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• Pedro Facho Santamaria

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Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de José Leonardo Ortiz Carpeta Fiscal Nº Imputado Agraviado Delito Fiscal Responsable

: 3777 – 2017 : DANIELA SOFIA GONZALES VILCAHUAMAN Y OTRO : JOANA EMILY RUALES VILCAHUAMAN (14) : SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE MENOR : GASDALY MARIBEL SALAZAR ALARCÓN

DISPOSICIÓN Nº TRES: DISPOSICIÓN DE NO FORMALIZAR Y CONTINUAR CON LA INVESTIGACION PREPARATORIA José Leonardo Ortiz, Cuatro de Noviembre Del Año Dos Mil Diecinueve. I.

ANTECEDENTES: Los actuados en la carpeta fiscal de la referencia, respecto a la investigación seguida contra DANIELA SOFIA GONZALES VILCAHUAMAN y LILIAN DORIS VILCAHUAMAN TUESTAS por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE MENOR en agravio de JOANA EMILY RUALES VILCAHUAMAN (14) y ERWIN RUALES VILCAHUAMAN (11).

II.

CONSIDERANDOS: PRIMERO: De las facultades del Ministerio Público Conforme lo establecen los artículos 158º y 159º de la Constitución Política del Perú, el Ministerio Público es un órgano constitucional que ejerce sus funciones de manera autónoma y su obligación de investigar, cuando tenga noticia de un hecho delictuoso, está sujeta a que cuando menos considere que detrás de la notitia criminis existan indicios de la comisión de un ilícito penal y no hacerlos cuando éstas no existan, para lo cual deberá fundamentar sus razones en concordancia con los artículos 60º y 61º del Código Procesal Penal, el que determina que el Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito, y con tal propósito practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan. SEGUNDO: De los hechos Que, de la denuncia verbal se desprende que el denunciante MANUEL HOYOS BENAVIDES indica que el día 21 de diciembre del 2017 a las 07:30 horas aproximadamente, la señora Vanesa Pérez Severino se llevó a sus dos menores hijos A.D.H.P. y S.M.H.P., siendo que hasta el 22 de diciembre del 2017 a las 20:06 horas (momento de realizar la denuncia), la denunciada no los había retornado pese a existir un documento de Conciliación Extrajudicial, en la cual ella le cede la patria potestad al recurrente. TERCERO: De los actos de investigación A fin de verificar la existencia de suficientes elementos de convicción que permitan determinar la presencia o no de la comisión del delito denunciado de los actos de investigación se ha llegado a recabar lo siguiente: 

Declaración del menor JUAN ERWIN RUALES VILCAHUAMAN (12), quien manifestó que “mi hermana Johana y Yo, ya habíamos conversado para decirle a mi mamá que queríamos vivir con ella, porque nos sentíamos más cómodos, por lo que los dos le dijimos a mi mamá si podíamos vivir con ella, y nos dijo que sí, y desde ahí nos quedamos, para eso faltamos tres días al colegio hasta que mi papá nos traiga nuestras cosas, y así fue”.

Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de José Leonardo Ortiz 

Declaración de la menor Joana Emily Ruales Vilcahuamán, de fecha 15 de agosto de 2019, quien indicó que “ con mi hermanito queríamos regresar a vivir con mi madre, porque no teníamos una buena relación con mi padre, y además porque mucho discutíamos con la conviviente de mi padre, quien decía que siempre hacíamos las cosas mal; es por ello que en el mes de abril cuando salíamos con mi hermana a ver a mi abuelita y madre, le dijimos que queríamos ir a vivir con ella, ella aceptó por que somos sus hijos, es por ello, que desde esa fecha vivimos con mi mamá, en donde estamos bien, contentos, nos llevamos bien con mi madre, vivimos felices”.

CUARTO: Del principio de legalidad y la Naturaleza Subsidiaria del Derecho Penal El principio de legalidad constituye una garantía constitucional, en virtud del cual, “nadie puede ser sancionado por un acto u omisión no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión; ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidos en ellas”, siendo así corresponde determinar si la conducta cometida por la investigada, se subsume en alguna de las conductas que describe el tipo penal en análisis. Además, se debe considerar que la Naturaleza Subsidiaria del Derecho Penal ha sido reconocida por la Jurisprudencia Nacional, señalándose en el Exp. N° 342998 del 17.12.1998 que “Al constituir el Derecho Penal la “última ratio” entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, su actuación se halla subordinada a la insuficiencia de los otros medios de control menos gravosos para el individuo” 1, de lo que se colige que es difícil pensar en la existencia de un bien jurídico que solo sea defendible por el Derecho penal, y si existe otra forma de protección o solución no es necesario recurrir a la vía penal. Por lo que siendo el derecho penal un medio de control extremo,2 de “ultima ratio”, selectivo, fragmentario y residual, y que su uso no puede ser indiscriminado para todo conflicto, sino que el mismo ordenamiento da las posibilidades de conceder tutela judicial a través de otras especialidades conforme a la naturaleza del pleito.3 QUINTO: Del delito de Sustracción o retención de menor En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el delito CONTRA LA FAMILIA en su figura de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE MENOR, se encuentra previsto y sancionado en el Artículo 147º del Código Penal, que prescribe: “El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.” El delito de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE MENOR encierra dos conductas delictivas debidamente diferenciadas, aun cuando el único bien jurídico que se lesiona es la patria potestad, a saber: sustraer a un menor de edad de quien ejerce la patria potestad entendiéndose como tal a toda acción destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra 1

BACA CABBRERA, Denyse, ROJAS VARGAS, Fidel, NEIRA HUAMAN, Marlene, “Jurisprudencia Penal Procesos Sumarios, Tomo III, Ejecutorias de la Sala penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima 1998, Gaceta Jurídica Editores, Primera Edición 1999, p.89. 2 VERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros: “El derecho penal es el instrumento jurídico más enérgico de que dispone el Estado para evitar las conductas que resultan más indeseables e insoportables, socialmente. Pero es de gran importancia entender que este instrumento no es el único del que dispone la sociedad y el Estado para el Control Social de las conductas de los individuos”. En Lecciones de Derecho Penal Parte General, 2da Edición. Editorial Praxis. Barcelona, 1999, pp.1. 3 HURTADO POZO, José. “El Ministerio Público” Comentarios. Lima 1981, Edición Única. pp. 95.

Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de José Leonardo Ortiz bajo el amparo de las que ejercen la patria potestad; y, rehusar entregar un menor de edad a quien ejerce la patria potestad, que se interpreta como toda negativa del sujeto activo de poner –entregar- al menor en manos de los que ejercen la patria potestad. En ese orden de ideas, y, considerando que el tipo penal investigado, en ambos supuestos, tiene como elemento común el ejercicio de la patria potestad, el análisis de la presente investigación, en atención al planteamiento del caso formulado, fluye en determinar quién ejercitaba dicha facultad (patria potestad), siendo que, para su dilucidación debe tomarse en consideración lo dispuesto en los artículos 419 y 421 del Código Civil, que prescriben: “la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo…”, y, “la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor…”, respectivamente. SEXTO: Del análisis y valoración de los actos de investigación Que, de la revisión de los actuados es de tenerse en cuenta que si bien se ha logrado determinar que la tenencia de los menores le correspondía al denunciante, por cuanto fue acordado en dicho sentido mediante Conciliación contenida en audiencia única, también se debe considerar que en dicho acuerdo si bien se ha establecido un régimen de visitas que tendría la denunciada, lo real, es que la conducta incriminada a las investigadas de tener a los menores viviendo con ellas, se debió a la propia decisión de los mismos; siendo inclusive que los propios agraviados han manifestado que no se sienten cómodos con su padre, ni mucho menos con la conviviente de este. En ese sentido, si bien existió una transgresión a la tenencia, ello no resulta suficiente para la tipificación del delito de sustracción de menor, por lo que no es procedente formalizar y continuar con la investigación preparatoria, ordenándose el archivo definitivo de lo actuado. SÉPTIMO: Consideraciones finales El artículo 334º, inciso 1º, del Código Procesal Penal establece que si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria así como ordenará el archivo de lo actuado, disposición que deberá ser notificada al denunciante y al denunciado; por tanto al haberse determinado que los hechos materia de investigación no configuran el delito denunciado, resulta pertinente declarar la improcedencia de la formalización de la investigación. III.

PARTE DECISORIA: Por las consideraciones expuestas, el Ministerio Público – Segunda Fiscalía Provincial Penal de José Leonardo Ortiz, con las atribuciones que le confiere los Artículos 159, inciso 4 de la Constitución Política del Estado, los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 52 y artículo 334 inciso 1 del Código Procesal Penal, DISPONE: PRIMERO: DECLARAR que NO PROCEDE FORMALIZAR NI CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra DANIELA SOFIA GONZALES

Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de José Leonardo Ortiz VILCAHUAMAN y LILIAN DORIS VILCAHUAMAN TUESTAS por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE MENOR en agravio de JOANA EMILY RUALES VILCAHUAMAN (14) y ERWIN RUALES VILCAHUAMAN (11), en consecuencia, debe procederse al ARCHIVO de los actuados, luego de consentida y/o ejecutoriada quede la misma. SEGUNDO. Se hace presente a la parte agraviada que, de no encontrarse conforme con la presente disposición, en el plazo de (5) cinco días, podrá solicitar la elevación de actuados, ante este Despacho Fiscal, quien remitirá los actuados al Fiscal Superior para su revisión. Hágase saber, tómese razón y regístrese en el Sistema Informático SGF y dese cumplimiento.