Delito de Injurias
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EL DELITO DE INJURIAS
José Manuel Barranco Gámez. 1
José Manuel Barranco Gámez. Abogado. Licenciado en Derecho. Licenciado en Criminología. Detective Privado. Máster en Prevención de Riesgos Laborales Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.
JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER CONSTITUITUR
2
INDICE
EL DELITO DE INJURIAS
I. II.
INTRODUCCIÓN. DERECHO COMPARADO.
III.
DOCTRINA ESPAÑOLA.
IV.
CONCEPTO.
V.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONCEPTO PARA LA DOCTRINA. 3. CONCEPTO PARA LA JURISPRUDENCIA. 4. REGULACIÓN NORMATIVA.
VI.
ELEMENTOS OBJETIVOS. I. INTRODUCCIÓN. II. SUJETO ACTIVO Y PASIVO.
VII.
VIII.
ELEMENTOS SUBJETIVOS.
TRASCENDENCIA PENAL DE LAS IDEAS, OPINIONES O JUICIOS DE VALOR.
3
IX.
X.
GRAVEDAD DE LAS EXPRESIONES INJURIOSAS.
FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO. I. GRADO DE EJECUCIÓN. II. AUTORIA.
XI.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
XII.
PENALIDAD.
XIII.
DISPOSICIONES GENERALES.
XIV.
LA REPARACIÓN DEL DAÑO.
XV.
LA EXCEPTIO VERITATIS.
XVI.
ASPECTOS PROCESALES.
XVII.
EL ACTO DE CONCILIACIÓN.
XVIII.
LEGITIMACIÓN.
XIX.
PRESCRIPCIÓN.
XX.
CONFLICTO
ENTRE
EL
HONOR
Y
LA
LIBERTAD
DE
EXPRESIÓN E INFORMACIÓN.
4
I. CUESTIONES PREVIAS. II. ASPECTOS COMUNES A AMBAS LIBERTADES. III. LIBERTAD DE INFORMACIÓN. IV. LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
XXI.
LA POLÉMICA CUESTIÓN DE LOS ANIMI DIFAMANDI E INIURIANDI COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO EN LOS
DELITOS
DE
CALUMNIA
E
INJURIAS:
OPINIÓN
DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL AL RESPECTO.
XXII.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE FEBRERO DE 1981. 2. SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO
DE
27
DE
SUPREMO
DE
23
DE
SEPTIEMBRE DE 1978. 3. SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
DICIEMBRE DE 1989. 4. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE MARZO DE 1992. 5. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE JUNIO DE 1986. 6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE JUNIO DE 1986. 7. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE JUNIO DE 1986. 8. SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO
DE
1
DE
DICIEMBRE DE 1986. 9. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE FEBRERO DE 2000.
5
10. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE JULIO DE 1993. 11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE MAYO DE 2008. 12. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE MARZO DE 1999. 13. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE MARZO DE 1995. 14. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE MARZO DE 1992. 15. SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO
DE
2
DE
NOVIEMBRE DE 1994. 16. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE MARZO DE 1995. 17. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE ENERO DE 1992. 18. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE JULIO DE 1993. 19. SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO
DE
20
DE
SEPTIEMBRE DE 1993. 20. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE FEBRERO DE 1995. 21. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE JULIO DE 1994. 22. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE MAYO DE 1987. 23. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE MAYO DE 1970. 24. SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO
DE
13
DE
NOVIEMBRE DE 1970. 25. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE OCTUBRE DE 1970. 6
26. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE MAYO DE 1970. 27. SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO
DE
27
DE
TRIBUNAL
SUPREMO
DE
29
DE
OCTUBRE DE 1970. 28. SENTENCIA
DEL
SEPTIEMBRE DE 1970. 29. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE MARZO DE 1970. 30. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MARZO DE 1970. 31. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE ABRIL DE 1970. 32. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE MARZO DE 1970. 33. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE JUNIO DE 1970. 34. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE MARZO DE 1970. 35. SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO
DE
19
DE
NOVIEMBRE DE 1970
XXIII.
BIBLIOGRAFÍA
7
RESUMEN
Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Son constitutivas de delito las Injurias Graves, esta son las que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. La injurias que consistan en la imputación de hechos, no se consideraran graves , salvo que se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Tipo agravados: Injurias graves hechas con publicidad: mediante la imprenta, radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante o Injurias hechas mediante precio, recompensa o promesa. El que sea acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.
El reconocimiento y la retractación ante la autoridad judicial supone la imposición de la pena inferior en grado.
La diferencia entre injuria y calumnia es que esta última supone la imputación de un delito.
PALABRAS CLAVES
Acción, expresión, imputación, dignidad, estimación, menoscabo, temerario desprecio, verdad, exceptio veritatis, reconocimiento, retractación.
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EL DELITO DE INJURIAS
I.
INTRODUCCIÓN
La actual regulación procede del C. P. de 1848. En el C. P. de 1822, bajo el epígrafe “de las calumnias, libelos infamatorios, injurias y revelación de secretos confiados” aparecen ya, sin embargo, algunos de los rasgos más sobresalientes de la regulaci6n actual. El legislador español desde 1848, con la única excepción del C. P. de 1928, que introduce la difamación, describe la acción típica bajo las formas de injurias y calumnias.
A diferencia de lo que sucede en la calumnia, el legislador español no admite de ordinario en las injurias la prueba de la verdad. El C.P. de 1848 establecía una excepción: cuando las injurias fueran dirigidas contra empleados públicos, sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo. La regulación de la calumnia y la injuria en el C. P. de 1848 sigue muy de cerca la del C. P. de Brasil de 1830 (arts. 229 y ss.). En .e1 C. p. de Brasil la falsedad de la imputación es elemento conceptual de la calumnia. En la injuria, en cambio, el C. P. de Brasil de 1830 solo admite la prueba de la verdad de las imputaciones hechas a una corporación, depositario o agente de la autoridad pública sobre hechos u omisiones contra los deberes de sus funciones. La excepción única del C. P. español de 1848 se mantiene en las reformas de 1850 y 1870 y en el Código de la República, de 1932. El C. P., texto refundido, de 1944 introduce una nueva excepción, que se hallaba ya en el artículo 631, 2.1 del C. P. de 1928: cuando el acusado de injurias tenga derecho a perseguir el delito imputado en el caso del número 1 del artículo 458 (imputación de un delito perseguible a instancia de parte) (art. 461 del C. P. 1944). El análisis de la regulación de las injurias muestra que, salvo las excepciones del artículo 461, el honor se protege incluso frente a
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imputaciones verdaderas. Ello ha permitido sostener que la imputación verdadera de un delito perseguible de oficio no es calumnia, pero puede ser constitutiva de injuria.
II.
DERECHO COMPARADO
El estudio del Derecho comparado pone de relieve que, en la regulación de esta materia, hay diversas respuestas legislativas. Se ha señalado que apenas existe otro delito en que las diferencias entre las diversas legislaciones sean mayores. La disparidad se observa, de modo particular, en el papel que juega la falsedad de la imputación.
Así, el C. p. italiano distingue entre injuria y difamación, mientras que la calumnia es un delito contra la administración de justicia. Para distinguir entre injuria y difamación se atiende a la presencia (injuria, art. 594 del C. p.) o ausencia (difamación, art. 595 del C. p.) de la persona ofendida. Respecto a la cuestión de la exceptio veritatis el criterio del C. p. italiano coincide, en líneas generales, con e1 seguido por el C. p. español. Consiste en el rechazo inicial de la prueba de la verdad para ser admitida ulteriormente en supuestos excepcionales
específicamente
descritos. Esta técnica legislativa se ha visto sometida en los últimos tiempos a crítica por un sector de la literatura.
En el Derecho francés, la ley sobre libertad de prensa, de 29 de julio de 1881, en la que se tipifican estos delitos, prevé asimismo la injuria y la difamación, pero la acción típica prohibida bajo esta denominación, no es coincidente con la del Derecho italiano. El Derecho francés no atiende a la presencia o ausencia del ofendido, sino a que se formule un juicio de valor, en cuyo caso puede estar presente una injuria (art. 29, párrafo 2 .0 de la Ley de Prensa), o se impute un hecho, lo que puede dar lugar a una difamaci6n (art. 29, párrafo 1.º de la Ley de Prensa). Durante un largo periodo se excluyó la admisión, por regla general, de la prueba de la verdad de las imputaciones. 10
Sin embargo, el párrafo tercero del artículo 35 de la citada Ley sobre libertad de prensa, introducido por O. de 6 de mayo de 1944, rompe con la situación anterior, según la cual se admitía só1o excepcionalmente la prueba de la verdad, en atención al interés público, y dispone que la verdad de los hechos difamatorios puede ser probada siempre, salvo: a) que la imputad6n concierna a la villa privada de la persona; b) que se refiera a hechos que se remontan a más de diez años; c) que la imputaci6n se refiera a un hecho constitutivo de una infracci6n amnistiada o prescrita, o que ha dado lugar a una condena cancelada por la rehabilitaci6n o la revisión. Se invierte, por tanto, la relación regla-excepción, en el sentido de que lo que era excepcional, esto es, la admisión de la prueba de la verdad, pasa a ser la regla, si bien sometida a su vez a excepciones.
En esta misma línea se hallan los códigos penales austriaco y suizo. El C. p. austriaco tipifica la injuria (parágrafo 115), el reproche de una acción punible decidida ya judicialmente (parágrafo 113), y la difamación (parágrafo 111). Tras la regulación de la difamación, dispone el número. 3 del parágrafo 111 que no se impondrá pena si el autor demuestra que la imputación es verdadera (e incluso si cree erróneamente que su imputación es verdadera). El parágrafo 112 establece los límites a esta regla: no se admitirá la prueba de la verdad o de la buena fe sobre hechos que conciernen a la vida privada o familiar, ni sobre acciones punibles solo a instancia de un tercero.
El C. p. suizo, que distingue entre injuria, calumnia difamación, parte asimismo de la admisión de la prueba de la verdad en la difamación. El artículo 173, 2, dispone que el inculpado no incurrirá en ninguna pena si prueba que las manifestaciones que ha formulado o divulgado son conformes a la verdad, o que tenía razones serias para tenerlas de buena fe por verdaderas. El número 3 del mismo artículo establece los límites a esta regla: no se admite la prueba de la verdad de las manifestaciones formuladas o divulgadas sin consideración al interés público o sin otro motivo
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fundado, así, con la intención de hablar mal de otro, especialmente si hacen referencia a la vida privada o familiar.
En el C. p. alemán es decisiva la falsedad de la imputación en la injuria. Se refleja aquí la formula, según la cual “las verdades no son nunca injurias”. Esto se mantiene hoy con las matizaciones. La técnica del C. p. alemán es en ultimo termino coincidente con la del Derecho austriaco, suizo y francés, pero se aparta de ellos en la no formulación de excepciones, en particular el límite de la vida privada, a la regla general de admisión de la prueba de la verdad en las injurias. Las injurias solo están presentes, a pesar de la prueba de la verdad, cuando el carácter injurioso derive de la forma o circunstancias en que se han proferido (parágrafos 185 y 1.92). En la injuria (parágrafo 185) la falsedad de la imputación es, según un sector de la doctrina, elemento del tipo. El parágrafo 185 no contiene un concepto legal de injuria. Doctrina y jurisprudencia entienden comprendido aquí, junto a las injurias reales, esto es, las que consisten en la realización de una acción, el ataque al honor realizado con expresiones irrespetuosas o de desprecio. Tales manifestaciones de desprecio pueden consistir en juicios de valor o en la imputación de hechos. El C. p. alemán tipifica además la difamación (parágrafo 186), que consiste en la afirmación o difusión de una circunstancia de hecho idónea para despreciar o desacreditar a otro ante la opinión pública, si el hecho afirmado no puede ser probado como cierto, y la calumnia (parágrafo 187) en la que el sujeto imputa un hecho falso de mala fe.
El estudio comparativo de la regulación de esta materia muestra que, en el reconocimiento legal de la prueba de la verdad, se presentan dos líneas diversas que tienden a encontrarse. Así, en el Derecho alemán se admite la prueba de la verdad en la injuria habiéndose sostenido incluso por un sector de la literatura que la falsedad de la imputación es el elemento del tipo. Ello ha permitido hablar de un fanatismo hacia la verdad. En esta situación aparecen tendencias dirigidas a establecer límites a la admisión general de la prueba de la verdad, en especial si las imputaciones hacen referencia a la vida privada. El Derecho francés ha seguido el proceso inverso: desde 12
la no admisión de la prueba de la verdad por regla general se pasa al sistema opuesto caracterizado por la admisión inicial, pero sometida a límites. El reconocimiento del derecho a probar la verdad de las imputaciones supone un tránsito desde la protección del honor formal o aparente hacia una materialización del concepto de honor. Los códigos italiano y español no han experimentado una evolución paralela. Partiendo de una situación análoga a la del Derecho francés no se han modificado en el mismo sentido que este, sino que han permanecido anclados en la admisión solo excepcional de la prueba de la verdad. Cabe advertir en este punto la diversa orientación de los sistemas germánicos y latinos. Mientras aquellos admiten, por regla general, la exceptio veritatis, estos se muestran reacios a su admisión. De acuerdo con ello se ha podido afirmar que se protege en estos países (Italia y España como más representativas) el honor aparente o formal respecto al cual es indiferente la verdad o falsedad del hecho imputado. Tal restricción de la prueba de la verdad en los países latinos ha sido interpretada con evidente exageración, como un desinterés por estos hacia la verdad y hasta como un inconfesado homenaje a la hipocresía.
III.
DOCTRINA ESPAÑOLA
El art. 208 CP, que intenta definir las injurias de una forma más precisa y acorde con la CE que la anteriormente vigente, huyendo de expresiones tan vagas y confusas como eran las de "deshonra, descrédito o menosprecio", recurre a una terminología que pretende reflejar con mayor exactitud un concepto legal de honor como bien jurídico protegido en estos delitos. Así pues, y, de entrada, el citado precepto alude a la dignidad de la persona, "núcleo" esencial de una noción global y actualizada de honor, a la vez acorde con el carácter de derecho fundamental que le atribuye nuestra Ley Fundamental, desglosando el contenido del mismo en dos de sus manifestaciones concretas: de una parte, la fama, que se corresponde con su concepto público y objetivo, y, de otra, la autoestima, que se identifica con su acepción personal y subjetiva. 13
El ordenamiento punitivo no puede encargarse de tutelar los sentimientos ajenos, que, como tales, son eminentemente subjetivos. De ahí el error legislativo, plasmado en la cláusula del art. 208.1 CP, de utilizar como modalidades alternativas de lesión tanto la fama como la autoestima de la persona, si bien en un intento posterior de corregir dicho dislate el propio precepto declara que solo habrán de castigarse las injurias tenidas por graves en el concepto público, lo que representa un evidente gesto de rectificación legal en el sentido de concretar que se trata de este segundo aspecto del honor, y no de aquel primero, el que ha sido realmente tomado en cuenta por el legislador a la hora de regular el presente delito.
La cuestión de la prueba de la verdad se plantea en las injurias que consisten en la formulación de imputaciones. El C. p. español prevé, sin embargo, no solo injurias verbales, sino también injurias simbólicas e injurias reales. El C. p. español proporciona, por tanto, una noción amplia de injuria cuyos orígenes se remontan al Derecho romano, en el que la injuria era un acto contrario a derecho. La acción procesal de injurias comprendía numerosos supuestos concretos, entre los que se hallan algunos que hoy se consideran delitos contra el honor. El antiguo derecho distinguía las injurias verbales y las reales, entendiendo por estas u1timas . Sin embargo, la injuria en el Derecho romano, especialmente en los comienzos, no era propiamente un delito contra el honor, que entendido como status dignitatis, equivalga al pleno disfrute de los derechos civiles y, una vez alcanzado, estaba sustraído al ataque de los particulares.
Las injurias reales aparecen previstas, junto a las injurias verbales, en Las Partidas (Partida VII, Titulo IX, Ley I) y en el C. p. de 1882 (art. 703).
14
La admisión de las injurias reales en el C. p. español se halla en la línea de los Códigos suizo, austriaco y alemán. Se caracteriza al injuria en el C. p. suizo (artículo 177), frente a la calumnia y a la difamación, porque el ataque al honor puede realizarse no solo mediante la palabra, la escritura, la imagen o el gesto, sino también mediante las vías de hecho. Asimismo, el C. p. austriaco prevé las injurias consistentes en malos tratos físicos e incluso la amenaza de malos tratos físicos si el hecho no está castigado con pena más grave, mientras que la difamación (parágrafo 111) y el reproche de una acción punible decidida ya judicialmente (parágrafo 113) se mantienen en el plano de la formulación de imputaciones, El C. p. alemán distingue también entre injurias, que pueden consistir en la formulación de juicios de hecho o de valor, o set realizadas por medio de las vías de hecho, lo que fundamenta una agravación de la pena (parágrafo 185), y, de otra parte, difamación (parágrafo 186) y calumnia (parágrafo 187), que consisten básicamente en la imputación de hechos cuya verdad no puede ser probada (difamación), y de mala fe (calumnia), como antes se puso de relieve. La Ley francesa sobre libertad de prensa sigue un criterio diverso. Según el artículo 29 de dicha ley, la difamación consiste en la alegación o imputación de un hecho que atente contra el honor o la consideración de la persona o de la Corporación a la que el hecho es imputado, y la injuria es toda expresión ultrajante, términos de desprecio o invectiva que no encierra la imputación de ningún hecho. No se prevén, por tanto, las injurias reales consistentes en ejecutar acciones directamente sobre el ofendido.
El Derecho italiano se orienta en este mismo sentido, si bien se admiten, las injurias cometidas con actos materiales ofensivos (por ejemplo, mediante gestos). Sin embargo, solo impropiamente puede hablarse de injurias reales en tales supuestos. Las injurias pueden consistir en la ejecución de una acción o en una expresión proferida. Se admite de ordinario que las injurias que consisten en la ejecución de una acción pueden ser reales, si recaen directamente en la persona ofendida (la bofetada es el ejemplo más característico), o simbólicas, si lo hacen indirectamente. Las injurias simbólicas son, según esto, injurias que consisten en la ejecución de una acción, pero ello debe entenderse limitado, en principio, a los gestos 15
en sí mismos ofensivos, que no encierran la formulación de un juicio sobre el ofendido. Los juicios simbólicos, o sea, los formulados mediante alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones no manifiestos, deben considerarse, por el contrario, expresiones proferidas. Una vinculación estricta a los términos de la ley llevaría a negar esto, pues proferir es etimologicamente “pronunciar”, articular, echar afuera de la boca, del latín proferre, derivado de ferre, llevar, lo cual puede no darse en caricaturas, alegorías o alusiones (así como tampoco en injurias realizadas por escrito y con publicidad, estimadas, sin embargo, injurias verbales consistentes, por tanto, en una expresión proferida). Una comprensión de los términos legales no vinculada al significado etimológico y de acuerdo con las orientaciones de la semiótica lleva a consecuencias diversas. De conformidad con ellas, en las expresiones proferidas a que hace referencia la ley encontrarían cabida no solo las manifestaciones injuriosas que se pronuncien o articulen de viva voz y las realizadas por escrito y con publicidad, sino también las que se valen de un lenguaje diverso al hablado cuál es, por ejemplo, el use de emblemas o caricaturas, signos, o sea, sustitutos significantes de cualquier otra cosa. Por tanto, bajo la denominación expresión proferida se hallan no solo las injurias proferidas de viva voz y las hechas por escrito y con publicidad, injurias verbales, sino también los juicios simbólicos, esto es, formulados mediante alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones no manifiestos (injurias simbólicas).
Establecer estas distinciones posee interés en orden a delimitar la base sobre la que puede plantearse la cuestión de la prueba de la verdad. El interés practico es, sin embargo, diverso según que el derecho positivo admita o no de ordinario la prueba de la verdad. Quedan fuera de esta problemática, en primer lugar, la injurias que consisten en la ejecución de una acción, sean estas reales o simbólicas, en los términos antes señalados. Respecto a tales injurias no sabe hablar de verdad o falsedad. El problema de la prueba de la verdad se circunscribe, en consecuencia, a las injurias que consisten en una expresión proferida, esto es, a las injurias verbales y a las injurias simbólicas que comporten la formulación de un juicio. Con ello no tenemos delimitado todavía el ámbito de las injurias en que cabe suscitar la cuestión 16
de la prueba de la verdad. Esta no se plantea, en efecto, en toda injuria que consiste en una expresión proferida, sino que se halla limitada, en segundo lugar, a las que consistan en un juicio de hecho. Expresión injuriosa puede ser lo tanto un juicio de valor como un juicio de hecho pero de ordinario se entiende que de verdad y falsedad solo puede hablarse en relación con los juicios de hecho. Y así se observa que allí donde es admitida la prueba de la verdad se hace siempre en relación con las ofensas que consisten en la formulación de un juicio de hecho. Así, en el derecho francés, en la difamación que es precisamente la imputación de un hecho que atenta contra el honor o la consideración de una persona. En el derecho español, en las hipótesis excepcionales en que se admite la prueba de la verdad, no hay duda de que se trata de injurias consientes en la imputación de un hecho (de un delito no perseguible de oficio, de un hecho relativo al cargo cuando se dirige a un funcionario público). Más restrictivo es en este punto el C. p. italiano, que exige que la imputación consista en un hecho determinado (art. 596, párrafo tercero).
Cuestión diversa y de difícil soluci6n es decidir cuándo se está ante un juicio de hecho y cuando ante un juicio de valor. La frontera entre los juicios de hecho y los juicios de valor es, se ha dicho, fluctuante. Por otra parte, se observan criterios diversos en los diferentes autores. En Italia se abre camino la tesis que entiende que las calificaciones denigratorias que suponen la atribución de un habitus o de una deficiencia (borracho, morfinómano, analfabeto) son indudablemente susceptibles de prueba. Otra cuestión es que el derecho positivo cierre el paso a esta posibilidad. En la literatura alemana se observa una orientación semejante. Se entiende, por ejemplo, que decir de una persona que es un ladrón es tanto como decir que ha robado. A propósito del enjuiciamiento jurídico del hecho, se distingue de los juicios de valor los que se basan en percepciones, en la interpretación de la conducta humana y los proporcionados por la experiencia social. Las cualificaciones denigratorias, antes citadas, pueden estimarse, en este sentido, apreciaciones realizadas conforme a la experiencia social y, por consiguiente, susceptibles de verificación. En sentido diverso se orienta el derecho francés. Con relación a la difamación, que es la alegación o imputación de un hecho, la Corte de casación ha sostenido que tal hecho, 17
para constituir difamación, debe presentarse bajo la forma de una articulación precisa, capaz de ser objeto, sin dificultad, de una prueba y de un debate contradictorio. En defecto de tal articulación precisa se entiende que no podrá haber más que una injuria. De acuerdo con ello se entiende que las simples cualificaciones, cualquiera que sea su gravedad, incluso si es una cualificación extraída de un crimen o delito (asesino, ladrón, estafador, etcétera), si no van acompañadas de la articulación de un hecho no tienen el carácter de una difamación. Así, también en el Derecho español para estimar presente la calumnia, o falsa imputación de un delito proseguible de oficio, la jurisprudencia del T. S. señala que no, bastan alusiones genéricas o vagas ni la atribución de hechos equívocos. El T. S. tiene declarado que se ha de tratar de la atribución de hechos o supuestos de los que se deriva la realización del delito público, y que, esta forma de atribución debe ser analizada con sumo cuidado sobre todo en los denominados casos límites.
STS. 18 de febrero de 1981. El manifestar, ante varías personas, 3 de ellas perfectamente identificadas, y en diversos lugares y ocasiones, que una mujer, soltera y de buena conducta y fama, mantiene relaciones sexuales con un hombre casado, integra injuria verbal e ilativa, de carácter difamatorio y que atenta al honor, entendido en sentido objetivo, de la persona agraviada cuyo concepto público, reputación, opinión y fama, forzosamente se han de condoler, no pudiéndose dudar de la gravedad de la imputación, puesto que, en cualquier lugar de la geografía hispana, la honestidad de la mujer, soltera o casada, es estimada y apreciada, constituyendo vilipendio de su honorabilidad, crédito y fama, así como evidente menosprecio, el atribuirle relaciones sexuales, siendo soltera, con un hombre casado, patentizándose todavía más la acentuada gravedad del comportamiento referido cuando éste se perpetró en el seno de una región y de una localidad donde son notorias tanto la reciedumbre de las virtudes de sus pobladores como la alta estima que atribuyen a la honestidad de sus mujeres, cuya liviandad ni se comparte ni se perdona. Que, en lo que concierne al "animus injuriandi», ya es sabido que este elemento subjetivo del insulto ha de detectarse inexcusablemente para que pueda entenderse cometido un delito de injurias, pero descartando acudir, por ser sistema demasiado simplista, a la 18
presunción "iuris tantum» establecida en el párrafo segundo del artículo 1 del Código Penal , es lo cierto que el específico propósito de menospreciar y desacreditar el ánimo de mortificar, zaherir y vilipendiar, fluye y resplandece en un escueto relato de hechos, como lo es el de autos, en el que, pese a su parquedad descriptiva, se advierte y trasluce claramente el porfiado propósito de agravio y ofensa del sujeto pasivo que guió e inspiró los actos del procesado al difundir y esparcir por doquier las supuestas relaciones íntimas con un hombre casado. Y como, además, ninguna prueba se ha aportado, ni siquiera de carácter indiciado o conjetural, respecto a que la intención del agente fuese otra que la reseñada o a que un "animus» diferente al “injuriandi”, superponiéndose a éste y anulándolo, fuera el instigador y animador de los actos del sujeto activo, procede la desestimación del único motivo del recurso sustentado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 457 y 458, número segundo, del Código Penal.
En este sentido se entiende que imputaciones tales con llamar ladrón a otro podrían ser constitutivas, en su caso, de injurias, pero les falta la concreción fáctica que reclama el delito de calumnia. Se señala a este respecto que la acción en la injuria puede consistir tanto en la afirmación de hechos deshonrosos como en la formación de juicios de valor. Injuria, dice, tanto el que atribuye a otro embriagarse con frecuencia como el que dice de él que es un ladrón. La consecuencia es que las cualificaciones denigratorias se consideran juicios de valor o a lo sumo juicios de hechos no determinados y respecto a los cuales se entiende que no cabe hablar de verdad o falsedad. No pueden fundamentar en ningún caso, en consecuencia, la calumnia que reclama la falsedad de la imputación y, por tanto, la susceptibilidad del hecho para set probado, y así, en cambio, la injuria que, por lo demás, no reclama en nuestro derecho la falsedad de la imputación. Partiendo de esta situación se ha de sostener que las cualificaciones deshonrantes, evoquen la realización de un delito no son susceptibles de prueba. En el actual estado de nuestro derecho positivo, dada la inadmisión, por regla general, de la prueba de la verdad en la injuria, constatar esto no presenta el interés práctico que tiene en el derecho comparado. La literatura alemana se inclina por ver en tales supuestos juicios de hecho susceptibles de prueba 19
y de que se pruebe la falsedad del hecho imputado va a depender la existencia de la injuria. En el derecho francés, en cambio, si el hecho no es articulado de forma precisa no es difamación, y, por tanto, no cabe probar la verdad de la imputación, sino que dará lugar, en su caso, a una injuria.
De todo ello se deriva que, como antes se dijo, los límites entre juicios de hecho y juicios de valor son imprecisos y que, si bien existe acuerdo en que solo los juicios de hecho pueden ser probados, no existe acuerdo, en absoluto, sobre que debe entenderse por tal si deben limitarse a las imputaciones de hechos determinados o hacerse extensivos a las cualificaciones, entendidas como juicios proporcionados por la experiencia social. Delimitado el ámbito de las injurias al que se circunscribe el problema, de la prueba de la, verdad, esto es, las injurias que consisten en la formulación de imputaciones o juicios de hecho mediante un lenguaje verbal (oral o escrito) o simbólico, una profundización mayor en estos temas no posee hoy gran interés con relación al Derecho español (por la inadmisión por regla general de la prueba de la verdad en las injurias), a diferencia de lo que sucede en el derecho comparado.
El criterio general de inadmisión de la prueba de la verdad en las injurias ha permitido sostener que se protege el honor formal o aparente. Puesto que, a efectos de la existencia del delito, carece de relevancia la verdad o falsedad de las imputaciones, se entiende que no se protege el honor real de la persona. Esta afirmación presupone, sin embargo, una concepción del honor que abarque el honor objetivo externo, o sea, la buena reputación y el valor interno. A partir de aquí, la no admisión de la prueba de la verdad permite afirmar que se protege incluso da apariencia de una buena reputación. Sin embargo, el concepto de honor es polémico. La doctrina está lejos de haber llegado a un acuerdo sobre el mismo. Ante las dificultades que presenta su concreción se ha dicho que es uno de los bienes jurídicos más sutiles y, por tanto, de más difícil protección. También se ha podido afirmar que preocupación del jurista no debe ser tanto el logro de un concepto de honor mejor elaborado cuanto determinar 20
los límites de su protección jurídica. Sin embargo, aun partiendo de la circunstancialidad del concepto de honor y, en conexión con ello, de las acciones aptas para ponerlo en peligro, la delimitación de su protección jurídica presupone necesariamente una determinada concepción del honor. Durante un amplio período de tiempo ha predominado el criterio de ver en el honor un bien jurídico que comprende tanto la reputación o consideración social de la persona (el conjunto de representaciones que de ella tienen los demás) como el sentimiento y la conciencia del propio honor (las representaciones que el sujeto tiene de sí mismo y la voluntad de afirmar el propio valor). En este sentido se habla de un concepto factico.
El concepto típico de injurias actualmente viene recogido en el artículo 208 del Código Penal, el cual dice expresamente que "es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". En esta nueva redacción, el legislador para delimitar el concepto de injurias se centra en los objetos de la lesión que determinan la especialidad del honor en el conjunto de los derechos fundamentales: la fama y la autoestima.
Las injurias pueden clasificarse de conformidad con los siguientes criterios: por la gravedad, por el objeto de imputación y por la forma de las injurias.
Por la gravedad: En la actual regulación, el legislador ha optado por prescindir de cualquier enumeración de las injurias que se consideran graves. Actualmente se hace referencia al concepto público. Así, "lo grave representa un momento normativo pendiente de elaboración, para cuya concreción el texto de la ley remite al Juez a las valoraciones que, efectivamente, realice la sociedad en su conjunto. No puede, pues, el 21
aplicador del Derecho utilizar su propio criterio ni el ámbito social en que se desenvuelva; sino que ha valorar qué es lo que la sociedad como tal considera grave y lo que no. De ahí la importancia de la sugerencia del Consejo General del Poder Judicial relativa al enjuiciamiento de esos delitos por parte del Jurado".
Por el objeto de imputación: Esta clasificación es la más importante y ha generado discusiones entre la doctrina porque divide a las injurias entre las que implican una falaz imputación de hechos y las que implican simplemente juicios de valor. Al realizar esta distinción debemos tener en cuenta la abundante doctrina constitucional relativa a la diferenciación entre libertad de expresión y derecho a la información, la cual radica entre la distinción entre hechos y opiniones. Las opiniones y valoraciones no vienen sujetas al límite de la veracidad, sino al canon de proporcionalidad y tampoco son susceptibles de una comprobación objetiva, por lo que, respecto a ellas, no rige la exceptio veritatis. Además, el vigente Código Penal refleja la posibilidad de que se puedan incardinar en la injuria imputaciones de hechos que no sean delictivos. Así se desprende del último párrafo del artículo 208 al hacer referencia a las injurias que consistan en la imputación de hechos sólo se considerarán graves cuando se realicen "con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad".
Por la forma de las injurias: Esta tercera clasificación responde a si las injurias se hacen con o sin publicidad. -Las injurias sin publicidad son las que recoge el artículo 208 del Código Penal y que es el concepto típico de injuria visto anteriormente. -Las injurias con publicidad son las que vienen reguladas en los artículos 209 y 211 del nuevo Código Penal. Es el artículo 211 el que nos dice cuando se entiende que existen injurias con publicidad: "La injuria se reputará hecha con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante". Es decir, coinciden los supuestos en los que se entiende que existirán injurias con publicidad con las calumnias porque el artículo 211 es una 22
disposición de aplicación común a ambas figuras delictivas contra el derecho al honor constitucionalmente recogido. El artículo 209 recoge la penalidad.
IV.
CONCEPTO
La Constitución garantiza en el artículo 18.1 el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El Tribunal Constitucional, señala que el contenido del derecho al honor que la Constitución garantiza como derecho fundamental en su artículo 18, apartado 1, es, sin duda, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. La protección otorgada a este derecho vendrá en su contexto más estricto, con normas penales, y en su ámbito más extenso, por normas civiles.
Respecto a la protección penal del derecho al honor, el Título XI del Libro II del vigente Código Penal lleva por rubrica "delitos contra el honor" y bajo la misma se agrupan los delitos de calumnia e injuria.
El concepto legal de injuria, en sentido es "toda aquella expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación". O lo que lo mismo "la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación". En sentido amplio, se refiere una infracción contra el honor.
El art. 208 contempla dos modalidades alternativas de comisión de las injurias: la acción y la expresión, coincidiendo la primera de ellas con la manifestación de hechos injuriosos, a través, por ejemplo, de gestos contundentes e inequívocos, y 23
resultando equivalente la segunda a la comunicación de noticias o narración de acontecimientos y a la emisión de ideas, opiniones o juicios de valor, todos ellos de naturaleza grave, en el buen entendimiento de que estas dos versiones del ejercicio de la libertad comunicativa pueden operar de forma aislada o concurrir en un mismo supuesto, en el que al tiempo que el sujeto activo narra determinados acontecimientos relativos a un tercero aprovecha la coyuntura para emitir ciertos juicios valorativos al respecto, pertenecientes al ámbito de la libertad de expresión stricto sensu, que no al de la libre información, en cuyo caso, y pese a ser veraz esta segunda, esto es, aun habiendo sido debidamente contrastada por transmitirse sin conocimiento de su falsedad ni manifiesto desprecio hacia la verdad, cabe no obstante la posibilidad de calificar dichos juicios como formalmente injuriosos cuando resulten innecesarios y/o desproporcionados con el contenido de la noticia narrada.
Se puede cometer el delito mediante la palabra o el escrito, y también a través de caricaturas, gestos, imágenes y actitudes desdeñosas. La manifestación injuriosa debe tener un claro contenido ofensivo o denigratorio para otra persona que socialmente se pueda considerar que la deshonra o desacredita, es decir, se requiere un contenido ofensivo a la dignidad de la persona. No obstante, no es suficiente con que la expresión sea objetivamente injuriosa y el sujeto lo sepa, sino que se requiere un ánimo especial de injuriar. En el fondo, la injuria no es más que una incitación al rechazo social de una persona o un desprecio o vejación de la misma, lo que sólo puede realizarse intencionalmente, con dolo. Así, acciones objetivamente injuriosas, pero realizadas sin ánimo de injuriar, sino de bromear, criticar, narrar, etc., no son delitos de injurias. No obstante, la concurrencia de ánimos distintos del de injuriar no siempre desplazará a éste, sin perjuicio de que la conducta pueda resultar justificada. Acciones que podrían considerarse injuriosas, pero que tienen una intencionalidad meramente informativa o de crítica constructiva (animus narrandi o criticandi) o en un contexto humorístico o festivo (animus jocandi) no constituyen delito.
24
Así lo ha declarado con frecuencia la jurisprudencia de nuestros tribunales, recientemente avalada por cierta corriente interpretativa, que reconoce como habitual el hecho de que ambas se entremezclen en la práctica, a veces de forma bastante confusa, hasta el extremo de resultar casi imposible encontrar dentro de un mismo supuesto la exposición de opiniones o la narración de hechos en estado puro, de manera que en muchos de estos casos, como señalara la SAP de Barcelona de 9 de octubre de 2007, que absolvió del delito de injurias a un periodista por un artículo publicado en prensa en el que criticaba duramente ciertas actuaciones de la empresa querellante (un importante bufete de abogados), la segunda de esas acciones sirve de asiento a la actividad valorativa, mientras la opinión responde a unos acontecimientos acreditados en mayor o menor medida. Sin embargo, esta confusión, por otra parte bastante lógica, ha generado por parte de las distintas instancias judiciales la elaboración de un elenco de criterios, encaminados a intentar esclarecerla, aunque el resultado obtenido no siempre ha sido unánime ni todo lo satisfactorio que cabía esperar.
La jurisprudencia ha perfilado el concepto de injurias refiriéndose a cualesquiera expresiones o hechos concernientes a una persona que difamen o hagan desmerecer en la consideración ajena o que afecten negativamente a su reputación y buen nombre.
Frecuentemente la injuria es confundida con la calumnia: El delito de calumnia, se haya constituido por la falsa imputación de un delito perseguible de oficio, por el difamador y atribuido por éste, con intención dolosa al ofendido, quien, si el hecho imputado fuera verdadero, podría ser perseguido por la acción pública o de oficio. Por lo que no se puede calumniar a quien de veras realizo el delito público que se imputa, por el contrario se injuria siempre al sujeto, por muy ciertas que sean en realidad las expresiones lesivas para su dignidad vertidas.
25
V.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
1.
INTRODUCCIÓN
Existe unanimidad en la Jurisprudencia en considerar que mediante los delitos de calumnia e injuria se protege el honor de las personas. Sin embargo aparecen posiciones dispares respecto de lo que deba entenderse por honor y que amplitud debe darse al término personas.
Respecto al concepto de honor, no faltan definiciones, ya bien sea la del Diccionario de la Real Academia que se refiere al mismo como la "cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos" y la "plena o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que se la granjea", o la doble definición que otorga el Tribunal Supremo al concepto del honor: "El concepto fáctico, objetivo o aparente que consiste en la representación o consideración que los demás tienen de las cualidades de una persona. Está constituido por la reputación y la fama que la persona tenga en la sociedad. Y el concepto subjetivo e inmanente de honor que se concentra en el aspecto interior, esto es, en la estimación que cada persona hace de sí misma. El concepto normativo de honor se concentra en el aspecto interior, esto es, en la dignidad de la persona; en el respeto que toda persona merece por ser persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad".
En la actualidad, la doctrina mayoritaria maneja un concepto normativo-fáctico de honor, lo que significa que se parte del concepto normativo pero se tiene en cuenta también los aspectos exteriores, como la fama o la reputación; Lo que se trata es de garantizar el respeto a la dignidad en el contacto social, pues, la determinación de la medida de la lesión sólo es posible en el marco de los contactos sociales en los que se 26
pretende el respeto por la dignidad personal. Por ello, se puede afirmar que el honor tiene un condicionamiento social.
Así pues, el honor ha de referirse a la dignidad de la persona por el hecho de serlo, por lo que también es necesario determinar el alcance y contenido del término persona. En esta cuestión conviene distinguir entre las personas físicas y las jurídicas.
a) La persona física. No hay duda de que cualquier persona tiene derecho al honor y, en su caso, a la protección penal de su dignidad. Con esto quiere decirse que el término persona abarca a todas ellas, con independencia de que sean mayores o menores de edad. Ahora bien, ha de tratarse de una persona viva, pues, la persona fallecida no puede ser titular del derecho al honor que es un derecho personalísimo que se extingue con la muerte. Cuestión distinta es que la ofensa transcienda a los herederos o descendientes, en cuyo caso, estos estarían legitimados en cuanto que, por transcenderles, resulta afectado su honor.
b) La persona jurídica. De acuerdo a una concepción fáctica del honor, no hay excesivos problemas para reconocer que las personas jurídicas lo tienen. Si el honor lo reconducimos al aspecto externo del prestigio y la fama, las personas jurídicas pueden ser merecedoras de prestigio y fama y sujeto de derecho al honor, protegido constitucionalmente por el artículo 18.1 de la Constitución Española, regulado por la Ley 1/1982 de 5 de mayo y por la normativa procesal de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre -la sección relativa a la garantía jurisdiccional penal de esta ley fue derogada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido- y, por tanto, tiene legitimación activa en el proceso.
2.
CONCEPTO PARA LA DOCTRINA 27
El derecho al honor no fue mencionado por ninguna de las Constituciones españolas, anteriores a la actual de 1978, que lo consagra como derecho fundamental en su art. 18.1 junto a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. A partir de esta premisa, su tutela jurídica bajo la normativa vigente se lleva a cabo --aunque no de forma exclusiva, ni tampoco necesariamente prioritaria-- por el CP a través de los preceptos que regulan los delitos de calumnia e injurias (arts. 205 y ss.), así como por otros cuerpos legislativos, de naturaleza extra-penal, igualmente destinados a protegerlo, tal y como sucede con la LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre "Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", o con la LO 62/1978, de 26 de diciembre, sobre "Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona", sin olvidar el art. 1.902 CC, relativo a la responsabilidad extra-contractual, que, aunque excepcionalmente, también podría llegar a invocarse, por ejemplo, por una persona jurídica, con la finalidad de solicitar la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales sufridos como consecuencia de la vulneración de su prestigio, fama o buen nombre, pese a que el recurso a este artículo, salvedad hecha de estos casos concretos, no sea habitual por parte de las personas físicas, dada la existencia de la citada Ley Orgánica, de contenido mucho más específico a tales efectos, a la que, de hecho, suelen recurrir en la práctica un buen número de sujetos que consideran vulnerado su honor por terceros.
La determinación del concepto de honor como bien jurídico protegido en estos delitos (al igual que sucede en todos los demás) es una cuestión que debe resolverse con carácter previo, dada la función sistemática que todo objeto de tutela desempeña en la denominada Parte Especial del Derecho penal, en tanto ello nos facilitará, siquiera en alguna medida, la labor de interpretación de los tipos de calumnia e injurias, a la par que nos permitirá conocer el contenido y alcance de sus respectivos injustos. No obstante, desde ahora debo ya advertir que en el caso que nos ocupa se trata de una ardua tarea, de no fácil ni unánime solución doctrinal ni jurisprudencial, pues nos encontramos frente a un bien jurídico de naturaleza eminentemente 28
subjetiva, tan íntimamente conectado con la personalidad de cada cual, y, al propio tiempo, tan influenciado por los criterios valorativos culturales y sociales imperantes según el momento histórico, que resulta bastante complejo acuñar un concepto del mismo que satisfaga plenamente las diversas expectativas existentes al respecto. Su carácter cambiante, relativo y circunstancial, consecuencia inevitable del dinamismo que lo envuelve, dificulta, a su vez, una acertada descripción legal de su contenido a efectos de tutela, la cual, en todo caso, debe huir de un exagerado casuismo normativo, habida cuenta la normal concurrencia en su configuración de factores de diversa índole (personal, cronológica, espacial, relacional, etc.), cuya suma global determinan el contexto en el que su presunta vulneración se haya producido; o, dicho de otra manera, el entorno en el que se desarrollen los hechos servirá como criterio de valoración prioritario, aunque no exclusivo, para decidir si ante el caso concreto el titular de este derecho merece la específica tutela que les brinda el ordenamiento jurídico en general y el Derecho penal en particular.
Por otra parte, y como es lógico, puesto que no es ésta su función, la CE tampoco ofrece una definición de honor, aunque, en verdad, partiendo de ciertas premisas conceptuales mínimas, creo que en la actualidad lo realmente importante para el jurista, al menos desde una vertiente práctica del problema, no radica tanto en la necesidad de seguir buscando y sustentando nuevos conceptos que conlleven alguna innovación frente a los ya existentes, por lo demás hoy plenamente consolidados con el transcurso del tiempo --y ello, si es que queda ya algo realmente "novedoso" que aportar al respecto--, sino más bien en el hecho de precisar, con el mayor grado de concreción posible, donde radican y bajo qué condiciones operan los límites a su protección jurídica en una sociedad democrática.
Históricamente, el debate sobre la elaboración de un concepto de honor ha girado en torno a dos concepciones tradicionales: las denominadas fácticas, y las conocidas como normativas. Las primeras se desglosan, a su vez, en una vertiente 29
objetiva, según la cual la tutela jurídico-penal no procede cuando el sujeto carezca de fama o reputación social por no existir estimación pública de sus valores, es decir, valoración realizada por la sociedad de los méritos que tiene o deja de tener una persona; y otra subjetiva, conectada de manera preferente con la estimación que el propio sujeto tenga sobre sí mismo, sin necesidad de otras exigencias añadidas. Ninguna de estas dos vertientes, por sí sola, resulta válida a efectos de fundamentar ese concepto, por lo que ambas deben rechazarse si se recurre a ellas de forma individualizada y excluyente; la una, en tanto conduciría a evidentes resultados inconstitucionales, ya que atentaría contra el principio de igualdad, entre otras razones porque no todas las personas dispondrían del mismo grado o "cantidad" de honor, que sería variable en su medida de reconocimiento, pudiendo algunos llegar, incluso, a carecer de un mínimo, y la otra, también insostenible, pues al atender en exclusiva a la percepción estrictamente personal que se tenga respecto del propio honor se estaría colmando de subjetivismos y nimiedades el normal desarrollo de la actividad judicial.
Con la finalidad de evitar todas estas consecuencias negativas surgen las concepciones normativas, que conciben el honor como valor interno de la persona, basado en su dignidad como ser humano, que lo legitima para gozar a priori de la facultad de ser respetado por los demás y que impide su escarnecimiento y humillación, dependiendo su contenido del comportamiento del sujeto en función de su adecuado cumplimiento del código ético y valorativo vigente, sea éste extrajurídico (basado en criterios morales y sociales), sea éste de índole estrictamente jurídica.
En relación a esta última categoría la doctrina acostumbra a distinguir entre concepciones normativo-fácticas y concepciones estrictamente normativas. A tenor de las primeras, todo sujeto dispone de una cantidad mínima de honor como elemento estático, vinculado a su dignidad personal, así como de una cantidad de honor "variable" en atención a determinados criterios fácticos, según los cuales el grado de 30
respeto manifestado a través de su propio comportamiento en el libre desarrollo de su personalidad hacia los valores éticos dominantes (código ético) puede determinar la eventual "reducción" del grado de tutela jurídica de su honor (elemento dinámico, vinculado a ese libre desarrollo, así como a la asunción por el sujeto de las consecuencias derivadas de sus acciones voluntariamente ejecutadas), lo que equivale a compaginar el concepto social de honor con los postulados constitucionales, aunque sin renunciar a la idea de merecimiento o de valor real del mismo, según el comportamiento de cada uno de sus titulares (honor real o merecido), en el buen entendimiento de que las eventuales desigualdades de trato que este planteamiento pudiera suscitar en relación a este derecho fundamental nada tienen que ver con criterios discriminatorios apriorísticos, basados, por ejemplo, en su estatus social, ideología, profesión o capacidad económica, sino, simple y llanamente, en su libre capacidad de proceder, respetuosa o no, tolerante o intolerante, hacia dichos valores esenciales que deben imperar en una sociedad democrática, cuyo respeto debería incumbirnos a todos los ciudadanos por igual.
Por el contrario, las concepciones estrictamente normativas reconocen idéntica cantidad de honor a la generalidad de las personas por tratarse de un atributo inherente a su dignidad, con independencia de cuáles sean las opciones de vida adoptadas por ellas en relación a esos valores mencionados (protección del libre desarrollo de la personalidad), de tal forma que su tutela penal radicaría en proteger la libertad de cada sujeto para elegir su forma de vivir y de evolucionar frente a las limitaciones que ciertos juicios de valor o imputaciones de hechos pudieran representar al mostrarse de antemano idóneas para generar rechazo social.
Así pues, partiendo de un concepto fáctico o prejurídico de honor, éste debe fundamentarse en un doble juicio: personal, de una parte, y social, de otra; personal, como atributo propio de cualquier sujeto, con independencia, incluso, del grado de autoestima que éste pueda tener (honor subjetivo), y social, como reconocimiento de la valoración positiva de su fama o reputación (honor objetivo). En cambio, la tutela 31
penal de este derecho fundamental, respetuosa, como debe ser, con los postulados constitucionales, ha de atender de forma prioritaria a su concepción normativa, que, como ya se adelantó, bascula sobre la dignidad humana como indiscutible valor esencial de la persona, pero que puede no obstante conjugarse con dos aspectos inherentes a la misma: uno, de naturaleza intrínseca, que se concreta en su autoestima, y otro, de connotaciones extrínsecas, plasmado en el reconocimiento y reputación que la sociedad le depare, aspecto éste al que, tradicionalmente, se ha dado en llamar heteroestima.
Conectados estos tres factores, cierto sector de la doctrina especializada apela también a la importancia del papel participativo de la misma en la comunidad en la que habita y en la que desarrolla su existencia, a partir de ciertos criterios éticos, sociales y jurídicos de actuación, los cuales, a mi juicio, deberían exclusivamente recaer sobre determinados valores esenciales, imprescindibles en una sociedad democrática para garantizar a todos los ciudadanos una pacífica y civilizada convivencia humana, de corte y fundamento constitucional (pluralismo, igualdad, libertad, etc.), excluyendo de su ámbito de aplicación otros criterios de valoración, concernientes, por ejemplo, a aspectos de índole moral, meramente secundarios, o incluso irrelevantes a tales efectos, resultando por ello innecesarios para el normal funcionamiento y adecuada coexistencia de los seres humanos en cualquier democrática que se precie de serlo.
Resumiendo: el concepto jurídico-penal de honor tiene que hundir sus raíces en la idea de dignidad de toda persona como sujeto de derecho, puesto que constituye el núcleo determinante de su contenido, aunque desglosado en dos elementos fácticos, que son la fama y la autoestima, como sus más elementales manifestaciones.
Desde esta óptica en particular se pueden atribuir al concepto de honor dos aspectos complementarios: uno interno, ideal e intangible, identificado con la dignidad inherente a todo ser humano, y otro externo, plasmado en la buena 32
reputación que la sociedad proyecta sobre el individuo en función de su forma habitual de comportarse en la comunidad en la que se inserta; es decir, respetuosa con un sistema de valores "mínimos y esenciales" de raigambre constitucional. La aceptación de este sistema de valores hace posible conectar el concepto de honor con el de "honorabilidad", siempre que el sujeto, no obstante el derecho que le acompaña sobre el libre desarrollo de su personalidad, asuma ese código ético, necesario en toda democracia, comportándose conforme a sus pautas y manteniendo así los niveles de reconocimiento social e individual antes mencionados, y haciéndolo, además, de forma real y auténtica (honor merecido), y no de manera ficticia, hipócrita o simulada (honor aparente), ya que, al menos desde la óptica penal, su honor solo puede verse lesionado y, en consecuencia, tutelado, cuando la conducta realizada afecte a la reputación y autoestima merecidas, y no simplemente fingidas.
Es por ello --como analizaremos con mayor detenimiento en un momento posterior de este texto-- que las imputaciones a otro de presuntos hechos cometidos, sean o no de índole delictiva, deben ser siempre objetivamente falsas, pues, de lo contrario, es decir, de no exigirse la falsedad de lo imputado como elemento objetivo del tipo de calumnia y de injurias, la protección dispensada por el CP a través de estos delitos recaerá sobre un derecho al honor meramente aparente, mas no real ni auténtico, lo que constituye una falacia jurídica, pues, como sucede en todos los órdenes de la vida, quien quiera apelar y acogerse a la tutela que el Ordenamiento dispensa a cualquiera de los derechos de los que un sujeto sea titular, debe comenzar, en primera instancia, por respetar el sistema jurídico vigente, preservando, a la par, y en primera persona, dicha titularidad. De lo contrario, la pregunta que de inmediato me asalta solo admite una respuesta, que cae por su propio peso: ¿cómo requerir de la maquinaria jurídica una efectiva protección del honor, presuntamente vulnerado por otro, si, de antemano, uno mismo es incapaz --o, a lo peor, le es indiferente-- de cuidarlo y protegerlo a diario? Seamos, pues, sensatos y honestos con la sociedad en general y con nosotros en particular. Si continuamente nos preocupamos de velar por el buen estado de nuestro patrimonio económico, ¿cómo no hacerlo respecto de nuestro "patrimonio moral", una de cuyas manifestaciones concretas es, 33
precisamente, el honor? Quien no es capaz de respetarse a sí mismo ni a los demás, tampoco está legitimado para solicitar tutela jurídica alguna de este derecho, tutela que debe en cambio brindarse a quienes día a día se comprometen a custodiarlo y preservarlo incólume frente al resto de los ciudadanos que, en su conjunto, integran cualquier sociedad democrática, abierta, libre y plural, comportándose de manera respetuosa con los valores éticos y las normas imperantes en ella; normas que nos conciernen a todos por igual, y obligación de respeto que, por descontado, lleva inherente la tolerancia hacia los derechos y libertades ajenos, obviando de esta forma desviar la atención hacia prejuicios e hipocresías manifestadas en esa línea, las cuales, a mi juicio, no tendrían que recibir protección jurídica alguna, al menos desde la perspectiva penal.
Concluyendo: si bien es cierto que todas las personas gozan a priori de la misma "cantidad" de honor, susceptible de ser tutelada desde el punto de vista penal, también lo es que el alcance real del grado de aplicación de la misma puede variar según el comportamiento de cada individuo en función de los criterios fácticos ya citados. Junto a ello, cabe igualmente reseñar el proceso de socialización al que ha de someterse dicho concepto en un sistema democrático, en cuya virtud lo lógico es que a efectos de su reconocimiento, y como consecuencia inmediata del principio de igualdad, se desligue por completo de cualquier tipo de privilegio, basado en cualidades o en méritos especiales, que serían improcedentes y estarían injustificados en democracia.
Algún autor ha intentado dar un paso más en la labor de concreción del contenido del honor apelando a la noción genérica de libertad como criterio más idóneo para ello, aunque sin perder tampoco de vista las nociones de dignidad y libre desarrollo de la personalidad, ratio esencial a este respecto. Esta teoría me parece más sostenible de lege ferenda que de lege data, pues habría que convertir la "libertad de decisión y actuación" en el objeto principal de tutela en perjuicio de la "honorabilidad", que se mantendría, en todo caso, como objeto material; extremo éste 34
al que se llega cuando se afirma que la reducción de la autoestima o la fama a través de manifestaciones de desprecio reducen las posibilidades futuras de desarrollo personal. Sin embargo, parece obvio que esta tesis resulta incompatible con la regulación penal vigente en materia de honor, puesto que el Código no exige en ningún momento que las conductas calumniosas o injuriosas necesiten tener capacidad lesiva alguna de esa libertad.
Por su parte, el CP de 1995 recogió expresamente ambas vertientes en la definición legal de injuria del art. 208, aunque, a mi juicio, dicho precepto alude de forma poco afortunada a la posibilidad de que se vulnere alternativamente una u otra, cuando lo lógico habría sido requerir su lesión conjunta para poder calificar la conducta injuriosa como penalmente relevante, ya que desde un punto de vista legal lo trascendente no es tanto la naturaleza alternativa del atentado como el hecho de que éste sea tenido en el concepto público por grave, debiendo, pues, comprobarse en el caso concreto que dicha conducta ha lesionado en verdad esas dos facetas conjuntamente, en la medida en que su afectación constituye un elemento normativo del tipo; aparte de que esa particular configuración de la propia estima como elemento constitutivo de una especie de tipo alternativo (atentar contra la estimación que otro tiene de sí mismo) conduce a una injustificada y perturbadora subjetivación del honor que resulta muy complicada --si no imposible-- de objetivar a través de la valoración judicial realizada para su aplicación práctica al requerir ello adentrarse en analizar aspectos que pertenecen al mundo de los propios sentimientos del sujeto y de la consideración que tenga de su valía personal. Sinceramente, en aras de la certeza y seguridad jurídica, me parece muy arriesgado a efectos de prueba prescindir del requisito de la "objetividad", esencial para fundamentar la idea de justicia en un Estado de Derecho.
Por lo demás, debe también decirse que dicha incorporación legal al texto del citado artículo no recibió en su momento el beneplácito de la generalidad de los autores estudiosos del tema, censurándola entonces duramente y vaticinando algunos, 35
incluso, que estos derroteros subjetivistas seguidos por la reforma de 1995 en materia de injurias propiciarían con el paso del tiempo serios peligros de vulneración del principio de legalidad en el sentido arriba expuesto. En cambio, en la descripción legal de la calumnia el legislador optó por omitir toda referencia explícita a la conculcación de ambos extremos, al parecer guiado por la idea de que, no obstante su silencio al respecto, ese efecto se encuentra implícito en la conducta típica que describe, consistente en "imputar a otro hechos delictivos" (art. 205 CP), sea o no falsa dicha imputación; ambigüedad legislativa que ha generado opiniones doctrinales y jurisprudenciales de lo más contradictorias a la hora de interpretar y dotar de contenido al mencionado tipo penal, con la consiguiente incertidumbre --de todo punto rechazable-- que tan variopintas valoraciones suscitan de cara a reforzar la imprescindible seguridad jurídica.
Partiendo, pues, de la premisa, que considero imprescindible, de que el bien jurídico penalmente protegido tiene que afectar, exclusivamente, al honor merecido o real, reservando en todo caso para la vía civil la tutela de otros supuestos en los que el honor aparente esté implicado, debo desde ahora advertir que la normativa vigente sobre calumnia (art. 205 CP) e injurias, consistentes las segundas en la paralela modalidad comisiva de imputación de hechos no delictivos (art. 208. 3 CP), no contiene referencia alguna en sus respectivas fórmulas legales a la falsedad objetiva como elemento del tipo, ya que el legislador de 1995, frente a la derogada regulación, que en cambio lo requería de forma expresa, y partiendo de un concepto de este bien jurídico, muy próximo al de honor aparente, configuró en su momento la conducta típica a partir de la mera exigencia de dicha imputación, con independencia de que ésta fuera verdadera o falsa, haciendo de esta forma recaer la esencia del delito en la actitud interna del informador (periodista o no, aunque pensando, fundamentalmente, en quien ejerce esta profesión) al incorporar como elemento imprescindible del tipo subjetivo la denominada falsedad subjetiva, réplica legal española al criterio judicial interpretativo de la actual malicia, cuya original procedencia en la jurisprudencia anglosajona decidió en su día asumir nuestro TC haciéndose posteriormente eco del mismo el resto de las instancias judiciales, con la expresa finalidad de cumplimentar 36
el contenido del requisito constitucional relativo a la veracidad informativa (art. 20.1, CE), en particular, y todo ello a efectos de resolver el frecuente conflicto que se origina en la práctica cuando su ejercicio colisiona con el derecho al honor.
En otras palabras: el CP de 1995, recurriendo a una técnica legislativa, a mi juicio cuestionable, dotó de una carga exageradamente subjetiva al tipo de calumnia del art. 205, hasta el extremo de que, desde un punto de vista estrictamente legal (pues, doctrinalmente, la cuestión es muy discutida), lo único que realmente importa para apreciar su concurrencia es constatar que el informador actuó con mala fe al imputar a otro un delito, esto es, que lo hizo con conocimiento de la falsedad de lo imputado (dolo directo) o, al menos, con manifiesto desprecio hacia su verdad (dolo eventual, ya que, por fortuna, la imprudencia no se contempla como forma de comisión de esta infracción) al no haber contrastado, en este segundo caso, con la debida diligencia la información emitida.
Ello se traduce en la idea de que cualquier imputación delictiva, sea o no objetivamente verdadera, carece de la menor trascendencia legal para negar o afirmar que el honor del presunto afectado se ha vulnerado, puesto que el hecho de achacarle la comisión de un delito, aunque ello sea cierto, ya constituye en sí mismo, esto es, a priori, un comportamiento idóneo para lesionarlo jurídicamente, debiendo en consecuencia calificarse, sin más, la conducta como integrante del tipo objetivo; y, a mayor abundamiento, si también consta que el presunto calumniador/injuriador actuó sin cumplir el requisito de la veracidad subjetiva (o, en expresión negativa de los arts. 205 y 208.3 CP, con inveracidad de esta índole) se habrá igualmente cumplimentado el tipo subjetivo, pese a que, a la postre, es decir, durante la celebración del juicio, se acredite en el correspondiente proceso la verdad objetiva de la susodicha imputación, proferida en su momento respecto del "supuesto" calumniado, o, lo que es lo mismo, se consiga acreditar procesalmente que éste, en realidad, cometió el delito que le fue imputado por el acusado de calumnia (ex post).
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Así las cosas, y para evitar en este último caso la indebida e injustificada sanción de imputaciones delictivas que se hayan demostrado como verdaderas, el propio legislador de 1995, tratando de evitar tan absurdo resultado, incluyó en el art. 207 CP la cláusula de la exceptio veritatis, de carácter puramente residual porque, tal y como la concibe dicho precepto, sólo resulta aplicable a esta única y excepcional hipótesis, lo que, por otra parte, y desde un punto de vista estrictamente legal, obliga a calificar dicha cláusula como causa de exclusión de la pena, previa acreditación procesal de la verdad de lo imputado, en el buen entendimiento de que tal acreditación no debería nunca suponer una inversión de la carga de la prueba que la haga recaer en el acusado, puesto que ello vulneraría el principio de presunción de inocencia, a pesar incluso de que la actitud interna del informador fuera subjetivamente reprobable al haberse comportado de manera dolosa --dolo directo o eventual--, esto es, con conocimiento de la falsedad o manifiesto desprecio hacia la verdad de lo proferido (tipo subjetivo).
Debe por ello advertirse que la cuestión probatoria no puede quedar reducida al hecho de que si el acusado de calumnia o injuria no consigue demostrar la verdad de su imputación deberá ser automáticamente condenado; muy al contrario, el derecho a la tutela judicial efectiva admite que se incorporen al proceso penal otros medios de prueba distintos, fundamentalmente encaminados a facilitar en esos casos dicha demostración. De ahí la posibilidad de que el propio juez intervenga ordenando se practiquen las que considere necesarias a tales efectos, pues puede ocurrir que el querellado sólo haya conseguido crear sospechas fundadas sobre dicha verdad, mas no esa verdad en sí misma al no haber podido aportar suficientes pruebas, en cuyo caso es competencia judicial investigar este extremo para esclarecerlo, y si, pese a ello, aún subsisten dudas acerca de la falsedad de lo imputado, deberá dictar sentencia absolutoria.
No obstante, en contra de esta garantía procesal parece manifestarse cierto sector de la jurisprudencia, como pone de manifiesto la contundente declaración de la 38
SAP de Barcelona, de 26 de octubre de 2007, cuando alude a la "apriorística presunción de la falsedad de lo imputado" mientras el querellado (presunto calumniador) no demuestre lo contrario.
De todo lo expuesto se puede concluir que a tenor de la normativa vigente la conducta de quien así se comporta será típica, antijurídica y culpable, aunque no podrá sancionarse penalmente, pese a producir una disminución en su fama, puesto que el hecho de haber probado en juicio la verdad objetiva acerca de la comisión del delito que se imputó al querellante (supuesto calumniado), aunque sea por pura suerte o casualidad, debe ser una cuestión que interese y comprometa al Estado y a la Administración de Justicia en orden a la persecución y castigo del mismo. De ahí la similitud y proximidad existentes entre la calumnia y el delito de acusación y denuncia falsas No obstante, y siguiendo el planteamiento avalado por un relevante sector de la doctrina especializada, el concepto de honor real, que debe ser el único susceptible de recibir protección penal, de conformidad con el principio de mínima intervención y con la naturaleza subsidiaria del ordenamiento punitivo, repele la sanción por esta vía de las imputaciones de hechos que sean objetivamente verdaderos, ya que decir la verdad respecto de otro, por grave que sea lo que se diga, no merece, en ningún caso, una respuesta jurídica de esta índole.
Dicho sector doctrinal defiende la tesis de que la falsedad objetiva debería constituir un elemento del tipo (tipo objetivo) integrante de las citadas infracciones, ya que, a partir de la citada concepción de honor real, nada se opone a que ambos elementos se compaginen; más bien al contrario, pueden --y deben-- complementarse entre sí. En este sentido, el delito de calumnia se integraría, de una parte, por la falsedad objetiva de lo imputado (tipo objetivo), y, de otra, por la falsedad subjetiva o actitud interna del informador (tipo subjetivo), de tal forma que la imputación de un hecho delictivo, objetivamente verdadero, aunque su autor lo creyera falso o no lo hubiese contrastado debidamente antes de emitirlo (falsedad subjetiva), tendría que calificarse como atípica, pues faltaría la vertiente objetiva del tipo. De este modo 39
dejaría de ser delictiva no sólo la imputación objetivamente verdadera sino también la que siendo objetivamente falsa, parcialmente errónea o inexacta (no en lo esencial, pero sí en alguno de sus aspectos accidentales), se hubiera realizado al amparo del requisito de la veracidad subjetiva, esto es, sin conocimiento de esa falsedad (dolo directo) ni manifiesto desprecio hacia la verdad (dolo eventual) porque el informador creyera que es verdadera al haberla contrastado previamente con la diligencia suficiente, es decir, con datos objetivos e imparciales (por ejemplo, fuentes fidedignas para él), en cuyo caso el error vencible de tipo concurrente determinaría la impunidad de la conducta, ya que, como dije antes, por fortuna no está legalmente sancionada la modalidad imprudente de comisión de este delito.
En este orden de ideas, el papel a desarrollar por la exceptio veritatis en el proceso por calumnia o injuria carecería de autonomía como causa de exclusión de la pena, pasando a formar parte del mismo como un elemento más de prueba junto a las restantes, pues si la falsedad objetiva de la imputación fuera uno de los elementos integrantes de los tipos de los arts. 205 y 208.3 CP, su ausencia, esto es, la constatación procesal de la verdad de lo imputado, debería desencadenar su respectiva atipicidad y no la exclusión de la penalidad del sujeto acusado.
Dicho planteamiento, que he tenido la oportunidad de defender con anterioridad en otros contextos, no equivale en absoluto a identificar la exceptio con una causa de atipicidad, como erróneamente me ha sido adjudicado por algún/a autor, ya que la declaración de atipicidad, o sea, el fundamento de su causa desencadenante, radica en la ausencia misma de falsedad objetiva, y no en la operatividad de esa cláusula, de naturaleza probatoria y estrictamente procesal, en todo caso, la cual -insisto--, según este planteamiento, dejaría automáticamente de operar como circunstancia específica excluyente de la punibilidad. Claro, como es lógico, y así sucede en los restantes procesos penales, del que éste no debería constituir una excepción, la declaración de atipicidad se obtendrá como consecuencia de las pruebas
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practicadas en el mismo, siempre que resulten suficientes e idóneas para demostrar que la imputación realizada no fue falsa sino verdadera.
Todas estas cuestiones, pueden hacerse extensivas al ámbito de las injurias graves en lo que a su concreta modalidad de "imputación de hechos" se refiere, puesto que, en realidad, esta forma de ejecución no es sino una versión delictiva subsidiaria de la calumnia, en tanto el autor no imputa a otro la comisión de delitos sino la de meras faltas o hechos falsos en general, los cuales, pese a no ser constitutivos de infracción penal, pueden no obstante atentar contra el honor de las personas, siempre que, a tenor del art. 208.3 CP, éste proceda con conocimiento de su falsedad o manifiesto desprecio hacia la verdad.
Por último, y sólo con referencia a la modalidad de calumnias realizadas con manifiesto desprecio hacia la verdad, se ha defendido una tesis, bastante peculiar, a mi juicio, y de clara inspiración germana, que apela a su naturaleza de delito de peligro abstracto, ya que --se dice-- el art. 205 CP requiere simplemente el desarrollo de la actividad consistente en imputar a otro la comisión de un hecho delictivo con indiferencia hacia la verdad del contenido de esta afirmación, si bien la comprobación de que dicha conducta se ha producido exigirá un análisis acerca del grado de diligencia con el que se haya conducido el autor, el cual, a su vez, se corresponderá con la simple constatación de que han concurrido los elementos propios del tipo. Así pues, siguiendo los postulados de esta tesis, puesto que en su redacción actual éste no requiere ninguna clase de examen ex ante sobre la idoneidad de la conducta para llegar a poner en peligro el bien jurídico honor, sería muy conveniente y beneficioso a efectos interpretativos que se completara su composición incluyendo de lege ferenda en él un elemento que aludiera expresamente a la aptitud de la misma, de tal forma que el artículo rezara de la siguiente manera: es calumnia la "imputación de un delito con temerario desprecio hacia la verdad, realizada de forma idónea para afectar el honor de un tercero". Solo nos faltaba esta modificación legal, por si no tuviéramos
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ya bastante con la incertidumbre que emana de la vigente regulación penal de este delito y del de injurias.
3.
CONCEPTO PARA LA JURISPRUDENCIA
En contadas ocasiones se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestros tribunales en torno al concepto de honor como bien jurídico, probablemente por entender que se trata de una labor a desarrollar de forma prioritaria por la doctrina científica. Sin embargo, y de manera excepcional, lo ha hecho en alguna ocasión. Así, aparte de la ya citada STC de 8 de marzo de 2004, la SAP de Málaga, de fecha 22 de marzo de 2000, con motivo de enmarcar ese derecho fundamental en el contexto de la LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del honor, la intimidad y la imagen, y a partir de la reforma operada en ella por la LO 10/1995, que amplió la inicial determinación negativa del ámbito garantista de la noción de honor, comprendido con anterioridad en su texto, declaró que en la actualidad dicha noción, "conforme a la recepción doctrinal italiana" abarca lo fáctico y lo aparente, estando determinado este segundo aspecto por la dignidad personal, que se refleja en la "consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona, tanto referible al aspecto objetivo u externo como al subjetivo o interno"; es decir, a la "representación o consideración que los demás tienen de las cualidades de una persona o, lo que es igual, a la reputación y fama que la persona tenga en sociedad, y, asimismo, a la autoestima personal".
En una línea muy similar de pensamiento, el Auto de la AP de Girona, de 20 de noviembre de 2002, concibió este derecho, en términos generales, como una de las "facetas de la personalidad, que contribuyen al desarrollo del individuo en libertad, facultándole para su interacción con sus semejantes en condiciones de respeto e igualdad, de modo que su diseño vital no se vea alterado por imputaciones o expresiones de menosprecio de terceros, capaces de incidir en su reputación o en su 42
propia estima, entendida no en sentido subjetivo, sino por referencia a los atributos básicos del individuo recogidos en la Constitución"; en esta línea --prosigue el Auto-lo tutela el CP de 1995, al acoger, de un lado, un concepto de honor democrático y generalista (de ahí la llamativa presencia de la referencia a la dignidad en su art. 208), y al arbitrar, de otro, su específica protección permitiendo que pueda interactuar con diferentes bienes jurídicos del mismo nivel constitucional, tan necesarios para el desenvolvimiento del modelo de Estado democrático como del propio individuo en condiciones de libertad y dignidad.
A propósito de estas manifestaciones jurisprudenciales, y en estrecha relación con ciertos acontecimientos similares, recientemente ocurridos en nuestra sociedad y ejercidos por un ex mandatario gubernamental, otro Auto, en esta ocasión de la AP de Valencia, de fecha 19 de julio de 2004, apelando al principio de intervención mínima, ni siquiera admitió a trámite la querella por injurias y calumnias presentada por un oficial de policía contra un fotógrafo, quien, durante la celebración de un acto público, le tomó una foto, que luego difundió por Internet, en la que le "regalaba con el brazo izquierdo extendido y el dedo índice levantado, mientras los demás los tenía retraídos, en una clara exposición de desprecio". Al sentirse perjudicado en su honor por la publicidad de las mencionadas imágenes, así como por la emisión de ciertos apelativos que, como consecuencia de semejante actitud, el fotógrafo le profirió a través de ese medio, y que fueron calificados por la Sala de "tibios" y "merecidos" por él (a saber: "inculto, incívico y maleducado"), el recurrente, en su fallido intento, llegó incluso a invocar la LO 62/1978 sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, declarando a este respecto la citada Audiencia que no puede sentirse ofendido en su honor quien lleva a cabo tal comportamiento, máxime si se trata de alguien que al ponerse en público en una situación indigna, y por razón de su cargo, se deshonra con ello a sí mismo, a su profesión y a su pueblo, "perdiendo su honor, que no es más que el concepto que los demás tienen de nuestra honra, motivo por el cual no puede después defenderlo porque, sencillamente, lo ha perdido".
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En total acuerdo con la decisión de fondo adoptada por este Auto, me gustaría, no obstante, matizarla brevemente: en realidad, por muy deshonrosa que resulte cualquier conducta del ser humano, el honor forma parte de su "patrimonio moral" como atributo de la propia dignidad que le es inherente, razón por la que este derecho fundamental, como tal, no llega nunca a "perderse" mientras siga vivo su titular (sentido estático), pues, como sucede con el resto de los derechos subjetivos de la personalidad, solo se extingue con el fallecimiento del mismo, lo que, sin embargo, no implica reconocer su tutela a ultranza, ya que en casos como el arriba expuesto, u otros de similar contenido, en los que el sujeto decide libremente comportarse de una determinada forma --la que a él le parece conveniente (aspecto dinámico)--, es lógico que se anule o disminuya considerablemente el grado de protección jurídica que merecen el resto de las personas, quienes han optado en cambio por vivir en sociedad de manera respetuosa con los valores esenciales imperantes, así como con los derechos cuya titularidad ostentan los demás ciudadanos que la integran, máxime cuando estos, a su vez, se encuentren también revestidos de rango fundamental.
4.
REGULACIÓN NORMATIVA
En un principio, la norma constitucional del artículo 18.1 no fue objeto de un desarrollo legislativo específico y la protección civil del honor sólo podía articularse a través de los artículos 1092 y 1902 del Código Civil. La aprobación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, complementada por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificación, vino a suplir el vacío normativo, al menos en el aspecto sustantivo, pues, en el procesal, la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, progresivamente ampliada en su ámbito de aplicación, ya proporcionaba una tutela específica de los derechos fundamentales, en vía civil, contencioso-administrativa y penal. 44
Más allá de la protección civil del honor, se otorga protección penal al honor, así, el Título XI del Libro II del Código penal agrupa los delitos contra el honor, pero, debe indicarse que no todos los delitos contra el honor se encuentran recogidos en este Título. En efecto, existen otros tipos delictivos que también se refieren a la protección del honor como los artículos 490.3 y 491.1 relativos a las calumnias o injurias al Rey (ascendientes, descendientes, etc.); el artículo 496 sobre injurias a las Cortes Generales o a una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, o a alguna de sus comisiones; el artículo 504 sobre calumnias o injurias al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma; el artículo 504.2 relativo a las injurias o amenazas a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad; el artículo 505 respecto de las injurias o calumnias a los miembros de las corporaciones locales; etc.
El Título XI está constituido por tres capítulos, uno dedicado a la calumnia (artículos 205 al 207), otro a la injuria (artículos 208 al 210) y, el tercero referente a unas disposiciones generales relativas tanto a la calumnia como a la injuria (artículos 211 al 216). Nos referiremos al tipo básico de los delitos contra el honor: la injuria, siendo la calumnia un tipo específico de injuria.
El artículo 208 dispone: "Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".
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VI.
I.
ELEMENTOS OBJETIVOS
INTRODUCCIÓN
Suelen agrupar las legislaciones bajo el título de delitos contra el honor la injuria y la difamación, señalando también a1gunas el delito de calumnia. Nuestros Códigos, con la excepción del de 1928, que tipificó la difamación, solo distinguen entre calumnia e injuria.
La modalidad delictiva de injurias consistente en la imputación de hechos se configura legalmente en base a los mismos elementos integrantes del tipo objetivo de calumnias, salvedad hecha de que en esta segunda infracción, de mayor entidad que la primera, aquéllos han de ser necesariamente delictivos, limitándose así --por exclusión-- el contenido de la injuria a otra clase de actos de menor trascendencia jurídica, como pueden ser las infracciones administrativas.
a) La acción típica: Consiste tanto en imputar hechos como en formular juicios de valor deshonrosos que lesiona la dignidad humana. Puede realizarse tanto verbalmente como por escrito, o de un modo simbólico por expresiones o manifestaciones gráficas (por ejemplo caricaturas). Se
exige
en
cualquier
caso
que
estas
expresiones
o
manifestaciones han de tener un significado objetiva y gravemente ofensivo. Debe tenerse en cuenta que en esta materia la determinación de si una acción o expresión es injuriosa ha de hacerse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean la acción y el uso social del lenguaje. Es preciso conocer y examinar la expresión o el gesto teniendo en consideración el contexto en el que se produce. En efecto, pues, el 46
artículo 208 párrafo 2 establece que "solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves". Y el artículo 208 párrafo 3 concreta el criterio de la gravedad, señalando que "las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". La injuria que carezca de la cualidad de "graves" tendrá la calificación de leves y encontraran cabida como falta de injurias del artículo. 620.2. b) Sujeto activo: Sujeto activo del delito de injurias puede ser cualquier persona. c) Sujeto pasivo: Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, física o moral, sin restricción alguna.
II.
SUJETO ACTIVO Y PASIVO
Al igual que en la calumnia, el sujeto activo de las injurias es indiferenciado: en principio, cualquiera puede serlo, sin necesidad de que concurra en él ningún tipo de condición especial, ya que ambas infracciones constituyen delitos comunes. Por tanto, esta cuestión no plantea ningún problema.
En cuanto al sujeto pasivo, hay que comenzar por descartar de su ámbito a las personas fallecidas, en la medida en que carecen de honor susceptible de protección jurídica, pues tratándose de un derecho subjetivo (de la personalidad), éste se extingue obviamente con su muerte. En cambio, el art. 526 sí prevé una infracción 47
relativa a la posibilidad de atentar contra su memoria cuando alude a la falta de respeto debido a los difuntos.
En lo que concierne a los menores de edad e incapaces, son, sin duda alguna, titulares del derecho al honor, en los mismos términos y con idéntico alcance en que los son el resto de las personas adultas y mentalmente capaces. Cosa distinta es que, dada la particular situación en la que se encuentran, debida a su corta edad o incapacidad, estén normalmente menos expuestos a sufrir los atentados injuriosos de los que son habituales destinatarios las primeras, ya que intervienen con menor frecuencia e intensidad que ellas en la vida social y de relación comunitaria.
En cualquier caso, debe tratarse siempre de persona concreta o determinada, aunque no consten ni su nombre propio ni sus apellidos, pues las ofensas genéricas no son punibles, mas no por faltar en ellas el annimus iniuriandi, como sostuvo la SAP de Huelva de 28 de diciembre de 2007, sino porque es imprescindible a efectos punitivos poder identificar, material y físicamente, al sujeto afectado.
Como es lógico, los criterios valorativos utilizados para determinar si existen o no injurias son muy diferentes si las expresiones o comentarios proferidos tienen como destinatario a un personaje público y versan sobre asuntos de esta naturaleza que si se profieren respecto de una persona privada, que no tiene por qué soportar injerencias en su honor cuando se aluda a asuntos relativos a su vida o a sus relaciones familiares, los cuales, evidentemente, no son objeto de interés general. Así lo ha declarado de forma reiterada la jurisprudencia de los tribunales.
Más problemático resulta dilucidar si se puede predicar la condición de sujeto pasivo de unas injurias --o, en su caso, de una calumnia-- respecto de las personas jurídicas, colectivos y otros entes supraindividuales, ya que es harto dudoso afirmar, en términos genéricos y sin matizaciones, que, junto al resto de las personas físicas, 48
ellos pueden ser también titulares de este derecho fundamental, por lo demás eminentemente subjetivo y personalista, cuando, en verdad, está constitucionalmente previsto y concebido para las segundas en exclusiva, sobre todo a partir de una noción de honor, equivalente a dignidad humana; cualidad ésta, dada su peculiar naturaleza, de muy difícil --por no decir imposible-- traslación formal y material a dichos entes, pese a que esta negativa no impida en cambio reconocerles capacidad de disfrutar de crédito, prestigio y reputación social, ya que, por lo general, disponen de un patrimonio moral y económico susceptible de ser jurídicamente tutelado, mas no por el ordenamiento penal en concreto, como tampoco por la normativa civil, recogida en la LO 1/1982.
No obstante lo dicho, algún autor ha establecido una previa distinción entre personas jurídicas stricto sensu y demás entes colectivos o supraindividuales al entender que de la misma forma que las primeras no pueden identificarse con las personas físicas, por las razones antes alegadas, siendo por ello incapaces de ostentar derecho alguno al honor, ya que son el resultado de una fictio iuris del Derecho privado a efectos operativos, motivo por el que no siendo capaces de acción, tampoco cabe reconocerles la condición de sujetos pasivos de una calumnia en virtud del principio societas delinquere non potest, los segundos, en cambio, si no en todos los casos, al menos en algunos de ellos, si que admiten dicha extensión, ya que sus miembros integrantes, genuinas personas físicas, son fácilmente identificables, por lo que cabe la posibilidad de que resulten eventualmente ofendidos a través de la emisión de ciertas injurias que, aunque vertidas contra la propia colectividad, les salpiquen directamente a ellos de una forma constatable (v. gr., universidades, colegios de profesionales, centros sanitarios, etc.); afirmación que hay que defender con más ahínco de ahora en adelante, dada la introducción en el CP por la LO 5/2010 de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que permitirá imputarles falsamente no sólo la comisión de un hecho cualquiera sino también la de un hecho delictivo; imputación, por tanto, constitutiva de un delito calumnia.
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El TC, en un primer momento, declaró rotundamente y sin paliativos en su Sentencia 107/1988, de 8 de junio, que versó sobre unos insultos proferidos a la Judicatura como Institución, que el honor tiene en nuestra Ley Fundamental un significado eminentemente personalista como valor referible a la persona individualmente considerada, debiendo en cambio emplearse respecto de las instituciones jurídicas, organismos, colectividades, etc., conceptos más adecuados, como los de prestigio o autoridad moral.
Ulteriormente, un Auto del propio TC, de fecha 16 de junio de 1990, declaró existente un delito de calumnia, que tuvo de nuevo como destinataria a la Judicatura, al entender que mediante su comisión resultaron afectados los jueces en particular, ya que conforman la citada institución, tratándose, pues, de personas individualizadas, perfectamente identificables, cuyo honor puede lesionarse como el de las restantes personas físicas. En esta misma línea de pensamiento se insertó la STC de 11 de noviembre de 1991, que estimó vulnerado el derecho al honor de un colectivo, el pueblo judío, frente a las declaraciones realizadas por un ex dirigente de las WSS, de apellido Degrelle, que negó la verdad del Holocausto y sus dramáticas consecuencias, aunque concretado en la persona física de la querellante, una ciudadana judía, Sra. Friedman, que actuó en calidad de miembro integrante del mismo. Otro tanto sucedió en el supuesto, sobre el que se pronunció la Sala 17 del Tribunal Correccional de París en su Sentencia de 22 de marzo de 2007 y cuyo fallo recogió las coincidencias existentes entre los dictámenes de los Jueces y la requisitoria de la Fiscalía al absolver al Sr. Philipp Val, director de la satírica Revista laica francesa Charlie Hebdo, en respuesta a la denuncia presentada en su día por dos asociaciones islámicas, la "Unión de Asociaciones Islámicas de Francia (UOIF) y la "Mezquita de París".
Pues bien, puede decirse que dicha doctrina se corresponde con la interpretación jurisprudencial mayoritaria, sostenida por el TC sobre este extremo en los últimos tiempos, al igual que por la de otras instancias judiciales que lo han 50
secundado. Algunos años más tarde, la cuestión se trasladó al plano procesal, como puso de manifiesto la STS de 11 de diciembre de 1995 al aludir a la legitimación por sustitución de las personas físicas que forman parte de un ente supraindividual, habiendo declarado que el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas. Aunque son escasas las resoluciones judiciales emitidas en la última década sobre este concreto y debatido asunto, recientemente se han pronunciado al respecto algunas Audiencias Provinciales. Así, por ejemplo, la SAP de Santander, de 23 de enero de 2009, admitió, sin problemas, la comisión de injurias contra ellas, si bien solo lo reconoció a efectos procesales, debiendo en su opinión responder las personas físicas que hicieran la imputación, quienes, de pertenecer a otro ente de similar naturaleza, serán las que se encuentren a cargo del mismo.
Mucho más tajante se mostró la SAP de Cádiz, de 10 de noviembre de 2005, al reconocer la condición de sujeto pasivo de injurias a las personas jurídicas en general (en el caso de autos se trataba de una empresa de promoción inmobiliaria), negando, por contra, dicha condición a su director y presidente, a los que calificó de meros "afectados" por el delito; tesis ésta rechazada en cambio por la SAP de Zaragoza, de 20 de marzo de 2009, que les negó rotundamente esa posibilidad, ya que según sostiene-- "las personas jurídicas en abstracto no tienen honor", aunque en estos casos puede no obstante recurrirse al art. 1.902 Cc sobre responsabilidad extracontractual para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios morales sufridos en su crédito, prestigio o buen nombre.
Se trata, pues, de un asunto espinoso, científicamente muy debatido, ya incluso bajo la derogada normativa sobre injurias; asunto que, ni siquiera en la actualidad, ha logrado alcanzar una solución unánime, ya que, al igual que sucede con las oscilantes interpretaciones jurisprudenciales llevadas a cabo a lo largo de los años acerca del mismo, también la doctrina se ha encontrado en fechas pasadas --como se encuentra todavía hoy-- muy dividida en cuanto a sus respectivas opiniones. Así, mientras un 51
sector ha defendido desde antaño la idea de que el honor es un bien jurídico de naturaleza eminentemente individual, lo que no impide su transferencia, en cierto modo, a las agrupaciones y colectividades de las que el hombre forma parte, tengan éstas o no personalidad jurídica, otro, en cambio, apela al criterio legal contenido en los arts. 504 y 505 en base al que el propio CP otorga la condición de sujetos pasivos de calumnias e injurias a ciertas corporaciones o clases determinadas del Estado, en tanto, finalmente, algún autor ha fundamentado su argumento afirmativo en el concepto organizativo-normativo de honor, a partir del que lo importante a tales efectos es la capacidad participativa o de actuación del sujeto en las relaciones sociales, capacidad que se perturba cuando desmerece su posición y desarrollo en la misma, motivo por el que --se afirma-- pueden ostentar la condición de sujeto pasivo tanto las personas físicas como las jurídicas, al igual que cualquier otra clase de colectivo o agrupación, mientras participen en la vida social y de relación.
Sin embargo, existen opiniones discrepantes de las arriba mencionadas, que sin negar a todos estos entes supraindividuales la posibilidad de que se vulnere su buena fama y prestigio profesional y moral rechazan la posibilidad de predicar de ellos la titularidad del honor como derecho de la personalidad, al menos no en el sentido en el que lo protege nuestra CE al incluirlo en el título relativo a los derechos fundamentales de la persona, como tampoco a través de la LO de 1982, que lo tutela civilmente cuando exista una intromisión ilegítima en el mismo, si bien, como ya hemos dicho, en tales casos queda siempre abierta la puerta para ejercitar la denominada acción aquiliana (art. 1902 Cc) a efectos de solicitar la correspondiente indemnización por los daños materiales y morales sufridos a través del proceso declarativo ordinario; conclusión ésta que, por razones de congruencia legislativa, cabe hacer extensiva a los delitos contra el honor que tipifica el CP.
Particularmente, como ya he manifestado al ocuparme en otras ocasiones de este tema, me inclino por esta última opinión; es decir, los entes y colectivos en general, tengan o carezcan de personalidad jurídica, no son, como tales, titulares 52
directos de un derecho fundamental, tan subjetivo y personal como es el honor, si bien en determinados supuestos --tampoco en todos-- es posible individualizar en las personas físicas que lo integran el atentado cometido contra este bien jurídico.
VII.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
La otra vertiente del tipo del art. 208.3 CP, también requiere que el sujeto activo proceda con veracidad subjetiva, esto es, con conocimiento de la falsedad (dolo directo) o manifiesto desprecio hacia la verdad de lo imputado (dolo eventual), como ocurre, por ejemplo, según el Auto de la AP de Granada, de fecha 9 de marzo de 2005, cuando se utiliza un "lenguaje intermedio entre la aseveración y la sospecha". Así pues, siendo cierta la afirmación sostenida por le Auto de la AP de Valladolid, de 15 de julio de 2005, que rechazó identificar en el ámbito de las injurias, lo mismo que en el de las calumnias, el requisito de la "veracidad" de las imputaciones con el de su "realidad incontrovertible", no lo es menos --y esta apreciación resulta aplicable tanto en uno como en otro ámbito delictivo-- que sólo se admitirán como válidas las que hayan sido debidamente contrastadas, máxime si, además de faltar este elemento, se llevan a cabo con reiteración y a través de cualquier medio constitutivo de publicidad, ya que, de ser así, estaremos en presencia de un delito de injurias graves (art. 208.3 y 209 CP), en la línea en la que se inserta la SAP de Jaén, de 30 de abril de 2008, y ello pese a que recaigan sobre asuntos y/o personas públicas o cuya dedicación profesional o proyección pública reclamen una mayor atención informativa, que vienen por esa razón obligadas a soportar un riesgo superior a que su derecho al honor se pueda ver afectado por informaciones u opiniones de interés general, que no privado.
Vienen constituido por el conocimiento y la voluntad de la acción de injuriar, (dolo), pero es preciso además la intención especifica de injuriar el llamado " animus injuriandi". Este ánimo constituye el nervio o elemento esencial del delito de injurias, 53
entendido como el ánimo de menospreciar, desacreditar, o deshonrar, al sujeto pasivo, que debe mover al sujeto activo del delito, debiendo diferenciarse de otras voluntades, ánimos o intenciones en el sujeto como la de ejercitar un derecho, ejecutar una crítica, denunciar unos determinados hechos en un contexto concreto o de defenderse. Respecto a este último, entendido como el ánimo de devolver una previa injuria recibida, si bien ha sido admitida por la mayoría doctrinal su influencia en la acción penal únicamente podría originar efectos atenuatorios, no una causa de impunidad.
El ánimus injuriandi es la voluntad, intención o ánimo de un sujeto para injuriar a otro con expresiones o frases que atenten contra su honor. Para la configuración del delito de injurias es necesario que la persona que profiere expresiones injuriosas contra determinada persona lo haga de forma voluntaria y con ánimo de ofenderle, en caso contrario no existirá delito de injurias. Este ánimo debe ser probado por la acusación, aunque existen determinadas palabras que por su propio contenido social o gramatical pueden considerarse injuriosas y que expresadas de forma pública se presume que se hizo con ese ánimo. Se trata, no obstante, de una presunción iuris tantum; es decir, que se admite prueba en contrario por el acusado del delito de injurias. Éste puede probar que esas expresiones, que de por sí pueden ser injuriosas, no se hizo con esa finalidad y, por lo tanto, no había ánimo de ofender al destinatario de las mismas.
En la mayoría de ocasiones es difícil probar ese ánimo toda vez que es una cuestión interna del sujeto que emite expresiones injuriosas, por lo que debe inferirse del comportamiento y manifestaciones del autor. Éste podrá probar que lo hizo en forma de crítica o de información, pero no con la intención de atentar contra el honor del destinatario de esas palabras o frases; a esto se le conoce como "ánimus informandi o criticandi".
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Sentencia de 27 de septiembre de 1978. En el difícil tema de valoración de la injuria, a efectos de deslindar su gravedad, doctrina y «praxis» atienden de consuno tanto al elemento ontológico como al circunstancial -presentes ambos en el artículo 458 del Código Penal , definidor de las injurias graves-, de modo que el primero va ínsito en la propia dicción de la ofensa, según sea meramente imprecativa o más bien ilativa o explicativa, dado que al exigir esta última un cierto cálculo o raciocinio, un punto de intelectiva inducción, la hace, psicológicamente, más compleja que las simples y elementales expresiones de insulto, lo que jurídicamente debe tener una traducción valorativa de mayor entidad, tanto más si tal especie de injurias se vierten por escrito, cuya instrumentación parece, exigir un cierto grado reflexivo a tener en cuenta en la mentada distinción, hasta el punto de que el libelo siempre se consideró como especie más grave en todos los ordenamientos, entre ellos el nuestro, donde las injurias hechas por escrito y con publicidad convierten las injurias leves en delito, según dogmática previsión» del artículo 460 del Código Penal. No obstante el criterio general antes sentado, no debe perderse nunca en el delito de examen el elemento circunstancial, de tal modo que es el que decide la gravedad de las injurias, según expresa dicción del número cuarta del artículo -458 del Código punitivo, hasta el punto de que dicha circunstancialidad puede refluir en el mismo «animus injuriandi», alma antijurídica y culpable de la infracción, sino para negarlo por la abierta y contrapuesta concurrencia de otro- ánimo si al menos para paliarlo por la velada o manifiesta oposición de «animi» distintos, tal el «retorquendi», que si bien en veces sirve para desplazar la intención deshonorante y con ello el delito (sentencia de 10 de abril de 1973, entre otras), en otras servirá para rebajar dicha intención en orden a medir la gravedad de aquél; doctrina que encuentra especial aplicación cuando los particulares acuden a los medios de comunicación social (prensa y radio como más significativos) para solventar sus diferencias de apreciación en múltiples temas, así ideológicos como referidos a la propia conducta y en cuyos casos los dichos, réplicas y contrarréplicas de las partes afectadas forman un estrecho entramado que es preciso abordar en su conjunto para la mejor valoración de la respectiva intención infamante; como así mismo habrá de tenerse en cuenta la propia naturaleza del tema en que se ven incursos los antagonistas, pues algunos de ellos, tal el deportivo, se ve enormemente influido por la propia valoración, cuando no emocional reacción social 55
a través de los respectivos clubs y gestión casi siempre sometida a acerba crítica de sus directivos; contexto sociológico el indicado que es necesario tener también muy en cuenta para la debida interpretación jurídica de las injurias nacidas en tal caldo de cultivo social.
A la vista de la anterior consideración es preciso reconocer el acierto de la sentencia de instancia al calificar las injurias de leves.-siquiera producidas por escrito y con publicidad y por ello delictivas- a las emitidas por el procesado en su carta abierta, cuya publicidad, denegada primero en el periódico al que iba destinada como réplica de otra del querellante, logró finalmente en tres emisoras de radio locales; pues es lo cierto que el hecho de tratarse de una respuesta a otra carta -siquiera la autoría de la del querellante quedara velada por la firma de su secretaria, lo que ya indica el temor a las consecuencias-.implica un cierto grado de retorsión, si bien al exceder ésta los límites convenientes se cae en la infracción contra el honor perseguida, como lo demuestran los propios conceptos aplicados a la conducta del querellante (elemento ontológico), calificándola como «propia de reptiles» y al encuadrar la condición humana de aquél como de «bajo fondo moral»; por lo que en trance de - graduar la gravedad de tales ¿expresiones hay que atender a todos los antecedentes concurrentes (elemento circunstancial), de suerte que además de aquel ingrediente retorsivo antes aludido hay que situar los hechos en el polémico ambiente de la directiva de un club de fútbol local a cuya presidencia era candidato el querellante, aspiración a que trató de oponerse el procesado con la aludida carta abierta, resentido, además, por el juicio desfavorable vertido por el acusador particular sin su misiva contra persona a la que el acusado se considera vinculado moralmente; por lo que atendidas todas dichas circunstancias, en particular el grado de apasionamiento que yace en tales disputas, reflejo del qué rodea la misma práctica del fútbol como deporte multitudinario, se hace preciso ratificar la calificación de la sentencia recurrida al encuadrar la conducta del procesado en el artículo 460 del Código Penal, cuya indebida aplicación se postula por el motivo primero del recurso que, por lo mismo, hay que desestimar.
56
Se plantea el interesante tema del reconocimiento del delito continuado en el de injurias, continuación que fue aplicada en la instancia y que el recurrente niega con el argumento básico de que las injurias se expandieron por tres medios de difusión distintos con audiencia bien diferenciada, lo que diversifica, a su vez, la infracción; argumento que no tiene en cuenta que el distinto medio comisivo del delito no puede romper la continuación delictiva si tal diversidad no origina, a su vez, un cambio de tipo delictivo, cosa que no ocurre con el aplicado artículo 460 del Código Penal en el que se recoge como elemento integrante del tipo la publicidad, abstracción hecha de las formas que la misma revista o los medios que sirvan para alcanzarla, concepto unitario que, además, es descrito expresamente por el artículo 463 del propio Código; de modo que lo único que resta es averiguar si concurren los demás elementos o abrazaderas propios del delito continuado, en particular la unidad de culpabilidad o dolo, no menos que la del sujeto pasivo que en el delito de injurias -por atacar bien personal como el del honor-- adquiera particular relevancia; elementos los dos que, sin duda, se reconocen en la conducta del procesado, toda vez que la homogeneidad dolosa se desprende del hecho de que fuera la misma carta la que se reprodujo por las tres emisoras radiofónicas y de que la misiva fue dirigida contra la misma persona; por lo que se hace preciso concluir con la sentencia recurrida que estamos en presencia de un típico delito continuado en el que la extensión de la publicidad lograda por el culpable sólo puede servir para graduar la extensión de la pena; tesis, por otra parte, admitida de antiguo por esta Sala (sentencias de 28 de Octubre de 1911, 3 de diciembre de 1934 y otras muchas posteriores); y que lleva a desestimar este motivo final del recurso.
Sentencia de 23 de diciembre de 1989. El relato expresa que los artículos periodísticos publicados por el procesado ahora recurrente lo fueron en respuesta a otro publicado en el mismo medio informativo por el querellante con el rótulo "No se puede mentir"; lo que evidencia, como correctamente entendió el Ministerio Fiscal en la fase de instrucción del recurso, la precisión de degradar la infracción a la injuria leve por escrito y con publicidad prevenida en el art. 460 del mismo cuerpo legal sustantivo, en tanto que, como declara la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 57
1984, si bien deben conceptuarse como injuriosas las frases comentadas, no deben penarse éstas en la misma medida que si se tratara de injurias hechas sin razón ni motivo alguno, pues es lógico que la persona que resulte ofendida por un delito de injurias por haber dado lugar a ellas mediante actos censurables aunque no punibles, no deba gozar de la misma protección del derecho que quienes se comportan con corrección exquisita y sin embargo son injuriados sin causa que lo justifique; doctrina coincidente con la sentada en la Sentencia de 27 de septiembre de 1978, por lo demás también dictada en materia relacionada con el deporte balompédico. Debe, pues, estimarse parcialmente el recurso.
Dispone el artículo 210 que "El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas".
Del tenor de este precepto se deduce que cuando se trate de imputaciones dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos relativos al ejercicio de su cargo o referidos a la comisión de faltas o de infracciones administrativas, el que realizó la imputación quedará exento de responsabilidad si prueba que la imputación es cierta. En otras palabras, la prueba de la verdad excluye la tipicidad del hecho.
VIII. TRASCENDENCIA PENAL DE LAS IDEAS, OPINIONES O JUICIOS DE VALOR
En cuanto a la segunda modalidad delictiva de injurias que ofrece el art. 208. 2 CP, ésta se concreta en la emisión de pensamientos, ideas o juicios de valor que puedan vulnerar el honor de las personas. A este respecto, debemos de antemano advertir que la indeterminación conceptual de estos términos, así como del 58
imprescindible requisito legal relativo a su gravedad, que debe acompañarlos en todo caso, pone de relieve la naturaleza eminentemente circunstancial y valorativa de ambos, lo que se traduce en la necesidad de enmarcarlos en el particular contexto en el que hayan sido pronunciados, atendiendo al momento, lugar y ocasión en el que fueron manifestados. Se trata, pues, de elementos normativos del tipo, de difícil y compleja concreción cuya misión queda en la práctica destinada a la discrecionalidad de jueces y tribunales. Dicha dificultad, así como la propia ambigüedad inherente a un terreno tan resbaladizo como el que tratamos, ha degenerado en la aparición de rotundos cambios de opinión por parte de la doctrina jurisprudencial en general y de la del TC en particular al recurrir a criterios interpretativos muy dispares a la hora de acometer dicha tarea, más proclives a sembrar la duda y la inseguridad jurídica que a homogeneizar y esclarecer el significado y específico contenido de las denominados por ella (en particular por la del TC) frases innecesarias, desproporcionadas o formalmente injuriosas, que, en definitiva, pueden reconducirse al concepto global de insulto, repudiado por nuestra Constitución sin ningún tipo de excepciones; exclusión respecto de la que no existe en cambio discrepancia judicial alguna, habiéndose mostrado nuestros tribunales en general rotundamente contrarios a aceptar la licitud de cualquier calificativo peyorativo y vejatorio susceptible de encuadrarse en dicho término.
La determinación de lo que deba entenderse por "injuria formal" o "expresión insultante" no es una cuestión baladí, ya que siendo los delitos contra el honor de naturaleza eminentemente circunstancial y, por lo tanto, discrecional y valorativa, no cabe elaborar catálogos generales ni apriorísticos sobre epítetos susceptibles de integrar en términos absolutos ambos conceptos, pues, de todos es sabido, que aunque existen ciertos vocablos de indiscutible significado peyorativo que, considerados en abstracto y sin pasar por el tamiz de una puntual y concreta valoración, podrían, sin más, calificarse como ofensivos para el honor de cualquier persona, éstos pueden llegar a cambiar radicalmente de sentido si se analizan de forma individual en el marco específico en el que fueron proferidos (contextualización), atendiendo para 59
ello no solo a su contenido o naturaleza intrínseca sino también, y de manera prioritaria, al cúmulo de circunstancias que rodearon su emisión, tales como relaciones personales con el ofendido, momento, ocasión, lugar y forma de manifestarlos (circunstancialidad), ya que todos estos elementos desempeñan un papel decisivo a efectos de que el juez o tribunal adopte una razonable y adecuada solución al respecto.
Debe recordarse que los insultos en sentido estricto (injurias formales) no admiten el juego de la exceptio veritatis, pues no cabe en ellos la prueba objetiva de la verdad, como tampoco su justificación a través del ejercicio del derecho a expresarse libremente, ya que no se trata de un ejercicio legítimo. No obstante, la tutela del honor, que debe respetar el contenido esencial de este derecho fundamental, habrá de ceder ante la emisión de ciertas valoraciones que al producirse en determinados contextos (crítica política, social o institucional) recaigan sobre asuntos de interés general para la formación de la opinión pública libre en una democracia, y ello pese a que las ideas, juicios de valor o expresiones emitidas sean duros, incómodos, desabridos, desagradables o, incluso, acerbos para quien los recibe, tal y como declaró en su momento la SAP de Cádiz, de 25 de junio de 2001, ya que en tales supuestos no es que no exista lesión alguna a ese derecho fundamental --que, por supuesto, no existe--, al menos en el sentido objetivo en el que lo concibe el propio art. 208 CP cuando manifiesta que solo serán constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias (contexto) sean tenidas en el concepto público (o sea, objetivo) por graves, sino que, muy al contrario, en tales casos el informador estará cumpliendo con su obligación constitucional de transmitir información veraz sobre hechos de interés general para los ciudadanos, quienes, a su vez, tienen derecho, constitucional también, a recibirla con puntualidad (art. 20.1, d); información que irá normalmente acompañada de aportaciones valorativas personales por parte del comunicador, las cuales, pese a la dureza que en ocasiones revistan las expresiones o calificativos utilizados al efecto, como suele corresponder a la emisión de opiniones críticas desfavorables que versan sobre personajes y/o asuntos públicos, serán de todo punto legítimas mientras no sean intrínsecamente vejatorias para ellos, 60
es decir, en tanto no resulten gratuitas, carentes de fundamento, innecesarias o desproporcionadas respecto de las ideas o valoraciones que se tratan de defender.
La SAP de Castellón, de fecha 27 de octubre de 2007, en un supuesto similar al que acabo de relatar, condenó al acusado como autor de un delito de injurias graves con publicidad al declarar existente en el caso de autos una acción típica y antijurídica, incompatible con la causa de justificación de ejercicio de ese derecho, ya que en semejantes hipótesis se rebasan los límites a dicho ejercicio decayendo automáticamente su legitimidad, como tampoco cabe invocar en ellos la exceptio veritatis, dada la imposibilidad, antes alegada, de probar la verdad de los pensamientos o juicios de valor.
En parecida línea se pronunció la SAP de Ávila de 10 de noviembre de 2004, que calificó como frases formalmente injuriosas e insultantes, igualmente constitutivas de un delito de injurias graves con publicidad, los epítetos que durante más de seis meses escribiera el acusado en diversos carteles que iba colocando en la fachada del despacho profesional del letrado querellante, en los que, entre otras lindezas, lo llamaba "corrupto, ladrón y estafador", cuya profesión era de "muy baja estima y consideración social", no mereciendo el "derecho a pisar un Palacio de Justicia por su torticero quehacer profesional al defender a ladrones falsificadores".
En cambio, la SAP de Barcelona de 19 de mayo de 2006 ratificó la decisión adoptada en su día por la sentencia de instancia, que absolvió a la acusada de injurias atendiendo a la situación (contexto temporal coetáneo) de "enemistad sobrevenida" que mantenía como cliente del querellante (su letrado), situación que la indujo a pronunciar contra él unas palabras "impregnadas de la indignación que le producía lo que ella consideraba una reclamación judicial indebida y vengativa por su parte", pues, según la citada Audiencia, "una expresión oral o escrita puede ser más o menos lesiva al honor de un tercero en función de la existencia previa de un enfrentamiento visceral entre sujeto activo y pasivo, ya que la credibilidad que se le otorga a las 61
imputaciones es más dudosa y matizada en base a la concurrencia de tales circunstancias", de tal forma que "el daño moral a la imagen personal y profesional del abogado aparece en este caso muy limitado (por no decir inexistente) ante la objetiva constatación de que ambas partes se encontraban inmersas en la mencionada situación de enemistad".
La generalidad de la jurisprudencia emanada de los tribunales españoles, aunque también la procedente de la jurisdicción supranacional, se encuentra plagada de resoluciones que niegan carácter ofensivo o vejatorio para el honor de las personas a la emisión de ciertas opiniones y calificativos vertidos en el contexto de la crítica o la desaprobación gubernamental, política, institucional o sindical, pues en esos casos debe primar la libertad de expresión y de prensa. Esta ha sido la interpretación judicial mayoritariamente seguida por los órganos judiciales españoles desde que el TEDH dictara su famosa Sentencia de 8 de julio de 1986, relativa al caso Lingens, pasando por su no menos emblemática Sentencia de 23 de abril de 1992, concerniente al caso "Castells".
Esta segunda resolución, que a su vez, traía causa de la STC de España, de fecha 12 de julio de 1982, otorgó el amparo a dicho Senador frente a la negativa de la Sala Segunda de nuestro TS a admitir a trámite su escrito de recusación contra varios de sus Magistrados integrantes. Esa STEDH reconoció abiertamente que la libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, así como una condición primordial de su progreso, siendo particularmente preciosa para un representante del pueblo, dada la necesidad de un control estricto de las injerencias en la libre expresión de un parlamentario de la oposición, añadiendo que la libertad de prensa proporciona a los ciudadanos uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los titulares de los poderes públicos al otorgar a los políticos la ocasión de reflejar y comentar los sucesos de esa índole; por ello -concluyó--, los límites de la crítica admisible son más amplios tratándose del Gobierno que de un simple particular, o, incluso, de un hombre político, ya que en 62
democracia las acciones y omisiones de aquél deben poderse controlar no solo por los poderes legislativo y judicial sino también por la prensa y la opinión pública.
Un ámbito especialmente delicado en la práctica en el que la libertad de expresión puede entrar en colisión con otros interese fundamentales, sobre todo cuando ésta se ejerce por los medios de comunicación y, en particular, por la prensa escrita, es el relativo a la sátira, relacionada con determinadas ideologías y creencias religiosas. Tal fue el caso enjuiciado por la Sentencia de 22 de marzo de 2007, dictada por la Sala 17 del Tribunal Correccional de París, traída ya a colación en otro lugar de este trabajo por su interés y carácter emblemático, que absolvió del delito de injurias, supuestamente cometidas contra un grupo de personas en base a dichas creencias, al director de la Revista satírica y laica francesa, Charlie Hebdo, otorgando de esta forma prioridad a la libre expresión periodística al haber publicado en ella unas caricaturas de Mahoma.
El fallo decretó que las viñetas en cuestión no atacaban al Islam en general sino tan sólo a sus miembros integristas, aparte de negar al director de la citada Revista, de contenido y finalidad eminentemente sarcásticas, la concurrencia de voluntad alguna, encaminada a ofenderles directa y gratuitamente, no habiendo, pues, sobrepasado la referida publicación, según la mencionada Sentencia, los límites admisibles a dicha libertad, que, en Francia, país laico, por lo demás, goza del rango de derecho fundamental.
IX.
GRAVEDAD DE LAS EXPRESIONES INJURIOSAS
El propio CP determina que solo se consideran delictivas las injurias que sean tenidas en el concepto público por graves, atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias (art. 208.2 CP). La opinión jurisprudencial mayoritaria, a la hora de 63
resolver esa disyuntiva típica, o, lo que es lo mismo, de apreciar dicha gravedad en las expresiones injuriosas proferidas, recurre igualmente a los criterios relativos al contexto y circunstancias en los que éstas han sido pronunciadas. Así lo ha expresado en términos genéricos, entre otras tantas, la SAP de Jaén de 30 de abril de 2008, concretando, a su vez, el Auto de la AP de Toledo, de 8 de junio de 2005, que la delimitación de ese elemento cuantitativo depende del criterio del juzgador en atención al concepto público vigente, el cual, al propio tiempo, se corresponde con las reglas del sentir social, según tiempo, ética y moral del momento, junto al ámbito de las relación personal existente entre las partes; criterio éste, por cierto, que llevó a la SAP de Madrid, de 17 de abril de 2008, a degradar a la categoría de mera falta del art. 620.2 CP las expresiones injuriosas que se lanzaron entre sí diversos miembros de una misma familia, atendiendo, precisamente, a la relación existente entre ellos, que impidió que los insultos intercambiados entre unos y otros ("puta", "zorra" e "hijos de puta") no tuvieran mayor difusión al permanecer en el ámbito familiar.
La insistencia o reiteración con la que los calificativos o frases formalmente injuriosas se hayan proferido constituyen también un elemento de valoración judicial a efectos de calificarlos como gravemente insultantes. Así ocurrió en el caso de autos enjuiciado por el JP Nº 6 de Madrid, que en su Sentencia de 11 de junio de 2008, ya citada en este texto, condenó a un conocido periodista de este país por injurias graves con publicidad en base a su incesante repetición de epítetos, innecesariamente ofensivos y vejatorios, dirigidos contra la persona de un determinado alcalde, aprovechando para ello su habitual participación en el programa radiofónico del que era asiduo tertuliano.
De igual modo, los tribunales suelen atender en la práctica a la forma a través de la que las injurias se hayan manifestado al exterior a efectos de calificarlas como graves. Me refiero al hecho de que se acompañen o no del requisito legal de la publicidad, ante todo porque aunque el propio art. 209 CP ya castiga como delictivas las previamente catalogadas de graves, sin necesidad de que se acompañen de dicho 64
requisito publicitario, lo cierto es que las sanciona con una pena inferior --tres a siete meses-- a la que les adjudica si, además de ello, se transmiten a través de alguno de los procedimientos que refiere el art. 211 (imprenta, radiodifusión u otro medio de eficacia similar) --multa de seis a catorce meses--.
Ello significa que, pese a que el recurso a la publicidad como mecanismo de propagación de las injurias no sea un elemento típico del art. 208.2 de cara a afirmar su gravedad, pues el CP no lo exige como tal, lo que significa que éstas pueden cometerse y, en su caso, castigarse si se llevan a cabo con privacidad, cara a cara entre el sujeto activo y el pasivo, sin otros testigos presenciales, o, por ejemplo, en la intimidad del hogar, o mediante un escrito o carta, personalmente dirigidos a la víctima, lo cierto es que, como sucede en el marco de las calumnias (art. 206 CP), la mayor difusión frente a terceros, que caracteriza la utilización de algún medio de comunicación de masas (prensa, radio, televisión o internet) o "de eficacia similar" (carteles, panfletos, reunión concurrida, etc.), añade un plus de gravedad a las expresiones proferidas a través de estos medios frente a las que se emiten en privado. A dicho alcance difamatorio, por la forma de difusión, se ha referido en multitud de ocasiones la jurisprudencia, cual fuera el caso de la SAP de Barcelona, de 13 de septiembre de 2001, que calificó como mera falta del art. 620.2 excluyendo, pues, el delito del art. 208, los calificativos vejatorios publicados contra la víctima en un diario municipal de escasa trascendencia pública; o, como declarara en sentido contrario la SAP de Granada, de 9 de marzo de 2005, que condenó en cambio al acusado por injurias graves con publicidad al ser estas dirigidas contra funcionario público.
X.
I.
FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO
GRADO DE EJECUCIÓN
65
En estos supuestos en particular cabe en principio la tentativa, teóricamente al menos, cuando, por ejemplo, se utiliza un periódico para publicar un artículo de opinión, de contenido injurioso, pero dicha publicación no tiene finalmente lugar. En los restantes casos, es decir, si las injurias consisten en proferir insultos, directamente y de viva voz, lo normal es que la consumación coincida con el momento de su emisión, siendo por ello prácticamente imposible apreciar en tales hipótesis dicho grado imperfecto de comisión.
II.
AUTORIA
De cometerse las injurias y calumnias a través de medios o soportes de difusión mecánicos habrá que estar a lo dispuesto por el art. 30 CP sobre la responsabilidad penal escalonada o en cascada, en cuya virtud, y ante todo, no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieran favorecido personal o realmente, debiendo seguirse a tales efectos el orden excluyente que señala dicho precepto en sus diversos apartados: en primer lugar, responderán los redactores del texto y sus inductores; en su defecto, lo harán los directores de la publicación o programa en el que se difundan; y, de no ser tampoco ello factible, lo harán los directores de la empresa editora, emisora o difusora, grabadora, reproductora e impresora.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en diversas ocasiones al responsabilizar criminalmente al redactor de las noticias injuriosas publicadas en determinados periódicos, eliminando de ella a su director; misma declaración, plasmada en la referida SJP Nº 2 de Valencia, de fecha 3 de junio de 2009, que condenó por sendos delitos continuados de calumnias e injurias al padre de una de las jóvenes asesinadas en Alcásser y al presunto criminólogo que lo asesoraba en sus múltiples apariciones televisivas en el programa emitido por el Canal 9 de la Televisión Autonómica Valenciana, absolviendo en cambio de esos delitos en 66
concepto de inductores a la presentadora y director del citado programa, quienes, sin embargo, sí tuvieron que responder en concepto de responsabilidad civil solidaria, tal y como dispone el art. 212 CP respecto de la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del que las calumnias y/o injurias se hayan propagado.
XI.
CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATIVAS
DE
LA
REPSONDABILIDAD CRIMINAL
El denominado ius retorquendi o derecho de retorsión, como respuesta injuriosa del sujeto activo a quien previamente lo insultó, cuando el ataque verbal ya ha cesado, no constituye una modalidad específica de legítima defensa, ni completa ni incompleta,
según
opinión
doctrinal
y
jurisprudencial
mayoritarias,
que
personalmente comparto, motivo por el que no puede tener eficacia justificante alguna, pues en estos supuesto se encuentran ausentes los requisitos de actualidad e inminencia respecto de la previa agresión ilegítima, es decir, de la previa provocación que, se supone, precedió a la retorsión. Si podría en cambio recurrirse en tales casos a la atenuante de arrebato u obcecación, en particular cuando se profieren injurias imprecativas, cara a cara frente a la otra parte (momento de ofuscación), a diferencia de lo que ocurre con las ilativas, caracterizadas por su emisión premeditada, fríamente calculada y de mayor alcance a efectos de difusión, cual es el caso de las que se realizan por escrito o a través de cualquier medio de comunicación.
También se ha entendido por algún autor que en estas hipótesis de injurias cruzadas nuestro CP debería introducir un precepto similar al del texto punitivo alemán (& 199 StGB), que permite prescindir de la pena, dada la reciprocidad de las mismas.
XII.
PENALIDAD 67
El art. 209 CP, al igual que señala el art. 206 para la calumnia, agrava la pena de las injurias graves hechas con publicidad (art. 210 CP), en cuyo caso la sanción establecida es la de multa de seis a catorce meses respecto a las que se profieran sin la concurrencia de dicho elemento, conminando entonces dicho precepto con la pecuniaria de tres a siete meses; agravación lógica, ya que el hecho de propagarlas a través de cualquier medio de difusión de los que establece el art. 211 supone un mayor desvalor de acción y una mayor probabilidad de lesión para el honor como bien jurídico protegido en estos delitos, ya que el dato de que el sujeto recurra a ellos a tales efectos evidencia un propósito y una decisión premeditada por su parte (p. ej. caso de las denominadas injurias ilativas) para conseguir que las imputaciones y/o expresiones plasmadas en ellos alcancen el mayor grado de trascendencia pública o de posible conocimiento por una pluralidad de personas.
Por otra parte, cabe señalar que, aunque en muy raras ocasiones, la jurisprudencia ha decretado aplicar al condenado por injurias alguna de las prohibiciones previstas en el art. 48, vía art. 51.1 CP, junto a la pena correspondiente. Como excepción, así lo hizo, por ejemplo, la SAP de Salamanca, de 24 de febrero de 2006, que dictó contra la acusada una orden de alejamiento de 200 metros respecto del lugar en el que se encontraban el injuriado, su mujer e hijos, prohibiéndole, al propio tiempo, que tuviera comunicación alguna con ellos.
XIII
DISPOSICIONES GENERALES
Se concretan en los artículos 211 al 216, en los que el Código agrupa una serie de normas que son de aplicación tanto a las injurias como a las calumnias. Distinguiendo:
68
a) Publicidad. A tenor del artículo 211 que "la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".
b) Responsabilidad civil. El artículo 212 dispone que "en los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria".
c) Por precio, recompensa o promesa. Conforme al artículo 213 "si la calumnia o injuria fueren cometidas mediante precio, recompensa o promesa, los Tribunales impondrán, además de las penas señaladas para los delitos de que se trate, la de inhabilitación especial prevista en los artículos 42 ó 45 del presente Código, por tiempo de seis meses a dos años".
d) La retractación. Establece el artículo 214 que "si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior.
El Juez o Tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en el mismo medio en que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el Juez o Tribunal sentenciador".
e) Condiciones de perseguibilidad. Dispone el artículo 215 que: 69
"1. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.
2. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertida en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido.
3. El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4 del artículo 130 de este Código".
XIV.
LA REPARACIÓN DEL DAÑO
Establece el artículo 216 que "en los delitos de calumnia o injuria se considera que la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin, oídas las dos partes".
Puesto que la valoración de los daños morales ocasionados mediante la comisión de los delitos de calumnia e injuria en orden a la cuantificación del resarcimiento económico no puede obtenerse de una manera objetiva, la jurisprudencia de los tribunales ha determinado su alcance atendiendo para ello a las circunstancias
concurrentes
en
cada
caso
concreto
y,
fundamentalmente,
considerando el grado de difusión que una y otra infracción hayan tenido, según el medio elegido para verterlas, pues parece obvio que una mayor repercusión pública de las mismas supone un daño moral más intenso para el perjudicado debiendo ser en consecuencia la cantidad fijada en concepto de resarcimiento superior también. No 70
obstante, y en palabras de la SAP de Álava, de fecha 16 de abril de 2004, el "quantum" indemnizatorio tiene necesariamente que atemperarse, ya que, no en vano, se trata de un resarcimiento en vía penal, dirigido a evitar que la indemnización civil revista cualquier finalidad sancionatoria al margen de lo previsto en los respectivos tipos, evitando con ello vulnerar el principio non bis in ídem.
La jurisprudencia suele concretar la cantidad a satisfacer en concepto de indemnización atendiendo al criterio de la publicidad o mayor propagación de la imputación delictiva realizada; criterio éste expresamente esgrimido por la SAP de Las Palmas, de 29 de junio de 2002, que posteriormente hizo suyo la SAP de Barcelona, de 10 de mayo de 2007, al cifrar dicha cantidad en 12.000 euros, dada la gran repercusión pública que en el caso de autos tuvieron los hechos calumniosos, según esta segunda resolución, si bien la mencionada cantidad se consideró excesiva por la SAP de Álava, en atención a los usos habitualmente practicados por las Audiencias en casos de comisión de estos delitos a través de algún medio de publicidad, considerando por ello más ajustada la cifra de 3.000 euros como reparación económica del daño moral ocasionado.
En lo que hace a las injurias, la doctrina jurisprudencial suele ser unánime a la hora de adoptar los criterios de valoración a los que recurrir a efectos de determinar la cuantía indemnizatoria por el daño moral causado, los cuales, en general, vienen a ser los mismos que acostumbra a utilizar a tales efectos en el ámbito de la calumnia: me refiero, en concreto, a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el caso enjuiciado (circunstancialidad y contexto), cuya constatación determinará la elevación o rebaja del "quantum" de la misma. De este modo, siguiendo las pautas marcadas por la SAP de Jaén, de 30 de abril de 2008, dicho "quantum" se incrementa cuando se trate de injurias consistentes en la imputación de hechos no contrastados, es decir, graves, realizadas de forma reiterada, contra una o varias personas, por escrito, o con evidente difusión pública, y estando, además, presente el dolo
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específico o especial ánimo de injuriar, pues la constancia de este elemento subjetivo del injusto constituye un plus de gravedad añadida, según dicha sentencia.
La SJP Nº 6 de Valencia, ya citada con anterioridad en este texto por su indudable interés judicial, es, probablemente, la que ha fijado en la última década mayor cuantía indemnizatoria en concepto de daños morales causados a víctimas de delitos contra el honor, habiéndola cifrado en 30.000 euros, correspondientes a cada uno de los perjudicados por las injurias vertidas contra ellos, y en 40.000 por las calumnias que les fueron igualmente proferidas, en la medida en que, aparte de ser dos los condenados en el caso de autos (el padre de una de las jóvenes asesinadas en Alcásser y el supuesto criminólogo que lo asesoraba en sus intervenciones televisivas), ambos lo fueron, respectivamente, por los delitos citados, que se calificaron como continuados al ser proferidas las imputaciones e insultos de manera reiterada en un medio público de gran repercusión social (un programa del Canal 9 de la Televisión Autonómica Valenciana), y ser, además, dirigidas contra diferentes personas (y Fiscal Jefe de dicha Comunidad, forenses y guardias civiles, implicados en su día en la investigación del crimen de las mencionadas jóvenes).
También en 30.000 euros cifró la SJP Nº 8 de Madrid, de fecha 25 de abril de 2011, la indemnización que debían satisfacer solidariamente TVE y Telecinco al médico, director de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Severo Ochoa de Madrid, por admitir en sus respectivos programas televisivos ("59 segundos" y "La noria") las graves acusaciones injuriosas que le profirió un ex portavoz del PP. A su vez, la SAP de Madrid, de 20 de septiembre de 2007, rebajó a 10.000 euros la indemnización por daños morales causados a la víctima como consecuencia de la comisión de tres delitos de injurias con publicidad.
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XV.
LA EXCEPTIO VERITATIS
El estricto tenor literal del art. 210 CP limita el juego de la exceptio veritatis en el ámbito de las injurias a dos únicos supuestos: la prueba de la verdad de las imputaciones dirigidas contra funcionarios públicos por hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, así como por las faltas administrativas cometidas por ellos. En mi opinión, esta limitación legal es improcedente por discriminatoria frente al amplio margen de juego que dicha figura desempeña en el marco de la primera de esas infracciones, pues, como es sabido, según el art. 207 CP, cualquier persona, en general, puede quedar exenta de pena si prueba la verdad del hecho calumnioso imputado; discriminación que se acrecienta si se parte de la incuestionable premisa de que el concepto de honor real o merecido debe ser el mismo en ambos delitos y de que la falsedad objetiva debería operar como elemento de sus respectivos tipos penales.
A continuación examinamos si la veracidad de la imputación que se estima injuriosa excluye la responsabilidad del presunto injuriante. Para ello debemos distinguir dos situaciones:
Cuando la injuria se dirige a particulares; Como regla general, en este caso no es aplicable la exceptio veritatis. Ya que la veracidad o falsedad de lo imputado carecerá de relevancia en orden a configurar el tipo de injusto de algunas modalidades de injurias incluidas en dicho precepto. Así ocurre respecto de imputaciones de hechos o juicios de valor despectivos que lesionan la dignidad intrínseca de la persona (la autoestima u honor interno) bien porque lo imputado, al constituir un juicio de valor de carácter despectivo, no es susceptible de prueba, bien porque, con independencia de la veracidad o no de lo imputado, se lesiona dicha dignidad intrínseca de la persona (por ejemplo, injurias reales)". Entendemos por injurias reales, el resaltar con menosprecio los defectos físicos de una persona -que realmente existen- o humillarla por su raza, 73
sexo o religión, con manifiesto desprecio a la dignidad de las personas, no siendo relevante, en este caso, la veracidad de los defectos físicos o la condición del agraviado.
Cuando la injuria se dirige contra funcionarios públicos sobre hechos (y no a juicios de valor) concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas (art. 210 CP); En estos casos, el acusado será absuelto si puede probar la veracidad de las imputaciones. Es el Estado el que tiene interés en clarificar la participación de su funcionario en los hechos imputados". "Se dice que en estas ocasiones en que las imputaciones afectan de uno u otro modo al buen funcionamiento de la función pública, el Estado tiene un interés primordial en que sean comprobadas o, por el contrario, desmentidas. De tal modo que la posible lesión del bien jurídico honor del funcionario que la imputación pudiera conllevar, con independencia de su falsedad o veracidad (en consideración a una pretendida defensa del honor aparente recogida en nuestro texto legal), cede en el ámbito de la antijuricidad ante el interés preponderante del Estado en desvelar cualquier tipo de anomalía referente al funcionamiento de la Administración Pública".
XVI.
ASPECTOS PROCESALES
La incidencia la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen en la regulación mencionada anteriormente por el Código Penal sobre los delitos contra el honor, implicó la concesión a los perjudicados por intromisiones legitimas en su honor que pudieran ser constitutivas de calumnia injuria de la facultad de elegir entre la vía penal o civil.
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Así el artículo 1.2 de Ley Orgánica 1/1982, dispone que el “carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo 9 de esta Ley". La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha admitido el alcance del posible ejercicio de esta doble vía, reconociendo que la acción civil no estaba condicionada a la acción penal cuando se trataba de delitos privados, haciéndose especial mención del párrafo segundo del artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se expresa que "si se ejercita sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará desde luego extinguida la acción penal".
Hay que realizar una primera aproximación mostrando las diferentes modalidades de calumnia e injuria dentro del CP, que resumidamente pueden agruparse en razón de su trascendencia penal según se trate de injurias graves, constitutivas de delito e injurias leves, constitutivas de falta, que requieren para su persecución la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. De otra parte deben diferenciarse en razón del sujeto pasivo del delito, según se dirijan contra Instituciones Públicas, autoridades y funcionarios en el ejercicio de su cargo, o se profieran contra particulares. 1. Un primer grupo de injurias y calumnias estaría constituido por las que se viertan contra el Rey, algunas personas de la familia real y determinada Instituciones Públicas y funcionarios o autoridades: A) En el art. 490.3 CP, se regulan las injurias y calumnias que se profieran contra el Rey, ascendientes, descendientes, Reina consorte, al consorte de la Reina, al regente o algún miembro de la regencia o al príncipe heredero de la corona en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas. El art. 491.1, en referencia a las mismas personas que el anterior, tipifica la calumnia e injuria cuando no se vierte en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas.
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El art. 496 CP se refiere a las injurias contra las Cortes Generales o una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma hallándose en sesión, o contra alguna de sus Comisiones en los actos públicos en que las representen. En el art. 504 CP se regulan las calumnias e injurias vertidas contra el Gobierno de la Nación, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, Consejo de Gobierno y Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma. Finalmente, el art. 505 CP se refiere a las proferidas contra los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de seguridad. Estas injurias y calumnias pueden ser perseguidas de oficio, sin que les sea de aplicación las particularidades procedimentales establecidas en la LECRIM No obstante, a las calumnias cometidas en los supuestos de los arts. 496, 504 y 505 del CP les serán de aplicación lo prevenido con carácter general en el art. 207, eximiéndose de toda pena el autor de las mismas si prueba el hecho criminal que hubiere imputado. B) Junto con estos supuestos, el CP considera especialmente las calumnias o injurias dirigidas contra funcionario público, Autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, delitos que pueden perseguirse con la sola denuncia (art. 215.1 CP), y respecto de los que no rigen las especialidades procedimentales de la LECRIM. En todo caso, les sería de aplicación lo previsto en el art. 210 CP, es decir, se eximirá de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones («exceptio veritatis»), en el caso de injurias, así como lo dispuesto para las calumnias en el art. 207, que exime de toda pena al que las profiera probando el hecho criminal que hubiere imputado.
2. Un segundo grupo lo constituirían las injurias o calumnias que se viertan contra particulares, que a su vez pueden proferirse con publicidad, entendiéndose por tales cuando se propagan por medio de la imprenta, radiodifusión o por cualquier otro 76
medio de eficacia semejante (art. 211 CP), o sin ella, cuando no se da tal propagación. A su vez, estas injurias o calumnias contra particulares pueden ser tanto verbales como escritas, y es preciso también tener presentes, por las especificidades en su persecución, las injurias o calumnias vertidas en juicio.
Aplicación de las especialidades procedimentales de la LECRIM
Las especialidades en la tramitación del procedimiento para perseguir las calumnias e injurias contenidas en la LECRIM consisten en la exigencia de determinados requisitos o en la práctica de ciertas diligencias adecuadas a las modalidades de tales conductas delictivas. Básicamente consisten en; La exigencia de querella. El cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad de la querella, como el acto de conciliación o la licencia del juez o tribunal. Ciertas limitaciones probatorias. La simplificación del procedimiento en los delitos de injurias o calumnias por escrito. La celebración de una vista en las proferidas de palabra. Estas especialidades en el procedimiento se aplican exclusivamente en la persecución de las calumnias o injurias proferidas contra particulares reguladas en los arts. 205 a 216 del CP, y están motivadas por la consideración de tales delitos como delitos privados. Se entiende que en estos casos, sólo en ellos, la comisión del delito no afecta al interés público o social, sino única y exclusivamente al particular ofendido; por eso no pueden perseguirse de oficio ni siquiera mediando una denuncia del agraviado, sino que se exige la persecución iniciada por éste, constituyéndose en parte procesal mediante la oportuna querella, y su intervención activa instando el curso de las actuaciones. 77
La conveniencia de no dar publicidad a las manifestaciones que constituyen, o a los hechos a que se refieran las calumnias o injurias sin la expresa y manifiesta voluntad del injuriado o calumniado, así como la diversidad de modalidades de ejecución, con evidente repercusión en la prueba de los hechos, llevaron al legislador a considerar que para la persecución de un delito de esta clase el sumario debía instruirse de un modo especial, y que, según los casos, se habían de practicar determinadas diligencias o hacer constar determinados hechos, para que pudiera tener debida eficacia la acción ejercitada.
De este modo se regula un procedimiento breve que, según la LECRIM, se tramitará con carácter de urgencia y que, debido a la exigencia de determinados requisitos, tendrá una mayor concreción desde su inicio. No obstante, junto a la protección penal, es de hacer notar que los mismos bienes jurídicos que se protegen en los delitos de injuria y calumnia pueden ser amparados por otras vías, en la medida en que representan derechos fundamentales, así como, de modo específico, a través de la protección del honor, de la intimidad personal y familiar y de la propia imagen (Ley 1/1982, de 5 de mayo), en donde se dispone que cuando la intromisión sea constitutiva de delito se estará a lo dispuesto en el CP, no obstante serán de aplicables los criterios que esta ley establece para la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito (art. 1.2).
XVII.
EL ACTO DE CONCILIACIÓN
El art. 804 LECRIM exige la presentación, junto con la querella, de la certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto. En el mismo sentido el art. 278 de la LECRIM exige la presentación de la mencionada certificación, salvo la práctica de diligencias urgentes.
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Esta exigencia, que supone un presupuesto de perseguibilidad, tiene su razón de ser en el evidente propósito del legislador de evitar en todo lo posible la incoación y substanciación de procesos por los delitos de injuria o calumnia, en razón de que con ellos no se lesiona el interés público, sino únicamente el del particular ofendido, y en la mayor parte de los casos obedece tanto la comisión del delito como el intento de persecución de la conducta a movimientos o estados pasionales mudables, de los que más adelante suelen arrepentirse los que cedieron a sus repentinos y vehementes. El acto de conciliación es una condición de lícita procedibilidad que el Estado establece como un medio de evitar o limitar el número de procesos, porque es más conveniente, dice el referido autor, resolver el conflicto por un acuerdo de las partes, voluntariamente aceptado, que la solución la otorgue un tercero, aunque éste sea un órgano jurisdiccional revestido de todas las garantías. El acto de conciliación se ha de realizar conforme se dispone en los arts. 460 y siguientes de la LEC, comenzando por la presentación de una papeleta de conciliación ante el juez de Paz o de Primera Instancia del domicilio del demandado, expresando los nombres, profesión y domicilio de demandado y demandante y la pretensión que se deduzca y la fecha. A continuación se citará a las partes de comparecencia, en la comenzará el demandante exponiendo su reclamación y manifestando los fundamentos en que la apoye. Contestará el demando lo que crea conveniente, y podrá también exhibir cualquier documentación en que funde sus excepciones. Si no hubiera avenencia entre ellos, el Juez procurará avenirlos; si no pudiere conseguirlo se dará el acto por terminado sin efecto. De todo ello se extenderá la oportuna acta. Los delitos de calumnia e injurias, a tenor de lo dispuesto en el art. 131.1 del CP, prescriben al año, que se empezará a contar desde el día en que se haya cometido la infracción. Se entiende cometido el delito, cuando la calumnia o injuria se emiten por escrito, desde que la noticia se publica (STS de 18 de marzo de 1992 [RJA 2368]) o llega a su destinatario (STS de 23 de mayo de 1989 [RJA 4241]) y, para el supuesto de que se trate de delito continuado y permanente, desde el día en que se realizó la última infracción, y desde que se eliminó la situación ilícita (art. 132 CP).
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STS de 18 de marzo de 1992. Es evidente que está excluido del concepto legal de calumnia la imputación de un delito de violación que no es de los que dan lugar a procedimiento de oficio (artículo 458.1º del Código Penal) y que exige previa denuncia de la persona agraviada o demás personas legitimadas para ello (artículo 443 del Código Penal). Ciñéndonos ahora a la falsa imputación de un delito de amenazas constitutiva de calumnia, lo primero que se exige como elemento objetivo del tipo es la imputación de un delito. Por ello la jurisprudencia ha venido insistiendo en que no lo es la imputación sin contenido delictivo, ni las imputaciones meramente genéricas (sentencias 19 diciembre 1983, 8 marzo 1984, 17 noviembre 1987 y otras muchas). Examinando el artículo o entrevista en que se basa la querella, notamos en primer lugar, que en ella se habla de un grupo de árabes sirios que tienen atemorizada a determinada zona de Marbella, en la que está ubicado un restaurante propiedad de la querellada, a la que se vienen dirigiendo insultos y amenazas para que abandone el negocio del cual vive. Dentro de este grupo aparece como "presunto implicado" el querellante Benedicto, pero sin imputarle directamente la comisión de determinados delitos y concretamente en cuanto a las amenazas, no se especifican los actos perpetrados por dicho querellante. Y respecto al otro querellante Rodrigo tampoco se le atribuyen actos de amenazas concretas a fin de poder determinar su trascendencia delictiva. Ante tales antecedentes fácticos extraídos del propio escrito publicado, solo cabría estimar las amenazas e insultos de autos como una falta. Confirma esta tesis el hecho, también aducido por la querellada en la entrevista, que denunciados hechos semejantes cometidos con anterioridad al de autos, las actuaciones que se produjeron fueron pasadas por el Juez de Instrucción al de Distrito como constitutivos de simple falta. Por lo que se refiere al otro delito que se dice falsamente imputado por la querellada a los querellantes: la tentativa de violación, ya hemos adelantado que había transcurrido el plazo de prescripción de seis meses para ser perseguido, plazo computado desde el momento de la publicación de la entrevista (10 julio 1989) al de interposición de la querella (18 octubre 1989), a tenor de los artículos 112.6º, 113 y 114 del Código Penal. Consecuentemente, el auto de sobreseimiento libre, basado en los citados argumentos queda indemne por este primer motivo que debe ser desestimado. Afirma que, como aquí sucede, el acto de conciliación no es preceptivo según el artículo 4 de la Ley 62/78 de 26 de diciembre dada para delitos cometidos por medios de publicación mecánicos. En todo caso, aún 80
admitido que fuera necesario el acto de conciliación para interrumpir la prescripción, es doctrina admitida con base en los artículos 1947 del Código Civil y 479 de la Ley Civil aplicables supletoriamente al campo penal en esta materia, que si transcurren dos meses a contar del acto de conciliación sin que se interponga la querella, no podrá ésta producir el efecto interruptivo de la prescripción (sentencia 25 mayo 1977). Por lo demás, la actual interpretación estrictamente penalista y de derecho sustantivo de la prescripción, trata de emanciparla de criterios privatistas, de moto que siendo la prescripción una causa extintiva de la responsabilidad, a los términos de la regulación penal hemos de atenernos y si el artículo 114 del Código Penal dice que la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, el acto de conciliación, si bien necesario para presentar la querella por calumnia o injuria (artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se muestra ajeno al inicio del procedimiento contra el culpable. Finalmente, en toda esta materia, es norma interpretativa consolidada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que debe actuarse con criterios pro reo (sentencias 157/90, de 18 octubre del Tribunal Constitucional y 6 abril 1990 del Tribunal Supremo entre otras).
STS de 23 de mayo de 1989. Así como el delito de injurias se estructura en nuestro texto legal punitivo, con un matiz predominantemente subjetivo, como se deduce de los términos "deshonra, descrédito o menosprecio de otras personas”, el delito de calumnia tiene un marcado carácter objetivo, en cuanto que la esencia del mismo, se halla constituido por la falsa imputación de un delito perseguible de oficio, por el difamador y atribuido por éste, con intención dolosa al ofendido, quién, si el hecho imputado fuera verdadero, podría ser perseguido por la acción pública o de oficio. Respecto a la concurrencia del dolo, en la doctrina científica, se ha discutido si basta el dolo genérico, o si es preciso además que concurra el específico de difamar, " ánimus difamandi", o intención difamatoria, deducida no solamente del propio contenido de la imputación falsaria, sino de la forma en que se realiza, y que es acogida por la jurisprudencia de esta Sala, -cfr. Sentencias 30 Enero, 19 Abril y 24 Diciembre 1986, 4 Julio y 4 Octubre 1988-. El Tribunal Constitucional tiene declarado que aunque los derechos y libertades fundamentales no son absolutos, sino que tienen límite como 81
acontece respecto a la libertad de expresión con lo dispuesto en el número 4º del artículo 20 de la Constitución Española, debe tenerse en cuenta que tanto las normas de libertad como las limitadoras, se generan en un único ordenamiento inspirado en los mismos principios, de manera que se produce en régimen de concurrencia y no de exclusión, de tal modo que, tanto unas como otras, vienen a ser vinculantes y actúan recíprocamente, por lo que los límites a los derechos fundamentales han de ser interpretados restrictivamente, y en el sentido más favorable a tales derechos, y cuando entran en conflicto, las restricciones que del mismo pudieran derivarse, deben ser interpretadas, de modo que el contenido fundamental del derecho de libertad de expresión, no resulte, dada su jerarquía institucional, incorrectamente relativizado, cosa que no ocurre en el caso de autos, puesto que el procesado pudo utilizar, e incluso tenía la obligación de emplear, otros cauces legales, y no imputar, falsamente, la comisión de un delito de falsedad, al hablar de " manipulación con el fin de desacreditar a la Rectora y a su Presidente", el procesado, con un claro propósito difamatorio, lo que plasmó en la propuesta de acuerdo de sanción de expulsión de la esposa del ofendido, socio de la Cooperativa Vinícola Chivana, pues no puede ser un expediente instruido a un miembro de una Cooperativa, medio impune para verter frases claramente calumniosas.
Como ha expuesto con reiteración la doctrina de esta Sala, -cfr. Sentencias 5 Febrero, 20 Julio 1988-, para la existencia del delito de injurias, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales, uno, objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan la suficiente potencia ofensiva para agraviar la honra y crédito de la persona ofendida, y otro de carácter subjetivo, integrado por la intención dolosa específica de causar con ellas un ataque a la dignidad ajena, es el elemento subjetivo del injusto, o ánimus injuriandi, cuya concurrencia ha de deducirse de una serie de circunstancias que afectan a tiempo, lugar, y modo, pero entre las que destacan el sentido y significación de las frases, al menos, mientras que las restantes condiciones no pasen a un primer plano, en detrimento del mencionado tenor literal de las expresiones cfr. Sentencias T. Supremo 17 Noviembre 1986-. Y ha de apreciarse, el propósito de desprestigio, cuando la injuria se sobreentiende de la propia lectura y se transparenta de forma meridiana de ella, lo que suele ocurrir en los escritos, que siendo fruto de mayor 82
deliberación, suponen un ánimo definido de agraviar, correspondiendo al presunto ofensor que el móvil impulsor fue otro distinto, -cfr. Sentencia 22 Mayo y 3 Julio 1986.Es evidente que el expresar en la propuesta de sanción, que la conducta observada por la expedientada, " supone una falta de rectitud de ánimo y hombría de bien y de honradez" y " olvido de las normas de decoro personal e infracción de las reglas éticas que impone a los asociados los estatutos de la cooperativa”, son frases con un contenido injurioso, efectuadas en el propósito de desacreditar a la perjudicada, por lo que, la desestimación del motivo, deviene necesariamente.
XVIII.
LEGITIMACION
La remisión que se hace al Código Penal por parte de las normas que regulan el procedimiento por los delitos de calumnia e injuria contra particulares, vuelve a aparecer en lo que se refiere a la legitimación activa. En efecto, el art. 104 de la LECRIM dispone que: Las acciones penales que nacen de los delitos de estupro, calumnia e injuria, tampoco podrán ser ejercitadas por otras personas, ni en manera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del Código Penal. Por este motivo habrá que acudir al CP, cuyo art. 215 dispone que: Nadie será penado por calumnia e injuria, sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. La exigencia de la querella privada, la conversión de estas conductas en delitos perseguibles únicamente a instancia de parte, viene dada por el carácter privado de los referidos delitos. Así las cosas, el requisito solamente decae en los supuestos de injurias o calumnias vertidas contra el Rey, algunos miembros de la familia real o Instituciones Públicas, que se consideran delitos públicos, o bien contra autoridades, funcionarios o agentes, sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, para cuya persecución 83
basta con la denuncia de los hechos; en ambos casos no será precisa, pues, la presentación de querella.
El ofendido
Corresponde exclusivamente al ofendido o a su representante legal la legitimación activa para instar la persecución de los delitos de injuria o calumnia contra particulares, con independencia del medio en que se haya vertido y de la publicidad que haya podido merecer, así como para la persecución de las injurias o calumnias que se viertan contra funcionarios, autoridades o agentes por hechos ajenos al ejercicio de sus cargos, (art. 215.1 CP).
Por consecuencia de la consideración de privados, pueden querellarse por los delitos a los que nos estamos refiriendo los extranjeros (art. 270.2 LECRIM), prestando en su caso la fianza requerida por el art. 280 de la LECRIM. A la vista de la nueva regulación, ha desaparecido la legitimación que el anterior CP confería al heredero y, por sustitución, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado difunto; el art. 466 del CP ya derogado disponía que «podrán ejecutar la acción de calumnia o injuria los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado difunto, siempre que la calumnia o injuria trascendiere a ellos, y en todo caso el heredero». Consiguientemente, el CP de 1995 y la regulación de la propia LECRIM remarcan claramente el carácter privado de las injurias o calumnias contra particulares; no cabe desde luego la acción popular, ni tampoco puede instar el curso del procedimiento el Ministerio Fiscal. El art. 215 CP del vigente CP ha superado, en efecto, algunos de los problemas que la anterior regulación generaba, que venían dados por las distintas regulaciones existentes, sobre todo por lo que hacía a las legitimaciones 84
de los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado difunto, siempre que la calumnia o injuria trascendiera a ellos, y del heredero. Se ha suprimido ahora esta legitimación, y de ella únicamente dispone el ofendido o su representante legal. Para el supuesto de que la ofensa no venga referida solamente a una persona, sino que se extienda también a alguno de los parientes que señalaba el precepto derogado, la legitimación se les otorga no por ser parientes sino por ser ofendidos. En todo caso, los parientes se encuentran legitimados para acudir a la vía civil, por el procedimiento regulado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo art. 4 dispone que: 1. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica. 2. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. A falta de todos ellos se legitima al Ministerio Fiscal, siempre que no hubieran transcurrido más de 80 años desde el fallecimiento del afectado. En todo caso, se debe señalar ya que para el supuesto de que el agraviado acuda al procedimiento civil, abandonando el penal, se considera extinguida la acción penal, impidiéndose un planteamiento tardío o posterior de la querella. A este respecto dispone el art. 112.2 de la LECRIM que: Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que no puede perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal.
Las personas jurídicas 85
En cuanto a la legitimación activa de las personas jurídicas, existe y ha existido una polémica que se fundamenta en discernir si las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos del delito de injurias y calumnias, y pueden ser titulares del derecho al honor, polémica que han abordado tanto la jurisprudencia como la doctrina, especialmente la penal.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta cuestión, manteniendo que las personas jurídicas pueden ser efectivamente titulares del derecho al honor, doctrina del intérprete supremo de la CE que puede considerarse como consolidada. En el contexto de estos asuntos de relevancia pública, es preciso tener presente que el derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar de honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental, y, por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas públicas o de relevancia pública. No debería haber sido ajeno (se refiere a la sentencia dictada por el TS) a la correcta ponderación constitucional de los derechos y valores en conflicto el hecho de que las expresiones vertidas por el recurrente no tuvieron como destinatarios a personas concretas, cuyo derecho al honor se hubiera así visto lesionado, sino que fueron dirigidas de manera impersonal e indeterminada contra la conducta de algunos miembros del Arma de Caballería y ni siquiera por el mero hecho de serlo, pues no lo
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identifica en absoluto con ella, toda vez que en el citado artículo se alaba y defiende a otro miembro de dicha arma. La STS (1.ª) de 24 de octubre de 1988, en referencia a la «Asociación Confederada Española de Controladores Aéreos», recoge la doctrina de la STC 107/88, considerando que el honor es un «concepto de significado personalista». Coinciden con ésta las SSTS (1.ª) de 9 de febrero de 1989 y 5 de octubre de 1989, esta última relativa al Partido Socialista Obrero Español. En todo caso, la jurisprudencia del TC entiende que respecto de las personas jurídicas es más correcto emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, valores éstos que merecen la protección penal. El derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado respecto de las cuales, y sin negar que en algunos casos puedan ser titulares del derecho al honor (y así lo ha reconocido el TEDH, por ejemplo, con respecto al «Poder Judicial»: asunto Barfod, S. 22 de febrero de 1989), es más correcto desde el punto de vista constitucional emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas físicas [SSTC 107/1988, 51/1989 y 121/1989].
Ahora bien, lo anterior no ha de entenderse en sentido tan radical que sólo admita la existencia de lesión del derecho al honor constitucionalmente reconocido cuando se trate de ataques dirigidos a persona o personas concretas e identificadas, pues también es posible apreciar lesión del citado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que aun tratándose de ataques referidos a un determinado colectivo de personas más o menos amplio, los mismos trascienden a sus miembros o componentes siempre y cuando éstos sean identificables, como individuos, dentro de la colectividad. Dicho con 87
otros términos, el significado personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista y admitir, en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de personas individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada, genérica o imprecisa. Pues bien, desde el punto de vista que ahora interesa, es manifiesto que la doctrina penal que se ha ocupado de la condición de las personas jurídicas como sujetos pasivos de los delitos de injurias o calumnia y, por tanto, activamente legitimadas para la persecución de los mismos, no es unánime.
XIX.
PRESCRIPCIÓN
Los delitos de calumnia e injurias prescriben al año de su comisión (art. 131. 1 in fine). La STS de 22 de noviembre de 2006 ha recordado la que viene siendo doctrina general aplicable en esta materia en el marco de la infracciones contra el honor, habiéndose hecho eco de la misma con posterioridad a esa fecha una serie de resoluciones judiciales, en su mayoría dictadas por las Audiencias Provinciales, esencialmente encaminadas a esclarecer el concepto, fundamento y criterios aplicables a esta institución en el ámbito delictivo que nos ocupa, al señalar que tanto para los delitos como para la falta el cómputo de la interrupción de la prescripción se inicia a partir de la interposición de la querella o la denuncia, no pudiendo concederse carácter interruptivo de la misma ni al acto de conciliación ni al de concesión de licencia por parte del juez o tribunal que tuviera que otorgarla, como, finalmente, tampoco a las dilaciones judiciales obligatorias que se hubieran producido, por lo 88
que, prescrita la falta, no cabe alegar a efectos de prescripción la interposición de querella a causa del delito de injurias perpetrado, pues, como matiza otra STS, de fecha 22 de noviembre de 2005, el alto tribunal viene entendiendo el concepto de prescripción en términos extensivos pro reo, y, en la medida en que el ius puniendi se condiciona por razones de orden público, de interés general y de política criminal, unidas al significado y contenido del principio de intervención mínima, el transcurso del tiempo determina la contradicción que supone aplicar un castigo, de todo punto incompatible con los fines reparadores y socializadores de la pena.
XX.
CONFLICTO ENTRE EL HONOR Y LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN E INFORMACIÓN
I.
CUESTIONES PREVIAS
El ejercicio de las libertades públicas de expresión e información, proclamadas como tales en el art. 20.1, a) y d) CE, suponen a veces un límite externo del derecho al honor (art. 18.1 CE), pese a que unas y otro gocen de igual rango constitucional. En este sentido, y desde la entrada en vigor de nuestra Ley Fundamental, el TC ha venido declarando hasta la saciedad que, dada esa identidad jerárquica, ninguno de esos derechos fundamentales disfruta de carácter absoluto respecto del otro, motivo por el que ambos deben enmarcarse en una esfera de interrelación que, como es lógico, puede derivar en inevitable conflicto a consecuencia de la naturaleza plural del orden social y de su dinamismo, resultando, además, imposible establecer a priori criterios genéricos de jerarquización entre ellos. No obstante, en ciertas ocasiones y bajo determinadas condiciones el ejercicio de esas libertades públicas, pilar esencial en una democracia, se impone frente a la tutela jurídica del honor de las personas, que puede verse lesionado como consecuencia de ese ejercicio. En tales supuestos corresponde a los órganos judiciales realizar una labor de ponderación entre ambos derechos con la finalidad de determinar si, en el caso concreto, dicho ejercicio goza o 89
no de un valor preferente frente al honor, pese a que éste haya resultado vulnerado, quedando así justificada la conducta de quien actuó bajo el amparo de esas libertades.
Lógicamente, y a partir de ese momento, la jurisprudencia del TC también se hizo eco de esta particular colisión de derechos estableciendo en nuestro sistema jurídico los criterios de ponderación que, a su juicio, debían dirimir el mencionado conflicto, si bien, con posterioridad, el resto de las instancias judiciales fueron paulatinamente aplicando en la práctica tales criterios, de la misma manera que los asumiera la generalidad de doctrina científica.
En este orden de cosas, y partiendo de la premisa inherente al propio texto constitucional, que distingue expresamente entre libertad de expresión [(art. 20.1 a) CE], coincidente con la manifestación de opiniones, y libertad de información [(art. 20.1 d) CE], equivalente a la narración de hechos, dichos criterios ponderativos de solución del conflicto pueden resumirse en tres: interés general de lo narrado; veracidad informativa; y proporcionalidad de los juicios de valor emitidos. Aunque, como ya indiqué en el Prólogo de esta obra, he reducido la consulta de la correspondiente base de datos jurisprudenciales sólo a los diez últimos años, debo resaltar que, no obstante dicha limitación, el número de sentencias recopiladas en ese periodo de tiempo resulta realmente desbordante, motivo por el que, al menos en lo que se refiere a esta concreta cuestión del conflicto, me ceñiré a citar grosso modo algunas de las resoluciones pronunciadas sobre el particular.
II.
ASPECTOS COMUNES A AMBAS LIBERTADES
Ante todo, y como criterio aplicable tanto a la libertad de expresión como a la de información, el ejercicio de dichas libertades debe estar al servicio de la opinión pública libre, indisolublemente ligada al pluralismo político, valor esencial y requisito fundamental del buen funcionamiento del Estado democrático, de donde se 90
deduce su carácter público frente a la naturaleza individual del derecho al honor, así como la posición preferente o el valor preponderante que ostentan en razón a su dimensión institucional; criterio éste que guarda estrecha relación con la relevancia, pública también, de los asuntos y personas sobre quienes recaiga el mencionado ejercicio, pues, como ya señalara hace tiempo la STC de 12 de febrero de 1996, pionera en la jurisprudencia española en torno a esta materia, a raíz de la doctrina sentada por la emblemática STEDH de 8 de julio de 1986, relativa al famoso caso Lingens versus Austria, aquéllas vienen obligadas, por razón de la función o el cargo que desempeñan, a soportar un cierto riesgo --desde luego superior que el que corresponde asumir a cualquier persona privada-- a que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados a través de informaciones y/o expresiones de interés general, sobre todo cuando corren a cargo de profesionales del periodismo, ya que así lo requieren la idea de tolerancia y el espíritu de apertura en una sociedad democrática, operando este dato con especial contundencia en ciertos ámbitos, como el de la crítica política, institucional o social, en los que ambas libertades alcanzan su máximo nivel de eficacia justificadora, pues su manifestación en dichos contextos significa participación en el poder. En este orden de cosas, y por lo que hace a Internet en particular como foro público por excelencia, de todos es sabido que la Red permite consultar hoy directamente datos e informaciones publicados por cualquier diario desde su fundación respecto de muchas personas, lo que ha propiciado que una gran mayoría defiendan el "derecho al olvido" de los que les perjudiquen exigiendo a los buscadores que los borren. El problema que, a mi juicio, plantea una eventual proclamación legal de esta "censura retroactiva" de los medios informativos en lo que a esa solicitud de olvido respecta no afecta en realidad a los particulares, que tienen todo el derecho del mundo a pedir la no utilización en el presente de hechos conocidos del pasado cuya rememoración ya no les interesa, motivo por el que desean eliminar para siempre la información de que se trate de las hemerotecas de los diarios o de cualquier otro medio de comunicación, sino que concierne en exclusiva a los personajes públicos, quienes por haber participado en un determinado momento histórico en la vida social o política del país están más obligados que el resto de los 91
ciudadanos a asumir las consecuencias de sus actos, siempre que éstos sean --o hayan sido-- de interés general y la información aportada fuera veraz, pues, como ha dicho algún autor, la verdad, incluso en estos casos pertenecientes al pasado, quizás no debería tener fecha de caducidad.
III.
LIBERTAD DE INFORMACIÓN
Por razones obvias el requisito de la veracidad resulta únicamente aplicable a la libertad de información, respecto de la que opera como límite interno a su ejercicio, ya que sólo la narración o imputación de hechos admiten prueba sobre su verdad, imposible en cambio de llevar a cabo cuando se trata de la emisión de opiniones o juicios de valor, los cuales, por su propia naturaleza, repelen cualquier demostración acerca de su autenticidad.
La generalidad de la doctrina especializada en la materia, así como la desbordante jurisprudencia de los tribunales españoles pronunciada al efecto, hacen coincidir este requisito con el específico deber de diligencia del informador, que se traduce en su peculiar labor de comprobación de la información que transmite, previa y debidamente contrastada con datos objetivos e imparciales (fuentes fidedignas), siguiendo así la pauta interpretativa marcada en el año 1960 por la celebérrima Sentencia del TS de los EEUU de América en relación al asunto New York Times versus Sullivan; o, como en términos similares declarara la SAP de Santander de 23 de enero de 2009, siempre que se haya verificado la noticia de forma razonable, bastando para ello con que resulte suficientemente verosímil, ya que lo que se valora en este contexto es la actitud personal del informador ante la verdad, y no lo que el crea sobre ella, como tampoco el contenido de la verdad misma.
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Así pues, partiendo de la complejidad que su demostración conlleva --tarea nada fácil de cumplimentar-- no es requisito imprescindible que conste su autenticidad absoluta, siendo por tanto factible que se transmitan informaciones inexactas o, incluso, erróneas (parcialmente, al menos), pues ello es consecuencia inevitable o riesgo inherente al ejercicio de este derecho fundamental. Tales errores e inexactitudes deben calificarse de irrelevantes, siempre y cuando se pueda constatar que han sido contrastadas en el sentido arriba indicado, ya que, de lo contrario, es decir, de requerirse a ultranza la verdad puntual y completa de la información aportada estaríamos abocados a sufrir el peligro del recorte comunicativo, o, lo que es aún peor, del más profundo silencio informativo, ambos de todo punto rechazables en democracia, como rechazable es el ejercicio de la censura previa, que la propia CE se encarga expresamente de prohibir [(art. 20.1 d)].
Además, tampoco puede olvidarse que, como reverso de esta moneda, los ciudadanos gozan igualmente del legítimo derecho a recibir dicha información veraz a través de cualquier medio de difusión [(art. 20.1 d)]. De ahí que los profesionales del periodismo sean el vehículo institucionalizado en toda democracia para su puntual y correcta transmisión, siendo la propia Norma Fundamental la que lo reconoce y proclama en esos términos; derecho fundamental que sus titulares verían defraudado si la información que reciben no se ajusta a los parámetros constitucionales de la veracidad.
En íntima relación con la libertad de información veraz, ejercida por profesionales del periodismo, se encuentran otros dos derechos que, según la propia CE, también gozan de rango fundamental: la cláusula de conciencia y el secreto profesional. Ambos, por estricto mandato constitucional [art. 20.1 d)], deberían estar legalmente regulados, aunque en nuestro sistema jurídico todavía no dispongamos de una LO que se encargue de establecer sus respectivos regímenes normativos, pese a que hace un par de años se presentó en el Congreso de los Diputados una Proposición
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de Ley sobre el "Estatuto Profesional del Periodista", que hasta la fecha no ha cuajado definitivamente.
En este orden de cosas, debe recordarse que, al igual que sucede con otros derechos de naturaleza similar, éstos tampoco gozan de carácter absoluto, encontrándose de esta forma sometidos a determinados límites; es decir, el periodista puede esgrimirlos si concurre ante un juez en calidad de testigo, pero no, en cambio, si lo hace como imputado de un presunto delito del que cabe esperar se le declare responsable, de igual manera que tendrá también que abstenerse de ejercitarlo frente al deber de impedir la comisión de una infracción delictiva, así como ambos derechos habrán de ceder cuando recaigan sobre asuntos concernientes a la defensa de la seguridad exterior del Estado y a la vida privada de las personas.
Según las declaraciones jurisprudenciales más recientes el contenido de este criterio ponderativo trae causa originaria de la primigenia doctrina del TC, elaborada durante la década de los años 80, fecha a partir de la cual tomó carta de naturaleza en nuestro sistema jurídico. Ya en esa época el alto tribunal español apelaba a la teoría de la actual malice, de procedencia jurisprudencial anglosajona y uso recurrente por el TS Federal Norteamericano a efectos de dirimir en la práctica similares cuestiones conflictivas, surgidas entre el ejercicio de la libre información y el derecho al honor de las personas; teoría que se resume en la idea de que sólo deben castigarse penalmente las falsas imputaciones de hechos públicos cuando se realicen con conocimiento de su falsedad o manifiesto desprecio hacia la verdad.
Pues bien, dicho criterio ponderativo fue literalmente asumido por el CP de 1995 al incorporarlo a la nueva redacción de los delitos de calumnia e injuria (ésta segunda, en su modalidad de imputación de hechos) como expresa exigencia subjetiva de sus respectivos tipos (arts. 205 y 208. 3 CP), por lo que su entrada en vigor modificó sustancialmente la forma de abordar la solución del citado conflicto, ya que si con anterioridad a la aprobación del nuevo texto punitivo dicha cuestión 94
solía resolverse en sede de antijuricidad a través de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7 CP), desde entonces, y por expresa voluntad del legislador, ésta debía ventilarse en el ámbito de la tipicidad misma, aun no siendo el lugar dogmáticamente más adecuado para ello, pues así lo exigía --y hoy sigue exigiéndolo-- la estructura legal de ambos tipos penales frente a las antiguas fórmulas que definían estos delitos bajo la derogada normativa.
Como puso de manifiesto en su día cierto sector doctrinal el legislador de 1995 fue bastante oficioso a este respecto, ya que acometió la citada reforma en unos términos que ni la doctrina científica ni la praxis jurisprudencial habían sentido ni reclamado hasta ese momento, en tanto el concreto objeto de debate y de solicitud de modificación en esta materia, que venían tiempo atrás suscitando ambos sectores, no recaía, precisamente, en las correspondientes definiciones legales sobre calumnias e injurias sino en otros aspectos diferentes que, sin embargo, dejó de contemplar de forma expresa (salvedad hecha de la derogación del delito de desacatos).
En verdad, la citada reforma dio lugar a resultados altamente insatisfactorios y perturbadores, sobre todo --aunque no exclusivamente-- de cara a la aplicación práctica de esos tipos, sin desdeñar las múltiples contradicciones dogmáticas a las que ha abocado esa compleja e innecesaria regulación jurídica, fuente directa de las diversas y divergentes interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales vertidas sobre ella desde esa fecha, con el consiguiente peligro que semejante disconformidad valorativa conlleva para la irrenunciable seguridad jurídica, sobre todo si se parte de la base de que la función principal de la dogmática debe ser interpretar las normas legales vigentes a efectos de contribuir al esclarecimiento de su contenido en aras de una mejor y más racional aplicación de las mismas por los tribunales (y es que teoría y práctica siempre deberían ir de la mano), aunque ello no ocurra con la frecuencia deseada.
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Cuesta realmente entender el empeño del legislador español en trasladar al marco legal de esas definiciones o, lo que es igual, a los respectivos tipos subjetivos de ambos delitos, las conclusiones interpretativas alcanzadas por la jurisprudencia desde hace más de treinta años (originariamente por el TC y, después, secundadas por las demás instancias judiciales) en torno a la delimitación del contenido y esclarecimiento del significado del criterio ponderativo de la veracidad de la información como uno de los elementos necesarios para resolver en el plano de la justificación penal, con arreglo al principio del interés preponderante, la inevitable colisión que en todo sistema democrático surge entre el legítimo ejercicio de esa libertad pública y el derecho al honor de las personas (art. 20. 7 CP); como tampoco es comprensible --al menos para mí-- su afán de recurrir para configurarlos a esa peculiar e "invertida" técnica legislativa consistente en hacer recaer su esencia en la parte subjetiva y reducir, en cambio, hasta extremos insospechados --por no decir nulos-- la consideración de su vertiente objetiva, cuando, como es sabido, la mayoría de los delitos de la Parte Especial del Código se estructuran justamente al contrario, esto es, a partir de la técnica opuesta: primero se describe el tipo objetivo y, salvo concurrencia de algún específico elemento anímico, añadido al injusto, que debe mencionarse de forma expresa en su vertiente subjetiva, ésta sólo se integra por el dolo o, en su caso, la imprudencia, obviando normalmente cualquier definición de una u otra forma de comisión.
IV.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Sobre esta problemática cuestión, en absoluto baladí, que ha dividido desde entonces a la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritarias, tendremos que volver en un momento posterior de este trabajo. Sin embargo, en lo que ahora interesa me limitaré a añadir que, como es lógico, el requisito de la veracidad informativa no puede predicarse como elemento ponderativo de resolución del conflicto respecto de la libertad de expresión, puesto que las opiniones y juicios de valor son imposibles de 96
demostrar. En su lugar opera el principio de proporcionalidad o necesidad, ambos equivalentes a prohibición de exceso; o, lo que es lo mismo, su ejercicio ha de ser el medio menos gravoso para manifestar la idea o el pensamiento de que se trate. Como consecuencia de ello la jurisprudencia ha declarado hasta la saciedad que si bien desde un punto de vista constitucional están permitidas las expresiones duras, desagradables e, incluso, acerbas, quedan por el contrario totalmente deslegitimadas las frases formalmente injuriosas o simplemente vejatorias que, según las circunstancias del caso concreto (contexto), resulten innecesarias para transmitir dicha idea o pensamiento, ya que la CE admite sin reservas la crítica peyorativa, sobre todo si recae sobre asuntos de interés general y/o personajes públicos, pero, en cambio, no protege ningún pretendido derecho al insulto[38]. En esta línea se inserta la STC, ya mencionada en este texto, de fecha 26 de octubre de 2009, al otorgar el amparo a un periodista del diario "El Mundo Balear", quien en el ejercicio de la libre expresión supo mantenerse dentro los límites constitucionales de este derecho sin incurrir en insulto alguno hacia el destinatario de sus opiniones, por duras que éstas fueran.
Claro está que en la práctica son muy frecuentes los casos en los que se combina el ejercicio de ambas libertades, expresión e información, ya que, al tiempo que alguien narra determinados hechos, lo lógico es que también emita ciertos juicios de valor acerca de ellos. El problema que puede suscitar este doble y coetáneo juego de libertades públicas al recaer conjuntamente sobre un mismo asunto radica en el peligro de que los tribunales se muestren proclives a conceder un valor predominante a las opiniones vertidas frente a los hechos narrados, con el consiguiente riesgo que esta inclinación conlleva en cuanto a la posibilidad de excluir de antemano la capacidad de probar la verdad de los mismos, anteponiendo de esta forma la tutela del derecho al honor de la persona afectada al precio de una restrictiva y mermada interpretación del alcance de la libre información que, en casos extremos, podría incluso rozar el recurso a cierta censura previa.
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Este peligro se convirtió en realidad merced a dos emblemáticas Sentencias del TC, ambas dictadas en el año 1990, pues sacrificaron injustificadamente la libertad de información periodística a costa de salvaguardar a ultranza el honor de ciertas personas públicas, modificando de esta forma la línea jurisprudencial, para entonces más que consolidada por su doctrina en torno a la concreción del contenido de la expresión frases formalmente injuriosas, por él mismo acuñada. Una de estas resoluciones, de fecha 6 de junio, denegó el amparo a un periodista deportivo, muy popular a la sazón, que había sido condenado a seis meses de prisión por el todavía vigente delito de desacato, cuando en el transcurso de su programa de radio, y con motivo de imputar verazmente la comisión de un delito continuado de apropiación indebida al entonces presidente de la Federación Española de Fútbol, personaje público muy conocido socialmente también, aprovechó el momento para adjudicarle ciertos epítetos, que, en mi opinión, no pasaron de ser meramente jocosos, pero que el alto tribunal califico en cambio de innecesarios y ofensivos para su honor, tales como "pedrusquete, catarata, roca, fiel vasallo de Porta, e impresentable presidente" de la mencionada Federación.
La segunda Sentencia, de 12 de noviembre del mismo año, denegó igualmente el amparo a otro periodista del diario "El País" por haber insertado en sus páginas un artículo que narraba el trágico accidente aéreo ocurrido en el monte Aoíz (Bilbao), en el que perdieron la vida más de doscientas personas, al entender el fallo que los comentarios realizados por el citado profesional sobre la problemática situación personal que atravesaba en los últimos tiempos el piloto que capitaneaba la nave (también fallecido en el siniestro), que cuestionaban la posible incidencia de los mismos en la causación de dicho estrago, fueron igualmente interpretados por el TC como innecesarios y desproporcionados para describir tan graves hechos, habiendo así vulnerado el honor y la intimidad del comandante aeronáutico.
Consciente, pues, de la incertidumbre e indeseable inseguridad jurídica a las que conducen tales oscilaciones valorativas la jurisprudencia penal más reciente apela 98
a la necesidad de que jueces y tribunales afronten este tipo de vicisitudes de forma individualizada atendiendo para ello a las circunstancias en las que se haya desarrollado cada caso concreto, huyendo en cambio de apreciaciones generalizadas al respecto, ya que siendo el honor un derecho subjetivo, de connotaciones tan imprecisas como relativas, la decisión de si ha sido realmente lesionado a través de ciertas manifestaciones no debe adoptarse en base a criterios apriorísticos de valoración sobre su presunto carácter ofensivo, pese a que, inicialmente, pudiera hacerse esa valoración desde un punto de vista objetivo y abstracto (concepto público), motivo por el que resulta aconsejable enmarcar el supuesto de que se trate en su particular contexto de ejecución, pues, como recordara la SAP de Castellón, de 17 de mayo de 2005, dichos criterios interpretativos varían sustancialmente de contenido en función del carácter privado o público de las personas y asuntos a quiénes se dirijan, y, como es lógico en democracia, han de ser mucho más estrictos en el primer caso que en el segundo, en el que los límites al ejercicio de la libertad de expresión se dilatan de forma considerable, siempre en el buen entendimiento de que esta afirmación no debe confundirse con una pretendida patente de corso por parte de nadie para proferir infundados insultos a quienes ejercen funciones o cargos públicos por el mero hecho de ostentarlos.
Esta declaración judicial fue ratificada por otra Sentencia, también de la AP de Castellón, de fecha 13 de enero de 2006, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, profesor del Instituto en el que el injuriado cursaba su estudios, al calificar de innecesario el término "corrupto" con el que describiera al concejal de un determinado municipio, así como a su hijo, alumno de ese centro, a consecuencia de ciertas desavenencias acaecidas entre ambos, entendiendo con buen criterio, a mi parecer, que al no enjuiciarse en el caso de autos un asunto de interés general sino de índole privada la libertad de expresión tenía que ceder ante la emisión de epítetos gratuitos que, como tales, eran formalmente injuriosos.
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A una conclusión similar llegó la AP de Madrid en su Sentencia de 3 de septiembre de 2004 al confirmar la Resolución de instancia, que condenó al acusado como autor de un delito de injurias graves con publicidad, absolviéndolo en cambio del de calumnias, que también se le imputaba, por aprovechar su presencia en un conocido programa televisivo ("Sabor a ti", de Antena 3 Televisión) para manifestar al querellante, médico de profesión, que era un "mercenario de la medicina", que había permitido que otros "compraran" a su perito en una causa criminal seguida contra él. Dicha expresión, según esta Sentencia, en su acepción más vulgar, constituyó una "imputación objetivamente afrentosa" para el buen nombre personal y profesional del ofendido, resultando ser "completamente gratuita, innecesaria e injustificada" en el marco de la información ofrecida. Como es obvio, la cadena televisiva también fue condenada, aunque en concepto de responsable civil solidaria (art. 212 CP), cual persona jurídica propietaria del medio informativo a través del que se propagó la injuria (publicidad ex art. 211 CP), pues conociendo de antemano los términos descalificativos y vejatorios que se iban a verter en su programa contra el citado médico no hizo nada para impedirlo por claras razones comerciales, vinculadas al incremento de sus índices de audiencia.
XXI.
LA POLÉMICA CUESTIÓN DE LOS ANIMI DIFAMANDI E
INIURIANDI COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO EN LOS DELITOS DE CALUMNIA E INJURIAS: OPINIÓN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL AL RESPECTO
Cabe perfectamente la posibilidad de que en la práctica ese ánimo específico de difamar o injuriar concurra en un mismo supuesto con otros animi de distinta naturaleza (criticandi, informandi, narrandi o iocandi), que también tendrán que ser valorados por el juez en ese mismo contexto a efectos de determinar si pueden desdibujarlo, desplazarlo o, incluso, privarlo de efecto alguno. Pero es que, y a mayor abundamiento, no creo que exista obstáculo que impida incluir el ánimo de difamar o injuriar en el propio dolo genérico y, más concretamente, como parte integrante de su 100
aspecto volitivo por afectar a elementos de los respectivos tipos objetivos de calumnias e injurias, que, de esta forma, se traduce en la expresión de la voluntad del sujeto de asumir el riesgo que supone atentar contra el honor de una persona cuando se le imputan ciertos hechos o se le dirigen determinadas opiniones o juicios de valor. En otras palabras: el sujeto quiere realizar acciones que sabe son adecuadas para lesionarlo, bien porque conoce que son falsas, bien porque, aún sin conocerlo directamente, acepta la posibilidad de que lo sean, cosa que le resulta de todo punto indiferente.
Así pues, empeñarse en requerir a toda costa este peculiar animus es totalmente improcedente, no solo ya por las razones mencionadas sino también, y muy especialmente, porque, como sucede con los restantes elementos de naturaleza subjetiva y anímica, la prueba de su existencia conlleva la adopción judicial de criterios formales, basados en la pura presunción a partir de los elementos objetivos de la injuria o calumnia, como son el modo, la ocasión y las circunstancias de su comisión; criterios muy próximos a la responsabilidad cuasi-objetiva, que contribuyen, además, a invertir la carga de la prueba, pudiendo en definitiva llegar a vulnerar el principio de presunción de inocencia. De ahí que al pronunciarse esa corriente jurisprudencial sobre el contenido y mecanismo probatorio de los animi difamandi e iniuriandi acostumbre a calificarlos como "implícitos" o "inherentes" a ciertas declaraciones que, de no demostrarse la concurrencia de otros ánimos, sólo pueden tener un significado difamante o injurioso, o los deduzca del sentido gramatical de las expresiones proferidas y/o del resto de las circunstancias anteriores o coetáneas concurrentes (contexto), así como la relación existente entre las partes o el grado de reflexión invertida por el sujeto activo a la hora de manifestarlas.
A esa dificultad probatoria también responde la distinción jurisprudencial entre injurias imprecativas, emitidas en un momento de ofuscación, en las que el ánimo de injuriar aparece atenuado o anulado, e ilativas, a las que se atribuye una importante carga difamatoria en base a la premeditación y frío cálculo que conllevan. Todos 101
estos criterios han sido secundados por un sin fin de resoluciones que se insertan en esa equivocada línea interpretativa que, por los motivos alegados, no puedo personalmente compartir, y uno de cuyos más claros y recientes exponentes lo constituye la SAP de Álava, de 16 de abril de 2009.
Pues bien, a partir de la inicial elaboración por el TC y definitiva consolidación doctrinal y jurisprudencial de estos criterios de resolución del conflicto que vengo analizando entre las libertades públicas de expresión e información y el derecho al honor (hace de ello ya más de treinta años), y hasta la entrada en vigor del CP de 1995, la práctica habitual de nuestros tribunales, avalada por la generalidad de los autores, venía siendo la de solventar esa colisión en el plano de la justificación penal apelando al principio del interés preponderante y, más concretamente, a la circunstancia de ejercicio legítimo de un derecho (hoy 7ª del art. 20 CP), cuya aplicación suponía reconocer carácter prioritario a dichas libertades públicas frente a ese derecho subjetivo, que quedaba de esta forma desplazado a un segundo plano, siempre, naturalmente, que en el supuesto enjuiciado se hubieran cumplimentado las exigencias constitucionales necesarias para legitimar su ejercicio.
Sin embargo, y como ya he manifestado en un momento anterior de este texto, puesto que el legislador de 1995 incluyó forzadamente en los correspondientes tipos de calumnias e injurias (consistentes estas segundas en la imputación de hechos) la doctrina del TC sobre el concepto de veracidad o conciencia subjetiva de la falsedad al otorgar a este elemento la categoría de requisito imprescindible para su respectiva concurrencia, puede concluirse que a partir de la entrada en vigor del nuevo CP español, y debido a la caprichosa voluntad de aquél, la solución del citado conflicto, tradicionalmente ubicada en el ámbito de la justificación penal (antijuricidad), se adelanta al plano de la propia tipicidad, que no es, a mi juicio, la sede adecuada para ventilar este asunto dentro de la teoría jurídica del delito, ya que la resolución de la colisión entre el derecho al honor y la libertad de información siempre ha encontrado
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--y debería hoy seguir encontrando-- perfecto acomodo en el plano de la antijuricidad, y no en el de la tipicidad.
En otro términos, si la libertad de información ha sido rectamente ejercida por recaer sobre cuestiones de interés general (elemento objetivo de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho) y, además, el informador no ha actuado ni con conocimiento de la falsedad de lo imputado ni con manifiesto desprecio hacia la verdad (elemento subjetivo del mismo), su conducta deberá calificarse de atípica --y no de antijurídica-- por faltar tanto el tipo objetivo, ya que la imputación a otro de la comisión de un delito es un asunto de interés general, como el tipo subjetivo, pues tampoco podrá incardinarse ni en el dolo directo ni en el eventual. Y ello con independencia de que la información, objetivamente considerada, sea cierta o incierta, ya que el legislador, desdeñando la importancia de este dato diferencial, que, en mi opinión, tendría asimismo que valorase, ya en sede de tipicidad, como elemento integrante de su vertiente objetiva (honor real), y postergándolo a efectos valorativos a la fase probatoria del proceso penal en función de la exceptio veritatis, con todos los inconvenientes que esta figura conlleva respecto a la inversión de la carga de la prueba, decidió, en cambio, que el único hecho penalmente relevante a efectos de lesionar el honor lo constituye la mera imputación delictiva (calumnia) o deshonrosa (injurias), dirigida contra un tercero, con independencia de que sea ésta verdadera o falsa (honor aparente), haciendo de este modo recaer la esencia de ambos delitos, exclusivamente, en la actitud personal del informador, o, lo que es lo mismo, subjetivando hasta extremos insospechados sus respectivas estructuras típicas.
Sin embargo, esa decisión legislativa no ha afectado en absoluto a la interpretación sustentada por nuestros tribunales. En este sentido, el propio TC elaboró hace ya bastante tiempo --desde luego muchos años antes de que el nuevo CP entrara en vigor-- cierta doctrina acerca de los pasos que deben seguir en la práctica los órganos judiciales del orden penal a la hora de enjuiciar los delitos contra el 103
honor, doctrina que se ha ido paulatinamente consolidando hasta mantenerse intacta en nuestros días, y que exige como cuestión previa o preliminar a la admisión de la querella, así como a la aplicación del tipo penal, que el conflicto entre libertad de información y derecho al honor, dada su dimensión constitucional, se plantee y resuelva en el marco de la antijuricidad (causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho).
En todo caso, queda claro que desde una perspectiva dogmática de la teoría jurídica del delito existe una discordancia palmaria entre legislación y jurisprudencia a la hora de afrontar y resolver una misma cuestión, pues mientras la primera lo solventa, ya en sede de tipicidad, la segunda lo hace en el plano de la justificación (extrapenal); o, lo que es igual, la práctica judicial española realiza un adelantamiento valorativo del juicio de antijuricidad anticipándolo al de la valoración de la tipicidad de la conducta enjuiciada al entender que las normas que tipifican los delitos contra el honor carecen de eficacia para erigirse en cauce formal de resolución de dicho conflicto, dada su evidente trascendencia constitucional, por lo que éste debe resolverse examinando la eventual concurrencia de la causa de justificación (extralegal) de ejercicio legítimo de un derecho.
No obstante esta corriente jurisprudencial mayoritaria, y en abierta contradicción con ella, puede traerse ahora a colación, pese a representar a un sector minoritario de la misma, la SAP de Barcelona, de 23 de mayo de 2005, que abiertamente declara que la labor de ponderación y justificación penal "presupone" la tipicidad, siendo, por tanto, "posterior" a ella en el contexto de la teoría del delito, y debiendo, en todo caso, ventilarse en el "juicio oral". Dicha declaración judicial, a la que dogmáticamente nada puede objetarse, choca frontalmente en el contexto de los delitos que tratamos con la postura adoptada por el legislador al sustituir la verdad objetiva por la veracidad subjetiva, asumiendo de esta forma la doctrina del TC acerca del requisito de la "veracidad", y decantándose, de paso, por un concepto muy próximo al de honor aparente; posicionamiento legislativo que impide aplicar los 104
criterios dogmático-penales convencionales, en tanto obliga a adelantar al ámbito de la tipicidad cuestiones que deberían tratarse en sede de antijuricidad.
Actualmente es frecuente observar como los medios de comunicación en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o de información colisionan con el derecho al honor de personajes públicos, o personajes con notoriedad pública. ¿Cómo debe solucionarse esta polémica? ¿Qué ocurre cuando en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o de información se profieren calumnias o injurias?.
Nos encontramos ante un conflicto entre dos derechos fundamentales: el honor (artículo. 18.1 de la Constitución) y la libertad de expresión (artículo 20.1 de la Constitución) e información [artículo 20.1.d) Constitución española.
En realidad este problema no es íntegramente producto de la sanción de la Constitución. La tensión entre libertad de expresión y derecho al honor ha existido ya antes de la vigencia de la Constitución. Sin embargo, desde 1978 adquiere una dimensión diferente que obliga a reconsiderar los marcos conceptuales tradicionales de tratamiento del conflicto entre el bien jurídico protegido por el delito de injuria y el derecho a la libertad de expresión. Lo nuevo de la situación proviene, en verdad, del carácter de la libertad de expresión en el contexto de un Estado democrático. Sin embargo, a pesar de no tratarse de un problema novedoso el conflicto de derechos fundamentales se mantuvo, como tal, oculto para el derecho penal, en el ámbito de la injuria, que es donde, probablemente, se plantea con mayor agudeza, como consecuencia de la forma en que se entendió este delito en la dogmática penal.
En términos generales cabe decir que el Tribunal Supremo ha declarado que este conflicto no puede solucionarse otorgando preferencia al derecho al honor sobre el derecho a la libertad de expresión e información, sino que debe imponerse una ponderación atendiendo al caso concreto, sin olvidar que el derecho a la información 105
junto con el de libre expresión, garantiza la existencia de una opinión pública y libre, condición absolutamente necesaria para el recto ejercicio de todos los demás derechos en los que se funda el sistema político democrático.
La dogmática del delito de injuria (art. 457 CP) se ha orientado excesivamente, en su punto de partida, al tipo subjetivo del delito a través del elemento animus injuriandi, estrechamente ligado a una interpretación gramatical del artículo del Código Penal.
Esto ha tenido como consecuencia que los problemas de justificación del delito de injuria, es decir, el problema del conflicto entre una norma que prohíbe lesionar el honor y una autorización que permite la realización de acciones que pueden lesionarlo, también se convirtieron, primordialmente, en cuestiones del tipo subjetivo, concretamente, en la determinación del animus defendendi o animus criticandi. De esta manera, la distinción entre realización del tipo objetivo y justificación, por un lado, y entre tipo objetivo y subjetivo, por otro, quedaron sumamente relativizadas. Particularmente en lo referente a la justificación, una aplicación consecuente de la «teoría del animus» debería determinar que toda suposición (inclusive las erróneas y evitables) de estar obrando justificadamente tendría que excluir el animus injuriandi y, por tanto, que cualquier error relacionado con la justificación tendría efectos excluyentes de la tipicidad. Una solución, como se ve, difícilmente compatible con el Código Penal, y sólo sostenible desde una posición extrema de la teoría personal de lo injusto.
Sin embargo, estos puntos de partida dogmáticos del delito de injuria, que en sí mismos son altamente discutibles, no han sido seguidos ni son aplicados en forma consecuente ni en la teoría ni en la jurisprudencia. En primer lugar, se ha sostenido que la intención de injuriar se debía apreciar siempre «cuando resultaba claramente el valor difamatorio de las expresiones empleadas (en relación con otras circunstancias 106
subjetivas)». Dicho de otra manera: dado el tipo objetivo se presume el tipo subjetivo, con lo cual se invierte totalmente el punto de partida y se llega a una solución constitucionalmente difícil de sostener. En segundo lugar, se ha pensado que, si la conducta lesiona el honor, es decir, si es típica, no cabe alegar el derecho a la libertad de expresión o información, pues, se aduce, estos derechos tendrían su límite objetivo en el respeto del honor. Dicho de otra manera: aquí ya no importa el animus, sino los límites objetivos del derecho a la libertad de expresión y de información. Estas inconsecuencias con la teoría del animus son pragmáticamente explicables: una aplicación estricta del punto de vista subjetivista conduciría a una peligrosa desprotección del bien jurídico honor. Pero, paralelamente, son dogmáticamente inconsistentes. La contradicción entre los puntos de partida dogmáticos y las deducciones que se hacen a partir de ellos, por tanto, es tan palmaria que se impone una urgente revisión. Una dogmática que carece de consistencia lógica no contribuye a la seguridad jurídica, sino todo lo contrario. La cuestión de la justificación en el delito de injuria requiere, por tanto, una amplia reelaboración dogmática de este delito.
En otras palabras: en el marco conceptual tradicional de la dogmática del delito de injuria no es posible un tratamiento adecuado del problema de la justificación, o sea, de las consecuencias que el conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor tienen en este delito, ya que la comprobación de la existencia objetiva de una causa de justificación (autorización) sería totalmente inútil. En efecto, si se quiere salvar la coherencia de la teoría del animus injuriandi, la creencia del autor de actuar justificadamente tendrá que determinar ya la exclusión de dicho animus y, por tanto, de la tipicidad, con lo cual la verificación de si el autor de la acción típica tuvo, o no, a su favor una especial autorización legal para obrar de esa manera, no se podría plantear.
La solución recomendable, sin embargo, no consiste, a mi modo de ver, en retornar a una aplicación estricta de la «teoría» del animus injuriandi y a la consiguiente disolución del problema de la justificación en el correspondiente animus defendendi o, 107
en su caso, animus criticandi. Tal actitud no haría sino producir la considerable desprotección del honor que explica la necesidad que tuvo la jurisprudencia de introducir correcciones radicales con respecto a sus puntos de partida. Si se admitieran la existencia de mandatos constitucionales tácitos de penalización, la interpretación de la injuria desde el punto de vista tradicional sería, inclusive, difícilmente compatible con la Constitución, pues dejaría la punibilidad de las lesiones dolosas del honor libradas a que el autor haya querido o no hacer un esfuerzo de conciencia para comprobar si su comportamiento estaba realmente prohibido.
Por otra parte, la práctica reducción del delito a la dirección de su elemento subjetivo favorece un alto grado de manipulabilidad de la prueba en el proceso. Por tanto, no sólo produce inseguridad para la víctima del hecho, sino también para el supuesto autor. En un cierto sentido, la «teoría del animus» no es sino una consecuencia específica, en el ámbito del delito de injuria, de la teoría subjetiva de la autoría (animus auctoris) y, consecuentemente, las críticas que se formulan contra ésta por las facilidades que otorga para la manipulación de la prueba son perfectamente extensibles a la tradicional interpretación subjetivista del delito de injurias. Este aspecto es mucho más preocupante si se tiene en cuenta que el Tribunal Supremo sostiene, de manera difícilmente defendible desde el punto de vista constitucional, que «si las expresiones son objetivamente deshonorantes es al procesado a quien corresponde la carga probatoria de la existencia de un ánimo distinto y excluyeme de la antijuricidad»
Por tanto, no hay razones político-criminales ni dogmáticas que nos impongan mantener el esquema tradicional subjetivista del delito de injuria. Al contrario, este esquema se presenta como político-criminalmente inadecuado y como dogmáticamente falso. Esta comprobación permite abordar el problema de la reconstrucción de la dogmática del delito de injuria desde una perspectiva diferente a la tradicional.
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Probablemente la reelaboración debería comenzar por el sentido mismo del animus injuriandi. En la teoría es discutida, ante todo, su relación con el dolo. Mientras para algunos «esta intención específica es un elemento subjetivo del injusto distinto del dolo y que trasciende a él», minoritariamente se piensa, que el animus injuriandi no se diferencia del dolo. Si se define el dolo como el conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo, no cabe duda que animus injuriandi no puede diferenciarse del dolo: el que profiere expresiones que tienen objetivamente un sentido lesivo del honor y sabe que lo hace, queriéndolo, habrá obrado con dolo. Para la supuesta «intención específica de injuriar » no queda, por tanto, espacio alguno. En consecuencia, cuando se afirma que en el caso de expresiones claramente difamatorias debe presumirse el animus injuriandi, lo que en verdad se presume es el dolo. En efecto, la manifestación (de palabra, o por escrito o mediante imágenes) de expresiones lesivas del honor de otro constituyen el tipo objetivo del tipo de injuria. El conocimiento de estos elementos y la voluntad de realizar la manifestación constituyen el dolo del tipo. El «ánimo de injuriar» no podría consistir sino en «querer injuriar», es decir, en «querer lesionar el honor de otro». Pero, como es evidente, todo el que sabe que sus manifestaciones serán lesivas del honor, y quiere hacerlas, habrá querido necesariamente lesionar el honor de otro. Consecuentemente, el ánimo de injuriar y el dolo se superponen de una manera total y completa.
De esta manera, entonces, trasladar los problemas de la justificación a la cuestión del animus es, en realidad, desplazarla al dolo. Para demostrarlo basta con verificar que la problemática de la justificación no se puede disolver en la comprobación en el tipo subjetivo de un animus defendendi o criticandi, porque estos elementos subjetivos no se contraponen al dolo de la injuria, pues no excluyen el conocimiento del carácter lesivo del honor de las expresiones vertidas ni la voluntad de realizarlas. Por tanto, son totalmente ajenos a la problemática del tipo subjetivo de este delito. Su lugar, en todo caso, estará en el aspecto subjetivo de las posibles causas de justificación que pudieran entrar en consideración. Luego el llamado «ánimo de ejercer el derecho a la información o a la crítica» nunca podría excluir la tipicidad, sino, en su caso, sugerir la existencia de un error de prohibición. 109
La problemática de la justificación no debería tener en el delito de injurias ninguna particularidad teórica que la diferencie de los demás delitos. Los problemas especiales que pueden presentarse serán, en todo caso, cuestiones propias de la extensión y los límites de las autorizaciones legales que fundamenten la justificación en cada supuesto.
En este sentido adquieren una particular importancia los derechos cuyo ejercicio puede significar, al mismo tiempo, la realización del tipo de la injuria. Entran aquí en consideración, sobre todo, los derechos de la libertad de expresión y de información. La cuestión de la justificación se plantea, en consecuencia, desde el punto de vista del ejercicio de un derecho. Pero la particularidad que aquí existe está dada porque el derecho a la libertad de expresión y de información (art. 20 CE) son derechos fundamentales, respecto de los cuales la misma Constitución establece que tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en el título I de aquélla y «especialmente en el derecho al honor».
El conflicto de intereses que aquí se plantea sólo puede resolverse, como es obvio, sobre la base del principio de la ponderación de bienes. Para ello se requiere una determinación valorativa de los intereses en juego a partir del propio sistema de valores de la Constitución.
Estamos, por tanto, en presencia de una cuestión relativa a la interpretación de la Constitución y no simplemente frente a un problema del Código Penal. Esto no cambiaría ni siquiera en el caso en que un futuro Código Penal regulara expresamente la justificación en lo referente al delito de injuria, por ejemplo, siguiendo los modelos del § 193 StGB alemán o del § 114 StGB austríaco. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo alemán (BGH) en más de una oportunidad al considerar al § 193 110
StGB como una circunstancia acuñada sobre el derecho a la libertad de expresión del artículo 5 de la Ley Fundamental alemana (11). Esta misma tesis ha sido sostenida también por el Tribunal Constitucional alemán (BverfGE).
También en la teoría alemana se ha recogido este punto de vista sobre la base del llamado efecto irradiante del derecho a la libertad de expresión. Así, se sostiene que «a causa del efecto irradiante del artículo 5.1 GG (similar al art. 20 CE) en el campo de la protección jurídico-penal del honor, también el alcance del § 193 StGB se debe determinar a la luz de la significación del derecho fundamental de la libertad de expresión y de prensa». En la jurisprudencia española es ilustrativa en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1986, en la que se sostiene que «cualquiera que sea la concepción que se acepte para la fundamentación de los derechos humanos básicos o fundamentales de la persona, del ciudadano, tales derechos ni en su alcance ni en su jerarquía, ni en su limitabilidad, ostentan, en ninguna de las tablas constitucionales contemporáneas, par igual significación, por lo que resulta necesario en los supuestos de colisión eventual establecer una gradación jerárquica entre los mismo». Asimismo, son ilustrativas las sentencias del Tribunal Constitucional números 104 y 159/86, en las que el alcance del derecho a la libertad de expresión se interpreta en función del sentido constitucional de una opinión pública libre dentro de un Estado democrático de Derecho.
STS de 2 de junio de 1986. El recurrente denuncia una supuesta vulneración del precepto penal sustantivo contenido en el artículo 240 del Código Penal, estimando que la irregular actuación académica del catedrático querellante con relación al examen realizado en el sexto curso de la Licenciatura de Medicina por un hijo del hoy recurrente justificaba su crítica y excluía el propósito o ánimo de injuriar; motivo que por su importancia, y pese a haber sido ya el tema abordado por muchas resoluciones de esta Sala, parece preciso, antes de verificar su aplicabilidad o inaplicabilidad al concreto caso que ahora en última fase jurisdiccional se decide, de recordar algunas premisas que sirvan para instalar la decisión en una perspectiva 111
esclarecedora. Y así: a) Existe un elemento generalmente admitido doctrinalmente, que es el de que cualquiera que sea la concepción que se acepte -iusnaturalista, historista o ética- para la fundamentación de 806 los derechos humanos, básicos o fundamentales de la persona, del ciudadano, tales derechos, ni en su alcance, ni en su jerarquía, ni en su limitabilidad, ostentan, en ninguna de las tablas constitucionales contemporáneas, parigual significación, por lo que resulta necesario en los supuestos de colisión eventual establecer una gradación jerárquica entre los mismos según su importancia, partiendo en este «orden» de la idea central de su inflexión en la dignidad de la persona y de las potencias propias de la misma: como ente aislado y como ciudadano, que vive en sociedad. Desde esta idea central -por lo demás elemental- la frecuente y aun casi cotidiana fricción entre los derechos fundamentales a la libre expresión comunicada y el derecho al honor que, respectivamente, establecen los artículos 18 y 20 del texto supremo del ordenamiento jurídico español, hay a su vez que partir de dos elementos: 1) ambos derechos fundamentales se inspiran y cobran su fuerza legitimadora de dos fuentes o «valores superiores» diferentes. En tanto el derecho al honor se funda en el valor de seguridad propio de todo Estado de Derecho, por cuanto es 1 de los derechos más íntimamente enlazados con la idea de la dignidad humana y expresa 1 de los de carácter público subjetivo de los que contemplan al ciudadano como individuo autónomo, libre y responsable; el de libertad de expresión se enraíza en el también valor superior de la libertad, en los que la persona ya no ostenta esta condición aislada de sus conciudadanos, sino que es miembro activo de la colectividad política o estatal. 2) De ello se deduce otra consecuencia derivada de la no polémica distinción doctrinal entre derechos fundamentales activos y reacciónales, con su obvia distinción en orden a la efectividad, pues mientras el derecho al honor, como reaccional que es, no puede nunca tener un ámbito escaso de desenvolvimiento; en tanto que el de libertad de expresión, como derecho activo, supone una esfera de actuación, siempre respetando el contenido esencial que reconoce el artículo 53.1 de la Constitución , instalable en el área o ámbito de lo que, desde la limitabilidad a través de la ley, se ha denominado doctrinalmente como «escasez de ámbito». Y así, tanto el artículo 20.4 de la Constitución establece como límite esencial al derecho de libertad de expresión el del respeto al también fundamental al honor y los textos internacionales integrantes en 112
esta esfera de una normatividad tildable incluso a partir del artículo 10.2 de la Constitución, como supraconstitucional establecen, como límites al derecho de libertad de expresión el «asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás» (artículo 19.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles - Políticos) o la «protección de la reputación o de los derechos ajenos» ( artículo 10.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales). Desde estas premisas esenciales hay que partir para el examen del presente motivo. Es cierto que no parece seguramente aceptable la actuación del querellante lo que es tema ajeno en su aprobación o censura al área competencial propia de este órgano jurisdiccional penal- en el concreto acto académico en que se produjeron los hechos origen de la destemplada misiva que fue causa (al ser publicada por el medio de comunicación social) de estas actuaciones, pero incluso a partir de tal posiblemente autoritario y seguramente irregular (artículos 5.6.1 y 6.6.2, en relación con el 13, del Reglamento de 8 de septiembre de 1954 y D. de 5 de septiembre de 1958) comportamiento, lo cierto es que una cosa es, en la interacción de ambos derechos, una libre expresión -o por mejor decir, difusión de opinión- crítica y otra, absolutamente distinta y por supuesto antijurídica, la propagación a través del medio comunicativo social de una carta que, dirigiéndose al ahora querellante en forma vocativa, se le atribuyen negativamente, por estimar que son las propias de un Decano de Facultad Universitaria, condiciones de «competencia, dignidad, honorabilidad, ética profesional y humana, prudencia, veracidad, ecuanimidad, sapiencia, responsabilidad y, en una palabra, dechado de virtudes profesionales y morales; exento, por tanto, de todo tipo de ruindad, despotismo, cretinismo y demás bajezas de ciertos humanos. Ironías de la vida, ¿verdad, Sr. Decano?». La elocuencia de las expresiones entrecomilladas procedentes del relato relevaría de cualquier precisión fundamentadora aditiva para la eliminación del ánimo justificativo crítico pretendido como existente al articular el motivo, porque para rechazar el mismo no hace falta acudir a la por lo demás reiteradísima doctrina de este Tribunal de casación en orden a que si las expresiones son objetivamente deshonorantes es al procesado a quien corresponde la carga probatoria de la existencia de un ánimo distinto y excluyente de la antijuridicidad propia de estas figuras delictivas y que se incorporan 113
normativamente por propia naturaleza a su descripción típica, pero debe aun resaltarse que para eliminar ese ánimo crítico o por mejor decir de «denuncia social» canalizada a través de un medio de tal carácter el presente caso ofrece las circunstancias siguientes: a) La profesión y preparación cultural del procesado condenado, como profesor de Enseñanza General Básica, b) El lapso temporal existente entre el momento en que se produjo el hecho académico, que no se trata ni aun en esta esfera ajena de justificar, y la reacción crítica, c) El medio elegido, que, por requerir la escritura, supone un proceso reflexivo, d) La deliberada confusión que la misiva introduce -lo que se analizará al examinar el siguiente motivo impugnativoentre un acto concreto del querellante como catedrático de una asignatura o disciplina determinada y su sobreañadida y contingente condición de Decano de la Facultad, absolutamente ajena al incidente. Ello supone la desestimación del motivo, pues al no poderse apreciar en lo que esta Sala, en sus sentencias de 8 de julio de 1981 y 3 de junio de 1985 ha calificado como delicada cuestión de límites, por exceder notoriamente el texto incriminado de las líneas propias del ánimo crítico o de denuncia, es obvio que se debe reputar existente el difamatorio o de denigración constitutivo de la injuria; ya que por lo demás cualquier exceso expresivo crítico derivado de la condición de padre del supuestamente agraviado por la decisión académica (que tiene sus propios cauces de impugnación jurídica) vendría eliminada por su notoria condición de mayoría de edad al ser estudiante aquél del sexto curso de la Licenciatura y con ello carente de sentido una eventual invocación -lo que por lo demás no se ha hecho- de esta condición de padre a la luz y órbita del derecho establecido en el artículo 27.7 de la Constitución en la esfera educativa de los hijos. Por último, también, se ha de rechazar el tercer motivo impugnativo de fondo, interpuesto al amparo del mismo precepto procesal que el anterior y que denuncia una pretendida vulneración (se supone que por inaplicación) del artículo 245 del Código Penal, en relación con el párrafo tercero del artículo 119 de dicho Código sustantivo, pues entiende, una vez más en su lógico sentir interesado, que el destinatario actuaba como funcionario (Catedrático) y no como Autoridad (Decano de la Facultad); ya que si bien el incidente denunciado en el texto incriminado se refiere a una actuación funcionarial, las expresiones injuriosas trascienden, precisamente, del hecho concreto 114
(y de ahí su antijuridicidad) y se proyectan hacia esa condición superpuesta en la persona del querellante como Decano v como tal investido -lo que no se ha cuestionado- de la cualidad de Autoridad, insistiendo en cuanto a la persona de aquél en las condiciones que le inhabilitan para ostentar tal grado académico; lo que, con desestimación de este último motivo impugnativo, determina la procedencia de rechazar el recurso y dictar el pronunciamiento que prevé el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con todas las consecuencias derivadas del mismo.
La cuestión de la ponderación de bienes es totalmente independiente, como es obvio, del animus con el que pueda haber obrado el autor. Una interpretación gramatical del texto constitucional, sin embargo, podría poner en duda la posibilidad de una ponderación de intereses y sostener que el ejercicio de los derechos de libertad de expresión y de información carece de capacidad para justificar la lesión del honor, es decir, la realización del tipo de injuria. Los límites del derecho a la libertad de expresión e información estarían dados de una manera rígida en el artículo 20.4 CE, de tal forma que allí donde comience la lesión del honor terminaría el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información. Tal punto de vista vendría a sostener, en realidad, que los derechos a la libertad de expresión e información tienen menos jerarquía que el derecho al honor. Esta óptica domina en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. Ejemplo de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 18 de junio de 1986 (con amplias referencias a la jurisprudencia anterior), de 27 de junio de 1986 y, la de 1 de diciembre de 1986 (Rec. 2.573/84).
STS 18/6/1986. Como decía la Constitución de 1812, todos los españoles deben ser justos y benéficos, pero quienes encarnan por definición la Justicia son los profesionales que a ella se dedican, a quienes se les exige mayor delicadeza, dedicación y sacrificio por ser justos, que a cualquier otro ciudadano. La Justicia, según la expresión más sencilla que todos entienden consiste en dar a cada uno lo suyo, sin otra 115
consideración o móvil que cumplir con la Ley. Por ello cualquier reproche, imputación o insinuación de que el Juez por consideraciones personales -cualesquiera que seandistintas de la Ley, se aparta del fin esencial que la sociedad la encomienda, y que él por profesión asume, supone una ofensa grave tanto a la "autoritas" como a la "dignitas" que la jurisdicción comporta y se incide en el delito de desacato del artículo 240 o en la falta del artículo 570.5 .a según la gravedad de la imputación ofensiva y así lo tiene declarado esta Sala (por citar las más modernas, sentencias de 29 de septiembre de 1981, 26 de diciembre de 1983, 20 de febrero, 8 y 9 de octubre de 1984 ). Con estos antecedentes no puede soslayarse la calificación, indudablemente benévola, como falta, de la conducta de los procesados, Abogados en ejercicio, que solidarizándose con un compañero que actuaba en un procedimiento criminal dirigen escrito, por todos firmado, en el que afirman: "que es preocupante el rigor judicial en este caso, frente a la magnanimidad y tolerancia de aquellos otros, en que resultan implicadas personas de ideología ultraderechista". Es decir, se está imputando al juzgador banalidad, y favoritismo por motivaciones políticas y a continuación se concreta y personaliza: "Especialmente por el hecho de que su procesamiento se produce tras varios meses de haberse iniciado el procedimiento, precisamente en unos momentos de grave tensión ciudadana, provocada por el conflicto del taxi y en que D. Juan Enrique en su calidad de representante de la Federación de Barrios está jugando un importantísimo papel al lado del Ayuntamiento democrático y frente a la organización sindical ultraderechista Fuerza Nacional del Trabajo. Las interpretaciones qué el escrito contiene, sino constituyen falsa imputación de un delito (calumnia) o injurias graves del artículo 458 del Código Penal , al menos han de estimarse como injurias leves que al dirigirse a una autoridad, se transforman en la figura más liviana del desacato, castigada en el artículo 570.5.° de aquel Código. Segundo: El ánimo de injuriar se deduce -por ser acto interno de conciencia, inasequible a la observación directa- cuando la expresión proferida o acción ejecutada aparece "prima facie" ofensiva y no se acredita la existencia de otro "animus" que la desvirtúe (Sentencias de 17 de febrero y 10 de abril de 1982, 28 de febrero de 1983, 5 de marzo de 1984, etc., etc.). Tercera No es posible admitir el "animus defendendi", pues a la Letrada recurrente, ninguna petición le había sido denegada, ni por nadie había sido 116
ofendida, pues el Letrado que llevaba la causa era Don Claudio. Cuarto: La motivación humanitaria podía haberse llevado a efecto por otras vías sin necesidad de poner en entredicho la integridad profesional de los jueces o del juez interviniente en la causa. En cuanto a la libertad de expresión en relación con el delito de injurias y en consecuencia el desacato cuando se dirijan contra personas constituidas en "auctoritas" o "dignitas" ya se ha manifestado esta Sala en sentencias de 12 de diciembre de 1981, 10 de abril, 3 de mayo, 30 de noviembre de 1982, 28 de enero, 5 y 7 de marzo, de junio de 1984 y 7 de marzo de 1985 , declarando que el derecho fundamental de la libertad de expresión no es absoluto ni constituye una carta en blanco o patente de corso para irrumpir directa o subrepticiamente en la vida honorable, pública o privada que merecen los ciudadanos, pues el mismo artículo 20 citado, en su apartado 4 , dispone que "Estas libertades tienen un límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia". Así, pues, se puede informar y criticar, pero sin insultar, injuriar ni calumniar a nadie. Se trata de una cuestión de límites, que obviamente son los Tribunales, los únicos que pueden fijar. En definitiva, lo que la recurrente pretende con sus alegaciones en el presente motivo, es poner de relieve las manifestaciones de arrepentimiento o retractación hecho ante el Juzgado y la Audiencia para eliminar el "animus iniuriandi". Pero aparte de la dificultad técnica de la validez de la retractación y su consecuencia, posible, del perdón de la parte ofendida en un delito público de desacato, excluido por el artículo 467.4.° del Código Penal interpretado a contrario "sensu", lo cierto es que sus manifestaciones, retractándose del escrito, no son lo suficientemente expresivas y terminantes para justificar de algún modo su firma, pues la concesión del perdón no se produce automáticamente, por la simple manifestación de que no se quiso ofender. Las intenciones humanitarias pueden llevarse a feliz término, sin necesidad de ofender, o desautorizar a persona alguna. Después de la supresión de la circunstancia 7.ª del artículo 9.° del Código los motivos morales, altruistas o patrióticos ni siquiera son apreciados como atenuantes y, por tanto, menos aún como causa de justificación. 117
STS 27/6/1986. Desde el punto de vista legislativo, el artículo 242 del Código Penal , en su actual redacción, fue introducido, en el referido cuerpo legal, merced a la Ley Orgánica de 11 de noviembre de 1980, la cual, al propio tiempo, reformó profundamente el Código de Justicia Militar, en el cual, tras la reforma antedicha, subsiste el artículo 317, en el cual se sancionan las injurias a los Ejércitos o a sus instituciones, clases, armas ó cuerpos determinados cuando el culpable fuese militar o el hecho se produzca ante un mando en presencia de las tropas o en acuartelamiento, recinto o lugar militar; por último, el artículo 90 del Código Penal Militar, aprobado mediante Ley Orgánica de 9 de diciembre de 1985, sanciona al militar que, de palabra, por escrito o por cualquier otro medio de publicidad, injurie a los Ejércitos o a Instituciones, Armas, Clases o Cuerpos, determinados de los mismos, por su parte, la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, se ha ocupado del mentado articulo 242 en las sentencias de 14 de julio y 23 de noviembre de 1983 y en la de 16 de octubre de 1984 , en las cuales más que construir la estructura de la infracción se dedicó al caso sometido a revisión casacional, estudiando el alcance y límites de la libertad de expresión, así como la eficacia exonerante del "animus criticandi", siendo interesante recordar que los supuestos analizados se referían a injurias proferidas por periodistas en publicaciones u otros medios de difusión. La estructura del hecho punible analizado es la siguiente: sujeto activo, lo puede ser cualquiera con tal de que sea imputable; sujeto pasivo, lo ha de ser necesariamente una colectividad, determinada y al propio, tiempo despersonalizada o indiferenciada, entre las cuales figuran los Ejércitos, bien sea en su conjunto, bien referidas a los de Tierra, Mar o Aire, sus instituciones -v. g.- Junta de, Jefes de Estado Mayor, Escuela Superior del Ejército, Academias Militares -armasInfantería, Caballería, Artillería, Ingenieros, Infantería de Marina, por ejemplo - claseslas de tropa Generales, Jefes u Oficiales y, dentro de ellas, las compuestas por los que ostentan el mismo grado o cuerpos determinados, lo cual, tanto puede aludir al Jurídico Militar, al de Sanidad o al de Intervención, como, entendida, la palabra, en el sentido de unidades, a Divisiones, Brigadas, Regimientos, etc. La dinámica comisiva o acción puede materializarse mediante injurias, cuyo concepto se halla en el artículo 457 del Código Penal o por medio de amenazas, entendiendo por tales el anuncio de un mal 118
futuro, posible, ilícito, determinado, dependiente de la voluntad de quien lo hace y capaz de atemorizar o, al menos, inquietar, al destinatario ó destinatarios del mismo, si bien, algún sector doctrinal resalta la inidoneidad de este medio operativo, el cual, como se infiere del contenido de los; artículos 483 y siguientes del Código Penal, es esencialmente individual y, por lo tanto, poco adecuado y apto para afectar a colectivos. Dicha acción deberá ser dolosa, esto es, que el agente debe comprender y querer los componentes objetivos de la infracción; y, finalmente, en lo que atañe a la penalidad, el párrafo primero del artículo 242 impone la de prisión menor cuando las injurias o amenazas sean graves, y el párrafo segundo del mismo, cuando las injurias o amenazas no sean graves, dispone una pena alternativa: arresto mayor o multa de 75.000 a 150.000 pesetas. Los elementos objetivos de las injurias se encuentran especificados en el artículo 457 del Código Penal toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra u otras personas, pudiendo exteriorizarse las mentadas injurias de modo verbal, escrito, real, omisivo p implícito, tendente siempre a denigrar, ultrajar o vilipendiar a otro u otros; mientras que la gravedad de dichas injurias, aunque dentro de una relatividad y circunstancialidad proclamadas por esta Sala queda determinada merced a lo dispuesto en los cuatro, números el artículos 458 del mentado Código . Pues bien, en el caso de autos se trata de la inserción, publicación y difusión en el periódico tinerfeño "Jornada", en la sección "Opinión" y en el número correspondiente al 22 de marzo de 1982 de un artículo, redactado y antes ideado por el acusado, titulado "La mujer del Teniente francés y los amigos del Capitán español", en el que, en forma reflexiva, directa y consciente, se dice y escribe: "creo, Señor, que no es hora aún de sustituir el nombre de Caballería, como pretenden el Ministro Oliart y algunos Generales, porque hay todavía muchos semovientes en esa gloriosa Arma a la que perteneces y también en las demás, capitán, aunque afortunadamente sea una raza a extinguir...", añadiendo: "Recuerda, Capitán, que Caballería no es solamente el segundo Cuerpo de soldados más antiguo del Ejército Español, sino que llamase también caballería mayor a la mula o al caballo, y menor al borrico, así es que de caballería, propiamente hablando, hay mucha gente todavía, Señor..." En definitiva, en el texto periodístico dicho, sin ambages ni rodeos y aunque, más adelante, se trata de trivializar los referido, aludiendo a otras acepciones de la palabra "caballería", se dice claramente que, dentro del arma de Caballería y en otras, hay muchos semovientes, lo que equivale 119
semánticamente a cualquier clase de ganado -caballar, mular, asnal, bovino, ovino, cabrío o de cerda-, lo cual, y puesto que no se refiere a los antiguos corceles o cabalgaduras de dicha Arma, sino a los componentes humanos de la misma, significa baldón ignominioso, desdoro y agravio para las Armas castrenses destinatarias de la contumelia, agregando, para inri, que es aplicable al Arma de Caballería la segunda acepción de dicha palabra, es decir, la de mulo o caballo, si se trata de caballería mayor, o la de borrico, si se trata de caballería menor. En resumidas cuentas, en el artículo mencionado se encuentran los requisitos objetivos de las injurias, sin que quepa dudar acerca de su gravedad, puesto que, a la luz de los números 3.° y 4.ª del artículo 458 del Código Penal, se trata de expresiones que, en el concepto público, se tienen por afrentosas y que racionalmente merecen el calificativo de graves atendiendo al estado, dignidad y circunstancias del ofensor y de la institución o Arma ofendida. Entre los "animi" que excluyen el "animus iniuriandi", elemento subjetivo del injusto típico de indispensable concurrencia en los delitos de injurias, figura el denominado "animus criticandi" o propósito de criticar o censurar constructivamente el comportamiento ajeno, pero para que dicho "animus" pueda preponderar, superponerse y, en definitiva, eclipsar o anular al citado "animus iniuriandi" es menester, ante todo, que el crítico, más o menos docto, e improvisado o no, proceda de un modo mesurado, comedido, razonado y justificado, sin sustituir juicios racionales y ponderados por el denuesto, el improperio, la invectiva o la imprecación, ya que, en el último caso, la fiscalización, la supervisión o la crítica no serán más que antifaces o pretextos para encubrir el verdadero y auténtico propósito subyacente de vituperio, de mofa y de escarnio. Siendo, esto último, lo que sucede en este caso, donde un Catedrático de Filosofía de Instituto de Segunda Enseñanza, nada versado, al parecer, en cuestiones castrenses, no sólo ofende, veja y mortifica al Arma de Caballería y a otras Armas no especificadas, sino que, con actitud típica y característica de estos tiempos -y que es digna de reflexión y de meditación-, se autoerige en la personificación de las más puras esencias constitucionales y democráticas para, gratuitamente y sin suficiente conocimiento de causa, denostar y denigrar a otros, atribuyéndoles inmovilismo, involución y nostalgia de tiempos y régimen pretéritos e inexorablemente caducados. Procede, pues, la desestimación del primer motivo del recurso basado en el número 1.° 120
del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal en relación con los artículos 457 y 458 del mismo cuerpo legal. La "presumptio doli" consagrada en el antiguo párrafo segundo del artículo 1 del Código Penal , no siempre fue utilizada por este Tribunal para entender acreditado el "animus iniuriandi", el cual, aunque emparentado con el dolo, pertenece al campo de la tipicidad, y precisa de acreditamiento suficiente. Empero, en este caso, se trata de injurias, proferidas por escrito y con publicidad, y por ello no es necesario acudir al conocido adagio "quando verba sunt per se iniuriosa, animus iniuriandi praesímitur", toda vez que si lo oral puede ser fruto de improvisación, hijo de la ira o mero desahogo verbal, lo escrito -quod scripsit, scripsit" y "verba volant", "scripta manent"- es forzosamente más reflexivo y meditado, pudiendo el agente sopesar y valorar el alcance y significación de lo que su pluma elabora y redacta, percibiendo nítidamente la carga de mortificación y vilipendió que sus expresiones van a suponer para el agraviado; con lo cual, en este caso, basta examinar el texto supuestamente injurioso para comprobar, y ello en lo que constituye "corpus delicti", que el propósito del agente fue, clara y paladinamente, el; de deshonrar, desacreditar y menospreciar al Arma de Caballería y a las demás Armas de los Ejércitos no especificadas, aunque aludidas. El derecho de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas, opiniones, creencias y sentimientos, derecho innato o derecho fundamental de las personas reconocido por las Leyes, corolario de la antigua y decimonónica libertad de pensamiento se halla consagrada en el apartado a) del numeró 1 del artículo 20 de la Constitución, pero en un Estado de Derecho, como lo es el español, dicho derecho no es ni puede ser absoluto, ilimitado e incondicionado, equivaliendo a látigo restallante con el que se fustiga y castiga a quien quiera o a cualquiera que desagrade al que ejercita él derecho de libertad de; expresión, demostrando lo que se dice, en primer lugar, el propio Código Penal, el cual, en el artículo 432 , castiga la proclamación y exposición de doctrinas inmorales en los artículos 216 bis a),; 216.bis b), 268 y 566-4 .°, pues la apología de los delitos; en los artículos 123 ; 140 y 141, los ultrajes a la Nación española, y en el 209;-del ultrajé de los dogmas, ritos o ceremonias de confesiones religiosas legalmente reconocidas, y, en segundo término, el propio artículo 20 de la 121
Constitución, cuyo precepto, en sus postrimerías -húmero 4 -, dice que estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que los desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Siendo evidente, y no es necesario insistir en ello, que el acusado, al ejercer una pretendida libertad de expresión, rebasó, excedió y sobrepasó los límites legales, hollando y escarneciendo el honor castrense que tanto aprecian las Fuerzas Armadas en su integridad. La presunción, "iuris tantum", de inocencia, Consagrada en el artículo 24 de la Constitución, en este caso no sólo se desbarata y tambalea con la sola lectura del periódico de autos, sino que se derrumba con estrépito, pues, tanto la participación -no discutida por lo demás- como los elementos objetivos del delito, los componentes del dolo y el "animus iniurandi", tienen completa prueba con sólo examinar tan genuino acreditamiento. Los hechos psicológicos son de difícil prueba, puesto que las voliciones y los propósitos permanecen en lo más recóndito de la mente humana, donde no es posible penetrar, pero, en el caso analizado, lo que animaba al agente, a la vista del texto supuestamente injurioso, es tan palmario y palpable que no se precisa de mayores razonamientos para entender plenamente acreditado dicho extremo, siendo imperativa, por consiguiente, la desestimación del motivo segundo del recurso, basado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 1 del Código Penal y 20 y 24 de la Constitución. Quién es el sujeto pasivo de la infracción estudiada es cuestión que, al parecer, atormenta e inquieta al recurrente, pero no a esta Sala, la cual, con la simple lectura de la narración histórica de la sentencia impugnada, ha quedado enteramente informada de que, el mentado sujeto pasivo, lo fue el Arma de Caballería, además de otras que, el acusado, no especificó, lo que sobra para incardinar su conducta en el párrafo primero del artículo 242 del Código Penal, procediendo; sin necesidad de mayores razonamientos, que, siempre serían superfluos, la repulsión del tercer y último motivo del recurso examinado; basado o sustentado en el mismo precepto adjetivo que los anteriores, por indebida aplicación del artículo 242.1.° del Código Penal .
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STS 1/12/1986. Tiene declarado esta Sala que el derecho de crítica o «ius criticandi», fundado y bien intencionado, de la actividad jurisdiccional de los Tribunales de Justicia, así como de los demás organismos o corporaciones públicas, ejercitado con la corrección y respeto debidos a la autoridad, dignidad que debe circundar y circunda a tales órganos del Estado, no puede considerarse delictiva por entenderse que tal crítica constituye una actividad socialmente adecuada que contribuye a favorecer el buen gobierno de la sociedad en la que vivimos y a la prevención y supresión de posibles atropellos, abusos, demasías y negligencias por parte de los poderes públicos, fortaleciendo el sentimiento democrático de libertad, convivencia y bienestar común de los ciudadanos, formando parte del llamado derecho de expresión, reconocido en el artículo 20 de nuestra Constitución (R. 1978, 2836 ), entre los Derechos fundamentales, que autoriza a todos los españoles a «expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, siempre que no se olvide que, como también se declara en el mismo texto constitucional, esta libertad tiene sus límites en el respeto a los derechos reconocidos a los demás ciudadanos en el mismo título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y especialmente el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, por todo lo cual hay que concluir que si bien el ejercicio de una crítica racional, honesta y constructiva de la acción jurisdiccional o de cualquier otra pública no constituye en principio delito; pero cuando ello no es así y el censurante, amparándose en el citado derecho que comprende los de narración, de información o de crítica, traspasa los límites legalmente establecidos para menospreciar, desacreditar o desprestigiar a un Tribunal o a los Tribunales o Jueces en conjunto como clase del Estado, bajo pretexto de enjuiciar el desempeño de su función jurisdiccional para en realidad atacarlos en su honorabilidad, probidad y prestigio, tal conducta queda despojada de toda utilidad social y se convierte o transforma en material y formalmente antijurídica en cuanto quebranta, ya sin justificación alguna, el respeto y consideración debido a las instituciones y clases del Estado, observados en toda sociedad civilizada, transgrediendo de manera flagrante y la mayor parte de las veces con publicidad, las limitaciones establecidas en la citada Ley fundamental en alguna de las formas o modos tipificados como delictivos en el Código Penal, sin que tales excesos o extralimitaciones puedan ser amparados bajo la bandera de la libertad de expresión o de crítica, porque tal libertad debe terminar y 123
termina allí donde comienza el derecho de las demás personas individuales o jurídicas a defender su honorabilidad, dignidad y prestigio, virtudes o dotes que, por otra parte, resulta innecesario atacar para efectuar una crítica seria, objetiva y desapasionada de las resoluciones de dichos Tribunales, y menos para injuriar a sus componentes; sin que el status de periodista, por muy respetable que quiera reputarse, pueda otorgar «carta blanca» para ofender libre e impunemente el honor de las personas o el prestigio de las instituciones públicas más allá de los linderos establecidos para los demás ciudadanos que no ejerzan tal profesión.
Expuesto lo que antecede, no puede aceptarse la tesis del recurrente de que sus declaraciones a un diario de esta capital no son difamatorias para una clase determinada del Estado, sino que encierran una opinión, una fuerte crítica a un componente de la Administración de Justicia, los Jueces, sin ningún ánimo de injuria o menosprecio, puesto que si bien es compatible el «animus criticandi» y el ánimo ofensivo denigratorio si la crítica no se desenvuelve en la forma anteriormente expuesta, como lo hizo el procesado en sus declaraciones al citado diario, en él se hacen imputaciones a los Jueces que rebasan notoriamente la crítica, como se pone de manifiesto en la declaración de hechos proba2 de la sentencia combatida, en concreto en el párrafo último de ello, al imputar o atribuir a la mayor parte de los Jueces su firme propósito de no hacer justicia, lo que constituye, como lo ha calificado acertadamente la Sala sentenciadora en sus acertados fundamentos que se dan aquí por re producidos, un delito de injurias graves a clase determinada del Estado como es la Administración de Justicia, representada en los Jueces, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, lo que conduce a la desestimación del motivo único del recurso.
Esta forma de encarar el problema puede ofrecer reparos desde el punto de vista del artículo 9.3 CE, en tanto éste garantiza el principio de jerarquía normativa, es decir, en la medida en que impone al legislador ordinario también el respeto de la Constitución como norma de rango superior. La cuestión del efecto justificante de los derechos de opinión y de información con relación al delito de injuria debe comenzar, 124
entonces, por la Constitución y no por el Código Penal. Desde esta perspectiva la ponderación de los intereses subyacentes bajo los derechos fundamentales en colisión debe tomar necesariamente en cuenta el significado institucional de unos y otros en una relación flexible, en la que el punto de partida de la interpretación debe estar dado por la posición fundamental que ocupa la libertad de expresión en el sistema del Estado democrático de Derecho. Esta relación flexible, como proponemos designarla, exige tomar en cuenta el llamado efecto irradiante de los derechos fundamentales en la interpretación de sus límites legales y constitucionales. El Tribunal Constitucional alemán se ha expresado en esta línea tempranamente en la sentencia del famoso caso Lüth. «Las leyes generales, dice la sentencia, deben ser interpretadas, en lo referente a su efecto limitador del derecho fundamental, a la vista de la significación de este derecho fundamental, de tal manera que quede salvaguardado el contenido axiológico especial del mismo, del que se deriva necesariamente en una democracia libre la presunción fundamental de la libertad de palabra en todos los ámbitos, pero especialmente en la vida pública.» Y agrega la sentencia: «La relación de oposición entre el derecho fundamental y la ley general no debe concebirse como una limitación unilateral de la fuerza de validez del derecho fundamental por parte de la ley procesal; por el contrario, se da un efecto recíproco, en el sentido que la ley general, según su texto, pone límites al derecho fundamental, pero esta ley a su vez tiene que ser interpretada a partir de la idea de la significación valorativa de este derecho fundamental (la libertad de expresión) en un Estado libre democrático y, consecuentemente, restringida en su efecto limitador del derecho fundamental». En su formulación, el punto de vista del Tribunal Constitucional alemán ha sido criticado, con razón, como un razonamiento circular; sin embargo, tiene un núcleo aprovechable: la interpretación de los límites de derecho fundamental debe realizarse tomando en cuenta el sistema institucional de la Constitución.
Precisamente esto último es lo que exige el artículo 53.1 CE cuando dispone que la regulación (por tanto, también la fijación de límites, en su caso) de los derechos fundamentales sólo tendrá lugar por ley, «que en todo caso respetará su contenido esencial». 125
Sin embargo, la problemática que aquí se estudia no es la de establecer el límite impuesto al derecho a la libertad de expresión por la ley que regula el delito de injuria. En la medida en que el derecho al honor, protegido por el tipo penal de la injuria, también es un derecho fundamental y no simplemente un bien jurídico establecido por ley, el eventual conflicto sólo puede resolverse en el plano normativo de la Constitución. Estamos, consecuentemente, ante una cuestión previa a la interpretación de la ley penal: el «efecto irradiante» se producirá sobre la ley penal de una manera doble, es decir, tanto en la determinación del tipo como en el alcance de la justificación.
En un Estado democrático de Derecho, la libertad de expresión tiene un carácter constitutivo y una jerarquía específica cuando se trata del ejercicio del derecho a participar en la formación de la voluntad política de la comunidad. En tales situaciones, y bajo ciertas condiciones, que todavía es necesario esclarecer, el derecho a la libertad de expresión e información puede tener una jerarquía superior al derecho al honor y, consecuentemente, operar como una causa de justificación respecto de la realización del tipo penal de la injuria. En este sentido no tiene ninguna importancia que la realización del tipo de injuria implique siempre una lesión del honor, pues toda justificación es la justificación de una lesión de un bien jurídico. Más aún, si no hay lesión de un bien jurídico penalmente protegido (o al menos el comienzo de ejecución de una acción de ataque al mismo), no cabe plantear la cuestión de la justificación. En otras palabras: una lesión del honor puede resultar, bajo ciertas condiciones, justificada por el ejercicio de la libertad de expresión o de información; precisamente cuando la realización del tipo de la injuria coincida con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o de información, en una de las situaciones en las que cabe reconocer a este derecho, por su significado institucional, una posición preponderante frente al derecho al honor.
Aun cuando quizá de una forma excesivamente limitada, la idea de una protección del honor que puede ceder ante intereses públicos superiores no es ajena a la actual regulación del delito de injuria en el Código Penal. De otra manera, el tipo penal 126
del Código Penal, que permite la prueba de la verdad y establece en tales casos la impunidad del hecho lesivo del honor, carecería totalmente de fundamento.
Dada la jerarquía constitucional como derecho fundamental que tiene el derecho al honor, no cabe duda que es de superlativa importancia en la dogmática de la justificación en el ámbito del delito de injuria la cuestión de las condiciones bajo las cuales pueden operar el derecho a la libertad de expresión y de información como causas de justificación. El Código Penal reconoce carácter justificante al ejercicio legítimo de un derecho. Esta cláusula deja, sin embargo, abierto el problema de cuáles son las condiciones respecto de la legitimidad de cada derecho ejercido en el caso concreto. Estas dependen, en general, de las características propias del derecho ejercido. En el caso de los derechos a la libertad de expresión y de información, esas condiciones deberían ser las siguientes.
En primer lugar, es necesario que en el caso concreto, el derecho a la libertad de expresión o de información aparezca, ponderadas todas las circunstancias, como preferente frente al derecho al honor. Debe existir un interés preponderante en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o de información con relación al interés en la protección del honor. Esta preponderancia será de apreciar, sobre todo, cuando el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o de información tenga por objeto la participación en la formación de opinión pública en asuntos de Estado, de la comunidad social o de interés público en general. Ello se deriva del carácter institucional que la opinión pública libre tiene en el Estado democrático de Derecho. Por el contrario, la libertad de expresión y de información cederá siempre frente al derecho al honor cuando se trate de acciones privadas del afectado que carezcan de vinculación con los asuntos de Estado, con el interés público o con las cuestiones propias de la comunidad social. Como es claro, la determinación de estas vinculaciones en los casos particulares puede ser de difícil concreción.
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El derecho a la información presupone expresamente en el artículo 20 CE la veracidad de ésta. Es claro que la Constitución no podría proteger un derecho a «informar» que amparara también la información falsa. Más aún, aunque la veracidad no está expresada en el artículo 20.1, a), CE, no cabe duda que el derecho a la libertad de expresión se limita también a la expresión de la verdad. De todos modos, la verdad sólo puede predicarse de hechos, pero tanto el derecho de informar como el de expresarse libremente pueden referirse a la comunicación de juicios de valor cuyo enunciado podría afectar al honor de alguien. Los juicios de valor, por tanto, no pueden estar sujetos a la comprobación de su «verdad», sino simplemente limitados a la «necesidad».
La exigencia de veracidad no se puede comprender adecuadamente, sin tomar en consideración la naturaleza del derecho a la libertad de expresión y de información veraz. Estos derechos otorgan, en verdad, sólo una autorización de acción, que no tiene efectos justificantes sobre el resultado mismo. En efecto, una parte considerable de la teoría distingue actualmente en el marco de las causas de justificación entre las autorizaciones de acción y las autorizaciones de intervención. Mientras las primeras permiten sólo la realización de la acción, las segundas autorizan también a lesionar, mediante la realización de la acción, un bien jurídico ajeno. La distinta configuración de ambos supuestos repercute, en primer lugar, en el derecho de defensa del afectado: éste puede defender el bien jurídico que resultaría lesionado cuando el autor del ataque sólo obra amparado por una autorización de acción. Así, por ejemplo, la defensa necesaria autoriza una intervención de los bienes jurídicos del agresor, quien no puede, por tanto, invocar la legítima defensa para repeler la defensa del agredido. El ejercicio del derecho de información y de la libertad de expresión, por el contrario, no excluyen el de legítima defensa de parte del titular del honor agredido. Piénsese en el caso del que, en defensa de su honor, se apodera de unos documentos que lo comprometen seriamente, sustrayéndolos a un periodista que los dará a conocer en las próximas horas.
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Por otra parte, la autorización de acción puede depender de una comprobación adecuada al deber de los presupuestos de la autorización. En el caso del derecho a informar y a expresar libremente las opiniones en relación a hechos concretos que puedan afectar el honor de terceros, el ejercicio legítimo de los mismos no dependerá, en consecuencia, de una veracidad total y objetiva de lo que se informa y expresa, verificada ex post, sino de la realización por el autor de todas las comprobaciones necesarias para establecer la veracidad de la información. De tal forma que quien haya efectuado tales comprobaciones antes de actuar obrará en el ejercicio legítimo de los derechos contenidos en el artículo 20 CE, aunque posteriormente no se pueda demostrar la veracidad de la información o, inclusive, se pueda establecer que es inveraz. Este punto de vista suele criticarse, pues se piensa que si la justificación depende de la comprobación adecuada al deber, en los casos en los que el autor los haya omitido pero, de todos modos, haya propagado una información cierta, habría que negar la justificación. Sin embargo, tal crítica no debería prosperar en el caso concreto del conflicto de derechos fundamentales que se manifiesta en la justificación del delito de injurias. El autor que dice la verdad habrá ejercido, en todo caso, legítimamente el derecho de información y de libertad de opinión. En los casos, por el contrario, en los que ex post se compruebe que la información no es veraz o no sea posible comprobar la veracidad, el autor podrá ser justificado, de todos modos, si obró previa comprobación cuidadosa de las circunstancias que ex ante permitían afirmar la veracidad de la información o de los hechos comunicados en sus manifestaciones.
Esta estructuración de los derechos a la libertad de información y de opinión tiene, como es claro, repercusiones en el ámbito del error de prohibición. En efecto, en el caso de un periodista que ha tomado todas las precauciones que la experiencia profesional aconseja para cerciorarse de la veracidad de la información que quiere publicar y llega, mediante esta ponderación ex ante, a la conclusión de que dicha información debe tenerse por veraz, la acción de publicarla se debe considerar justificada, aunque con posterioridad se compruebe que la veracidad no era tal, sin entrar a tratar la cuestión del error sobre los presupuestos de la justificación. Por el contrario, si se quisiera decidir la cuestión sobre la base de un juicio ex post, al 129
comprobarse que la información no posee veracidad habría que plantear la cuestión en el ámbito del error de prohibición, como un supuesto de error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación.
En segundo lugar, el ejercicio legítimo de los derechos del artículo 20 CE requiere que la realización del tipo de la injuria sea necesario para el ejercicio del derecho a la libre expresión o a la información. Es decir, la lesión del honor será justificada como consecuencia del ejercicio de los derechos previstos en el artículo 20.1, a) y d), si el titular de los mismos no tenía otra forma de ejercerlos que lesionando el honor de otro. La lesión no será necesaria cuando el autor tenía a su disposición medios de una eficacia análoga para ejercer sus derechos. En este sentido no se debe tener por justificada la injuria producida, por ejemplo, a una persona a la que se señala en la prensa con nombre y apellido si ello no resultaba necesario para el ejercicio del derecho de informar.
En tercer lugar, se requiere que la expresión de la opinión o de la información, por su forma misma, no sea manifiestamente injuriosa (injuria formal). La expresión lisa y llana de un juicio de valor, negativo e insultante sobre una persona, puede reunir estas características y, consecuentemente, excluir el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información.
La cuestión del conflicto de derechos fundamentales y su incidencia en la justificación importa, por otra parte, una considerable modificación en el marco de la exceptio veritatis, según una interpretación conforme a la Constitución. En efecto, en la medida en que la legitimidad del ejercicio del derecho de libertad de información o del derecho a la libertad de opinión está condicionada por la veracidad de lo expresado, el ámbito de aplicación del tipo penal del Código Penal se verá ampliado a situaciones que no se encuentran contempladas en su texto. Este se limita a las imputaciones dirigidas 130
contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo y a los supuestos previstos en el tipo del Código Penal. En lo sucesivo, cuando entre en consideración la cuestión del ejercicio de los derechos contenidos en el artículo 20.1, a) y d), CE, es decir, cuando se compruebe el carácter preponderante de los derechos de información y libre opinión sobre el honor, la prueba de la falta de veracidad no sólo no quedará fuera del proceso, sino que estará a cargo de la acusación. Consecuentemente, la cuestión de la verdad de la imputación, en los casos en que sea preponderante el derecho a libertad de expresión e información, no sólo será relevante cuando las imputaciones «fueren dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos», sino también cuando se refieran a personas que no ostentan la calidad de funcionarios, como por ejemplo políticos. A la inversa, la prueba de la verdad con los alcances despenalizadores del Código Penal no se deberá admitir cuando se trate de hechos privados carentes de toda vinculación con los intereses de la generalidad. Estas consecuencias se extenderán, por otra parte, al delito de desacato cometido mediante injuria, con independencia del carácter de autoridad o de funcionario del sujeto pasivo, por lo menos en los casos en que el autor haya obrado en el legítimo ejercicio de los derechos previstos en el artículo 20.1, a) y d), de la CE. Las tesis sostenidas se refieren, como se ha visto, a los derechos a la libertad de expresión y de información y se deducen, fundamentalmente, del carácter constitutivo que estos derechos tienen en un Estado democrático. La cuestión de si la libertad a la producción artística, literaria, científica y técnica, art. 20.1, b), CE y la libertad de cátedra, art. 20.1, c), CE pueden alcanzar la misma significación en el conflicto con el derecho al honor.
En todas estas sentencias el Tribunal Supremo ha entendido uniformemente que la realización del tipo de injurias (en su caso del desacato) determina el límite del derecho a la libertad de expresión e información. Dicho de otra manera: el Código Penal (es decir, una ley del Parlamento) establece el límite de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución y decide sobre la posición preferente de unos derechos en relación a otros. Un punto de vista semejante caracterizó a la doctrina constitucional alemana de la época de la Constitución de Weimar. En la actualidad, sin embargo, se piensa que ello «significaría que el legislador podría intervenir en el derecho 131
fundamental de la libertad de expresión, si y en la medida en que él, por sí, lo estime conveniente para la protección de otro bien jurídico determinado, o formulado de una manera más cortante que el derecho fundamental de la libertad de expresión tiene que ceder en caso de conflicto con cualquier otro bien jurídico, por insignificante que sea.
El Tribunal Constitucional ha otorgado una mayor prevalencia a los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información sobre el derecho al honor. Si bien, para que esto ocurra somete el ejercicio de aquellos derechos al cumplimiento de ciertos requisitos, distinguiendo así, los siguientes:
a) Para que la libertad de expresión tenga una posición preponderante que le permita funcionar como causa de justificación, es necesario, que contribuya a la formación de la opinión pública en asuntos de interés para la colectividad en general, de manera que cumpla su función de garantía de aquella institución política, que es fundamental en un Estado democrático.
b) Cuando la libertad de expresión tiene por objeto hechos, la justificación requiere la realización por el autor de las comprobaciones necesarias para establecer la veracidad del contenido de la declaración. El requisito de la veracidad se cumplimenta a efectos de justificación desde que el informador cumplió diligentemente con el deber de comprobación; si hizo las comprobaciones razonables puede admitirse la justificación.
c) La justificación exige, que las manifestaciones o expresiones utilizadas aparezcan como necesarias, anteriormente a su difusión, debiendo ser tenidas en cuenta las circunstancias que rodearon el ejercicio del derecho, es decir, el contexto en el que se produjeron las manifestaciones o expresiones. De igual forma deben ser examinados los excesos en las expresiones utilizadas. 132
d) Como toda causa de justificación, para que produzca sus efectos, es necesario que concurra el elemento subjetivo de la justificación. En otras palabras el autor debe conocer que actúa en el ámbito de la justificación y, por tanto, cuando profirió las manifestaciones o expresiones debería saber que actuaba en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y que su contenido tiene por objeto unos hechos de interés para la colectividad en general.
En cualquier caso el Tribunal Constitucional ha declarado que será preciso distinguir claramente entre "la información de hechos y la valoración de las conductas personales", y sobre esta base excluir del ámbito justificador de la libertad de información, aquellas informaciones vejatorias para el honor ajeno en cuanto sean innecesarias para el fin de formación de la opinión pública.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
1-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE FEBRERO DE 1981
ANTECEDENTES DE HECHO:
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 2Í de marzo de 1980, que contiene el siguiente: 1.° Resultando probado, y así se declara, que en C, en fechas no bien concretadas pero "comprendidas dentro de la primavera de 1979, el procesado Ángel . -mayor de edad, de una conducta y sin antecedentes penales- manifestó verbalmente a varias personas, entre ellos a Rogelio., Tomás. y Carlos Ramón., en diversos lugares y ocasiones, que la querellante Ángeles.
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-mayor de edad, soltera, de buena conducta y fama- mantenía relaciones sexuales con un casado, cuyas manifestaciones perjudicaron su honorabilidad. RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de injurias graves verbales, previsto y castigado en los artículos 457, 458, número 2, y 459, párrafo segundo, del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos a Ángel, como autor responsable de un delito de injurias, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de destierro de C. y 50 kms de radio por tiempo de seis meses y multa de 20.000 pesetas, y al pago de las costas procesales y tasas judiciales. Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Juzgado Instructor y por ello mandamos que sufra la responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada mil pesetas o fracción que dejare de satisfacer por la referida multa. RESULTANDO que la representación del recurrente Ángel , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo infracción por aplicación indebida del artículo 457 en relación con el número segundo del artículo 458 del Código Penal , ya que a lo largo del Resultando de hechos probados no existía la más mínima justificación ni aun expresada en forma indiciaría por la que se pudiera llegar a la conclusión de que el recurrente tenga alguna clase de animadversión frente a la querellante, o cualquier motivo del que derive un propósito, finalidad o intención de injuriar, o que las manifestaciones que nos ocupan se vertieran en momento de ira o bien contestando a otros insultos de la propia querellante, por lo que no siendo patente el ánimo de ofender, no cabía la injuria, estándose todo lo más ante unos comentarios quizá social y éticamente reprobables, pero nunca penalmente punibles; en los tiempos actuales en que la mujer, con independencia de limitaciones territoriales, busca ansiosamente su equiparación con el hombre a todos los niveles y fundamentalmente a los niveles sociales, laborales y específicamente sexuales, no dejaba de resultar contradictorio que se promoviera querella criminal por razón de los hechos que nos ocupan, sosteniendo que imputar la existencia de relaciones sexuales con un casado por parte 134
de una mujer soltera suponía un descrédito, menosprecio o deshonra, o un vicio o una falta de moralidad que la perjudican gravemente; y hacían hincapié en el hecho de tratarse de una mujer soltera, porque otra cosa sería que se tratara de una casada, al incidir en tal supuesto circunstancias totalmente ajenas a las que nos ocupan, al existir un vínculo matrimonial que modifica totalmente los planteamientos expuestos, como era obvio, y por otro lado, tampoco había quedado claro, en perjuicio del ahora recurrente, en el primer Resultando de la sentencia impugnada, si las manifestaciones se hicieron simplemente con el ánimo de narrar o relatar en forma tal que pudiera llegar a excluir la injuria. RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en 9 de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente, que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO: CONSIDERANDO que el manifestar, ante varías personas, 3 de ellas perfectamente identificadas, y en diversos lugares y ocasiones, que una mujer, soltera y de buena conducta y fama, mantiene relaciones sexuales con un hombre casado, integra injuria verbal e ilativa, de carácter difamatorio y que atenta al honor, entendido en sentido objetivo, de la persona agraviada cuyo concepto público, reputación, opinión y fama, forzosamente se han de condoler, no pudiéndose dudar de la gravedad de la imputación, puesto que, en cualquier lugar de la geografía hispana, la honestidad de la mujer, soltera o casada, es estimada y apreciada, constituyendo vilipendio de su honorabilidad, crédito y fama, así como evidente menosprecio, el atribuirle relaciones sexuales, siendo soltera, con un hombre casado, patentizándose todavía más la acentuada gravedad del comportamiento referido cuando éste se perpetró en el seno de una región y de una localidad donde son notorias tanto la reciedumbre de las virtudes de sus pobladores como la alta estima que atribuyen a la honestidad de sus mujeres, cuya liviandad ni se comparte ni se perdona. CONSIDERANDO que, en lo que concierne al “animus injuriandi”, ya es sabido que este elemento subjetivo del insulto ha de detectarse inexcusablemente para 135
que pueda entenderse cometido un delito de injurias, pero descartando acudir, por ser sistema demasiado simplista, a la presunción "iuris tantum» establecida en el párrafo segundo del artículo 1 del Código Penal , es lo cierto que el específico propósito de menospreciar y desacreditar el ánimo de mortificar, zaherir y vilipendiar, fluye y resplandece en un escueto relato de hechos, como lo es el de autos, en el que, pese a su parquedad descriptiva, se advierte y trasluce claramente el porfiado propósito de agravio y ofensa del sujeto pasivo que guió e inspiró los actos del procesado al difundir y esparcir por doquier las supuestas relaciones íntimas con un hombre casado. Y como, además, ninguna prueba se ha aportado, ni siquiera de carácter indiciado o conjetural, respecto a que la intención del agente fuese otra que la reseñada o a que un "animus» diferente al "injuriandi”, superponiéndose a éste y anulándolo, fuera el instigador y animador de los actos del sujeto activo, procede la desestimación del único motivo del recurso sustentado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 457 y 458, número segundo, del Código Penal. FALLO: Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de lev, interpuesto por Ángel ., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Z., con fecha 21 de marzo de 1980 , en causa seguida al mismo por delito de injurias. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos. Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, con omisión de nombres propios de personas y lugares, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
2-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 1978
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ANTECEDENTES DE HECHO: RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 1977, que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que el diario «M.», de esta ciudad, publicó el día 14 de mayo de 1976 una carta, no- redactaba ni escrita, aunque sí firmada por doña C. E. F. -Secretaria de don Rosendo .- en la que se consideraba aludido el hoy procesado, Ildefonso , -mayor de edad, sin antecedentes penales y de buena conducta, así como el titular de la Empresa donde trabajaba, por lo que redactó una carta abierta, firmada con su nombre y apellidos, en contestación a aquélla, carta que al no ser admitida para su publicación en el expresado/ periódico remitió, para su difusión, a los Directores de las emisoras «R. C», «L. V. de C.» y «R. P. de la P.», bajo el título «Carta abierta a don Rosendo ., presunto candidato a la presidencia del Club Deportivo C», y que fue radiodifundida por las citadas emisoras los días 17, 18 y 19 del citado mes y año, respectivamente, y en la que, con el propósito de desacreditar al señor G. R. ante la afición deportiva de fútbol de esta capital, se dicen, entre otras frases, las siguientes: «Sepa usted, señor G., que los puestos eminentes son como los riscos encumbrados de las montañas, a los que solamente pueden llegar las águilas o los reptiles. Los medios utilizados son los característicos singulares de cada especie.» «Quien como usted, desde la sombra, contribuye a fomentar la incertidumbre, el desaliento o la desunión, provocando escenas indignantes que "a posteriori" aparecen en prensa, o quien sugiere en propio beneficio, como ahora, una carta de la peor especie e intencionalidad, delatadora del bajo fondo moral, con detrimento del sacrificio que para C. supone el mantenimiento de esa unidad y con aviesa y enconada actitud se intenta atomizar.» «Lamento, con todos mis respetos, doña C. E. F., que por gratitud y sobre todo porque usted no pudo prever la trascendencia e importancia de tal misiva, haya prestado su firma al sucio y burdo juego iniciado para reptar a la presidencia del Club Deportivo C.» RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de injurias leves, hechas por escrito y con publicidad, previsto y castigado en el artículo 460 del Código Penal ; siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene la siguiente 137
parte dispositiva: «Fallamos: I. Que debemos condenar y condenamos al procesado, Ildefonso ., como autor responsable de un delito de injurias leves, hechas por escrito y con publicidad, sin circunstancias, a la pena de multa de 20.000 pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago -un día de privación de libertad por cada 500 pesetas no satisfechas-, y al pago de una tercera parte de las costas procesales -incluidas las de la acusación particular- e indemnización a don Rosendo de 20.000 pesetas.-II. Que debemos absolver y absolvemos al procesado, Ildefonso, de los otros; dos delitos de injurias de que le acusaba el querellante, declarando de oficio las otras dos terceras partes de las costas procesales devengadas. Y aprobamos el auto de solvencia dictado en el ramo correspondiente. Firme esta resolución, pasen los autos a informe del Ministerio Fiscal, a efectos de aplicación de los beneficios del indulto del Real Decreto de 14 de marzo de 1977.» RESULTANDO que la representación del recurrente, acusador privado, don Rosendo, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos: Primero. Infracción por no aplicación del artículo 458, números segundo, tercero y cuarto, en relación con el artículo 459 del Código Penal , ya que él Contenido de la carta era gravemente injurioso, porque atribuía y daba a entender vicios y faltas graves de moralidad del recurrente contra su fama y crédito público, aludiendo textualmente, como se recogía en el primer resultando de hechos probados de la sentencia, a «su bajo fondo moral» y a «su sucio y burdo juego para retar a la presidencia del Club Deportivo C»; en este último párrafo y en otro en el que se dice: «Sepa usted, señor G., que los puestos eminentes son como los riscos encumbrados de las montañas, a los que solamente pueden llegar las águilas o los reptiles; los medios utilizados son las características singulares de cada especie», se insinúa y afirmaba que el actuar del hoy recurrente era propio de reptiles; esta comparación, cuando se refiere a una persona, no podía sino ser considerada como gravemente afrentosa en el concepto público, cualquiera que sea la ocasión o circunstancia en que la misma se efectúe, y en todo caso hay que considerar que se realiza para desacreditar o menospreciar a esa persona; por lo que se refería a las circunstancias y tiempo en que las injurias se hacen, su consideración no podía sino reafirmar el 138
carácter de graves de éstas, ya que no atenuaba, sino que agravaba su calificación el hecho de que se profiriesen en un momento en que, estando vacante la dirección del Club Deportivo C, el recurrente era presunto candidato a la misma, por lo que el mal ocasionado o intentado ocasionar por la carta injuriosa escrita por el señor V., y a la que éste dio el máximo de publicidad a su alcance era considerablemente mayor que el que, en su caso, una carta similar hubiera podido producir al recurrente si éste, por ejemplo, hubiera ostentado en ese momento la condición de presidente del Club.Segundo. Infracción por no aplicación del artículo 69 del Código Penal , en relación con los artículos 458, números segundo, tercero y cuarto, y 459 del mismo Código , por haberse cometido error de derecho al calificar los hechos como un solo delito de injurias, por cuanto los hechos recogidos en el resultando primero de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida eran constitutivos de tres delitos de injurias graves, hechas por escrito y con publicidad; en el presente caso, el descrédito y el atentado contra el honor y la dignidad del recurrente, que implicaban las expresiones injuriosas vertidas en la carta escrita por el procesado y propaladas por tres emisoras de radio distintas, se produjeron entre tres colectivos de personas bien diferenciados, ya que la audiencia de las emisoras de radio era distinta no sólo por el enfoque y variedad de los programas, que ofrecían, sino también por el mismo horario de emisión. RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, no evacuando el traslado que le fue conferido para instrucción la representación del recurrido, Ildefonso. y señalado día para la celebración de la oportuna vista pública, ha tenido lugar dicho acto el día 20 de los corrientes, con asistencia del Letrado del recurrente, que sostuvo su recurso, y del Letrado del recurrido, que lo impugnó, así como del Ministerio Fiscal, que igualmente impugnó el recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO: CONSIDERANDO que en el difícil tema de valoración de la injuria, a efectos de deslindar su gravedad, doctrina y «praxis» atienden de consuno tanto al elemento ontológico como al circunstancial -presentes ambos en el artículo 458 del Código Penal , definidor de las injurias graves-, de modo que el primero va insito en la propia dicción de la ofensa, según sea meramente imprecativa o más bien ilativa o 139
explicativa, dado que al exigir esta última un cierto cálculo o raciocinio, un punto de intelectiva inducción, la hace, psicológicamente, más compleja que las simples y elementales expresiones de insulto, lo que jurídicamente debe tener una traducción valorativa de mayor entidad, tanto más si tal especie de injurias se vierten por escrito, cuya instrumentación parece, exigir un cierto grado reflexivo a tener en cuenta en la mentada distinción, hasta el punto de que el libelo siempre se consideró como especie más grave en todos los ordenamientos, entre ellos el nuestro, donde las injurias hechas por escrito y con publicidad convierten las injurias leves en delito, según dogmática previsión» del artículo 460 del Código Penal . CONSIDERANDO que no obstante el criterio general antes sentado, no debe perderse nunca en el delito de examen el elemento circunstancial, de tal modo que es el que decide la gravedad de las injurias, según expresa dicción del número cuarta del artículo -458 del Código punitivo, hasta el punto de que dicha circunstancialidad puede refluir en el mismo «animus iniuriandi», alma antijurídica y culpable de la infracción, sino para negarlo por la abierta y contrapuesta concurrencia de otroánimo si al menos para paliarlo por la velada o manifiesta oposición de «animi» distintos, tal el «retorquendi», que si bien en veces sirve para desplazar la intención deshonorante y con ello el delito ( sentencia de 10 de abril de 1973 , entre otras), en otras servirá para rebajar dicha intención en orden a medir la gravedad de aquél; doctrina que encuentra especial aplicación cuando los particulares acuden a los medios de comunicación social (prensa y radio como más significativos) para solventar sus diferencias de apreciación en múltiples temas, así ideológicos como referidos a la propia conducta y en cuyos casos los dichos, réplicas y contrarréplicas de las partes afectadas forman un estrecho entramado que es preciso abordar en su conjunto para la mejor valoración de la respectiva intención infamante; como así mismo habrá de tenerse en cuenta la propia naturaleza del tema en que se ven incursos los antagonistas, pues algunos de ellos, tal el deportivo, se ve enormemente influido por la propia valoración, cuando no emocional reacción social a través de los respectivos clubs y gestión casi siempre sometida a acerba crítica de sus directivos; contexto sociológico el indicado que es necesario tener también muy en cuenta para la debida interpretación jurídica de las injurias nacidas en tal caldo de cultivo social. 140
CONSIDERANDO que a la vista de la anterior consideración es preciso reconocer el acierto de la sentencia de instancia al calificar las injurias de leves.siquiera producidas por escrito y con publicidad y por ello delictivas- a las emitidas por el procesado en su carta abierta, cuya publicidad, denegada primero en el periódico al que iba destinada como réplica de otra del querellante, logró finalmente en tres emisoras de radio locales; pues es lo cierto que el hecho de tratarse de una respuesta a otra carta -siquiera la autoría de la del querellante quedara velada por la firma de su secretaria, lo que ya indica el temor a las consecuencias-.implica un cierto grado de retorsión, si bien al exceder ésta los límites convenientes se cae en la infracción contra el honor perseguida, como lo demuestran los propios conceptos aplicados a la conducta del querellante (elemento ontológico), calificándola como «propia de reptiles» y al encuadrar la condición humana de aquél como de «bajo fondo moral»; por lo que en trance de - graduar la gravedad de tales ¿expresiones hay que atender a todos los antecedentes concurrentes (elemento circunstancial), de suerte que además de aquel ingrediente retorsivo antes aludido hay que situar los hechos en el polémico ambiente de la directiva de un club de fútbol local a cuya presidencia era candidato el querellante, aspiración a que trató de oponerse el procesado con la aludida carta abierta, resentido, además, por el juicio desfavorable vertido por el acusador particular sin su misiva contra persona a la que el acusado se considera vinculado moralmente; por lo que atendidas todas dichas circunstancias, en particular el grado de apasionamiento que yace en tales disputas, reflejo del qué rodea la misma práctica del fútbol como deporte multitudinario, se hace preciso ratificar la calificación de la sentencia recurrida al encuadrar la conducta del procesado en el artículo 460 del Código Penal, cuya indebida aplicación se postula por el motivo primero del recurso que, por lo mismo, hay que desestimar. CONSIDERANDO que el motivo segundo del recurso plantea el interesante tema del reconocimiento del delito continuado en el de injurias, continuación que fue aplicada en la instancia y que el recurrente niega con el argumento básico de que las injurias se expandieron por tres medios de difusión distintos con audiencia bien diferenciada, lo que diversifica, a su vez, la infracción; argumento que no tiene en cuenta que el distinto medio comisivo del delito no puede romper la continuación 141
delictiva si tal diversidad no origina, a su vez, un cambio de tipo delictivo, cosa que no ocurre con el aplicado artículo 460 del Código Penal en el que se recoge como elemento integrante del tipo la publicidad, abstracción hecha de las formas que la misma revista o los medios que sirvan para alcanzarla, concepto unitario que, además, es descrito expresamente por el artículo 463 del propio Código; de modo que lo único que resta es averiguar si concurren los demás elementos o abrazaderas propios del delito continuado, en particular la unidad de culpabilidad o dolo, no menos que la del sujeto pasivo que en el delito de injurias -por atacar bien personal como el del honor-- adquiera particular relevancia; elementos los dos que, sin duda, se reconocen en la conducta del procesado, toda vez que la homogeneidad dolosa se desprende del hecho de que fuera la misma carta la que se reprodujo por las tres emisoras radiofónicas y de que la misiva fue dirigida contra la misma persona; por lo que se hace preciso concluir con la sentencia recurrida que estamos en presencia de un típico delito continuado en el que la extensión de la publicidad lograda por el culpable sólo puede servir para graduar la extensión de la pena; tesis, por otra parte, admitida de antiguo por esta Sala (sentencias de 28 de Octubre de 1911 , 3 de diciembre de 1934 y otras muchas posteriores); y que lleva a desestimar este motivo final del recurso. FALLO: Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Rosendo ., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de C, con fecha 30 de septiembre de 1977, en causa seguida a, Ildefonso por delito de- injurias. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la Ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
3-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE DICIEMBRE DE 1989
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DE HECHO: Primero: El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva instruyó sumario con el núm. 28/86 contra Enrique , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 14 de marzo de 1988 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero: Resultando probado, y así se declara, que contestando a un artículo periodístico publicado el 28 de marzo de 1985 en el diario "Huelva Información" por el querellante Andrés, entrenador en aquellas fechas del Real Club Recreativo de Huelva, con el título "No se puede mentir" en el que su autor salía al paso de ciertas afirmaciones hechas por el procesado Enrique con el seudónimo " Chapas ", critico deportivo de Antena 3, en torno a su actuación con el juzgador toledano, dicho procesado publicó en el mismo diario los días 4 de abril y 11 de junio del mismo año sendos artículos en los que bajo los títulos "A Touriño, entrenador del Recreativo" y "Touriño y su ley del silencio" y referidas a éste vierte en ellos al margen de toda crítica y en alusiones directamente personales las siguientes frases: "Quiero contestar con verdad de hombre a las muchas falsedades de un señor que un día dijo querer parecerse a Jesucristo"... "tiene usted la poca vergüenza de decir"... "pensó que estaba hablando con un hombre"... "ha mentido de la forma más cruel"... "alguien se encargó de envenenar su mente enferma"... "ha confundido la frase "miedo a entrevistarme" con la de "dignidad de hombre", aunque yo dudo que usted sepa que quiere decir la palabra dignidad"... "podría escribir todo un libro sobre sus mentiras y omisiones"..., para terminar dándole un consejo "es que se someta a un psicoanalista aunque su caso es tan especial que podría despistar al propio Freud"; en el último de dichos artículos el procesado afirma tener pruebas de que "algunos futbolistas han tenido que ir a casa del entrenador para recibir los masajes de este Andrés, sabe por lo visto hacer de todo". Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Enrique como autor personalmente responsable de un delito de injurias graves hechas por escrito y con publicidad contra la persona de Andrés sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un mes y un día de arresto mayor y multa de 30.000 pesetas o dieciséis días de arresto sustitutorio en caso de 143
impago de la misma, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abone a Andrés la cantidad de 500.000 pesetas y al pago de las costas con inclusión de las de la acusación particular. Reclámese del Instructor la urgente remisión de la pieza de responsabilidad civil del procesado, concluida conforme a derecho, para acordar en ella lo procedente. Tercero: Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto: El recurso interpuesto por la representación del procesado Enrique se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Al amparo de lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegamos infracción de ley por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 457, en relación con el 458.2.° y de doctrina legal concordante, que después se citará. Quinto: Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera. Sexto: Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 4 de diciembre de 1989. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Único: Mediante un motivo, amparado en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituidos por los arts. 457 y 458.2.° del Código Penal . El motivo, aunque no con toda la intensidad postulada, debe prosperar. El relato expresa que los artículos periodísticos publicados por el procesado ahora recurrente lo fueron en respuesta a otro publicado en el mismo medio 144
informativo por el querellante con el rótulo "No se puede mentir"; lo que evidencia, como correctamente entendió el Ministerio Fiscal en la fase de instrucción del recurso, la precisión de degradar la infracción a la injuria leve por escrito y con publicidad prevenida en el art. 460 del mismo cuerpo legal sustantivo, en tanto que, como declara la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1984, si bien deben conceptuarse como injuriosas las frases comentadas, no deben penarse éstas en la misma medida que si se tratara de injurias hechas sin razón ni motivo alguno, pues es lógico que la persona que resulte ofendida por un delito de injurias por haber dado lugar a ellas mediante actos censurables aunque no punibles, no deba gozar de la misma protección del derecho que quienes se comportan con corrección exquisita y sin embargo son injuriados sin causa que lo justifique; doctrina coincidente con la sentada en la Sentencia de 27 de septiembre de 1978, por lo demás también dictada en materia relacionada con el deporte balompédico. Debe, pues, estimarse parcialmente el recurso. FALLO: Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Enrique contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha 14 de marzo de 1988 , en causa seguida a dicho procesado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, en razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Delgado García.- José Antonio Martín Pallín.Rubricados. Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 145
SEGUNDA SENTENCIA En la villa de Madrid, a 23 de diciembre de 1989. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva, con el núm. 28/86, y seguida ante la Audiencia Provincial de Huelva por delito de injurias graves contra el procesado Enrique; y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de marzo de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar lo siguiente: Antecedentes de hecho Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados. Fundamentos de Derecho Primero: Se aceptan los fundamentos 3.°, 4.° y 5.° de la sentencia recurrida y no los dos primeros. Segundo: Los hechos narrados como probados y según se razonó en la precedente sentencia de casación son constitutivos de un delito de injurias leves del art. 460 del Código Penal , procediendo la absolución del delito de injurias graves por escrito y con publicidad, objeto de acusación. Vistos los preceptos legales de aplicación al caso, FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Enrique del delito de injurias graves por escrito y con publicidad objeto de acusación y debemos condenarle y le condenamos como autor de un delito de injurias leves por escrito y con publicidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a una pena de 30.000 ptas de multa, con arresto sustitutorio caso de impago de quince días; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
4-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE MARZO DE 1992
ANTECEDENTES DE HECHO:
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1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid instruyó sumario con el número 18 de 1990 contra Flor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la mencionada capital que, con fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y uno, dictó Auto que contiene los siguientes: HECHOS: PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, en el sumario 18/90, se acordó por auto de fecha 22 de octubre de 1990, la conclusión del sumario sin procesamiento, remitiéndose la causa con emplazamiento de las partes a esta Audiencia Provincial. SEGUNDO.- Recibida la causa en este Tribunal y pasada para instrucción a las partes, por la acusación particular, Procuradora Sra. Gómez Villalboa Mandri, se solicitó la revocación del auto de conclusión del sumario y se dicte auto de procesamiento por el delito de calumnias contra la procesada Flor , por el Ministerio Fiscal, se interesó se dicte sobreseimiento libre del artículo 637-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por prescripción del supuesto delito de injurias, una vez descartada la concurrencia del delito de calumnias. RAZONAMIENTOS JURIDICOS. PRIMERO.- Comenzaremos por analizar si los hechos objetos de la presente querella pueden ser constitutivos de un delito de calumnias, requisito básico para acordar el procesamiento de la querellada, solicitado por la Acusación Particular. Así en relación con el tipo punible definido en el artículo 453 del Código Penal, el Tribunal Supremo tiene declarado en reiterada doctrina de la que es exponente la Sentencia de 4 de julio de 1988, que es condición esencial del delito de calumnias la imputación infundada, circunstanciada y precisa de un hecho tenido como falso por el difamador y atribuido por éste con intención dolosa y ánimo deliberado de perjudicar al honor del calumniado "animus difamandi", insistiendo en que no bastan unas imputaciones vagas o genéricas, siendo preciso y esencial que se especifique el concreto hecho delictivo proseguible de oficio y que se determine con claridad la persona a quien se atribuye. 147
SEGUNDO.- En el caso de autos de la lectura del artículo litigioso se desprende que la querellada presentó una denuncia en la Comisaría de Policía de Marbella por amenazas e intento de violación que fue remitida al Juzgado de Instrucción de dicha localidad, en cuyas diligencias declaró el "presunto implicado" Benedicto, uno de los querellantes a quien se achaca directamente, de dicho reportaje, la comisión de tales delitos, por otra parte, el delito de violación, nunca es perseguible de oficio, como requiere el tipo del artículo 453 del Código Penal, sino previa denuncia de la parte ofendida artículo 443 del Código Penal, y no puede hablarse de delito de amenazas al haber sido declaradas falta por el Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella, y la imputación de una falta no puede integrar dicha infracción, por lo que no exige base objetiva, como sostienen el Ministerio Fiscal, para configurar el delito de calumnias, no sólo respecto a dicho querellante sino también en relación con Rodrigo , a quien se menciona casi al final del artículo en relación con una nueva denuncia análoga a la anteriormente presentada, por insultos y amenazas, que no pueden tener otra consideración que la de falta, el no poderse deducir del texto que tengan carácter de delito, y por analogía con la denuncia anteriormente presentada en la que figuraban como denunciados los dos querellantes, cuyos hechos como ya hemos visto fueron declarados falta por el Juzgado de Instrucción. TERCERO.- Una vez descartada la existencia del delito de calumnias, es preciso examinar si queda un remanente injurioso que puede integrar el tipo el artículo 457 del Código Penal, ya que, no olvidemos, en nuestro ordenamiento jurídico, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1989, la injuria es el género y la calumnia la especie, sin que ello implique un cambio del título de imputación dada la íntima vinculación entre ambas especies de delito. Ahora bien, el Ministerio Fiscal entiende que en cualquier caso este delito estaría prescrito, por lo que el siguiente paso consiste en determinar si ha transcurrido el plazo de prescripción que para el delito de injurias el artículo 113 del Código Penal fija en seis meses. Como fecha inicial o días a que para el cómputo de dicho término hay que tomar el día 10 de julio de 1989, fecha de aparición o publicación de la revista, la 148
querella se interpone el 15 de enero de 1990, cuando ya ha transcurrido el plazo de prescripción.
Dicha prescripción no ha quedado interrumpida por la celebración del acto de conciliación por las siguientes razones: 1ª) No ser preceptivo para este tipo de delitos cuando se cometen como aquí sucede, a través de medios de publicación mecánicos (artículo 4 de la Ley 62/78 de 26 de diciembre). 2ª) Porque aunque a efectos de mera hipótesis se entendiera que el acto de conciliación tuviera carácter interruptivo como admite la jurisprudencia respecto a los delitos cuya presunción exige previamente su celebración, dicha doctrina condiciona la producción de esos efectos a que la querella se interponga dentro de los dos meses siguientes a su celebración, como establecen los artículos 1947 del Código Penal y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicables supletoriamente en esta materia -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1977- condición que aquí no se cumple pues el acto de conciliación se celebró el 16 de octubre de 1989 y la querella se presentó el 15 de enero de 1990. CUARTO.- Por todo lo expuesto y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 630 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede confirmar el auto de conclusión del sumario, y acordar el sobreseimiento libre del artículo 637-31 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender prescrito el posible delito de injurias una vez descartada la existencia del de calumnias, como ya se analizó. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: LA SALA ACUERDA.- Se confirma el auto de conclusión del sumario dictado en la presente causa, se sobresee libremente la misma, se declaran de oficio las costas causadas y previo registro, archívese en la Secretaría de esta Audiencia. Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la Acusación Particular D. Benedicto Y Rodrigo que se tuvo 149
por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- Dª. Aurora Gómez Villaboa Mandri, Procuradora de los Tribunales y en representación de la Acusación Particular, basó su recurso en los siguientes motivos de casación.- PRIMERO.- El motivo primero, está autorizado por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose infringido los artículos 453 a 456 del Código Penal. SEGUNDO.- El motivo segundo, está autorizado por el artículo 849.2º de esta Ley, habiéndose infringido los artículos de carácter sustantivo referidos en el párrafo anterior. TERCERO.- El motivo tercero, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de esta ley se fundamenta en la infracción del artículo 114 del Código Penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de marzo de mil novecientos noventa y dos. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- Instruido sumario a virtud de querella de Benedicto y Rodrigo dirigida contra Flor y concluso el sumario por entender el Juzgado que los hechos relatados por la querellada en una entrevista que le hiciera la revista DIRECCION000 en su número 226 (semana del 10 al 16 de julio de 1989) no integraban los elementos típicos de los delitos de calumnias e injurias denunciados, la Audiencia Provincial de Madrid, previo escrito de la acusación privada en que solicitaba la revocación del auto de conclusión del sumario y que dictara auto de procesamiento contra la querellada, y del dictamen del Ministerio Fiscal que solicitaba el sobreseimiento libre del artículo 637.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender, en síntesis, que siendo dos las imputaciones que habría hecho la querellada a los querellantes: amenazas y tentativa de violación, la primera sería la de una falta que es ajena al 150
delito de calumnias y en cuanto a la segunda habría prescrito por el transcurso del plazo de seis meses señalado por el Código Penal para el delito de injurias, optó, aceptando los argumentos del Fiscal, por dictar auto sobreseimiento libre del artículo 637.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal una vez descartado el delito de calumnias y entender prescrito el de injurias. Contra este auto de sobreseimiento libre interponen los querellantes recurso de casación, por infracción de Ley fundado en los siguientes motivos: PRIMERO.- Fundado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entiende infringido por no aplicación el artículo 453 del Código Penal, definidor del delito de calumnia que dice así: Es delito la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Es evidente que está excluido del concepto legal de calumnia la imputación de un delito de violación que no es de los que dan lugar a procedimiento de oficio (artículo 458.1º del Código Penal) y que exige previa denuncia de la persona agraviada o demás personas legitimadas para ello (artículo 443 del Código Penal). Ciñéndonos ahora a la falsa imputación de un delito de amenazas constitutiva de calumnia, lo primero que se exige como elemento objetivo del tipo es la imputación de un delito. Por ello la jurisprudencia ha venido insistiendo en que no lo es la imputación sin contenido delictivo, ni las imputaciones meramente genéricas (sentencias 19 diciembre 1983, 8 marzo 1984, 17 noviembre 1987 y otras muchas). Examinando el artículo o entrevista en que se basa la querella, notamos en primer lugar, que en ella se habla de un grupo de árabes sirios que tienen atemorizada a determinada zona de Marbella, en la que está ubicado un restaurante propiedad de la querellada, a la que se vienen dirigiendo insultos y amenazas para que abandone el negocio del cual vive. Dentro de este grupo aparece como "presunto implicado" el querellante Benedicto, pero sin imputarle directamente la comisión de determinados delitos y concretamente en cuanto a las amenazas, no se especifican los actos perpetrados por dicho querellante. Y respecto al otro querellante Rodrigo tampoco se le atribuyen actos de amenazas concretas a fin de poder determinar su trascendencia delictiva. 151
Ante tales antecedentes fácticos extraídos del propio escrito publicado, solo cabría estimar las amenazas e insultos de autos como una falta. Confirma esta tesis el hecho, también aducido por la querellada en la entrevista, que denunciados hechos semejantes cometidos con anterioridad al de autos, las actuaciones que se produjeron fueron pasadas por el Juez de Instrucción al de Distrito como constitutivos de simple falta. Por lo que se refiere al otro delito que se dice falsamente imputado por la querellada a los querellantes: la tentativa de violación, ya hemos adelantado que había transcurrido el plazo de prescripción de seis meses para ser perseguido, plazo computado desde el momento de la publicación de la entrevista (10 julio 1989) al de interposición de la querella (18 octubre 1989), a tenor de los artículos 112.6º, 113 y 114 del Código Penal. Consecuentemente, el auto de sobreseimiento libre, basado en los citados argumentos queda indemne por este primer motivo que debe ser desestimado. SEGUNDO.- Aduce error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando como documentos las manifestaciones de la querellada (folio 85 vtº del sumario), sus manifestaciones en el acto de conciliación (folio 9 vtº) y su declaración sumarial ante el Juez (folio 107). En todos estos "documentos" se alude por la querellada a los querellantes como autores de las imputaciones delictivas y la veracidad de las mismas. Aparte de que tales declaraciones son meramente testimoniales o personales, sin el carácter de "documentos" a efectos casacionales, según doctrina constante de esta Sala, ya hemos visto al analizar el primer motivo cual es la trascendencia de tales manifestaciones. Por todo ello el motivo debe ser desestimado. TERCERO.- Este último motivo, también por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende que no ha transcurrido el plazo de prescripción, por haber sido interrumpido por la interposición de la demanda de conciliación, siendo indiferente que esta demanda sea o no preceptiva, pues entonces se estaría penalizando a quien trata de evitar un procedimiento judicial. 152
También en este punto da adecuada respuesta el auto recurrido, cuando afirma que, como aquí sucede, el acto de conciliación no es preceptivo según el artículo 4 de la Ley 62/78 de 26 de diciembre dada para delitos cometidos por medios de publicación mecánicos. En todo caso, aún admitido que fuera necesario el acto de conciliación para interrumpir la prescripción, es doctrina admitida con base en los artículos 1947 del Código Civil y 479 de la Ley Civil aplicables supletoriamente al campo penal en esta materia, que si transcurren dos meses a contar del acto de conciliación sin que se interponga la querella, no podrá ésta producir el efecto interruptivo de la prescripción (sentencia 25 mayo 1977). Por lo demás, la actual interpretación estrictamente penalista y de derecho sustantivo de la prescripción, trata de emanciparla de criterios privatistas, de moto que siendo la prescripción una causa extintiva de la responsabilidad, a los términos de la regulación penal hemos de atenernos y si el artículo 114 del Código Penal dice que la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, el acto de conciliación, si bien necesario para presentar la querella por calumnia o injuria (artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se muestra ajeno al inicio del procedimiento contra el culpable. Finalmente, en toda esta materia, es norma interpretativa consolidada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que debe actuarse con criterios pro reo (sentencias 157/90, de 18 octubre del Tribunal Constitucional y 6 abril 1990 del Tribunal Supremo entre otras). El motivo, por todo ello debe ser desestimado. FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la Acusación Particular Benedicto y Rodrigo contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida a Flor por delito de injurias. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido.
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Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
5-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE JUNIO DE 1986
ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Málaga, instruyó sumario con el número 49 de 1982, y, una vez concluso, 1° elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, la que dictó sentencia, con fecha 24 de enero de 1984 , que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: «1.° Resultando probado y así se declara: que el procesado Jose Antonio , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, profesor de Enseñanza General Básica, como consecuencia de un incidente surgido entre un hijo suyo, que se estaba examinando el día 30 de junio de 1981 en la Facultad de Medicina de esta ciudad de Málaga, de la asignatura de Farmacología Terapéutica, y el profesor vigilante, y ante la decisión adoptada por ello por el entonces Decano de la Facultad de Medicina, para cuyo cargo fue nombrado el día 1 de agosto de 1976, y Catedrático de la misma D. Eloy, que determinó la no aprobación de dicho examinado en la asignatura antes reseñada en la convocatoria aludida, molesto por ello, dirigió al periódico Sur de esta ciudad de Málaga y sin haber sostenido conversación alguna con dicho Decano, la carta publicada en el anteriormente denominado diario en 2 de agosto de 1981 que literalmente decía: "Carta al limo. Sr. Decano de la Facultad de Medicina de Málaga. Señor Don Eloy : Yo creía y sigo creyendo que la máxima jerarquía de una facultad es su decano; y que a este puesto de honor dentro del profesorado de la misma, se asignaba al catedrático digno de merecerlo por su competencia, honorabilidad, dignidad, ética profesional y humana, prudencia, veracidad, ecuanimidad, sapiencia, responsabilidad y, en una palabra, dechado de virtudes profesionales y morales; exento por tanto, de todo tipo de ruindad, despotismo, cretinismo y demás bajezas de ciertos humanos. Ironías de la 154
vida verdad, Sr. Decano? El hecho de ser catedrático del más alto estamento académico, supone 1 de los más grandes honores dentro de la sociedad y el mundo intelectual. Esa categoría está indudablemente, por encima de todo encono y rencilla personal, sin que la injusta venganza incube dentro de su espíritu. Esto lo afirmo, su actitud lo niega. Soy el padre de Mariano , alumno de sexto curso de Medicina, el cual ha obtenido las siguientes calificaciones en el mismo: cuatro matrículas de honor, un sobresaliente y un notable. En su asignatura -que correspondió al último de los exámenes- no sabemos la que en conciencia le corresponde; porque su señoría, haciendo uso o mejor dicho, abuso de su autoridad, ha plasmado una raya en la papeleta de examen y en el acta un «no presentado». Toda la clase es testigo, y usted no niega tener en su poder el testimonio de su presentación que es el ejercicio escrito que le presentó en su oportuno momento el mencionado alumno. ¿A qué se debe entonces su actitud, Sr. Decano? Usted reconocerá el daño que ha causado adrede a su alumno, nublando su ilusión y su esperanza e hiriendo profundamente su espíritu; así como la secuela que esto ha producido y que no sólo afecta a él, sino a sus padres, a sus siete hermanos y a todos sus allegados. Después de esto, yo me pregunto qué concepto tendrán los compañeros de su señoría y sus propios alumnos, porque no olvide que el profesor juzga al alumno en la vertiente académica, mas el alumno juzga al profesor hasta en los actos más recónditos de su personalidad; con la diferencia de que ese juicio el profesor lo exterioriza con la papeleta de examen y el alumno lo retiene indeleblemente impreso en su conciencia. Usted como médico sabe que, cuando un paciente muere agotado por los años y las enfermedades, la resignación para los suyos es tan natural como la misma muerte, pero por el contrario, si la muerte le llega a un joven vigoroso y saludable, bien por accidente, o lo que es peor, por asesinato, la resignación no es tan fácil para sus familiares, para padres y hermanos. Esta resignación, la desconocemos providencialmente. Atentamente le saluda", habiendo contestado el Sr. Eloy a dicha carta en el citado periódico del día 13 de agosto de 1981, con otra dando explicación oportuna a la opinión pública, sin que conste que el procesado previamente a la carta que escribió y publicó el periódico el día 2 de agosto de 1981 sostuviese contacto alguno con el Sr. Decano, profesores o de otra índole, tendentes al esclarecimiento y solución de los incidentes y consecuencias de los hechos en los que se vio implicado su hijo.» La 155
referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de desacato, previsto y castigado en el artículo 240, párrafos 1.º y 2°, inciso primero del Código Penal , considerando autor del mismo al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de desacato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de veinte mil pesetas, con la accesoria de sus pensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio personal de dieciséis días, si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, al pago de las costas procesales y al de las tasas judiciales incluidas las de la acusación particular e indemnización de 5.000 pesetas a D. Eloy , siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que haya estado priva do de libertad en la presente causa si no se le hubiese abonado en otra responsabilidad. Remítase al Instructor el ramo de responsabilidades civiles para que se lleven a cabo las diligencias oportunas para asegurar las mismas.» Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Jose Antonio, recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, en unión de las actuaciones sumariales y rollo de Sala. Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso, al amparo de los números 1.º y 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose los siguientes motivos: Primero: Error de hecho en la apreciación de las pruebas, que se evidenciaba de documento auténtico obrante en autos, sin que su contenido se halle desvirtuado por otras pruebas; en el Resultando de hechos probados al transcribirse la carta que el procesado dirige al querellante, se acusa a éste de que «ha plasmado una raya en la papeleta de examen y en el acta un no presentado» y la realidad o veracidad de esta imputación que el procesado hacía al querellante, no se recogía en el relato histórico de la sentencia, cuando era evidente 156
que tal hecho estaba acreditado en autos y además tenía trascendencia para el fallo, propugnando la rectificación de hechos probados, por vía de adición, porque en tal circunstancia estaba el origen de los juicios de valor que en el resto de la carta el procesado hacía, citando el escrito obrante en el rollo sin señalar número de folio por no estar foliado de 20 de mayo de 1983, firmado por D. Eloy , Catedrático de la asignatura de Farmacología y Terapéutica Clínicas de la Facultad de Medicina de la Universidad de Málaga. Segundo: Infracción por aplicación indebida del artículo 240 del Código Penal , por cuanto si el Catedrático actúa irregularmente dando por no presentado a un alumno que se presentó a examen y ello origina la crítica, aunque exaltada del padre de aquél, no podía conservar el ofendido la situación privilegiada que su carácter o condición tenía y si además, en la carta supuestamente insultante, se relataban con objetividad los" hechos, y éstos eran ciertos, cuya glosa merecía aquel calificativo, desaparecía el ánimo de injuriar esencial para la presencia del delito de desacato. Tercero: Infracción por violación del artículo 245 del Código Penal en relación con el artículo 119, párrafo 3.° del mismo Código , motivo que planteaban con carácter subsidiario y alternativo del anterior, pues las supuestas injurias no van dirigidas al Decano de la Facultad de Medicina, por su actuación como tal Decano, sino al Catedrático de la asignatura de Farmacología y Terapéutica Clínicas, por la que se estimaba irregular actuación del mismo y si no cabía duda de la cualidad de autoridad que ostentaba el Decano de una Facultad, no era menos cierto que el Catedrático ostentaba sólo la cualidad de funcionario, tal como se definía en el párrafo 3." del artículo 119 del Código Penal . Instruido el Ministerio Fiscal del recurso, la Sala lo admitió, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera. Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en 26 de mayo pasado, con asistencia del Letrado D. Antonio López Portillo, defensor del recurrente, que mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó en todos sus motivos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: 157
El primer motivo impugnativo se funda en una supuesta-infracción sometida en la sentencia del Tribunal «a quo» pretendida amparar en el número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por omisión -siempre desde la obviamente parciaria estimativa del recurrente- en el relato histórico de la veracidad o inveracidad de la imputación efectuada en la carta dirigida por el procesado al querellante y publicada en el diario «Sur» de la ciudad de Málaga de la expresión inculpatoria para el querellante de que «ha plasmado una raya en la papeleta de examen y en el acta no presentado». Este motivo tiene necesariamente que ser desestimado, pues en su día debió con clara rotundidad haber sido causa de inadmisión conforme al artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues es llano que las omisiones eventuales en el relato histórico sólo podrían haberse denunciado con posibilidad estimativa a través del cauce rituario previsto en el artículo 851 del mismo cuerpo legal procesal, por cuanto, aunque una muy reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias de 9 de febrero, 6 de mayo y 18 de octubre de 1985) y de esta misma Sala (sentencia, entre varias,, de 11 de abril de 1986) haya declarado que resulta preciso que en la admisión formal del recurso de casación interpuesto por el condenado se adopten criterios de máxima amplitud, en cuanto las penas limitan esenciales derechos humanos, es lo cierto también que ello en este caso no produciría para el recurrente indefensión alguna, ya que, de un lado, esta Sala ha establecido también, con reiteración que exime de fácil cita pormenorizada, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución y, de otro, la facultad de examen de la causa previsto en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal comportan en supuestos como el que se decide la imposibilidad de que se produzca indefensión, pues las reales o pretendidas lagunas de la narración fáctica pueden completarse no a través de la vía procesal incorrectamente elegida, sino en el análisis de la impugnación de fondo, al estar a la altura de los tiempos desmitificada o desacralizada la pretendida «insularidad» del llamado anteriormente «resultando de hechos probados», pues si es cierto que el artículo 10 de la Orden de 5 de abril de 1932 disponía que «en las injurias vertidas por medio de la prensa, en vez de reproducir meramente las frases injuriosas, se insertará el texto íntegro del artículo o suelto en que se hayan vertido, a fin de que la intención del procesado y el grado de la 158
injuria puedan ser apreciados a través de la totalidad del escrito», ello -por lo demás escrupulosamente cumplido en la sentencia dictada por el Tribunal provincial de origen- no impide que en un delito de intención cual el de desacato no se puedan y aun deban tomar en consideración otros datos fácticos que sin estar expuestos en la narración o en otros lugares de la sentencia recurrida obren en la causa y puedan servir de fundamento para excluir el dolo específico propio necesariamente de esta figura delictiva y la de su matriz normativa, en este caso constituida por el tipo de injurias. Ya en forma más ortodoxa desde el prisma procesal, el recurrente, al amparo del número 1.º del artículo 849 de la referida Ley procesal, denuncia una supuesta vulneración del precepto penal sustantivo contenido en el artículo 240 del Código Penal , estimando que la irregular actuación académica del catedrático querellante con relación al examen realizado en el sexto curso de la Licenciatura de Medicina por un hijo del hoy recurrente justificaba su crítica y excluía el propósito o ánimo de injuriar; motivo que por su importancia, y pese a haber sido ya el tema abordado por muchas resoluciones de esta Sala, parece preciso, antes de verificar su aplicabilidad o inaplicabilidad al concreto caso que ahora en última fase jurisdiccional se decide, de recordar algunas premisas que sirvan para instalar la decisión en una perspectiva esclarecedora. Y así: a) Existe un elemento generalmente admitido doctrinalmente, que es el de que cualquiera que sea la concepción que se acepte -iusnaturalista, historista o ética- para la fundamentación de 806 los derechos humanos, básicos o fundamentales de la persona, del ciudadano, tales derechos, ni en su alcance, ni en su jerarquía, ni en su limitabilidad, ostentan, en ninguna de las tablas constitucionales contemporáneas, parigual significación, por lo que resulta necesario en los supuestos de colisión eventual establecer una gradación jerárquica entre los mismos según su importancia, partiendo en este «orden» de la idea central de su inflexión en la dignidad de la persona y de las potencias propias de la misma: como ente aislado y como ciudadano, que vive en sociedad. b) Desde esta idea central -por lo demás elemental- la frecuente y aun casi cotidiana fricción entre los derechos fundamentales a la libre expresión comunicada y el derecho al honor que, respectivamente, establecen los artículos 18 y 20 del texto 159
supremo del ordenamiento jurídico español, hay a su vez que partir de dos elementos: 1) ambos derechos fundamentales se inspiran y cobran su fuerza legitimadora de dos fuentes o «valores superiores» diferentes. En tanto el derecho al honor se funda en el valor de seguridad propio de todo Estado de Derecho, por cuanto es 1 de los derechos más íntimamente enlazados con la idea de la dignidad humana y expresa 1 de los de carácter público subjetivo de los que contemplan al ciudadano como individuo autónomo, libre y responsable; el de libertad de expresión se enraíza en el también valor superior de la libertad, en los que la persona ya no ostenta esta condición aislada de sus conciudadanos, sino que es miembro activo de la colectividad política o estatal. 2) De ello se deduce otra consecuencia derivada de la no polémica distinción doctrinal entre derechos fundamentales activos y reacciónales, con su obvia distinción en orden a la efectividad, pues mientras el derecho al honor, como reaccional que es, no puede nunca tener un ámbito escaso de desenvolvimiento; en tanto que el de libertad de expresión, como derecho activo, supone una esfera de actuación, siempre respetando el contenido esencial que reconoce el artículo 53.1 de la Constitución , instalable en el área o ámbito de lo que, desde la limitabilidad a través de la ley, se ha denominado doctrinalmente como «escasez de ámbito». Y así, tanto el artículo 20.4 de la Constitución establece como límite esencial al derecho de libertad de expresión el del respeto al también fundamental al honor y los textos internacionales integrantes en esta esfera de una normatividad tildable incluso a partir del artículo 10.2 de la Constitución como superconstitucional establecen como límites al derecho de libertad de expresión el «asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás» (artículo 19.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles - Políticos) o la «protección de la reputación o de los derechos ajenos» (artículo 10.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales). Desde estas premisas esenciales hay que partir para el examen del presente motivo. Es cierto que no parece seguramente aceptable la actuación del querellante lo que es tema ajeno en su aprobación o censura al área competencial propia de este órgano jurisdiccional penal- en el concreto acto académico en que se produjeron los hechos origen de la destemplada misiva que fue causa (al ser publicada por el medio 160
de comunicación social) de estas actuaciones, pero incluso a partir de tal posiblemente autoritario y seguramente irregular (artículos 5.6.1 y 6.6.2, en relación con el 13, del Reglamento de 8 de septiembre de 1954 y D. de 5 de septiembre de 1958) comportamiento, lo cierto es que una cosa es, en la interacción de ambos derechos, una libre expresión -o por mejor decir, difusión de opinión- crítica y otra, absolutamente distinta y por supuesto antijurídica, la propagación a través del medio comunicativo social de una carta que, dirigiéndose al ahora querellante en forma vocativa, se le atribuyen negativamente, por estimar que son las propias de un Decano de Facultad Universitaria, condiciones de «competencia, dignidad, honorabilidad, ética profesional y humana, prudencia, veracidad, ecuanimidad, sapiencia, responsabilidad y, en una palabra, dechado de virtudes profesionales y morales; exento, por tanto, de todo tipo de ruindad, despotismo, cretinismo y demás bajezas de ciertos humanos. Ironías de la vida, ¿verdad, Sr. Decano?». La elocuencia de las expresiones entrecomilladas procedentes del relato relevaría de cualquier precisión fundamentadora aditiva para la eliminación del ánimo justificativo crítico pretendido como existente al articular el motivo, porque para rechazar el mismo no hace falta acudir a la por lo demás reiteradísima doctrina de este Tribunal de casación en orden a que si las expresiones son objetivamente deshonorantes es al procesado a quien corresponde la carga probatoria de la existencia de un ánimo distinto y excluyente de la antijuridicidad propia de estas figuras delictivas y que se incorporan normativamente por propia naturaleza a su descripción típica, pero debe aún resaltarse que para eliminar ese ánimo crítico o por mejor decir de «denuncia social» canalizada a través de un medio de tal carácter el presente caso ofrece las circunstancias siguientes: a) La profesión y preparación cultural del procesado condenado, como profesor de Enseñanza General Básica, b) El lapso temporal existente entre el momento en que se produjo el hecho académico, que no se trata ni aun en esta esfera ajena de justificar, y la reacción crítica, c) El medio elegido, que, por requerir la escritura, supone un proceso reflexivo, d) La deliberada confusión que la misiva introduce -lo que se analizará al examinar el siguiente motivo impugnativoentre un acto concreto del querellante como catedrático de una asignatura o disciplina determinada y su sobreañadida y contingente condición de Decano de la Facultad, absolutamente ajena al incidente. Ello supone la desestimación del motivo, pues al no 161
poderse apreciar en lo que esta Sala, en sus sentencias de 8 de julio de 1981 y 3 de junio de 1985 ha calificado como delicada cuestión de límites, por exceder notoriamente el texto incriminado de las líneas propias del ánimo crítico o de denuncia, es obvio que se debe reputar existente el difamatorio o de denigración constitutivo de la injuria; ya que por lo demás cualquier exceso expresivo crítico derivado de la condición de padre del supuestamente agraviado por la decisión académica (que tiene sus propios cauces de impugnación jurídica) vendría eliminada por su notoria condición de mayoría de edad al ser estudiante aquél del sexto curso de la Licenciatura y con ello carente de sentido una eventual invocación -lo que por lo demás no se ha hecho- de esta condición de padre a la luz y órbita del derecho establecido en el artículo 27.7 de la Constitución en la esfera educativa de los hijos. Por último, también, se ha de rechazar el tercer motivo impugnativo de fondo, interpuesto al amparo del mismo precepto procesal que el anterior y que denuncia una pretendida vulneración (se supone que por inaplicación) del artículo 245 del Código Penal , en relación con el párrafo tercero del artículo 119 de dicho Código sustantivo , pues entiende, una vez más en su lógico sentir interesado, que el destinatario actuaba como funcionario (Catedrático) y no como Autoridad (Decano de la Facultad); ya que si bien el incidente denunciado en el texto incriminado se refiere a una actuación funcionarial, las expresiones injuriosas trascienden, precisamente, del hecho concreto (y de ahí su antijuridicidad) y se proyectan hacia esa condición superpuesta en la persona del querellante como Decano v como tal investido -lo que no se ha cuestionado- de la cualidad de Autoridad, insistiendo en cuanto a la persona de aquél en las condiciones que le inhabilitan para ostentar tal grado académico; lo que, con desestimación de este último motivo impugnativo, determina la procedencia de rechazar el recurso y dictar el pronunciamiento que prevé el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con todas las consecuencias derivadas del mismo. FALLO: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Jose Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 24 de enero de 1984, en causa seguida al 162
mismo por delito de desacato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino que previene la ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió. ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos v firmamos.- Mariano G. de Liaño.Francisco Soto.- Ramón Montero Fernández Cid. Rubricados.
6-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE JUNIO DE 1986
ANTECEDENTES DE HECHO: 1. El Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza instruyó sumario con el número 34 de 1981 contra María del Pilar; Jose Augusto, Cecilia y otros, y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que con fecha 31 de octubre de 1983 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º Resultando: Que el procesado en esta causa, Claudio , que actuaba como Abogado defensor de don Juan Enrique , en sumario seguido contra este último con el número 25 de 1981 por el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza, concibió la idea de crear, en beneficio de su defendido un documento colectivo de apoyo al mismo encaminado a obtener el sobreseimiento de dicho sumario o la libertad provisional de su patrocinado. A tal efecto, e indicando las líneas básicas relativas al formato o estructura y contenido de dicho documento, encargó su redacción y confección a tercera persona, que no ha sido identificada, quien confeccionó un escrito del tenor literal siguiente: Al Juzgado: Los abajo firmantes, todos ellos Letrados en ejercicio del Real e Ilustre Colegio de Aboga2 de Zaragoza, ante el procesamiento de don Juan Enrique en sumario instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de esta capital por supuestas injurias y calumnias a Blas Pinar, ante ese Juzgado comparecen y del modo más procedente dicen: Primero, que todos ellos conocen a don Juan Enrique y les consta su recta trayectoria democrática. Segundo, que el señor Juan Enrique niega rotundamente su participación en los hechos que se le imputan. Frente a ello se 163
esgrime como prueba las declaraciones de los militantes ultraderechistas. Tercero, que el procesamiento de don Juan Enrique por el mero testimonio, sin posibilidad de ejercitar acción alguna de defensa, supondría un gravísimo precedente judicial, así como la violación de cuantos textos internacionales tienden a la defensa y garantías de los Derechos Humanos en esta materia. Cuarto, que es preocupante en rigor judicial en este caso, frente a la magnanimidad y tolerancia de aquellos otros en que resultan implicadas personas de ideología ultraderechista. Especialmente por el hecho de que su procesamiento se produzca tras varios meses de haberse iniciado el procedimiento, precisamente en unos momentos de grave tensión ciudadana, provocado por el conflicto del taxi y en que don Juan Enrique está jugando digo, en su calidad de representante de la Federación de Barrios, está jugando un importantísimo papel al lado del Ayuntamiento democrático y frente a la organización sindical ultraderechista Fuerza Nacional del Trabajo. Quinto, que por ellos, su posible procesamiento e ingreso en prisión, supondría la evocación de tiempos pasados en los que las cárceles se llenaban de personas democráticas. Por todo ello. Al Juzgado suplicamos que, teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y, a su vista y previos los trámites oportunos, se sirva acordar el libre sobreseimiento de don Juan Enrique. Es justo, I. C. de Zaragoza, a 26 de enero de 1981. Una copia fotográfica o ciclostilada de este escrito fue firmada, con otros, por los también Letrados en ejercicio y procesados en esta causa Armando , Carlos Daniel, Marcos, Ernesto, Sonia, María del Pilar, Carmen, Augusto, Luis Pablo y Luisa, y presentado en la misma fecha en el referido Juzgado instructor, que decretó su admisión a trámite y remisión al Juzgado de Guardia, ante el que compareció dos días más tarde el mencionado procesado Claudio , presentando otra copia mecánica y literal del indicado escrito, firmada por él, con diverso formato pero idéntico contenido, salvo aparecer fechado a 27 de enero de 1981, acompañada de escrito en el que manifiesta que el de fecha 26, y por error, no había sido firmado por dicho presentador. Todos los procesados que se relacionan son mayores de edad, de conducta no informada y sin antecedentes penales. 2. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados son constitutivos de una falta contra el orden público prevista y castigada en el artículo 164
570, número 5.°, del Código Penal, siendo responsables en concepto de autores los acusados Claudio, Armando, Carlos Daniel, Marcos, Ernesto, Sonia, María del Pilar, Carmen, Augusto, Luis Pablo y Luisa, por haber realizado material y directamente los hechos que la integran, sin la concurren de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Claudio , Armando, Carlos Daniel, Marcos, Ernesto, Sonia, María del Pilar, Carmen , Augusto, Luis Pablo y Luisa, como autores responsables de una falta contra el orden público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos mil quinientas pesetas de multa y represión privada, a cada 1 de ellos, y al pago de las costas procesales y tasas judiciales correspondientes a un juicio de faltas. 3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados María del Pilar , Jose Augusto y Cecilia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. 4. La representación de la procesada María del Pilar basa el presente recurso, además de en otro inadmitido por auto de esta Sala de fecha 23 de enero de 1986 , en el siguiente motivo: Primero: Por infracción de Ley basada en el referido artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 849, párrafo 1.°. Al entender que se ha producido y cometido en la sentencia recurrida un error en la calificación de los hechos enjuiciados, al entender la existencia con respecto a los mismos de una falta del artículo 570, párrafo 5.° del Código Penal, entendiéndose por el Juzgado que por parte de la procesada se había cometido el dolo necesario para la existencia de una falta, concretamente del párrafo indicado, que viene a ser el límite mínimo del concepto del desacato definido y establecido en el artículo 244 del Código Penal. 5. La representación del procesado Jose Augusto basa el presente recurso en el siguiente motivo: Único: Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia recurrida en infracción de Ley por infringir los hechos declarados probados lo establecido en el artículo 570.5.º del Código Penal y Doctrina Legal que lo desarrolla. La relación de hechos probados 165
que se contiene en el primer resultando de la sentencia recurrida, en los cuales se ha de fundamentar el fallo y a los únicos que afecta la intangibilidad en casación de los hechos declarados probados, se limita a poner de relieve, en tanto en cuanto a mi representado se refiere, que el día 26 de enero de 1981 firmó una copia fotográfica o ciclostilada de un escrito cuyas líneas básicas habían sido ideadas por otro procesado y cuya redacción y confección corrió a cargo de una tercera persona no identificada, escrito que el mismo día se presentó ante un Juzgado Instructor ante el que llevaba profesionalmente un asunto quien había ideado el escrito, sin que el comportamiento implique falta de respeto de ningún tipo que justifique el fallo que contiene la sentencia recurrida en aplicación del número 5.° del artículo 570 del Código Penal. 6. La representación de la procesada Cecilia, basa su recurso además de en otro inadmitido por auto de esta Sala de fecha 23 de enero de 1986, en el siguiente motivo. Segundo: Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el apartado 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al incurrir la sentencia recurrida en error de derecho al calificar los hechos como constitutivos de una falta contra el orden público al considerar que los procesados faltaron al respeto y consideración debida a la autoridad, con violación del artículo 570.5.° del Código Penal, por aplicación indebida. 7. El Ministerio Fiscal queda instruido del recurso y se opone a la admisión del motivo segundo formulado por la representación de la procesada María del Pilar al incidir en la causa de inadmisión número 6 del artículo 884 del ordenamiento procesal penal, en relación con el artículo 874 de la misma. Del mismo modo se opone a la admisión del motivo primero formulado por la representación de la condenada Cecilia, al incidir en la causa de inadmisión número 4 del artículo 884 de la Ley procesal penal. Las representaciones de los procesados no evacuaron el traslado conferido del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que se las tiene por decaída. 8. Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 6 de los corrientes, con la asistencia e intervención de los Letrados Don Miguel Ángel Aragües Estragues, por Jose Augusto, Don Antonio Puertas Maller por María del 166
Pilar y Doña Margarita Pomar García por Luisa, quienes mantuvieron sus respectivos recursos y el Ministerio Fiscal quien lo impugnó los tres recursos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. El delito de desacato es un subtipo o mejor variante del delito de injuria o calumnia cometido contra ministro, autoridad, funcionario público o agente de la autoridad, circunstancia que determina una mayor gravedad de las penas. Como en aquellos delitos privados aparece en el delito de desacato Un elemento material u ontológico, constituido por las diversas conductas que la Ley castiga: expresión proferida o acción ejecutada, en deshonra descrédito o menosprecio de una persona (en el desacato, de alguna persona con las cualidades que se tienen dichas); un dolo específico o elemento subjetivo del injusto caracterizado por un ánimo de ofender (en el desacato especialmente el principio de autoridad personificado por órgano o agentes del Estado en el cumplimiento de funciones que le son propias como tales). Por último, la gravedad del reproche que reclama la antijuridicidad, será apreciado en atención al principio de autoridad, circunstancias que concurran en el sujeto activo y pasivo, y tengan la intensidad que exige la existencia del delito o de la falta; figuras que tienen una diferencia puramente cuantitativa, y delimitable conforme a los módulos deduci2 de las conductas castigadas en los artículos 458 y 586.1.° del Código Penal. 2. Como decía la Constitución de 1812, todos los españoles deben ser justos y benéficos, pero quienes encarnan por definición la Justicia son los profesionales que a ella se dedican, a quienes se les exige mayor delicadeza, dedicación y sacrificio por ser justos, que a cualquier otro ciudadano. La Justicia, según la expresión más sencilla que todos entienden consiste en dar a cada uno lo suyo, sin otra consideración o móvil que cumplir con la Ley. Por ello cualquier reproche, imputación o insinuación de que el Juez por consideraciones personales -cualesquiera que sean- distintas de la Ley, se aparta del fin esencial que la sociedad la encomienda, y que él por profesión asume, supone una ofensa grave tanto a la "autoritas" como a la "dignitas" que la jurisdicción comporta y se incide en el delito de desacato del 167
artículo 240 o en la falta del artículo 570.5 .a según la gravedad de la imputación ofensiva y así lo tiene declarado esta Sala (por citar las más modernas, sentencias de 29 de septiembre de 1981, 26 de diciembre de 1983, 20 de febrero, 8 y 9 de octubre de 1984). Con estos antecedentes no puede soslayarse la calificación, indudablemente benévola, como falta, de la conducta de los procesados, Abogados en ejercicio, que solidarizándose con un compañero que actuaba en un procedimiento criminal dirigen escrito, por todos firmado, en el que afirman: "que es preocupante el rigor judicial en este caso, frente a la magnanimidad y tolerancia de aquellos otros, en que resultan implicadas personas de ideología ultraderechista". Es decir, se está imputando al juzgador banalidad, y favoritismo por motivaciones políticas y a continuación se concreta y personaliza: "Especialmente por el hecho de que su procesamiento se produce tras varios meses de haberse iniciado el procedimiento, precisamente en unos momentos de grave tensión ciudadana, provocada por el conflicto del taxi y en que D. Juan Enrique en su calidad de representante de la Federación de Barrios está jugando un importantísimo papel al lado del Ayuntamiento democrático y frente a la organización sindical ultraderechista Fuerza Nacional del Trabajo". 3. La recurrente Da María del Pilar interpone un primer motivo por infracción de Ley del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 570.5.º del Código Penal . El recurso no reúne los requisa tos formales mínimos del artículo 870 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues empieza alegando, "in genere", los elementos constitutivos del delito de desacato, niega que las expresiones sean constitutivas ni siquiera de la falta leve por la que se condena, sigue negando el "animus iniuriandi", alega el "animus defendí" para terminar justificando el escrito por una actuación meramente humanitaria, con la pretensión de evitar el procesamiento de D. Juan Enrique , todo ello mezclado en un largo escrito, por lo que el motivo pudo ser inadmitido en el momento procesal oportuno por incidir en la causa 4.ª del artículo 884 en relación con los artículos 855 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero aunque sea muy brevemente, además el motivó debe ser desestimado. Primero: Porque las interpretaciones qué el escrito contiene, sino constituyen falsa imputación de un delito (calumnia) o injurias graves del artículo 458 del Código Penal, al menos han de estimarse como injurias 168
leves que al dirigirse a una autoridad, se transforman en la figura más liviana del desacato, castigada en el artículo 570.5.° de aquel Código. Segundo: El ánimo de injuriar se deduce -por ser acto interno de conciencia, inasequible a la observación directa- cuando la expresión proferida o acción ejecutada aparece "prima facie" ofensiva y no se acredita la existencia de otro "animus" que la desvirtúe (Sentencias de 17 de febrero y 10 de abril de 1982, 28 de febrero de 1983, 5 de marzo de 1984, etc., etc.). Tercera No es posible admitir el "animus defendendi", pues a la Letrada recurrente, ninguna petición le había sido denegada, ni por nadie había sido ofendida, pues el Letrado que llevaba la causa era Don Claudio. Cuarto: La motivación humanitaria podía haberse llevado a efecto por otras vías sin necesidad de poner en entredicho la integridad profesional de los jueces o del juez interviniente en la causa. 4. El procesado D, Luis Pablo formula un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 570.5.° del Código Penal. El presente motivo, como el anterior examinado, incide en vicios formales que pudieran producir su inadmisión en el momento procesal oportuno. Así empieza basando el motivo en el derecho fundamental de libertad de expresión con cita del artículo 20 de la Constitución; sigue con alegaciones sobre la posibilidad de revisar en casación el resultando de hechos, cuando éstos son fijados en el "factum" en función de un juicio de valor que hizo el Tribunal de instancia; niega la objetividad injuriosa de las frases que el escrito contiene; niega la existencia del "animus iniuriandi"; desplazados por el "animus defendendi" o el "criticandi". Todos los argumentos mezclados y sin la separación y claridad precisas, por lo que además de la causa de inadmisión 4.ª, incide también en la 3.ª, inciso 2.°, del artículo 884, pues se hacen alegaciones jurídicas en notoria contradicción e incongruencia con los hechos probados. Salvo la alegación del derecho de libertad de expresión, nada nuevo o diferente aporta el motivo con relación a la argumentación del anterior recurso ya examinado, por lo que los argumentos allí expuestos para su desestimación, son válidos para el presente. En cuanto a la libertad de expresión en relación con el delito de injurias y en consecuencia el desacato cuando se dirijan contra personas constituidas en "auctoritas" o "dignitas" ya se ha manifestado esta 169
Sala en sentencias de 12 de diciembre de 1981, 10 de abril, 3 de mayo, 30 de noviembre de 1982, 28 de enero, 5 y 7 de marzo, de junio de 1984 y 7 de marzo de 1985 , declarando que el derecho fundamental de la libertad de expresión no es absoluto ni constituye una carta en blanco o patente de corso para irrumpir directa o subrepticiamente en la vida honorable, pública o privada que merecen los ciudadanos, pues el mismo artículo 20 citado, en su apartado 4, dispone que "Estas libertades tienen un límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia". Así, pues, se puede informar y criticar, pero sin insultar, injuriar ni calumniar a nadie. Se trata de una cuestión de límites, que obviamente son los Tribunales, los únicos que pueden fijar. 5. Inadmitido el primer motivo, el segundo de Da Cecilia, se interpone por infracción de Ley del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 570.5.° del Código Penal . En defensa de este motivo utiliza dos argumentaciones que ya fueron examinadas en fundamentos jurídicos anteriores: falta de "animus iniuriandi", como lo acreditó por sus exculpaciones ante el juzgado, y que su finalidad fue "suplicar Clemencia en un momento político y conflictivo en la ciudad". En definitiva, lo que la recurrente pretende con sus alegaciones en el presente motivo, es poner de relieve las manifestaciones de arrepentimiento o retractación hecho ante el Juzgado y la Audiencia para eliminar el "animus iniuriandi". Pero aparte de la dificultad técnica de la validez de la retractación y su consecuencia, posible, del perdón de la parte ofendida en un delito público de desacato, excluido por el artículo 467.4.° del Código Penal interpretado a contrario "sensu", lo cierto es que sus manifestaciones, retractándose del escrito, no son lo suficientemente expresivas y terminantes para justificar de algún modo su firma, pues la concesión del perdón no se produce automáticamente, por la simple manifestación de que no se quiso ofender. Las intenciones humanitarias pueden llevarse a feliz término, sin necesidad de ofender, o desautorizar a persona alguna. Después de la supresión de la circunstancia 7.ª del
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artículo 9.° del Código los motivos morales, altruistas o patrióticos ni siquiera son apreciados como atenuantes y, por tanto, menos aún como causa de justificación. FALLO: Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por María del Pilar , Luis Pablo y Cecilia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 31 de octubre de 1983, en causa seguida a los mismos por una falta contra el orden público. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos constituidos, a los que se dará destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
7-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE JUNIO DE 1986
ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife instruyó sumario con el número 200 de 1982 contra Alonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 13 de enero de 1984 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: primer resultando: probado y así se declara: Que el procesado, Alonso , de 38 años de edad, catedrático de Filosofía, en un Instituto de Enseñanza Media, de esta capital, siendo colaborador del diario "Jornada", de Santa Cruz de Tenerife, donde publicaba artículos, con reflexiones sobre la vida política, periódico dirigido al gran público no especializado en cuestiones militares, ni filosóficas, ni literarias, ni técnicas en general, en el mes de marzo de 1982 ideó y redactó un artículo, para ser publicado en dicho periódico, en la sección titulada "Opinión", y así, en el número correspondiente al lunes 22 de marzo de 1982, apareció bajo el título "La mujer del Teniente francés y los amigos del 171
Capitán español", en el que critica el trato que sus compañeros -aspirantes como él al grado de comandante- dieron al Capitán Domingo, por haber transgredido éste no la moral castrense, sino la bunkeriana, indicando que ahora dicho capitán está conociendo el bunker, en plena democracia amenazada, mencionando al aislamiento a que le sometieron. Además, al final de la segunda columna y comienzos de la tercera de forma directa, reflexiva y consciente, escribe: "...Creo, señor, que no es hora, aún de sustituir el nombré de Caballería, como pretenden el Ministro Oliart y algunos Generales, porque hay muchos semovientes todavía en esta gloriosa arma a la que perteneces y también en las demás, capitán, aunque afortunadamente sea una raza a extinguir... Recuerda, capitán, que Caballería, no sólo es el segundo Cuerpo de soldados más antiguo del Ejército Español, sino que llamase también caballería mayor a la mula o al caballo, y menor al borrico, así es que de caballería, propiamente hablando, hay mucha gente todavía, Señor..."; más adelante añade: "llamase caballería a la porción que de los despojos tocaba a cada caballero en la guerra y a ti, capitán, te han tocado varios." 2. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de injurias graves al Ejército, previsto y penado en el artículo 241-1.° del Código Penal , del que es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Alonso , como autor responsable de un delito de injurias graves al ejército, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, sin accesorias y al pago de las costas procesadas. Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Una vez firme esta resolución, publíquese en el diario "Jornada" de esta capital. 3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 172
4. La representación del procesado Alonso basa su recurso en los siguientes motivos: Primero.-Por infracción de Ley, con base en el número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la Sala sentenciadora error de derecho, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de injurias al Ejército, sin que en los declarados probados consten los requisitos objetivos mínimos para considerar dichas expresiones como injuriosas, con lo que se produce la vulneración de los artículos 457 y 458 del Código Penal, que han sido infringidos por aplicación indebida. Segundo. Por infracción de Ley, con base en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala sentenciadora presume la existencia del "animus injiuriandi", con lo que se produce violación, por no aplicación, del artículo 1.° del Código Penal, en su nueva redacción, que exige la prueba del dolo, así como de los artículos 20.1 y 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la libertad de expresión y el principio de la presunción de inocencia, normas sustantivas estas que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal. Tercero .- Por infracción de Ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sala sentenciadora estima cometido un delito de injurias al Ejército, sin que ni en el Resultando de hechos probados ni en Considerando alguno se determine o especifique cuál es el sujeto pasivo del delito o, lo que es lo mismo, qué Institución, Cuerpo, Arma o Clase, dentro del Ejército o las Fuerzas Armadas, ha sido ofendido, con lo que se produce la vulneración del artículo 242-1.° del Código Penal , que ha sido infringido por aplicación indebida. 5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. 6. Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 16 de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado D. Juan José Rodríguez Martínez, defensor del recurrente, que mantuvo su recurso; y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO: Primero: Desde el punto de vista legislativo, el artículo 242 del Código Penal, en su actual redacción, fue introducido, en el referido cuerpo legal, merced a la Ley Orgánica de 11 de noviembre de 1980, la cual, al propio tiempo, reformó profundamente el Código de Justicia Militar, en el cual, tras la reforma antedicha, subsiste el artículo 317, en el cual se sancionan las injurias á los Ejércitos o a sus instituciones, clases, armas ó cuerpos determinados cuando el culpable fuese militar o el hecho se produzca ante un mando en presencia de las tropas o en acuartelamiento, recinto o lugar militar; por último, el artículo 90 del Código Penal Militar, aprobado mediante Ley Orgánica de 9 de diciembre de 1985, sanciona al militar que, de palabra, por escrito o por cualquier otro medio de publicidad, injurie a los Ejércitos o a Instituciones, Armas, Clases o Cuerpos, determina de los mismos por su parte, la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado del mentado articulo 242 en las sentencias de 14 de julio y 23 de noviembre de 1983 y en la de 16 de octubre de 1984, en las cuales más que construir la estructura de la infracción se dedicó al caso sometido a revisión casacional, estudiando el alcance y límites de la libertad de expresión, así como la eficacia exonerante del "animus criticandi", siendo interesante recordar que los supuestos analizados se referían a injurias proferidas por periodistas en publicaciones u otros medios de difusión. La estructura del hecho punible analizado es la siguiente: sujeto activo, lo puede ser cualquiera con tal de que sea imputable; sujeto pasivo, lo ha de ser necesariamente una colectividad, determinada y al propio, tiempo despersonalizada o indiferenciada, entre las cuales figuran los Ejércitos, bien sea en su conjunto, bien referidas a los de Tierra, Mar o Aire, sus instituciones -v. g.Junta de, Jefes de Estado Mayor, Escuela Superior del Ejército, Academias Militares -armas- Infantería, Caballería, Artillería, Ingenieros, Infantería de Marina, por ejemplo - clases- las de tropa Generales, Jefes u Oficiales y, dentro de ellas, las compuestas por los que ostentan el mismo grado o cuerpos determinados, lo cual, tanto puede aludir al Jurídico Militar, al de Sanidad o al de Intervención, como, entendida, la palabra, en el sentido de unidades, a Divisiones, Brigadas, Regimientos, etc. La dinámica comisiva o acción puede materializarse mediante injurias, cuyo concepto se halla en el artículo 457 del Código Penal o por medio de amenazas, 174
entendiendo por tales el anuncio de un mal futuro, posible, ilícito, determinado, dependiente de la voluntad de quien lo hace y capaz de atemorizar o, al menos, inquietar, al destinatario ó destinatarios del mismo, si bien, algún sector doctrinal resalta la inidoneidad de este medio operativo, el cual, como se infiere del contenido de los; artículos 483 y siguientes del Código Penal , es esencialmente individual y, por lo tanto, poco adecuado y apto para afectar a colectivos. Dicha acción deberá ser dolosa, esto es, que el agente debe comprender y querer los componentes objetivos de la infracción; y, finalmente, en lo que atañe a la penalidad, el párrafo primero del artículo 242 impone la de prisión menor cuando las injurias o amenazas sean graves, y el párrafo segundo del mismo, cuando las injurias o amenazas no sean graves, dispone una pena alternativa: arresto mayor o multa de 75.000 a 150.000 pesetas. Segundo: Los elementos objetivos de las injurias se encuentran especificados en el artículo 457 del Código Penal toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra u otras personas, pudiendo exteriorizarse las mentadas injurias de modo verbal, escrito, real, omisivo p implícito, tendente siempre a denigrar, ultrajar o vilipendiar a otro u otros; mientras que la gravedad de dichas injurias, aunque dentro de una relatividad y circunstancialidad proclamadas por esta Sala queda determinada merced a lo dispuesto en los cuatro, números el artículos 458 del mentado Código . Pues bien, en el caso de autos se trata de la inserción, publicación y difusión en el periódico tinerfeño "Jornada", en la sección "Opinión" y en el número correspondiente al 22 de marzo de 1982 de un artículo, redactado y antes ideado por el acusado, titulado "La mujer del Teniente francés y los amigos del Capitán español", en el que, en forma reflexiva, directa y consciente, se dice y escribe: "creo, Señor, que no es hora aún de sustituir el nombre de Caballería, como pretenden el Ministro Oliart y algunos Generales, porque hay todavía muchos semovientes en esa gloriosa Arma a la que perteneces y también en las demás, capitán, aunque afortunadamente sea una raza a extinguir...", añadiendo: "Recuerda, Capitán, que Caballería no es solamente el segundo Cuerpo de soldados más antiguo del Ejército Español, sino que llamase también caballería mayor a la mula o al caballo, y menor al borrico, así es que de caballería, propiamente hablando, hay mucha gente todavía, Señor..." En definitiva, en el texto periodístico dicho, sin 175
ambages ni rodeos y aunque, más adelante, se trata de trivializar los referido, aludiendo a otras acepciones de la palabra "caballería", se dice claramente que, dentro del arma de Caballería y en otras, hay muchos semovientes, lo que equivale semánticamente a cualquier clase de ganado -caballar, mular, asnal, bovino, ovino, cabrío o de cerda-, lo cual, y puesto que no se refiere a los antiguos corceles o cabalgaduras de dicha Arma, sino a los componentes humanos de la misma, significa baldón ignominioso, desdoro y agravio para las Armas castrenses destinatarias de la contumelia, agregando, para inri, que es aplicable al Arma de Caballería la segunda acepción de dicha palabra, es decir, la de mulo o caballo, si se trata de caballería mayor, o la de borrico, si se trata de caballería menor. En resumidas cuentas, en el artículo mencionado se encuentran los requisitos objetivos de las injurias, sin que quepa dudar acerca de su gravedad, puesto que, a la luz de los números 3.° y 4.ª del artículo 458 del Código Penal, se trata de expresiones que, en el concepto público, se tienen por afrentosas y que racionalmente merecen el calificativo de graves atendiendo al estado, dignidad y circunstancias del ofensor y de la institución o Arma ofendida. Tercero: Entre los "animi" que excluyen el "animus iniuriandi", elemento subjetivo del injusto típico de indispensable concurrencia en los delitos de injurias, figura el denominado "animus criticandi" o propósito de criticar o censurar constructivamente el comportamiento ajeno, pero para que dicho "animus" pueda preponderar, superponerse y, en definitiva, eclipsar o anular al citado "animus iniuriandi" es menester, ante todo, que el crítico, más o menos docto, e improvisado o no, proceda de un modo mesurado, comedido, razonado y justificado, sin sustituir juicios racionales y ponderados por el denuesto, el improperio, la invectiva o la imprecación, ya que, en el último caso, la fiscalización, la supervisión o la crítica no serán más que antifaces o pretextos para encubrir el verdadero y auténtico propósito subyacente de vituperio, de mofa y de escarnio. Siendo, esto último, lo que sucede en este caso, donde un Catedrático de Filosofía de Instituto de Segunda Enseñanza, nada versado, al parecer, en cuestiones castrenses, no sólo ofende, veja y mortifica al Arma de Caballería y a otras Armas no especificadas, sino que, con actitud típica y característica de estos tiempos -y que es digna de reflexión y de meditación-, se 176
autoerige en la personificación de las más puras esencias constitucionales y democráticas para, gratuitamente y sin suficiente conocimiento de causa, denostar y denigrar a otros, atribuyéndoles inmovilismo, involución y nostalgia de tiempos y régimen pretéritos e inexorablemente caducados. Procede, pues, la desestimación del primer motivo del recurso basado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal en relación con los artículos 457 y 458 del mismo cuerpo legal. Cuarto: La "presumptio doli" consagrada en el antiguo párrafo segundo del artículo 1 del Código Penal , no siempre fue utilizada por este Tribunal para entender acreditado el "animus iniuriandi", el cual, aunque emparentado con el dolo, pertenece al campo de la tipicidad, y precisa de acreditamiento suficiente. Empero, en este caso, se trata de injurias, proferidas por escrito y con publicidad, y por ello no es necesario acudir al conocido adagio "quando verba sunt per se iniuriosa, animus iniuriandi praesímitur", toda vez que si lo oral puede ser fruto de improvisación, hijo de la ira o mero desahogo verbal, lo escrito -quod scripsit, scripsit" y "verba volant", "scripta manent"- es forzosamente más reflexivo y meditado, pudiendo el agente sopesar y valorar el alcance y significación de lo que su pluma elabora y redacta, percibiendo nítidamente la carga de mortificación y vilipendió que sus expresiones van a suponer para el agraviado; con lo cual, en este caso, basta examinar el texto supuestamente injurioso para comprobar, y ello en lo que constituye "corpus delicti", que el propósito del agente fue, clara y paladinamente, el; de deshonrar, desacreditar y menospreciar al Arma de Caballería y a las demás Armas de los Ejércitos no especificadas, aunque aludidas. Quinto: El derecho de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas, opiniones, creencias y sentimientos, derecho innato o derecho fundamental de las personas reconocido por las Leyes, corolario de la antigua y decimonónica libertad de pensamiento se halla consagrada en el apartado a) del numeró 1 del artículo 20 de la Constitución, pero en un Estado de Derecho, como lo es el español, dicho derecho no es ni puede ser absoluto, ilimitado e incondicionado, equivaliendo a látigo restallante con el que se fustiga y castiga a quien quiera o a cualquiera que desagrade al que ejercita él derecho de libertad de; expresión, demostrando lo que se dice, en primer 177
lugar, el propio Código Penal, el cual, en el artículo 432 , castiga la proclamación y exposición de doctrinas inmorales en los artículos 216 bis a),; 216.bis b), 268 y 5664.°, pues la apología de los delitos; en los artículos 123 ; 140 y 141, los ultrajes a la Nación española, y en el 209;-del ultrajé de los dogmas, ritos o ceremonias de confesiones religiosas legalmente reconocidas, y, en segundo término, el propio artículo 20 de la Constitución, cuyo precepto, en sus postrimerías -húmero 4 -, dice que estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que los desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Siendo evidente, y no es necesario insistir en ello, que el acusado, al ejercer una pretendida libertad de expresión, rebasó, excedió y sobrepasó los límites legales, hollando y escarneciendo el honor castrense que tanto aprecian las Fuerzas Armadas en su integridad. Sexto: La presunción, "iurois tantum", de inocencia, Consagrada en el artículo 24 de la Constitución, en este caso no sólo se desbarata y tambalea con la sola lectura del periódico de autos, sino que se derrumba con estrépito, pues, tanto la participación -no discutida por lo demás- como los elementos objetivos del delito, los componentes del dolo y el "animus iniurandi", tienen completa prueba con sólo examinar tan genuino acreditamiento. Los hechos psicológicos son de difícil prueba, puesto que las voliciones y los propósitos permanecen en lo más recóndito de la mente humana, donde no es posible penetrar, pero, en el caso analizado, lo que animaba al agente, a la vista del texto supuestamente injurioso, es tan palmario y palpable que no se precisa de mayores razonamientos para entender plenamente acreditado dicho extremo, siendo imperativa, por consiguiente, la desestimación del motivo segundo del recurso, basado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 1 del Código Penal y 20 y 24 de la Constitución. Séptimo: Quién es el sujeto pasivo de la infracción estudiada es cuestión que, al parecer, atormenta e inquieta al recurrente, pero no a esta Sala, la cual, con la simple lectura de la narración histórica de la sentencia impugnada, ha quedado enteramente informada de que, el mentado sujeto pasivo, lo fue el Arma de 178
Caballería, además de otras que, el acusado, no especificó, lo que sobra para incardinar su conducta en el párrafo primero del artículo 242 del Código Penal , procediendo; sin necesidad de mayores razonamientos, que, siempre serían superfluos, la repulsión del tercer y último motivo del recurso examinado; basado o sustentado en el mismo precepto adjetivo que los anteriores, por indebida aplicación del artículo 242.1.° del Código Penal. FALLO: FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por él procesado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 13 de enero de 1984 , en causa seguida a dicho procesado por delito de injurias graves al Ejército. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
8-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE DICIEMBRE DE 1986
ANTECEDENTES DE HECHO: Primero: El Juzgado de Instrucción número 2 de los de ... instruyó sumario con el número 2 de 1983 contra ..., y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 3 de abril de 1984 dictó sentencia, que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado ..., como responsable en concepto de autor de un delito de injurias graves ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de veinte mil pesetas, sin fijación de arresto sustitutorio dada su solvencia y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por 179
esta causa, en su caso, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Y aprobamos el auto de solvencia consultado por el Instructor. Segundo: El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando probado, y así se declara, que el periódico ... del día 8 de agosto de 1982, en su página ocho, sin firma, informaba de que el objetor de conciencia ..., procesado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, había sido condenado por la Audiencia Provincial de ..., con base en unas declaraciones a determinada revista, a la pena de siete meses de prisión menor por un delito de injurias al Ejército, y recogía, entrecomilladas, algunas manifestaciones del procesado, reconocidas por éste como hechas por él, en el sentido de que tenía intención de «agotar todas las vías jurídicas hasta lograr la absolución», justificaba sus declaraciones que pretendía definir el papel de los Ejércitos a lo largo de la historia, no se referían a ningún Ejército en concreto; aseguraba que no había ánimo de injuriar: «es increíble que a mí me metan siete meses y que castiguen con un mes de arresto a un capitán de ilustre apellido que llamó cerdo al Rey», para concluir textualmente: «Esto me confirma una idea que yo tenía arraigada: hay una gran parte de los Jueces que son realmente incorruptibles. Nada, absolutamente nada puede obligarles a hacer justicia.» Tercero: Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso, que se basa en el siguiente motivo: Motivo único: Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimarse, dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, que la sentencia recurrida ha cometido error de Derecho al haber aplicado indebidamente los artículos 457, 458.4, 463, párrafo primero, y 467, párrafo tercero, del Código Penal. Cuarto: El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por «turno correspondiera. Quinto: Hecho el señalamiento para vista se celebró la misma el día 19 de febrero del presente año, con asistencia del Letrado D. Lorenzo Ledano Sanllorente en representación del procesado..., que mantuvo su recurso, impugnándolo el Ministerio Fiscal. 180
FUNDAMENTOS DE DERECHO: Primero: Tiene declarado esta Sala que el derecho de crítica o «ius criticandi», fundado y bien intencionado, de la actividad jurisdiccional de los Tribunales de Justicia, así como de los demás organismos o corporaciones públicas, ejercitado con la corrección y respeto debidos a la autoridad, dignidad que debe circundar y circunda a tales órganos del Estado, no puede considerarse delictiva por entenderse que tal crítica constituye una actividad socialmente adecuada que contribuye a favorecer el buen gobierno de la sociedad en la que vivimos y a la prevención y supresión de posibles atropellos, abusos, demasías y negligencias por parte de los poderes públicos, fortaleciendo el sentimiento democrático de libertad, convivencia y bienestar común de los ciudadanos, formando parte del llamado derecho de expresión, reconocido en el artículo 20 de nuestra Constitución (R. 1978, 2836 ), entre los Derechos fundamentales, que autoriza a todos los españoles a «expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, siempre que no se olvide que, como también se declara en el mismo texto constitucional, esta libertad tiene sus límites en el respeto a los derechos reconocidos a los demás ciudadanos en el mismo título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y especialmente el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, por todo lo cual hay que concluir que si bien el ejercicio de una crítica racional, honesta y constructiva de la acción jurisdiccional o de cualquier otra pública no constituye en principio delito; pero cuando ello no es así y el censurante, amparándose en el citado derecho que comprende los de narración, de información o de crítica, traspasa los límites legalmente establecidos para menospreciar, desacreditar o desprestigiar a un Tribunal o a los Tribunales o Jueces en conjunto como clase del Estado, bajo pretexto de enjuiciar el desempeño de su función jurisdiccional para en realidad atacarlos en su honorabilidad, probidad y prestigio, tal conducta queda despojada de toda utilidad social y se convierte o transforma en material y formalmente antijurídica en cuanto quebranta, ya sin justificación alguna, el respeto y consideración debido a las instituciones y clases del Estado, observados en toda sociedad civilizada, transgrediendo de manera flagrante y la mayor parte de las veces con publicidad, las limitaciones establecidas en la citada 181
Ley fundamental en alguna de las formas o modos tipificados como delictivos en el Código Penal, sin que tales excesos o extralimitaciones puedan ser amparados bajo la bandera de la libertad de expresión o de crítica, porque tal libertad debe terminar y termina allí donde comienza el derecho de las demás personas individuales o jurídicas a defender su honorabilidad, dignidad y prestigio, virtudes o dotes que, por otra parte, resulta innecesario atacar para efectuar una crítica seria, objetiva y desapasionada de las resoluciones de dichos Tribunales, y menos para injuriar a sus componentes; sin que el status de periodista, por muy respetable que quiera reputarse, pueda otorgar «carta blanca» para ofender libre e impunemente el honor de las personas o el prestigio de las instituciones públicas más allá de los linderos establecidos para los demás ciudadanos que no ejerzan tal profesión. Segundo: Expuesto lo que antecede, no puede aceptarse la tesis del recurrente de que sus declaraciones a un diario de esta capital no son difamatorias para una clase determinada del Estado, sino que encierran una opinión, una fuerte crítica a un componente de la Administración de Justicia, los Jueces, sin ningún ánimo de injuriar o menosprecio, puesto que si bien es compatible el «animus criticandi» y el ánimo ofensivo denigratorio si la crítica no se desenvuelve en la forma anteriormente expuesta, como lo hizo el procesado en sus declaraciones al citado diario, en él se hacen imputaciones a los Jueces que rebasan notoriamente la crítica, como se pone de manifiesto en la declaración de hechos probados de la sentencia combatida, en concreto en el párrafo último de ello, al imputar o atribuir a la mayor parte de los Jueces su firme propósito de no hacer justicia, lo que constituye, como lo ha calificado acertadamente la Sala sentenciadora en sus acertados fundamentos que se dan aquí por re producidos, un delito de injurias graves a clase determinada del Estado como es la Administración de Justicia, representada en los Jueces, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, lo que conduce a la desestimación del motivo único del recurso. De consecuencia FALLO: Declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por... contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de... con fecha 3 de abril de 1984, en causa seguida al mismo por delito de injurias. Condenamos a 182
dicho recurrente al abono de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal.
9-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE FEBRERO DE 2000
ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 297/97, contra J.C.T.F. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda) que, con fecha veinte de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el día quince de octubre de mil novecientos noventa y seis el acusado J.C.T.F., mayor de edad (nacido el día 4 de diciembre de 1.953) y sin antecedentes penales, realizó, como Comandante de la aeronave, el trayecto de Sevilla a Palma de Mallorca en el vuelo de AAAAAAAA número BBBBBBBB, llevando como pasajero a J.M.F.F., a la sazón Comandante y Jefe de Flota de la Compañía CCCCCCCC, persona con quien el acusado había mantenido relaciones de amistad hasta que dejaron de hablarse como consecuencia del despido del Sr. J.C.T.F. de la Compañía CCCCCCCC.- Sabedor el acusado de que el Sr. J.M.F.F. viajaba en una de las primeras filas, antes de emprender el vuelo, se acercó hacía el asiendo de éste y cuando, en dirección hacia la cabina de mandos se acercaba y llegaba a su altura la sobrecargo (que venía haciendo el recuento de pasajeros), dirigiéndose a ella en voz alta, dijo, "mira, éste es J.M.F.F., Comandante de CCCCCCCC y jefe de Flota de la Compañía, como verás hoy llevamos basura de pago a bordo", y, girándose en dirección a la cabina de mandos, murmuró en voz alta "hoy hacemos un vuelo de lujo con este tipo a bordo".- Una vez hubo despegado el avión, el acusado, con la misma intención de desprestigiar y avergonzar a J.M.F.F., se dirigió a los pasajeros de la aeronave diciendo: "Señores pasajeros, buenas noches, bienvenidos a bordo, excepto el pasajero del asiendo 6-D", repitiendo el mismo mensaje en inglés.- El 19 de 183
octubre, el Sr. J.M.F.F., procedió a formular una reclamación en el Libro Oficial de Reclamaciones de la entidad Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (A.E.N.A) del aeropuerto de Palma, así como en las Hojas de Reclamación de la Compañía "AAAAAAAA", poniéndoles al corriente del referido comportamiento que tuvo el Sr. J.C.T.F.- Por los referidos hechos, el 28 de octubre de 1.996 fue sancionado el Sr. J.C.T.F., por la Compañía "AAAAAAAA Líneas Aéreas S.A.", con siete días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que no fue recurrida por el Sr. J.C.T.F. y que fue cumplida los días 16 a 22 de diciembre de 1.996. SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado J.C.T.F. del delito de abuso de autoridad en el mando de aeronave, que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado J.C.T.F., como responsable de un delito de injurias precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA, a razón de ciento cincuenta mil pesetas al mes (cuota diaria de 5.000 pesetas), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago derivado de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las de la Acusación Particular. Por vía de responsabilidad civil abonará a José María J.M.F.F. la cantidad de trescientas mil pesetas como indemnización de perjuicios. TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y
formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:
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UNICO.- Al amparo del artículo 849.º1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 51.2 de la Ley 209/1964, de 24 de diciembre Penal y Procesal de la Navegación Aérea e indebida aplicación de los artículos 208 y 209 in fine del Código Penal. QUINTO.- La representación del recurrido se instruyó del recurso interpuesto, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2000. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula recurso de casación frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, en fecha 20/2/99, que condena al hoy recurrido como autor de un delito de injurias castigado en el C.P. común, aduciendo la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, cuyo contenido se endereza a denunciar la falta de aplicación del artículo 51.2 de la Ley Penal y Procesal de Navegación Aérea de 24/12/64 y consiguiente aplicación indebida de los artículos 208 y 209 in fine C.P. SEGUNDO.- La mencionada Ley Especial es consecuencia de las Bases para publicar un Código de la Navegación Aérea aprobadas por la Ley de 27/12/47, desarrolladas en una primera fase por la Ley de 21/7/60, habiendo
quedado sin
regular los aspectos penal y procesal de la primera (Bases 21, 22 y 23) que constituyen el objeto de la Ley de 1964, que también tiene como finalidad sustraer al rigorismo de la legislación militar las actividades de la navegación aérea, con tipos delictivos y penalidades distintas acomodadas a sus especiales características. Posteriormente, la Ley de 26/2/72 modifica su artículo 85; el R.D.L de 21/12/78, artículo 2º, incide en la misma modificando la pena máxima a imponer, sustituyendo la pena de muerte conforme al mandato del artículo 15 C.E.; la Ley Orgánica 1/1986, de 8/1, suprime la Jurisdicción Penal Aeronáutica y adecúa las penas por infracciones aeronáuticas, derogando el Libro II, la Disposición Transitoria y las Disposiciones finales de la Ley Penal y Procesal de Navegación Aérea de 24/12/64, el artículo 2º del 185
R.D.L. de 21/12/78 y la Disposición final cuarta de la Ley de 21/7/60; por fin, la Ley Orgánica 10/95, de 23/11, del C.P., en su Disposición derogatoria única, apartado f, deroga expresamente los artículos 29 y 49 de la Ley de 24/12/64 y la Disposición Transitoria Undécima incide también en dicha Ley Especial. TERCERO.- El preámbulo de la L.O. 1/86, ratifica la especialidad de la legislación aeronáutica, admitiendo que la complejidad tecnológica que informa este campo, unida a las derivaciones que la misma origina, aconseja acometer el esfuerzo de actualización de una forma progresiva, que permita, en un plazo no excesivamente largo, adaptar la normativa vigente a las circunstancias que rigen en la actualidad. Todo ello determina su plena vigencia, que no autoriza al intérprete o aplicador del derecho hacer una interpretación restrictiva por razón del momento de su promulgación, de la misma forma que carece de consistencia añadir al tipo especial (art. 51.2) otros elementos no previstos por el legislador (circunstancias de peligro para la navegación o necesidad del mantenimiento de la disciplina a bordo), lo que vulnera los principios de legalidad y seguridad jurídica (art. 25.1 C.E. y 1.1 C.P. en relación con el 9 del mismo Texto). La rúbrica del Capítulo V, - Abuso de autoridad..........-, Título II, Libro I, de la Ley Especial, hace referencia precisamente al fundamento de la inclusión del tipo penal y constituye un plus de exigencia al personal que integra la tripulación en relación con su comportamiento con el pasaje, criminalizando incluso acciones meramente disciplinarias en el ámbito de otras profesiones (medidas no autorizadas por Ley o Reglamento), lo que sólo puede justificar la singularidad de la vida a bordo. CUARTO.- La cuestión nuclear del recurso, por ello, tiene un alcance predominantemente técnico-penal, partiendo desde luego de la obligada incolumidad de los hechos probados. En rigor se trata de un concurso de leyes, siendo los hechos constitutivos subsumibles aparentemente bajo dos tipos protectores del mismo bien jurídico, el honor y dignidad de la persona, arts. 208 C.P. y 51.2 de la Ley Especial, resolviéndose mediante la aplicación de uno sólo de ellos, que debe agotar el contenido total del desvalor de los hechos probados. Pues bien, el nuevo artículo 8 C.P. de 1995 es la norma atinente para resolver los concursos de leyes, frente al antiguo artículo 68 que solo contemplaba el principio 186
de alternatividad, siendo éste ahora la cláusula de cierre a falta de aplicación de las tres primeras reglas previstas en el artículo vigente (especialidad, subsidiariedad y consumación o absorción). QUINTO.- La regla 1ª del artículo 8º señala que el precepto especial se aplicará con preferencia al general. La acción de vejar u ofender (art. 51.2 LECrim) equivale a la de injuriar (art. 208 C.P.) de la ley general, añadiéndose como ingredientes o elementos nuevos, fundamento de la norma especial, la condición del sujeto activo (Comandante o individuo de la tripulación) y la circunstancia del lugar (aeronave), de forma que la valoración íntegra del supuesto de hecho debe abarcar los elementos previstos en la ley general y los adicionados por la ley especial. Ahora bien, la aplicación del principio de especialidad (del que ha hecho uso esta Sala en la S. de 25/10/96 a propósito de los artículos 39 y 40 de la Ley Penal y Procesal de Navegación Aérea, Fundamento 3º in fine) no puede entenderse desde una perspectiva meramente abstracta o formal, sino predominantemente material, a saber, tomando en
consideración las circunstancias personales, objetivas y modales del
hecho. SEXTO.- Proyectando lo anterior al presente caso, con independencia del lugar de comisión, que por si solo no puede determinar una especificidad relevante, resta la condición del condenado, Comandante, y el posible abuso o prevalimiento de ella, como señala el Ministerio Fiscal. En la premisa histórica de la sentencia recurrida se constata en relación con el ofendido....persona con quien el acusado había mantenido relaciones de amistad hasta que dejaron de hablarse como consecuencia del despido del Sr. J.C.T.F. de la Compañía CCCCCCCC. Lo anterior compromete el fundamento sobre el que se asienta la aplicación del tipo especial, desdibujando el plus de exigencia al que nos hemos referido más arriba, relación profesional tripulantespasajeros, de forma que el desvalor de la acción se agota modalmente en el ámbito de la relación personal entre los sujetos activo y pasivo, de forma que la relación Comandante-pasajero en el presente caso pasa a segundo plano, habiéndose calificado correctamente los hechos probados ex art. 208 y 209 in fine C.P., teniendo en cuenta igualmente el principio de unidad del ordenamiento jurídico y el carácter complementario de los tipos previstos en las Leyes Penales Especiales. 187
Por todo ello el motivo no debe ser acogido. SEPTIMO.- Ex artículo 901.3 LECrim las costas del recurso deben ser declaradas de oficio. FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, desestimándolo, al recurso de casación por infracción de ley formulado por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, en fecha 20/2/99, declarando de oficio las costas del presente recurso.
10-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE JULIO DE 1993 ANTECEDENTES DE HECHO: 1.- El Juzgado de Instrucción de Redondela instruyó sumario con el número 3/91 contra Juan Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 9 de diciembre de 1.992 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: El día 29 de abril de 1.990, se publicó en el periódico " DIRECCION002 " en sus páginas 26 y 27, un artículo periodístico titulado " DIRECCION003 ", firmado por "Viriato" seudónimo que corresponde a Octavio , de nacionalidad portuguesa y domiciliado en Plaza DIRECCION000 nº NUM000 Vila Praia de Ancora, Portugal. En dicho artículo periodístico, dentro del epígrafe " DIRECCION004 ", figura el siguiente párrafo "entre los nuevos capos de la droga que faenan por aguas de la desembocadura del Miño, dos de ellos son especialmente significativos: "Miguel" y Agustín de Monçao. Miguel es un antiguo miembro de la policía política del régimen dictatorial de Salazar cuyo apellido es Miguel y tiene negocios en Tui, es la cabeza visible de Agustín, un capo de Monçao que tiene su residencia habitual en DIRECCION001 y que según fuentes a las que ha tenido acceso este periodista trabaja con la banda de Sito Miñanco".
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Directamente aludidos por el párrafo transcrito se sintieron Gabriel, de nacionalidad portuguesa, con negocios en Tuy y que perteneció a la Policía Internacional y de Defensa del Estado en aquel país, y Carlos Francisco, de nacionalidad portuguesa natural de Monçao y residente en DIRECCION001. El acusado Juan Enrique, es el Director del Periódico " DIRECCION002 ", coordinando en cuanto tal, al Subdirector y Jefes de Área y teniendo la facultad de aceptar o rechazar la publicación de cualquier artículo o colaboración. El artículo anteriormente mencionado, seleccionado por el Jefe de Área y aceptado por el Subdirector, no fue rechazado por el acusado, a la vista de la fiabilidad que le merecía el autor del mismo, asiduo colaborador del periódico y especialista en el tema del narcotráfico, la mención indirecta que se hacía de los querellantes y el lugar accesorio que ocupaba la referencia a los mismos dentro del artículo, sin que al permitir su publicación, hubiese sido guiado por ánimo alguno de deshonrar, desacreditar o menospreciar a los mencionados Gabriel y Carlos Francisco, sino con la finalidad de transmitir una información por él recibida y estimada de general interés". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Enrique del delito de injurias del que venía siendo acusado por la Procuradora Dña. MARIA PILAR BERNALDEZ FILLOY en nombre y representación de los querellantes Gabriel y Carlos Francisco, dejando sin efecto todas las medidas acordadas en relación al mismo, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY, por la representación de los querellantes, Gabriel Y Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación de los querellantes formuló su recurso de Casación en los siguientes motivos:
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PRIMERO.- Autorizado por el número 1º del art. 849 de la L.E.Cr. El Fallo de la sentencia recurrida, dados los hechos que ésta declara probados, infringe los arts. 457 y 458 número 3º del C.P. SEGUNDO.- Autorizado por el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues el Fallo de la sentencia recurrida, dados los hechos que ésta declara probados, infringe el art. 15 del C.P. TERCERO.- Al amparo del párrafo 4º del art. 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La sentencia infringe estos preceptos de la Constitución. Art. 18 párrafo 1) y el art. 20, párrafo 1.d) y párrafo 4). CUARTO.- Autorizado por el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia recurrida infringe el art. 459 del Código penal. QUINTO.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia recurrida infringe los arts. 19, 22, 101 y 104 del C. Penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal y los recurridos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de julio de 1.993. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- El recurso del querellante privado articula, por la vía procesal del nº 1º del art. 849, una serie de motivos que tienen por objeto aspectos fraccionales del "thema decidendi" de fondo, cual es la infracción, por la no aplicación a los hechos probados de los artículos 457, 458 nº 3º y 459 C.P., y, la invocación, esta vez por la vía del art. 5.4 L.O.P.J., del derecho fundamental consagrado en el art. 18.1 C.E., que, junto con el del art. 20, pfº 1 d) y pfº 4º de la misma Norma fundamental, se entienden también infringidos. La íntima conexión de las cuestiones que el recurrente plantea por separado - sin duda para cumplir ortodoxamente lo prevenido en el art. 874 L.E.Cr., - aconseja su examen interrelacionado, sin perjuicio de la decisión
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individualizada sobre la procedencia o no de cada uno de los motivos articulados en este recurso. Resumiendo a efectos metodológicos el planteamiento general de los motivos primero, tercero y cuarto del recurso - lo que no quiere decir que se prescinda de examinar el desarrollo más dilatado de sus argumentos - los recurrentes mantienen que los hechos son constitutivos de un delito de injurias graves por escrito y con publicidad, en cuanto las frases que citan - y que más adelante se explicitarán constituyen un atentado a su honor y son objetivamente y "per se" deshonrosas y desacreditantes de las personas a quien se dirigen y son con ellas difamadas, deduciéndose de ese propio contenido objetivo el "animus injuriandi" que se encuentra ínsito en las mismas; sin que queden amparadas esas injurias por el derecho a la información pues éste goza de posición preferente frente al derecho al honor cuando la información es veraz , lo que no ha quedado acreditado ni se afirma en la sentencia recurrida. Como se ve lo que plantea el recurso en su motivo de apertura es la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de injurias. Elementos que según tradicional doctrina de esta Sala son de doble naturaleza: una, objetiva, constituido por expresiones o acciones que menoscaben, por su propio contenido y entidad, la honra, el crédito o la dignidad de la persona a la que se dirijan o afecten; y otro, subjetivo, integrante a la vez de un elemento subjetivo del injusto que trasciende a la culpabilidad, que viene representado por la finalidad de la acción que ha de estar dirigida precisamente a producir aquella lesión del honor y la dignidad de una persona y que se conoce en la doctrina y jurisprudencia bajo la denominación de "animus iniuriandi", que algunos fundadamente, consideran representado en la hipótesis típica del art. 457 por la preposición "en". Este último requisito como todo elemento interno e intencional debe inferirse del comportamiento y manifestaciones externas del autor de la conducta (Ver, por todas, las Sentencias de 3 de junio de 1.985; 12 y 15 de febrero de 1.991 y las en ellas citadas), siendo uno de los medios inductivos de aquel ánimo, como el recurrente alega, el propio contenido e interpretación de las expresiones o frases que objetivamente se consideren deshonrosas por su significado literal (Ver, p.ej., Sentencias de 29 de septiembre de 191
1.943; 6 de octubre de 1.967; 13 de marzo de 1.970; 24 de febrero de 1.973; 9 de mayo de 1.985; 13 de marzo de 1.970; 24 de febrero de 1.973; 9 de mayo de 1.985 y 3 de diciembre de 1.986). Bien entendido que la inferencia de tal ánimo a través de la objetividad de la expresión, sólo puede hacerse utilizando una presunción "ad hominen" o "iuris tantum", pues lo contrario podría conducir a la estimación de un "dolo in re ipsa", lo que sería rechazable desde los presupuestos de la culpabilidad (Sentencia de 7 de noviembre de 1.972) y de la propia presunción constitucional de inocencia. Por último, hay que decir que ese elemento subjetivo del delito de injurias, como todo elemento tendencial, de un lado, ha de quedar probado por la acusación, aunque esa carga probatoria quede atenuada por la presunción antes citada; y, de otro, queda excluido cuando se pruebe que la finalidad o tendencia de la acción era diferente a la de injuriar a la persona afectada. Existen así unos peculiares "animus" que tradicionalmente vienen considerándose como incompatibles con aquella finalidad y, por ende, excluyentes del "animus iniuriandi" y de la consiguiente antijuricidad típica de la conducta (Sentencias de 14 de marzo y 15 de julio de 1.988; 14 de abril y 27 de noviembre de 1.989; 12 de febrero y 12 de abril de 1.991). Entre esos ánimos excluyentes se encuentra el "animus informandi", que por su contenido de derecho fundamental ha adquirido una especial trascendencia a partir de la promulgación de nuestra Constitución de 1.978 y que, por su especial incidencia en el "thema decidendi" de este recurso, merece ser expresamente destacado. Es a la luz de esta doctrina como debe analizarse la frase que el "factum" de la Sentencia recoge y que los recurrentes estiman injuriosa: > (sintiéndose directamente aludidos los querellados a la vista de los demás datos identificativos contenidos en la información publicada, identificación que la Sala "a quo" reconoce como correcta en el Fundamento Jurídico 1º de su Sentencia). Tal frase evidentemente afecta objetivamente a la honorabilidad de aquellos a quienes se atribuye un comportamiento - ser "capo de la droga" - que la ley repudia y que recibe un claro reproche ciudadano por su incidencia en la desintegración de ciertos sectores 192
sociales. Sin que, como bien alega el recurrente frente al criterio de la Sala "a quo", pueda estimarse la interpretación como calumniosa y sí como injuriosa, dado lo genérico y vago de tal imputación, no referida a hechos precisos tipificables como delitos concretos (Véanse Sentencias 17 de noviembre de 1.982; 15 de julio de 1.988; 6 de febrero de 1.990 y 8 de mayo de 1.991). Ahora bien, aunque de esa objetividad del comportamiento imputado en las frases citadas pudiera inducirse "prima facie" el carácter injurioso de las mismas y el ánimo de la igual naturaleza con que fueron expresadas, no puede pasarse por alto que, como destaca la sentencia recurrida, tales expresiones forman parte de un reportaje periodístico, de gran extensión "dirigido a informar sobre un tema objeto en la actualidad de una grave preocupación social: el tráfico de drogas y su desarrollo en Galicia". Por lo que se hace preciso profundizar más en el análisis de si la objetividad de las expresiones que afectan al honor de los querellantes ha ido acompañada del necesario complemento subjetivo del "animus iniuriandi" o si, por el contrario, tal ánimo quedó excluido por la concurrencia de otra diferente finalidad: el ejercer el derecho a la información que consagra el art. 20.1 ap.d) de la Constitución española. De ser así, se daría un conflicto entre dos derechos fundamentales: el derecho al honor garantizado en el art. 18.1 C.E. y el de comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, reconocido y protegido en el citado art. 20.1 d), conflicto cuya solución presenta aspectos que necesitan examen aparte. SEGUNDO.- El bien jurídico protegido por el delito de injurias es el honor, que tiene reconocida su garantía a nivel constitucional en el art. 18.1 C.E. y que es un derivado de uno de los fundamentos del orden político y la paz social recogidos en el art. 10.1 de la "Norma normarum" y que constituyen el eje de la propia existencia de un Estado democrático; la dignidad de la persona (Véase la Sentencia del T.C. de 11 de noviembre de 1.991). Como todo derecho fundamental y, más aún, por su conexión el valor de la dignidad personal, merece no sólo el respeto de los demás sino la tutela del Estado a través de la incriminación de los actos que lo lesionen. Más aún, constituye también un límite para otros derechos y de modo expreso y por decisión del legislador 193
constitucional, para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información libertades que "tienen su límite... especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen..." (Art. 20.4 C.E.). Sin embargo el derecho a la libertad de información tiene, según el máximo intérprete de la Constitución, un especial interés constitucional en cuanto garantiza la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia, ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una Sociedad libre y democrática. (S.T.C. 159/86, de 12 de diciembre F.J.6º). En consecuencia el Tribunal Constitucional viene entendiendo que las libertades del art. 20 C.E., están dotadas de una eficacia que trasciende la que es común y propia de los derechos fundamentales, incluido el honor y la intimidad (S.T.C. 107/88, de 8 de junio). Pero ello no puede significar una prevalencia a ultranza del derecho a la información sobre el derecho al honor, pues por el contrario, el reconocimiento del valor preferente del primero no significa vaciar de contenido a los derechos fundamentales al honor o a la intimidad de las personas, que han de sacrificarse sólo en la medida en que resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática ( Véase S.T.C. de 17 de octubre de 1.991), lo que encuentra su apoyo en los arts. 19.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de New York y el 10.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, suscritos por España y que deben inspirar la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce (art. 10.2 C.E.), preceptos aquellos que expresamente prevén la sujeción del derecho a la libertad de expresión e información a restricciones tendentes a asegurar el respeto a los derechos y reputación de los demás. En consecuencia puede decirse que los derechos reconocidos en los arts. 18 y 20 C.E. se limitan recíprocamente en un "balancing" o equilibrio que es propio de todo régimen democrático y en el qué lo esencial es determinar los límites y condicionamientos de la prevalencia de unos u otros. Y en lo que respecta al derecho a la información esos límites están ya marcados por la doctrina constitucional y la de esta Sala en los siguientes términos: 194
1º.- La distinción entre la libertad de información y la libertad de expresión o, lo que es lo mismo y reducido al terreno de los "mas media", entre lo que es noticia y lo que es opinión. Mientras que en lo primero, esto es, en la comunicación de noticias e informaciones prima el derecho a difundirlas y recibirlas, cuando lo que se expone no son hechos sino opiniones el balance se hace más exigente y el derecho al honor adquiere otro relieve y merece una protección más acusada (Véanse Ss.T.C. 171/90 y 172/90, de 12 y 13 de noviembre respectivamente). 2º.- Que la información difundida pertenezca al ámbito de lo noticiable, esto es, aquello que tiene interés o relevancia pública. Para lo cual es importante también distinguir entre las personas que ejercen funciones o actividades públicas, cuyo comportamiento tiene, por lo mismo, un interés general; y las personas que actúan en ámbitos privados, cuyo comportamiento sólo debe interesar al público cuando aparezcan involucradas en un hecho de trascendencia social. Siendo precisamente en este último caso, es decir, si de personas particulares se trata, cuando las exigencias del ejercicio de la libertad de información deben ser más estrictas al no venir aquellas obligadas, como los personajes públicos, a tener tolerancia sobre la difusión de sus actos privados, como reconoce la sentencia del T.E.D.H de 8 de julio de 1.986 (caso LINGENS) (En igual sentido la S.T.S. de 18 de mayo de 1.989). Y 3º.- Que la libertad de información que reconoce y protege el art. 20.1,d) C.E. es la de comunicar y recibir información veraz. Veracidad que es no sólo una condición del derecho a difundir información sino un derecho del destinatario de la misma, que no debe ser manipulado ni engañado por el informador. Sin embargo ese requisito de acomodación de la noticia a la verdad no puede ser interpretada y exigida en forma absoluta, sino que ha de desarrollarse y valorarse en los terrenos de la diligencia para adquirir la noticia y de la buena fe al difundirla. Punto éste desarrollado por el Tribunal Constitucional diciendo que "cuando la Constitución requiere que la información sea veraz no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas - o sencillamente no probadas en juicio cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. 195
El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunica como hechos simples rumores, o peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible " (S.T.C. 6/88, de 21 de enero. Véanse también, en análogo sentido, las Ss.T.S. de 15 de febrero y 8 de junio de 1.989; 6 de abril y 27 de diciembre de 1.990 y 23 de febrero de 1.991). Aplicando los anteriores requisitos a la información difundida respecto a los querellados en el diario "DIRECCION002" del día 29 de abril de 1.990, vemos que cumple sin duda alguna los dos primeros de ellos, pues difunde un conjunto de hechos relacionados entre sí, que tienen un interés público por referirse a un problema social como es el del tráfico de drogas en gran escala y que, si afecta a personas privadas, lo hace en cuanto éstas intervienen o se relacionan con esos hechos de interés general. Lo cuestionado en este caso por los querellantes es el cumplimiento del último requisito señalado, esto es, la veracidad de la noticia en lo que a ellos atañe. Respecto a este punto ya quedó dicho que no es exigible en lo noticiable una absoluta certeza o acomodación a la verdad libre de errores, sino sólo una actuación diligente y de buena fe en la difusión de la información que se tiene como cierta. Terreno en el que debe distinguirse entre la posición del que obtiene o configura la noticia y es el autor real del texto de la información y la de aquellos otros que deben responder de su eventual carácter ilícito penal en la forma sucesiva o en "cascada" que establece el art. 15 C.P., como pueden ser los directores del medio en que la información se publique. Respecto a los primeros existen una serie de reglas profesionales de cuyo cumplimiento puede inferirse la diligencia o cuidado en comprobar la veracidad de la noticia (corroborarla en más de una fuente, obtener si es posible la versión del afectado, no silenciar las versiones contradictorias, etc.). En cambio los segundos se mueven en otro ámbito, ámbito al que ha de referirse su deber de diligencia en orden a evitar la difusión de informaciones inciertas por otros creadas. 196
En este caso la responsabilidad del autor directo de la información y la observancia por su parte de las normas profesionales de corroboración de la noticia difundida respecto a los querellantes queda al margen del proceso, al no ser parte en el mismo, ni estar sometido a una acusación, por lo que (y aunque en autos pueda haber elementos para formar criterio, ya que en el texto del reportaje se hace referencia a fuentes a las que tuvo acceso el periodista y en la causa se practicó prueba que tendía a relacionar a los querellantes con un conocido, y en aquellos momentos, judicialmente encausado narcotraficante gallego) esta Sala debe abstenerse de pronunciarse sobre tal extremo. En cuanto a la conducta diligente o no del Director del "DIRECCION002", querellado en la causa, se relaciona con su responsabilidad específica en los términos del art. 15 C.P., objeto de otro motivo de recurso y que procede examinar específicamente. TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia, también por la vía del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., la infracción del art. 15 C.P., no aplicado al querellado, entendiendo que la estimación de la Sala "a quo" de actuar aquél sin ánimo alguno de deshonrar, desacreditar o menospreciar a los querellantes, sino con la finalidad de trasmitir la información por él recibida y estimada de general interés, es un juicio de valor que no vincula y puede ser revisado en casación. Para combatir tal aserto del "factum" sobre el elemento anímico del acusado, el recurso se apoya en los argumentos, ya examinados, del carácter objetivamente injurioso de la información objeto de la querella y en la deducción del "animus iniurandi" a través de dicho contenido injurioso, en el que a su juicio se encuentra ínsito tal "animus". En el relato histórico de la sentencia constan los elementos que para aplicar la responsabilidad que a los directores de la publicación en que se inserte el texto delictivo señala, en defecto del que realmente haya sido autor de dicho texto, el art. 15 C.P.:1º que el autor del texto aunque conocido, no está domiciliado en España, lo que aquí se da, pues tal autor residía en Portugal, siendo además de nacionalidad portuguesa, y 2º el acusado era el Director del periódico "DIRECCION002", coordinando en cuanto tal al Subdirector y Jefes de Área y teniendo la facultad de aceptar o rechazar la publicación de cualquier artículo o publicación. Siendo de 197
destacar que se cumple también, contra el criterio mantenido por la Sala "a quo", el requisito de no ser exigible la responsabilidad del autor material ya que, siendo nacional del país en que reside, no puede ser reclamado para responder penalmente en España, que es la condición impuesta para la sucesión de la responsabilidad en cascada por el art. 15 referido, que lo que pretende es que esa clase de hechos en los que la autoría queda limitada por el juego de los arts. 13 y 15 C.P., no por ello sean sustraídos a la jurisdicción penal española cuando el delito se cometa en el territorio o en las condiciones en que tal jurisdicción tiene su ámbito de actuación. Sin que el hecho de intentarse una acción penal contra aquél en el país de su residencia pueda considerarse suficiente para excluir la concurrencia de tal condición, toda vez que se desconoce las circunstancias y resultado de dicho intento. Ahora bien, el que se den las condiciones legales para poder exigir la responsabilidad penal del director del medio en que el texto se publicó no quiere decir que tal responsabilidad exista. Primero, porque el director, al igual que el periodista, puede quedar amparado por la eximente 11ª del art. 8 C.P., si se acredita que ejercitó correctamente el derecho de información; y 2º, porque tal responsabilidad, que inicialmente se configura en nuestros Códigos históricos con tintes objetivos, no puede hoy quedar excluida del principio de culpabilidad, ("nemo crimen sine culpa"), imperante en nuestro derecho punitivo de un modo reforzado y expreso tras la redacción dada al art. 1º C.P. por la reforma de 1.983. En cuanto al primer punto, esto es, el que el acto haya sido realizado en el ejercicio del derecho fundamental a transmitir información veraz, el deber de diligencia de los directores de los medios periodísticos, - en especial los de cierta entidad, profuso contenido y diaria difusión, como es el de autos - tiene que ser valorado y exigido en el ámbito de su función y en forma acorde a como ésta es ejercida. Función que, por su naturaleza coordinadora y el carácter de inmediatividad y urgencia que la publicación diaria del periódico impone a la tarea de selección de noticias y textos, ha de desarrollarse conforme al llamado "principio de confianza". Ello quiere decir que al director del medio no le es exigible que contraste una por una la veracidad de toda la información a publicar, exigencia que haría imposible la tarea 198
y la publicación del total de la información disponible, sino que en esa función de seleccionar lo publicable inevitablemente ha de confiar en la fiabilidad de las noticias o informaciones que provienen de ciertas fuentes periodísticas, a las que por experiencia o conocimiento previo pueda atribuir condiciones de responsabilidad, seriedad y credibilidad suficientes como para no hacer precisa una comprobación complementaria. Entre esas fuentes están los corresponsales y los colaboradores del periódico cuando son conocidas del director su profesionalidad y la veracidad reiterada y habitual de las informaciones que proporcionan. Siendo de destacar además, que la fiabilidad y veracidad de la información ha de juzgarse en su conjunto o "totalidad" (Sentencia de 20 de abril de 1.989), sin que el director pueda entrar a comprobar detalles aislados que en las mismas se contengan. Cumplidas estas condiciones, el ejercicio del derecho a la información es correcto y constituye, como dice la S.T.C. 159/1.986 "una garantía institucional de carácter subjetivo cuya efectividad exige en principio excluir la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir sin más la información, aunque ésta por su contenido pueda revestir significación penal". Conforme a este criterio, y tal como resalta la sentencia recurrida, el reportaje de autos fue seleccionado por el Jefe de Área y aceptado por el Subdirector del diario y no fue rechazado por el acusado a la vista de la fiabilidad que le merecía el autor del mismo, asiduo colaborador del periódico y especialista en el tema del narcotráfico. A ello ha de agregarse que el conjunto del reportaje, de gran extensión (esta Sala ha podido comprobar, examinando las actuaciones como le autoriza el art. 899 L.E.Cr., que ocupaba dos páginas del periódico a cinco columnas) era verídico y con gran número de detalles ciertos y previamente conocidos y hasta publicados, y ya dentro de él la referencia a los querellantes constituía un breve párrafo y tenía un carácter accesorio. Todo lo que excluye falta de diligencia en el director acusado, al ejercer el derecho a informar verazmente a sus lectores sobre un tema que era de interés general. A lo que hay que agregar que, siendo verídica la información en su conjunto, pudo pensar lógicamente que lo era también en sus detalles. Pero es que además se hace preciso que en el comportamiento de todo acusado de un delito pueda darse un reproche subjetivo o culpabilista, exigencia de 199
culpabilidad de la que, como quedó dicho, no están excluidas las responsabilidades establecidas en el art. 15 (Véase por todas la Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1.990). Y, dados los hechos probados, no aparece que el acusado "hubiese sido guiado por ánimo alguno de deshonrar, desacreditar o menospreciar a los mencionados Gabriel y Carlos Francisco, sino con la finalidad de transmitir una información por él recibida y estimada de interés general". Afirmación de exclusión del "animus iniuriandi" y consiguiente elemento subjetivo del delito de injurias que, aunque como alegan los recurrentes sea discutible en casación, resulta congruente con el conjunto del relato histórico y con la doctrina de exclusión en principio de la voluntad delictiva en el caso de quien lo que pretende es transmitir información, sentada por la S.T.C. 159/86, antes citada, y ratificado por esta Sala, entre otras, en su sentencia de 23 de febrero de 1.991. Por lo que no cabe presumir "contra reo", y disintiendo de lo declarado probado, una intención dolosa de injuriar que tal resultancia probada expresamente niega. Por todo lo expuesto, los motivos primero y cuarto referentes a la infracción por su no aplicación de los preceptos penales que definen y sancionan el delito de injurias y penan las de naturaleza grave; segundo sobre igual infracción del art. 15 C.P.; y tercero formalizado al amparo del art.5.4 L.O.P.J. por infracción de los arts. 18 y 20 pfº 4 C.E., deben ser desestimados. CUARTO.- Desestimados los motivos precedentes debe también decaer el quinto motivo de este recurso, en cuanto denuncia, por la vía de la infracción de ley, la falta de aplicación de los arts. 19, 22, 101 y 104 C.P. Siendo la responsabilidad civil que dichos preceptos regulan una consecuencia del delito, tal responsabilidad es improcedente si el delito del que se pretende deducir se declara, como en este caso, inexistente. Por lo que también este quinto motivo debe ser desestimado. FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY, interpuesto por la representación de Carlos Francisco y Gabriel, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 9 de diciembre de 1.992, que ABSOLVIO a Juan 200
Enrique del delito de injurias del que venía siendo acusado. Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos que en su día elevó, interesando acuse de recibo. Se condena a los recurrentes al pago de las costas de este procedimiento por mitad, con pérdida del depósito constituido en su día. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
11-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE MAYO DE 2008
ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida. El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "el día 25 de noviembre de 2004 se recogió en el buzón de sugerencias de la Tesorería General de la Seguridad Social en Burgos, un cuestionario sobre el servicio en el que se podía leer, escrito de puño y letra pero de forma anónima, " Salvadora es la peor funcionaria de este Ministerio. Por favor ábranla expediente por negligencia e incapacidad", sin que haya sido acreditado que el acusado Sebastián sea el autor del citado escrito". SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha de 5 de Noviembre de 2.007 dice literalmente: "Que debo absolver y absuelvo al acusado Sebastián del delito de injurias del artículo 208 y 209 CP que se le imputaba declarando las costas de oficio". TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Salvadora , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la 201
Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 28 de Abril de 2.008. PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Salvadora, fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia. Así señala en su escrito impugnatorio que "en el presente caso la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta los informes periciales del perito calígrafo judicial D. Cipriano (folios 56 a 61) así como el Informe pericial grafoscópico realizado por el Departamento de Documentoscopia de la Policía Científica de Burgos, que coincide plenamente en sus conclusiones atribuyendo al acusado D. Sebastián el escrito recogido con fecha 25 de Noviembre de 2.004 en el buzón de sugerencias de la Tesorería General de la Seguridad Social en el cual se podía leer: " Salvadora es la peor funcionario de este Ministerio. Por favor ábranla expediente por negligencia e incapacidad. ". Dice el Tribunal Supremo, en sentencia 05.11.2003, que "esta Sala ha reiterado la eficacia de los informes realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización científica y adscritos a organismos dotados de medios propios de las modernas técnicas de análisis, atribuyéndoles las notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubieren manifestado su disconformidad impugnando su resultado". La defensa del acusado ha aceptado el valor documental de citados informes ya que no propuso como prueba pericial a practicar en el plenario la ratificación y declaración de los peritos que los habían emitido. La jurisprudencia viene otorgando, 202
de forma constante y reiterada, fiabilidad a las pericias procedentes de órganos, equipos, gabinetes o laboratorios oficiales integrados en la Administración, dada la imparcialidad profesional de los peritos, sin interés en el caso concreto y con altos niveles de especialización, dándoles el carácter de prueba documental a efectos de su revisión. En el presente caso, tales informes no han sido impugnados expresamente por la defensa". Sigue sosteniendo el recurrente que "por tanto deben prevalecer los informes del perito calígrafo judicial D. Cipriano así como el informe pericial grafoscópico realizado por el Departamento de Documentoscopia de la Policía Científica de Burgos, (prueba propuesta por la defensa) frente a las periciales de parte de D. Jenaro y D. Ricardo , dado su carácter parcial. No obstante de su estudio podemos hacer las siguientes consideraciones. La pericial del perito calígrafo judicial D. Cipriano, hace un profuso estudio del documento dubitado y del texto indubitado llegando a encontrar hasta 24 convergencias que determinan la autoría del acusado. El informe pericial grafoscópico realizado por el Departamento de Documentoscopia de la Policía Científica de Burgos, fue propuesto por el propio acusado y haciendo nuestras sus palabras, por ser "una institución oficial de reconocido prestigio y debidamente especializada" llega a la misma consideración de la autoría del acusado reflejando en su informe de forma clara las coincidencias o analogías fijando de forma clara las letras en las que aprecia tales analogías. Por el contrario los informes de parte se basan en generalidades e imprecisiones llamando poderosamente la atención a esta parte que el informe del perito D. Jenaro, tal y como dice en su pág. 15, se basa en un sistema "DIRECCIONAL" que según manifiesta es "propia de nuestro Gabinete AT. PERITACIONES" por tanto se basa en un método que únicamente utiliza ese perito y que por tanto no está contrastado. Igualmente el informe del perito D. Ricardo, incurre en una clara contradicción cuando manifiesta en su pág. 22 como un elemento determinante para descartar la autoría del acusado "los acentos y la puntuación", cuando basta la lectura del texto dubitado para comprobar que en el mismo no hay ni un solo acento, lo que pone de relieve su falta de rigor". 203
SEGUNDO.- La parte recurrente en apelación sostiene como argumento único la concurrencia de error en la valoración que la Juzgadora de instancia realiza de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, y en concreto de la pericial contradictoria. Pruebas que, en contra de lo alegado por el recurrente, sí han sido tenidas en cuenta por la Juzgadora "a quo" y convenientemente valoradas al decirnos en el fundamento de derecho primero de su sentencia que "las periciales caligráficas tampoco aportan nada de luz al asunto, ya que existen dos periciales que atribuyen la autoría al acusado y otras dos que niegan este dato. En concreto, la pericial caligráfica de Cipriano y de la Policía Científica de Burgos atribuyen al acusado la autoría del escrito que figura tanto en el anverso como reverso del documento dubitado, sin embargo la de Jenaro y Ricardo llegan a la conclusión contraria, considerando que la escritura del anverso y del reverso del documento dubitado no fue realizada por el acusado y que incluso fue realizada por personas distintas. Periciales, que en el caso concreto son fundamentales y de las que depende la existencia de un fallo condenatorio del acusado, que no puede darse al existir una divergencia de informes y no poder descubrir por tanto la autoría del escrito, cuestión esencial en este asunto. Ya se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de diciembre de 1989, en un asunto similar de presunto delito de injurias en los que existían informes periciales contradictorios, exponiendo que: "la motivación de la convicción alcanzada por el Tribunal a quo en la sentencia impugnada, por el contrario se ajusta plenamente a las exigencias de la sana critica. En efecto, de acuerdo con estas reglas los tribunales deben formar su convicción observando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos...la Audiencia ha expresado con corrección y claridad que no podía deducir de informes contradictorios entre si una conclusión segura...en consecuencia el razonamiento en el que se apoya la sentencia no resulta objetable desde ninguna de las perspectivas que permite el criterio racional (741 LECr.) toda vez que el Tribunal no podía llegar sobre la base de informes técnicos que realmente se contradicen a una conclusión diferente de la alcanzada, pues ello hubiera implicado no observar las reglas de la lógica en construcción de la premisa que le hubiera permitido deducir la autoría de la acusada...y en la medida que el tribunal a quo necesitaba de conocimientos técnicos 204
específicos para poder establecer los hechos probados, es evidente que debía dar especial relevancia a las opiniones técnicas que tenía a su alcance. Bajo tales condiciones no cabe duda que la Audiencia sin poseer tales conocimientos no podía alcanzar seguridad allí donde los técnicos carecían manifiestamente de ella". Dicha valoración es compartida por el Ministerio Fiscal que, si bien en un principio mantuvo como la parte ahora apelante acusación contra Sebastián por un delito de injurias graves, después de conocer la argumentación de la sentencia, se opuso a la estimación del recurso de apelación formulando e interesó la confirmación de la sentencia recaída "por sus propios hechos y fundamentos jurídicos consignados en la misma, los cuales son totalmente conformes y ajustados al resultado de las pruebas practicadas en el Plenario y a derecho" (folio 301). En contra de lo sostenido por la Juzgadora de instancia, la parte apelante considera que deben tener mayor probatorio los informes periciales del perito judicial (conclusiones obrantes al folio 61 de las actuaciones) y del Departamento Documentoscopia de la Policía Científica de Burgos (conclusiones obrantes al folio 136) que las de los peritos de la defensa Jenaro (conclusiones obrantes al folio 126) y Ricardo (conclusiones obrantes al folio 158). La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de 205
Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia 206
del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (sentencia de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (sentencia de 5 de Febrero de 1.994). Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse, como pretende la parte apelante en el presente caso, a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho la juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Con respecto a la valoración de la prueba pericial el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 13 de Marzo de 2.001 señala que "esta misma Sala ha admitido con reiteración (sentencias 834/96 de 11 de Noviembre y 158 de 20 de Febrero, entre otras muchas), la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:
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a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95 de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico". En nuestra jurisprudencia menor cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de Abril de 2.001 al indicar la misma que "debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador «a quo» en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas 208
(sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 1.990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los Jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el análisis detallado que se pretende por los apelantes que se haga por el Juzgador de todas y cada una de las secuelas no puede llevarse a cabo. En este sentido el Juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad. Sólo cuando se trata de un solo perito o de varios que coinciden en sus apreciaciones, si el juzgador hace suyas las premisas y consideraciones periciales y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de las conclusiones, se puede atacar en casación la valoración judicial (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991)". Es decir, las sentencia señaladas establecen el principio de libre valoración judicial de los informes periciales practicados en el procedimiento, pudiendo optar por otorgar mayor credibilidad a unos sobre otros o aplicar el principio de "in dubio pro reo" cuando sean contrarios y solo será objeto de revisión dicha valoración 209
cuando exista un único informe pericial y el Juzgador se aparte de él o cuando lo haga suyo de forma parcial o seccionada separándose de las conclusiones establecidas en el informe pericial o alterando de forma relevante su sentido originario. En el presente caso la Juzgadora valora adecuadamente los informes periciales realizados y en número de cuatro, siendo contrarios dos a dos lo que le obliga a emitir sentencia absolutoria al mantener serias dudas sobre la autoría del escrito injurioso que dio origen a las presentes actuaciones, pudiendo apreciarse incluso contradicciones entre los informes que la parte apelante pretende imponer sobre los de la defensa (por ejemplo el Sr. Garito nos dice que nos encontramos ante un claro ejemplo de ocultamiento o auto enmascaramiento de la propia grafía, reflejada por la lentitud de la escritura debitada y por las diferencias de tamaña, mientras que la Policía Científica mantiene que el autor no intenta desfigurar su escritura, tiene facilidad escritural, es espontánea y manifiesta aspectos claros de su personalidad, además de otras varias recogidas en el escrito de impugnación que la defensa hace del recurso formulado de contrario). Es correcta la aplicación del principio de "in dubio pro reo" porque el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo , de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal. Así, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1.983 , podemos extraer que el citado principio "in dubio pro reo" no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución, que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.
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El "in dubio pro reo" se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el "in dubio pro reo" envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria La "duda" es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo. Pero este estado psicológico es algo muy interno en el ánimo del juzgador, difícil o prácticamente imposible de controlar mediante los recursos, pues el juez muchas veces puede tener su conciencia atormentada en ese mundo tenebroso de la duda, pero cuando sale de ella, tanto si es para absolver como para condenar, juzgando conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (apreciando según su conciencia las pruebas practicadas), la sentencia se reviste de certeza jurídica (sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Febrero de 2.005 ). Ningún valor probatorio tiene, finalmente, la sola declaración de la víctima pues la misma no es testigo presencial de la elaboración del anónimo por su autor, ni conoce la autoría por manifestaciones realizadas por el acusado o terceras personas y carece de cualquier conocimiento grafológico para imputar la redacción del anónimo a Sebastián . Por todo lo indicado debe de desestimarse el recurso de apelación interpuesto y ahora sometido a examen. TERCERO.- Que, desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Salvadora, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo
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del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente: FALLO: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Salvadora contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. MagistradaJuez Sustituta del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, en Procedimiento Penal núm. 178/07 y en fecha 5 de Noviembre de 2.007, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación. Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.
12-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE MARZO DE 1999
ANTECEDENTES DE HECHO: En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada I.C.G. y EDITORIAL AAAAAAAA, SA. como Responsable Civil Subsidiario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que condenó a dicha recurrente por delito de injurias graves hechos con publicidad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y 212
fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido F.A.L., representado por el Procurador Sr. D. L.P.A., y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. D. J.L.F.R. Primero.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, incoó procedimiento abreviado con el número 175 de 1993, contra I.C.G., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera, con fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: UNICO: I.C.G., mayor de edad, sin antecedentes penales, como periodista prestaba sus servicios en el periódico BBBBBBBB, propiedad de la empresa Editorial AAAAAAAA, S.A. Conocía que F.A.L. había sido Vicerrector de Ordenación Académica desde junio de 1990, asumiendo las funciones de Vicerrector del Profesorado desde marzo de 1991 hasta el 1 de agosto del mismo año, sin que tuviese en su condición de Vicerrector de forma significativa facultades para suscribir contratos o disponer de fondos, asimismo sabía que F.A.L. había asumido efectivamente las funciones de Rector de la Universidad del País Vasco el 5 de septiembre de 1991, aunque su nombramiento se realizó mediante Decreto del Gobierno Vasco 488/1991, de 10 de septiembre, y que finalizó en las referidas funciones como consecuencia del nombramiento de Rector por Decreto del Gobierno Vasco 595/1991, de 29 de octubre de 1991 (B.O.P.V. de 30 de octubre). Publicó en el citado periódico el día 13 de febrero de 1993, con ocasión de un informe elaborado por el Tribunal Vasco de Cuentas en el que se fiscalizaba la liquidación del presupuesto para el año 1990 de la Universidad del País Vasco, en la primera página que El ex rector de la UPV Aldecoa realizó operaciones irregulares millonarias durante su gestión remitiendo a la página 10 en la que en titular destacado en negrita reproduce lo anterior señalando asimismo en titulares no destacados en negrita y con caracteres tipográficos más pequeños que El Tribunal de Cuentas vasco detecta una "gran descontrol" de cientos de millones y Las ilegalidades de E.B. en la UPV se extendieron a su sucesor. Se acompañaba el artículo con una fotografía en la que 213
entre otras personas estaba F.A.L. en un claustro de la Universidad. En el texto del artículo reitera lo afirmado en titulares, reseña que F.A.L. formó parte del equipo de E.B. y le sustituyó en funciones tras su dimisión, durante el curso 1990-1991, sin que vuelva a referirse a F.A.L. en la exposición que hace del informe del Tribunal de Cuentas Vasco. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la inculpada del delito de calumnias del que era acusada por la acusación particular, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a I.C.G. como autora responsable de un delito de injurias graves hechas con publicidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE MULTA, siendo la cuota diaria 4.442.- pesetas, al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular, así como que abone a F.A.L. la cantidad de 1.000.000,- de pesetas como indemnización de perjuicios, declarándose responsable civil subsidiario a la mercantil Editorial AAAAAAAA, S.A. Declaramos la solvencia de la condenada aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusada I.C.G., y EDITORIAL AAAAAAAA, S.A. como Responsable Civil Subsidiario, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. ÚNICO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia infringido por falta de aplicación del art. 113 del CP. de 1973, en relación con la disposición transitoria primera del vigente CP. 214
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo único del recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día once de febrero de mil novecientos noventa y nueve. Séptimo.- Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO: El único motivo del recurso de casación de I.C.G. y de EDITORIAL AAAAAAAA, SA., se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 113 del CP. de 1973, y de la Disposición Transitoria 1ª del CP. de 1995. Los recurrentes estiman que debió haberse declarado la prescripción del delito de injurias atribuido a I.C.G., por haberse tardado más de seis meses en presentarse la querella desde que el hecho injurioso tuvo lugar -el artículo ofensivo se publicó el 13 de febrero de 1993 y la querella se presentó el 21 de enero de 1994- por lo que la prescripción tenía que haber operado por imperativo de lo dispuesto en el citado art. 113 del CP. de 1973, en su párrafo quinto, aplicable, según lo prevenido en la Disposición Transitoria 1ª del CP. de 1995, por regir el CP. de 1973 en la fecha de los hechos y resultar más favorable a la acusada; censurándose en el recurso el criterio de la sentencia impugnada de considerar que para computar el tiempo de prescripción había de tenerse en cuenta la pena correspondiente al delito de calumnia imputado en el procedimiento, y no la del delito de injurias apreciado en la sentencia. La intervención de la representante del Ministerio Fiscal en apoyo del recurso ha sido de gran utilidad en la perfilación del mismo, en cuanto ha servido para el esclarecimiento de las incidencias del proceso influyentes en la prescripción. Dicha representante del Ministerio Público ha puesto de relieve que la querella no se interpuso pasados seis meses desde la comisión del hecho delictivo, sino a los doce días, el 25 de febrero de 1993, habiendo sido admitida a trámite el 1 de marzo 215
siguiente. La Sala ha comprobado que son exactas las informaciones dadas por el Fiscal, examinando las actuaciones y concretamente, los folios 1, 11 a 24, y 25. Da cuenta, por otra parte, el Ministerio Fiscal de que el proceso estuvo penalizado más de un año y medio, desde la providencia del Juzgado núm. 2 de lo Penal de Bilbao de 8 de febrero de 1995 hasta el auto del mismo Órgano Judicial de 30 de septiembre de 1996, en que se declaró incompetente. La Sala ha podido comprobar también la exactitud de la alegación del Fiscal sobre la paralización del proceso. SEGUNDO: Según se declara en la sentencia de esta Sala de 9.5.97, la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, al derecho a juzgar, en razón de que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, siendo la prescripción una institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo,. que puede apreciarse en cualquier estado del procedimiento, incluso de oficio, sin necesidad de alegación, y plantearse como cuestión nueva en el recurso de casación. La dilucidación por vía de casación, y por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., de la prescripción de un delito apreciado en sentencia exigirá las siguientes operaciones: La comprobación de la fecha de los hechos, cuando la causa de la prescripción es el retraso de la dirección del procedimiento contra el culpable; La constatación de la pena correspondiente al delito, habiendo de entenderse, conforme a jurisprudencia consolidada, que la pena sobre la que operará la norma de prescripción será la señalada en abstracto al delito, sin atender a las modificaciones resultantes de grados de ejecución o participación o de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad. La infracción punitiva que se tendrá en cuenta será la apreciada en la sentencia, y no la que haya sido objeto de querella, o de procesamiento o de acusación. No cabe interpretar extensivamente, como se hace en el Fundamento Quinto de la sentencia impugnada, la doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 25.1 y 24.4.90, 27.1, 5.6, 10.9 y 20.11.91, y 1241/97 de 17.10, que entiende que perseguido un hecho como delito a lo largo del 216
proceso, su conceptuación final como mera falta en la sentencia, no implicará que proceda aplicar los plazos prescriptivos de tal tipo leve de infracción.; la comprobación de los datos procesales determinantes del retraso en la iniciación de la persecución procesal de la persona luego acusada, o evidenciadores de la paralización del proceso. El examen por tanto de la procedencia de la prescripción en trance casacional no puede apoyarse exclusivamente en los hechos probados, según los términos del art. 849.1º de la LECrim., sino que se fundará también en el contenido de las actuaciones procesales, con atención especial a las fechas de las mismas; y Finalmente, deberá verificarse la subsunción en las normas sobre prescripción de los datos referentes al retraso en la iniciación del proceso o a su paralización, con apoyo en el delito apreciado en la sentencia y en la pena al mismo correspondiente. En supuestos, como el de autos, de modificación de la normas tipificadoras de los hechos delictivos y de las reguladoras de la prescripción, con posterioridad a la comisión de los mismos y antes de su enjuiciamiento deberá aplicarse el conjunto de normas de uno u otro bloque legislativo, que resulten más favorables al reo, según lo establecido en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la LO. 10/95, de 23 de noviembre. TERCERO: Aplicando la doctrina expuesta en el precedente Fundamento, debe estimarse el recurso, sino con base en los datos fácticos en que se le apoyó, sí con sustento en los que suministró la representante del Ministerio Público y pudo comprobar la Sala, según se argumentó en el párrafo segundo del Fundamento Primero, ya que el procedimiento estuvo paralizado más de un año, y el delito apreciado en la sentencia era el de injurias, por lo que la prescripción del mismo tendría lugar tanto aplicando las normas del CP. de 1973 -113, párrafo quinto, y 114 párrafo segundo-, como las del Código Penal de 1995 -131.1º párrafo quinto y 132.2º, ap. 2-. Y, con arreglo a las indicadas normas, hubiese operado también la prescripción, aunque se estimase que el delito a considerar era el de calumnias. FALLO: 217
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por I.C.G. y EDITORIAL AAAAAAAA, SA. como Responsable Civil Subsidiario, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1997, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Procedimiento Abreviado núm. 175/93, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Bilbao; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Bilbao, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de injurias y calumnias contra I.C.G., con D.N.I. nº CCCCCCCC, nacida el 10.2.54, hija de C. y M.D., natural de Bilbao, provincia de Vizcaya, y domiciliada en Bilbao, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, siendo parte en calidad de Responsable Civil Subsidiario, EDITORIAL AAAAAAAA, SA.: la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia impugnada. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO: Según lo argumentado en la primera sentencia, debe estimarse prescrito el delito atribuido a I.C.G., lo que comporta su absolución del mismo, por imperativo de lo dispuesto en el art. 112.6º del CP. de 1973, y 130.3º del CP. de 1995. FALLO
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Que debemos absolver y absolvemos a I.C.G., del delito de injurias de que fue acusada, y por el que fue condenada, con declaración de oficio de las costas, y con absolución de toda responsabilidad civil subsidiaria a EDITORIAL AAAAAAAA, SA.
13-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE MARZO DE 1995
ANTECEDENTES DE HECHO: 1.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga instruyó sumario con el número 6 de 1.992 contra Luis Carlos , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que, con fecha 5 de mayo de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el día 23 de Marzo de 1.992, el procesado Luis Carlos distribuyó en distintas dependencias de la O.N.C.E., en su sede de Alameda Principal de Málaga, un escrito en el que se incluían referencias personalizadas a Lucio , tales como "al director de Málaga... que participa de esa paranoia política y así no es extraño que persiga a los Trabajadores" y antes "pretenden hacer de su cargo la instauración del derecho de pernada", terminando el escrito con la frase "los asqueados de tanto granuja". No se ha probado que el escrito mencionado hubiese sido leído por más de diez personas. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Carlos , como autor criminalmente responsable de un falta de injurias, a la pena de VEINTICINCO MIL PESETAS DE MULTA con apremio de diez días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, al pago de las costas procesales e indemnización de CIEN MIL PESETAS a Lucio y acredítese el estado de solvencia del acusado. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Luis Carlos, que se tuvo por anunciado, 219
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Segundo.- Infracción de ley por inaplicación del instituto de la prescripción, párrafo 6º del art. 113 del Código Penal y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 de la Constitución; Tercero.- Aplicación indebida del art. 586,1º, en relación con la inaplicación del art. 14, 16, 20, A), y 28 nº 1 de la Constitución. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de febrero de 1.995. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- El primer motivo del recurso, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se funda en vulneración del artículo 113, párrafo sexto, del C.P. y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la C.E. La sentencia califica los hechos como constitutivos de una falta de injurias del artículo 586,1º, del C.P. -se expone-, y las faltas prescriben a los dos meses (artículo 113, párrafo sexto, en relación con el número 6º del artículo 112, ambos del C.P.), considerándose la paralización del procedimiento como período computable a efectos de prescripción (artículo 114 del C.P.). Los delitos de injurias prescriben a los seis meses (artículo 113, párrafo quinto). En orden a resolver la cuestión suscitada por el recurrente hay que partir de las conclusiones siguientes: 1º) Es errónea la tesis según la cual el término propio de la prescripción puede alcanzarse merced a la suma de los distintos tramos temporales de paralización del procedimiento intermitentemente producidos, cuando es lo cierto que una vez superada la interrupción, vuelve a correr de nuevo el tiempo de la prescripción merced al inicio de un período en el que no resulta computable el tiempo 220
precedentemente discurrido. El tiempo transcurrido hasta la aparición de la causa interruptiva se anula, debiendo comenzar a contarse el plazo nuevamente, desde su inicio, en el momento en que aquella desaparezca (sentencias de 30 de noviembre de 1.974, 23 de julio de 1.987, 15 de enero y 28 de febrero de 1.992 y 18 de marzo de 1.993); 2º) El criterio jurisprudencial más actual estima que, cuando lo perseguido en el procedimiento es un delito, aun cuando posteriormente la acusación pública transforme su inicial acusación en falta, o el propio Tribunal estimase más correcta la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta, es incuestionable que sólo habrán de ser tomados en cuenta, a efectos de la prescripción, los plazos correspondientes al delito, por exigirlo así la seguridad jurídica y el propio principio de confianza (sentencias de 12 de diciembre de 1.979, 20 de abril de 1.990, 20 de noviembre de 1.991 y 5 de junio de 1.992). Los hechos ocurrieron el 23 de marzo de 1.992, formulándose la demanda de conciliación el 5 de mayo de 1.992 y teniendo lugar el acto de conciliación el 2 de junio de 1.992. La querella se deduce el 26 de junio de 1.992, recayendo auto de procesamiento el 4 de agosto de 1.992, siendo notificado el 24 de agosto, contra el que se interpuso recurso de reforma y subsidiariamente de apelación, siendo denegado el primero y admitido el segundo por Auto de 1 de octubre de 1.992, notificado el 8 de octubre. Por proveído de 14 de octubre de 1.992 se acordó adicionar el testimonio mandado expedir con los extremos interesados por el querellante en escrito de 9 de octubre. No obstante el Juzgado de Instrucción no emplazó a las partes de comparecencia ante la Audiencia Provincial ni elevó el recurso de apelación admitido, recayendo providencia en 29 de abril de 1.993 subsanando la omisión padecida y adoptando referidos acuerdos, ante la solicitud del acusado en 27 de abril de 1.993. La Audiencia resuelve el recurso planteado por Auto de 2 de julio de 1.993, celebrándose el juicio oral el 4 de mayo de 1.994, y dictándose sentencia por la que se condena al acusado como autor de una falta del artículo 586,1º, del Código penal. La acusación mantuvo durante el procedimiento ser constitutivos los hechos de un delito de injurias de los artículos 457, 458, 463 y 459 del Código Penal.
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SEGUNDO.- Del examen de la causa aparece que si bien la mayor parte de los interregnos de aquietamiento y paralización del procedimiento, por su cortedad temporal, no alcanzan a cubrir el período de seis meses preciso para la prescripción del delito de injurias, el transcurrido desde el 15 de octubre de 1.992 hasta que se presenta el escrito de 27 de abril de 1.993 y, en consecuencia, se dicta el proveído de 29 de abril de 1.993 acordando elevar el testimonio acordado a la Audiencia y emplazar a las partes, sobrepasa los seis meses, suponiendo en concreto 194 días. El recurrente incurre en error al cifrar tal período temporal en 171 días. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 112,6º, 113, párrafo quinto, y 114 del C.P. procede estimar el motivo y consiguientemente extinguida la responsabilidad penal del recurrente Luis Carlos. Ello exime del examen de las restantes alegaciones del recurso. FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, sin entrar en el examen de los restantes, interpuestos también por infracción de ley, por el acusado Luis Carlos; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 5 de mayo de 1.994, en causa seguida contra el mismo, por una falta de injurias. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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14-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE MARZO DE 1992
ANTECEDENTES DE HECHO: 1.- El Juzgado de Instrucción de Dos Hermanas instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7 de 1989, contra Carlos Jesús, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Cuarta con fecha treinta de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, en los primeros días de la segunda quincena del mes de agosto de 1987, encontrándose en el interior del bar Jonathan, sito en la calle Martínez Montañés, comerciales traseros de la localidad de Dos Hermanas (Sevilla) manifestó de palabra y en forma pública, dirigiéndose a Salvador lo siguiente "ya existe otro cornudo en el barrio", haciendo referencia a la persona de Luis Pedro; que esta afirmación la basó en un comentario que en concreto le había realizado Alfonso de los Monteros, el cual al acudir días antes a un establecimiento dedicado a "citas" con personas del sexo femenino se había llevado una sorpresa al ver que la mujer con que se había citado era Guadalupe, esposa de Luis Pedro. Que este extremo ha sido negado por el referido Alfonso de los Monteros habiendo reconocido Carlos Jesús haber pronunciado la frase mencionada así como el que Guadalupe se dedicaba a la prostitución, alegando que se lo habían contado, extremo éste que no ha quedado acreditado". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús como autor responsable de un delito de injurias graves, previsto y penado en los artículos 457, 458.2º y 459 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de destierro durante el plazo de SEIS MESES Y UN DIA de la localidad de Dos Hermanas privado durante dicho tiempo de entrar en la misma y en 30 Kms. de su extrarradio y multa de setenta mil pesetas, ó arresto sustitutorio de un mes en caso de impago por insolvencia y a que 223
indemnice a Guadalupe en la cantidad de doscientas cincuenta mil pesetas y al pago de las costas procesales.- Actúese la pieza de responsabilidad civil del acusado". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del acusado Carlos Jesús, basa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Con base en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba practicada. SEGUNDO.- Con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 457, 458 y 459 del Código Penal, al no existir "animus injuriandi". TERCERO.- Con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción en la aplicación pena del artículo 459 del Código Penal, al señalar la pena de destierro en vez de arresto mayor. CUARTO.- Con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 459 del Código Penal, al no haber reclamado indemnización alguna la perjudicada, ni existir base documental para su fijación. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los motivos alegados, admitiendo la Sala dicho recurso, que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese. 6.- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día TRECE de Marzo del corriente año. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- El correlativo del recurso, con sede en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debió superar el trámite de admisión (artículo 884.4º de dicha Ley) por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 855, que exige, en la fase de preparación, la designación de los documentos demostrativos 224
del error en la apreciación de la prueba, limitándose a un examen crítico de los hechos probados, impropio de la vía casacional utilizada. Procede la desestimación. SEGUNDO.- La infracción -por aplicación indebida- de los artículos 457 y 458 del Código Penal se funda en la inexistencia de "animus injuriandi", y la falta de publicidad -también alegada- hay que referirla, necesariamente, al artículo 459 del mismo Texto legal, todos citados en el motivo segundo del recurso. Sobre el primer punto, no puede cuestionarse que atribuir a una mujer relaciones extramatrimoniales de carácter venal tiene la grave conceptuación pública de afrentosa en todos los niveles sociales y cualquiera que sea el grado de permisibilidad que se profese; la mera valoración objetiva, por el carácter deshonorante de las expresiones, permite deducir el ánimo de injuriar que vertebra y da existencia al delito, potenciado por todas las circunstancias concurrentes que deben ponderarse -"ex iudice"- en cada caso; el acusado no se limitó a decir, con referencia al marido de la querellante que ya existía "otro cornudo en el barrio", sino explicó que la mujer acudía a una casa de citas dónde ejercía la prostitución. Tampoco se advierte, o se alega, la presencia de otro ánimo excluyente del de injuriar que fluye, naturalmente, del relato de los hechos. Le asiste razón al recurrente respecto a la existencia de publicidad, porque el relato - usando de una frase que podría ser predeterminante del fallo- expresa que los conceptos injuriosos se manifestaron "de palabra y en forma pública", sin precisar si existió el concurso de personas previsto en el artículo 463 del Código Penal, que revelaría un deliberado propósito de que la afrenta tuviera pública difusión. Ahora bien, la sentencia, al hacer la subsunción de los hechos en el artículo 459, no señala si es el párrafo primero o el segundo el aplicado, y las penas impuestas (destierro y multa) lo mismo pueden corresponder al supuesto del primer párrafo como al del segundo, siendo alternativa el arresto mayor solamente en el primero. Esta censurable indefinición del Tribunal sentenciador impide apreciar la infracción legal, aunque intrascendente dado que las penas referidas están previstas en las dos variantes del tipo.
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Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo segundo por infracción de ley. TERCERO.- Lo expuesto precedentemente puede servir de antecedente al correlativo del recurso que reprueba la elección por la Sala de instancia de las penas de destierro y multa. En el supuesto del párrafo segundo del artículo 459 del Código, que sería el procedente, la alternativa no existe, y, en el caso del primer párrafo, la opción entre las penas señaladas pertenece a la libre discrecionalidad del Tribunal de instancia, substraída a la revisión casacional. CUARTO.- Se alega, finalmente, señalando a tales fines el artículo 459 del Código que no guarda coherencia alguna con esta impugnación, la improcedencia de una reparación económica que la parte no ha solicitado, y cuyas bases no han sido establecidas. No hay incongruencia "de re non petita" porque el escrito de calificación de la querellante, según referencia de los antecedentes de la sentencia recurrida, solicitó una indemnización de quinientas mil pesetas; y aunque en la sentencia la motivación está ausente en el correspondiente fundamento, es obvio que la base de la condena civil reside en el dolor o perjuicio moral que reconoce y autoriza el artículo 104 del Código Penal, cuya cuantificación pertenece al ámbito de la discrecionalidad del Juzgador de Instancia, criterio que se ha desviado en alguna ocasión cuando la cuantía es notoriamente desproporcionada -este no es el caso- para evitar que una excesiva laxitud pudiera favorecer o propiciar una inmoral y fácil granjería. FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Carlos Jesús , contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha treinta de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, sobre injurias, condenándole en las costas del recurso y a la constitución del depósito de setecientas cincuenta pesetas si viniere a mejor fortuna. Remítase certificación de esta resolución a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes. 226
15-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE NOVIEMBRE DE 1994
ANTECEDENTES DE HECHO: 1.- El Juzgado de Instrucción número nº 15 (Penal 4) instruyó sumario con el número ejec. 71 de 1989 causa 226/88, contra Jaime y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 8 de Abril de 1.993, dictó auto que contiene los siguientes HECHOS: PRIMERO.- Incoado expediente de Acumulación de Condena al penado Jaime y aportadas las hojas el Registro Central de Penados y Rebeldes aparece que fue condenado en la presente Ejecutoria 71-89 en sentencia de fecha 29-04-89, por el delito de insultos a la pena de 4 meses arresto mayor y por las siguientes causas: Causa 36-86 del Juzgado Instrucción 14 de Valencia, de fecha 28-4-86, por el delito de robo con fuerza en grado tentativa a la pena de 60.000 pesetas; Sumario 45-86 del Juzgado Instrucción 13 de Valencia Sección 2 de Valencia, de fecha 28-2-87, por el delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de arresto mayor; causa 58-81 del Juzgado Instrucción 8 de Valencia, sentencia fecha 3-4-82, por el delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de veinte mil pesetas de multa; Causa 172-82 del Juzgado Instrucción 6 de Valencia dictada sentencia por la Sección 3 de Valencia de fecha 27-6-83, por el delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; Causa 31-80 del Juzgado Instrucción 5 de Valencia dictada sentencia en fecha 26-5-89, por el delito robo con fuerza a la pena de 30.000 pesetas; causa 91-84 del Juzgado Instrucción 12 de Valencia, dictada sentencia con fecha 2412-84, por el delito de Utilización Ilegítima vehículo motor a la pena de un mes y un día de arresto mayor; sumario 7-86 del Juzgado Instrucción 16 de Valencia, dictada sentencia por la Sección 3 de la Audiencia de fecha 30-6-86, por el delito de robo con fuerza a la pena de cinco años y cinco meses de prisión menor; causa 184-80 del Juzgado Instrucción 6 de Valencia dictada Sentencia por la Sección 3 de Valencia de fecha 18-1-82 por el delito de robo con fuerza a la pena de un año y un día de prisión 227
menor causa 44-83 del Juzgado de Instrucción 1 de Valencia dictada sentencia por sección 1 de la Audiencia de fecha 23-6-84, por el delito de robo con violencia a la pena de seis meses de arresto mayor; sumario 12-86 del Juzgado Instrucción 11 de Valencia dictada sentencia por la sección 1 de la Audiencia de fecha 22-9-86, por el delito de robo con fuerza en las cosas y casa habitada a la pena de cinco años de prisión menor; causa 73-83 del Juzgado Instrucción 8 de Valencia, sentencia dictada de fecha 3-4-82, por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de frustración a la pena de veinte mil pesetas de multa; Causa 292-90 del Juzgado Instrucción 2 de Valencia, sentencia 3-2-91, por el delito de conducción ilegal de vehículo de motor y otro de omisión de placa de matrícula a la pena de veinte mil pesetas de multa por el primero y dos penas de, multa de veinte mil pesetas por el segundo; causa 135-82 del Juzgado Instrucción 7 de Valencia dictada sentencia por la Sección 4 de la Audiencia de fecha 17-5-84, por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor; sumario 191-84 del Juzgado Instrucción 4 de Valencia dictada sentencia por la sección 4 de la Audiencia de fecha 14-11-86, por el delito de alteración de la placa de matrícula legítima de un vehículo automóvil a la pena de dos años cuatro meses un día de prisión menor y multa de 50.000 pesetas y por la falta de hurto a la pena de quince días de arresto menor; causa 271-80 del Juzgado Instrucción número 3 de Valencia, sentencia de fecha 6-2-81, por el delito de robo a la pena de veinte mil pesetas de multa. SEGUNDO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal informo en el sentido que la aplicación de la regla del artículo 70 del Código Penal no vendría a beneficiar en ningún caso al peticionario, y por tanto dado que no es posible la acumulación de la totalidad de las condenas impuestas al penado por la falta de conexidad temporal de las diferentes procede a no acceder a la acumulación de condenas interesada. 2.- En atención a lo expuesto, la Sala dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA: No acceder a la acumulación de las penas solicitada por el penado Jaime por no serle beneficiosa. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Jaime, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su 228
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en el Auto que se recurre, y dados los hechos probados que lo fundamentan, se ha infringido el art. 70 regla 2ª del Código Penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de Octubre de 1.994. FUNDAMENTOS DE DERECHO: UNICO.- El único motivo del recurso interpuesto por el penado Jaime contra el auto dictado en esta causa por el Juzgado de lo Penal nº 4º de Valencia se formula al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 70 del Código Penal y la desestimación del motivo procede porque es incuestionable que en el precepto que se denuncia como violado subordina la aplicación de la limitación a que el mismo se refiere a que los hechos objeto de enjuiciamiento en distintos procesos hubieren podido haberlo sido en uno solo por la conexidad existente entre los mismos, más es obvio, que tal conexidad en absoluto se puede apreciar entre los múltiples delitos cometidos por el recurrente y que fueron objeto de los numerosos procesos a los que se alude en la resolución recurrida, dada la total disparidad espacio-temporal existente entre cada uno de ellos que impide el que pueda reputarse como conexos con independencia de la mayor o menor analogía existente entre ellos y a la que se alude por el recurrente. FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Jaime, contra 229
auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 8 de Abril de 1.993, en causa seguida contra el mismo, por delitos de insultos e injurias. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
16-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE MARZO DE 1995
ANTECEDENTES DE HECHO: 1.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 4/1.994 contra Lucio y, una vez concluso, lo remitió al Tribunal Superior de Justicia de dicha localidad que, con fecha 26 de octubre de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El día 26 de marzo de 1.994, acordaron trasladarse al Parque Natural de Cabárceno un grupo de representantes municipales que tenían diferencias con la sociedad explotadora "Cantur S.A", sobre el uso de los caminos de dicho Parque, y encontrándose en la entrada principal hizo acto de presencia Don Lucio , DIRECCION000 de la Diputación Regional, que mantuvo una discusión con los presentes, y que en un momento de la misma, dirigiéndose a Don Pedro , le dijo: "así que tu eres el DIRECCION000 de la Junta vecinal de Cabárceno que no has hecho más que causar problemas, llegando incluso a quitar la placa de Cabárceno y que ha sido acusado de abusos deshonestos", contestando éste a la última imputación "yo no he sido, está poco enterado, puesto que ha sido Pedro Miguel "...."añadiendo el acusado"... pues eso es lo que a mí me han dicho". Siguiendo la discusión le llamó, 230
baboso, y enano". El hecho de los abusos deshonestos a que aludió el Sr. Lucio había sido cometido hacia algún tiempo por otra persona". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento. FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos a Don Lucio como autor penalmente responsable de un delito de injurias graves a la pena de un mes y un día de arresto mayor con las accesorias de suspensión de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 pesetas con arresto sustitutorio de un día por cada 25.000 pesetas de multa o fracción de ellas que dejara de satisfacer por insolvencia y al pago de las costas procesales incluyendo en ellas las ocasionadas a instancia de la acusación particular, así como a que indemnice a Don Pedro con la cantidad de quinientas mil pesetas. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY por el querellado Lucio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del recurrente basó su recurso de Casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por INFRACCION DE LEY del art. 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5º.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse quebrantado el principio de presunción de inocencia en él contenido, por ser nula de pleno derecho la Sentencia impugnada. SEGUNDO.- Por INFRACCION DE LEY acogido al número 1 del art.849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción, por aplicación indebida del artículo 457 del Código Penal en cuanto que de los hechos que se declaran probados no puede deducirse que concurra el elemento objetivo del delito de injurias. TERCERO.- Por INFRACCION DE LEY, acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción, por aplicación indebida del artículo 457 del Código Penal. 231
CUARTO.- Por INFRACCION DE LEY, acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción, por falta de aplicación del artículo 460 del Código Penal, en cuanto que de los hechos que se declaran probados no puede deducirse que las expresiones efectuadas sean constitutivas de un delito de injurias graves, sino de un delito de injurias leves. QUINTO.- Por INFRACCION DE LEY, acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción, por aplicación indebida del art. 463.2 del Código Penal, SEXTO.- Por INFRACCION DE LEY, acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción por falta de aplicación del art. 586.1º del Código Penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto que impugnaron, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 21 de marzo de 1.995, manteniendo el recurso el Letrado recurrente Sr. Stampa por su compañera Dña. María Dolores (enferma) y en nombre de Don Lucio , conforme a su escrito de formalización informando. El Letrado recurrido Don Eduardo Garmendía Avendaño por Pedro impugnó el recurso informando. Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso informando igualmente. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- La Sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de injurias graves proferidas de palabra y ante un concurso de personas, de los arts. 457, 458, 459 y 463.2º del Código Penal, a la pena mínima de un mes y un día de arresto mayor y multa de cien mil pts. El recurso se fundamenta en seis motivos, uno de ellos por violación de la normativa constitucional y los otros cinco por infracción de Ley, que procede considerar separadamente. SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del art. 24.2 de la 232
Constitución, en relación con el 120.3, al estimar que la condena carece de fundamento o motivación en lo que se refiere específicamente al relato fáctico, lo que entiende ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado. Conforme a la reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales; de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde ejecutar a los Jueces y Tribunales competentes por imperativo del art. 117.3 de la Constitución, y de otro que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria sea suficiente, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respeto a la existencia del hecho punible, como en lo referente a la participación que en él tuvo el acusado. En el caso actual el hecho objeto de acusación y condena consistió en proferir determinadas expresiones ante un numerosos concurso de personas, constando la declaración de éstos como testigos directos en el acto del juicio oral, con las garantías propias de la inmediación, publicidad y contradicción, habiendo prestado declaración en el juicio más de diez testigos de cargo, que dieron una versión básicamente coincidente sobre los hechos, recogida sustancialmente en los hechos probados. Existió, por tanto, actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, fundada en auténticos actos de prueba practicados en el juicio, tanto con respeto a la existencia del hecho punible como en lo atinente a la participación en el mismo del acusado como autor directo. En cuanto al segundo aspecto afectante a la presunción de inocencia, la valoración judicial, su explicitación razonada es necesaria cuando se trate de prueba indirecta, circunstancial o por indicios, o cuando existen pruebas contradictorias que contrastar, pues el principio de libre valoración recogido en el art.741 de la L.E.Cr., no es sinónimo de arbitrariedad sino que exige que la convicción se forme motivadamente, con arreglo a las normas de la lógica y de la experiencia común. Ahora bien cuando los hechos probados se fundan de forma directa e inmediata en las declaraciones básicamente iguales que los testigos presenciales han prestado en el juicio oral, siendo además en este caso los hechos asumidos en lo sustancial por el acusado, la convicción del Tribunal se asienta 233
directamente en la inmediación y no es exigible de modo imprescindible motivación expresa pues no existe ningún razonamiento deductivo que explicitar. La motivación no es una exigencia de forma sino un imperativo respecto de la razonabilidad de la resolución, y en el caso actual la Sentencia aparece perfectamente razonada en lo jurídico y es absolutamente razonable en lo fáctico, al limitarse a relatar lo que de modo coincidente han expuesto los testigos presenciales del hecho en presencia del Tribunal, sin que sea necesario explicitar lo que es obvio. En consecuencia el motivo debe ser rechazado pues no se ha vulnerado, en absoluto, ningún derecho constitucional del acusado. TERCERO.- El segundo motivo de recurso, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, denuncia la indebida aplicación del art. 457 del Código Penal por entender que no concurre el elemento objetivo del delito de injurias, al estimar que las expresiones proferidas por el acusado "no suponen menosprecio". Los hechos en que se fundamenta la condena consisten básicamente en que en una discusión pública en la entrada del Parque de Cabárceno, cuando el acusado actuaba como DIRECCION000 de la Diputación Regional y el querellante junto a otras personas como representante de los intereses locales, en el curso de un debate atinente al acceso de los vecinos a los caminos que discurrían por el interior del Parque Natural, el acusado se dirigió de modo individualizado al querellante, ante el grupo de representantes vecinales presentes, y le imputó " así que tú eres.... el que ha sido acusado de abusos deshonestos ", llamándole posteriormente " feo, baboso y enano ". Tales expresiones, absolutamente desconectadas del tema de discusión, tienen fuerza suficiente para lesionar, dañar, herir o perjudicar la honra y el crédito de la persona contra la que se dirigían, pues calificar a una persona de " feo, enano y baboso " en su presencia y ante un concurso de personas e identificarle como " el que ha sido acusado de abusos deshonestos " (lo que no era cierto), cuando en la sociedad actual la comisión de delitos contra la libertad sexual es visto como algo
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especialmente repugnante y despreciable, constituye objetivamente una actuación que menosprecia y vilipendia públicamente a la persona así agraviada. CUARTO.- El tercer motivo de recurso, también al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, denuncia la aplicación indebida del mismo art. 457 del Código Penal, por entender que no concurre el elemento subjetivo del delito de injurias. En efecto la doctrina jurisprudencial viene distinguiendo en el delito de injurias un elemento objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas en deshonra, descrédito o menosprecio de otras personas, fácilmente constatable por su objetividad, y otro de índole subjetivo, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc. a la persona destinataria de ellas, "animus iniuriandi" que representa el elemento subjetivo del injusto. Ahora bien, la doctrina de esta Sala, ha tenido ocasión de precisar (Sentencia Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.989, y 12 y 19 de febrero de 1.991, entre otras muchas) que "determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente insultantes o hirientes que el ánimo específico se encuentra ínsito en ellos, poniéndose al descubierto con la simple manifestación", lo que sucede en este caso con las expresiones "feo, enano y baboso" que es difícil imaginar que puedan proferirse con un ánimo distinto del de menospreciar a la persona a la que se dirigen en público, y con la imputación a una persona de estar acusada de abusos deshonestos, cuando no sólo es falsa sino que se efectúa absolutamente desconectada del tema de discusión, pues al individualizar al agraviado como el sujeto pasivo de dicha deshonrosa acusación, distinguiéndole así entre todos los presentes, la intención de desacreditarle es manifiesta. QUINTO.- El cuarto motivo de recurso, también por infracción de Ley y al amparo del mismo número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 460 del Código Penal por falta de aplicación, al estimar que los hechos no son constitutivos de un delito de injurias graves sino de un delito de injurias leves. En realidad se denuncia la indebida aplicación del art. 458 que es el que califica las injurias como graves. Este precepto considera que son injurias graves; 235
1º) la imputación de un delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio; 2º) la de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o interés del agraviado; 3º) las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueran tenidas en el concepto público por afrentosas; 4º) las que racionalmente merezcan la calificación de graves, atendidas el estado de dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor. Como acertadamente señala la Sentencia impugnada, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, la gravedad en este caso no sólo viene determinada por la imputación de un delito no perseguible de oficio (nº 1º del art. 458), sino por la concurrencia de los números segundo y tercero del citado art. 458, pues se imputa un vicio o falta de moralidad (ser supuesto autor de unos abusos sexuales) cuyas consecuencias pueden perjudicar gravemente la fama, crédito o interés del agraviado (nº 2 del art. 458) y se profieren expresiones que por su naturaleza, ocasión o circunstancias son tenidas en el concepto público por afrentosas ("feo, enano, baboso", nº 3º del art. 458), pudiendo encajar también en el propio número cuarto ("las que racionalmente merezcan la calificación de graves, atendidos el estado de dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor"), pues no hay que olvidar que la persona que está dirigiendo al agraviado las expresiones enjuiciadas ostenta la más alta representación de la Comunidad Autónoma y la representación ordinaria del Estado en Cantabria (art. 16 del Estatuto de Autonomía, L.O. 8/1.981, de 30 de Diciembre), por lo que las expresiones e imputaciones por él proferidas, precisamente por proceder de una persona revestida de una especial dignidad, desacreditan y menosprecian más profundamente al representante vecinal al que van dirigidas, en presencia de sus convecinos. El motivo, por tanto, debe ser desestimado. SEXTO.- El quinto motivo de recurso, también al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la L.E. Criminal, por infracción de Ley, denuncia la aplicación indebida del art. 463.2º del Código Penal, por estimar que no procede aplicar la cualificación específica de "injurias proferidas ante un concurso de personas" porque el recurrente no buscó de propósito la presencia de numerosas personas para proferir sus expresiones injuriosas, sino que esta presencia fue debida a causas ajenas a la voluntad del agente. El motivo no puede ser estimado ya que la equiparación que 236
efectúa el párrafo segundo del art. 463 del Código Penal entre injurias "por escrito y con publicidad" e injurias emitidas ante un concurso de personas, es de aplicación tanto si se ha provocado como si se ha aprovechado la concurrencia de varias personas para proferir en su presencia y de manera pública las injurias. El recurrente, según los hechos probados, mantuvo en un lugar público (la entrada del Parque Natural de Cabárceno) una discusión con los presentes, que eran un grupo de representantes vecinales que tenían diferencias con la Sociedad Explotadora del Parque, y profirió las expresiones injuriosas en presencia de dichos representantes vecinales, ante un concurso de personas (aproximadamente 15 o 20, según se concreta en el Segundo fundamento jurídico de la resolución impugnada) cuya presencia no podía ignorar, y por tanto con plena conciencia de la repercusión pública de sus imputaciones y agravios. SEPTIMO.- El sexto motivo de recurso, al amparo del mismo precepto reiteradamente citado, denuncia la falta de aplicación del art. 486.1º del Código Penal, por estimar que el hecho debió ser calificado como falta de injurias y no como delito. Las anteriores consideraciones nos sirven ahora de referencia para la obligada desestimación de este motivo de recurso, pues tanto las circunstancias concurrentes en el ofensor (investido de la máxima dignidad como DIRECCION000 de la Comunidad Autónoma de Cantabria) y en el ofendido (un representante vecinal que trataba, con mayor o menor acierto lo que no se discute en este caso, de defender los intereses locales), como la gravedad de las imputaciones y la ocasión y publicidad con que se profirieron, avalan el acierto y corrección de la Sentencia de instancia al calificar el hecho como delictivo. Ambas partes defendían posiciones muy respetables: el DIRECCION000 de la Comunidad, los intereses comunes de Cantabria, los representantes municipales los intereses locales de los vecinos del lugar. Pero cuando se sustituye la confrontación de argumentos por la descalificación personal, absolutamente gratuita, innecesaria y desconectada del tema de discusión, menospreciando públicamente a un ciudadano que trata humildemente de defender los intereses de sus convecinos, desde la Autoridad que proporciona la dignidad del relevante cargo que ocupaba el recurrente, con expresiones gravemente afrentosas, el
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hecho trasciende la gravedad de una falta, adquiriendo la entidad que ha sido acertadamente valorada por el Tribunal de instancia. OCTAVO.- Procede, en consecuencia, declarar que no ha lugar al recurso interpuesto, condenando al recurrente a las costas del mismo, conforme a lo prevenido en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, interpuesto por el querellado Lucio , contra Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 26 de octubre de 1.994, que le condenó como autor penalmente responsable de un delito de injurias graves, condenando a dicho acusado a las costas de este procedimiento. Notifíquese esta resolución al mencionado Tribunal, con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
17-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE ENERO DE 1992
ANTECEDENTES DE HECHO: 1.- La Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Cantabria, instruyó Diligencias con el nº 1/91 contra Ángel Daniel y, una vez conclusas, dictó sentencia con fecha 20 de abril de 1991, que contiene el siguiente hecho probado: HECHOS PROBADOS.-