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DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

INTRODUCCIÓN El derecho penal clásico tiene como bien jurídico supremo a la vida humana. Si bien esto es una postura casi incontrovertible, lo cierto es que ha sido de mayor tratamiento –por no decir indiferencia- la vida humana independiente. Sin embargo, el Derecho penal moderno considera la vida intrauterina o dependiente como baluarte de los demás valores jurídicos. En razón de que el feto o concebido es la “persona” en potencia, y vida humana que merece protección. El delito de lesiones en el concebido no tuvo relevancia penal hasta su entrada en vigencia en el Código Penal de 1995. Sin embargo, históricamente puede hallarse una situación de impunibilidad que lleve a su tipificación por razones sociales y humanitarias: es el caso de “contergan” en la década

de los sesenta (fármacos vendidos a gestantes que produjeron graves

secuelas y deformaciones en los fetos), cuyo hecho no tipificado se vio imposibilitado de valerse de una figura legal expresa. Esto marco la pauta para que se desarrolle una vasta doctrina penal con el fin de castigar penalmente a los responsables de la fabricación del fármaco.

Y nuestra legislación peruana, siguiendo la doctrina

internacional, ha incorporado las “lesiones en el concebido” dentro del ordenamiento penal.

I.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES I.1. Delitos contra la salud I.2. Desarrollo del delito de lesiones al concebido en la legislación peruana

El tipo penal de delito de lesiones al concebido

se incorpora al

Codigo Penal mediante la Ley N° 27716 publicada en el Diario Oficial El Peruano el miércoles 08 de mayo de 2002, que incorpora al Capitulo III del Titulo I del Libro Segundo del Codigo Penal, el art. 124-A, bajo la

denominación de “Lesiones en el concebido” lo que surge evidentemente como un intento de llenar la laguna legislativa que dejaba impune las conductas que contravienen la salud del nasciturus. El proyecto que presento la Ley en mención, sostuvo en su exposición de motivos: “(…) El artículo 1º de la Constitución Política del Estado proclama que la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Que de acuerdo al artículo 2º de la Constitución Política del Estado toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Que el artículo 1° del Código Civil precisa que la vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Que la praxis jurisprudencial denota situaciones en que por intervención quirúrgica o por circunstancias, se daña la integridad física del feto, el cual, no es constitutivo de delito de aborto porque éste se consuma con la muerte del producto de la concepción, en cambio en las situaciones descritas solo se da un daño en la integridad que no origina deceso. Sin embargo, tampoco se configura el delito de lesiones, dado que este se configura sobre sujetos que ya han nacido, debido al concepto de lesión que se parte, esto es el daño injusto en el cuerpo humano (entendido en sentido estricto) que no destruye la vida ni va encaminado a destruirla. Que el tratamiento jurídico-penal peruano deja impune conductas dolosas o culposas que han afectado la integridad física del feto y estando a la particular indefensión del concebido, es urgente y necesaria la tipificación de esta inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la incolumidad entendida como el estado o calidad de incólume, que tanto quiere decir sano, sin lesión ni menoscabo del concebido. Que el feto por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de medicamentos, etc. Cuyo fin no es la muerte del producto de la concepción, puede origina sobre éste: castración mutilaciones (de órgano o miembro principal o no principal) causación de deformidad, entre otros, afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.

Que este daño no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se debe considerar como un solo tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo solo diferencia entre una conducta dolosa y otra culposa. Que por lo expuesto es necesario incluir en el Código Penal el llamado “delito contra la integridad o incolumidad del concebido” a fin de brindar una mayor protección a este y evitar la impunidad de aquellos que por su negligencia o pro dolo, dañan al fruto de la concepción (…).4 Presentada así la exposición de motivos de este artículo, cabe preguntarnos, el porqué de la no inclusión del comportamiento a título culposo en los daños al concebido; la respuesta únicamente lo deben efectuar las autoridades que participaron en su promulgación. Conociendo como está precisada la norma penal (Art. 124° A), pasaremos a comentar en concreto su contenido”.1 Esta ley tiene sus raíces en los proyectos anteriores, como es el del congresista Chamorro Balvo, Proyecto de Ley N°000839, presentada ante la Primer Legislatura Ordinaria del año 2001. En efecto, el proyecto proponia incorporar el art. 124-A en el Codigo Penal, tipificando el delito de Lesiones en el concebido. El proyecto que vio nacer a este precepto legal considero necesario la tipificación expresa de esta conducta en atención a las normas constitucionales que conforman los art. 1 y 2 de la Constitución peruana vigente que considera a la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado, y al concebido como sujeto de derecho, respectivamente. Se hizo necesaria la inclusión, además, por la naturaleza del hecho delictuoso. Esto es, la total indefensión del feto ante estos actos que pueden mermar su desarrollo y su posterior desenvolvimiento. En el proyecto de ley, el texto legal fue:

1 Memoria Comision de Justicia, 2001. Recuperado de http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/memoria2002.pdf

Articulo 124-A .- “ El que cause daño en la integridad, cuerpo o salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si el agente actudo en forma culposa, será reprimido co n pena privativa de libertad no mayor de cuatro años”. En su momento, pues, el legislador subrayo la necesidad de tipificar las conductas culposas, criterio que no se mantuvo pues la Ley que introduce el art. 124-A no contempla las acciones culposas. Tambien, en cuanto a las penas del actual delito de lesiones al nasciturus defiere de su originalidad, ya que el

primeo contempla una pena privativa de

libertad que va de uno a tres años, mientras que el segundo consideraba una pena de tres a ocho años.

II.

DELIMITACIÓN CONCEPTUAL II.1.

Delito de lesión El delito de lesión es “aquel que ocasiona un daño o lesión al bien jurídico

protegido… “Es decir, su afectación por cualquier vía”2 Lesión es definida como un daño o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad. Se causa a una persona natural en su integridad corporal, su salud física o incluso su salud mental (Código Penal peruano Art. 150). La lesión en derecho penal es el menoscabo corporal o psicológico causado por una herida, un golpe o una enfermedad a una persona natural. El Delito de lesión es uno de los delitos más frecuentes. A mayor gravedad del daño la pena es mayor. Si la gravedad de la lesión produce la muerte a la víctima entonces el delito deja de ser de lesión, y se convierte en homicidio. Se puede causarse tanto por dolo como por culpa (corrientemente por culpa grave), si bien la pena que se aplica a cada uno de estos dos casos es diferente.

2 MALO CAMACHO, Gustavo. Delitos de lesión y delitos de peligro p. 221 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/854/13.pdf

“No obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo la posición mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes la salud de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que los autores de los proyectos del citado documento legislativo sustentan la posición mayoritaria. Incluso, tal posición doctrinaria prevaleció en la Constitución Política del Estado de 1993, carta fundamental al prescribir taxativamente en el inciso 1 del artículo 2 que toda persona tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física ya su libre desarrollo y bienestar. En tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar nuestro objetivo principal cual es hacer dogmática del contenido del Código Penal peruano. En esa línea, no compartimos posición con Bramont-Arias Torres/García Cantizano (271), quienes enseñan que la tesis según la cual habría un único bien jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en términos amplios, no constituye una interpretación contraria a lo dispuesto por nuestro Código Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quizá justificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que según la redacción de nuestro Código Penal, las diversas modalidades del delito de lesiones tienen como bienes jurídicos a la integridad corporal y la salud, e incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el correlato anatomofisiológico sea evidente. Las lesiones para constituir ilícito penal y ser imputadas a determinada persona a título de dolo deben tener el objetivo de dañar la salud o la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la víctima no se verifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta línea de interpretación, resultan atípicas las lesiones producidas por los profesionales de la medicina cuando con el propósito loable de curar o buscar una mejora en la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervención quirúrgica, las ocasionan. A lo más, estas si llegan a comprobarse que se debieron a una falta de cuidado al momento de la intervención serán imputadas al médico a título de culpa”3. II.2.

El concebido y su protección jurídica Según Espinoza Espinoza, el concebido es un sujeto de derecho

privilegiado, que se inicia desde la concepción y culmina antes del nacimiento. 3 SALINA SICHAS, Ramiro. Derecho penal parte especial.

Al respecto, Romero Girón considera que al concebido ¨puede considerársele como una personalidad en formación, como una nebulosa de persona¨. Diez-Picazo y Guillón define al concebido de la siguiente manera: El concebido no es una persona ni tiene tampoco una personalidad especial o limitada. No hay siquiera una genuina igualdad entre el concebido y el nacido, ya que la equiparación es solo parcia (para los efectos le sean favorables), y, además condicional sometida a la CONDITIO IURIS del nacimiento (¨ siempre que nazca con los requisitos que expresa el artículo siguiente¨). Es la fecundación que realiza entre el óvulo y el espermatozoide y forma el huevo o cogote. El concebido es una persona en formación, con capacidad de goce pero sin derechos establecidos como persona ya que nace a nacido. “Para un sector, la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (teoría de la fecundación o concepción) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujer (330). No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético. Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se produce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de enzimas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero (331), nosotros adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la

"teoría de la anidación" debido que es a partir del momento de la anidación "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Código Penal español, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundación o concepción. Es decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepción tradicional ampliamente superada, poniendo en el tapete nuevamente una discusión bizantina. La explicación de tal retroceso se debe al hecho que en la redacción del tipo penal del artículo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances de la doctrina y legislación en esta materia. No obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusión bizantina y superada, reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histórico momento que el óvulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta en el útero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer hermenéutica jurídica del artículo 124-A del catálogo penal, no queda otra alternativa que sostener que la salud e integridad física del concebido o feto se protege desde la anidación del óvulo fecundado en el útero. Incluso para fines prácticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnología médica, resulta imposible detectar o determinar algún daño al feto. Finaliza la protección de la integridad física y salud del feto en el momento trascendente de inicio del parto. Después de aquel momento, los bienes jurídicos denominados "integridad física y salud" del ser humano es protegido por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines exclusivamente pedagógicos, es de señalar que en nuestro sistema jurídico penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de su integridad física y salud, en tanto que la persona (vida humana independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su integridad física o salud física o mental. Aquí también es pertinente dejar expresado nuestra extrañeza de haberse regulado el delito de carácter doloso de daños al feto como un apéndice del delito de lesiones culposas previstas en el artículo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislación comparada, ha

regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que no hace más que confirmar nuestra hipótesis planteada en el sentido que en la redacción

del

tipo

penal

han

intervenido

personajes

con

escasos

conocimientos del derecho penal”. 4

III.

DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO III.1. Bien jurídico protegido El bien jurídico protegido o también denominado bien jurídico tutelado es la expresión de una aspiración político criminal de ejercer protección “sobre todos aquellos ámbitos, comprendidos en la esfera personal del individuo o en su correlación con la comunidad, que sean necesitados y merecedores de dicho revestimiento tutelar”.5 Al tenor del Art. 124-A del C.P. peruano vigente,

el bien jurídico

protegido es la integridad física y la salud del feto. Es decir, se protege la salud del ser humano que tiene vida dependiente.6 A examen del legislador, se considera al ser vivió en la etapa que comienza con la anidación del ovulo fecundado en el útero de la mujer hasta que se inicie el parto. Como bien refiere Peña Cabrera, “decir que la salud es el bien jurídico es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquieren concreción material (...)”.7 La figura genérica del delito de lesión contiene dos manifestaciones para identificarse como tal: o puede ser un daño en el cuerpo o en la salud.8 La integridad corporal o física es el objeto de protección considerado por la doctrina y jurisprudencia clásica, tomando en cuenta los órganos que componen el organismo humano. Resulta, pues, vulnerada a través de toda perdida, inutilización, menoscabo o desfiguración de cualquiera de los órganos, miembros o partes del cuerpo.9 4 SALINAS SICHAS, Ramiro. Derecho penal parte especial. p. 152 5 Peña, Raúl. Derecho Penal parte especial. T. I, p. 222. 6 Salinas, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. p. 271. 7 Ob.cit. p. 222 8 Soler, Sebastián. Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 131. 9 Peña, R. p. 223

No obstante, deben considerarse todos los aspectos que involucran un daño al individuo. Es decir, considerar las dimensiones del acto lesivo. Por ejemplo, la castración de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afectación a la integridad corporal, produce –qué duda cabe–, una repercusión negativa muy significativa en la psique del sujeto; por lo que habrá de decirse, que algunas veces, el daño a la salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesión.10 De ahí que se afirme que el bien jurídico pese a conceptuarse de una manera única o sintetizada tiene varios aspectos que deberán ser delimitados, para identificar la tipicidad penal de la conducta. 11 El menoscabo a la salud personal, es decir, al bien jurídico, no puede ser entendido como menoscabo físico o material sin impactos psicológicos. Pues, como expresa la Organización mundial de la Salud (OMS) salud es un “estado de bienestar físico, mental, y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez”.

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La salud es, pues, un bien jurídico con contenido relativo puesto

que presenta características particulares de acuerdo a la persona. Por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que el de un anciano. 13 Al respecto, como apunta Juan Michue “de acuerdo a la doctrina mayoritaria representada por González Rus, Muñoz Conde, Higuera Guimer (…) el bien jurídico penal que se protege en esta clase delitos es la salud del nasciturus, entendido como aquel estado donde el ser humano ejerce normalmente todas sus funciones, propias de cada etapa de su formación hasta alcanzar el nacimiento”.14 En el caso de las lesiones al concebido, se toma en cuenta este criterio sub examine de que es un ser en pleno desarrollo. Por lo que se defiende su integridad (física o corporal) y su salud, a partir del asentamiento en la matriz endometrial como lo considera la teoría recogida por el legislador, es decir, la teoría de la anidación. Cabe considerar que para cierto sector de la doctrina 10 Peña, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida. p. 285. 11 Peña, R. Ob. cit. p. 225. 12 Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; 13 Berdugo, Ignacio. Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168. 14 Michue, Juan. El delito de lesiones contra la vida humana dependiente: precisiones de dogmática penal y política criminal. p. 84.

española (Carbonell Mateu, González Cussac) el bien jurídico penal que se protege con las lesiones al feto recogidos en su texto legal no es otra que la salud de las personas nacidas quienes sufrieron la lesión con anterioridad al nacimiento. Esto en razón de que se sigue protegiendo la salud e integridad de las personas. Esto es, el objeto de protección no es el feto mismo, sino la persona que nacerá con taras físicas o psíquicas. 15 De ahí que las lesiones al no nacido sean un apéndice de los delitos de lesiones. Para Michue, Juan, esta situación encuentra su fundamento en el aspecto penológico pues tanto la legislación penal española, la peruana y la colombiana castigan las lesiones al nasciturus con una pena mayor respecto al delito de aborto. Ahora, cabe aclarar que en el tipo que contempla la lesión al concebido o feto no se superpone el bien jurídico vida ni tampoco el bien jurídico salud, puesto que ambos son categorías que pertenecen a lo que la doctrina actual denomina “bienes vitales”. Por tanto, la salud como concepto genérico puede englobar los bienes vitales naturales (integridad física, salud corporal), por lo que es preferible, siguiendo un criterio clarificador, sostener que la salud es el bien jurídico al cual va dirigido el daño o menoscabo sea desde su estado postnatal o prenatal (lesión al concebido).16 III.2.

Sujetos de la conducta típica

Definimos a sujeto activo como “el agente que realizó el tipo penal y en términos generales puede ser cualquier persona”17 y el sujeto pasivo es “el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”.18 El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las lesiones; el sujeto activo será aquella persona que dolosamente causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido. Con ello se plantea la cuestión de determinar a partir de qué momento ha de entenderse protegida la vida en formación. No se trata aquí de dilucidar, cuándo comienza la vida humana, sino 15 Ídem. p. 86. 16 Michue, Juan. Ob. cit. p. 44. 17 VILLA STEIN, Javier. Derecho penal parte general. Segunda edición. Editorial Grijley. Perú. 2008. pág. 207. 18 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. B de F. Buenos Aires. 2004, pág. 224.

cuando comienza la protección penal de la vida humana en formación, lo cual no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrión (desde la concepción hasta unos 14 días después), embrión (desde ése momento hasta aproximadamente dos meses y medio después) y feto (desde este momento hasta el parto). De allí que el objeto material del delito se refiere al feto que se encuentra en el seno materno, lógicamente ya implantado. Tradicionalmente la palabra “feto” en Derecho Penal se ha venido entendiendo como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del embarazo anidado. Siendo así y teniendo al artículo 124-A del Código Penal, que precisa: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres años". El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las lesiones; el sujeto activo será aquella persona que dolosamente causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido. Con ello se plantea la cuestión de determinar a partir de qué momento ha de entenderse protegida la vida en formación. No se trata aquí de dilucidar, cuándo comienza la vida humana, sino cuando comienza la protección penal de la vida humana en formación, lo cual no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrión (desde la concepción hasta unos 14 días después), embrión (desde ése momento hasta aproximadamente dos meses y medio después) y feto (desde este momento hasta el parto). De allí que el objeto material del delito se refiere al feto que se encuentra en el seno materno, lógicamente ya implantado. Tradicionalmente la palabra “feto” en Derecho Penal se ha venido entendiendo como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del embarazo anidado. En la legislación comparada no es nueva esta figura penal, pues el Código Penal de España de 1995, en los artículos 157 y 158 había criminalizado esta conducta con el nombre de “Lesiones en el Feto”. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los actos aquí protegidos amenazan bienes jurídicos fundamentales de los que depende, incluso, el futuro de la humanidad. La tipificación de esta conducta obedece a la necesidad de protección del nasciturus o concebido durante el embarazo por la propia fisioterapia de la reproducción. La intervención de terceros en este proceso repercute no sólo produciendo su muerte en el seno materno o su

salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino que provoca alteraciones en su conformación que repercuten negativamente, una vez nacido, en su salud y en su integridad física. Ante esta realidad existe la necesidad de proteger al concebido de maniobras imprudentes del médico durante el parto (cesáreas, prolongación excesiva con sus secuelas de cefalopatías por asfixia, etc.), o de actos médicos, generalmente imprudentes realizados durante el embarazo (exposición radiológica del concebido, efectos secundarios de medicamentos prescritos a la gestante, etc.), así como de otras conductas. Sin embargo, en honor a la verdad, tenemos que decir que es insuficiente la previsión de este delito porque no protege al concebido de todos los actos que pueden poner en riesgo su salud así como su integridad corporal. Por ejemplo, no se ha previsto la figura culposa ni tampoco el supuesto de la muerte del concebido como consecuencia de las lesiones producidas. Serrano Gómez señala que mayores problemas plantean los supuestos en los que el niño muere después de nacer como consecuencia de las lesiones que sufrió en el claustro materno. Aquí no hay previsión de la Ley, por lo que habría que condenar por las lesiones pero no por la muerte. Por tanto: III.2.1. Sujeto Activo Sujeto activo, agente o autor del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia médica como por un iniciado en ella.

III.2.2. Sujeto Pasivo. La

víctima

o

sujeto

pasivo

de

la

conducta

en análisis indudablemente será el feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. Así, el Diccionario de la Lengua española define al feto como "el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto”. IV.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO IV.1. Tipo Penal

Nuestro Código Penal vigente incluía originariamente las lesiones (en su forma dolosa o culposa) en los individuos mas no en el concebido o nasciturus. Así, el art. 1 de la Ley N° 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorporó al Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito de daños o lesiones al concebido o feto con el contenido siguiente: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres”. IV.2.

Tipicidad objetiva El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor

desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad física o salud del concebido. Las lesiones a la integridad o la salud del feto deben tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artículos 121, 122 Y 123 del Código Penal vigente, por lo que el operador jurídico al momento de aplicar la norma en comentario, deberá remitirse a aquellos supuestos. La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física del feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de formación o en la etapa desarrollada; la segunda clase, se refiere al daño o menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los órganos; afectación que puede prolongarse hasta después del nacimiento como ya se expresó en el apartado anterior. Como bien sostiene Salinas Siccha “es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mucho más que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su salud trae consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en formación es más propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que sirve para determinar el estado de salud del recién nacido, el mismo que se basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta estímulos y coloración de piel). De donde resulta que el feto en su evolución necesita de plena salud, su alteración puede ocasionar trastornos irreparables que necesariamente van a influir negativamente en su vida fuera del vientre materno”.19 19 Salinas, R. Ob. cit. pp. 269-270.

El "causar daño en el cuerpo o salud del concebido", muy bien puede englobar todas y cada uno de los comportamiento previstos expresamente en el artículo 157 del Código Penal español que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, allí se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como sí se regula en el artículo 158 del Código Penal español. Como advierte Salinas Siccha “es una omisión que debe corregirse,

caso

contrario,

los

fetos

se

encuentran

desprotegidos

o

desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que tienen que ver con ellos”.20 Al respecto, Michue opina que el tipo penal contenido en el Art. 124 - A encierra dificultades para su interpretación puesto que presenta aspectos formales como de fondo que puede confundir al operador jurídico. “En lo que se refiere al aspecto de forma del tipo penal bajo análisis, la dificultad, prima facie, se presenta en la ubicación sistemática del precepto legal que lo contiene (art. 124-A); pues, ésta conduce a dos razonamientos equivocados: disfuncionalidad del bien jurídico penal y considerar a los delitos culposos como regla general. Ello contraviene con el sistema dogmático que rige nuestro ordenamiento penal, generando por ello una confusión entre los operadores del derecho”.21 En efecto, por la ubicación del precepto que tutela la salud de la persona nacida se presta a la confusión de considerar la salud de la vida humana independiente. Por otro lado, la ubicación del tipo como anexo de ilícito en su forma genérica culposa (art. 124) puede conducir a que se conciba como un ilícito penal de comisión culposa. Estas dos confusiones son equívocos superables al tomar en cuenta el principio de legalidad o tipicidad, puesto que solo lo que prescribe y sanciona la norma es lo único presto a interpretación. En cuanto al aspecto de fondo, se debe precisar que el delito de lesión al concebido es de carácter doloso y pese a no precisarse la magnitud del acto, si presenta una forma grave o leve, el legislador presupone que al tratarse de un nasciturus, cuyo diagnóstico es complicado y recuperación delicada, es la forma grave la que reviste al tipo. Además, como bien señala Portocarrero 20 Idem. p. 270. 21 Michue, J. Ob. cit. p. 91

Hidalgo, del precepto legal se desprende dos clases de lesiones: uno en el cuerpo del feto y otra en la salud del mismo. 22 De ahí que se conciban dos niveles de afectación. No obstante el legislador creyó conveniente subsumir el tipo al bien jurídico genérico salud, cuyas razones ya explicamos en el primer ítem. IV.3.

Tipicidad subjetiva Como ya referimos, el tipo penal trata una conducta punible netamente

dolosa. No cabe la comisión por culpa o imprudencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad física del ser concebido. Puede presentarse cualquier tipo de dolo ya sea directo, indirecto o eventual. El dolo directo o de primer grado es aquel cuya realización típica llevada a cabo es la perseguida por el autor. Esto es, hay un dominio del aspecto volitivo sobre el cognitivo. Luego, “(…) en las lesiones al nasciturus el dolo se manifiesta por querer dañar la salud, conduciendo por ello su voluntad a ese objetivo”.23 Por ejemplo, puede darse el caso de que un sujeto inyecte a la gestante una sustancia que dañe al feto con ánimo de venganza. El dolo de consecuencias necesarias o dolo indirecto es aquel en el cual se produce un hecho típico indisolublemente ligado a lo perseguido por el autor y que por eso mismo es conocido y querido por él. En este tipo de dolo predomina el aspecto intelectual sobre el volitivo. “El sujeto activo conoce que con su acción se van a realizar los elementos del delito de lesiones al nasciturus, esto es, sabe que con su conducta producirá el menoscabo en la salud del feto, aun cuando no quiere ese resultado”. 24 Por ejemplo, cuando un médico receta un determinado fármaco a la gestante que produce en el feto efectos secundarios o en la transmisión dolosa de una enfermedad infecto contagiosa a la gestante, como el SIDA, cuando el autor considera que dicha enfermedad se transmitirá al feto.25 22 Portocarrero, Juan. Delito de lesiones, p. 173. 23 Michue, Juan. Ob.cit. p. 103. 24 Idem. P. 104. 25

Portocarrero, J. Ob. cit. p. 177.

Por último, en el dolo eventual o dolo condicionado, el sujeto activo al desplegar su conducta asume la posibilidad de producción del resultado. Esto es, “el autor se representa el resultado como posible consecuencia de su acción y a pesar de ello lo realiza, aceptando la causación del mismo si efectivamente llegara a producirse”.26 Ejemplo de ello tenemos a las parejas de las gestantes que pese a tener alguna enfermedad transmisible por vía sexual mantienen relaciones con la madre y sabiendo que pueden causar con dicho acto un daño a la madre. Puede, también, presentarse en un caso concreto un error de tipo que excluye de la sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas.27 Dado que las formas de culpabilidad pueden verse excluidas por el error, es decir una representación falsa de la realidad. En este sentido, podemos distinguir entre “error de tipo” que es la ignorancia o conocimiento equivocado por parte del sujeto activo de alguno o todos los elementos que conforman el tipo objetivo) y “error de prohibición”, es decir, aquel que recae sobre la antijuricidad o injusto del hecho.

28

Por otro lado, si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto pasivo, se originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartará la comisión del delito. Esto en razón de que, como expresamos líneas arriba, el legislador no considero la forma culposa o imprudencia. No obstante, desde un enfoque político-criminal es necesaria la punibilidad de este tipo de conductas por cuanto son los sucesos más comunes. Como luego desarrollaremos, la jurisprudencia penal española trae muchos ejemplos y su texto legal contiene la lesión imprudente o culposa al feto. La imprudencia o conducta culposa, según la dogmática penal, consiste en la infracción del deber de cuidado personalmente exigible y en la producción causal de un resultado (elemento objetivo) teniendo en cuenta las capacidades y experiencias personales (elemento subjetivo).29 En términos de la jurisprudencia nacional, “el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de 26 Michue, J. Ob cit. p. 104 27 Salinas, R. Ob. cit. p. 272. 28 Michue, J. Ob. cit. p. 105 29 Idem. p. 105.

cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas de arte,

ciencia

o

profesión,

destinadas

a

orientar

diligentemente

el

comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor, por haber creado e incrementado un riesgo jurídicamente relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien”.30 Pues, como apunta Salinas Siccha, “teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad que también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de lege ferenda que el legislador en el futuro debe incorporar un capítulo específico para regular tanto las conductas dolosas como culposas que lesionan le bien jurídico integridad física y salud de los concebidos o fetos”.31 Por otro lado, como ya se había expresado en la descripción de la conducta o el tipo, el precepto contempla a cualquier sujeto activo, incluyendo a la madre y al médico o profesional de salud. Tanto la gestante como el medico pueden incurrir en un acto imprudente, sobre todo el profesional médico. La doctrina considera que la actividad profesional del médico presenta una mayor inclinación a desencadenar actos negligentes. El legislador debería, pues, tomar en cuenta estos aspectos mencionados. El delito de lesión es un delito de resultado por lo que se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física o causa daño a la salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia médica, la lesión o daño causado puede terminar con atención médica tanto antes del nacimiento como después del parto. Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesión en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su voluntad, o también por su propio desistimiento. IV.4.

Antijuricidad Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren

todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de la lesión al concebido previsto en el art. 124-A, el operador jurídico deberá pasar inmediatamente a analizar la antijuricidad. Esto es, entrará a determinar si la 30 Recurso de nulidad N° 4288-97, citado por Michue, Juan, Ob. cit. p. 105 31 Salinas, R. Ob. cit. p.272.

conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. En la práctica judicial es frecuente encontrarse con la legítima defensa como causa de exclusión de la antijuricidad. No obstante, “no parece indicado un análisis detallados de todas y cada una de las causas de justificación, pues la apreciación de algunas resulta improbable. Así, por ejemplo, la legitima defensa no tiene campo de juego alguno en este delito, pues no parece imaginable un supuesto en el que una acción de lesiones al nasciturus sea medio racional y necesario para eludir una agresión ilegítima”.32 El estado de necesidad (justificante) es la causa más probable que puede configurarse en esta figura penal. Por ejemplo, ante un hecho como el siguiente: “Una mujer de ocho meses de gestación es arrojada, para salvarle la ida, desde el segundo piso de su vivienda que estaba en llamas. Puesto que arrojar a la gestante era el único medio para salvarla del incendio, no obstante que se tenía la certeza de causar lesiones al hijo que llevaba en el vientre producto de la caída, lo que ocurrió finalmente”. 33 Por definición el estado de necesidad es el estado de peligro actual para legítimos interese que únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra personas. Esta figura se encuentra en el inc. 4 del art. 20 del C.P. vigente. Los requisitos para la aplicación de esta causal de justificación se presenta bajo dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero requiere que una situación de peligro sea real inminente. En el ejemplo planteado: el “incendio de la vivienda de la gestante”. Por otro lado, debe presentarse una acción necesaria por parte de la persona que realiza la defensa a partir de una ponderación, esto es, el bien jurídico defendido debe ser de mayor valor que el sacrificado. En el ejemplo: la salud del nasciturus es el bien jurídico sacrificado a favor de la vida de la madre. El segundo aspecto lo conforma el conocimiento de estar en una situación de peligro y la voluntad de defensa para evitar un mal grave. De ahí que el aspecto cognitivo, en el ejemplo, sea el hecho incendiario, y el volitivo sea la voluntad de hacer el acto riesgoso pese a la posibilidad de causar daño al feto.

32 Michue, J. Ob. cit. p. 107. 33 Michue, J. Ob. cit. p. 107.

IV.5.

Culpabilidad Después de analizar la conducta tipa y al no concurrir causa alguna que

justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico

entrara a

determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor del homicidio. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal".34 IV.6.

Autoría y participación

IV.6.1. Autoría Para definir quién es autor, la doctrina se inclina por la teoría del dominio de hecho para considerar como autor a quien tenga dicho dominio. No obstante, el art. 23 del CP define al autor como aquel “que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente”. Así, nuestro Código punitivo se afilia a la doctrina dominante que distingue tres supuestos: autor directo, autor mediato y coautoría. Autor directo o inmediato es quien domina la acción y realiza integra y directamente los actos ejecutivos. En el caso del delito de lesión al concebido, el autor directo es quien directamente cause menoscabo en la salud del sujeto pasivo El autor mediato es quien, para lesionar al nasciturus se vale o utiliza a otra persona de la que se sirve como instrumento. La primera domina la voluntad de la segunda. La figura de la coautoría se enmarca dentro de un plan grupal o unitario. Esto es, son coautores dos o más personas que acuerdan llevar a cabo diferentes acciones que van dirigidas a menoscabar la salud de la persona en formación (sujeto pasivo), distribuyéndose las 34 Salinas, R. Ob. cit. p. 40.

tareas, sea de manera mediata o inmediata. Todos los coautores tienen dominio de hecho debido al reparto de roles. Los tres supuestos de autoría están regulados en el art. 23 del C.P. vigente. IV.6.2. Participación La participación en derecho penal se le conceptualiza como la cooperación o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Sólo los delitos de carácter doloso resisten la categoría de la participación. La participación siempre es dolosa, no cabe una participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partícipes. Partícipes son los sujetos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor, no tienen dominio de hecho y contribuyen a la realización delictiva de otra persona. Son los que efectúan un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. De ahí que no sea posible un partícipe sin un autor. Al respecto, nuestro C.P. vigente clasifica a los partícipes en instigadores (art. 24) y cómplices (art. 25). Instigador o inductor es quien dolosamente determina o hace que otra persona (inducido) idee la comisión de una acción delictiva. En el delito de lesión, es quien instigue a otro a menoscabar la salud del feto. Ahora, cabe aclarar que si el acto fracasa, es decir, no se realiza el resultado, no cabe lugar a hablar de instigador. Esto en aplicación del principio de accesoriedad. Cómplice, a su vez, presenta una clasificación. Tenemos al cómplice primario y al secundario. El primero es quien participa de los actos preparatorios, su aporte es necesario para la realización del tipo penal, pero no tiene dominio de la voluntad ni del hecho. Su pena es la misma que el del autor. Por otro lado, el cómplice secundario participa desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta significativo en la realización del hecho. Es una colaboración no necesaria, por lo que su pena es atenuada. De ahí que se afirme que el cómplice tiene responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor

realice el delito, mas si este no llega a concretarse, dicho aporte carece de relevancia penal.35

V.

JURISPRUDENCIA Y DERECHO COMPARADO Valoración jurídica de las lesiones al concebido “Las lesiones causadas durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción -en sentido lato- se intenta y se realiza sobre una persona, la madre, al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento”36. V.1.

Perú Valoración jurídica de las lesiones al concebido “Las lesiones causadas

durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción en sentido lato se intenta y se realiza sobre una persona, la madre, al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento. (STS 25/ 04/ 95). V.2.

España El artículo 157 dispone "el que por cualquier medio o procedimiento,

causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de dos a ocho años". Por su parte el artículo 158 establece que "el que por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana. Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o 35Michue, J. Ob. cit, p. 11 36 SERRANO GOMEZ, A. [2004]. Derecho Penal / Parte Especial 9ªed. Dykinson. Madrid p.121. (STS 25/04/95). CONDE PUMPIDO, C. [1997] Código Penal Doctrina y Jurisprudencia. T. II Madrid: Trivium p,1940

cargo por un período de seis meses a dos años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto". El objeto de protección de este delito es el feto, su integridad física y el estado de salud. Así, según el art. 1.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: «A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde». Según el art. 3.s) de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica: A los efectos de esta Ley se entenderá por: s) Preembrión: el embrión constituido in vitro formado por el grupo de células resultante de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. El art. 3.l) de la Ley 14/2007, establece: «A los efectos de esta Ley se entenderá por: l) Embrión: fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momento en el que el ovocito fecundado se encuentra en el útero de una mujer hasta que se produce el inicio de la organogénesis, y que finaliza a los 56 días a partir del momento de la fecundación, Derecho penal II TEMA 2 – Ideas clave exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener». Finalmente, el art. 3.n) de la Ley 14/2007, dispone: «A los efectos de esta Ley se entenderá por: n) Feto: embrión con apariencia humana y con sus órganos formados, que va madurando desde los 56 días a partir del momento de la fecundación, exceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera podido detener, hasta el momento del parto». El delito de lesiones al feto puede cometerse en con dolo (art. 157) o imprudencia grave (art. 158), pudiéndose cometer «por cualquier medio o procedimiento» que causa en el feto «una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica». Entre la acción realizada por cualquier medio o procedimiento y el resultado ha de existir una relación de causalidad. Las penas que se imponen son de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 2 a 8 años si se comete el delito doloso; mientras que será de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses si se cometen con imprudencia grave. Si los hechos son cometidos por imprudencia profesional se impondrá la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 6 meses a 2 años.

Se ve a la vida humana dependiente. Así, existe práctica unanimidad doctrinal - embriología, fisiológica, biológica, ontogénesica y jurídica- y jurisprudencial en definir al feto como el producto del proceso fisiológico de la gestación, constituyendo cabalmente la cuestión conflictiva la determinación de sus límites cronológicos - inferior y superior-, ante la evidencia de que este período vital esta, por naturaleza, limitado cronológicamente a 280 días aproximadamente. Y si bien ambos límites son complejos y debatidos en su determinación, el problema ontológico que supone la determinación del inferior es de tal dimensión que lo reputamos señaladamente más complejo y difícil que el límite superior. La sentencia del Tribunal Supremo de 5.4.1995 ( RJ 1995\2882) alude al problema cuando cita: “....pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción -en sentido lato- se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado -demostrada la relación causal- trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento...”. En este ámbito debe ser citada y comentada la STS., Sala 2ª, de 5 de abril de 1995: en ella viene condenada una comadrona por haber omitido poner en conocimiento del ginecólogo de guardia, que estaba presente en el servicio y a pocos metros del paritorio, la situación de la parturienta con señales

patentes

de

sufrimiento

fetal,

habiéndose

extendido

su

responsabilidad a la conservación del historial clínico, concretamente de los registros de las monitorizaciones que hubieran permitido establecer con precisión el estado de hipoxia y de sufrimiento fetal. La Sala establece una conexión causal (si bien no es la única causa eficiente) entre la conducta imprudente de la comadrona, al omitir elementales normas de cuidado y el resultado, atribuyendo a esta eficacia causal el haber incrementado el riesgo y la gravedad de aquel. Las graves secuelas para el nacido derivadas de los hechos litigiosos consistieron en parálisis cerebral que imposibilita al menor para su propio desenvolvimiento, con necesidad de asistencia de otras personas. Se invocaba como motivo del recurso violación del principio de legalidad penal, impugnando la tipificación penal de las lesiones por imprudencia causadas a un ser humano antes de su nacimiento, al no estar definidas en el CP vigente en aquel momento como delito autónomo las lesiones causadas al feto. La Sala elabora el siguiente argumento:

“Ciertamente que el delito de lesiones, aceptando que pueda surgir de comportamientos activos o de comisión por omisión, lleva embebida la idea de alteridad –herir, golpear o maltratar al “otro”, decía el texto vigente en el momento delos hechos–, y el “otro”, mientras no alcance la categoría de persona (el caso del feto o embrión humano) es más objeto que sujeto pasivo del de-lito; pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestación, deben tener relevancia penal porque la acción –en sentido lato– se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado, –demostrada la relación causal trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque lastaras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento”. “Este razonamiento en el mismo plano argumentativo del recurso tiene una indudable inspiración civilista al tomar como “punctus saliens” el momento en que se inicia la personalidad, situada fuera de la realidad de las cosas como evidencia el mismo texto civil que se ve forzado a tener por persona a todos los efectos favorables(artículos 29 y 30) y no hay efecto más beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad física y psíquica; si se añade, en armonía con los avances científicos, que el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero, – conforme a las técnicas más recientes– del tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento, negar al embrión o al feto la condición humana independiente y alteridad, manteniendo la idea preterida de la “mulieris portio”, es desconocer las realidades indicadas” . V.3.

El Salvador - Código del 1998 Art. 138 El que ocasionare en el no nacido una lesión o enfermedad

que perjudicara gravemente su normal desarrollo o provocare en el mismo una grave tara física o psíquica será sancionado con prisión de dos a cuatro años. Art 139 El que culposamente ocasionare lesiones descritas en el artículo anterior, será sancionado con una multa de cincuenta a cien días de multa. La embarazada no será penada al tener de este precepto. El sujeto activo puede serlo cualquiera no tendiendo inconveniente en comprender a la mujer gestante. El sujeto pasivo es el embrión, el feto o el

no nacido. El comportamiento humano se configura cuando por cualquier medio sea material o moral se cause una lesión o enfermedad cuyo resultado afecte gravemente el desarrollo normal del feto o embrión, lo que provoque una grave tara física o psíquica. Sea con dolo o culpa. V.4.

Costa rica: Proyecto del Código Penal de 1998 En este código también existe la figura dolosa y culposa que se castiga.

Quien cause al producto de la concepción una lesión que perjudique su normal desarrollo, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años. Al autor se le podrá imponer además la pena de inhabilitación que corresponda, de dos a ocho años (art. 143). Quien por culpa, con excepción de la madre, cause lesiones al producto de la concepción será sancionado con pena de treinta y sesenta días de multa. (Art. 144) V.5.

Colombia: Código Penal del 2000 El que por cualquier medio causare al feto daño en el cuerpo o en la

salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de dos a cuatro años. Si la conducta fuera realizada por un profesional de salud que perjudique su normal desarrollo se le impondrá, también, la inhabilitación para el ejercicio de la profesión con el mismo término. (Art. 125) Si la conducta descrita en el artículo anterior se realiza por culpa la pena será la prisión de uno a dos años. Si fuera un profesional de la salud se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo término. Este último artículo permite apreciar que el sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso la mujer en gestación. Por tanto, la legislación colombiana es la única que no excluye de esta última clase de delitos a la embarazada.

VI.

PENALIDAD El Código Penal Peruano fija en el Art 124-A con una pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres. El tipo penal no ha establecido ninguna situación agravante ni otras sanciones alternativas como la inhabilitación,

cuando el sujeto activo es médico, enfermera, etc. Y como lo señala Salinas Sicchia “La individualización de la pena concreta dependerá de las circunstancias que rodeen al hecho, así como a la personalidad y medio social del agente”37.

VII.

COMENTARIO Y CRÍTICA ART 124-A: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres”. En esta norma penal se está frente a un comportamiento típicamente doloso; sin embargo, en la gran mayoría de casos el daño al concebido, se realiza a título culposo proveniente de una mala praxis médica ocasionada tanto al momento de nacer con las llamadas lesiones perinatales o bien en la etapa gestacional a través de la ingesta de medicamentos o fármacos que son perjudiciales para el feto así como por malos y errados procedimientos a la madre en alguna de las etapas del embarazo. La existencia de una laguna con respecto de la protección al feto comenzó a sentirse cada vez más intolerable en la medida en que las posibilidades de realizar conductas que afectan a la salud del feto han ido creciendo en forma paralela al desarrollo de la medicina en el ámbito del diagnóstico y la terapia prenatal; de manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata de un delito que básicamente dará cobertura a conductas negligentes de los profesionales sanitarios38. Precisamente en este supuesto de hecho no está incluido el comportamiento a titulo culposo en los daños al concebido, la respuesta únicamente lo sabrán las autoridades que participaron en su promulgación. La pregunta que muchos críticos hicieron a esta norma es si ¿Debería de extenderse el daño al concebido a titulo culposo? Pues sí, consideraron que es sumamente necesario incluir dentro de nuestro ordenamiento penal , la conducta ilícita de lesiones al feto en su modalidad culposa, en razón a que comúnmente se

37 SALINAS SICCHIA, RAMIRO, DERECHO PENAL PARTE Especial, editorial Iustitia, editora Grijley, tercera edición, Perú 2008. 38 Bajo Fernandez, Miguel; Compendio de Derecho Penal (Parte Especial) Volumen 1; EditorialCentro de Estudios Amón Areces S.A.; Madrid 2003.

producen, sobre todo en los hospitales públicos , negligencias médicas al momento de la labor de parto o de la atención al feto durante el embarazo, originando como consecuencia patologías que van desde hipoxia cerebral , es decir la falta de oxígeno en el cerebro con su consecuente parálisis cerebral cuyas secuelas pueden durar toda la vida ya que podrían presentarse casos de cuadriplejia entre otros, frente a lo cual los familiares de aquellos niños que padecen las antes mencionadas patologías en la actualidad tienen que asumir los costos que significan los tratamientos de por vida quedando la conducta del personal sanitario impune hoy en día en razón de que no existe una norma penal que los sancione por su acción culposa39. El proyecto de Ley N° 3962/2014-CR propone incorporar el delito de aborto culposo y modifica artículo 124-A del Código Penal, con la finalidad de llenar un vacío en nuestra legislación, que no contempla el delito de aborto culposo, ni el delito de lesiones graves al concebido. En su exposición de motivos sustenta en los siguientes conceptos: “El artículo 1° de la Constitución Política del Estado proclama que la defensa de la persona humana y el respeto de sus dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Que de acuerdo al artículo 2° de la Constitución Política del Estado toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Que el artículo 1° del Código Civil precisa que la vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Que el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en el cual considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años d edad, y señala que el Estado protege al concebido para todo lo que le favorece; así como en las disposiciones contenidas en el Código Penal respecto al delito de aborto, en cuanto tutelan la vida humana dependiente. Que nuestro ordenamiento penal considera como delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, que provoca la interrupción del embarazo, 39 http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2012/Articulos_estudiantiles/092011_articulo_Danos_al_Concebido.pdf

causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión. También considera como delito el aborto preterintencional, sancionando a quien con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo. En cualquiera de estos casos, para que se configure el delito de aborto, se requiere que la mujer esté embarazada y que el embrión o feto esté vivo, pues en caso contrario se trataría de un delito imposible. Que nuestro Código Penal, considera al aborto terapéutico como el único caso no punible y establece penas muy benignas para los casos de aborto sentimental y aborto eugenésico, cuando la mujer resulta embarazadas como consecuencia de una violación y cuando existe la probabilidad que el niño nazca con graves taras físicas o psíquicas, respectivamente. Que nuestro Código Penal no contiene ninguna disposición o sanción respecto al aborto culposo, que es un tipo penal distinto al aborto preterintencional. En efecto, el aborto preterintencional, como está definido en el artículo 118° consiste en producir un aborto mediante violencia (entendida esta como violencia física), sin haber tenido el agente el propósito de causarlo, requiriendo además que el sujeto activo tenga conocimiento del embarazo, ya sea porque es notorio o porque le conste. No obstante existen otros comportamientos en los que no se emplea violencia, pero que también producen la interrupción del embarazo, es decir que la gestante aborte e incluso que fallezca, como por ejemplo en los casos de negligencia médica o de mala praxis. Si bien es cierto no hay dolo, porque el agente no tiene la intención de dañar al feto o a la madre, su comportamiento imprudente, su impericia, negligencia o inobservancia de las normas y procedimientos, ocasiona el aborto, causando graves perjuicios psicológicos y moral a la gestante e incluso a su familia, quienes ven frustradas las expectativas generales por el futuro nacimiento del nuevo miembro de la familia. Que en cuanto a la inobservancia de las normas y procedimientos, señala que es una forma de acción culposa que se configura cuando, existiendo una exigencia u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevención de un daño y ordenado por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento , generando un daño al paciente. En estos casos, resulta claro que nos encontramos ante la presencia de culpa, que no obstante atentar contra un bien jurídico protegido, como es la vida del

feto y la vida , libertad y salud de la mujer embarazada, quedan impunes, por no tener sanción penal alguna.” Así han coincidido algunos penalistas que desde la perspectiva dogmática, la técnica legislativa deberá estar orientada a la tipificación expresa de esta clase de delitos, obedeciendo para ello al sistema numerus clausus, al que está sujeto nuestro Código Penal debido a su artículo 12° segundo párrafo, el cual señala: (…) el agente de infracción culposa es punible en las cosas expresamente establecidas en la ley. Desde el punto de político criminal es justo y necesario el castigo de este tipo de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos más comunes sobre todo en esta clase de delitos.

CONCLUSIONES La lesión al concebido es el daño, deterioro o menoscabo a la salud o integridad física del feto. Consideramos, siguiendo a la doctrina moderna, la salud como concepto genérico puede englobar los bienes vitales naturales (integridad física, salud corporal). De ahí que la salud es el bien jurídico al cual va dirigido el daño o menoscabo sea desde su estado postnatal o prenatal (lesión al concebido). El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad física o salud del concebido. De acuerdo con el Art. 124-A del C.P., el sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado por cualquiera, inclusive la madre. La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis es el feto o ser humano en formación comprendido desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. El delito de lesión al concebido recogido por nuestro ordenamiento jurídico penal solo contempla su forma dolosa pese a que la dogmática y la política criminal identifican como necesario la tipificación de la forma culposa o imprudente, además de que se ubique la vigente norma en un capitulo autónomo para su correcta interpretación. En este tipo de delitos caben el dolo directo, indirecto y el eventual. La lesión culposa está presente en legislaciones extranjeras como la española y colombiana. Además de estos elementos constitutivos, en las lesiones al concebido, podemos identificar estados de necesidad, exculpación, autoría y participación.

Es sumamente necesario incluir en nuestro ordenamiento penal peruano, la conducta ilícita de las lesiones al concebido en su modalidad culposa, en razón a que se producen con mucha frecuencia sobre todo en los interiores de los establecimientos de salud, por negligencia médica al momento de la labor del parto o la atención al feto ,graves daños cuyas secuelas pueden durar toda la vida , y que tiene que asumir los grandes costos en tratamientos de por vida quedando impune la conducta del personal medico. Desde un punto de vista político criminal es justo y necesario el castigo de este tipo de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos más comunes sobre todo en esta clase de delitos. El proyecto de Ley N° 3962/2014-CR

busca incorporar el delito de aborto

culposo y modificando el Art 124-A, con la finalidad de llenar el vacío legislativo que no contempla el delito de aborto culposo ni el delito de lesiones graves al concebido. En cuanto a la legislación comparada y la Jurisprudencia, España fue uno de los primeros países en incluir esta clase de delitos, le siguieron países latinoamericanos, tales como El Salvador, Costa Rica, Colombia, Perú, etc. Existe una diferencia notoria en la legislación colombiana pues es la única que excluye como sujeto activo a la adre en las lesiones al concebido culposas.

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