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• Fabrizio Pinatte

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CONTRATACION ELECTRONICA

I. LA REVOLUCION DE LAS TELECOMUNICACIONES Y EL NACIMIENTO Hace aproximadamente diez años era un lujo tener una computadora. En los almuerzos que compartía con mi mama cuando era apenas un niño me decía que cuando era estudiante de una academia de computación tenia que formar largas colas para utilizar, por unos minutos, una computadora; era una etapa de los entonces “novedosos lenguajes de programación” basic, dbasi. Dbasic III plus, etc. Realmente era todo un reto utilizar una computadora. En nuestros días, las cosas han cambiado, pues aunque las computadora1, pues aunque las computadoras todavía no están al alcance de todas las personas, un buen porcentaje, generalmente profesionales y estudiantes, tienen una computadora personal y, smartphones de ultima generación, tablets etc. Mientras que el resto de la población puede acceder a ellas en las cabinas públicas. Un estudio del ALCA realizado en el Perú en mayo de 2000 determinó que en Lima 6 de cada 100 habitantes tenían una computadora personal2. Otro suceso de enorme importancia en el Perú fue la masificación de los servicios

telefónicos,

lo

que

generó

una

revolución

en

el

mundo

de

las

telecomunicaciones. Antes de la década de los noventa, obtener una línea telefónica era un auténtico lujo y un acto heroico. Un lujo por el altísimo costo que ello implicaba y un acto heroico por los largos años de espera. En la actualidad, tener un teléfono es como comprar cualquier producto de uso diario. Por si ello fuera poco, si uno compra un panetón navideño se hace acreedor a un teléfono móvil celular3 incluso si usted colecciona determinados cupones de algunos diarios puede hacerse con una tablet, y si usted no suele leer, pues uno puede adquirir esos dispositivos en rifas, asi que no ha excusas para no tener algún gadget En tercer lugar, cómo dejar de referirnos al avance tecnológico más importante del siglo XX: el internet, tecnología que también ha revolucionado el mundo de las 1

La historia de las computadoras u ordenadores es sorprendente. En 1946 nació el prime: computador electrónico comercial, llamado UNIVAC 1, el mismo que ocupaba el espacio de una gran habitación y, debido al calor que desprendían sus válvulas. requería de un sistema de refrigeración más grande que él mismo. Hoy tenemos computadoras personales del tamaño y dimensiones de un cuaderno y hasta menos. 2 Como hecho anecdótico, el gobierno peruano inauguró colegios escolares debida-mente equipados con computadoras en lugares donde todavía no se contaba con energía eléctrica. 3 Durante la presentación del Presidente de OS1PTEL, Jorge Kunigami, ante la Comisión de Ciencia y Tecnología del Congreso de la República el 6 de diciembre de 2000, éste señaló: «En los NSE A y B, la tenencia de teléfono es de 96%, de Computadoras 55% y de conexión domiciliaria a Internet sólo 28%. En el NSE C la tenencia de teléfono es 62%, Computadoras 11% e Internet casi nulo. En los NSE D y E cl 18% tiene teléfono, sólo 5% computadoras y 0% Internet. Esto refleja que el problema crítico pasa principalmente por el bajo índice. la tenencia de computadoras, especialmente en los NSE C, D y E; y por lo tanto bajo acceso a Internet. Por eso se desarrolla como alternativa las cabinas públicas.» (NSE significa Nivel Socio Económico)

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telecomunicaciones, la información y los negocios, y su importancia en el desarrollo es tal que ha sido comparado con el invento de la imprenta por Gutemberg. Como sabemos, el internet tiene su inicio en EE.UU. en los años setenta cuando se llevó a cabo el proyecto militar denominado Advanced Research Projects Agency (ARPANet). Este sistema permitía la conexión de terminales o computadoras similares y fue diseñado para sobrevivir a un ataque nuclear. En los años ochenta, la agencia federal estadounidense National Science Foundation (NSF) empezó a expandir su red utilizando la tecnología de ARPANet con el objeto de conectar varias universidades y luego para enviar mensajes electrónicos. Recién en la década de los años noventa, y como consecuencia del enorme desarrollo de la industria de la computación en hardware y software, se hace posible el desarrollo del internet corno medio para comunicarse y posteriormente realizar publicidad y hacer negocios a través de una computadora conectada directamente a la red de redes, mediante un módem con línea telefónica y un software de navegación4. Recientemente, el 6 de diciembre de 2000, Jorge Kunigami, Presidente del organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) se presentó ante la Comisión de Ciencia y Tecnología del Congreso de la República del Perú para manifestar que el Estado debía tener un rol proactivo en el desarrollo de internet y las Tecnologías de la Información en el país. Del mismo modo, precisó que se debía promover el desarrollo de medios de acceso (teléfonos fijo o móvil, tenencia de computadoras o televisión por cable), contar con diversas alternativas tarifarias, (a través de la introducción de nuevas tecnologías, planes tarifarios, tarifa plana), implementar un programa de educación y capacitación en esta materia, emitir y adecuar el marco regulatorio e impulsar el uso de estas tecnologías en las instituciones públicas. También manifestó que el número de usuarios de internet se ha triplicado desde 1998 y que actual-mente se cuenta con más de 800,000 personas que acceden a internet a través de cabinas públicas y centros laborales (vía líneas dedicadas) o desde sus domicilios (acceso conmutado). Sin lugar a dudas, la tecnología y la informática han naturalizado la globalización de tal forma que es completamente fácil informarse de todo lo está sucediendo en el mundo

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Un informe de la Unión Internacional &Telecomunicaciones titulado «Desarrollo Mundial de las Telecomunicaciones año 1996-1997 “realizado en marzo de 1997, señala que en enero de 1997 había en el mundo 16 millones de computadoras y se calculaba entre 30 y 40 millones de usuarios de interne, por lo que en la actualidad podemos estimar que el número de usuarios supera los 60 millones.

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instantáneamente. Sin embargo, los medios informáticos y electrónicos nos pueden servir para realizar diferentes actividades, como almacenar información, comunicarse en cuestión de segundos y últimamente celebrar millones de contratos. Esta última actividad ha sido denominada como «e-commerce» o «comercio electrónico». La temática que nos interesa, en este trabajo, es el nacimiento del llamado «comercio electrónico» o «e-commerce», el mismo que podemos definir como el conjunto de transacciones comerciales que se realizan virtualmente a través de la red de redes, es decir, por internet. En forma mucho más amplia se entiende por «comercio electrónico, al conjunto de transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrónicos, incluyendo texto, sonido e imagen. Es un sistema global que utilizando redes informáticas yen particular Internet permite crear un mercado electrónico (operado por computadora y a distancia) de todo tipo de productos, servicios, tecnologías y bienes e incluye todas las operaciones necesarias para concretar operaciones de compra y venta, matching, negociación, información de referencia comercial, intercambio de documentos, acceso a la información de servicios de apoyo (aranceles, seguros, transportes, etc.) y banking de apoyo; todo ello en condiciones de seguridad y confidencialidad razonables'''. Es sabido que para que las personas intercambien o adquieran bienes y servicios yen general realicen transacciones comerciales en forma lícita, como la compra de un CD, un libro, el periódico, un automóvil, cobre, frutas, entre otros, necesitan de un instrumento legal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico, que los obligue y que, en caso de incumplimiento de una parte contratante, la otra pueda solicitar su cumplimiento y/ o la correspondiente indemnización por daños sufridos. Este instrumento no es otro que el contrato, definido por nuestro Código Civil en el artículo 1351 como el acuerdo de voluntades de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. En este contexto, surge la interrogante de si el contrato celebrado por medios electrónicos se encuentra dentro de los supuestos regulados por el Código Civil peruano o si requiere de reglas propias, distintas y especiales que le otorguen validez y eficacia. Dicho de otra manera, el punto a establecer es si esta nueva forma de contratar vía electrónica no altera las estructuras del derecho contractual vigente o por el contrario, rompe con los actuales paradigmas contractuales, siendo indispensable una reestructuración de la teoría general del contrato en el sentido de que la contratación ya no es nacional sino mundial y

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globalizada, lo que a su vez ha generado que el concepto de ley territorial en las transacciones internacionales por medios electrónicos pierda su plena vigencia. Sin lugar a dudas, el auge cada vez más acelerado del comercio electrónico o e-commerce se ha masificado a tal extremo que se ha pronosticado que para el año 2003 el 25% del comercio internacional se realizará por medios electrónicos y existirán alrededor de 300 millones de personas navegando en internet, por lo cual es necesario reflexionar en torno a los presupuestos sobre los que descansa la teoría contractual y determinar si ella soporta esta nueva forma de contratar, despersonalizada y virtual, o si por el contrario, resultan insuficientes y por lo tanto es indispensable construir o diseñar una nueva estructura contractual que permita o facilite el libre intercambio de bienes y servicios a través de internet. II.

EL CONTRATO: UNA VISIÓN DOGMÁTICA Y FUNCIONAL 2.1. La estructura del contrato. Su objeto En sentido amplio, la ley es la única fuente de las obligaciones, pero para un importante sector de la doctrina son la ley y la voluntad. Nosotros participamos de la tesis que señala que la única fuente inmediata y directa de las obligaciones es la ley y que el contrato es una fuente mediata de obligaciones, que a su vez tiene su fuente en la ley, pues es ésta la que permite a las personas autorregular sus intereses y garantiza que sus acuerdos sean válidos y exigibles. Realizada esta precisión en torno a las fuentes de las obligaciones, diremos que el contrato es el acuerdo de voluntades de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar, o extinguir relaciones jurídicas obligacionales de contenido patrimonial. Sin embargo, para que estas relaciones jurídicas sean válidas y exigibles no deben encontrarse fuera de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, los acuerdos de las personas deben ser lícitos. Ahora bien, el contrato tiene un objeto propio. Respecto al objeto del contrato existen tres posiciones. La tesis tradicional, según la cual el objeto del contrato es la prestación o prestaciones que emanan del contrato y que consisten en un dar, un hacer o un no hacer. La segunda tesis señala que el objeto del contrato es el bien o servicio materia del mismo; así, en el caso de una compraventa el objeto del contrato será la casa; en el mutuo, el dinero; en el contrato de obra, la construcción del edificio; etc. Estas posturas han sido adoptadas por el Código Civil argentino de 1871, que en su artículo 1.168° señala que

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«Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa»; y por el Código Civil español de 1889, que en su artículo 1.271° dispone que «Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras [..1 Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres». La tercera tesis, esbozada por la doctrina moderna, sostiene que el objeto del contrato es la creación, regulación, modificación o extinción de obligaciones, es decir, de relaciones jurídicas obligacionales. Esta es la postura que ha adoptado el Código Civil peruano en el artículo 1402 al señalar que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. En consecuencia, siguiendo al Código Civil peruano y a la doctrina autoral calificada, el contrato tiene por objeto la creación, regulación, modificación, transferencia o extinción de una relación jurídica obligacional. Así, el contrato crea una relación jurídica entre las partes contratantes, un vínculo jurídico entre acreedor y deudor, en virtud del cual el deudor tiene la obligación de ejecutar una prestación en favor del acreedor, quien a su vez tiene la facultad de exigirla. Por su parte, la relación jurídica creada por el contrato también tiene un objeto propio, o mejor, un contenido distinto al del contrato. Este contenido es la prestación, que consiste en el comportamiento o conducta del deudor destinada a cumplir su obligación y que consiste en un dar, un hacer o un no hacer, tendiente a satisfacer el interés del acreedor. Por ultimo, la prestación, contenido de la relacion jurídica, tiene su propio objeto, conformado por los bienes o servicios. En síntesis, el contrato tiene por objeto la creación de una relación jurídica entre los contratantes; la relación jurídica tiene como contenido la/s prestaciones que consiste/n en un dar un hacer o un no hacer; la prestación/es tiene como objeto a los bienes o servicios. Ejemplificaremos lo expresado en un contrato de compraventa entre Juan (vendedor) y Pedro (comprador). Cuando ambos contratantes deciden celebrar un contrato de compraventa de un inmueble y declaran su consentimiento, crean una relación jurídica obligacional, consistente en la obligación de Juan de entregar el inmueble y la obligación de Pedro de pagar el precio pactado. Pero, para que ambos partes cumplan con las

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obligaciones asumidas en el contrato de compraventa deberán ejecutar las prestaciones correspondientes (contenido de la relaci6n jurídica); en este caso, Juan deberá entregar el inmueble o las llaves y Pedro pagar en efectivo el precio o depositarlo en una cuenta bancaria de ser el caso. Finalmente, el objeto de la prestación será el bien inmueble materia de la compra-venta. 2.2. La clasificación de los contratos en nominados e innominados Otro tema que debemos precisar en el presente trabajo es el relativo a la regulación de las distintas categorías contractuales que bajo el rubro de “Contratos nominados” realiza el Codigo Civil peruano en la Sección Segunda del Libro VII destinado a las Fuentes de las Obligaciones. Sobre la denominación de «Contratos nominados», manifestamos que no coincidimos con el codificador del '84 que siguió la vieja clasificación romana de los contratos en nominados e innominados, pues todos los contratos tienen un nomen juris, en consecuencia, no es propio referirse a los contratos como nominados e innominados, es preferible calificarlos como contratos típicos o atípicos5. Un con trato será típico cuando se encuentre regulado específicamente en una ley, cualquiera que sea su naturaleza y no exclusivamente en el Código Civil. Contrario sensu, será atípico cuando carezca de una regulación legal específica. Al respecto, resulta apropiada la norma contenida en el Proyecto de Código Civil argentino de 1998, cuando en su artículo 913° señala que «Los contratos son típicos o atípicos según que la ley los regale especialmente o no». En este orden de ideas, el Código Civil peruano de 1984 regulaba diecisiete contratos típicos, pues hoy solo quedan dieciséis, ya que la clausula compromisoria y el compromiso arbitral han sido derogado con la daci6n de la Ley General de Arbitraje6. Estos diecis6s contratos regulados por el Código Civil no son únicos, pues existen otros contratos tipificados por el Código de Comercio7, la Ley General de Sociedades8, la Ley General del

“Contratos Atípicos, en Instituciones de Derecho Privado — Contratación Contemporánea, dirigido por Atilio Anibal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Bogotá, Editorial Temis — Palestra Editores, 2000, Volumen 1, pp. 351-367. 6 Originalmente fueron derogados por la Primera Disposición Final del Decreto Ley N. 25935 del 10 de diciembre de 1992, y Este a su vez por la Ley N. 26572 (nueva Ley General de Arbitraje) del 05 de enero de 1996. 7 Vigente desde 1902; regula los contratos de comisión mercantil, depósito mercantil, préstamo mercantil, prenda mercantil, contrato mercantil de transportes terrestre, contrato dc seguro. 8 La Ley N. 26887 regula a los contratos de asociación en participación y de consorcio de los artículos 438. al 448. inclusive. 5

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Sistema Financiero y del Sistema de Seguros9, la Ley General de Minería10", el Reglamento de Tarjetas de Crédito".11 Si entendemos al contrato como un instrumento que permite el inter-cambio de bienes y servicios, o como diría Luis Diez-Picazo.12 y Ricardo Lorenzetti13, un instrumento para la realización de actividades o relaciones económicas, es obvio que el universo contractual no se agota con los contratos típicos regulados por el Código Civil, ya que atendiendo al principio de la autonomía privada, las personas pueden celebrar cualquier contrato, típico o atípico, siempre y cuando su objeto sea lícito y, por tanto, no atente contra el orden público, las buenas costumbres o las normas legales de carácter imperativo. En tal sentido, el Código Civil peruano expresa en el artículo 1353° que «todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato». Coincidimos con Ricardo Lorenzetti, cuando advierte que el tipo contractual para «la teoría legal es un modelo que el legislador dispone para el uso de los contratantes».5, por lo tanto, tal como expresa Atilio Aníbal Alterini, “El amparo que la ley brinda al contrato que se subsume en el modelo que ella suministra (contrato típico) incluye el otorgamiento al acreedor de los medios aptos para ejecutar las obligaciones resultante”14

En consecuencia, si el legislador regula un contrato es porque lo considera necesario por diversas razones, ya porque su uso es masivo, porque está generando algunos inconvenientes en su interpretación, porque es necesario proteger a uno de los contratantes frente al poder económico de la otra parte, porque debe limitarse la autonomía privada de los contratantes; en síntesis, porque así lo exige la sociedad, la

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La Ley N. 26702 regula los contratos de cuenta corriente (Art. 225°), depósito de ahorros (Art. 229°), prenda global y flotante (Art. 231.), fideicomiso (241.) 10 El Texto único Ordenado de la Ley general de Minería (D.S. 014-92-EM) regula los contratos mineros de transferencia, de opción, de cesión minera, de hipoteca, de prenda, de riesgo compartido o joint venture.

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Cfr. Diez-Picazo, Luis. «Masificación y contrato». En Daños, Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 11. Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los Contratos. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, Tomo I, p. 19. 14 Atilio Aníbal Alterini, Contratos. Civiles— Comerciales — De consumo. Teoría General. Buenos Aires, Abeledo — Perrot, 1999, p. 186. 13

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doctrina calificada y la jurisprudencia imperante. Sin embargo, no puede regularse un contrato por simple capricho legislativo, es necesario que la nueva figura contractual tenga un objeto y elementos propios, como lo tienen la compraventa, el arrendamiento, la donación, el suministro, etc., de lo contrario, tendríamos en el Código Civil o en las leyes especiales un glosario de contratos que muy bien pueden celebrarse sin la necesidad de una regulación legal específica, sino únicamente sobre la base de los dos grandes principios de la contratación privada: la autonomía privada y la buena fe contractual. Imaginemos si se regulan todas las nuevas formas de contratar o los llamados contratos modernos, necesitaríamos exclusivamente un Código para ellos. Por tanto, cabría preguntarse si es necesario e indispensable que se regulen. Gran parte de la doctrina cuestiona el hecho de pretender regular a los nuevos contratos, argumentando principalmente que todavía no han adquirido una madurez jurídica que justifique su regulación o que en algunos casos no se trata de categorías jurídicas independientes o autónomas; en suma, porque no hay una exigencia social, doctrinaria o jurisprudencial, que son las fuentes que determinarán la necesidad de regularlos. Esta es la posición de la vigente Comisión Reformadora del Código Civil de 1984 y la posición de la doctrina comparada calificada15. A lo expresado debemos añadir que somos partidarios de dejar en libertad a las personas para que contraten, pero por supuesto dentro del marco legal impuesto por el Estado, como son el orden público, las buenas costumbres y las normas legales de carácter imperativo, o las limitaciones que se deriven del propio tráfico negocial16. Regular un contrato es muy peligroso, pues ello impide su diversificación, evita la creatividad contractual y comercial propia del tráfico y más aún, lo encasilla en modelos abstractos y normas rígidas muchas veces alejados de la rea-lidad. Pero, ¿cómo interpretar estas nuevas figuras contractuales o contratos atípicos?. Consideramos que, en primer lugar, deberá prevalecer la voluntad de las partes contratantes declarada y contenida en el contrato, y subsidiariamente aplicárseles las 15

Respecto a la regulación o no del contrato de franchising, Eduardo Benavides, expresa enfáticamente que «La franquicia lejos de necesitar códigos y barrotes necesita el oxígeno de un marco legal estable y un entorno económico de libre mercado, es en esto y no tanto en aquello en lo que deberían concentrar sus esfuerzos nuestras altas autoridades legislativas». (Cfr. Eduardo Benavides Torres, «¿Es necesario regular el franchising? Algunos comentarios más allá de los mitos y comentarios», en Revista tus et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perù, Lima, Año VIII, Nº 15, p.315). 16 Sobre las limitaciones de la autonomía privada ver Carlos Alberto Soto Coaguila, La autonomía privada y la buena fe como fundamento de la obligatoriedad del contrato, op. cit., Fascículo N. 11, pp. 8-15

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normas legales, empezando por las normas de la teoría general del contrato y luego las de los contratos típicos especiales. Desde luego, la interpretación de los contratos atípicos deberá efectuarse conforme al principio general de la buena fe que impone a los contratantes el deber de actuar conforme a Derecho y en forma leal y honesta en todas sus relaciones contractuales. III.

LOS SUPUESTOS «CONTRATOS INFORMÁTICOS» Habiendo delimitado el objeto del contrato y determinado la distinción entre contratos típicos y atípicos, así como la conveniencia de su regulación o no, estamos en condiciones de enfrentar uno de los temas centrales de nuestro trabajo, la existencia jurídica de los supuestos «contratos informáticos» o «contratos de informática». El objetivo en este punto es determinar si existen jurídicamente, como categoría típica o atípica, los llamados «contratos informáticos» y, de existir, precisar su objeto y sus elementos. En forma casi unánime, un sector de la doctrina viene calificando a los contratos informáticos como una categoría contractual autónoma, es decir, como un contrato atípico que requiere, en la mayoría de ordenamientos, una regulación legal específica. Al respecto, señalaremos algunas definiciones esbozadas por esta doctrina. En la doctrina española encontramos las siguientes definiciones: Para María del Carmen Gete-Alonso Calera, los contratos informáticos son «aquellos cuyo objeto viene constituido por un bien (cosa) y/o por un servicio informático»17. En igual sentido, Carrascosa López, Pozo Arranz y Rodríguez de Castro, sostienen que los contratos informáticos son aquellos que tienen por objeto los bienes y/o servicios relacionados con la informática18. Precisando cuáles son los bienes y servicios informáticos, Eduardo Rodríguez de Castro, señala que el objeto de los contratos informáticos recae sobre bienes tales como el ordenador, el sistema de telecomunicación o la creación, confección y desarrollo de

17 María del Carmen Gete-Alonso Calera, La Ley, p. 1036, citada por Carlos Varrier Fuenzalida en su trabajo:

En torno a los contratos electrónicos, en: Atilio Aníbal Alterini; José Luis de los Mozos, y Carlos Alberto Soto; Instituciones de Derecho Privado- Contra-tación Contemporánea, op. cit., Volumen 2, p. 19. 18 Cfr. Carrascosa López, V.; Pozo Arranz, Ma. A. y Rodríguez de Castro, E. P. La contratación informática: el nuevo horizonte contractual. Los contratos electrónicos e informáticos. Granada, Comares, 1997, p. 93.

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programas, y de servicios como el uso de equipos, la explotación de programas, la consulta a base de datos o archivos, el mantenimiento, la auditoría y la financiación19. En la doctrina argentina también existen definiciones sobre los contratos informáticos. En un fallo de la Corte Suprema de Mendoza la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci ha manifestado, que los contratos informáticos con aquellos que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada20 Claudia R. Brizzio define al contrato informático como aquél que tiene por objeto bienes o servicios informáticos. La autora precisa que los bienes informáticos son los elementos materiales que componen al hardware, su unidad de procesamiento, los periféricos, y todos los otros equipos que componen el soporte físico del elemento informático también forman parte de los bienes informáticos, los bienes inmateriales que proporcionan las órdenes, los datos, los procedimientos y las instrucciones en el procesamiento automático de la información. Respecto a los servicios informáticos, afirma, son aquellos que sirven de apoyo a la informática, tales como el diseño, el análisis y el mantenimiento del sistema21 . Ernesto Martorell y Jorge Bekerman son de la opinión que contratos informáticos «es una expresión que en doctrina denomina tanto a los contratos referidos a bienes y servicios informáticos como a los contratos celebrados entre computadoras»22 En el Derecho chileno: Magliona Markovith y Lopez Medel señalan que «existen dos tipos de contratos informáticos

fundamentales:

aquellos

referidos

a

los

bienes

(equipos,

periféricos,dispositivos, etc.) y aquellos referidos a los servicios (asistencia, formación, mantenimiento, programas, etc.)»23 Para Huerta Miranda y Libano Manzur, el objeto de los contratos informáticos, apriorísticamente, es la regulación de la actividad informática, precisando luego, sobre la

19 Eduardo Rodríguez de Castro, Informática y derecho, citado por Carlos Vattier Fuenzalida, en su trabajo:

«En torno a los contratos electrónicos», en: Atilio Aníbal Alrerini; José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto; Instituciones de Derecho Privado- Contra-tación Contemporánea, op. cit., Volumen 2, p. 19. 20 Citada por Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica. 2da. Edición, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1997, p. 151. 21 Cfr. Claudia R. Brizzio, «Contratos informáticos y contratos por medios informáticos>>. En: Atilio Aníbal Alterini, José Luis de los Mozos, y Carlos Alberto Soto; Instituciones de Derecho Privado- Contratación Contemporánea, op .. cit., Volumen 2, p. 82. 22 Cfr. Ernesto Eduardo Martorell, Tratado de los contratos de empresa. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1997, Tomo III, p. 637. 23 Cfr. Claudia Paú! Magliona Markovith, y Macarena Lo pez Medel. Delincuencia y fraude informático. Derecho comparado y Ley No 19.223. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 29.

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base del Decreto Real Belga del27 de abril de 1997, que los mismos recaen sobre: a) equipos físicos del sistema de tratamiento de la información (hardware), b) los equipos lógicos (software), y e) la actividad de asesoramiento informático24. En nuestro medio, Max Arias Schreiber Pezet ha escrito que no existe «un único tipo de contrato informático, sino más bien diferentes modalidades de contratación destinadas a uno u otro objeto relacionado con el ámbito de la informática»25. No obstante, el autor ha elaborado un «Anteproyecto sobre Contratos Especiales» destinado a regular los contratos informáticos26. Como podemos apreciar, los referidos autores conciben como una categoría autónoma y atípica a los contratos informáticos, exigiendo en algunos casos su regulación en el Código Civil o en una ley especial. En principio, creemos que no es justo juzgar una opinión autora! a la luz de las reglas contractuales del derecho peruano, porque para el derecho peruano el objeto de los contratos es la relación jurídica obligacional mientras que para el derecho español y argentino el objeto del contrato son los bienes y servicios o las prestaciones. En efecto, siguiendo la orientación de sus Códigos Civiles, los autores españoles y argentinos han definido a los contratos informáticos tomando en consideración: a) Los bienes y servicios informáticos. b) La supuesta novedad o complejidad de los mismos. c) El desequilibro de información entre proveedores y clientes o usuarios. d) El complicado lenguaje técnico del mundo de la informática.

Así, definen en forma unánime a los contratos informáticos como contratos atípicos cuyo objeto son los bienes y/o servicios informáticos. No obstante, si se definiera a los contratos en atención a los bienes y/ o servicios, tendríamos un contrato por cada bien o servicio. Habría contratos madereros, de vegetales, de aves, de animales, aéreos, terrestres, inmobiliarios, médicos, de esoterismo, de sanación, manuales, eléctricos, de papelería,

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Cfr. Marcelo Huerta Miranda y Claudia Líbano Manzur, Delitos Informáticos. Segunda edición complementada y actualizada a 1998. Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1998, pp. 71-72. 25 Cfr. Max Arias-Schreiber Pezet, Contratos Modernos. Lima, Gaceta Jurídica Edi-tores, 1999, p. 318. 26 Cfr. Max Arias-Schreiber Pezet,