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• Florencia Agostina Asmed

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CARL SCHMITT – LA DICTADURA Schmitt fue un decisionista que debate sobre ¿Quién DEFIENDE LA CONSTITUCIÓN? Sostiene que es la autoridad la que hace la ley

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¿Quién decide? o El problema de la Teoría del Estado (oposición entre derecho y realización del derecho) o

Hay algo que no percibimos entre la sustancia y el ejercicio de la soberanía

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Si la soberanía es realmente omnipotencia estatal (esto pasa solo cuando no hay delimitación de los poderes en la constitución) entonces la regulación jurídica solo abarca siempre el contenido calculable del ejercicio, nunca la plenitud sustancial del poder mismo.

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El problema de QUIEN DECIDE sobre el caso no regulado jurídicamente (quien debe tomar las decisiones cuando se suspende la CN)  esto marca si es comisarial o soberana

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A esta soberanía ilimitada para hacer todo lo que sea necesario en interés de la seguridad estatal, sin prestar atención del orden constituido es la de la era de la Restauración.

Plantea que debe haber una comunicación clave entre dictadura y democracia, y que la conexión entre ambas está en la constitución -

Por ejemplo, en argentina está en el artículo 23:

En caso de conmoción interior o amenaza exterior se suspenden las garantías constitucionales donde se perturbó el orden. El presidente no puede condenar.

Este artículo permite el estado de sitio y es necesario que exista por el pesimismo antropológico (la idea de que los seres humanos somos naturalmente malos y egoístas) Cuando hay estado de derecho pleno hay división de poderes y se limita al estado en las funciones jurisdiccionales. El estado de sitio aparece cuando hay muchos desórdenes internos o una situación ajurídica, y se permite aplicar la MARTIAL LAW 

Se arman instituciones para asegurar el ordenamiento contra la subversiónSe aplica la martial law O DERECHO MILITAR

Ley Marcial  Ley de orden público que se establece en caso de guerra. 

es un estatuto de excepción de aplicación de las normas legales ordinarias (normalmente regulado en la Constitución del Estado)

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por medio del cual se otorgan facultades extraordinarias a las fuerzas armadas o la policía en cuanto a la administración de jurisdicción y resguardo del orden público.  pueden condenar a muerte, e imponer penas corporales 

La martial law le permite al presidente llamar la milicia: 

ante invasion enemiga o peligro se usa en Guerra o para sofocar rebeliones

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Los tribunales son ineficaces, no se puede aplicar la jurisdicción ordinariaPor eso entra en acción el único poder todavía eficaz→ militar militar como sustituto de los tribunales

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 Supresión de la división de poderes No es 100% forma jurídica  porque es inmediato → no se hace una verificación antes de la ejecución nadie es responsable por lo que suceda como consecuencia de ella

EL PROBLEMA: ES DIFÍCIL REGULAR LAS LEYES DE GUERRA 

Todas las normas jurídicas siempre marcan en que circunstancias son aplicables

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El problema de las leyes de guerra es que no hay un limitación sobre las circunstancias de hecho, no es muy clara sobre cuando se aplica

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No hay una verificación previa, sobre el hecho mismo se decide su presupuesto → no hay una instancia que someta a prueba en forma judicial sí se cumplen las condiciones antes de aplicarlo

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aquel que lo ejerce es quien decide sí se dan los presupuestos del mismo

Se usó mucho con Lincoln en EEUU, aprobado por el congreso o no. “En caso de invasión enemiga o de guerra civil, sí los tribunales están cerrados o sí es imposible ejercer la jurisdicción criminal con arreglo a la ley en el territorio donde domina efectivamente la guerra, la autoridad civil suspendida tiene que ser sustituida por otro poder, para velar por la seguridad del ejército y de la sociedad”

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La martial law no es lo mismo que la acción militar fáctica

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El derecho de guerra (Acción militar fáctica) → no es derecho ni ley es un procedimiento dominado esencialmente por un fin fáctico los civiles quedan fuera

La relación que existe entre los planteos de Schmitt y Maquiavelo es que Maquiavelo sostiene que “La justicia está fundada en la injusticia” por eso necesitamos contar con herramientas legales ante una emergencia (como el art 23) Schmitt también sostiene que la normalidad no explica nada, lo importante es el caso extremo. Con el caso extremo (la dictadura) podemos entender la democracia.

La dictadura es una sabia invención de la República Romana, el dictador es un magistrado romano extraordinario, que fue introducido después de la expulsión de los reyes, para que en tiempos de peligro hubiera un imperium fuerte

Schmitt plantea dos tipos ideales de dictaduras DICTADURA SOBERANA 

El dictador es un tirano con poder arbitrario sobre el resto de los individuos

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El rey puede absorber toda la soberanía porque se suprime la división de poderes, es una omnipotencia estatal

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Estado de sitio militar: hay una libertad de acción sin condiciones

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Ejemplo: Restauración Francesa o

Adoptan modos que van contra la ley porque “mantiene el orden”

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Todo depende 100% del juicio del rey

DICTADURA COMISARIAL 

Presupone que debe existir una constitución

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La función del dictador queda enmarcada dentro del marco de la constitución

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La omnipotencia del dictador descansa en el apoderamiento otorgado por un órgano que existe con arreglo a la constitución (Parlamento)El parlamento controla el estado de excepción

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Para alcanzar el orden se pueden suspender temporalmente la vigencia de ciertos derechos fundamentales o

Libre reunión

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El rey es jefe de estado, comandante militar, declara la guerra, toma toda medida necesaria para la seguridad

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La omnipotencia estatal como sinónimo de expresión de soberanía

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o o

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Es un estado de sitio político, es decir, la acción se enmarca en ciertas condiciones

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Ejemplo: después de la restauración francesa

Intervienen la libre prensa

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La soberanía aparece como facultad ilimitable en interés de la seguridad estatal sin prestar atención al orden constituido

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Para preservar el espíritu de la constitución es lícito pasar por encima del ordenamiento legal

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Se suspende 100% la constitución Se suspenden las libertades ciudadanas por la seguridad

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Libre expresión Inviolabilidad del domicilio

Apela a una constitución que va a implantar, no le importa la ya existente Niega la constitución entonces renuncia a toda fundamentación jurídica

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EL COMANDANTE MILITAR DELIBERA

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Necesita la actualidad inmediata de una situación a eliminar

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Eliminar el enemigo se convierte en un cometido jurídico que fundamenta jurídicamente un poder pleno determinado únicamente por la situación de las cosas y por el fin de la eliminación

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Es acción y contra-acciónPresupone que el adversario

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Sancionan ley que implica que todos los ciudadanos conservan sus derechos constitucionales garantizados a pesar del estado de sitio

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Se determinan las injerencias permitidas a la libertad personal, de prensa y de reunión

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Ya no se suspende la constitución en su totalidad

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Suspende la constitución in concreto Para protegerla

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El comandante militar debe ser siempre solamente un instrumento de una instancia civil que le dirija o o

LA INICIATIVA VIENE DE UN SUPERIOR EL COMANDANTE SOLO PRESTA OBEDIENCIA

no se atiene a las normas jurídicas

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Ve en la ordenación total existente la situación que quiere eliminar

ACLARACIÓN MUY IMPORTANTE: DICTADURA NO ES ESTADO POLICIAL NI ESTADO DE SITIO -

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Dictadura o Las leyes callan, o Es un espacio ajuridico para una situación de medidas fácticas. o Suspensión temporal de toda la situación legal Estado policial o El estado policial no es dictadura pero es parecido o Si bien tiene en su organización un elemento fundamentalmente comisarial o PERO le falta lo que da a la acción su contenido preciso, le falta un adversario concreto cuya eliminación tiene que ser el objetivo inmediato de la acción o No es una dictadura soberana porque no hace depender jurídicamente su soberanía de la realización de un fin concreto y del logro de un objetivo determinado Estado de sitio o Un estado de sitio  Las competencias son reunidas tal como existen con arreglo a las leyes vigentes  Se produce una concentración dentro del ejecutivo sin que cambie nada en la situación jurídica

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La protección jurídica que implica la delimitación de las competencias es ignorada, se implanta un procedimiento sumario. No es considerada como dictadura, lo único que pasa es que en el poder ejecutivo se concentra toda la ley, PERO LA LEY NO CAMBIA