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• CarolinaLuini

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Capítulo 29- El marco legal de la respuesta punitiva 1. La normativa vigente para la cuantificación de la pena La cantidad de pena que el juez debe permitir que se ejerza en cada caso es lo que se llama cuantificación de la pena. Error.- Existe distribución de tareas y un vínculo de cooperación entre las agencias políticas, policiales y judiciales, en cuanto a sus respectivos ejercicios de poder, para llegar a una determinación punitiva. FALSO - La política aumenta las penas para tranquilizar una opinión pública alterada por campañas mediáticas que alucinan el castigo como solución al conflicto penal. De esta manera establecen aumentos irracionales y escalas penales de igual naturaleza que determinan un enfrentamiento entre e ámbito político y el judicial. Esto genera una fuente de inseguridad para la población porque parte de la jurisprudencia se pliega a las demandas políticas y policiales y otra parte las resiste. La cuantificación es un juicio abierto in bonam partem.- La cuantificación penal no se agota con una respuesta limitante en e marco de una escala penal que fija legislativamente la política, pues otro problema de la cuantificación se origina en que este control acotante tampoco concluye con la pena impuesta en la sentencia. La cuantificación no puede ignorar las modificaciones y alteraciones de la pena en perjuicio del condenado durante su ejecución y culmina con el agotamiento de la pena. La cuantificación: Aspecto literal: indica la cantidad entre un mínimo y un máximo de pena, Aspecto conceptual: establece una tarea jurídica acotante de la pena incluso por debajo de los mínimos legales en determinadas circunstancias. La determinación: de la clase de pena, es el momento previo en el cual la agencia judicial selecciona dentro de la pluralidad de posibilidades legalmente previstas (prisión, multa, etc). La ley no puede convertir al juez en una maquina de castigar.- La política ha procurado fijarle al juez una tabla legal cuyo seguimiento determina una pena exacta para el caso pretendiendo medir la cantidad de dolor o privación que corresponde al injusto culpable, esto agrava la irracionalidad del fenómeno punitivo al imponerle al juez una tarea inhumana. Derecho de cuantificación penal: es el que indica el poder punitivo que se habilita para cada hipótesis dentro de los límites legales. Esos límites, que si bien son señalados por el establecimiento de los mínimos y los máximos de las escalas asociadas a cada tipo penal, no pasa de ser una regla general que admite numerosas excepciones y precisiones: a. Los mínimos de las escalas penales señalan un límite al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que otras fuentes del derecho de cuantificación penal de mayor jerarquía no obliguen a otra solución. Puede afirmarse que los mínimos legales son provisionales hasta que una norma constitucional señale lo contrario. b. Existen reducciones de esos límites en razón de su menor contenido injusto, especialmente en los casos previstos en el Art. 35 CP (ej. Situaciones cercanas a un estado de necesidad) al igual que en la tentativa o la participación. También el código establece soluciones expresas con límites diferentes, en los casos en los que se hace necesario unificar condenas o penas. 2. Limites penales, penas naturales y penas ilícitas.Error.- Los mínimos altos disuaden la comisión de delitos que los contemplen. FALSO - Desde la prevención general negativa justifican los mínimos altos sosteniendo que disuaden el delito. Pero como no hay ningún dato de la realidad que permita generalizar esa función de la pena tampoco lo habrá para fijar un mínimo a esa función de prevención intimidatoria. Un momento de cordura.- El proyecto de 1891 contemplaba suprimir los mínimos dejando solo los máximos como limite hasta donde podían llegar los magistrados quedando estos en mejor situación para determinar la pena conveniente Un mínimo meramente indicativo donde los jueces no tendrían problemas para perforarlos en casos donde este resultase inconstitución los mínimos frente a la llamada pena natural o a la pena ilícita. Pena natural.- Es el mal grave que se autoinflinge el autor con motivo del delito o sea impuesto por terceros por la misma razón. No hay razón tampoco para limitar los perjuicios del autor a los de naturaleza física o corporal, pudiendo abarcar los de naturaleza económica o de otro tipo con tal que lo sea con motivo del delito y siempre que estén en juego los principios constitucionales de minima irracionalidad y de humanidad. El Art. 41 establece la obligación para el juez de tomar conocimiento de las demás circunstancias el hecho en la medida requerida para cada caso, lo abarca las penas naturales. Las penas ilícitas.- Son las que se producen cuando un procesado o condenado es victima de un delito cometido por un funcionario o en el ámbito publico de custodia, cuando el sujeto activo se vuelve por acción u omisión del estado, en un sujeto pasivo de torturas, tratos malos, inhumanos, crueles o degradantes (prohibidas en la constitución y en los tratados de derechos humanos), el juez que cuantifica la pena o que la revisa debe compensar ese perjuicio auque para ello los mínimos legales deban ceder o deba modificarse una pena legalmente impuesta. Todo ello sin perjuicio de la condena a quienes ejecutaron esas penas ilícitas, pero penar al torturador si es individualizado, no exime de compensar la pena al condenado. Si los casos son de extrema gravedad puede darse por compurgada una pena que se está ejecutando o reducirla a un mínimo simbólico si la pena ilegal ocurre antes de la sentencia. 3. Otros casos de mínimos problemáticos.La emoción violenta.- En el código penal se la considera como atenuante del homicidio y las lesiones, es un supuesto de culpabilidad disminuida. No hay razón para que esta circunstancia sea ignorada en otros delitos. Por lo tanto en caso de culpabilidad disminuida deberá resolverse en forma analógica in bonam partem al homicidio y a las lesiones cometidos en situaciones de emoción violenta, o sea que los otros casos deben sufrir una reducción proporcional porque la misma no puede estar prevista para el delito más grave de todos (el homicidio) y negarse a otros menos graves e incluso leves. (No es lo que se aplica en la jurisprudencia pero es lo que manda el principio republicano de gobierno y la jerarquía a de los bienes jurídicos). Mínimos altos para injustos leves.- Los mínimos también pueden resultar excesivos para injustos que si bien no resultan insignificantes puede resultar menos a la entidad que demanda una pena conforme al mínimo de la escala.

Trascendencia minima.- La pena inevitablemente trasciende a la familia del penado y a otras personas. El Art. 11 Inc. 2 establece que el producto del trabajo del condenado se aplique a la prestación de alimentos. El Art. 41 se refiere al sustento necesario para los suyos y es especialmente grave cuando en la practica de la pena resulte en el riesgo de muerte para un tercero o un daño para sus negocios, cause una situación grave desamparo, etc. Esta trascendencia de la pena a terceros es intolerable cuando afecta especialmente a la propia victima del delito. El principio constitucional de trascendencia minima obliga a perforar los mínimos para que con su reducción se caiga en una pena inconstitucional. Peligro de doble punición.- La constitución para garantizar la no interferencia de las autoridades estatales en la cultura de los pueblos indígenas argentinos (75 Inc. 17 CN) obliga a reconocer el hecho de que existen sanciones penales que se sancionan y aplican dentro de estos pueblos y que pueden derivan en una doble punición. Por este motivo se debe descontar a la pena estatal la que se impuso por estas comunidades. Cuidado con la legislación irracional.- Los jueces están obligados a apartarse de los mínimos previstos cuando estos resulten irracionales en abstracto como ocurre en una época en que la legislación política de un país se ciñe exclusivamente a los problemas de seguridad. (ej que el mínimo para el robo sea mayor que el mínimo de un homicidio). 4. La escala penal de la tentativa.A. Delitos culposos.- La mas importante reducción de limites o escala penal por el menor contenido injusto es la señalada por el Art. 35 que establece la pena que corresponde para el delito culposo. (Art..- El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia) B. Tentativas.- La tentativa es menos grave que la consumación por eso se reducen los límites o escalas (Art.44): - La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. - Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. - Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Hay un problema con respecto a la interpretación en las penas temporales cuando hace referencia que se disminuirá de un tercio a la mitad. Diferentes posturas: 1) Hay que fijar la pena como si se tratara de un delito consumado y luego reducirla en un margen que va desde un tercio de la misma hasta la mitad. (ej. Condeno a 6 años por delito consumado, entonces la pena de tentativa va a ir de 2 (1/3 de 6) a 3 años (1/2 de 6). Criticas: - La imposibilidad de imaginarse algo que no existió y fijarle una pena. Esto no es válido porque no puede considerarse la tentativa sin considerar hasta donde podría haber llegado el autor en perjuicio de la victima. El daño es la consumación del peligro, pero cuando solo existe el peligro siempre lo es de un daño es decir de una consumación que deberá representarse el juez para proceder con la cuantificación reductora del primer párrafo del Art. 44. 2) La reducción a la mitad del mínimo legal y de dos tercios al máximo, formando así una nueva escala penal con un mínimo y un máximo. Criticas: - El máximo de la tentativa de cualquier delito con penas de hasta 25 años (16 años y 8 meses, 2/3 de 25) es superior a la pena una tentativa para prisión perpetua que es de 15 años. - Las escalas penales de todo el código enuncian primero el mínimo luego el máximo no hay razón para interpretar que aquí es al revés. A favor: - Es mas favorable para evaluar la prisión preventiva que rige por las reglas taxativas de excarcelación y que fijan hasta 3 años el mínimo de la escala penal para que permitiera la libertad durante el proceso. Pero para eso hay otras vías y no se debe recurrir a la alteración del significado de la norma. 3) Un tercio del mínimo y la mitad del máximo parece la más restrictiva de la punibilidad respecto a los máximos, no así de los mínimos. 4) Dos tercios del mínimo y la mitad del máximo. No es viable por la resistencia semántica “se disminuirá de”. Lo mismo con la que va de la mitad del mínimo a 2/3 del máximo. La opción correcta.- La pena para el delito tentado debe fijarse entre la mitad y los dos tercios de la que le hubiere correspondido a la agente por el delito consumado, es decir se disminuirá de un tercio a la mitad. Sin embargo esta pena no puede pasar la mitad del máximo que se prevé para un delito consumado porque afectaría la parte del Art. 44 que dice que para prisión perpetua la tentativa iría de los 10 a los 15 años. Así la tentativa de un homicidio calificado tendría como pena máxima 15 años y la de un homicidio simple 16 años y 6 meses. O sea que el máximo para una tentativa de un delito con pena temporal no puede exceder los 12 años y 6 meses (25 años es la pena temporal mas grave, 12,6 es 1/2 de 25). La inhabilitación perpetua también se reduce en caso de tentativa.Hay una omisión legislativa que debe corregirse (porque seria una arbitrariedad intolerable que haya una reducción para inhabilitaciones temporales y para perpetuas no) aplicando analógicamente in bonam partem el que se establece para la prisión perpetua es decir de 10 a 15 años. 5.

Los limites penales en la complicidad.-

El Art. 46 CP dice: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años. Cómplices no necesarios o simples. El Inc. 2 de Art. 41 por su parte menciona como cuantificador la participación que haya tomado en el hecho el o los autores. La formula reductora es la misma que para la tentativa. En los casos de complicidad en la tentativa hay una doble reducción ya ses que tenga pena temporal o perpetua, pero su máximo no puede pasar de un cuarto del máximo de la escala del delito o la mitad de la escala máxima que fija la ley. Esto es así porque no podría beneficiarse al autor de una tentativa frente al cómplice de una tentativa que comete un injusto doblemente menor. Ni al cómplice de una tentativa que prevé una pena perpetua frente al cómplice una tentativa que prevé una pena temporal. El máximo no puede pasar de 6 años y 2 meses (1/4 de 25). 6. Principio de unidad de la respuesta punitiva.Una sola persona, una sola pena. Cualquiera sea el numero de penas impuestas que deban ejecutarse nunca pueden superar el tiempo existencial de una persona por lo que hay que unificar el trato punitivo. El principio de unidad en la respuesta punitiva debe seguirse cuando: a. Exista una única acción pluralmente típica y una sola condena en un solo proceso. b. Cuando existan una pluralidad de injustos que deben ser condenados simultáneamente, porque ninguno de los delitos es anterior un resto de la pena no cumplido. c. Cuando existan una pluralidad de condenas o restos de ellas que deban ejecutarse a la misma persona al cometerse un nuevo delito (o varios) durante el tiempo de una pena no cumplida en su totalidad. Reglas: a. Concurso ideal. Para una acción con pluralidad típica, la pena mayor, aquí funciona el principio de absorción de penas. Que pena es mayor? La pena mayor es la que afecte más gravemente la vida del penado, no es ni la mas larga ni la mas grave sino la que afecte mas bienes jurídicos del penado. Esta será de un juicio de gravedad concreta y no de gravedad relativa o abstracta. No obstante para los casos en que la gravedad abstracta sea igual, la pena será la del termino medio más alto (max. Menos min divido dos y sumandosela al mínimo o restándosela al máximo) Si las penas son alternativas de distinta naturaleza se reducen a la misma naturaleza según Art. 24 (la prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.) Una vez reducidas la mas grave será la que tenga el termino medio mas alto. Si son conjuntas, se reducen a penas privativas de libertad, las accesorias solo deciden si las principales son iguales. b. Concurso real. Si el caso es de varios delitos que les corresponden una variedad de penas por tratarse de una pluralidad de conductas en tal caso existiría un conjunto de respuestas punitivas que habría que imponer en una única pena. La suma no va porque se llega a una pena absurda e irracional. La absorción del concurso ideal tampoco porque se trata al autor de varios delitos como si hubiera cometido uno solo. Aquí lo aplicable es el principio de aspersión que consiste en formar una nueva escala estableciendo un mínimo que es el mas alto de todas las escalas y el máximo que es el resultado de la suma de todos los máximos (no puede exceder los 25 años) . Este procedimiento se aplica para de delitos juzgados en el mismo proceso en los que el juez si condenaba, cuantificaba la pena con la nueva escala penal. Sin embargo el código argentino le confiere mayor extensión de la regla de concurso real (55, 56 y 57 CP) co el resultado de una verdadera norma que establece el principio regulativo de la pena total el principio de unidad para casos de pluralidad de conductas delictivas Art. 58. Un juez puede imponer una pena total por el delito y condenas resultas en otros tribunales con anterioridad a la sentencia condenatoria que impone l apena total. (si las condenas anteriores siguen vigente o exista un remanente de pena al momento de comisión del o los delitos que motivaron la causa en la que se dictará la pena total. Pluralidad de condenas anteriores vigentes.- El principio de aspersión también abarca al sujeto que comete varios delitos, ninguno de los cuales sea anterior a una condena vigente pero que se juzgan simultáneamente en distintos tribunales. Cede la cosa juzgada y el juez que condena ultimo o quien impuso la pena más grave fija la pena total con las reglas del concurso real. c. Delitos que se cometen cumpliendo pena.- El sujeto comete un delito después de sentencia firme que le impuso pena y que esta cumpliendo, por lo que la condenación no puede desaparecer como el caso de concurso real. Aquí el juez que juzgue ultimo o el que impuso la pena mas grave debe fijar una pena total con las reglas del concurso real, pero teniendo en cuenta el resto de la pena que no se cumplió. Esto recibe el unificación de penas (segundo caso Art. 58) 7. Concurso real en un único proceso.Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo la suma no podrá exceder el máximo de la especie de pena que se trate o sea 25 años. Se han intentado aumentar pero resulta que incluso esos 25 años es ilegal por irracional. (por ejemplo una mechera que cause pluralidad de hurtos termine con una condena de 25 años). La reforma de la ley 25.928.El sistema de penas flexibles no lesiona la legalidad siempre que respete el mínimo de racionalidad republicana. No sucede esto con el Art, 55 dado que con las reglas del concurso real podría haber escalas que van de los 6 meses los 25 años. Esta ley llevo el máximo de 25 años a 50. o sea que podrían haber escalas de 6 meses a 50 años lo que es irracional y lesivo del principio de legalidad. Por eso se sigue teniendo como máximo los 25 años. No obstante no es viable su inconstitucionalidad porque si no se caería en la sumatoria de todas las penas lo que sería mas inconstitucional aun.

Para saltear esto se echa mano a un recurso de interpretación histórica y es que la suma de los máximos nunca podrá superar en mas de un tercio el máximo más alto. En los casos en los que no solo esten en juego penas de prisión sino también multas e inhabilitación estas se combinan con la de prisión pero sin someterse a la reglas de la reducción, pues se aplican en forma conjunta. (Art. 56) 8. La pena total en la unificación de condenas.Art. 58 Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto. Dos hipótesis: - Cuando ninguno de los delitos es posterior a la condena (no hay condena anterior en ningún delito). Las condenas se siguen unas a otras pero los delitos que las motivaron se cometieron sin condenas anteriores. Unificación de condenas. Aquí el principio de cosa juzgada cede a favor de la pena total y el tribunal de la pena total puede aplicar su propio criterio dentro de la escala que se obtiene del concurso real sin quedar obligado a respetar los montos de las condenas anteriores. (la pena total puede ser de cumplimiento condicional aunque exista una anterior de cumplimento efectivo. La unificación de condenas abarca también el caso de unificación de condena cuya pena se declaro compurgada por prisión preventiva sufrida o que se esta cumpliendo. Se individualiza la pena total. Las condenas anteriores desaparecen con sus efectos. También cesan la condena y la libertad condicional sin perjuicio de que pudieran obtenerse nuevamente si la condenación única lo permitiera 9. La unificación de penas.La segunda hipótesis del Art. 58 se presenta cuando el agente comete uno o varios delitos mientras cumple pena por una condenación anterior, Sin embargo como la condena anterior no desaparece (ni tampoco la pena que contiene) lo que se unifica son las penas no las condenas. Se unifican la pena del nuevo delito con el resto de la anterior que no cumplió en prisión. En este caso no se revisa la condena anterior de ella lo único que se toma es la parte de la pena que no se cumplió. O sea que la pena total por unificación de penas nunca podrá se menor que el resto de la pena que le faltaba cumplir es una realidad que el juez no puede alterar. (no se unifica tampoco la pena que se cumplió en su totalidad o en parte) La escala para este caso se conforma tomando como mínimo por el mínimo de la escala del segundo delito o por el tiempo de la condena anterior que no cumplió (según cual sea mayor) el máximo se obtiene sumando el monto de la pena sin cumplir mas el que razonablemente le correspondería por el segundo delito. Nunca el máximo podrá superar en un tercio el máximo de la escala mayor del segundo delito o la pena máxima del primero (si resulta mayor) reducido al porcentaje de la pena no cumplida e incrementada en un tercio. Tampoco podrá superar el limite expreso de los 25 años. La excepción a la unificación de penas.- Se trata de un sujeto que comete una nueva falta pero registra con anterioridad una condena impuesta en los términos del artículo 27 CP, un nuevo delito con posterioridad a una condena condicional sin que entre la fecha de esta condena y la comisión de un nuevo delito hubieran pasado los 4 años que establece aquella norma para considerarse como no pronunciada. Cuando ello ocurre, el sujeto deberá cumplir la pena impuesta en la primera condena con la que le corresponda por la segunda. Es una excepción a la unificación de penas por cuanto en estos casos no hay resto de castigo que unificar. Lo que se unifica con la pena que corresponde al segundo delito es una pena cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso por el juez o tribunal que condeno en primer término. Como excepción y como en los casos de unificación de condena, el juez tiene un margen para la construcción de la pena total de que llega incluso a la facultad de imponer un castigo inferior al impuesto por el primer delito, aunque su modo de ejecución siempre será de cumplimiento efectivo por aplicación del Art. 27. 10. Competencia para unificar las penas.El Art. 58 consagra el principio de la pena total o prohibición de penas coexistentes, disponiendo en cualquier caso de la unificación de penas o de condenas. La unificación debe hacerla el tribunal que pronuncia la última sentencia, correspondiendo que lo haga de oficio si no lo hace, corresponde hacerlo al que puso la pena más grave, a pedido de parte. Si las penas son iguales, el juez natural será el que recibió el reclamo. El principio de la pena total requiere en ocasión de unificación de condenas (excepcionalmente en la de penas), la suspensión de la cosa juzgada para permitir la construcción de una pena que sea síntesis del conjunto punitivo y no una suma aritmética. Por ello lo único que debe respetar es el juez natural de la unificación son las declaraciones de hecho contenidas en las otras las conclusiones sobre el delito en lo fáctico y su valoración jurídica. Cuando hay conflictos de competencia federal u ordinaria, unifica la federal si no se puede esto no puede ser un impedimento, deberá unificar la ordinaria.