ríos, El sentido humanista del socialismo. Javier Morali, editor, Madrid, 1926, 1 V., 416 págs.

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de principios universales y hasta eternos, los cuales no podrán desaparecer, porque sobreviven en los principios o verdades que toda sociedad juzga como invariables, y agregan que muchos de los males de la era moderna, se deben al olvido o negación de esos valores o ideales del viejo Iiberalismo." La crítica de esta afirmación nos obliga a pensar en el liberalismo como un sistema en liquidación, y esa supervivencia puede estimarse como transitoria e inestable y porque los residuos del liberalismo sufrirán nuevas y más profundas transformaciones. Las libertades humanas que imperan en nuestro tiempo, no tienen el mismo contenido que las antiguas, ilimitadas y absolutas libertades del siglo pasado. Hoy la libertad vale en tanto que guarda un justo equilibrio con el interés social. ,Ningún interés particular puede constituir un obstáculo para el desarrollo de las instituciones políticas. El orden de nuestros días es radicalmente diferente al orden que gobernó al Estado liberal. Y aunque se trata de seres humanos semejantes en sus necesidades básicas, la cultura que vivimos, en el Estado providencia -efímero y transitorio-s, difiere en su esencia y contenido de la cultura individualista del Estado gendarme. Mañana vendrá el Estado-servicio, el Estado-seguridad, el Estado Providencia, o el Estado social de Derecho, a configurar un nuevo orden. Los problemas políticos, económicos y sociales tienen un diferente planteamiento, diversas proyecciones y una nueva mentalidad para juzgarlos. Cada siglo es un mundo espiritual diferente que reclama soluciones adecuadas a esa época, cambiando como las modas, pero con un sentido más lógico y cíentífico.w 28 Don Luis Montes de Oca, distinguido financiero, ya desaparecido, al comentar a Lippman, señaló una nueva interpretación del liberalismo. Véase el prólogo a la obra: Retorno a la libertad, y la obra de Gustavo R. Velasco, Libertad y abundancia. Ed. Porrúa, S. A., México, 1958, 1 V., 182 págs. Diversos autores. Una encuesta sobre la cuestión democrática de México. Ed. Cultura, 1938, 1 V., 403 págs. 29 Antonio Carro Martínez, ob. cit., '1957, pág. 312 nos dice: "El problema político más humano y más capital, el que más cala y preocupa a la opinión de todos los pue" blos gobernados; es el de saber y conocer quién manda y gobierna efectivamente en la nación. La respuesta se hallará normalmente en la Constitución o en una ley política fundamental, que regulará los diversos órganos jerarquizados a quienes corresponde el ejercicio del poder. Pero la opinión no se contenta normalmente con esto. Sabe que detrás de las leyes y de los órganos en las mismas instituidas se hallan las personas. Efectivamente, no vale engañarse; quien ejerce siempre el poder político en fin país es una persona o varias, llera, en todo caso, hombres de carne y hueso. En definitiva, el problema crucial es siempre un problema de personas. La ciencia política, las instituciones y el derecho tienden a la despersonalización más absoluta. Se manifiestan como si los hombres fuésemos seres mecánicos, actuando siempre igual. Pero la realidad es muy otra. La realidad demuestra que ha habido un César, un Carlomagno, un Federico de Prusia, un Napoleón, y que éstos, junto con otros muchos hombres, son los protagonistas de la historia y los artífices de las decisiones políticas más importantes. Las guerras, las revoluciones, las leyes, las sentencias, todos, absolutamente todos los actos de la historia, son resultado del mando que ejercen unos pocos hombres." "El liberalismo, dice Gonzaga de Reynold, es mucho más individualista que la democracia y se halla también mucho más próximo al humanismo. En efecto contempla en primer lugar la libertad. Todo su sistema consiste en defender y promover la Iiber-

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Inútiles han sido los esfuerzos de autores como Walter Lippman en su Retorno a la libertad, para crear un neoliberalismo o demoliberalismo. Los residuos de los principios liberales que subsisten, apenas si son un buen refugio para escudarse en una teoría inofensiva e inoperante -todavía necesaria para una clase privilegiada-, pero muy limitada para hacer frente a las necesidades apremiantes de millones de seres humanos indigentes.

o.

LA DOCTRINA DEL ESTADO MEXICANO

Es necesario comenzar por distinguir cuál es la doctrina del Estado mexicano y la del gobierno mexicano. La primera está consagrada en la legislación vigente, la segunda es la que aplican los gobiernos interpretando y extendiendo los textos constitucionales. Esto explica por qué se ofrecen gobiernos de filiación revolucionaria, aplicando radical o moderadamente los mismos textos constitucionales y las mismas leyes. Las tradiciones políticas mexicanas arrancan del antecedente indígena precortesiano y del largo período de la conquista, en la que mantuvieron los principios de la cultura occidental y principalmente las ideas políticas de las instituciones españolas trasplantadas a la Nueva España.w El siglo XIX mexicano se desenvolvió dentro de las ideas del liberalismo moderado y radical, que culminaron en el movimiento de la Reforma y la divulgación, a fines del mismo siglo, de algunas tendencias socialistas rnoderadas.s! tad individual. En nombre de la libertad de pensamiento empieza por tomar sus precauciones contra la Iglesia y proclama la tolerancia. Y va tan lejos que terminará por acordar igual valor a todas las ideas. En nombre de la libertad de ser y de proceder. tomará mayores precauciones aún, respecto del Estado, pues su miedo a la arbitrariedad gubernamental es de grado extremo. Y contra dicha arbitrariedad habrá de acorazar al ciudadano con garantías. Separación de poderes, a fin de asegurar la independencia del Legislativo y del Judicial frente al Ejecutivo. El papel del Estado queda, pues, limitado al mantenimiento del orden de la calle, a impedir que las libertades individuales se pisoteen recíprocamente. Prohibición al Estado de competir con el individuo y de privarle de la más mínima parcela de libertad económica. El Estado no debe ejercer ni función industrial ni función económica." 30 La técnica del Estado moderno ha establecido como elemento básico la consideración unitaria de la organización política. El poder público es indivisible y su acción coordinadora y unificadora. El poder del Estado se fracciona en un número importante de órganos, que reciben el nombre de órganos del Estado, que son fracciones de competencia de mayor o menor importancia. Cuando se ejerce esa competencia en ella se representa el poder del Estado, sin que implique la división del mismo. En el acto más elemental del poder y por humilde que sea el agente público, en él se manifiesta íntegramente el poder del Estado. "Sea cual fuere el número de los órganos el poder estatal es siempre único." Jellinck, ob, cit. T. 11, pág. 164. 31 "En principio, la potestad del Estado es una. Consiste de una manera invariable en el poder que tiene el Estado de querer por sus órganos especiales por cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos, Cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se ejerce la potestad

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La constitución de 1857 estableció un orden liberal moderado sin aceptan los principios radicales del grupo liberal extremista, que se vio defraudado al no conseguir la adopción de sus ideas por el Constituyente. Durante el régimen del presidente Porfirio Díaz, el país vivió moderadamente al amparo de una tendencia conservadora y capitalista, con ligeros atisbos de intervencionismo estatal, como en el caso de las sequías que obligaban a la importación del maíz, y sin que dejasen de manifestarse los primeros brotes de rebeldía en pro de las ideas socialistas, radicales o moderadas, expresadas por los precursores de la Revolución como Ricardo y Jesús Flores Magón. La Revolución de 1910 -violenta reacción contra la dictadura- integra por etapas su programa social en el marco del liberalismo imperante. Primero fue una revolución política, posteriormente una revolución económica. La Constitución de 1917 respetó la doctrina liberal en numerosos preceptos, pero al mismo tiempo introdujo la novedad de los principios estatistas, que pronto habrían de provocar una crisis contradictoria con el sistema anterior. En forma inevitable estos principios acabaron por informar la política gubernamental.aDe esta manera se han sucedido los gobiernos revolucionarios, que siempre al amparo de la Constitución y de sus reformas, han matizado su política en formas muy diversas, hasta nuestros días, en que el Estado se ha visto obligado a definirse. En el Congreso Constituyente, el grupo renovador -de elevados y modernos ideales- incorpora a la Constitución nuevos preceptos con un profundo sentido de justicia social que sirven de base a la política gubernamental de los gobiernos revolucionarios. La política agraria, obrera, económica, educativa, financiera, vial, marítima e internacional, y en otros ramos estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a manifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Es necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del Estado. Pero hecho esto, y desde el punto de vista jurídico, es preciso también, distinguir en este poder que es uno, por una parte las funciones del poder que son múltiples y por otra parte, los órganos del poder, que pueden igualmente ser múltiples. Las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del Estado; dictar la ley, por ejemplo, es uno de los modos de ejercicio de la potestad estatal, o sea una función del poder, Los órganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos públicos encargados de desempeñar las diversas funciones del Poder." R. Carré de Malberg, Teoría general del Estado. F. C. Ec, México. 1948, pág. 249. Nota. :3:l Son también importantes las reformas que aporta el proyecto del señor presidente Carranza. Véase Diario de los Debates el discurso de apertura del período único de sesiones del Constituyente. Tomo 1, pág. 260. Dijo el Primer Jefe: ..... mas desgraciadamente, los legisladores de 1857 se conformaron con la proclamación de principios generales que no procuraron llevar a la práctica, acomodándose a las necesidades del pueblo mexicano para darles pronta y cumplida satisfacción; de manera que nuestro Código político tiene en general el aspecto de fórmulas abstractas en que se han condensado conclusiones científicas de gran valor especulativo, pero de las que no ha podido derivarse sino poca o ninguna utilidad positiva",

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administrativos, se inicia con todo vigor al amparo de normas constitucionales, que luchan en contra del sistema liberal anterior y preludian la inmensa transformación ideológica de nuestros días y el irreconciliable debate entre sistemas antiguos que resisten a transformarse y nuevos sistemas que amenazan la desaparición del Estado dernocrático.s" Se ha sostenido por distinguidos juristas que la Constitución de 1917 no es nueva, es decir, que no difiere en su esencia de la de 1857, sino quc es esta misma y que las normas de justicia social nuevas en el texto son el resultado de la evolución de principios jurídicos, económicos y sociales, que estaban implícitos en la Constitución de 1857 y que, por lo tanto, no contrarían en su esencia ni las bases de organización del Estado mexicano, ni los objetivos fundamentales que ésta consignaba. En diversas conferencias hemos sostenido el criterio de que la Constitución de 1917 respetó una buena parte del articulado de la Constitución de 1857, al cual se le hicieron rejormas importantes y se insistió en que eran meras "reformas". Pero "las adiciones y reformas" que tan hábilmente conquis,tó el grupo renovador o progresista del Congreso Constituyente, pugnan con el espíritu y la esencia del pensamiento liberalr» En su estructura es una "Carta" dividida en 136 artículos, pero de un precepto a otro hay diferencias sustanciales de contenido ideológico. No es posible conciliar el artículo 4 y el artículo 123, y el concepto de la propiedad liberal con la propiedad estatista, y así otros preceptos establecen esta continua contradicción. La Suprema Corte, con un sentido actual de interpretación, ha mantenido el espíritu renovador de la Constitución de 1917 y sus reformas. A pesar de su aparente unidad, no es una misma ley fundamental la que nos rige: son, en verdad, aspectos antagónicos de una frenética lucha ideológica. En el primer aspecto se ampara la organización liberal del Estado Mexicano, que se opone a toda intervención estatal y son mínimos los casos 33 Estas ideas fueron sostenidas por el licenciado Eduardo Bustarnantc en su conferencia denominada: "El régimen fiscal. Bases Constitucionales. Realizaciones. Estado actual", sustentada en la Escuela Nacional de Economía de la UNAM, cursos de invierno de 1957. Véase en contra, la conferencia (Debate. órgano de la Asociación y Colegio de Abogados de Ciudad j uárez}, de Andrés Sena Rojas sobre. los "Problemas constitucionales del mundo moderno", febrero de 1961, pág. 29. . "Véase el libro: La Constitución de 1917 y la Economía Mexicana, 1958. Conferencias, págs. 125 a 128, Iv., 218 págs. 1958. 34 La idea de reformas parece desprenderse del enunciado del texto de la Constitución cuando dice: ..... Constitución Política que reforma la de 5 de febrero de 1857." Diario de los Debates. T, Il, p. v. y del discurso del presidente del Congreso al recibir el proyecto de Constitución: "El Congreso Constituyente, que me honro en presidir, ha escuchado con profunda atención, el Informe que acabáis de dar lectura y en el que delinean de manera tan clara los principios políticos sociales que os han servido de guía al hacer las diversas reformas que son indispensables para adaptar la Constitución de 1857 a las necesidades más hondas y a las nuevas aspiraciones del pueblo mexicano." DD-127. 3

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en que tolera esa ingerencia. El mismo sistema federal y presidencialista se ha transformado. Las declaraciones de derechos que por tradición se perpetúan en el texto constitucional, tienen otro sentido, que no es posible examinar al tenor de las ideas illdividualistas.3 5 Otro aspecto de la Constitución, disperso en unos cuantos artículos como el 27, 73, 123 Y 131 resalta vigorosamente como un sistema nuevo, antiliberal, estatista e intervencionista, amparado en un programa de justicia social, fortalecido con las luchas del siglo xx. No hay, ni puede haber unidad conceptual entre ambos aspectos de la Constitución; son, por el contrario, dos cosas diferentes que tantos años han luchado por sobrevivir. La primera amparando intereses egoístas y particulares; la segunda, proyectándose en el futuro de México. Una contienda entre sistemas irreconciliables que es necesario definir. Estos principios en el nuevo sistema constitucional, no tienen antecedentes directos en la de 1857, porque son antagónicos a ella.3 6 Los gobiernos revoludonarios han amparado su acción estatal en estos ideales y sin ellos no hubiera sido posible realizar el programa de la Revolución que comienza en el Plan de San Luis de don Francisco l. Madero y continúa en la nacionalización del petróleo y de la energía eléctrica. La doctrina social del Estado Mexicano, que los gobiernos han derivado de la Constitución, se puede resumir en la actualidad en los siguientes términos: 37 a) El campo que corresponde a la actividad privada es muy extenso, y el Gobierno en diversos momentos ha expresado su determinación de no limitarlo o restringirlo; por el contrario, se ha fijado una acción sustitutiva o reformadora, pero no eliminadora de la acción de los particulares. Tal ha sido el criterio expresado por el Poder Ejecutivo.e" as Véase en la obra: La Constitución de 1917, y la Economía Mexicana, Ese. Nac, de Econ. 195R, la conferencia de Antonio Martínez Báez en discrepancia con lo expuesto. 36 Andrés Sena Rojas, Liberalismo y Constitucián, La estructura del Poder Ejecutivo en el texto origÍl101 de la Constitucion de 1857. Librería de Manuel Porrúa. México, 1 V., 90 págs. ;;7 Luis Chico Goerne. La [ilosojia constitucional mexicana frente a la (Tisis politica de nuestro tiempo, Ed. j us. México, 1953, 1 V., 154 págs. Ramón Ramírez, Tendencias de la economía mexicana. UNAM. Ese. Nac. de Economía, 1962, 1 V., 17R págs. Vicente Lombardo Toledano, "Lo que vive y lo que ha muerto de la Constitución de 1857", Probls, eds. de México. 1 V., 59 págs., 195B. Antonio Carrillo Flores. "Lo vivo y lo muerto de la Constitución de 1857". Revista Hoy, número IMI) de 9 de mano de 1957. Daniel Moreno, Raíces ideológicas de la Constitución de 1917. Colección Metropolitana, núm. 19, 1973. 38 Ante la Cámara de la 1ndustria de Transformación el presidente de la Repúbhca afirmó: "No deseamos ausencias, deficiencias, ni abstensiones en los sectores de la promoción que nos obliguen a suplirlas, ya que el Estado tiene por propias, innumerables tareas que realizar", y agregó: "El 'Gobierno de la República no pretende sustituir ni mucho menos desplazar a los particulares en las actividades económicas que, garantizadas y delimitadas por la Constitución, son propias de la Iniciativa Privada. Su campo

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ú) La política oficial del Estado parte del texto de la Constitución de 1917 y de sus reformas. Como indicamos, la tesis estatista ha venido predominando en el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en los demás poderes, sobre cualquier tesis de tipo liberal o dernoliberal. La tesis liberal sigue siendo invocada por la iniciativa privada, aunque no con la extensión de la doctrina liberal clásica. c) La política del Estado con ligeras atenuaciones ha sido antiliberal, revolucionaria e intervencionista. d) La politica económica del Estado es notoriamente progresista, de economía dirigida y en ocasiones, socialista radical. Casos que podemos señalar: 1. El texto de preceptos constitucionales como el 27, 2R Y 73 de la Constitución; propiedad originaria, dominio directo; la imposicion de modalidades a la propiedad prioada; la propiedad como función social. 2. Con la nacionalización del petróleo y de la energía eléctrica, la compra de compañías eléctricas y de las salas de exhibición cinematográfica y la nueva política del régimen del carbón y la mexicanización de la minería. 3. Intensificación del Comercio Exterior: Ley que crea el Instituto Mexicano de Comercio Exterior: D. O. P., XII-31-1971; Control de importaciones y exportaciones y la reglamentación del artículo 131 Constitucional (reformas administrativas del sector público federal). Acuerdo que establece las bases para la promoción y coordinación de éstas. D. O. F. del 1-28-1971; Ley reglamentaria del p;írrafo segundo del artículo 131 de la Constitución: D. O. F. del 1-5-1971. e) La política educativa del Gobierno con la aplicación de los artículos 3 y 73, fracción XXV de la Constitución, la formación del Plan de once años. El control de planes de estudio, programas y textos gratuitos y en el actual régimen la reforma educativa nacional, y la nueva ley federal de Educación. f) El predominio de las garantías sociales sobre las garantías individuales y el interés público sobre el privado. Tal es el caso de la ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica (D. O. F. del XII-301950. Reforma del D. O. F. del IV-fi-1959 y diversos reglamcntos). g) Una política de justicia social de redención de grandes masas, de consolidación económica y de vertebración nacional que se extiende a las materias siguientes: l. Nuevos aspectos de la polltica agraria con la nueva Ley Federal de Reforma Agraria (D. O. F. del IV-16-1971) y de las subsistencias: Conasupo. (Decreto que crea el organismo público descentralizado Compañía Nacional de Subsistencias Populares: D. O. F. del IV-I-1965.) 2. Nueva política de la vivienda popular. Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 97, lIO, 136 al 151 inclusive y 782 de la Ley Federal del Trabajo: D. O. P. del IV-N-1972; Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. En la misma fecha; Decreto de acción merece nuestro respeto y estímulo. Tiene todo nuestro respeto y un creciente estímulo."

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que reforma y adiciona el Presupuesto de Egresos de la Federación, para el ejercicio fiscal de 1972. En la misma fecha. 3. Grandes obras públicas, educativas, viales, eléctricas, de riego, etc. 4. Extensión del seguro social a grandes masas de la ciudad y del campo y el régimen de seguridad de empleados públicos y militares. 5. La nueva política fiscal y financiera del Gobierno Federal. 6. Nuevos aspectos de la política obrera con la expedición de la Ley Federal del Trabajo (D. O. F. del IV-I-1970 y sus reformas) que comprende la seguridad social, la eliminación de la desocupación y el subempleo, los accidentes de trabajo y la Previsión Social. 7. Planificación presupuestal de la acción financiera del Estado vista a través de los ingresos y egresos. Reformas a la ley del impuesto sobre la ren. tao Reformas a la ley del Banco de México (D. O. F. del XJI-30-1970); reforma a la ley de instituciones de crédito (D. O. F. del XIl-29-l970). h) La transformación política y la reforma electoral: diputados de Partido, reestructuración de la ley y del Partido Revolucionario Institucional. Reformas y adiciones a los artículos 52, 54, fracciones 1, 11 Y IJI; 55, fracción JI; y 58 de la Constitución. D. O. F. del Il-14-1972. i) La absorción de la plusvalía en los inmuebles a que alude el artículo 70 de la ley del impuesto sobre la renta. j) Protección a la cultura nacional: Ley Federal de monumentos y zonas arqueológicas, artísticas e históricas: D. O. F. del V-6-1972. k) La acción de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal: D. O. F. del XIl-31-1970. 1) Reestructuración del Gobierno del Distrito Federal, Ley: D. O. F. del XII-29-l970; Tribunal de lo contencioso del D. F.: D. O. F. del IlI-l71971 Y sus reformas: D. O. F. del soa- diciembre de 1972. A todas estas disposiciones hemos de agregar las más recientes leyes expedidas por el Congreso de la Unión, que fijan nuevas orientaciones a la política nacional: Ley orgánica de la Administración Pública Federal. Ley sobre el registro de la transferencia de tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas. D. (J. F. del 30 de diciembre de 1972. Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera. D. (J. F. del 9 de marzo de 1973. Reglamento del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. D. O. F. del 28 de diciembre de 1973. Ley Orgánica de la Universidad Autónoma Metropolitana. D. O. F. del 17 de diciembre de 1973. Ley Federal de Educación. D. O. F. del 29 de noviembre de 1973. Decreto que reforma la Ley reglamentaria de los artículos 4 y 5 constitucionales relativos al ejercicio de las profesiones en el Distrito y Territorios Federales. D. O. F. del 2 enero de 1974. Decreto que reforma y adiciona la ley general de Instituciones de crédito y organizaciones auxiliares. D. O. F. del 3 de enero de ] 974.

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Ley General de Población. D. O. F. del 7 de enero de 191"1. Decreto por el que se reforman los artículos 90. 97" 10!l, 110, 132 Y adición al artículo 103 Bis de la Ley Federal del Trabajo. D. O. F. del 9 de enero de 1974. Ley Federal de Fomento al Turismo. D. O. F. del 28 de enero de 1974. Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera: D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley del servicio público de energía eléctrica. D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley federal de protección al consumidor. D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley nacional de educación para adultos. D. O. F. del 31 de diciembre de 1975. Ley de extradición internacional. D. O. F. del 29 de diciembre de 1975. Ley del desarrollo urbano del Distrito Federal. D. O. F. del 7 de enero de 1976. Ley de invenciones y marcas. D. O. F. del 10 de febrero de 1976. Ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo 27 constitucional, relativo a la zona económica exclusiva. D. O. F. del 13 de febrero de 1976. El Ejecutivo Federal elaboró el Proyecto de Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados, aprobado por la Asamblea de la ONU, que aspira a ser la base de un nuevo Derecho Internacional y a la creación de un nuevo orden internacional, basado en elevados valores humanos. También se han aprobado diversas enmiendas a la Constitución y se han creado diversos organismos administrativos a los cuales haremos referencia en el curso de esta obra. Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público. D. O. F. del 31 de diciembre de 1976. Ley general de Deuda Pública. D. O. F. del 31 de diciembre de 1976.

CAPíTULO II

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 1. LAS

j

FUNCIONES DEL ESTADO

Los fines del Estado constituyen direcciones, metas, propósitos o tendencias de carácter general que se reconocen al Estado pal'a su justificación y se consagran en su legislación. Ellos fijan el extenso campo de la actividad pública en un proceso histórico que se caracteriza por su continua ampliación y extensión, que va desde el Estado abstencionista, con un número limitado de fines, hasta el Estado intervencionista, en una constante sustitución de la actividad privada. Las funciones del Estado son los medios o formas diversas que adopta el derecho para realizar los fines del Estado. El concepto de función, constituye la base de este desarrollo: "La misma etimología de la palabra función determina cumplidamente su concepto; proviene de 'fungere', que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su vez deriva de 'Iinirc', por lo que dentro del campo de las relaciones jurídicas, de cualquier clase que ellas sean, la función significad. toda actuación por razón del fin jurídico en su doble esfera de privada y pública."

Estos medios jurídicos son procedimientos de técnica jurídica encaminados a desarrollar los principios generales. Bonnard nos dice: "que las funciones del Estado son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones. Del mismo modo como las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines".' 1 "Las funciones del Estado son las de la sociedad (seguridad, justicia, bienestar en el orden económico y cultural); pero la sociedad sin el Estado no podría garantizar esas funciones. En consecuencia, el Estado no tiene funciones distintas de aquellas que interesan a la sociedad, sino que son las de la sociedad misma; los fines del Estado son los fines de la sociedad y los de ésta son los fines comunes de las personas que la forman. Los intereses individuales y colectivos pueden existir, claro está, y son defendidos espontáneamente, pero su existencia y efectividad sólo están garantizados por la norma jurídica obligatoria y, por tanto, coactiva en caso necesario. Es ésa la misión del Estado, la de garantizar, mediante normas (órdenes o mandatos, que es ley en sentido material), la actuación de los fines generales en concepto lato (fines jurídicos)."

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Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines se reconocen las etapas para alcanzar una meta, por las funciones se consagran procedimientos en la legislación que necesitan para su realización de las tres funciones esenciales del Estado. Por ejemplo: el Estado tiene una importante finalidad educativa que la Constitución establece en los artículos 73, fracción XXV, y 3, para cumplir con estos preceptos se requiere de leyes apropiadas, de elementos materiales para llevar a cabo sus propósitos y de todos los pormenores que suscite la ejecución de los mismos y la resolución de los conflictos que origine.s La doctrina clásica y la legislación positiva han reconocido tres actividades esenciales del Estado para realizar los fines resultado del principio lógico-jurídico de la división del trabajo aplicado a la teoría constitucional: 3 a) La función legislativa, que es la función encaminada a establecer las normas jurídicas generales. El Estado moderno es el creador del orden jurídico nacional. b) La función administrativa, que es la función encaminada a regular la actividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurídico. La ley debe ser ejecutada particularizando su aplicación. En sentido moderno el Estado es el promotor del desarrollo económico y social de un país. e) La función jurisdiccional, que es la actividad del Estado encaminada a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. La superioridad del Poder .J udicial en la sociedad moderna, lo coloca como el órgano orientador de la vida jurídica nacional.

Los servicios públicos son actividades que se proponen satisfacer las necesidades generales en forma regular y continua. Hay una relación entre las funciones y los servicios públicos. Todo ello para lograr la satisfacción de las necesidades sociales y mantener la armonía del vivir social. "En la función armónica de los departamentos que crea la Constitución, dice don Emilio Rabasa, está el secreto de la estabilidad del poder, la garantía de las libertades y la base de su tranquilidad." 4 Rafael Bielsa, Derecho administrativo. Tomo 1, pág. 151, Roque Depalma, editor, 1955, Buenos Aires. 2 Se ha reconocido también una función constituyente o elaboradora de los principios orgánicos o básicos de un país diferente de la legislativa ordinaria. También se han organizado poderes distintos a los clásicos, como en la historia política de México, el Supremo Poder conservador, de la Constitución centralista de 1836. 3 Bigne de Villencuve indica que el problema de las funciones del Estado está vinculado con el problema de los fines, "porque según sean los fines, de acuerdo con éstos, se determinan después las funciones del Estado". Al hacer la distinción de estas funciones establece una jerarquización en la actividad del Estado. Por ello hay servicios necesarios, como los referentes a la seguridad, a la defensa y al mantenimiento del orden; servicios contingentes del Estado, los relativos a la cultura, a la higiene, a la asistencia social y otros; y servicios parásitos, que son en la actividad industrial. Este último grupo ha sido objetado tomando en cuenta la intervención del Estado en la economía nacional. 4 La Constitución China de 1946, añade a la teoría tradicional de la división de Poderes, un Poder de Control y un Poder de Examen.

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El Estado lleva a cabo la realización de sus fines por medio de las funciones. Propiamente el Estado divide sus funciones, no sus fines. Estas funciones se encomiendan a los po?eres públicos." Queremos insistir en un enfoque más preciso de las funciones del Estado. Fraga afirma que "las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones", mas nos parece más adecuada la posición de Vi llegas Basavilbaso [ob, cit. '1'. J, pág. 36) cuando sostiene en forma diversa que "las atribuciones constituyen la forma de ejercicio de las funciones".

Determinada la relación entre poder y función debemos pasar al estudio de las funciones del Estado.? En puridad a cada poder debería corresponder una función específica, es decir, al Poder Legislativo le corresponde la función legislativa, al Poder Ejecutivo la función administrativa, y al Poder Judicial la función jurisdiccional. Sin embargo, los textos constitucionales por diversas razones de necesidad orgánica se han visto obligados a no seguir este criterio; de este modo nos encontramos con que el Poder Legislativo además de la función legislativa le corresponden, por excepción, otras funciones; por ejemplo, las Cámaras nombran a su personal, que es un acto administrativo; se erigen en gran Jurado, lo cual es un acto jurisdiccional y otros semejantes. Si pasamos al Poder Administrativo veremos que, además de la función administrativa, le corresponden otras actividades, por ejemplo la facultad reglamentaria, que es un acto de naturaleza legislativa; las controversias en materia fiscal, agraria, obrera, que son actos materialmente jurisdiccionales. El Poder Judicial además de ejercer la función jurisdiccional realiza otros actos no propiamente de esta naturaleza, por ejemplo el nombramiento de su personal que es un acto administrativo. Esto ha obligado a los autores alemanes a emplear un método selectivo que permite determinar con claridad la naturaleza de las funciones: El criterio formal considera al acto jurídico tomando en cuenta el órgano que realiza legalmente la función, de este modo todas las funciones que corresponden al Poder Legislativo, artículos 73, 75, 76 Y 77 constitucionales y demás relativos, son funciones formalmente legislativas. Así el artículo 89 de la Constitución señala las funciones administrativas y el artículo 97 y siguientes :; Diee a este propósito Burdeau: "El poder político circula ciertamente por toda la inmensa red del aparato gubernamental y administrativo, pero permanece único, pues próximos o alejados del centro de clecisión inicial, todos los que tienen competencia para ejercer una parte del poder del Estado, no pueden. so pena de desnaturalizarlo, usar de él más que para participar en la integración de la idea de Derecho en el ordenamiento público positivo." L. Jorclana de Pozas, "El problema de los fines de la actividad administrativa". Reu, de Adm. Pub. IEP. Madrid, núm. 4, enero-abril, 1951,' pág. 11. 6 José Pablo de la Herrán de las Pozas, Derecho notarial. Editorial Aguilar, Madrid. 1946, pág. 20.

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indican, de acuerdo con el mismo criterio, que esas funciones son jurisdiccionales. El criterio formal es insuficiente porque no es adecuado llamar actos legislativos al nombramiento de un empleado, o cuando el Poder Legislativo se erige en Gran Jurado, ya que el primero es un acto administrativo y el segundo un acto jurisdiccional. El criterio material es objeiioo y prescinde del órgano que realiza la función, y considera el acto jurídico en sus elementos naturales o pro/lioso Por esta razón la expedición de la ley y el reglamento, aunque corresponden a los poderes Legislativo y Administrativo, son actos de naturaleza legislativa desde el punto de vista material. Es, por lo tanto, útil aplicar este criterio de la formalidad y de la materialidad al estudio de las funciones que se descomponen en. una serie de actos jurídicos de alcance diverso. Las funciones que realiza el Estado corresponden a las funciones de una comunidad, si tomamos en cuenta que toda organización política se justifica por la forma como atiende a las grandes necesidades colectivas. Es necesario, por consiguiente, estudiar la actividad del Estado, descompuesta en sus tres principales funciones: la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional.

SECCIÓN PRIMERA

LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DEL ESTADO 1. El estado legislador: constituyente y ordinario.-2. El poder constituyente del Estado.-3. La función legislativa ordinaria.-4. El criterio formal de la función legislativa.-5. El criterio material de la función legislativa.

1.

EL ESTADO LEGISLADOR:

CONSTITUYENTE Y ORDINARIO

El Estado moderno, a diferencia de otras épocas, se caracteriza por ser el creador del Derecho. Toda norma jurídica .ernana del Poder Público y tiene por misión realizar actos jurídicos creadores de situaciones jurídicas generales, obligatorias, abstractas e impersonales.! ' La función legislativa es una actividad creadora del derecho objetivo del Estado, subordinada al orden jurídico y consiste en expedir las normas que regulan la conducta de los individuos y la organización social y pol ítica. El derecho legislativo o derecho parlamentario es la disciplina que regula esta importante función del Estado. Hay un método, una competencia y una técnica para legislar. La función legislativa es la función que se encomienda formalmente al Poder Legislativo Federal. Sólo por excepción y con expresa indicación constitucional, pueden los otros poderes realizar actos legislativos o situaciones quasi-Iegislativas. Las Legislaturas de los Estados legislan en la esfera de su competencia. La tarea de hacer la ley o función legislativa ordinaria, se ha encomendado a asambleas legislativas como el Congreso de la Unión o al Parlamento en Inglaterra. Ellas son asambleas políticas deliberantes y representativas. En un principio las asambleas legislativas medievales tenían una competencia limitada a la materia de impuestos, posteriormente se ha ampliado y robustecido la acción del poder que Iegisla.s 1 "De donde se sigue que la génesis del Derecho no puede descansar fundamentalmente sobre intervención alguna del Estado. El derecho en sus orígenes es algo independiente de la existencia de todo Estado." R. Stammler, La génesis del Derecho. Espasa Calpe, S. A., Madrid, pág. 27. Sin embargo, el signo de la época que vivimos es la estatización del Derecho. 2 "Así pues, la autoridad es originariamente la característica de un orden normativo. Sólo un orden normativo puede ser 'soberano', es decir, autoridad suprema, o última

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En nuestro sistema constitucional debe distinguirse, en materia federal,. la naturaleza jurídica del Poder Legislativo Constituyente y la del Poder Legislativo ordinario, por la significación y valor de las normas. Poder Constituyente y Poder Legislativo ordinario tienen a su cargo la elaboración de las normas.

2.

EL PODER CONSTITUYENTE DEL ESTADO

La función constituyente es la actividad fundamental del Estado, encaminada a la creación, adición o reforma de las normas constitucionales. Ella tiene por objeto la formulación de normas jurídicas generales, relativas a la organización y funcionamiento de los órganos supremos del poder público, sus modos de creación, sus relaciones y el régimen de garantías que protejan al ciudadano en contra de los abusos de las autoridades.f El artículo 39 de la Constitución dispone: "La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno." La Constitución Política emana de la voluntad del pueblo, pero históricamente esa voluntad se ha expresado de manera diversa, convocándose -después de una Revolución o golpe de Estado- a asambleas extraordinarias de representantes del pueblo o mediante procedimientos constitucionales ordinarios con la intervención del Poder Legislativo Federal y de otros entes públicos.! El poder constituyente es un poder supremo que actúa con la libertad y superioridad necesaria para crear un orden jurídico nuevo. Sin embargo, el ejercicio pleno de este poder constituyente no es absoluto, pues se oponen numerosos factores internos y externos. Estos factores reales de poder no deben ser desconocidos por las asambleas constituyentes o por el poder legislativo erigido en poder revisor de la Constitución. razón de validez de las normas que un individuo está autorizado a expedir con el carácter de 'mandatos' y que otros individuos están obligados a obedecer. El poder físico, que es un fenómeno natural, nunca puede ser 'soberano' en el sentido propio del término." . Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado. Imprenta Universitaria, 1950, pág. 404; 3 Sánchez Viarnonte, Carlos, El Poder Constituyente. Ed. Bibliográfica Argentina. B. A., 1 v., 606 págs. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano. Ed, Porrúa, S. A., 6'" ed. 1963, 1 v., 517 págs., pág. 1 Y ss. 4 "Si esta función consiste en una actividad de formulación de normas, no hay duda que su diferenciación de la legislativa va a resultar muy difícil. El criterio de mirar el contenido de tales normas no puede admitirse; pues, por la misma razón, llegaríamos al descubrimiento de tantas funciones cuantas son las materias que pueden servir de contenido a las normas jurídicas generales dictadas por el Estado. También admite una cuatrlpartícipación de las funciones estatales (legislativa, jurisdiccional, directiva y administrativa): Alessi en su Diritto Administrativo. Fernando Garrido Falla, Derecho administrativo. V. 1, pág. io. 1949.

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El Poder Constituye, dice' Pérez Serrano,f "alude estrictamente a aquel poder singular y extraordinario por virtud del cual un pueblo que venía viviendo sin constitución se da su primera ley política fundamental de tipo liberal moderno, o al menos, reforma o modifica su constitución política existente, ya que respondía a ese carácter. No entran en cuenta, a decir verdad, más constituciones que las revolucionarias, las recientes, las nacidas de un acto de normación solemne y excepcional. Y no se reputa constituyente otro poder que el especial encargado de decretar y sancionar una constitución de ese tipo, de lo cual también se deduce implícitamente en quién ha de encarnar hoy ese poder preeminentísimo, que en buena tesis sólo cabe atribuir al pueblo o nación como unidad política".

La doctrina constitucional distingue entre: a) El poder constituyente ori, ginario o revolucionario; y b) El poder constituyente constituido, perma· nente o derivado. "Entre las leyes en sentido formal, nos dice Fischbach (ob, cit., pág. ISO, ed. de 1934), merecen especial mención las leyes fundamentales o constituciones, cuya aprobación y modificación está sujeta a preceptos excepcionales de forma. Generalmente no pueden ser modificadas por una simple ley."

Debemos insistir en que este poder revisor es limitado y no puede extenderse más allá del concepto de las "adiciones y reformas", Una revisión integral de la Constitución sería contraria a sus principios. La función constituyente originaria es la facultad que tiene un pueblo para dictar las normas constitucionales cuando el orden social se ha transo formado. Toda revolución presupone una alteración del orden jurídico vigente. La función constituyente permanente es la que realiza el órgano formado por el Poder Legislativo Federal y las Legislaturas de los Estados, que tienen facultad de adicionar o reformar las normas constitucionales, Art. 135 constitucional. a) El poder constituyente originario o revolucionario emana no del 01'· den jurídico vigente, sino de un proceso político que se inicia, en la mayor parte de los casos, con el reconocimiento del orden jurídico anterior y el ofrecimiento de una constitución, También podemos asistir al nacimiento de un nuevo Estado con una constitución que dé unidad jurídica a sus instituciones y le otorgue una personalidad jurídica propia." Por lo que se refiere al poder constituyente revolucionario en México, nuestro derecho constitucional ofrece el ejemplo de tres importantes Con5 Nicolás Pérez Serrano, "El Poder Constituyente", Gráfica administrativa. Madrid. 1947. 1 V., 86 págs. 6 Refiriéndose el padre Mariana al poder del pueblo respecto de la forma política imperante, dijo en su obra De rege et regis institutíone: "A nadie es permitido mudar las leyes que establecen la forma de suceder sin la voluntad del pueblo que es de donde dimanan los derechos de reinar." Admirable profesión democrática de tan genial filósofo,

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gresos constituyentes, que no tuvieron como antecedentes el cumplimiento de otra constitución anterior: el de 1821, el de 1857 y el de 1917.7 En los tres casos se convocó al pueblo para que integrara el constituvente con sus representantes, de acuerdo con los planes revolucionarios que ~n cada caso les antecedieron." En todos estos casos la decisión popular creó una República Federal y un sistema de garantías individuales. b) El poder constituyente constituido, permanente o función-reformadora de la Constitución sugiere la inutilidad de convocar a asambleas constituyentes extraordinarias para cada adición o reforma. Supone este poder el normal desenvolvimiento de las instituciones políticas. El propio orden jurídico prevé la forma de adicionar o reformar su Constitución, sin necesitar del golpe de Estado o de la revolución para evolucionar. L

El artículo 135 de la Constitución establece esta función reformadora de la Consti tución: "La presente Constitución puede ser adicionada o rejormada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las Legislaturas de los Estados. El .Congreso de la Unión hará el cómputo de los votos de la legislatura y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas."

3. LA

FUNCIÓN LEGISLATIVA ORDINARIA

Como todas las funciones del Estado, la función legislativa ordinaria puede ser estudiada formal y materialmente. La función legislativa es la función que normalmente realiza el Poder Legislativo y es la actividad fundamental del Estado encaminada a la creación de la ley, es decir, los actos regla son aquellos que generan situaciones jurídicas generales. La ley, dice Del Vecchio (Filosofía. pág. 541) es el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante. 7 A las razones anteriores debemos recordar que la Constitución francesa de 2,1 de [unio de 1793 en su artículo 28 ordenó: "Un pueblo siempre tiene el derecho de revisal', de reformar y de cambiar su Constitución." Otra constitución francesa, la de 14 de ¡¡gosto de lB8-1 ordenó: "La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de una iniciativa de revisión," s "Los actos de Administración activa no son siempre legales; suelen ser también ilegales, y en sentido lato irregulares. Pero como la Administración pública está subordinada a la ley, y, naturalmente, a la Constitución, a diferencia del poder legislador, que no tiene más limites que la Constitución (preceptos y principios), el poder administrador debe obrar, dentro de sus propias atribuciones constitucionales, según lo pres cribe la ley, consecuencia ele la irregularidad o ilegalidad de los actos, es su extinción, es decir, que pueden revocarse y en su caso anularse. Aun en las facultades discrecionales la actividad administrativa debe tener por mira el fin de la ley." Rafael Bíelsa, ob, cit., 5" ed. Tomo I, pág. 311, 1955.

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4. EL

CRITERIO FORMAL DE LA

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FUNCIÓN LEGISLATIVA

Como indicamos, el criterio formal se refiere al órgano que tiene a su cargo la función. La función legislativa corresponde formalmente al Poder Legislativo Federal, que es el órgano que normalmente elabora la legislación federal, así como a las Legislaturas de las entidades federativas, que expiden las leyes ordinarias o comunes de su competencia Y El capítulo II del título 111 de la Constitución se denomina: "Del Poder Legislativo." El artículo 50 de la misma: "El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso General, que se dividid en dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores." El .Poder Legislativo Federal es uno de los órganos por medio de los cuales, el pueblo ejerce su soberanía. Artículo 41 de la Constitución. El Poder Legislativo Federal se integra con los siguientes órganos: 1. El Congreso de la Unión; 2. La Cámara de Diputados; 3. La Cámara de Senadores; 1. La Comisión Permanente del Congreso de la Unión; 5. Las comisiones legislativas; 6. La Contaduría Mayor de Hacienda. 1. El Congreso de la Unión es la reunión de las dos Cámaras, la de Diputados y la de Senadores, en una asamblea general para proceder a la atención de las facultades que le señala la Constitución, como en el caso a que alude el artículo 69 de la Constitución: "A la apertura de sesiones ordinarias del Congreso asistirá el Presidente de la República y presentará un informe por escrito, en el que manifieste el estado general que guarde la Administración pública del país. " Sólo por excepción emplea la Constitución el término de "Congreso de la Unión" para referirse a la acepción ci tada. En los demás casos la palabra Congreso se refiere al trabajo de cada Cámara con un propósito general que es la elaboración de la ley. El artículo 73, tal es el caso, nos precisa las facultades del "Congreso" y la misma Constitución alude al proceso de formación de la ley de las Cámaras Colegisladoras. 2. La Cámara de Diputados se compone de representantes de la Nación, electos en su totalidad cada tres años, por los ciudadanos mexicanos. Se elegirá un diputado propietario por cada doscientos cincuenta mil habitantes, o por una fracción que pase de ciento veinticinco mil, teniendo en cuenta el censo general. Artículos 51 y 52 de la Constitución, más los diputados de Partido a que alude el artículo .H de la Constitución. Además de las facultades generales del artículo 73, los artículos 74, 75 Y 77 fijan las facul tades exclusivas. 3. La Cámara de Senadores se compondrá de dos miembros por cada Estado y dos por el Distrito Federal, electos directamente y en su totalidad 11

Francois Muselicr,

R~gaTds

ncu is sur le Parlemrnt. Ed. Peuple et cultura. 1956.

v, 192.

Antonio Maronguiu, "Parlamento e Gobemo nella storia constituzionale Italiana". Reu, Trim. Pllbb. Milán. T. H, 1%2, pág. 86.

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cada seis años. Además de las facultades generales señaladas en el artículo 73, los artículos 76 y 77 señalan las facultades exclusivas. 4. La Comisión Permanente del Congreso de la Unión, es un grupo de 29 miembros, de los que 15 son diputados y 14 senadores, que funciona durante el receso del Congreso y son nombrados por sus respectivas cámaras la víspera de la clausura de las sesiones. El artículo 79 fija las atribuciones de este organismo constitucional. 5. Las comisiones legislativas son grupos de diputados. o de senadores, que se distribuyen el trabajo legislativo para auxiliar a sus respectivas cámaras. Reglamento interior del Congreso. 6. La Contaduría Mayor de Hacienda se organiza de acuerdo con el artículo 7:1, fracción II de la Constitución: corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados: "Vigilar, por medio de una comisión de su seno, el exacto desempeño de las funciones de la Contaduría Mayor." Una importante consecuencia del carácter formal de la función legislativa la encontramos en el artículo 70 de la Constitución que ordena: Toda resolución del Congreso tendrá carácter de ley o decreto. Las leyes o decretos se comunicarán al Ejecutivo firmados por los presidentes de ambas Cámaras y por un secretario de cada una de ellas y se promulgarán en esta forma: "El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta: (Texto de la ley o decreto)." 10

El concepto de ley se refiere a un acto jurídico creador de situaciones jurídicas generales, abstractas e impersonales. Es el acto-regla como lo denomina León Duguit. El concepto de decreto, de acuerdo con la interpretación del artículo 70 constitucional ci tado, se reduce a una resolución particular o concreta del Congreso) que algunos llaman "Decreto del Congreso" para diferenciarlos de los Decretos Administrativos. En el derecho constitucional moderno el decreto alude a un término genérico con el cual se designan todas las decisiones escritas del Jefe del Estado. Concepto· consignado en el artículo 92 de la Constitución cuando alude a "los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente". El decreto se diferencia del decreto-ley en que éste es un acto legislativo dictado en épocas anormales por el Ejecutivo y altera el principio de la división de poderes. Los decretos-leyes tienen diversa significación en los regímenes normales como analizamos más adelante. Como complemento de estas ideas el artículo 72, fracción f de la Constitución ordena: "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación." 10 El artículo original de la Constitución de 1857 aludía a "leyes o acuerdos económicos". Zarco. Historia del Congreso Constituyente 1856-1857. Sesión del 15 de octubre de 1856. Cromo lI, pág. 449.) Véase Castillo Velasco, Der. consto Cap. XIII. Rodríguez, Der. Const., p;íg. 635. La reforma constitucional de 6 de noviembre suprimió la expresión "acuerdos económicos", por la de "Decreto", conservándose así el artículo en los mismos términos en el artículo 70 vigente de la Constitución de 1917.

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Es necesario precisar que existen en la Constitución otras facultades que aumentan la competencia del Poder Legislativo Federal y a ellas nos referiremos más adelante. El punto de vista formal es insuficiente para caracterizar a la función legislativa, entre otras razones, por las dos siguientes: a) No todos los actos del poder legislativo pueden válidamente llamarse "legislativos", pues hay facultades diversas, que caen bajo el campo de la función administrativa, digamos como ejemplo el caso a que alude el artículo 73, fracción 1 de la Constitución: "El Congreso tiene facultad: para admitir nuevos Estados o Territorios a la Unión Federal." Otras facultades caen bajo el campo de la función jurisdiccional, por vía de ejemplo, la materia de responsabilidad de los funcionarios públicos a que se refieren los artículos 108 y siguientes de la Constitución. b) Los otros poderes realizan actos legislativos desde el punto de vista orgánico, por ejemplo, cuando el Presidente de la República expide los reglamentos administrativos, de conformidad con la fracción 1 del artículo 89 de la Constitución. Estos actos son formalmente administrativos, pero materialmente son actos legislativos con los mismos caracteres de la ley. Es inconstitucional someter al poder legislativo actos administrativos para su aprobación y dar forma de ley a contratos, concesiones, autorizaciones y otros actos de la misma naturaleza, porque un poder sólo puede actuar dentro de sus facultades, sin ampliar su esfera de competencia.

5.

EL CRITERIO MATERIAL DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

El acto típico de la función legislativa es la ley, que puede definirse como una manifestación de voluntad que tiene por finalidad producir una situación jurídica general. 11 La escuela realista denomina a este acto principal el acto-regla o acto creador de situaciones jurídicas generales. La función legislativa es una actividad estatal, que se realiza bajo el orden jurídico; por medio de ella, el Estado dicta disposiciones generales, enca· minadas a la satisfacción del bien pú blico, Carda Oviedo define a la ley en estos términos: "La ley en su sentido general es toda norma jurídica o regla de derecho. En este sentido amplísimo se considera ley todo precepto jurídico sea cual fuere la autoridad de quien emane, la forma de que se revista y el contenido que la integre." 12 El acto legislativo materialmente considerado -la ley- tiene estos caracteres: 11 "La realidad nos enseña, dice Dávila Gómez, que algunas veces el Poder Ejecutivo legisla, el Poder legislativo juzga y el Poder judicial administra. Que ello sea, pero siempre con apoyo en la ley." 12 Carlos Carda Ovíedo, Derecho administrativo. 7~ ed. 1959. T. J, pág. 97. Enrique Sayagués Laso, ob, cit. Montevideo, 1953, pág. 36, I.

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a) Es una norma abstracta e impersonal. b) Es una norma general y permanente. Es un acto-regla creador de si-

tuaciones jurídicas generales. La función legislativa no realiza actos materiales, ni alude a situaciones jurídicas particulares. (Tesis 17. Pleno). e) Es una norma obligatoria. El acto legislativo es obligatorio para todos los que se encuentran en la situación fijada por la ley y no se refiere a un caso concreto o particular o privilegio porque sería una ley privativa violatoria del artículo 13 constitucional. Debe interpretarse por un acto de la misma naturaleza al que lo creó. "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecídos para su formación." Artículo 72, fracción t de la Constitución, y 3 Y 9 del Código Civil. d) El acto legislativo es imperativo, ya que el Estado impone la obligación de someterse a la ley y está provisto de una sanción que son medios adecuados para su debido cumplimiento. El carácter imperativo de una norma deriva de los términos de la ley o de sus propósitos o fundamentos, como en el caso de las garantías individuales o de las leyes de organización. Por lo que se refiere a las leyes supletorias están sujetas a una condición para su aplicación. e) La sanción es de naturaleza diversa porque en unos casos es una coacción material y en otros una sanción jurídica o una garantía de la vida social, las garantías de orden público o la propia Administración. La ley suprema de toda la Unión se forma con los siguientes actos legislativos: a) La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. b) Las leyes ordinarias. En nuestro orden jurídico 1as leyes tienen diferentes denominaciones: leyes federales, leyes comunes, leyes reglamentarias, leyes orgánicas, como en los casos de los artículos de la Constitución siguiente: 7) 31, fracción IV, 73, fracciones VI Y 'XXIV. También se habla de leyes secundarias. A pesar de estas denominaciones debemos considerar una sola categoría de leyes que son las leyes federales ordinarias. c) Todos los tratados que estén de acuerdo con la Constitución) celebrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado. Al" tículos 89, fracción X y 133 de la Constitución. d) Los decretos. Art. 70 de la Constitución: "Toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto." La leyes de carácter general y el decreto comprende un objeto particular. Por lo expuesto llegamos a esta conclusión sobre el criterio material de la Función legislativa: la ley en sentido material es toda norma jurídica. La doctrin~ jurídica con acierto distingue el orden que crean las leyes de derecho privado y el orden que crean las leyes de derecho público. "El derecho privado es un derecho de relaciones y el derecho público es un derecho de situaciones." 13 13 Aunque la ley pueda ser. como decimos, una fuente del derecho por cuanto determina situaciones con efectos jurídicos, la ley no tiene como fin el crear derecho, sino

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Hemos afirmado que el orden de las leyes es transitorio, temporal, aunque una ley permanezca vigente más o menos tiempo, sus normas de transformación adquieren nuevo contenido o desaparecen para dar paso a otras nuevas. Una ley vigente es la solución que una comunidad ha dado a un problema inmediato y aunque la norma es un principio "del deber ser", ella contiene en sí misma una literatura temporal, porque la vida siempre es más pródiga en multiplicarse en nuevas relaciones humanas que el más perfecto y genial legislador. Los actos administrativos que materialmente realiza el poder legislativo están expresamente señalados en la Constitución, como en los casos a que se refieren las siguientes fracciones del Art. 73; 1, II, III, IV, V, XII, XXVI, XXVIII. Art. 76, frac. II, III, IV. Materialmente el poder legislativo realiza funciones jurisdiccionales como en los casos siguientes: N, frac. 1, V, VII, arto 76, frac. V, VI, VII. "La leyes todo juicio abstracto, esto es,: toda enumeración valorativa en términos de justicia, no de un comportamiento particular realizado o realizable en un determinado tipo de situaciones." Al referirse a las leyes privativas la Suprema Corte en su j urisprudencia (Tesis 643, pág. 1147) expresa que "es carácter de las leyes que sean de aplicación general y abstracta (es decir, que deben contener una disposición que no desaparezca después de aplicarse a un caso previsto y determinado de antemano, sino que sobreviva a esta aplicación, y se apliquen sin consideración de especie o de persona, a todos los casos idénticos que previene, en tanto que 1JO sean abrogadas). Una ley que carece de estos caracteres, va en contra del principio de igualdad garantizado por el artículo 13 constitucional y aun deja de ser una disposición legislativa, en el sentido material, puesto que le falta algo que pertenece a su esencia. Las leyes pueden considerarse como privativas, tanto las dictadas en el orden civil como en cualquier otro orden, pues el carácter de generalidad se refiere a las leyes de todas las especies, y contra la aplicación de las leyes privativas, protege el ya expresado artículo 13 consti tucional." La ley sólo es obligatoria y surte sus efectos cuando se trata de acuerdos de interés general y de decretos y leyes cuando se publican en el Diario Oficial. Tesis 371, pág. 626. el ordenar la vida de la comunidad. La comunidad, CJue tiene poder sobre sí misma, Iija su propio orden por medio de leyes. El derecho supone un orden, pues las soluciones prudenciales para los distintos casos que se puedan presentar ante los jueces suelen pertenecer a un sistema más o menos explícito en el que distinguen diversos grupos de normas distribuidos en razón de las realidades a que se refieren y que solcrnos llamar instituciones. El derecho es un orden, pero no es un acto de ordenación

social. Las soluciones jurídicas forman un orden, pero el derecho no es puesto como orden mismo. La ley, en cambio, es una ordenación, una ordenación racional que la comunidad se da a sí misma. Esto congruente con lo que antes hemos dicho de que el jurisconsulto no manda, pues no tiene poder, sino que entiende y dice lo que entiende; el legislador, por lo contrario, impera, ordena, impone una ordenación, pues tiene poder para regir la comunidad. En el mundo intensamente tecnificado, la ley se ha convertido e11 el il!stmmento ordinario de ordenación social mucho más allá de los límites de lo que es el derecho porque puede ocasionar un juicio. En este sentido, [ruede decirse que la le)' tiene, en el mundo moderno, el fin de 1Jlanificar. Alvaro D'Ors, Una introducción al estudio del derecho. Ed. Ríalp, pág. 25.

SECCIÓN SEGUNDA

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL DEL ESTADO 1. La función jurisdiccionaI.-2. La función jurisdiccional desde el puno to de vista formal.-3. La función jurisdiccional desde el punto de vista material.-4. Naturaleza j~rídica de los actos de jurisdicción voluntaria.

1.

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

El Estado crea la organización judicial como una necesidad ineludible de orden, armonía y estabilización del orden jurídico, de 10 contrario la organización social sería caótica. La función jurisdiccional corresponde al tercer grupo de actividades del Estado o autonomías funcionales y se manifiesta en su acto fundamental que es la sentencia, al igual que la ley corresponde a la función legislativa y la decisión a la función administrativa.t La función ejecutiva se desenvuelve en dos ramas importantes: a) La función ejecutiva en sentido estricto y se relaciona con las actividades administrativas del Estado; y b) La función jurisdiccional resuelve los asuntos controvertidos que se suscitan por la aplicación de las leyes, y es también una actividad ejecutiva que se diferencia por su naturaleza, motivo y finalidad. La expresión jurisdicción viene del latín, jurisdictio, que significa "decir el derecho". 1 "Los órganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales solamente por vía de excepción. Su tarea típica es crear normas individualizadas sobre la base de las normas generales creadas por la legislación y la costumbre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una sanción es 'ejecución' en el sentido más estricto de este término. Como veremos después, la administración tiene también otras funciones distintas de la de creación de normas individualizadas, y la de aplicación de sanciones (administrativas). En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creación de normas individualizadas sobre la base de normas generales, y en la ejecución final de las normas individualizadas, el poder legislativo, por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurídico nacional es, de acuerdo con sus propias prescripciones creado y aplicado. Éste es el proceso por el cual el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a sí mismo permanentemente." Hans Kelsen, Teoria general del derecho y del Estado. Imprenta Universitaria. México. 1949, pág. 271.

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La función jurisdiccional es la función que normalmente se encarga al Poder Judicial y se define como la acción jurídica encaminada a la declaración del derecho, en ocasión de un caso determinado, contencioso o no y con fuerza de cosa juzgada. 2 Se le denomina también "función judicial", pero el empleo más frecuente es el de "función jurisdiccional". León Duguit no está de acuerdo con la expresión "función judicial" y sugiere el empleo de "función j urisdiccional", porque aquélla evoca el criterio formal y la segunda se refiere a la verdadera naturaleza de dicha función. Los autores modernos insisten en precisar la imposibilidad de distinguir claramente la acción de administrar de una pretendida función jurisdiccional. "Hay autoridades judiciales y hay una función contenciosa, pero no hay una función jurisdiccional", dice Waline (ob, cit., 9'! ed., pág. 4).

Hemos, por consiguiente, de considerar el acto jurisdiccional en su integridad, en su totalidad, y señalar la naturaleza de la sentencia. Una sentencia, dice Cardozo, no es únicamente un proceso de descubrimiento, sino también -en grado considerable- un proceso de creación. El juez interpreta la conciencia jurídica y le da realidad en el derecho, pero al hacerlo contribuye a formar, modificar y robustecer el orden jurídico imperante," En el derecho moderno la jurisdicción está subordinada a la legislación, a diferencia de las épocas primitivas en que los jueces antecedieron a las leyes. El Poder Judicial es a manera de una maquinaria a disposición de los particulares y del Estado. El juez para actuar necesita del requerimiento de las partes. En ese momento se sustituye a la voluntad de ellas. El órgano titular de la función jurisdiccional es ajeno a la cuestión o relación sobre la que se pronuncia. Una función superpartes, que el poder público mantiene para hacer imperar la justicia. En cuanto a la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos del Norte, los autores de ese país se vienen esforzando por mantener a esta institución como un órgano equilibrador de la Constitución con relación a :! "El fallo constituye una fase del derecho unitario. Lcnz combate la escisión del orden jurídico unitario en Derecho material y procesal, y enseña que el Derecho pasa por diferentes fases, careciendo de sentido comparar en un momento dado la fase actual con una de las fases pasadas. La misma falta de contradicción hay entre una sentencia y el derecho material que la que podría haber entre un adulto y el mismo cuando era menor de edad. El fallo encarna el Derecho de una fase determinada; las anteriores fases han desaparecido ya de la esfera del jurista. Prácticamente, los resultados de Lenz coincid ir.in muchas veces con los de los partidarios de la "teoría material de la cosa juzgada," Miguel Fenech, La posición del juez en el nuevo Estado. Espasa Calpe, p.íg. 211. 3 Antonio Martínez Báez, "El indebido monopolio del Poder Judicial de la Federación para conocer de la constitucionalidad de las leyes. Rev. de la Ese. Nnc, de JUTis. Tomo IV, julio-septiembre 1942, núm. 15, pág. 243. Gabino Fraga, "¿Pueden conocer de problemas de constitucionalidad de leyes autoridades distintas del Poder Judicial de la Federación? Proyecto del ministro Fraga". Rev. de [urisp, T. IV, enero-junio 19~2, núms, 13-14, pág. 131.

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los demás poderes. En la medida que la independencia, respetabilidad y eficacia del Poder Judicial se manifieste en su intensidad, el progreso de un país será evidente. El signo de los tiempos que corren en nuestro régimen político, es el acrecentamiento de facultades del Poder Ejecutivo, como una consecuencia inevitable de los grandes problemas que tiene el Estado; pero correlativamente, se manifiesta el propósito de rescatar la importancia política del Poder Legislativo como órgano orientador de la política nacional, y de la Suprema Corte de Justicia como órgano mantenedor del orden jurídico nacional. Sobre la misión del juez, nos dice Benjamín N. Cardozo: "Yo como juez no tengo por qué estropear la simetría de la estructura jurídica mediante la introducción de incongruencias, irrelevancias y excepciones artificiosas, a menos que sea por alguna razón suficiente que generalmente será alguna consideración sugerida por la historia, las costumbres, el orden público o la justicia", y agrega más adelante: "La faena de un juez es en un sentido perdurable, y en otro sentido efímero. Lo que es bueno en ella perdura. Lo que es erróneo es casi seguro que perecerá. Lo bueno queda como base sobre la que se han de edificar nuevas estructuras. Lo malo será rechazado y archivado por el laboratorio de los años. Poco a poco la vieja doctrina se va minando. A menudo las incrustaciones nuevas son tan graduales que su importancia es, al principio, ignorada. (La naturaleza de la función judicial. Ed, Arayú, págs. 21 y 147.)

A pesar de ser tan necesaria hay un profundo desinterés por las cosas de la justicia en todas partes, principalmente entre nosotros. Se habla de la justicia con desprecio o con indiferencia, y le negamos al juez el puesto que debe tener en la sociedad. La justicia debe ser un motivo de interés para el hombre.

2.

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL

La función jurisdiccional desde el punto de vista formal alude a la organización constitucional que asigna la tarea de ejercer dicha función al Poder Judicial de la Federación, fundamentalmente para preservar al Derecho. La función jurisdiccional llamada también función judicial desde el punto de vista formal, es la actividad que normalmente corresponde al Poder Judicial. "Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación, en una Suprema Corte de Justicia, en tribunales de Circuito, colegiados en materia de amparo y unitarios en materia de apelación -yen juzgados de Distrito-. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compondrá de 21 ministros numerarios y cinco supernumerarios y funcionará en pleno o en salas. Los ministros supernumerarios formarán parte del Pleno cuando suplan a los numerarios. En los términos que la ley disponga las sesiones del Pleno y de las salas serán públicas, y por excepción secretas en los casos en que así lo exijan la moral o el interés público. La com-

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petencía de la Suprema Corte, los períodos de sesiones, el funcionamiento del Pleno y de las Salas, las atribuciones de los ministros, el número y competencia de los Tribunales de Circuito y de los jueces de Distrito y las responsabilidades en que incurran los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Federación, se regirán por esta Constitución y lo que dispongan las leyes. La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación. La remuneración que perciban por sus servicios los ministros de la Suprema Corte, los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito no podrá ser disminuida durante su encargo. Los ministros de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán ser privados de sus puestos cuando observen mala conducta, de acuerdo con el procedimiento señalado en la parte final del artículo 111 de esta Constitución o previo el juicio de responsabilidad." Artículo 94 de la Constitución.

El artículo 1 de la Ley orgánica del Poder Judicial de la Federación, además de las autoridades antes señaladas, enumera: el Jurado popular y los Tribunales de los Estados, del Distrito Federal, en los casos previstos por el artículo 107, fracción XII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los demás que, por disposición de la ley, deben actuar en auxilio de la justicia federal. Por excepción el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo realizan materialmente actos jurisdiccionales. Estos casos son por lo que se refiere al Poder Legislativo, el artículo 71, fracciones V y VII de la Constitución, el artículo 76, fracciones V, VI Y VII de la Constitución. Y por lo que se refiere al Poder Ejecutivo, cuando interviene en las numerosas controversias agrarias, obreras, fiscales y laborales de los servidores públicos, No podemos llamar función jurisdiccional a la facultad que tiene la Suprema Corte de Justicia -de acuerdo con el artículo 97 constitucionalpara nombrar a los magistrados de Circuito y a los jueces de Distrito. Esta dispersión de funciones es lo que nos obliga a estudiar la función jurisdiccional, en su sentido material. 3.

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL

Si el criterio formal nos resulta insuficiente para caracterizar a la función jurisdiccional, es necesario emprender otro camino y considerar el criterio material, es decir, prescindir del órgano que realiza la función y detenernos en los elementos propios, lógicos O .naturales del acto jurisdiccional. Entre el acto legislativo y el acto jurisdiccional, la diferencia, en principio, es desde luego evidente. El primero es creador de situaciones jurídicas generales, en tanto que el segundo, es creador de una situación jurídica particular» 4 Históricamente la función administrativa y la función jurisdiccional estuvieron ligadas en aquellos regímenes en que el poder se concentraba en una persona o entidad.

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La diferencia es más difícil de señalar entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional, porque ambos son ejecutivos, creadores de situaciones jurídicas individuales, hasta hacer pensar a algunos autores que no difieren estas funciones. "Hacer las leyes, hacerlas ejecutar, me parecen, en buena lógica, dice Berthe1emy, términos entre los cuales, o al lado de los cuales, no hay lugar vado, el acto particular de interpretar la ley en caso de conflicto, forma necesariamente parte del acto general de hacer ejecutar la ley." La función jurisdiccional es una actividad del Estado subordinada al orden jurídico y atributiva, constitutiva o productora de derechos, en los conflictos concretos o particulares que se le someten para comprobar la violación de una regla de derecho o de una situación de hecho y adoptar la solución adecuada. La finalidad del acto jurisdiccional es declarar imparcialmente el derecho en los casos controvertidos o de conflictos que son de su competencia. Es una actividad de ejecución de la ley hecha por el Poder Judicial, pero que responde a motivos, efectos y fines diversos de los fines administrativos. La importancia de las formas contenciosas del proceso es manifiesta. En todo acto jurisdiccional estamos en presencia de un conflicto de intereses, que amerita la intervención judicial para mantener '0 declarar el derecho o la naturaleza del derecho controvertido. Establecida .la litis -en resultados o hechos y en consideraciones jurídicas-, ofrecidas las pruebas, la sentencia es la culminación de ese proceso. La naturaleza jurídica de la sentencia descubre la intención de la ley y la aplica al caso en debate como objeto exclusivo de la resolución. El juez actúa de acuerdo con la lógica jurídica. en forma análoga a la silogística. La sentencia altera el orden jurídico. Al producir nuevos efectos jurídicos que no se encontraban en el derecho original de las partes. Tal es el caso del artículo 529 del código de procedimientos civiles del Distrito Federal. La acción para pedir la ejecución de una sentencia, durará diez años, contados desde el día en que venció el término judicial para el cumplimiento voluntario de lo juzgado y sentenciado. La autoridad de cosa juzgada al establecer la verdad legal y los medios efectivos para realizarla, define el derecho, lo estabiliza y concreta, con eficacia definitiva. Uno de sus caracteres es restablecer el orden jurídico violado. -"Res iudicata proveritate pro lege habetur" Pero, además, proveerlo de toda la eficacia que se requiere para su cumplimiento, para sancionar o resarcir los daños causados, con el pago de daños y perjuicios. El acto jurisdiccional es imparcial, hace cierto y estable el derecho dudoso o incierto.

Más tarde razones histórico-políticas y la división del trabajo dieron autonomía a la fUTl~i~n y al pr~~io juez. Sin embargo, la influencia del Poder Ejecutivo sobre el Poder j ud icial es mamflesta en países como el nuestro.

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4.

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NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Los actos de jurisdicción voluntaria son aquellos actos, sin litigio o conflicto, en que interviene el juez en un procedimiento especial, para tutelar el orden jurídicc," La jurisdicción voluntaria tiene de característico que en ella no se promueve cuestión alguna entre partes determinadas; que es un procedimiento sin partes. En ella las cuestiones que se decidan no tienen ni pueden tener un carácter contencioso; es decir, no se refieren a asuntos litigiosos. (Anales de [ur. T. Tl, p{¡g. 501.) "Las resoluciones practicadas en jurisdicción voluntaria no constituyen cosa juzgada ni verdad legal, en virtud de que pueden ser modificadas por el mismo juez que las proveyó." (Sem, [ud. Fed. T. 19, pág. 929, 5~ ép.) "Las resoluciones dictadas en jurisdicción voluntaria, son actos fuera de juicio y contra ellas cabe el recurso de amparo." (Tesis jurisprudencial número 615. Sem, Jud. Fed.) El concepto de jurisdicción voluntaria es un concepto en proceso de desintegración o de transformación. La misma denominación es poco precisa y origina numerosas contradicciones. Aplicando nuestro criterio de análisis de los actos jurídicos, decimos que la jurisdicción voluntaria son actos formalmente jurisdiccionales, y materialmente administrativos. En términos generales, y con los casos de excepción inevitables, los actos de jurisdicción voluntaria deben salir del ámbito de los tribunales judiciales y pasar a la jurisdicción administrativa. Con ello se contribuirá grandemente a aliviar y depurar a la acción judicial y reducirla a su auténtica misión. Los actos de jurisdicción voluntaria son actos administrativos materialmente realizados por el juez. Finalmente, la jurisdicción voluntaria a que hacemos referencia, alude exclusivamente a todos aquellos casos que se relacionan con la aplicación de las leyes administrativas y en ningún caso, a las relaciones entre particulares que son de la competencia de los tribunales federales o locales según la naturaleza de la acción.

5

Prieto Castro, Tratado de derecho procesal. T. 1, pág. 147, Madrid, 1952. Andrés

Sen-a Rojas, Teoria General del Estado, pág. 335.

SECCIÓN TERCERA

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO 1. La función administrativa.-2. La noción formal y material de la función administrativa.-3. Los elementos jurídicos de la función adrninistrativa.-4. La función administrativa como función ejecutiva. Los actos de Gobierno.-5. Los actos administrativos materiales.

1.

LA F'UNCIÓN ADMINISTRATIVA

Los fines del Estado señalan los propósitos generales o metas por aleanzar que se incorporan a los textos constitucionales y desarrolla la legislación administrati va. El poder del Estado, unitario y coactivo, desenvuelve su actividad por medio de las funciones del mismo. La competencia, atribuciones o cometidos, constituyen la forma de ejercicio de las funciones. Las funciones del Estado comprenden a la función legislativa que tiene como acto básico la ley, a la función administrativa el acto administrativo, y a la función jurisdiccional a la sentencia. Comprendiendo el criterio formal y el material decimos que la función administratiua es la actividad que normalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo el orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos concretos o particulares y a los actos materiales, que tienen por [inalidatl la prestación de un servicio público o la realización de las demás actividades que le corresponden en sus relaciones con otros entes públicos o con los particulares, reguladas por el interés general y bajo un régimen de policía o control.i La importante actividad que corresponde a la función administrativa es encauzada por el derecho administrativo que forma el conjunto de normas que rigen a la administración pública, a los servicios públicos y demás actividades relacionadas con dicha función. 1 "JU1.!!;O razonable el criterio de que, cuando se defina el derecho administrativo, se prescinda de definir simultáneamente la función administrativa. Se trata de conceptos' distintos. que deben analizarse separadamente y cuyo tratamiento conjunto sólo tiende a complicar las cosas, en virtud de las discrepancias que existen acerca de lo que ha de entenderse por función administrativa." Miguel S. Maríenhoff, Tratado de Der. Adm. T. 1, prig. 133, ed. 1965.

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El Poder Ejecutivo se integra con todos los órganos a los que se encomienda la función administrativa, que se resuelve en un conjunto de actos administrativos de connotación y alcance jurídicos muy variados. La función administrativa consiste en tomar decisiones particulares, creadoras de situaciones jurídicas concretas, bajo la forma de actos condición y de actos subjetivos y se encamina a la satisfacción de las necesidades de interés público. El acto de la administración pública de mayor significación y de efectos jurídicos principales es el acto administrativo o sea la determinación de los derechos y ob ligaciones de las pe1"Sonas jurídicas. Dice a este propósito Jean Rivero (Droi t adm. 2~ ed. Dalloz, 1962, p. 833): "La actividad de la administración pública como toda actividad humana, utiliza dos vías: la de la decisión, la de la operacián; administrar es a la vez hacer los actos jurídicos que fijan los derechos y las obligaciones respectivas de las personas jurídicas y los particulares y realizar la masa de operaciones, tanto materiales como intelectuales, que exige la satisfacción del interés general." 2

La decisión administrativa se ve precedida por las operaciones y procedimientos administrativos, que forman el conjunto de actividades materiales e intelectuales, técnicas, artísticas, científicas, que anteceden o preparan la decisión administrativa y las operaciones y procedimientos, de efectos jurídicos secundarios encaminados a su cumplimiento o ejecución y a la satisfacción del interés general. No es suficiente que el Estado exprese su voluntad en la Ley, que es un acto creador de situaciones jurídicas generales, es necesaria una organización que ejecute la ley, que la concrete a los casos particulares, que la actualice determinando el momento, modos y circunstancias de su aplicación. Para este propósito la administración pública dispone de medios jurídicos, técnicos y materiales que hacen posible esa determinación particular o subjetiva de la Ley. Hans Kelsen 3 define la función administrativa en sí, como un tipo de la teoría pura del derecho. "Los tres poderes que distinguen la teoría tradicional responden únicamente a tres pausas que el derecho positivo acentúa particularmente." La función administrativa tiene a su cargo el concretar la ley, el particularizarla para que de este modo se cumpla la voluntad del legislador o se cumplan los fines del Estado; la acción administrativa provee el mantenimiento de los fines 2 Se puede entender el derecho administrativo como el derecho de la administración y en este sentido todo país civilizado posee un derecho administrativo puesto que él posee necesariamente un conjunto de reglas que rigen la acción de la Administración. Vedel, ob, cit., 1961, pág. 45. 3 Para Kelsen la función administrativa es siempre creadora de derecho y de manera absolutamente comparable a la (unción legislativa. Tanto la función legislativa como la función administrativa son creadoras de derecho. Por otra parte, las normas jurídicas comprenden lo mismo a las normas individuales como a las reglas de derecho general, es decir, entre la regla general y la aplicación individual que puede ser hecha, no hay una separación tajante, sino un grado progresivo.

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públicos, llevando sus determinaciones a los casos particulares. Administrar no es sólo aplicar la ley, sino perseguir un propósito de servicio público o de interés general, que determina la esencia de la actividad del Estado.

La función administrativa puede ser estudiada desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material. El punto de vista formal u orgánico, toma en consideración el poder que realiza el acto administrativo, y prescinde de toda otra estimación; el punto de vista material, considera la naturaleza interna del acto, definiéndolo con sus caracteres propios o naturales. Las afirmaciones siguientes señalan los elementos de esta función: a) Se trata de una función jurídica del Estado. b) Los actos concretos que la comprenden, se realizan con vista a la creación y funcionamiento de un servicio público y al cumplimiento concreto de los fines generales que la legislación contiene. e) La creación de un orden jurídico administrativo, llamado Derecho Administrativa, que se aplica a la Administración pública y a las personas que establecen relaciones con ella. 2.

LA NOCIÓN FORMAL Y MATERIAL DE LA ¡'UNCIÓN ADMINISTRATIVA

Desde el punto de vista formal, la función administrativa es la actividad que normalmente realiza el Poder Ejecutívo. Esta definición es, en buena parte, aceptable, si nos atenemos a los principios contenidos en nuestra Constitución que concentra en dicho poder la casi totalidad de las facultades administrativas. Berthelemy considera a la función administrativa como la actividad del Poder Ejecutivo encaminada a la ejecución de las normas legislativas. (Ob. cit., pág. 1-11-547).4 Para determinar la naturaleza de la función administrativa, en este caso la federal, se alude en forma exclusiva al órgano que realiza la función o sea el Poder Ejecutivo Federal. Todos los actos jurídicos y materiales que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo Federal, se denominan actos" formalmente administrativos. (Título JII, capítulo IlI, artículos 80 a 93 de la Constitución.) En el artículo 89 de la Constitución se señalan en principio, las facultades del Poder Ejecutivo Federal. Otros preceptos de la Constitución amplían la esfera de competencia del mismo poder. Formalmente los actos de los órganos administrativos, centralizados y paraestatales, se incluyen en el concepto de función administrativa. Este criterio es aplicable porque normalmente el ejercicio de la función administrativa corresponde al Poder Ejecutivo. Sin embargo, debemos hacer 4 Walter Jellinek define a la función administrativa por exclusión diciendo: "Que es la actividad del Estado o de cualquier titular de poder, que no sea función legislativa o judicial." Definición que no nos ofrece los elementos que puedan explicar la función administrativa, ya que elude el problema.

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algunas consideraciones que nos revelan, en los textos constitucionales, dos situaciones importantes. ó a) Tanto el Poder Legislativo, como el Poder Judicial, realizan por excepción -en casos muy limitados y precisos- actos que por su propia naturaleza son actos administrativos. Digamos el nombramiento de empleados en ambos poderes; los problemas no contenciosos de límites entre las entidades federativas que conoce el Poder Legislativo; los actos de jurisdicción voluntaria de que tiene conocimiento el Poder Judicial. b) También resulta inconveniente llamar actos administrativos a los actos que tienen una naturaleza jurídica diversa, aunque sean realizados por el propio Poder Ejecutivo. Los ejemplos que se pueden indicar son: el ejercicio de la facultad reglamentaria, que es materialmente legislativa; y la resolución de controversias en materia agraria, obrera, fiscal y de aplicación del Estatuto de los Trabajadores al Servicio del Estado, que son actos que materialmente corresponden a la función jurisdiccional. La función administrativa es una de las funciones del Estado que se realiza bajo el orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos concretos y a los actos materiales que con ella se relacionan, que tienen por finalidad la prestación de un servicio público o la realización de las demás actividades que le corresponden, en sus relaciones con otros entes públicos o con los particulares, bajo un régimen de policía." N o existe uniformidad en los autores para precisar el concepto de función administrativa, desde el punto de vista material, por el contrario, se ofrecen diferencias importantes entre las diversas opiniones que, desde luego, nos revelan la importancia de una materia que se interna en tan complejos aspectos de la vida social. Estos criterios sostienen las tesis jurídicas siguientes: Se define la función administrativa como la actividad del Estado encaminada a la ejecución de las leyes." En el propio texto del artículo 89, fracción 1 de la Constitución, nos encontramos que, además de la tarea de ejecutar las leyes, corresponden al Ejecutivo otras actividades que no pueden llamarse de ejecución de las leyes. Los autores distinguen la ejecución de los principios constitucionales; y la ejecución de la legislación ordinaria." ó Las dos más importantes orientaciones del Consejo de Estado francés se encaminan a relacionar el acto administrativo con los servicios públicos, o con los actos de derecho público. 6 Laubarlcre, ob. cit., pág. 155. Al referirse a la opinión de Carré de Malberg dice: "Esta tesis no puede aceptarse. Una distinción material entre la ley, el acto administrativo y el acto de jurisdicción se impone por lo menos con respecto a la teoría del Derecho." 7 Georges Vedcl, ob, cit. Pro Unis. de France, París, 1961, págs. 11 y 41. "La Constitución francesa actual no permite definir la actividad reglamentaria y de una manera general la actividad administrativa como tendiente sólo a la ejecución de las leyes, por amplio o reducido que sea el sentido dado a este término." 8 "La función administrativa es la función que el Estado realiza bajo un orden ju-

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El concepto de ejecución es susceptible de una doble acepclOn: a) "La actividad que se encuentra autorizada por una disposición legal; b) O bien, entiende por tal ejecución la actividad necesaria p~ra dar efectividad o realización práctica a la norma legislativa." Bajo la primera acepción se comprenden todas las funciones del Estado y en general, todos los aspectos de la vida jurídica; en la segunda acepción el concepto es demasiado estricto para definir la función administrativa. En resumen la ejecución de la ley propugna el mantenimiento del orden público y de los servicios públicos. 3. Los

ELEMENTOS JURÍDICOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

En la función administrativa antes definida nos encontramos con los elementos siguientes: a) Es una función del Estado que la doctrina y la legislación asignan, por regla general, al Poder Ejecutivo Federal. El artículo 89 de la Constitución determina la competencia de este órgano. Desde luego el elemento formal es imprescindible para conceptuar la función administrativa. Los casos de excepción que se ofrecen, no desvirtúan su carácter de principio general, y ni es tampoco obstáculo que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo otras actividades. Vedel afirma que el derecho administrativo es el derecho del poder público ejercido por el Poder Ejecutivo. Waline, reconociendo el mérito de esta definición, la cual acepta (ob, cit., ~ ed., pág. 5), señala dos objeciones: 1. La administración no es todo el ejecutivo; hay también el gobierno, lo que hace éste es esencialmente diferente de la administración; 2. Hay una función gubernamental distinta de la función administrativa.

La función administrativa es la función que corresponde al Poder Ejecutivo, por su propia tradición y por los elementos que orientan la acción propia de este poder. Esta tesis se une a la opinión de algunos autores, como Carré de Malberg y Waline, que no aceptan la distinción de funciones. "La llamada función administrativa no existe, dice el primero, solamente son ac tos administrativos aquellos que emanan de órganos administrativos." b) Se realiza bajo un orden jurídico de derecho público. Las funciones tienen como carácter general, la de desenvolverse dentro del orden jurídico. Este orden tiene diferentes contenidos cuando se refiere a cada una de las funciones del Estado. Insistimos en que el Derecho administrativo establece un régimen de derecho público, aunque en algunas situaciones la doctrina discute si debe rídico y que consiste en la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales." Gabino Fraga, Derecho administrativo. 17~ cd, 1977, pág. 63. Por su parte Jorge Olivares Toro (Manual de derecho administrativo. 1963, pág. 25) afirma: "Derecho administrativo es la parte del derecho público que determina la organización y comportamiento de la administración directa o indirecta del Estado, en interés de la satisfacción de las necesidades públicas y disciplinando a la vez sus relaciones con el administrado."

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o no aplicarse un régimen de derecho privado como excepción a la regla general. La sumisión al orden jurídico determina el régimen aplicable, de derecho público o privado. Es una función del Estado subordinada a la ley, por la cual se crea una situación de derecho subjetivo, que fija sus condiciones, límites y puede incluso revocarse, Toda ley administrativa realiza una determinada finalidad. El desvío de poder se refiere a dar a la ley una finalidad (1 ue no le corresponde. c) La finalidad de la función se cumple con la actuación de la autoridad, que lo hace de oficio y con iniciativa para actuar; la función administrativa no supone un conflicto preexistente, ni resuelve controversias. Cuando el Estado actúa es sujeto de la relación sobre la que se incide, es parte interesada. Los actos de la función administrativa tienen un objeto: la prestación de un servicio o la realización de actividades reguladas por el interés público. d) La limitación de los efectos jurídicos de los actos administrativos. La función administrativa es una función práctica, concreta, particular, sus efectos son limitados, circunstanciales. Por ello el reglamento no es un acto administrativo, sino un acto materialmente legislativo, por su propia proyección general, a diferencia del acto administrativo, que es un acto de aplicación limitada. Actualizar la ley a los casos particulares es realizar una acción administrativa. Los límites concretos de la función administrativa, individuales y particulares, pone en relación la ley y la voluntad del funcionario. e) Los medios como Se realiza la [uncián. Debernos insistir con Gulick, que la función administrativa tiene estas otras actividades: planear, organizar, aleccionar al personal, dirigir, coordinar, uniformar y hacer los presupuestos. Estos actos son: actos materiales )' actos jurídicos de efectos limitados. En la teoría realista del derecho corresponden a los actos jurídico-administrativos, el acto condición y el acto subjetivo. f) El régimen de policia o régimen de control de todas las actividades administrativas. El derecho administrativo hace intervenir una noción, que es fundamental: el '"égimen de los poderes de policía. La función administrativa se realiza por los medios de policía del Estado, sin los cuales, carecería de facticidad el orden jurídico administrativo. g-) La función administrativa implica la realizacián de todos los actos materiales como antecedentes del acto jurídico o como medios necesarios que hacen posible el cumplimiento de la ejecucion de la ley.

4.

LA

FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA

COMO

FUNCIÓN

EJECUTIVA.

Los

ACTOS

DE

GOBIERNO

La función administrativa es designada bajo la denominación de función ejecutiva, pero el primer concepto es más extenso y el segundo es de contenido diferente. Se afirma que el Estado tiene dos tareas: hacer la ley y eje-

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cutarla, en este sentido el concepto de ejecución comprende las dos funciones esenciales: la administrativa y la jurisdiccional. La función gubernativa se aplica para calificar aquella actividad que proponiéndose aplicar las normas jurídicas generales y abstractas a los casos concretos, no entra en lo dominios de la función jurisdiccional. El acto político tiene sus elementos propios de caracterización y comprende varios aspectos: a) Bien porque procede de un poder que actúa como órgano político en sus relaciones con los otros entes políticos; o b) Bien porque afecta un derecho político de los ciudadanos. De acuerdo con el criterio anterior, la doctrina distingue entre los actos de dirección, iniciativa o encauzamiento y los actos de subordinación derivados o complementarios. La función política implica una libre iniciativa para actuar dentro del orden jurídico, en tanto que la función administrativa establece su relación directa y necesaria con la ley de la cual deriva su actuación el funcionario. No es lo mismo considerar un problema políticamente en su conjunto, en su unidad, en una acción general, que un problema administrativo que permite su concretación o particularización. El funcionario actúa políticamente en uso 'de una facultad discrecional encaminada al aseguramiento del interés general. La acción administrativa se encamina a la atención de los servicios públicos o satisfacción de las necesidades públicas. Queremos insistir en los elementos de la función administrativa y su relación con la función ejecutiva. En principio algunos autores determinan la identidad entre lo administrativo y lo ejecutivo. La {unción ejecutiva concreta el acto, pone los medios para su cumplimiento. Es la fase última de una reacción jurídica que culmina con un acto subjetivo. El acto administrativo tiene un contenido mayor que el acto de ejecución. Hay actos administrativos que no es posible catalogarlos como actos de mera ejecución de la ley." Debemos. insistir en diferenciar el acto administrativo del acto de gobierno. El gobierno tiene a su cargo la dirección u orientación de los órganos del Estado. Cuando el gobierno decide adherirse a un organismo internacional, suscribir los acuerdos internacionales sobre el Mercado Común de Latinoamérica, la Alianza para el Progreso y otros análogos, estos actos corresponden a la función gubernamental y no a la administrativa. Hay normas o principios de política general que son indispensables para señalar el rumbo de un gobierno, sus características, sus propósitos en la acción de conjunto del Estado. El Estado también administra dando servicios en sus planteles escolares, en los hospitales, aplicando normas de policía y de tránsito, proporcionando agua potable y otros menesteres que tiene a su cargo. La orientación política administrativa, porque de este modo, se intensifican o disminuyen sus acti9 Fernando Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo. T. 1, pág. 10. IEP. Madrid, 1958. "El repertorio temático del derecho administrativo no es naturalmente el mismo en el Estado abstencionista liberal que en el Estado providencia de nuestros días."

DERECHO ADMINISTRATIVO

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vidades, se les da un sentido u otro, se realizan en un determinado lugar o por el contrario se señalan otras zonas.

5. Los

ACTOS

ADMINISTRATIVOS MATERIALES

El mundo de las relaciones administrativas se desenvuelve en la realidad COll la ejecución de dos clases de actos: a) Los actos jurídicos, que producen efectos de derecho, y b) Los actos materiales, que no producen efectos de derecho, y se consideran simples desplazamientos de la voluntad. La concesión administrativa, el contrato administrativo, el empréstito, la expropiación por causa de utilidad pública, son actos jurídicos que producen una modificación del orden jurídico imperante. Elaborar planos, diseños, gráficos, copias mecánicas de diversa naturaleza, prestaciones materiales de servicios, manejo de correspondencia, manejo de aparatos mecánicos y otros más, son actos materialcs.t? La escuela realista del derecho ha considerado que los actos materiales son actos administrativos. Todo acto de esta naturaleza ejecutado por funcionarios y empleados, son actos específicos de la función administrativa. Con otra finalidad, Kelsen también admite, que además de ser una función administrativa comprende los actos materiales, "porque éstos constituyen en la escala de formación del derecho, el grado inferior, a aquel en que se detiene la concretización progresiva, es decir, doncle aparece aun la ejecución de la regla de derecho precedente, pero de ninguna manera la creación de una regla nueva". André de Laubadere hace esta reflexión: "Se ve mal porque todos los actos materiales tienen que ser necesariamente actos administrativos cuando también se dan en las otras funciones. La verdad, en su opinión, es que solamente la mayor parte de los actos materiales, son actos administrativos, porque el mayor número de ellos se ligan al funcionamiento de los servicios administrativos." 11

10 André de Laubadere, Traité elementaire de droit administrati]. Deuxieme edition. París, 1957. Lib. Gral, de Droit et jur., págs. 151 y ss, 11 "Un acto material, no es más, desde el punto de vista de la técnica jurídica, sino la condición de la aplicación a un individuo de un status legal o la condición de ejercicio de un poder legal. Nunca un hecho o acción material crea una situación jurídica cualquiera."

CAPíTULO III

LA ADMINISTRACIóN PúBLICA FEDERAL 1. La personalidad jurídica del Estado.-2. La personalidad jurídica de la Administración Pública.-3. El concepto general de administración. 4. La administración como Ciencia, Arte y Técnica.-5. La administración pública.-6. La administración privada y la administración pública. 7. Cómo se integra la administración pública federal.-S. Los elementos de la administración pública.-9. La administración pública y el Derecho administrativo.-lO. Los objetivos de la administración pública. 11. Política y administración pública.-I2. Diversas formas que reviste la administración pública federal.-I3. Importancia del estudio de la administración pública.

1.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

El concepto de Estado ofrece sentidos diversos y contradictorios en el vocabulario político contemporáneo. En su acepción más general y repetida que viene de etapas anteriores, el Estado aparece como una comunidad política o autoridad, formada por un poder soberano organizado sobre un territorio determinado. La teoría tradicional mencionada alude a los elementos del Estado: territorio, población y poder soberano. Las tendencias actuales consideran que estas ideas no logran caracterizar al Estado, porque éste aparece en su sentido real "como una unidad de acción", una dura realidad del mundo exterior. Hermann Heller en su obra "La Soberanía" indica que "la realidad material que produce la unidad del Estado, consiste en que los individuos, de hecho, coordinan sus actividades hacia metas comunes". En un sentido contrario a estas teorías, el Derecho Constitucional inglés y en otros aspectos el Derecho Norteamericano, estiman que "el Estado no es una entidad reconocida por la Ley", ya que la personalidad se manifiesta en otros órganos fundamentales, como la Corona, el Parlamento y otros. Siguiendo el pensamiento de Michoud (La teoría de la personalidad moral), "la palabra persona jurídicamente designa a un sujeto de derecho, es decir, un ser capaz de tener derechos que le pertenecen en propiedad y las obligaciones correspondientes". El reconocimiento del Estado como persona jurídica proviene del ideario político alemán del siglo pasado. Estos principios fueron divulgados en nuestro país, a través de las obras de Albrecht, Laband y Jellinek. La obra 67

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de este último tratadista sirvió de texto en la Facultad de Derecho durante varios años, en la cátedra de "Derecho Público" sustituida por la "Teoría General del Estado". Sus afirmaciones se reflejaron en nuestro derecho positivo y en la Jurisprudencia. En efecto, la personalidad internacional del Estado es reconocida plenamente por nuestro derecho. El artículo 104, fracción 1 de la Constitución alude a los "Tratados celebrados por el Estado mexicano", en tanto que, el artículo 89, fracción X de la misma, faculta al Presidente de la República para "dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las potencias extranjeras, sometiéndolas a la ratificación del Congreso General". Entre las facultades del Senado se mencionan, artículo 76, fracción 1 "aprobar los tratados y convenciones diplomáticas que celebre el Presidente de la República con las potencias extranjeras". El artículo 25 del Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República en materia federal menciona a "la Nación" como persona moral, en tanto que la Ley de Amparo, artículo 9 ordena: "Las personas morales oficiales podrán ocurrir en demanda de amparo, por conducto de los funcionarios o representantes que designen las leyes, cuando el acto o la ley que se reclamen afecte los intereses patrimoniales de aquellos." En el marco de estas ideas hemos venido afirmando que el Estado como persona jurídica es detentadora de derechos y deberes, tiene actividad patrimonial, celebra contratos, otorga concesiones y demás actos jurídicos, comparece ante los Tribunales y ostenta una reconocida personalidad de Derecho Internacional, participando en la ONU, cuyo artículo 2 de la Carta, reconoce que "La organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros". Los artículos 3 y 4 mencionan a los Estados como miembros de la misma. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha mantenido durante largos años, la discutida teoría de la doble personalidad del Estado, en tanto que la doctrina la rechaza y se orienta hacia la personalidad única del Estado. De acuerdo con las ideas que corren en la literatura jurídico-política, lo que se enjuicia propiamente es la personalidad del Estado. En efecto García de Enterría y Fernández (Curso de Derecho administrativo, pág. 23) expresan: "La personalidad del Estado en su conjunto es sólo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto de derecho internacional en su relación con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece en cambio, esa personalidad un tanto mística del Estado, sino 'sólo la personalidad propiamente jurídica de uno de sus elementos:'

2.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Correlativo al problema de la personalidad jurídica del Estado en opiniones tradicionales no se reconoció la personalidad jurídica de la admi-

DERECHO AD.MINISTRATIVO

nistración, la cual, para regular su actividad disponía de la personalidad general del Estado. Esta tesis, que poco a poco va abandonando el pensamiento administrativo actual, se apoyaba en que "la función administrativa es una función del Estado como personalidad jurídica". Estas ideas se han venido superando dado que "para el Derecho administrativo la administración pública es una persona jurídica" y aún se distinguen varias personalidades de la misma. Además se reconoce la personalidad jurídica de los organismos descentralizados, creados por el Estado, por medio de la Ley o por un Decreto del Ejecutivo, o por el derecho privado en las empresas de participación estatal. Garrido Falla (Tratado de derecho administrativo, T. 1, pág. 336, 5~ edición), afirma, por una parte que "la personalidad. del Estado es única y se refiere, desde luego, al conjunto de sus funciones"; por otra parte agrega: "Esto es particularmente cierto desde el punto de vista de Derecho Internacional, pero desde el punto de vista interno, la doctrina de la personalidad estatal sólo tiene relevancia práctica normalmente en cuanto personalidad de la Administración pública." La Ley española de Régimen jurídico de la administración pública mantiene este principio: "La Administración del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica." De acuerdo con nuestra estructura constitucional, artículos 27, 39, 40, 41 Y 115 de la misma, el Estado o República representativa, democrática, federal, popular y soberana, se integra con tres entidades o personas jurídicas diversas: la Federación, las Entidades Federativas y los Municipios. Por lo que se refiere a la Federación ésta actúa por medio de sus Poderes fundamentales. El organismo más importante del Poder Ejecutivo Federal es la Administración Pública o conjunto de entes personalizados, regidos 1)01' el Derecho administrativo, Por eso sólo hay derecho administrativo cuando está presente la administración pública o los particulares actuando por la misma, en los casos señalados por la ley. De los órganos de la Federación, la Administración Pública requiere de varias personalidades en su actividad. Los demás Poderes: el Legislativo y el 1udicial, como no mantienen relaciones directas con los particulares que exijan la presencia de una personalidad jurídica definida, son de naturaleza diversa, ya que no la requieren. Comentando una situación constitucional cercana a la nuestra, BrewerCarías (Derecho administrativo, T. 1, pág. 375, Caracas) precisa: "Pero cada una de estas tres personas jurídico-territoriales que conforman el Estado, en el ámbito interno actúan como personas jurídicas entrando en relación con los particulares como sujetos de derechos titulares de un interés público, que gestionan, a través de sus administraciones públicas. De allí que se haya dicho que sólo cuando el Estado actúa como administración es verdadera y propia persona jurídica. Sin embargo, si bien ello es cierto, de allí no puede concluirse que el Estado no tenga personalidad jurídica. En

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Venezuela la tiene en sus tres personas terri toriales (La República, los Estados y los M unici pios) aún cuando dicha personalidad jurídica se concretice o materialice, normalmente a través de sus Administraciones Públicas." La personalidad jurídica de la administración pública o con mejor expresión de las administraciones públicas) es "ya un principio generalmente aceptado, sin que por ello se destruya la necesidad de una personalidad jurídica internacional del Estado, de acuerdo con los principios constitucionales.

3.

EL CONCEPTO GENERAL DE ADMINISTRACIÓN

El concepto de "administración" en su acepción general, se refiere a cualquier actividad privada o pública." La administración es un proceso necesario para determinar y alcanzar un objetivo o meta, por medio de una estructura que nos lleva a una acción efectiva o esfuerzo humano coordinado y eficaz, con la aplicación de adecuadas técnicas y aptitudes humanas.P En su concepto tradicional "administrador" -del latín administrator, compuesto de ad y manus y tractum-«, se refiere al que trae o lleva en la mano alguna cosa, hace algo o presta algún servicio -es la persona que administra-s, es decir, que tiene a su cargo y bajo su custodia la gestión de determinados bienes e intereses ajenos. El administrador decide los gastos, estudia, comprueba, recauda los productos de los bienes cuya gestión se le encomienda. La doctrina administrativa distingue dos conceptos fundamentales de administración. El primer concepto se reduce a la función de administrar; el segundo hace referencia a los diversos órganos a los que se encomienda la función de administrar. 1 La brevedad de esta exposición nos limita a no hacer alusión a los orígenes y desarrollo de la Ciencia de la Administración en otros Estados, a las doctrinas para resolver los problemas de esta disciplina y a la ecología de las instituciones públicas que indagan las relaciones entre la administración y el medio en que se manifiestan. De acuerdo con nuestro programa insistiremos en los aspectos de la estructura administrativa, sus procedimientos y el factor humano que las anima. De manera que situaremos estos problemas en su relación con las demás ciencias administrativas. 2 Georges Langrod, Tratado de Ciencia Administrativa, EscucIa Nacional de Administración Pública, Madrid. Luther Gulick y L. Urwick, Ensayos sobre la Ciencia de la Administración, Escuela de Administración Pública, Madrid, 1973. Koontz y O'Donnell, Curso de administración moderna, Libros Mac-Graw-HilI. México, 1973, L'Administration Publique. Lib. Armand Colín. París. Recueil de textes, 1971. José Galván Escobedo, Tratado de Administración General, 4~ ed. 1971. Dep, de PubIs. del ICAP. Wilburg Jiménez Castro, Introducción al estudio de la teoría administrativa. Fondo de Cultura Económica. México, 3~ ed. 1968. Wilburg Jiménez Castro, Administración Pública para el desarrollo integral. Fondo de Cultura Económica. México, 1971.

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Cada día es mayor el campo de penetración de la administración pública, la cual no sólo construye carreteras, sistemas de riego, plantas eléctricas, escuelas y otros serVICIOS, sino que se erige en rectora de la vida económica. El ejemplo de la crisis de los energéticos que ha obligado a Estados tradicionalistas a la adopción de políticas económicas integrales, que en muchos casos desplazan a la iniciativa privada. Doctrinalmente se han venido distinguiendo dos campos en las relaciones de la administración privada y la administración pública: a) Los actos de administración, privada y pública, estimados fuera de toda consideración jurídica; y b) Los actos de administración pública sometidos íntegramente al Derecho administrativo. El campo de este derecho se extiende gradualmente a través de las reformas constitucionales y de la acción legislativa, y la acción ejecutiva consiguiente, que interviene en el proceso vital de satisfacción de las grandes necesidades colectivas.

La administración pública aprovecha todas las experiencias de la administración en general, sus técnicas, métodos, principios y procedimientos, en una constante labor de publicización de ellos." "La administración es universal en el mundo industrial moderno. Cualquier organización industrial requiere tomar decisiones, coordinar actividades, manejar personal, así como evaluar la ejecución dirigida hacia objetivos de grupo. Numerosas actividades de gerencia tienen su propia y particular forma de abordar tipos específicos de problemas y se discuten bajo nombres tales como: administración agrícola, gerencia de hospitales, gerencia escolar, administración gubernamental, gerencia de ventas, gerencia de producción y otros. Todas ellas tienen elementos en común." 4

En el sentido que analizamos, la administración se concretó principalmente a la gestión económica o patrimonial subordinada de los particulares. El derecho civil como otras disciplinas usa del término administración para señalar la actividad de una persona respecto de un patrimonio que no es de su propiedad. En cambio, en el derecho público, dice Ernest Forsthof'í," es desconocida esta referencia a un objeto ajeno, pues la administración es referida a objetos propios. Sin embargo, por lo que se refiere a nuestras instituciones nacionales de crédito 3 La nueva administración federal. Publicaciones de la Escuela Nacional de Adrnimstración Pública. Estudio preliminar de Virgil R. Zimmennann. Pub. Barcelona, pág. XVI.

"Hasta comienzos del presente siglo el cambio administrativo en Estados Unidos, como en cualquier otra parte, se producía por acrecencia casi enteramente. Un territorio en expansión, el crecimiento de la industria y una conciencia social en desarrollo daban lugar a exigencias de acción gubernamental que se satisfacían con la creación de nuevos organismos administrativos." -4 Joseph L. Massie, "Bases esenciales de la administración". Editorial Diana. México, pág. l I. 5 Ernest Forsthoff. Tratado de derecho administrativo, IEP, Madrid, 1958, págs. 12·13.

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hay posibilidad de una administración referida a bienes del Estado como los fideicomises estatales, comisiones públicas, etc., dominadas por el interés general.

El concepto de administración ha evolucionado con amplitud, hasta significar, de manera general, a la acción técnica subordinada a determinados principios, encaminada a cumplir con un fin o propósito, particular o público. La administración y los grupos sociales cooperan para alcanzar determinados objetivos. Tratándose de la administración pública estos objetivos se refieren a fines de interés general. El concepto es tan general que bien puede decirse que "toda persona entregada a una actividad en cooperación con otras trabaja en una administracion'í v Sin esas organizaciones la vida social sería más complicada y desordenada, lenta y atrasada y el hombre no lograría los propósitos para alcanzar una vida mejor. Los organismos aludidos -por una acción demográfica y económica creciente-s, multiplican y ensanchan sus metas, formando una compleja red de relaciones sociales, económicas y políticas. Los buenos resultados se logran cuando unimos nuestros esfuerzos en forma cada vez más coordinada y unitaria, por esto, un necesario ideal del mundo moderno es la tecniiicacián científica de la administración. Organización y administración son dos conceptos que mantienen una estrecha relación, pero su acepción es diferente. Ordway Tead (El arte de la administración, p. 191) distingue esos conceptos en estos términos: "Una organización es una combinación de los seres humanos imprescindibles, maquinaria, bienes y pertenencias, materiales y útiles de trabajo, reunidos en una cierta coordinación sistemática y efectiva, para alcanzar un objetivo deseado 'Y definido. Pero cuando se habla de la organización, se hace referencia generalmente al conjunto de personas que se han reunido para llevar adelante la empresa y a las que se considera como entidad." "Administración es el proceso y órgano responsable de la determinación de los fines que una organización y sus elementos directivos deben esforzarse en conseguir, que establece amplios programas bajo los que debe actuarse y ofrece una visión general de la continua efectividad de la operación toda en consecución de los objetivos buscados."

Debemos precisar que los conceptos de administración y de empresa dan una estrecha vinculación.

guar~

6 "Cuando dos hombres se ayudan mutuamente a mover una piedra que ninguno de los dos puede mover por sí solo, han aparecido los rudimentos de la administración. Este acto tan simple tiene dos características esenciales de la compleja maraña que se llama administración. Existe un propósito: mover la piedra, y hay una acción conjunta: varias personas combinan su fuerza para hacer algo que ninguna de ellas podría hacer por sí sola. En su sentido más amplio, administración puede definirse como las actividades de grupos que cooperan para alcanzar determinados objetivos." Herbert A. Simón, Donal W. Smithburg y Victor A. Thompson, Administración pública. Eds. de la Universidad de Puerto Rico, pág. 21.

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"La empresa es la unidad productiva o de servicio que, constituida según aspectos prácticos o legales, se integra por recursos humanos, materiales y técnicos, valiéndose de la administración para lograr sus objetivos."

Dentro del ámbito de la empresa se desarrolla la administración. No se concibe una empresa sin organización o administración, sea productiva o de servicio. "Entre el gobierno y la administración pública hay una unidad orgánica fundamental, que ningún estudio especializado debe ignorar. Ambos están constituidos por personas en acción; buscan lo que desean y necesitan, toman decisiones, actúan y reaccionan entre sí en campos y con procedimientos que son públicos por naturaleza. La administración pública moderna es, por supuesto, de un alcance más limitado. Se ocupa principalmente de la manera en que se lleva a cabo la política pública y la forma en que se prestan los servicios fundamentales." Harold F. Alderfer. "La administración pública en las naciones nuevas." Ed, Paidos, 1970, pág. 1 I. La Administración privada y la Administración pública -por medio de sus órganos directivos y de sus funcionarios y empleados-, realizan operaciones que tienen por objeto alcanzar las metas que se han propuesto, utilizandos eros medios: a) La Planificación: que comprende la previsión, es decir, que puede hacerse; h) Capacidad o medios económicos disponibles o previsibles; c) Organización, cómo va a hacerse: (1) Dirección, ordenar que se haga; bajo principios económicos, técnicos y jurídicos; e) Ejecución, que es la realización concreta de los fines señalados en sus leyes; y f) Control, o examen de lo Tea lizado, para corregir deficiencias, errores e insuficiencias y para demandar responsabilidades a los infractores. El profesor Joseph L. Massie (Bases esenciales de la administración, Ed. Diana, pág. 16) explica estos conceptos con precisión: "1. Tomar decisiones: el método por el cual un curso de acción es concientemente escogido entre las alternativas disponibles con el propósito de obtener el resultado deseado; 2. Organizar: el sistema por el cual se determina la estructura y asignación de trabajos; 3. Asesorar: la técnica por la cual los gerentes seleccionan, entrenan, promueven y eliminan a sus subordinados; 4. Planear: la actitud por la cual el gerente estudia el futuro y descubre cursos alternativos de acción abiertos a él; 5. Controlar: el método que mide el desarrollo actual y lo guía hacia una meta predeterminada; 6. Comunicar: el plan por el cual las ideas se transmiten a otros con el propósito de obtener el resultado deseado; 7. Dirigir: el procedimiento por el cual el desarrollo actual de los subordinados se guía hacia metas comunes."

·1.

LA ADMINISTRACIÓN COMO CIENCIA, ARTE y

TÉCNICA

La Ciencia de la Administración -llamada por algunos autores sociología administrativa-, en la actualidad de validez y proyección universal, constituye una disciplina unitaria, formativa y básica, que pertenece al grupo de

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las ciencias sociales. Con ella aludimos a un conj unto de conocimientos científicos, sistemáticos, en proceso de formación que analiza los principios generales o verdades, caracteres, fines, métodos idóneos y el objeto propio de un conocimiento que estudia a la administración como una entidad, pública o privada, al servicio de la comunidad." La ciencia de la administración moderna es de origen anglosajón y forma un conjunto de conocimientos o informaciones válidas, relativas a la técnica administrativa. En una consideración más amplia se denomina a la ciencia de la administración como ciencia de la organización. El objeto de la misma, más bien que la actividad de administrador en sentido propio, es la determinación abstracta del mecanismo que la domina y de las modalidades de su funcionamiento. El número de principios científicos y técnicos de que dispone la ciencia de la administración es limitado y discutible, lo cual no impide afirmar la existencia de dicha ciencia, aunque muchos de sus temas ofrezcan duda y vacilaciones. Hay ciencias administrativas en el sector público, como el derecho administrativo, que están muy adelantadas, pero pasan por la misma consideración, de que son conocimientos relativamente nuevos, si los comparamos con los siglos de evolución que tienen otras disciplinas jurídicas, como el derecho privado, aunque podemos afirmar con Terry que "siempre que el hombre se ha propuesto una empresa ha estado presente el proceso administrativo, si bien en distinto modo". Tampoco quiere decir esto que la administración no pueda aprovecharse de los adelantos científicos y técnicos para hacer más eficiente la labor pública. La metodología científica en materia administrativa se realiza con tendencia uniforme en todos los estados modernos. Algunos autores afirman que la administración es más un arte que una ciencia, ya que ésta se reduce a un conocimiento general y el arte a su realización hábil. La habilidad, pericia o apreciación personal de los valores administrativos para realizar ciertos principios temporales y la eficiencia para lograr objetivos de bienestar personal. 8 Una medida administrativa puede tener mayor eficacia en un momento 7 Frederick C. Mosher y Salvatore Cimmino, Ciencia de la Administración. Eds. Rialph. Madrid, 1961, pág. 532. Fernando Garrido Falla, "La Administración como objeto de ciencias jurídicas y no jurídicas. Reo, de Ad. Púb. IEP, Madrid, núm. 23, mayoagosto, 1955, p. 139. Gustavo R. Velasco, El Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración, 1 v. México, 1958, 50 págs. Ordway Tead,. The art o/ Administration, MacGraw HilI Book C. Inc, New York, 1 v., 223 págs. 8 Paul Pigors y Charles A. Myers, Personnel Administration. MacGraw HilI. Thírd Edition. Ncw York. Harold Koonz, Cyril O'Donnell. Principles o/ management, Sccond edition. Whiley. New York. Feliciano Benvenuti, L'Organizacioni impropia della pubblica amministrazione. R. Diritto Pubblíco. Anno VI. 1956, pág. 968.

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dado y ser más eficaz en un país que en otro. Una población más desarrollada culturalmente facilita la aplicación de los sistemas de administración pública. Sobre todo al amparo de esta disciplina se han logrado los mejores esquemas del trabajo administrativo, ambiciosos programas de perfeccionamiento de las instituciones políticas y la preparación adecuada del personal administrativo para realizar los fines del Estado y de la sociedad. Cuando el cuerpo de conocimientos acerca de la administración, se propone indagar la naturaleza y objeto de ellos y su contenido específico, por medio de un método riguroso que clasifica y valoriza con sentido universal, los datos, formulando y probando hipótesis, axiomas o principios generales, debemos afirmar que estamos en presencia de la Ciencia de la administración. En los estudios sobre administración se precisa que el elemento esencial de ella es la decisión. El desarrollo normal de una actividad administrativa nos conduce a su tema fundamental que es la decisión. .Mas para alcanzar este propósito que es la decisión, se necesita conocer previamente los elementos básicos que la forman, sin ellos sería inexplicable la misma decisión. Se afirma razonablemente que la ciencia de la administración debe comprender los elementos que forman la decisión administrativa. Analizar una decisión es descomponer los diversos elementos que la integran y la explican. La ciencia de la administración ofrece un inmenso campo de factores que contribuyen a alcanzar la decisión administrativa. Un jefe de empresa privada, un ejecutivo industrial, lo mismo que un jefe de Estado, secretario de Estado o presidente municipal, deben, en su respectiva esfera de competencia, formular sus propias decisiones. Es un proceso difícil el organizar una fábrica y ponerla en acción con todos sus elementos, lo mismo que construir un camino, una presa o una institución nacional de crédito. La habilidad y el conocimiento del empresario, público o privado, está en saber manejar o aplicar esos diversos elementos y lograr el fin que se ha propuesto, de acuerdo con la realidad social de un país. Para tomar una decisión es necesario conjugar todos los factores que la rodean, ya sean de tipo didáctico o de tipo psicológico. "En resumen, la administración es un arte, porque reúne un importante conjunto de talentos especialmente dotados en pro de una creación de colaboración que es trascendental para el gobierno del vivir civilizado de hoy. Esta acción abarca la acción de numerosas organizaciones, por cuyo conducto la persona humana está obteniendo muchas satisfacciones necesarias y legítimas." (Ordway Tead, El arte de la administración. 1. E. Pols., pág. 25.)

Se ha considerado a la administración como una técnica referida a la administración de cosas, en contraste con la administración como Ciencia referida a la administración de personas. La Tecnocracia es la aplicación racional de la técnica o conjunto de los procedimientos y recursos más adecuados, de que se sirve una ciencia o un arte, para el logro de sus fines; en este caso referida a las técnicas que deben emplearse en los procesos de la administración.

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También se alude a este concepto cuando se transfieren funciones públicas a administradores, empresarios, gerentes técnicos, genéricamente llamados "managers técnicos". En este caso, la administración -que comprende un ámbito limitado de la vida social-, requiere de los mejores y más precisos medios para aleanzar las metas que se proponen. Estamos en presencia de una técnica de la administración. En una última consideración se ha estimado que la administración integra una profesión. No hay duda de que el adelanto de esta disciplina cubre aspectos profesionales importantes, ya que el administrador requiere de un cuerpo de conocimientos especializados, que aplica a menudo, bajo la presión de los factores sociales. Incluso origina nuevas ramas necesarias en el mundo de los sectores privado y público, como el administrador de empresas y otros.

5.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Ciencia política es una disciplina que estudia la evolución y caracteres de las instituciones políticas y la actividad política del hombre. Guarda una estrecha vinculación con el Derecho constitucional que establece una base general de organización y funcionamiento de los órganos fundamentales del Estado, y con el Derecho administrativo que lo desarrolla y reglamenta.v Nuestro estudio se circunscribe a los aspectos jurídicos de la Administración Pública, que contrasta con los propósitos de los investigadores norteamericanos que en forma notable han fijado su atención a los aspectos no jurídicos de esta materia. El Derecho Administrativo estudia todos los pormenores de esa organización, su detallado funcionamiento y en general el régimen jurídico de la actividad estatal. La Ciencia de la Administración, antecede al propio Derecho Administrativo.w Todo problema de derecho administrativo comienza, por regla general, siendo un problema de derecho constitucional. Determinada la situación ju9 Como el campo de acción de la administración pública es tan extenso y complejo se han elaborado numerosas opiniones sobre su verdadera naturaleza y se la ha considerado como una amplía gestión económica, como mantenedora del Estado y de sus fines, como una coordinadora de las relaciones particulares o sustitutiva de ella o como un sistema general de servicios públicos. Como puede observarse, son diferentes ángulos bajo los cuales se estudia la acción de la administración pública. 10 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965. T. 1, pág. 93, afirma: "El acto de administración corresponde a la actividad 'interna' de la administración; el acto administrativo corresponde a la actividad 'externa' ", y agrega: "La actividad 'externa' tiene por objeto la satisfacción de los intereses pú blicos, cuya gestión le compete a la Administración. La actividad 'interna' no tiene ese objeto, sino el de lograr el mejor funcionamiento del ente."

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rídica constitucional, su desarrollo pormenorizado cae en el campl) del derecho administrativo. El derecho constitucional establece la base indestructible, el derecho administrativo su ulterior evolución. Es a este derecho al que corresponde la descripción y análisis de la Adminístración Pública, como órgano fundamental del Poder Ejecutivo Federal de acuerdo con el Título Tercero, Capítulo JII, artículos 80 a 93 de nuestra Consti tución. El concepto de Administración pública se relaciona con las actividades del sector público. Es un término que reviste sentidos diversos, siendo los más generales los siguientes: 11 a) La administración en su sentido material u objetivo alude a la actividad o acción, es decir, al hecho mismo de administrar un negocio o administrar los asuntos públicos. Este último concepto corresponde a la acción o actividad administrativa. b) La administración en su sentido orgánico, subjetivo o formal, se refiere al conjunto de órganos, servicios o actividades bajo la misma dirección o consejo, a fin de perseguir una tarea determinada de interés privado o público. c) La administración pública moderna va más allá de la ejecución de la ley y se ha internado en el campo de la economía nacional determinando la base, los medios y formas de su desarrollo.P Leonard D. White, dice a propósito de este concepto: "la administración pública consiste en todo aquello que tiene como finalidad la aplicación o realización de la política nacional't.ts Por su parte, J. M. Pfiffner, dice que "parece que la administración pública consiste en llevar a cabo la obra del Gobierno coordinando los esfuerzos de los 11 "En último análisis, la efectividad de cualquier organización depende directamente de la categoría de los ejecutivos que asumen la dirección y toman las decisiones, y en la administración de nuestro gobierno federal, en donde las decisiones afectan a cada uno de nosotros de tantas maneras importantes... es preciso que las decisiones... y los ejecutivos ... sean los mejores de lo mejor." Marion B. Folsom, Las decisiones ejecutivas ell las empresas y ell el gobierno, Ed. Pax-México, 1964, pág. 161. 12 "Pues bien, de acuerdo con la doctrina preponderante en la actualidad, nos inclinamos por una concepción formal del objeto de esta rama del ordenamiento jurídico. Tenemos en consecuencia, que realizar las siguientes afirmaciones: 1) La Administración Pública consiste en el complejo orgánico y una serie de entes, los entes públicos menores, encuadrados en el poder ejcutivo. 2) Dichos órganos y entes realizan funciones legislativas, jurisdiccionales y ejecutivas. Estas funciones constituyen la administración pública en sentido objetivo. 3) A sensu contrario, no puede hablarse de una función administrativa desarrollada por los órganos legislativos o jurisdiccionales. 4) Dentro del Poder Ejecutivo se comprende también el Gobierno, por lo que no puede establecerse una igualdad entre aquél y la Administración Pública." Rafael Entrena CUesta. "El concepto de administración pública en la doctrina y el derecho positivo españoles. Rev. de Ad. Púb., Madrid. IEP. Núm. 32, mayo-agosto de 1960, pág. 55. 13 Leonard D. White, Introduction to the study oy public adminisiration, Fourth ed. 1946. The Ronald Press. Co. New York, I Y. 616 págs.

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ciudadanos, en forma tal que puedan trabajar juntos con el fin de realizar aquello que previamente se han fijado".14 Pierre Escoube nos ofrece una definición más amplia en estos términos: "La administración pública es el conjunto de medios de acción, sean directos o indirectos, sean humanos, materiales o morales, de los cuales dispone el Gobierno nacional para lograr los propósitos y llevar a cabo las tareas de interés público que no cumplan las empresas privadas o las particulares y que determinan los Poderes Constitucionales, legalmente dedicados a recoger y definir la política general de la Nación." 15

El fin de la administración pública es la realización del interés general por medio de una acción desinteresada de todo propósito de lucro, que se asegura con determinadas prerrogativas que establecen un régimen jurídico exorbitante del privado. Los particulares, por el contrario, actúan en un plano de igualdad jurídica y su finalidad es obtener un interés, ventaja o provecho personal. Dentro de la tesis liberal el régimen de la libre empresa estimula el lucro como impulso necesario de las instituciones económicas, señalando como actividades marginales los actos de filantropía o generosidad, que se canalizan bajo la forma de fundaciones, asociaciones civiles o cooperación económica. Constitucionalmente no debemos olvidar que la administración pública es una estructura política auxiliar del Poder Ejecutivo para la ejecución de la ley. Vedel ha señalado esta característica afirmando: "La administración no es la única tarea del Ejecutivo} pero la administración es exclusivamente la tarea del Ejecutivo." (Vedel, Droit administratif. París, 1961, pág. 17.) La administración pública federal es una organización que forma parte de la actividad del Estado. Depende directamente del Poder Ejecutivo Federal y se caracteriza por un conjunto de órganos centralizados y desconcentrados y, por excepción, descentralizados, que tienen a su cargo atender legalmente las imprescindibles necesidades públicas, organizadas en servicios administrativos generales o en la forma de servicios públicos. La administración pública es una estructura político-jurídica reconocida en la Constitución. El artículo 69 de la misma ordena que el presidente de la República rinda al Congreso de la Unión, un informe sobre el estado general que guarda la administración pública del país.

La administración pública o conjunto de instituciones administrativas, comprende toda la actividad estatal, salvo las funciones legislativas, judicial o la de gobierno. Tiene a su cargo la ejecución concreta de la ley por medio de actos jurídicos o materiales. Los órganos públicos deben tener señalada legalmente su competencia en forma expresa. Materialmente la ley puede atribuir, por .Tohn M. Pfiffner, and R. Vaneo Presthus, Public administration. Third ed. Pierre Eseoube, Introduccián a la Administración Pública. Material de trabajo de la Escuela Superior de Administración Pública de América Central, 1954. 14

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mera excepción, la facultad de realizar actos administrativos a los otros poderes. No todos los fines del Estado corresponden a la Administración Pública Federal, porque la distribución de competencias en nuestro régimen federal, asigna tareas a otros órganos públicos -federales, locales o municipales-, y a los propios particulares. Algunas personas llaman -a mi juicio sin razón-«, "fines de la Administración Pública" a los fines del Estado que aquella tiene a su cargo. Una reforma constitucional puede asignar un fin del Estado, a cualquier órgano del poder público, sin que por ello pierdan su carácter de tales. La administración pública es un aparato u organización al servicio de los fines que la ley le señala. Hoy pueden ser unos, mañana pueden ser otros. El derecho administrativo surge como la rama del derecho público que regula a la administración pública, en este sentido es la que ejerce la función administrativa. La administracián pública es una entidad. constituida por los diversos órganos del Poder Ejecutivo Federal, que tienen por finalidad realizar las tareas sociales, permanentes y eficaces de interés general, que la Constitución y las leyes administrativas señalan al Estado para dar satisfacción a las necesidades generales de una nación. La tarea de ejecutar las leyes administrativas federales, no agota todos los actos de la Administración Pública. El concepto de "ejecutar" es más reducido que el de "administrar". En nuestro régimen actual, interesa señalar el complejo de los fenómenos administrativos, originados a partir de la Consti tución de 1917, con la constante intervención del Estado en los procesos de la vida social, econórnica y política. Es por ello que preocupan los problemas de organización, tanto en el sector público, como en el privado, así como el aspecto humano que envuelve todas esas situaciones que se denomina "las relaciones públicas" .16 No es la administración pública una nave sin rumbo fijo, en la que cada gobernante hace lo que quiere, imponiendo su voluntad o su capricho con detrimento del desarrollo nacional. Hoy la Ciencia de la Administración orienta al gobernante a elaborar y discutir programas y planes, a coordinar todos los elementos de que dispone, para una mayor productividad, y sobre todo al manejo de una técnica eficiente que le permita formular una decisión administrativa favorable al interés general. Estas actividades que son de organización, colaboración, coordinación y sistematización para realizar determinados fines, se concentran bajo la forma de empresas que son unidades de la producción constituidas sobre la base del capital en manos de particulares o de entidades públicas. En el mundo de los negocios privados y públicos, administrar equivale a la adopción de métodos de organización y manejo de una empresa, varianJI\

Hcnri Fayol, Administration industríelle el gencrale. Dunot. Paris, 1962, págs. 1·2.

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do el régimen, los órganos directivos y ejecutivos que la administran y los fines que se proponen. A los directivos de la administración les incumbe la responsabilidad de las decisiones que se tomen y la política que todo organismo debe seguir. No estamos en presencia de actividades económicas exclusivas porque trascendiendo del sector de la iniciativa privada al campo del Estado, nos encontramos con una organización general, que llega a comprender los principales órdenes de una sociedad. La empresa magna que es el Estado, requiere de una administración de maY01'es proporciones y abarca, a su vez, la totalidad de las empresas públicas de su territorio, subordinando a las empresas privadas a una política general, porque no debe olvidarse que el Estado es el más importante promotor de la economía nacional.n Un examen amplio de nuestra organización administrativa federal y de los grupos de trabajo de la iniciativa privada, nos revela la presencia de numerosas instituciones, que tienen a su cargo el estímulo del desarrollo económico y social de la República. En ellas nos encontramos con órganos de diversa naturaleza, tales como asambleas, consejos de administración, consejos técnicos, directores generales, directores ejecutivos, jefes de departamentos especializados, de oficina, de sección y otras denominaciones.

6.

LA ADMINISTRACIÓN PRIVADA Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Observemos cómo funciona el sector privado que forman los comerciantes, industriales, profesionistas, etc. Un grupo de personas unen capitales y esfuerzos, los ordenan y coordinan, para alcanzar los mejores resultados posibles. Es la acción humana encaminada a lograr los rendimientos más útiles. Actúan con un propósito de cooperación social cuando extienden su acción en beneficio de sus trabajadores. Estamos en presencia de la administración privada. Veamos ahora cómo trabaja el sector público. Además de aquella labor, su organización tiene metas más generales y desinteresadas y se encaminan a la protección del interés general. La organización del Estado debe ser eficiente y dar al público el servicio adecuado a las necesidades que satisfacen. 17 Para orientarse en las materias indicadas recomendamos las siguientes obras: E. N. Gladden, Principi essenziali della pubblica amministrazione. Giuffre, ed. 1961, 1 v. 320 págs. Frederick C. Mosher y Salvatore Cimmino, Ciencia de la Administración, Eds. Rialp, S. A., Madrid, 1961, 1 v. 577 págs. Rafael Bielsa, Ciencia de la Administración, Depalma, Ed. Buenos Aires, 1955, 1 v. 622 págs. Leonard D. White, Introduction to the study of public Administration, The-Macmillan Co. New York, Fourth ed, 1954, 1 v. 531 págs. Herbert A. Simon, Donald W. Smithburg y Victor A. Thompson, Administración pública, Universidad de Puerto Rico, 1956, 1 v. 55 págs. James Burham, The managerial reuolution, The John Co. Inc, New York. M. Waline, DroitAdministratif, 9,!, ed., 1963, Sirey, pág. 1. René Verdot, La notion d'acte d'administration en droit privé jrancais, Lib. Gen. de D. et de Jur. París, 1963, 1 v. 302 págs. R. Entrena Cuesta, El concepto de administración pública. Rev. Ad. Püb. núm. 32, mayo-agosto 1960, pág. 58. Pedro Muñoz Amaro, Introducción a la administración pública, F. C. Ec. México, T. 1, pág. 44.

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Esa organización pública y la acción que desarrolla se denomina la adm inistración p ublica.s» En ambos casos esas organizaciones públicas y privadas, disponen de una administración que une los esfuerzos humanos para lograr metas predeterminadas. La administración en el sector privado y en el sector público aparece como el conjunto de actividades ordenadas sistemáticamente para realizar un propósito común. Se ha afirmado, con razón, que "esa facultad de administración u organización es la más alta facultad de la mente humana". (Adams Brooks.) La administración es acción, servicio y seguridad, por consiguiente, en cualquier grupo que se proponga realizar una determinada finalidad, surge la necesidad de administrar, es decir, programar, realizar prácticamente, planificar, resolver problemas de personal y otros análogos. Hay principios que han brotado del campo de la actividad privada y pasan más tarde al campo de la administración pública y viceversa. El Estado reproduce muchas formas de la vida comercial e industrial creando instituciones análogas a las privadas, de este modo se empeña en aplicar a su propia organización pública, los mismos principios de la administración privada. Petróleos Mexicanos, los Ferrocarriles Nacionales, la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza Motriz, S. A., fueron empresas privadas que la ley nacionalizó o mexicanizó. En general las empresas descentralizadas están sometidas a un régimen de Derecho Público, aunque en sus relaciones con los particulares se gobiernan, en algunos aspectos, por el Derecho Privado. En las empresas de participación estatal el régimen es mixto, se gobiernan por el Derecho Privado, salvo la intervención oficial en la integración de sus Consejos, la intervención de las Secretarías o Departamentos a los que corresponda el sector, que controlan y vigilan la acción de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal. Sin embargo, debemos precavernos de hacer una equiparación total, pues aun cuando guardan ciertas similitudes evidentes, la administración pública se gobierna por principios de derecho público, en atención a los fines que tiene a su cargo. Las diferencias entre la administración pública y la administración privada pueden precisarse en el sentido de que la institución privada persigue un propósito de lucro y la satisfacción de un interés particular, en tanto que la administración pública se justifica por los intereses generales que la ley le confía. Mas ambas administraciones aspiran a propósitos semejantes como la eficacia, el rendimiento y la productividad.t''

Roger Bonnard, Droit adm. 1955. Cap. VII. Sección 11. Laureano López Rodó, Administración Pública y Administración Privada. Estudios Jurídico-Sociales en homenaje al profesor Luis Legaz Lacambra. Universidad de Santiago de Compostela, 1960, pág. 949. 18 19

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Otros aspectos importantes de diferenciación son los siguientes: a) Hay tareas y controles que el Estado lleva a cabo exdusivamente con su organización. b) La tarea gubernamental es enorme, compleja, difícil y dominada por el interés general, a través de la cual el Estado ejerce una acción tutelar. e) La imparcialidad, desinterés y la equidad condicionan la conducta administrativa. el) El gobierno es responsable ante el pueblo, de quien recibe los medios económicos para su conservación, desarrollo y superación. e) El Estado representa un poder inmenso de coacción. f) La eficiencia, uniformidad y estabilidad de una entidad gubernamental no debe medirse por sus ingresos y gastos, sino por la calidad e intensidad con que se realicen los propósitos públicos,

El desarrollo del Estado moderno señala una aceren constante en los asuntos que proverbialmente correspondían a la iniciativa privada. Las reuniones de banqueros, industriales, comerciantes, los grupos políticos de oposición, y aun la propia autocrítica del Gobierno significan una reclamación insistente en contra de las intromisiones indebidas del Estado, para que li· mite su acción a aquellos casos en que la iniciativa privada no quiera, no pueda o resulte nociva o insuficiente su actividad, pero también los grupos progresistas señalan la necesidad de mayores intervenciones del Estado, ante el apremio de las grandes carencias nacionales. La administración privada cada día es menos privada si se piensa que la economía de un paés forma un todo de vinculación necesaria entre el Estado y los particulares. La nacionalización del sistema bancario, de los transportes, la industria siderúrgica, y otros renglones de la vida nacional, son temas sujetos a la polémica, pero que cada día se acercan más a su publ icización. En nuestros días y abriéndose paso en la controversia universal, se perfila la idea de una economía de organización, que comprende la totalidad de la estructura social, democráticas ideas que por otra parte se mano tienen alejadas de cualquier sistema radical.

7.

CÓMO SE INTEGRA l.A ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

Corresponde a la administración pública llevar a cabo, concreta, continua y espontáneamente, la ejecución de las leyes administrativas que encierran los fines de interés general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador. De este modo atiende, en el estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una actividad cada vez más intensa. En principio los funcionarios de elección popular toman las decisiones fundamentales, que han de desarrollar las autoridades administrativas: el Poder Legislativo Federal emitiendo las leyes, como principios jurídicos generales; y el Poder Ejecutivo Federal, auxiliado por los órganos supremos del

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gobierno, fijando la política general o dirección del Estado hacia sus metas básicas y la ejecución de las leyes. Al Poder Judicial de la Federación le incumbe la declaración del Derecho en las controversias que se le plantean.s? El Poder Ejecutivo Federal y la administración pública se identifican en muchos aspectos con la obra gubernamental, aunque hay casos de excepción a esta regla. Para darnos cuenta de la enorme significación del órgano administrativo, debemos informar que sólo un pequeño porcentaje, no mayor del cinco por ciento de la actividad total del Estado, corresponde a los otros Poderes y la casi totalidad de esa labor a la función de gobierno y administración. De acuerdo con el régimen del Estado Federal Mexicano, la administración pública se desenvuelve en varias importantes administraciones, entre ellas la administración pública federal, la de las entidades federativas y las administrativas municipales. La administración pública federal cumple sus funciones por medio de un conjunto de órganos jurídicos centralizados, desconcentrados y paraestatales, sujetos a normas jurídicas específicas en las cuales se precisa su organización, su funcionamiento y sus medios de control, de acuerdo con la ley orgánica de la Administración Pública Federal D. O. F., del 29 de diciembre de 1976. A estos órganos oficiales se unen las empresas privadas de interés general y las demás entidades que cooperan en la realización de una finalidad pública. Entre los órganos centralizados se cuenta a las Secretarías de Estado, a los departamentos administrativos y a las demás entidades a las que haremos referencia más adelante. Personas públicas, autoridades administrativas y los servidores públicos forman la estructura de la organización administrativa, artículos 10 y siguientes de la ley citada. Los órganos desconcentrados se sitúan en el régimen de la centralización administrativa y se caracterizan por estar dotados de ciertas facultades exclusivas que les permiten un mejor desenvolvimiento, sin romper totalmente los vínculos de la jerarquía administrativa, artículo 17 de la ley citada. Los órganos paraestatales mantienen un régimen jurídico especial que les permite actuar con determinada autonomía orgánica y técnica, manteniendo con el poder central las estrictas relaciones de control referidas a la política general, económica y administrativa del Estado, artículos 45 y siguientes de la ley citada.

:''0 José María Boquera Olivero "Derecho administrativo", vol. 1, pág. 76, I. de Ad. local afirma: "La ciencia de la administración, al menos desde la perspectiva del Derecho administrativo, es el conjunto de conocimientos relativos a la organización de las colectividades humanas superiores y como tal guarda con aquél unas relaciones que vamos a examinar. El análisis histórico de estas relaciones nos ayudara a precisar el contenido de la Ciencia de la Administración."

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8. Los

ELEMENTOS DE LA ADMINISTRAC¡Ó:\' PÚBLICA y

EL DERECHO

ADMI:\'ISTRATIVO

El punto de partida para analizar el conjunto operativo de la administración pública se apoya en esta consideración: la aclministración pública es un conjunto de meclios de acción. Esta actividad no puede confundirse con la actividad política o teleológica. A este respecto Wilson nos dice que la administración pública concierne a la acción o sea al aspecto operativo del Gobierno. El profesor Escoube, en su obra, contesta a la pregunta de cuáles son los elementos de que dispone la administración para lograr su finalidad, 'diciendo que estos elementos son de cuatro clases: a) Estructuras, b) Procedimientos, e) De material, y d) De personas.

a) M ortología de la administración o estudio de las estructuras gubernamentales. Para explicar por qué la administración pública es un conjunto de estructuras o de organizaciones, es suficiente revisar el Presupuesto anual de Egresos de la Federación y observar las numerosas dependencias a quienes se encarga la realización de los fines públicos. Entre las oficinas mayores están las Secretarías, Departamentos administrativos, Oficialías Mayores y las Direcciones Generales y otros organismos cuyo estudio jurídico haremos más adelante. La complejidad de los problemas modernos exige la especialización continua. Obsérvese la ley de secretarías y departamentos, y otras que han sufrido modificaciones. En algunos Estados esta especialización se ha intensificado como en el caso de la Unión Soviética en donde funcionan numerosas secretarías de Estado, dedicadas a asuntos muy diversos.éEn otros países -como los Estados Unidos de Norteamérica- la especialización no ha multiplicado las secretarías, sino que se han creado numerosas Commissions o dependencias de naturaleza variada, a quienes se encarga de asuntos o materias muy especializadas, como la Comisión del Valle de Tennessee y otras instituciones semejantes.

b) La dinámica de la administración. El segundo de los elementos de la administración son los procedimientos administrativos. "Por estas palabras: procedimientos administrativos, hay que entender no los actos cumplidos por la administración pública para lograr sus objetivos, sino las normas jurídicas a las cuales las actividades administrativas deben ajustarse:' El problema que se plantea es el siguiente: ¿Puede o debe la administración actuar de acuerdo con las mismas normas jurídicas que los particulares o una empresa privada? Puede o debe contrariamente, y por razón de las tareas de interés general que recibe la administración pública y, por razón que ésta constituye el instru21 Art. 77 reformado de la Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas, enumera los Ministerios de toda la Unión o ministerios fedeales. El Art, 78 indica los Ministerios de la Unión y de las Repúblicas, o ministerios republicanos federales.

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mento con que debe realizarse la política del gobierno, el armazón y la maquinaria del Estado, ¿puede o debe la administración pública emplear procedimientos que le sean propios y muchas veces totalmente distintos de los procedimientos inherentes al derecho privado? 22 La respuesta ha sido diferente en los países latinos y en los países sajones. Los latinos, con un criterio legalista, han elaborado un derecho administrativo que ha construido sus propias instituciones jurídicas colocándose diametralmente opuesto al derecho privado. Toda referencia al derecho privado es o una necesidad o un elemento que distrae o aparta el advenimiento del principio administrativo guiado por el interés general. En los países sajones, con un interés pragmatista y empirista. las personas en general tienen la misma ley y ocurren ante los mismos jueces. La tendencia moderna en estos países que van desarrollando un nuevo derecho administrativo, "es que empiezan a experimentar la necesidad de regular sus servicios públicos de conformidad con normas específicas, muy distintas de las que regulan las actividades privadas". e) Instalaciones materiales y equipos.

Los procedimientos mecánico científicos se han desarrollado extraordinariamente en algunos países. simplificando las labores de la administración y haciendo más eficiente el servicio. El servicio de correos de los Estados Unidos dispone de máquinas que reciben y seleccionan varios millones de piezas de correspondencia que circulan diariamente. Las máquinas electrónicas que emplean en la contabilidad pública y colaboran en el pago de sueldos de los funcionarios y empleados, facilitan enormemente esta tarea. Además, se inicia la era de las actividades comerciales e industriales del Estado, adaptando los mismos métodos y experiencias de la iniciativa privada. d) El factor humano o sicología de la conducta administrativa.

Los autores sobre temas de administración pública coinciden en que el factor humano, es el más importante de sus elementos. "Las estructuras, los procedimientos. las instalaciones materiales, todo a pesar de ser importante no es más que una especie de arsenal, un conjunto de herramientas que valen lo que valen los hombres encargados de emplearlas. El valor y la eficiencia de los servicios públicos dependen principalmente en todos los campos de la capacidad técnica y de la conciencia profesional de los empleados públicos. La verdadera administración, la administración concreta se hace con hombres, para hombres y por hombres. Ninguna consideración supuesta científica, ninguna teoría abstracta de la administración pública, debe en ningún instante hacer olvidar este axioma básico y fundamental: el factor humano siempre predomina en el desarrollo de todas las labores administrativas." 23 22 Pierre Escoubc, Introducción a la Administración Pública. 1954. Ese. Supo de Administración Pública. América Central. 2:l Antonio Garda Valencia, Las relaciones /¡umllnaJ en la Administracion Pública Mexicana. Edit. Porrúa. 19.58, 1 V., 40 págs. E. S. Redford. Public Administration and IJOli cy [ormation, Austin Univcrsity of Texas Press. 1958. 1 Y., 319 págs. James D. Monney. Principios de organización. Inst. de Est. PoI. Madrid, 1958. 1 V., 541 págs. Terry. Principies o] management . Irwin. New York. Lanham. [om Inualuation, McGraw Hill. New York. Eduard C. Bnrsk. El factor humano en la dirección de empresas. Edit. Bi· hliográfica Argentina. Buenos Aires, 1%6. 1 v., 345 págs.

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9.

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LA ADMINISTRACIÓN PlJBLICA y

EL DERECHO ADMI~ISTRATI\'()

Hemos indicado que la administración pública es organización y es acción. Como organización es una creación social encaminada a realizar con medios jurídicos, técnicos y materiales, los fines del poder público en forma concreta, continua y en estrecha relación con la vida social. Los autores franceses recuerdan una antigua obra de Vivien denominada Etudes administratiues, editada en el afio de 1845 que dice: "El derecho administrativo concierne a las relaciones de la administración con los particulares, mientras que la Ciencia administrativa es el estudio de la administración en sus relaciones con el Estado." La administración pública es una estructura u organización, compuesta de numerosos órganos a quienes legalmente se les asigna una actividad determinada. Este derecho es el derecho administrativo, disperso en numerosas leyes que asignan funciones específicas a los órganos administrativos. En ninguna forma puede confundirse a la administración con el derecho administrativo, aunque mantienen estrechas y fundamentales relaciones. El campo de la administración es más extenso y muchos de sus problemas no son problemas jurídicos. Este tema se ha discutido insistiéndose en que no todo lo que hace la administración pública se canaliza en el derecho administrativo. Sin embargo, el empleo de un computador o de una máquina electrónica, es un conocimiento ajeno al Derecho, aunque podemos imaginarnos el caso de que una ley administrativa declarara obligatorio el empleo de dichas máquinas. A este respecto nos dicen Mosher y Cimmino (ob. cit., pág. 107): "La administración pública va más allá del ordenamiento jurídico administrativo, supera los límites inmediatos de la relación de empleo público, trasciende del organograma oficial de este o aquel ministerio; es algo más que la suma de relaciones humanas que surgen entre sus componentes y terceros extraños a la propia organización. Comprende los contactos cotidianos que cada ciudadano tiene con los diversos organismos públicos, los servicios que él recibe de las instituciones públicas y así sucesivamente. Dichos contactos constituyen los comportamientos de vida asociada más frecuentes e importantes que el particular, en cuanto miembro de una colectividad organizada. observa normalmente; ello porque la autoridad administrativa es un símbolo bastante concreto ele la sociedad que opera continuamente en nombre y por cuenta de ésta."

10. Los

OBJETIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El Estado moderno -impulsado por las irreconciliables y contradictorias luchas sociales- ha intensificado su actividad y el empleo de técnicas muy desarrolladas y las ha llevado a otros órdenes del campo de acción que corresponden a la iniciativa privada en el sistema liberal. El Estado interviene

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con nuevas actividades que ocasionan problemas administrativos, y se complican cada vez más al crearse instituciones u órganos que tienen que ser desempeñados por una burocracia en crecimiento inusitado y no siempre preparada para el ejercicio de la función pública. En una empresa ele tal magnitud y de tan absorbentes propósitos como es el Estado, se requiere de una administración pública de mayores proporciones que aplique su acción eficaz a los numerosos y graves problemas sociales y económicos de la organización política que tienen aspectos más delicados en los países subdesarrollados. Las funciones de la administración pública -tomando el término función en un sentido restringido-, unas son en provecho directo de la colectividad, como la atención de los servicios públicos, la policía, la defensa, etc. En tanto que otras se refieren al uso interno o propio de la administración como el manejo del personal administrativo, la contabilidad, la planeación presupuestal, la documentación y otras análogas. El profesor Bernard Gournay,24 distingue cuatro categorías de funciones: 1. Las funciones de soberanía en las que se incluye la defensa, las relaciones exteriores, la policía y la información. 2. [~IlS funciones económicas como ingresos y egresos del Estado, crédito, productividad, agricultura, industria. 3. Las funciones sociales como salubridad y asistencia, alojamiento y urbanismo, derecho social, redistribución de la renta. 4. Las funciones educativas y culturales como la investigación cienfífica pura, la enseñanza general, técnica, artística, deportiva, de niños y adolescentes y el fomento cultural. Este cúmulo de actividades requiere de una administración pública eficaz y al día, que atienda los intereses temporales de la sociedad y no entorpezca su desarrollo con excesivas e inútiles intervenciones. Marcel \Yaline 2:. refiriéndose a esta política estatal nos dice: "El Estado -al menos en nuestra concepción-, limita su acción a la gestión de los intereses temporales y reconoce que lo espiritual no es de su competencia. A mayor abundamiento, en Europa Occidental el Estado es, cn principio, una organización política, no económica, o, en todo caso, no es económica sino secundariamente. En el Estado totalitario, por el contrario, el Estado es político y económico y asume a la vez lo temporal y -si no lo espiritual porque precisamcntc lo niega- al menos lo metafísico, porque trata de imponer a todos sus miembros una concepción del universo (Waltanschauung) . Pero, salvo la excepción del Estado totalitario no hay ninguna asociación que absorba completamente y desde todos los puntos de vista la personalidad de sus miembros."

La ciencia de la administración pública y en general el conocimiento de las ciencias administrativas, habrá de preocuparse, y a esto se encamina el actual movimiento científico universal, por hacer de la institución estatal, un medio poderoso al servicio de la sociedad, considerada no como una clase exclusiva, privilegiada y dominante, sino como un todo armónico y justo dominado por altos valores humanos. Pero, ¿cómo lograrlo? La respues24 Bernard Coumay, L'Administration. Presses Universitaires 63. 2 PauJ A. SamueJson. Curso de economía moderna. Ed, Aguilar, 1950.

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con los serViCIOS que prestan, no son estimadas como servicios públicos, pero son reglamentadas por el poder público principalmente en ejercicio del poder de policía.v La administración pública es una organización cuya actividad se encamina a la satisfacción de las necesidades colectivas principalmente en la forma de servicios públicos o mediante órdenes dirigidas a que se cumplan los fines del Estado. Sin embargo, es a los particulares a los que incumbe la parte más importante y general de esa obra social, siendo menor el campo de acción del poder público en el actual Estado democrático, que toma en cuenta factores sociales diversos para asumir la responsabilidad de ellos en la forma de servicio público o de otras actividades administrativas. La intervención del Estad; es de vital importancia, en la satisfacción de las necesidades de alimentación, medicinas, alojamiento, agua potable, vestido y otras más. Desde fines del siglo XIX, se acentuó la conveniencia de regular los servicios públicos, y se fijaron normas para su organización, aunque sin una teoría que los definiera con claridad. La administración como sujeto de prestaciones en bienes y servicios al público ha ido extendiendo su campo de acción.s Desde aquella época el Estado, como poder público y en uso de su soberanía, dividió sus actos, en actos de autoridad y actos de gestión por medio de los primeros mandaba, en los segundos actuaba como simple particular. Al irse marcando la creciente intervención del Estado, no se concretó a mandar, es decir, dar órdenes, sino que asumió en forma directa y reglamentada la responsabilidad de proporcionar bienes y ciertos servicios a los administrados; se llamó a esta actividad "servicio público" por su doble carácter: satisfacer una necesidad colectiva y estar atendida por el propio Estado." El Estado se interesó en esas necesidades sociales, mal atendidas u olvidadas por los particulares, o que reclamaban la intervención oficial. De este modo el Estado vigiló, otorgó subsidios, prerrogativas, creó instituciones, primero particulares y luego públicas, hasta que finalmente, las atendió directamente, con los problemas inherentes a esta intervención. El mundo de las invenciones complicó la vida social, y el poder público ;: "Por nuestra parte, nosotros insistimos en pensar que la noción de servicio público, si ella no puede desempeñar en derecho administrativo un papel exclusivo, permanece como el más importante de los datos susceptibles de servir a la construcción científica del derecho administrativo, a la vez que criterio de aplicación del derecho administrativo y de la competencia de la jurisdicción administrativa, en cuanto que por otra parte como lugar de encuentro y de enlace de las principales nociones técnicas del derecho administrativo (acto administrativo, contrato administrativo, etc.) .' André de Laubadere. ob. cit., 1963, L. G. D. J. Troisiéme Ed., pág. 51, París. 4 El liberalismo siempre se mostró reacio a toda intervención del Estado, guhíndose los particulares, "por el interés particular". Véase, por 10 que a México se refiere la obra de: Jesús Reyes Heroles, El liberalismo mexicano, 3 vols. Imprenta Universitaria. México. [, Jacques Ca dar, !-('S triburlaux [udiciaires et la notiorl de seroice public, Recueil Sírey, 1954. París.

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se VIO obligado, ante el reclamo de nuevas ideas sociales, a abandonar su posición de un poder que manda, para convertirse en un poder de garantía, servicio y seguridad. El moderno derecho administrativo justifica el valor del Estado por los fines que atiende. Dice a este propósito Jellinek: 6 "El aumento de la civilización tiene como consecuencia para el individuo aumentar las posibilidades de su acción. Los ferrocarriles y la máquina de vapor han aumentado de una manera increíble la libertad de movimiento de un lugar a otro. Los poderosos medios educativos que el Estado y las asociaciones de todas clases ofrecen para que todos los hombres se sirvan de ellos libremente, han servido para extender el saber y el poder de innumerable personal. De este modo se abren constantemente nuevos territorios a la libertad, y a su vez a lo que va unida siempre a ella, a la actividad del Estado, la cual se propone en no escasa medida la regulación y la protección de tal libertad; el círculo de acción del Estado y del individuo crecen, y el resultado de la historia es, no sólo una unión progresiva entre los hombres, sino también una progresiva disolución entre sus lazos." En el liberalismo del siglo pasado los servicios debían de atenderse por los particulares. El Estado no tenía por qué intervenir destruyendo el orden construido y asegurado por la fuerza del interés privado." El derecho administrativo actual en el Estado democrático, exige un régimen complejo de servicios públicos. La noción de servicio público ofrece dificultades en su definición, en aquellas actividades económicas reguladas por el derecho privado y por el derecho público. Son instituciones administrativas en transición que van definiendo su estructura hasta que el Estado se encargue exclusivamente de su mantenimiento.s

2.

LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL SERVICIO PÚBLICO

Las actividades públicas -llamadas por algunos autores funciones públicas-, son servicios de los cuales no puede prescindir una sociedad, como la justicia, la defensa nacional, la policía, los transportes, la actividad educativa y económica del Estado, el crédito público y otras.? Los conceptos de función pública y de servicio público, deben diferenciarse, aunque guardan una estrecha relación. Incorporar la satisfacción de una necesidad general a la acción del poder público, es organizar jurídicamente una nueva tarea del poder del Estado. G. Jellinek, Teoría General del Estado, T. 1, pág. 320. Lenz, Gilbert Gillespie, Enjotcements 01 the ordes 01 state public seroice Commisiono 1940. Univ. of GlI. 8 Ofrece experiencias muy importantes el establecimiento de nuevos servicios públicos en aquellos Estados que al asumir su soberanía carecían de ellos. Véase la obra de Younger Kenneth, The public service in llew States. Oxford Uníversity Press. 1960. 1 vol. 114 págs. 9 M. J. Jean Rivas. "Recientes tendencias en el desarrollo de la función pública." Rev. Ad. Púb. I.E.P., Madrid, núm. 23, mayo-agosto de 1957, pág. 65. 6

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Como hemos indicado el Estado tiene fines fundamentales q ue realizar. Las funciones del Estado son los medios a través de los cuales se realizan esos fines. Esas funciones son las siguientes: a) La función legislativa, que es la función creadora del orden jurídico federal, se manifiesta en el acto regla; b) la función administrativa que es la función por la cual el Estado realiza actos jurídicos, concretos o particulares, se manifiesta en el acto administrativo; e) la función jurisdiccional por la cual el Estado declara el Derecho, se manifiesta en la sentencia. Las funciones del Estado no son servicios públicos, sino estructuras del poder público. Diez afirma "que la función es un concepto institucional mientras que el servicio público actualiza y materializa la función." El propio autor agrega: "Podemos decir, en resumen, que en la actividad de la administración es posible distinguir la función pública del servicio público. Mientras en la actividad del Estado, la legislación y la justicia se caracterizan siempre por ser el ejercicio de una función pública, la actividad administrativa comprende, además del ejercicio de la función pública, el de los servicios públicos. Es necesario limitar el concepto de servicio público solamente a aspectos de la actividad administrativa y contraponerle el concepto de función pública como forma superior de manifestación de la misma actividad." 10

Sin embargo, la doctrina administrativa se cuida de extender el concepto de función a otras actividades del Estado, por lo cual no podemos hablar de una función de policía, una función de la actividad financiera del Estado o una función de defensa nacional. Autores como Jean de Soto aluden a los servicios públicos de defensa, los servicios sociales y los servicios públicos cul turales.t! En cuanto al régimen de policía, que ha adquirido una notable impor-· tancia en el derecho administrativo actual, remitimos al capítulo respectivo de esta obra. 3.

CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

La noción contemporánea de servicio público comprende una parte de la actividad de la administración pública y se realiza en limitados aspectos de los otros poderes. La podemos concretar en los términos siguientes: El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta, de la administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar -de una manera permanente, regular, continua y sin propósitos de lucro-, la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público. 1::! 10 11 12

Manuel M. Diez, ob, cit. T. 111, pág. 187. Jean de Soto, Grands scroices publics el entreprises nationales, pág. 203 Y ss, "Si la noción de servicio público no es la manifestación única de la vida estática,

ella es sin embargo, el problema central de la vida administrativa," Louis Rolland.

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Debemos precisar, que la concesión de un servicio público a los particulares establece un régimen en transición, que no debe desvirtuar la verdadera naturaleza del servicio público. La teoría administrativa no vacila en adoptal' un régimen de derecho privado en las relaciones del concesionario con otros particulares, que de ninguna manera debe aceptarse para regular las relaciones entre el concesionario y el poder público y principalmente en lo que atañe a la estructura del servicio. Por vía de ejemplo, el régimen de tarifas corresponde a un régimen de derecho público.w Los autores convienen en las dificultades que se presentan para definir suficientemente la noción de servicio público.w Una definición rigurosa y unánimemente admitida, dice de Corail, no ha sido dada de esta nocián.í" Para caracterizar al servicio público se hace referencia a los criterios siguientes: a) A un criterio orgánico que designa a la organización pública, es elecir, al conjunto de órganos y medios de que provee a la misma, para el cumplimiento de sus cometidos; b) A un criterio material, que hace referencia a la actividad de interés general que la administración públ ica tiene a su cargo. c) A un criterio jurídico que afirma que hay servicio público cuando esa actividad está sometida a un régimen jurídico especial, que en principio es derogatorio del derecho privado. El mismo régimen señala las excepciones a este principio; d) A un criterio técnico que se refiere al servicio público como medio para satisfacer las necesidades sociales. Aunque ha veniclo predominando el criterio material, los otros son aludidos para formar un criterio más general de la noción de servicio público.'? Crear un servicio público, dice Duez, expresa que la atención de una necesidacl reconocida de interés general será satisfecha en lo sucesivo, por 13 Qué debe entenderse por servicio público. Peculado. Sem, [uil, Fed, 6' ép, Primera Sala. T. 21, pág. 1442. "En ocasiones el Estado está impedido por lo complejo de sus funciones, para atender directamente ciertos servicios públicos que le son propios en razón de sus atribucíones, lo que justifica que intervenga creando organismos deseentralizados, manejados generalmente por particulares, a los que encomienda determinados servicios públicos." 14 Alvarez Cendín Sabino, "El servicio público. Su teoría jurídico-administrativa". 1, de Est Polo MCMXLIV. 1 V., 227 págs. John D. Millet, Management in the public seruice. The, quest for efectivo pcríormanee. Mac Craw Hill Brook Co., New York, 1954. 1 v., 417 p;ígs. Benjamín Villegas Basabilbaso, Derecho administrativo. T. III. 'I'ip. Ed. Arg. Buenos Aires, 1951, pág. 5. 15 Cabino Fraga, ob . cit., 10'1- ed. Pág. 22 nos dice: "Resumiendo todos los elementos expuestos se puede definir el servicio público como una actividad destinada a satisfacer una necesidad colectiva de carácter material, económica o cultural, mediante prestaciones concretas o individualizadas sujetas a un régimen jurídico que les imponga adecuación, regularidad y uniformidad." Esta definición fue abandonada por su autor. 141,1 ed., pág. 22. 16 Véase sobre esle importante lema la obra de Umberto Pototschnig, 1 pubblici servizi. Padova. Ed, Milani, 1964, 1 v., 469 págs.

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el procedimiento del servicio público, lo cual implica una empresa administrativa que proporciona al público las prestaciones necesarias'!' Desde el punto de vista legal, la creación de un servicio público es la obra del legislador, que en una ley general de servicios públicos, o .e~ .una ley que organiza un servicio público especializado, determina ~a poslbI1~d.ad de atención de dicho servicio. La creación de un servicio público se verifica por ley. Duez afirma que toda creación del servicio público conduce a una limitación de las libertades individuales, si el servicio es monopolizado en una actividad exclusiva del Estado. Si no es un monopolio, el Estado es un rival poderoso. En nuestra legislación se necesitan "facultades legales en materia presupuestal", En nuestro régimen, la creación de los organismos descentralizados se subordina a los principios de estructuración del presupuesto. Los presupuestos de los organismos descentralizados son aprobados y revisados por el Poder Legislativo, en las leyes de ingresos y en la revisión de la Cuenta pública; lo contrario destruiría el principio de soberanía de la representación nacional. El servicio público es un servicio técnico ofrecido al público de una manera regular y continua, para la satisfacción de una necesidad colectiva y por una organización pública. Hauriou expresa que el servicio público es un servicio técnico hecho al público de una manera regular y continua por una organización pública. "En el lenguaje corriente se emplea la expresión servicio público para designar al organismo que atiende esta actividad, así se dice que la asistencia, la salubridad, o la enseñanza pública son servicios públicos, como un hospital o una universidad." 18

4. Los

ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

La profunda transformación que se opera en el Estado y en la sociedad actuales, necesariamente están afectando las nociones fundamentales del Derecho administrativo, y en particular a la noción de servicio público. En la definición de servicio público reconocimos sus elementos más importantes o sean: una actividad técnica, su finalidad de satisfacer una necesidad colectiva, realizada por el Estado o por excepción por los particulares y bajo un régimen jurídico especial. Nos referimos a otros elementos generales, los cuales corresponden a su Duez et Debeyre, ob. cit., 1952, 380, 735 Y 768 págs. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit publico Sirey, 1914. París, página 13. Define el servicio público como un servicio técnico que se presta al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública no lucrativa. De aquí se deducen cinco elementos: el servicio técnico, el servicio regular, el servicio prestado al público, la necesidad pública y la organización pública. En edición posterior, ob. cit., pág. 208,. define el servicio público como organización de funcionarios que ejercitan el poder y la competencia d.e la administración para ofrecer al público un servicio regular y continuo y que contnbuye a la policía de la ciudad. 17 18

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configuración doctrinal, aunque ellos varían con frecuencia de acuerdo con sus respectivas opiniones.t" Generalidad: todos los habitantes tienen derecho a usar de los servicios públicos de acuerdo con las normas que los rigen, es decir, de acuerdo con su forma, condiciones y limitaciones al mismo. Uniformidad o igualdad: todos los habitantes tienen derecho a prestaciones en igualdad de condiciones, si cumplen con los requisitos determinados por la ley. Continuidad: el servicio no debe interrumpirse. El artículo 123 apartado A, fracción XVIII exige que en los servicios públicos será obligatorio para los trabajadores dar aviso con diez días de anticipación a la Junta de Conciliación y Arbitraje de la fecha señalada para la suspensión de labores; en cuanto a los servicios públicos manejados directamente por el Estado, el mismo precepto en el apartado B, fracción X reconoce a los trabajadores el derecho de huelga, en los términos de las leyes reglamentarias. Correlativo a este principio tenemos el principio de adaptación. Continuidad quiere decir funcionar de acuerdo con su estatuto. Adaptación supone modifi caciones al mismo. Regularidad: el servicio se realiza de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley, es decir, medir, ajustar o computar el servicio por como paración o deducción. El servicio debe manejarse conforme a reglas. Obligatoriedad: es el deber que tienen las autoridades encargadas de prestar el servicio. Este carácter no es uniforme en la doctrina. Persistencia: que comprenda nuevas necesidades colectivas definitivamente persistentes (son los términos empleados por la Ley orgánica citada, arto 66, fracción Il). Silva Cimma (Derecho administrativo chileno y comparado. T. n, pág. 71), considera como carácter del servicio público la permanencia o sea "que el servicio público debe existir en tanto subsistan las necesidades públicas para cuya satisfacción fue creado". La gratuidad del servicio: el servicio público debe ofrecerse al público sin la idea de lucro, aunque esta idea se ha venido transformando por el elevado mantenimiento del servicio. Algunos servicios públicos y los de tipo industrial y comercial requieren de un régimen financiero adecuado: tasas, exenciones, servidumbres o el monopolio de su explotación. A estos principios la doctrina administrativa agrega el principio de adaptación del servicio público, la posibilidad de modificar el régimen del servicio y la igualdad de los usuarios frente al servicio. El servicio público se nos presenta como un procedimiento o una orga19 La idea de empresa pública dominó el concepto tradicional de servicio público, pero la jurisprudencia francesa se ha alejado de este concepto, pues hay empresas públicas que no constituyen servicio público, M. Waline, ob, cit., 9\l ed., París, Sirey, pág. 670. El propio autor cita a M. Chenot en estos términos: "En lo sucesivo, crear un servicio público es someter a las reglas exorbitantes del derecho común el ejercicio de ciertas actividades; el servicio público no es sino una institución, es un régimen, es la aplicación del derecho público a ciertos actos." ID., pág. 76.

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nización de interés general, encaminada a prestar serVICIOS, que en ningún

caso debe confundirse con la actividad administrativa de dar órdenes." Con los criterios expuestos en este capítulo podemos expresar que cae en el ámbito de los servicios públicos, toda actividad pública dirigida a la satisfacción de una necesidad de interés general: la defensa nacional, los ferrocarriles nacionales, petróleos mexicanos, el seguro social y en organizaciones públicas diversas, como agua, drenaje, saneamiento, hospitales, alumbrado, carreteras, transportes. Las prestaciones proporcionadas por el servicio público se pueden clasificar en los siguientes términos: 21 a) Prestaciones de orden material, como distribución de agua, de gas, de electricidad, de mercancías, de transportes de personas y conducción de mercaderías, etc. b) Prestaciones de orden financiero, como el suministro de crédito. el régimen de seguros, el régimen de fianzas, la asistencia pecuniaria, etc. c) Prestaciones de orden intelectual o cultural, como la enseñanza, en todos sus grados y formas; la formación estética, la educación física, etc. En estas prestaciones se condensan los propósitos del servicio público o sea su finalidad, su procedencia, sus características y su regulación. El elemento esencial en las definiciones de servicio público que debe mantenerse inalterable, es la noción del interés general, es decir, el interés social para atender una necesidad general y apremiante a cargo del poder público. El Estado erige un régimen y una organización destinada a ese fin. Cuando el Estado considera que una actividad privada no atiende suficientemente la satisfacción de una necesidad general, por negligencia, abandono, desinterés o ineficacia, toma las providencias para asumir su atención, ya sea estimulando la iniciativa privada, ya combinándose con ella en un mismo propósito, o sustituyendo a la propia acción particular. Es en particular este último dato, el que distingue al servicio público de la empresa privada, o de cualquier otra forma de empresa. La satisfacción de las necesidades públicas de un país se orientan hacia dos grandes nociones: El orden público y la utilidad pública. El orden público es el orden indispensable para la convivencia, para mantener la paz social y el libre y seguro desenvolvimiento de los grupos humanos. La utilidad pública atiende a los arreglos sociales que son a la vez para la comodidad de los individuos y el mantenimiento del orden, en el sentido que la paz social está interesada en que estas comodidades sean puestas a disposición de todos los individuos.ss Como la policía y los arreglos sociales útiles no pueden ser establecidos 20 Sabino Alvarez Gendín, Tratado general de derecho administrativo. T. I. Bosch, ed. 1958, pág. 483 Y ss. 21 Bonnard resume los elementos del servicio público diciendo que son: personalidad, muebles e inmuebles y principios jurídicos. 22 Debe distinguirse el interés general del interés colectivo en los servicios públiCOS. Véase Bielsa, ob. cit., pág. 477.

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O no pueden mantenerse más que gracias a la acción incesante de los servicios, las necesidades públicas conducen directamente a la organización de los servicios públicos. El deseo tiene una base biológica y una base sicológica. El hombre tiene necesidades físicas, tales como alimento, el vestido y la habitación. También tiene impulsos y ambiciones sicológicas, tales como los deseos de dominar, de éxito, de estimación, de seguridad, de afectos. Ambos tipos de apetitos son fuerzas poderosas que motivan las actividades humanas. Estos deseos a su ver, buscan la satisfacción en medio de la limitada atmósfera hospitalaria del mundo presente. La carencia de una cosa necesaria obliga a una organización o a un procedimiento encaminado a la satisfacción de la necesidad.

5.

EL RÉGIMEN JURíDICO DEL SERVICIO PÚBLICO

Nuestro Derecho administrativo ha considerado en la Constitución y en diversas leyes -el régimen jurídico de los servicios públicos-o Como hemos analizado esas leyes señalan sus caracteres fundamentales, que coinciden en algunos aspectos con su definición doctrinal. A continuación hemos de aludir a otros temas jurídicos relacionados con el servicio público. El servicio público, en su creación, modificación, funcionamiento y extinción, está sometido a un régimen especial de derecho público. Tal es el caso al que alude el artículo 65, párrafo primero de la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal, que ordena: "Para los efectos de esta ley. servicio público es la actividad organizada que se realiza conforme a disposiciones legales y reglamenta. rias vigentes ... "

El servicio público es una creación del Estado el cual atiende a su organización y funcionamiento, con los elementos legales y materiales que le son necesarios. Una decisión de la administración pública resuelve que una necesidad de carácter colectivo o de interés general, se convierta en servicio público. Las mismas leyes determinan el régimen jurídico que le es aplicable. Las formas que reviste el servicio público, actividad y prestaciones, son variadas en nuestra legislación: sea en forma centralizada, es decir, atendida directa o indirectamente por la administración pública; o en forma descentralizada en entes públicos que asumen el servicio; o por medio de empresas de participación estatal; y por los propios particulares en el régimen de la concesión. Los servicios públicos pueden estar en determinadas circunstancias, en manos de los particulares. Para estos casos, el Estado los rodea de las mismas seguridades y prerrogativas del poder público, sin destruir sus propósitos comerciales e industriales y reconociendo el derecho de los usuarios. Tanto en la concesión de servicio público, como en los servicios públicos comerciales o industriales, el régimen jurídico aplicable es mixto, es decir, de derecho público y de derecho privado.

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Desde luego debemos precisar que el régimen de cl~recho público, !~. plica una situación exorbitante con respecto a los pavticulares. El serVICIO público debe ser legalmente dotado de medios excepcionales del derecho común y gobernado por procedimientos de derecho público, como el poder de policía. La segunda parte del artículo 65 citado, agrega: "La dedar:ción de que una determinada actividad constituye servicio público entrana la de que la prestación de dicho servicio es de utilidad pública. En consecuencia el Ejecutivo Federal podrá decretar la expropiación, limitación de dominio, servidumbre u ocupación temporal de los bienes que se requieran para la prestación del servicio." El Estado como poder que manda y da órdenes y en ejercicio de su soberanía, dispone de medios poderosos para actuar a través de sus órganos, los cuales están delimitados por su competencia.P El poder sancionador del Estado, el régimen de policía, el régimen de los bienes de dominio público destinados a un servicio público (artículo 132 de la Constitución y artículo 2, fracción V de la Ley General de Bienes Nacionales; la expropiación por causa de utilidad pública (artículo 1 de la Ley Federal de Expropiación); los contratos administrativos; el régimen de control económico y financiero; la tutela legal y patronato del servicio; los recursos administrativos; y la jurisdicción contencioso administrativa (como en el caso de la Ley contencioso administrativa del Departamento del Distrit? Federal); permiten asegurar el debido funcionamiento de los servicios públicos, federales o locales. 6.

LAS DOCTRINAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS DEL SERVICIO PÚBLICO

A partir del siglo XVIII las instituciones francesas distinguen, con sentido moderno, las dos nociones básicas de administración y de justicia, o sea, l~ función jurisdiccional y la función administrativa. Durante el antiguo régimen ~e la monarquía el esfuerzo se encaminó a que los jueces se limitaran exclusivamente a la función judicial "tomando en cuenta que todo lo que se refería a los negocios del Estado y a los asuntos administrativos escapaban de su competencia". Desde el edicto de Saint Germain de febrero de 1641 se prohíbe a los jueces de conocer de los negocios y procesos administrativos. Estas ideas corresponden a la situación de la monarquía. La Revolución francesa acabó con las instituciones administrativas Y judiciales de la monarquía. Sin embargo, la ley de 22 de diciembre de 1789 reconoce el principio de la separación de la función legislativa y la judicial expresando que "las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas, y no podrán perturbar". El derecho moderno francés a partir de 1790 vuelve a las leyes de 16 y 24 de agosto de 1790 y 16 Fructidor año 11, a la dualidad de jurisdicciones. 23 Oyhanarte Julio, La expropiación de los servicios públicos. Ed. Perrot. BuenoS Aires, 1957, 1 vol., 102 págs.

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Fue en esta época en que se' desarrollan, en un largo proceso, las nociones esenciales del derecho administrativo, entre otras la de servicio público, que sirvió para determinar los límites de la jurisdicción administrativa y la j urisdicción civil. Desde 1790 se prohibió a los tribunales judiciales el conocimiento de los asuntos administrativos. De este modo se afirmaba una nueva jurisdicción administrativa que pronto elaboró conceptos como los de servicio público, contrato administrativo, responsabilidad del Estado y otros. Nos dice a este propósito Benoit: "Tal era la situación en 1873 cuando interviene la célebre sentencia Blanco fallada por el Tribunal de Conflictos nuevamente creada (Const. d'Etat, 6 dec. 1855. Rotschild. Rec. Lebon, p. 705). Fallada bajo la presidencia del Ministro de Justicia, señala la importancia dada por los contemporáneos a la cuestión debatida, esta sentencia es capital: ella asegura el triunfo de la tesis administrativa sobre la tesis judicial en lo que concierne a la competencia en materia de responsabilidad del Estado. Por lo mismo, ella marca, en lo que concierne al Estado, el fin de las tentativas judiciales de aplicación del criterio autoridad-gestión."

Como puede observarse, estas nociones administrativas responden a pro· blemas particulares de la vida administrativa, que luego van a influir poderosamente en la doctrina y en la legislación. Procedemos, por tanto, a anal izar el desarrollo de la noción de servicio público, en medio de las vacilaciones e incertidumbres que la ha acompañado, que no han impedido la referencia a esta noción en la Constitución francesa de 19·1fi que reconoce: "Todo bien, toda empresa en la que la explotación ha adquirido los caracteres de un servicio público nacional o un monopolio de hecho debe transformarse en propiedad de la colectividad." Importante este concepto de "servicio público nacional" quc el legislador reconoce en sus caracteres esencialesw En la actual Constitución francesa de 1958 en el Título V denominado: "De las relaciones entre el Parlamento y el Gobierno", artículo 34, la ley fija las reglas referentes a: "La creación de categorías de establecimientos públicos"; y "las nacionalizaciones de empresas y las transferencias de empresas del sector público al sector privado". M. de la Pradelle estudia los dos grupos de teorías que tratan de caracterizar al servicio público: las teorías subjetivas y las teorías objetivas.v" El principal exponente de las teorías objetivas es León Duguit que define el servicio público como: "Toda actividad cuyo cumplimiento debe estar asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el curn24 Laferricre, Traite de la [urisdiction ad ministratiue et des recours contentiellx. 2\\ ed, 1896, págs. 244, 492, ss. Francis-Paul Bénoit, Le droit administrative Francais, Dalloz, 1968, pág. 397.

25 El caso de Agnes Blanco en la sentencia de 8 " y los reglamentos en materia de salubridad pública. Ellos establecen numerosas restricciones, limitaciones, cargas, modalidades y aun periuicios a los derechos del particularv! Si esas restricciones se apoyan en la Constitución y en la ley, el rqlamento está en lo justo al establecerlas.t" Pero si no tienen ese apoyo son fra~camente inconstitucionales. Tal es el caso de numerosos reglamentos de p01Icía,211 que constituyen verdaderos ataques a las libertades fundamentales, 24 Competencia para conocer de la revisión en amparos contra la constitucionalidad úe los reglamentos. Seni [ud. Fed, 6" época. T. 12, pág. 34. Pleno. Id. T. 23, pág. 39, Pleno, 6') época. T. 24, 23-72, T. 21, 88, T.36, 1-17, T. 38, 71, T. 36, 199, 200, 453. 2:; Cobro de honorarios reglto. Inconstitucionalidad. Snl/. [u.d, Fed, l urisp. y Tesis. López Vclarde, pág. 399. 20 Codificación de las disposiciones administrativas cuya aplicación corresponde al Departamento del Distrito Federal. México. 27 Ignacio Burgoa, El juicio de amparo, p:'tg. 609. 28 Construcciones: Se m, ludo Fed. T. 28, pág. 1134. Caminos, Polo tua. 6') época. T. 25, pág. 72, 2" S. Caminos, recs, id. T. 28, " 42, 2