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Voces: PODER DE POLICIA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PODER DE POLICIA ~ CONSTITUCION NACIONAL Título: Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de policía en la Constitución Nacional Autores: Barraza, Javier Indalecio Schafrik, Fabiana Haydée Publicado en: LA LEY1998-F, 1051 SUMARIO: I. Introducción. -- II. Objeto. -- III. El poder de policía y su diferencia con el concepto de "policía". -- IV. El poder de policía y su origen. -- V. El poder de policía y su evolución en la jurisprudencia argentina. --VI. El poder de policía en el texto constitucional.

I. Introducción Con anterioridad a la reforma constitucional del año 1994, no existía en el texto de la Constitución Nacional, el término "poder de policía". Dicho concepto, surgió como consecuencia de la construcción doctrinaria y jurisprudencial. Para ello se acudió, en una primera etapa, al juego armónico de los arts. 14, primera parte y 28 de la Carta Magna y luego de ello, a partir de 1922, se comenzó a utilizar el concepto de "poder de policía", tomado de la jurisprudencia norteamericana. Cabe recordar que el art. 14 de la Constitución Nacional, en su primera parte, establece que: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...", en tanto que el art. 28 de la Norma Suprema, dispone que: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". De esa interrelación de artículos se construyó el poder de policía, sin embargo, como lo veremos luego, hay autores que propugnan la extinción del término, en tanto que otros, consideran que la locución puede utilizarse puesto que de esa forma se pueden llegar a aprovechar ricos aportes de la obra doctrinaria, como también de la labor de la jurisprudencia. Lo cierto es, que más allá de la discusión doctrinaria, el término poder de policía se asocia íntimamente con la concepción del Estado, así en una primera etapa, el referido poder, se encontraba acotado, etapa que una vez concluida se vio sucedida por una fase de notable expansión, la que finalizada, también se verá sucedida por otro momento de acotamiento del término. II. Objeto En el presente trabajo analizaremos el concepto de "poder de policía" y su diferencia con el término "policía". Luego de ello, haremos un examen del origen del término. Posteriormente haremos un examen del concepto de poder de policía y su relación con la noción de Estado, para ello, será menester hacer referencia a una serie de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Finalmente, efectuaremos un estudio, de cómo quedó configurado el poder de policía en la Constitución Nacional reformada. Teniendo en cuenta para ello, que únicamente en el art. 75 inc. 30 se hace referencia al vocablo, cuando se expresa que corresponde al Congreso de la Nación: "Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines". III. El poder de policía y su diferencia con el concepto de "policía" Es muy común observar en los actos administrativos que emiten las distintas autoridades que integran la Administración Pública Nacional, la expresión por medio de la cual se concede a determinados órganos o entes "el ejercicio del poder de policía" a fin de que aquellos pueden realizar una actividad específica. Dicha locución, así como se la utiliza resulta incorrecta, por las razones que seguidamente expondremos. El poder de policía es la facultad que emana del órgano legislativo, a fin de promover el bienestar general, pudiendo de tal forma restringir o limitar los derechos individuales contemplados en nuestra Constitución Nacional, siempre que ese bienestar general torne necesaria tal limitación. En cuanto al término policía, podríamos afirmar que es un aspecto de la función administrativa, la cual persigue la ejecución de las leyes de policía. ¿Cómo se manifiesta entonces el poder de policía, por un lado, y la policía, por el otro? Habíamos expresado que el poder de policía es una facultad que emana del órgano legislativo de un ordenamiento jurídico, en consecuencia, en nuestro país, el poder de policía para manifestarse válidamente, requiere una ley formal, emanada en nuestro caso, del Honorable Congreso de la Nación. Asimismo, y teniendo en cuenta que el "poder de policía" se manifiesta por medio de una ley formal, cabe señalar que dicha ley debe reunir los caracteres propios de ésta, impersonal, general, abstracta y objetiva. En lo que respecta al término "policía", este se manifiesta de manera concreta, pues siendo derivación de una norma formal emitida por el Congreso Nacional, es a través de ésta que puede ejercitarse dicha función por parte de las autoridades administrativas. En suma, podríamos afirmar que la policía, es una porción de la función administrativa, cuyo objeto es la concreción o ejecución de las leyes de policía. Teniendo en cuenta lo precedentemente manifestado, podemos decir, que la policía, deja traslucir su presencia, por medio de normas © Thomson La Ley

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particulares, que son la aplicación de las leyes de policía. Esta diferenciación fue esbozada originariamente por Benjamin Villegas Basavilbaso, quien siguió a su vez a Rafael Bielsa. En tal sentido, el autor citado en primer término definía del siguiente modo a la policía, enseñando que es "una función administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad y salubridad públicas y de la economía pública en cuanto afecta directamente a la primera". Por otro lado, el recordado jurista, y en lo que respeta al poder de policía, lo definía de la siguiente manera, al decir que es "la potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos por la Ley Fundamental" (1). IV. El poder de policía y su origen En un primer momento, período que va desde la antigüedad clásica hasta el siglo XV, no se conocía el término "poder de policía", y sólo se utilizaba el vocablo "politeia" (griego) y "politia" (latín). Estos últimos, hacían referencia a la totalidad de la actividad estatal, como es el caso de la organización griega de la polis, es decir, el término denotaba una fuerte connotación de la actividad pública o estatal. Luego de desaparecida la polis, la locución se continuó empleando. Aquella "policía" comprensiva de la suma de funciones del accionar estatal, se vería, con el tiempo inmersa en un proceso de recortes. Esta fase de achicamiento de la "policía", no tiene una fecha precisa de comienzo, y los autores discrepan, en cuanto a su inicio. Así por ejemplo Ludwig Adamovich (2), considera que este proceso comenzó en el siglo XI, en tanto que Luis Armando Carello, estima que la etapa en que comenzaron a sacarse funciones de la noción de policía fue en el siglo XV (3). Por su parte Fritz Fleiner, nos enseña que el concepto y la palabra "polizei" ha seguido una evolución accidentada. En su origen griego, significa la constitución de la ciudad, constitución del Estado y, en un sentido aplicable a la Administración Pública, gobierno. Luego afirma que en el siglo XIV, en el lenguaje jurídico francés se introdujo la palabra police para designar el fin y la actividad del Estado. En sentido estricto se empleaba la palabra citada, como característica de una buena y ordenada situación de los negocios del Estado. Al final del siglo XV, Alemania se apropió del concepto francés y lo incorpora con la denominación de ius politiae, al sistema de los derechos soberanos de los príncipes territoriales(4). Aquí tenemos ya, un primer aspecto de la polémica, ¿cuándo comenzó el proceso de estrechamiento de la policía? 1. La policía y el proceso de quita de funciones de su espectro Es necesario destacar que en Alemania, los príncipes ejercían funciones de tipo temporal y religioso, y una de las primeras exclusiones respecto de la policía fue precisamente, el quitar de la potestad de aquéllos las atribuciones de carácter religioso. Posteriormente, se consideró conveniente que lo relativo a las relaciones con otros Estados, esto es, las relaciones internacionales quedaran también fuera de la noción de policía y por ende, fuera de la competencia del príncipe. Tengamos presente, que hasta ese momento no se conocía el concepto de "poder de policía". Entonces se quitaron de la competencia del príncipe lo concerniente a las relaciones con otros Estados. Luego de ello, a mediados del siglo XVII, comienza a debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisión de los príncipes lo atinente a determinadas cuestiones judiciales, lo que finalmente se llevó a cabo. Sin embargo ciertas decisiones quedaron bajo la órbita del príncipe, sobre todo, en los aspectos relacionados a la Administración interna, y sobre estas materias el accionar y decisión del príncipe era incontrolado. Resulta de suma importancia tener presente este período, ya que al poder que detentaban aquellos, en cuanto a los asuntos de administración interna, se encontraban exentos de control, se acuñó, en consecuencia, el concepto del "Estado policía", en donde también se expresaba que en los asuntos de policía no existía apelación posible. A su turno Waiter Antoniolli, haciendo referencia al período precedentemente indicado expresa que "el poder de policía que entró en vigor dentro de estos límites más estrechos siguió siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; como poder de coaccionar y ordenar sin regulación ni límites. Pero se redujo el campo en que podía actuar"(5). Luego de separarse las cuestiones judiciales, de la policía, con posterioridad, también se excluyó de su ámbito la administración militar y, luego de ello, también se excluyeron las finanzas. De lo expuesto, podemos inferir que la policía en una primera manifestación se caracterizaba por el uso de la fuerza, de la coacción. En el siglo XVII, el jurista prusiano, Juan Esteban Pütter, teniendo en cuenta el uso de la coacción, esbozó una primera definición de la actividad policial, así puso de manifiesto que "es la suprema potestad pública, que se ejerce para evitar males futuros en el estado de la cosa pública interna". Esta formulación ideada por el antedicho jurista, fue receptada por la legislación prusiana, y luego quedó plasmada en el Código Civil prusiano, en tal sentido y siguiendo la concepción de Pütter, el Estado no debería intervenir en donde quisiera sino en aquellas actividades, y al solo efecto de lograr, que el buen orden de la comunidad no estuviera en peligro. Podemos advertir que el concepto era restringido, para salvaguarda del © Thomson La Ley

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orden y de los peligros, el concepto de bienestar, propio de la idea del Estado benefactor, todavía no había sido puesto en escena. Y dentro de este concepto, aun a riesgo de resultar reiterativos, sólo cabía la posibilidad del uso de la fuerza, de la coacción, al solo efecto de resguardar aquellos aspectos. 2. La Revolución Francesa y un cambio de la concepción de la policía En 1789 con la Revolución Francesa, se dicta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sin embargo, señala Juan Carlos Cassagne que a pesar de tal declaración los ciudadanos adquirieron pocas posibilidades concretas de reclamar por la violación de sus derechos personales afectados o por medidas de policía, a menos que se arriesgaran a comparecer ante los tribunales especiales, ya que los jueces ordinarios carecían entonces de toda potestad para juzgar los actos de la Administración. Asimismo, no existe duda que a partir de ese momento, se limitaron las actividades del Estado, en beneficio de los individuos. En ese cuadro, aparece el Estado de derecho como representación de un modelo ideal de régimen característico de los derechos individuales que instituye un principio fundamental, a partir del cual se edifica el andamiaje jurídico de la protección de los particulares. Este principio consiste en la instauración de la regla de competencia objetiva derivada de la ley expresa, como condición que habilita y legitima el ejercicio del poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados (6). Así se pasa a la concepción liberal del concepto de policía, definiéndola entonces como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pública. Este concepto, se encuentra íntimamente ligado con la idea del Estado liberal o Estado gendarme, en donde el Estado no debía intervenir en la actividad de los particulares, se consideraba bajo esta concepción que el accionar estatal sobre la iniciativa privada resultaba pernicioso, y por ende, éste debía dejar librada a la actividad privada, la máxima libertad. Dentro de este esquema el Estado liberal, debía cumplir ciertos fines, tales como la seguridad interior, la defensa, las relaciones exteriores y la justicia, todo lo demás quedaba librado a los particulares. Asimismo, el bienestar del individuo, debía ser procurado por el mismo, por lo que el Estado no debía intervenir en tales cuestiones. Al respecto cabe recordar que uno de los máximos exponentes del pensamiento económico liberal fue Adam Smith, quien sostenía que el Estado era un administrador ineficiente desde el punto de vista de creación de riqueza. Era el baluarte de un modelo privilegios y prebendas, de prerrogativas comerciales especiales, concesiones de monopolio y tarifas. Y lo que era aún más deplorable, el Estado era pródigo, tomaba dinero de los comerciantes y de los fabricantes, pero no para realizar obras de bien, sino que los destinaba en una vida de lujo y desenfreno. Como podemos observar el notable economista, se encuentra influenciado en sus puntos de vista por la deuda nacional, como también por la óptica que tenía como consecuencia de su antimercantilismo (7). V. El poder de policía y su evolución en la jurisprudencia argentina 1. En una primera etapa el concepto de poder de policía se asocia íntimamente a la concepción liberal del Estado Hemos visto que la policía debía asegurar la seguridad, salubridad y moralidad pública, esta concepción ligada a la noción de Estado liberal(8), fue también la que dominó en una primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Un primer fallo de nuestro Máximo Tribunal, que puede destacarse es el de Plaza de Toros del 13 de abril de 1869, en dicho pronunciamiento, se había impugnado por inconstitucional una ley de la Provincia de Buenos Aires, que prohibía la corrida de toros. Así se fijó, el objeto de la policía, sentándose que "es un principio de derecho constitucional que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos" (9). 2. Otro caso que ratifica la concepción liberal del Estado. El caso "Saladeristas". Luego de ello, se suscitó otro fallo, conocido como Saladeristas (10), en el cual se impugnó una ley de la Provincia de Buenos Aires que disponía la clausura de los establecimientos destinados al salado de carnes y graserías. Los propietarios de los saladeros consideraron a la ley sancionada como violatoria del ejercicio de toda industria lícita y del derecho de propiedad. Asimismo pusieron de manifiesto que el derecho que se les había acordado para realizar tal actividad lo fue como consecuencia del otorgamiento de un permiso. La Corte consideró que "los saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o industria" consid. 3º. En otro considerando el Alto Tribunal puso de manifiesto que "la objeción que hoy se opone a la ley y decreto citados, de ser contrarios a la Constitución y a las leyes civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una industria lícita, no tiene fundamento alguno legal; porque según la Constitución, esos derechos © Thomson La Ley

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están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, y según nuestro Código Civil, la propiedad está sujeta a restricciones y limitaciones exigidas por el interés público o por el interés privado, correspondiente establecer las primera al derecho administrativo solamente (art. 2611, Código Civil). Por consiguiente, la ley provincial del 6 de septiembre de 1871, determinando las condiciones bajo las cuales pueden establecerse saladeros en la provincia y retirando a los establecidos en Barracas la autorización para continuar en ese punto, por exigirlo así la salud publica, no es contraria a la ley constitucional, ni ataca el derecho de propiedad, pues ninguno lo tiene para usar de ésta en daño de otro, o como dice la ley 13, título 32, página 3, concordante con los principios de nuestra legislación sobre la materia: "maguer el ome haya poder de fazer en los suyo lo que quisiese; pero debelo fazer de manera que non faga daño nin tuerto a otro". Del comentario de los fallos precedentes podemos observar que el objeto de la policía (aún no se hablaba de poder de policía) es simplemente salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas. Estos objetivos acotados, son propios del Estado liberal, y pronto, a medida que avancemos en los períodos, habremos de advertir que el objeto de la policía se irá agrandando. Del mismo modo, habrá también un cambio dentro de la concepción del Estado. Por otra parte, debemos señalar que hasta ese momento, no se conocía en la jurisprudencia argentina el concepto de poder de policía. En el caso de Plaza de Toros se habla de policía, en tanto que en el caso de Saladeristas, no se hace referencia ni al término policía ni al concepto de "poder de policía", en este último fallo de nuestro Máximo Tribunal, sólo se hace una simple alusión al art. 14 de la Constitución, en cuanto se pueden reglamentar los derechos consagrados en la Ley Suprema. 3. Del cambio de la concepción del Estado y su incidencia en el concepto de poder de policía, la segunda etapa del poder de policía Corresponde señalar que ya a comienzos de siglo, y en particular a partir de 1917, cuando México sanciona su constitución llamada social, y posteriormente Alemania, en 1919, con la Constitución de Weimar, el Estado comienza a tomar una activa injerencia en la vida de los individuos, y comienza en algunos casos a sustituir la iniciativa privada. Entonces en 1922, en nuestro país, se da a luz al primer fallo en donde se limita la libertad contractual, esto desde una óptica liberal, sería a todas luces ilegítimo. Pero se comienza a advertir que el Estado debe intervenir y entonces su objeto ya no se limita, a salvaguardar la defensa, seguridad, relaciones exteriores y la justicia. Del mismo modo el poder de policía, también se comienza a agrandar. En 1922, como consecuencia de la primera guerra mundial, en nuestro país, producto de la recesión, propia de los conflictos bélicos, no se habían encarado obras que permitieran atender las necesidades de vivienda de la población, a ello había que sumar la gran oleada inmigratoria que a fines del siglo XIX y comienzos de la actual centuria, llegaron a nuestro país. Dentro de ese marco, la necesidad de vivienda resultaba imperiosa. Entonces el Congreso de la Nación, dictó una ley tendiente a dar solución a este estado de cosas, dado que la locación de inmuebles resultaba excesivamente onerosa, para aquellos que no tenían vivienda. Así se dictó la ley 11.157 del 15 de setiembre de 1921 (Adla, 1920-1940, 79), la cual disponía en su art. 1º que: "Desde la promulgación de la presente ley, y durante dos años no podrá cobrarse por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria en el territorio de la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1º de enero de 1920". Esto visto desde una perspectiva, propia del Estado liberal, resulta violatorio de la libertad contractual, como también resulta lesivo de la facultad de disponer de la propiedad, consagrados estos derechos de la Ley Fundamental. Entonces, se suscitó un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tendiente a establecer la constitucionalidad de la ley dictada por el Honorable Congreso de la Nación, pronunciamiento conocido como Ercolano c. Lanteri de Renshaw, en el cual nuestro Alto Tribunal, dijo: "...Existen sin embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios" (11). Asimismo la Corte ponía de manifiesto que "ha existido una opresión económica irresistible, porque se ejercía sobre la base de una de las cosas más esenciales para la vida; sobre algo que es más indispensable que cualquier servicio público. Los medios de comunicación, la provisión de agua y el alumbrado pueden reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros más rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse más o menos bien. Todo esto es elástico y a la medida de la situación pecuniaria de cada uno. Pero hay posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento más formidable para la opresión". Finalmente la Corte expresó que "para extender el ámbito del poder de policía al bienestar general...Cuanto mayor sea el interés público por aquello que constituye el objeto del monopolio, más fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y © Thomson La Ley

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bienestar de un país o de una región se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad...Desde luego, no puede ponerse en duda, que interesa a la comunidad en conjunto la situación económica de los distintos grupos que la constituyen, y que tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la población, no son solamente consideraciones de humanidad y de justicia social las que reclaman su intervención, sino también su interés directo ya que es elemental que una situación afligente del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobre la economía general, dada la vinculación lógica de todos los intereses materiales". Este fallo, reviste particular importancia, pues es el primero que utiliza el término poder de policía, hasta ese entonces, se hacía referencia a la policía, y del juego armónico de los arts. 14, primera parte y 28 de la Constitución Nacional, se encontraban sus fundamentos. Cabe destacar que en la jurisprudencia norteamericana fue el juez Marshall en una sentencia del año 1827, el que acuñó el término bajo la fórmula "police power". 4. De la disidencia del juez Antonio Bermejo Asimismo, corresponde tener presente que en este fallo hubo una disidencia por parte del juez Antonio Bermejo, quien consideró que la ley de congelamiento del precio de los alquileres resultaba violatoria de los derechos que la Constitución Nacional amparaba, así el citado magistrado expresó: "Se dice que la escasez de habitaciones constituye la razón de Estado que autoriza la imposición de reducciones en los alquileres. Pero esa escasez en un momento dado puede ser sobre abundancia en otro, y la misma razón de Estado llevaría autoritariamente el aumento del alquiler, lo que en definitiva significaría la desaparición de propietarios y de inquilinos reemplazados por el Estado, que se habría convertido en empresario de un inmenso falansterio..." (consid. 10). Finalmente expresaba el referido magistrado, para abonar su tesis de que la ley 11.157 violentaba los principios de la Carta Magna, que: "no sería aventurado prever que si se reconoce la facultad de los poderes públicos para fijar el alquiler, o sea, el precio que el propietario ha de cobrar por el uso de bienes, aunque sea un uso privado y libre de toda franquicia o privilegio, ya sea voluntaria o involuntariamente, 'se cae en la Constitución guaraní' que decía Estrada, pues habría que reconocerles la de fijar el precio del trabajo y el de todas las cosas que son objeto del comercio entre los hombres, o como se expresaba esta Corte en 1903: la vida económica de la Nación con las libertades que la fomenta, quedaría confiscada en manos de legislaturas o Congresos que usurparían por ingeniosos reglamentos todos los derechos individuales hasta caer en un comunismo de Estado, en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio y los árbitros de capital y de la industria privada..." (consid. 30). 5. Nuestra posición con respecto a la disidencia sentada por Bermejo. La realidad de aquella época No compartimos la tesis del juez Bermejo, ya que la realidad de ese momento era innegable. La vivienda, aún más que las condiciones de trabajo, fue un indicador de las condiciones de vida de los grupos populares. Aun cuando los conventillos, de acuerdo a los censos municipales de 1887 y 1904, otorgaban datos, en cuanto a que albergaban un cuarto o un tercio de la población del centro, las condiciones de vida en ellos eran similares en muchos sentidos a las de todas las clases populares del área céntrica. Asimismo es dable destacar que el 60 o 70 % por ciento de la población que no vivía en conventillos o en unidades individuales de familia --en el centro tales unidades estaban reservadas para las clases altas-- ocupaba casas de pensión, departamentos pequeños, o estrechas casas de dos pisos que albergaban a dos o más familias (12). Por otra parte, los diarios de la época, mucho antes de que se emitiera el fallo que nos encontramos comentando, ponían de manifiesto que los conventillos fueron creciendo como consecuencia de la alta oleada inmigratoria, así se decía en La Prensa, que "el sistema se ha generalizado de construir en pequeños terrenos gran cantidad de habitaciones, hechas con materiales de poco costo y de tales condiciones que produzcan un alquiler de 3 a 4 % al mismo tiempo que por su alquiler barato, sus localidades están al alcance de los jornales proletarios y gentes que no les importa vivir mal y hacinados como si no fuesen entes humanos, sin consideración a la salubridad y a la moral" (13). También las condiciones de hacinamiento se vieron agravadas, cuando el Consejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires, detectó que la gente dormía en los patios y techos de los conventillos, entonces se dictó una ordenanza que quitaba a esos humildes moradores la posibilidad de alivio de la brisa en las calurosas noches de verano al establecerse que nadie podía dormir a cielo abierto (14). Por otra parte, las reiteradas reglamentaciones, ordenanzas e inspecciones, sin embargo indican que la Municipalidad sostenía una batalla perdida con los recién llegados, necesitados de habitación y con los propietarios deseosos de obtener mayores ganancias, la vigilancia de las comisiones be salud pública, resultaban insuficientes. "...en la práctica, la comisión hace dejar en una habitación 2 ó 3 camas pero por la noche entran a esa habitación 8 y 10 individuos que duermen en el suelo o en sus monturas, como los aguadores y porteadores y eso cuando esas 2 camas no son las de turno y de alquiler, que son ocupadas por diferentes individuos durante horas determinadas de las 24 del día" (15). Es dable destacar que la escasez de viviendas hizo proliferar los conventillos, aunque las autoridades locales, con poco tino, propiciaron una serie de medidas tendientes a erradicarlos, así por ejemplo, consideraron © Thomson La Ley

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conveniente gravar con más impuestos tales actividades a fin de desalentar los referidos cometidos, sin embargo, lo único que produjo tal imposición fue que el propietario del conventillo descargara tal carga impositiva sobre los particulares residentes, tornando más desesperante la situación de los que habitaban esos lugares (16). Posteriormente y durante la década de 1880, hubo un proyecto de Alvear, tendiente a paliar la situación de escasez de vivienda, la medida propiciada consideraba conveniente que fuera la Municipalidad la que construyera y administrara varios conventillos modelo. Cabe añadir que dicha propuesta, no tuvo favorable recepción, puesto que se consideró por las autoridades del gobierno local, que el Estado no debía interferir ni competir con los negocios privados. Esta era la concepción liberal del Estado, éste sólo debía asegurar la defensa, seguridad, salubridad y moralidad públicas, y a pesar del hacinamiento en los que vivían sus moradores por la falta de vivienda, el gobierno permanecía indiferente a tales circunstancias. Basta recorrer los diarios de la época, para percatarnos que tal situación resultaba alarmante. En el diario La Prensa, se relata: "El conventillo de la calle Salta 807 tiene 8 piezas habitadas por 48 personas. En el cuarto Nº 5, de 5 varas por 6 dormía un matrimonio, una niña de 15 años y 6 hombres. En la pieza Nº 2 de 5 por 5 dormía una mujer cuyo marido estaba en el lazareto y 5 hombres más. Dos cocinas albergaban 11 hombres y la pieza Nº 7, a 6 hombres" (17). Así y todo estas viviendas continuaron su alza en cuanto al precio, corresponde recordar que sobre la base de un cálculo de 1912, sobre una renta mensual promedio para la habitación de un conventillo de 30 pesos ó 14 pesos oro, los costos de estas habitaciones representaban ocho o diez veces más de lo que se pagaba en París o en Londres (18). Finalmente como consecuencia de las condiciones de hacinamiento, la mala vivienda, la escasez y los precios altos, sobrevino indefectiblemente una reacción por parte de los inquilinos, ya que los alquileres subsumían a principios de siglo una parte sustancial y fija del presupuesto del obrero y fue tal el aumento que comenzaron a protestar. Así la primer reacción de los inquilinos de la que se tenga memoria en la historia argentina, fue en 1890, en aquella oportunidad los inquilinos precariamente organizados establecieron una comisión que tomara medidas contra los propietarios (19). Dicha comisión no tuvo éxito en sus cometidos. Posteriormente volvió a resurgir otro movimiento en el año 1893, cuyo fracaso se debió a la falta de organización de los inquilinos (20). No obstante lo cual, en 1907, hubo otro importante aumento, lo cual provocó lógicamente protestas y condujo a lo que se conoció como la "huelga de los inquilinos", dicha huelga, que tuvo su culminación a fines del referido año, parece haber tenido comienzo, a raíz del repudio espontáneo de los inquilinos de varios conventillos del sur de Plaza de Mayo, los que se negaron a pagar alquileres más altos a causa del aumento de los impuestos municipales, los que lógicamente se descargaban sobre sus magros salarios. Desde la vecindad de Plaza Constitución el movimiento tuvo una veloz repercusión, y se extendió rápidamente a la Boca y Barracas y luego al norte, en Palermo (21). A mediados de 1908, surgen de un informe periodístico, que los conventillos involucrados en la huelga estaban en peores condiciones que antes, y además, que los propietarios, resultaban sino indolentes ante las ordenanzas municipales, sumamente desaprensivos (22). De lo expuesto precedentemente puede uno observar que la situación de la vivienda resultaba alarmante, no sólo por el precio, el que tomaba una parte importante del salario de aquellos individuos que debían residir en aquellas circunstancias, sino porque las condiciones de hacinamiento, tomaban a esta situación verdaderamente gravosa, la cual debía obtener por parte de las autoridades una respuesta adecuada. Cabe añadir, como se desprende del fallo, que a esa situación paupérrima, surgió otro inconveniente, la recesión que produjo la primera guerra mundial. Tendiente a solucionar esta situación fue el Congreso Nacional el que dictó la ley 11.157, conocida como la ley de congelamiento de los alquileres, la que se estimó que era inconstitucional, sin embargo, la Corte con buen tino, y bueno es recordar estas palabras: "Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento más formidable para la opresión". Por ello, no nos parece acertada la conclusión a la que arribara Bermejo, ya que los jueces no pueden permanecer ajenos a las circunstancias que rodean un caso, no pueden de ninguna manera desconocer la situación de los distintos grupos que componen la sociedad. Asimismo, no se podría argüir que era una situación novedosa, ya que desde mucho antes de fines del siglo XIX (23) durante los primeras décadas de este siglo, se suscitaron una serie de hechos, en algunos casos luctuosos, como consecuencia de la falta de vivienda. Por otra parte, el intérprete de la norma, debe examinar las consecuencias que tal interpretación puede acarrear. Por ello, podemos decir que la conclusión a la que arribara Bermejo, resulta además de errónea fuera de la realidad. Teniendo en cuenta la situación de aquellos que necesitaban vivienda, nuestro Máximo Tribunal convalidó la ley 11.157, desde entonces, el poder de policía, que limitó la libertad contractual, con este fallo, se fue agrandando, desde esta primigenia limitación a la libertad de las partes para contratar, se fue expandiendo hasta llegar a límites impensados, como lo veremos en párrafos subsiguientes. © Thomson La Ley

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Desde el caso Ercolano c. Lanteri de Renshaw se habla de poder de policía de emergencia. 6. El caso Avico c. De la Pesa Posteriormente otro fallo que merece destacarse, para ir advirtiendo el ensanchamiento del poder de policía es el caso "Avico c. De la Pesa" (24), en el cual se reconoció la constitucionalidad de la ley 11.741 (Adla, 19201940, 486) sobre moratoria hipotecaria y reducción de la tasa de interés. En este fallo, es conveniente tener presente la época en la que fue dictado, esto es, el año 1934. Puesto que, teniendo en cuenta, la época en la que fue emitido, podemos notar que ya la idea del Estado benefactor se encontraba arraigada en el mundo entero, ya Roosevelt en los Estados Unidos de América, había implantado el New Deal, por otra parte Lord Keynes, y su idea de la intervención del Estado en la economía, ganaba cada día mas adeptos. Nuestro país, como no podía permanecer ajeno a las nuevas ideas que se imponían en el mundo, también comenzaba a intervenir notablemente. Así en íntima relación con la concepción del Estado, el poder de policía comenzaba también a agrandarse. En tal sentido la Corte dijo, en 1934, ya sin hacer tantas elucubraciones teóricas como lo hizo en "Ercolano c. Lanteri de Renshaw", que: "la gravedad y extensión de la crisis económica, justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar un fin legítimo, como lo es el interés público, comprometido en esta grave emergencia; y que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital por tres años, y los de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo del seis por ciento en la tasa de interés, son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los derechos contractuales". Desde este fallo, "Avico c. De la Pesa", se comienza a hacer referencia al poder de policía de emergencia que autoriza a restringir los derechos con intensidad particularmente extrema. 7. El avance del poder de policía sobre materias económicas y sociales Ya habíamos expresado que a partir de la década del 30, de este siglo, se inicia una nueva concepción del Estado, la del llamado Estado benefactor, o intervencionista. Dicho Estado, a diferencia del Estado gendarme, no sólo debía satisfacer la defensa, seguridad, relaciones exteriores y justicia, sino que debía propender a que el individuo lograra la máxima felicidad. Así debía tomar activa participación en la economía, si así lo estimaba conveniente. El poder de policía ligado íntimamente a la concepción del Estado, también junto con la noción del Estado, se fue agrandando de aquella tríada tradicional (seguridad, salubridad y moralidad públicas) que intentaba asegurar en la segunda mitad del siglo XIX, fue acrecentando su accionar y en consecuencia estimó beneficioso restringir la libertad contractual (caso Ercolano c. Lanteri de Renshaw) o reducir tasas de interés u otorgar moratorias hipotecarias (Avico c. De la Pesa). Pero no se quedó allí el poder de policía, debió también intervenir en cuestiones económicas. Así en el caso "Compañía Swift de la Plata S.A. y otras c. Gobierno nacional" (25) y "Frigorífico Anglo S.A. c. Gobierno de la Nación" (26) el poder de policía se expande e interviene decididamente en cuestiones económicas. En tal sentido, corresponde tener presente que el Congreso había dictado una ley sobre el comercio de carnes, dicha ley facultaba al Poder Ejecutivo a solicitar informes de los frigoríficos, examinar sus libros de contabilidad, y lo que es más su correspondencia, entre otras cuestiones. Desde una perspectiva estrictamente liberal se advierte que esta ley resulta violatoria de la libertad de comerciar, de ejercer toda industria lícita, como también de la correspondencia epistolar, y también resulta lesiva de la libertad de usar y disponer de la propiedad, en tanto la ley autorizaba a clasificar los ganados antes de la compra e informar las operaciones al Ministerio de Agricultura de la Nación. La Corte Suprema dijo entonces respecto del primer caso que: "El Estado quedaría inerme frente a una combinación de empresas y una táctica comercial que dejara a merced de éstas el legítimo y necesario desarrollo de la industria ganadera; por el prorrateo de los mercados de compra, por la fijación arbitraria de los precios, por las preferencias injustas, por la arbitraria clasificación de los ganados, por las combinaciones de empresas y capitales navieros para el transporte de los productos al exterior; es decir, por un exagerado concepto de libertad industrial, las empresas podrían realizar lo que al Estado le niegan: el control y la regulación de la fuente principal de la vida económica de la Nación". Así la Corte, consideró que no era inconstitucional la ley que regulaba el comercio de carnes. En el segundo caso, ya con menos argumentos la Corte concluye diciendo: "el interés público exige la intervención de la autoridad estadual para suplir la acción defensiva del productor, en resguardo de la economía nacional, íntimamente ligada a una industria que es con la agrícola, la fuente principal de la prosperidad". 8. El poder de policía interviene en el aspecto social En el tema social, cabe poner de manifiesto que como consecuencia del dictado de la ley 11.729 (Adla, 1920-1940, 477) se puso en tela de juicio, lo relativo a las obligaciones y cargas que se imponían a la patronal. Aquí nuestro Máximo Tribunal expresó que "El legislador argentino, siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha creído que el patrón, aun sin dolo y sin culpa, debe indemnizar al obrero accidentado o víctima de una © Thomson La Ley

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enfermedad profesional; ha creído y resuelto que las mujeres y los niños sólo en cierta medida y condiciones pueden trabajar, etcétera...Y sea el principio del riesgo profesional, de la solidaridad social, de la justa carga al empresario o al patrón de reparar no sólo el instrumento técnico, sino también el instrumento humano o, por fin, de la fraternidad humana que inspira la doctrina de la iglesia en las conocidas encíclicas papales; el hecho es que el poder del Estado se ejerce, no como un poder de imposición fiscal, sino como un regulador, en beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones entre el empleador y el empleado". Así se declaró que no violaba ninguna disposición constitucional el pago de las vacaciones, al expresar que: "la norma impugnada no tiene el carácter de un impuesto, ni de una tasa, ni de un servicio; es una condición legal del contrato de trabajo que el Estado impone en virtud de su poder de policía en resguardo de la salud y de la mayor eficacia del dependiente u obrero" (27). 9. El poder de policía se agranda y se imponen cargas económicas al particular Luego de intervenir en la economía y en cuestiones sociales, el poder de policía, no satisfecho con esto, considera conveniente imponer cargas económicas al particular. Así es conocido el caso Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes. Como consecuencia del dictado de la ley 11.747 (Adla, 1920-1940, 489) que había creado la Junta Nacional de Carnes, se impuso a los productores de carne que debían abonar una contribución de hasta el 1,5 % del precio de venta del ganado, dejando en manos del ente descentralizado la fijación del monto de la contribución dentro del mencionado tope. Un 20 % de esa contribución sería destinada a gastos generales, propaganda, estadística, etc. En tanto que el 80 % restante lo sería para la creación de establecimientos de faena, industrialización, ventas, etcétera. La Corte en este caso, estimó que "no es un impuesto sino un aporte" por el hecho de estar obligados a su pago los ganaderos y por la circunstancia de conservar, en cierto modo, la propiedad de la contribución...el aporte en cuestión es un medio razonable de realizar el fin de orden común perseguido por la ley...a cambio de un pequeño aporte, cuya propiedad se mantiene parcialmente, se obtiene un evidente beneficio para la organización de la industria misma y de los intereses colectivos comprometidos". 10. Otro fallo en el que se imponen cargas económicas al particular. El caso del Cine Callao También en el caso del Cine Callao (28), se consideró constitucionales la imposición de cargas económicas al particular, tratándose en este caso de obligaciones para beneficio y promoción de la cultura artística vernácula. En este fallo nuestro Máximo Tribunal dijo que: "luego de haber abandonado la circunscripta concepción del poder de policía expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos: 7:150; 98:20 y 52; 101:126) para acoger a la tesis amplia y plena aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos ("Barbier vs. Connolly", 113 US 27), declaró que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida --junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pública-- la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad (Fallos: 136:161: 137:47; 142:68; 171:348 y 366; 172:21; 199:483 --LA LEY, 36-703--, 200:450 y otros)" (consid. 7º). En otro orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó con respecto al poder de policía que "Que dentro de esa especie del poder de policía ha de considerarse legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en mediana o gran escala" (consid. 9º). Por otra parte, también se señaló: "Que, por tanto, el objeto cardinal y específico de la ley cuestionada, en mérito a su naturaleza y a los propósitos que le dan contenido, lejos de consistir en el provecho de un grupo de personas obtenido merced al sacrificio patrimonial de otro grupo, reviste carácter inequívocamente público o general. De modo que, acreditado que en este aspecto básico, la ley 14.226 (Adla, XII-A, 162) no transgrede los principios que rigen el legítimo ejercicio del poder de policía, a esta Corte sólo le está permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura (doctrina de Fallos. 98: 20; 171:348; 199:483 y otros), y ello, cualquiera sea el juicio sobre el mérito intrínseco o el valor artístico, permanente o actual, de la actividad tutelada" (consid. 11). De todo lo expuesto, cabe concluir que la Corte en su mayoría estimó que la ley 14.226, no resultaba violatoria de las disposiciones de la Constitución Nacional. Sin embargo, hubo una disidencia, que marcó un camino fundamental, fue el voto del doctor Luis María Boffi Boggero. 11. La disidencia del doctor Boffi Boggero con respecto a la ley 14.226 Como lo expusiéramos en párrafos precedentes, la Corte en el caso del Cine Callao consideró válida la ley 14.226. Sin embargo Luis María Boffi Boggero. sentó su disidencia con respecto a tal decisión, así expresó que: "la ley cuestionada aparece como la solución de un grave problema traído por la desocupación de los artistas en virtud de la escasez de salas teatrales y como la salvaguarda del patrimonio artístico nacional. Pero es de toda evidencia que tan altas y plausibles finalidades no pueden cristalizar por medio de normas incompatibles con la vigencia que es más elevada de la Constitución Nacional" (consid. 7º). © Thomson La Ley

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Finalmente el referido magistrado expresó de manera señera, que: "esta causa revela en esencia una fuerte y sustancial restricción de la libertad de comercio y de la propiedad de los empresarios cinematográficos por parte del Estado. Organizados para determinados fines, se ven compelidos a realizar actividades que, aunque reconozcan alguna semejanza con aquéllos, son evidentemente distintas a las libremente elegidas por esas empresas. Y esa restricción no guarda suficiente armonía con los propósitos que se persiguen ya que, por una desocupación con la que no tienen vínculo alguno, se restringe la libertad de aquellas empresas. El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recursos propios, hace recaer la solución en una categoría de particulares, afectando esencialmente los derechos con que la Constitución los protege. A este respecto, es intere sante destacar, como lo hizo en su oportunidad el justice Joseph P. Bradley, que "las prácticas...inconstitucionales consiguen su primer apo-yo...mediante ataques silenciosos y ligeras desviaciones de los modos legales de preceder" (116 US 616), siendo fácil deducir el proceso ulterior de apartamiento cada vez más extenso de las normas constitucionales. Y ello puede decirse del art. 1º de la ley 14.226 que, bajo títulos --como se dijo-- tan plausibles de protección social, no ha elegido uno de los numerosos medios razonables con que la Constitución facilita las soluciones sociales" (consid. 14). De lo puesto de manifiesto por Boffi Boggero en el consid. 14 de su disidencia, puede advertirse fácilmente que el referido magistrado adhería a la tesis del Estado benefactor, era el Estado el que debía propender a dar soluciones a aquellos que en ese momento se encontraban desocupados, los artistas de variedades. Incluso de manera contundente lo expresa el citado juez "El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recursos propios, hace recaer la solución en una categoría de particulares". Y como dicen los romanos, "veritas filis tempi", la verdad es hija del tiempo, los hechos demostrarían que la sancionada ley 14.226, no habría de tener una vida larga. Por un lado, porque no existía un gusto por parte de los espectadores, hacia los espectáculos con números vivos. Es decir, el concepto de Estado, que sostenía Boffi Boggero, fue muy importante para la concepción que sobre el poder de policía sostenía, es decir, el Estado no debía procurar simplemente la seguridad, salubridad y moralidad publicas, sino que en el caso particular, debía propender con recursos propios, a subvenir las necesidades de este grupo social, desocupado. Esta es la tesis, propia del Estado benefactor, o llamado también Estado intervencionista. 12. El avance del poder de policía hacia límites impensados Conviene reiterar que el poder de policía que surgió simplemente para salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pública, avanzó limitando la libertad contractual, lo cual dio origen al fallo "Ercolano c. Lanteri de Renshaw", posteriormente se estimó fructuoso reducir tasas de interés, como sucedió con el dictado de la ley 11.741 conocida como moratoria hipotecaria, lo cual suscitó un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual declaró constitucional la norma citada, aparece entonces el poder de policía de emergencia. Luego de ello, se interviene en materia económica, ostentando como estandarte el poder de policía, esto aconteció con el dictado de la ley de carnes (Adla, XXXVIII-A, 71); y así el Estado controlaba los mercados de venta o lo que es más sorprendente aún la correspondencia epistolar. Obviamente, las empresas que se consideraban vulneradas en sus derechos, iniciaron acción judicial, lo cual fue rechazado por nuestro más Alto Tribunal, como lo expusiéramos en párrafos precedentes en el caso "Compañía Swift de La Plata S.A. c. Gobierno de la Nación". Con posterioridad en el caso "Elvira Rusich c. Cía. Introductora de Buenos Aires" el poder de policía se extiende imponiendo a los particulares el cumplimiento de cargas sociales, el pago de las vacaciones. Ulteriormente, el poder de policía, estima conveniente imponer cargas económicas al particular, así se sanciona la ley 11.747, en la que los ganaderos debían hacer un aporte (Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes). Después de todo ello, surge el caso del Cine Callao, donde se imponen cargas económicas a un particular para beneficiar a un grupo determinado de personas, como sucedió con lo establecido por la ley 14.226, desde entonces, el poder de policía, consideró, comprendido dentro de su espectro, la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad. Y así, de esta breve reseña, podemos advertir que el poder de policía, no se quedó en eso, siguió limitando, regulando, imponiendo, así por ejemplo se impuso el llamado ahorro forzoso, por medio de la ley 23.256, la cual tuvo como sustento para su sanción la llamada "emergencia económica". Posteriormente la ley 23.549 (Adla, XLV-D, 3547; XLVIII-A, 59) estableció un régimen similar de ahorro obligatorio, los que regirían para los períodos de 1988 y 1989. Luego se dispuso por medio del dec. 2196/86 (Adla, XLVI-D, 4180), la emergencia previsional, en consecuencia y teniendo en cuenta tal estado de cosas, se ordenó la paralización desde el 28 de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 1988, en el estado en que se encuentren, de todos los juicios, incluidas las ejecuciones de sentencias y los reclamos administrativos promovidos contra las Cajas Nacionales de Previsión, por cobro de reajustes jubilatorios, ya sea por vía de acción o de recurso. Por medio del dec. 5/89 (Adla, XLIX-A, 80) se declaró el estado de emergencia eléctrica, el que tendría © Thomson La Ley

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incidencia en todo el territorio de la Nación Argentina, en tal sentido se consideró beneficioso, cualquier programa de reducción de consumo de energía eléctrica, el que sería instrumentado por la Secretaría de Energía de la Nación. Como podemos observar el poder de policía se expandió de manera abrumadora, conviene entonces precisar, cuando comenzaron a percibirse sus síntomas de crisis. 13. A partir de la década del 70 y un cambio en la concepción del Estado. ¿El Estado mínimo? Su incidencia en las funciones del poder de policía Es necesario tener presente que a partir de los años 70, empieza el quiebre del Estado benefactor, consecuentemente se comienzan a elaborar teorías tendientes a concebir a un nuevo modelo de Estado. Como el poder de policía, no podía permanecer ajeno a este cambio, dado que la concepción del Estado, tuvo una fuerte incidencia sobre aquél, se advierten los primeros síntomas de su crisis. Sin embargo, es dable señalar que ya en la década del veinte de este siglo, Adolf Merkl, esbozó algunas críticas al concepto, así decía: "...no sólo conceptualmente, sino en cuanto to técnica autónoma, eliminada la noción de policía se pierde y se engloba entre las técnicas indiferenciadas de Derecho Público. Así, la idea de finalidad es común al fin propio del Estado, a más de tratarse de una idea meta jurídica. La idea de coacción, sin más, tampoco es elemento definitorio bastante, ya que, en último término, la coacción acompaña a una multitud de técnicas jurídicas y políticas, de las cuales sólo una parte cabe concebir como policía" (29). A partir de la década del 70 y comienzos de los años 80, se comienza a advertir en los países de Europa Continental, que el Estado benefactor había sido el causante de algunos inconvenientes, se comienza a percibir que el Estado no debía intervenir en todas las actividades, se parte entonces de una noción de Estado subsidiario, o llamado también Estado modesto o Estado mínimo. Dentro de esta concepción. El Estado debe dejar librada la mayor cantidad de actividad en los particulares, pero debe acudir con su intervención en aquellos supuestos en que la intervención de los particulares o bien es insuficiente, o bien no es llevada a cabo. Así por ejemplo, en el caso de la educación, puede ocurrir que en determinadas zonas del país, los particulares no presten este servicio de vital importancia, entonces dentro de la óptica de Estado subsidiario, este acude a prestar esta actividad guiado por el principio de subsidiariedad. Sobre el particular corresponde hacer referencia a una obra que a nuestro juicio, merece particular relevancia para entender la situación actual del Estado, es el caso de la obra titulada La intervención administrativa de Juan Carlos Cassagne. El referido autor, parte de la base que existieron tres tipos de Estados, uno caracterizado como Estado liberal, cuyo período podríamos situarlo desde la revolución francesa hasta 1930. Dicha concepción del Estado se vio sucedida por una idea de Estado benefactor o Estado intervencionista, cuyo período de vigencia va desde 1930 hasta fines de los 70 y comienzo de los 80. Por último, desde la concepción de Cassagne, con la quiebra del Estado benefactor nos encontramos ante una nueva concepción del Estado que él llama Estado subsidiario. Corresponde señalar, que el referido jurista realiza un esbozo de lo que fue el Estado liberal, cuya misión fundamental era satisfacer la seguridad, defensa y justicia, por considerar que estas tres misiones eran indelegables. Asimismo el citado autor, agrega dos funciones que debían ser cumplidas por el Estado liberal o llamado también Estado gendarme, cuales eran las relaciones exteriores, y la legislación. Este Estado liberal se vio desvirtuado, y desde la óptica del doctor Cassagne, en 1930 se produjo un quiebre de esta concepción, fundamentalmente a través de la crisis del mencionado año que afectó las economías mundiales. Entonces surge un nuevo Estado, concebido como el Estado benefactor, Estado intervencionista o también llamado por Michel Crozier, Estado arrogante. En este tipo de Estado, se siguen cumpliendo aquellas cinco misiones referidas en el párrafo anterior, entonces el Estado pasa a ser el regulador de la vida de los ciudadanos, puesto que debe tender a otorgar la máxima felicidad al individuo, así se convierte en empresario, en guardián de todos los elementos que antes se concebían como propios de la iniciativa privada. Este tipo de Estado, llegó a ahogar al ciudadano, por lo que en los 70 y comienzos de los 80 en los países de Europa se comienza a hablar de una crisis del Estado. Y progresivamente se va abandonando la idea de Estado benefactor. Aquí es donde Cassagne comienza a elaborar su teoría de Estado subsidiario. El mismo concibe al Estado subsidiario, no como un estado débil o impotente, sino por lo contrario, considera que el Estado en este proceso de cambio, habrá de salir fortalecido. Entonces pone de manifiesto que el nuevo Estado debe ser una síntesis de lo que fue el Estado liberal y de lo que fue el Estado benefactor. Asimismo, el nuevo Estado subsidiario, ostenta como rasgo predominante cual es una organización binaria, por un lado cumple funciones básicas indelegables, seguridad, defensa, justicia, relaciones exteriores y legislación, y una función supletoria de la salud, educación y servicios públicos, que han de ser brindados en mayor medida por los particulares. En suma el Estado subsidiario, ha de reunir los siguiente caracteres, en primer lugar se mantienen los principios tradicionales del Estado de derecho, basado en la división de poderes, garantía de las libertades y © Thomson La Ley

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demás derechos individuales y en el sometimiento de la administración a la ley. Sin embargo se opera una progresiva ampliación del papel de ejecutivo como productor de normas jurídicas de rango legal. En segundo lugar, la democracia pluralista y abierta continúa siendo uno de los postulados esenciales del Estado de Derecho. El tercer aspecto de relevancia que merece destacarse es que el principio básico que da legitimación al accionar del Estado, en cuanto a la intervención es el de la suplencia, así el Estado acude a prestar aquellos servicios que son de iniciativa particular, siempre que tales actividades o no sean prestadas o bien cuando aquellas actividades, sean prestadas de manera insuficiente. Por otro lado, en el aspecto económico, y sobre la base de la regla de la subsidiariedad, se afirma la economía social de mercado como sistema predominante en la mayoría de las naciones, apoyado en dos principios que, por su jerarquía, encabezan los ordenamientos o programas de gobierno: a) el de la libre iniciativa que el Estado tiende a proteger mediante el abandono de la intervención como técnica de participación en la economía y b) el de la libre concurrencia al mercado, lo que se procura a través de la desmonopolización y con la prevención y sanción de la competencia desleal. Por último, la política social, que en el Estado benefactor era ilimitada, no es concebida de esta forma en el Estado subsidiario, en tal sentido se deben eliminar las injustas discriminaciones que afecten el principio de igualdad, la libre competencia o la eficiencia del sistema productivo. Finalmente concluye Cassagne, expresando que en la base del Estado subsidiario se encuentra la justicia, en todas sus direcciones, con la idea ínsita de hallar un adecuado equilibrio entre lo social y lo individual, siendo una función eminente del Estado la de asegurar la realización de la justicia particular, tanto la distributiva como la conmutativa. Desde nuestra concepción los fines que el Estado debe perseguir, están ligados íntimamente a dejar librada la mayor cantidad de actividad en los particulares, debiendo acudir con su intervención en aquellos supuestos en que la iniciativa privada o bien es insuficiente, o bien no es llevada a cabo. Así por ejemplo, en el caso de la educación, puede ocurrir que en determinadas zonas del país, los particulares no presten este servicio de vital importancia, entonces dentro de la óptica de Estado subsidiario, éste acude a prestar esta actividad guiado por el principio de subsidiariedad. Por otra parte el Estado modesto, no es un Estado achicado, desprovisto de poder, sino por lo contrario un Estado eficaz e inteligente (30). En donde se dará importancia al recurso humano por ser éste el que permitirá a los Estados, llegar a concretar sus objetivos de desarrollo. Esto fue percibido en Francia, a través de la obra de Michel Crozier, y también en los países del sudeste asiático, donde se percataron que la riqueza de los Estados ya no estaría en la posesión de grandes extensiones de tierra, ni mucho menos en la posesión de grandes sumas de capitales, por lo contrario, la verdadera grandeza del Estado se encontraría en su elemento humano, siempre que este elemento se encontrara altamente capacitado. Debido a que los cambios a los que nos enfrentaremos habrán de ser vertiginosos, y lo único que posibilitaría a un Estado adaptarse a esas modificaciones veloces y casi imperceptibles, lo sería --a no dudarlo-su recurso humano, por ser este maleable y fácilmente adaptable a los cambios. Sobre la capacitación de los recursos humanos tenemos hoy en día, ejemplos extraordinarios con el tremendo empuje de la potencia de los países del sudeste asiático. Japón, por supuesto, y desde ahora Corea del Sur y Taiwán, países pobres, sin materias primas ni recursos naturales tradicionales, que supieron invertir masivamente y con visión en la educación y al mismo tiempo lograron movilizar a esta mano de obra ingeniosa y disciplinada para objetos tangibles de desarrollo. 14. El poder de policia y la nueva concepción del Estado También aquí creemos que el poder de policía va a sufrir un cambio, ya no será ese poder devastador propio del Estado benefactor que reglamentaba y regulaba todo, sino que reglamentara aquellos aspectos que sean de vital necesidad. Y no se diga, como pretenden algunos que la imprecisión del campo abarcado por el llamado poder de policía, al menos en su versión amplia, deba ser suprimido (31). Adherimos, por ello a la tesis contraria, la cual si bien, el instituto no está exento de críticas, su uso tiene ganado en la doctrina y en la jurisprudencia un espacio notable, que hace desaconsejable su supresión. Por otra parte, recordemos lo expuesto por nuestra jurisprudencia respecto del poder de policía: "La crisis del concepto relativo al poder de policía podrá tener incuestionable asidero en otras latitudes altamente desarrolladas, pero en la Argentina, donde el consenso general le asigna al Estado una función preeminente como agente suscitador de los cambios estructurales, aú n mantiene vigencia". (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, sentencia del 26 de marzo de 1985, "in re": "Ossola, S.A. c. Banco Central" --LA LEY, 1985-E, 280--). VI. El poder de policía en el texto constitucional En cuanto al uso que la Constitución Nacional esboza, respecto del poder de policía, podemos decir que la misma no especifica qué significa poder de policía, pudiendo resaltar que lo único que realiza la Constitución © Thomson La Ley

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Nacional, es una delimitación de la competencia, que ya había sido esbozada por los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual ha sentado la tesis de que el poder de policía está a cargo de los gobiernos locales, pero de manera compartida o concurrente con el Estado nacional, pero en caso de pugna, se debe estar a la facultad del gobierno federal. Así en el caso Bodegas y Viñedos Arizu c. Provincia de Mendoza, se sentó lo siguiente: "Que este poder de policía de los Estados locales es sólo un residuo", en presencia de las facultades exclusivamente delegadas al gobierno de la Nación. Se ha dicho ya que la atribución conferida a éste de dictar los Códigos comunes es de aquella naturaleza exclusiva; por consiguiente, el Congreso, al ejercitarla, no sólo puede dictar disposiciones de carácter policial relativas a las materias contenidas en el derecho privado, sino también impedir que las provincias en uso de las propias para alterar o modificar el contenido de las leyes sustantivas...Que si se diera al poder de policía de las provincias la latitud pretendida, en el caso por la Provincia de Mendoza, la delegación hecha al Gobierno de la Nación para dictar los Códigos comunes habría quedado reducida a mera fórmula, pues la mayor parte de las instituciones comprendidas en aquéllos son susceptibles de considerables restricciones motivadas en razón de policía. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. V, ps. 11 y siguientes. (2)ADAMOVICH, Ludwig, "Handbuch des österreichischen Verwaltungsrechst", 5ª ed. t. I, p. 102, Viena, 1954. (3)CARELLO, Luis Armando, "El poder de policía. Modernas tendencias", LA LEY, 1994-D, 687. (4)FLEINER, Fritz, "Instituciones de Derecho Administrativo", p. 309 y siguientes. (5)ANTONIOLLI, Walter, "Allgemeines Verwaltungsrecht", p. 288 y sigtes., Viena, 1954. (6)CASSAGNE, Juan Carlos, "La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos privados" en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1990, III, p. 15. (7)SMITH, Adam, ponía de manifiesto con respecto a los presupuestos sin equilibrar, que los gobiernos tomarían prestado dinero a la industria y al comercio y por lo tanto privarían a una sociedad, pobre en capitales, de ingresos que podían ser reinvertidos provechosamente, "The Wealth of Nations", Modern Library, New York, 1937, ps. 409 y sigtes. De la misma forma surgieron otros argumentos, una vez que el soberano empezó a pedir prestado: se aumentó su poder político debido a que ya no dependía para sus exacciones fiscales de sus súbditos. Por lo tanto, los préstamos animaron al soberano a emprender guerras inútiles. Por otro lado, si se subían las contribuciones para pagar las cuentas corrientes, las guerras por lo general, se terminarían más rápidamente, y se emprenderían menos locamente. En definitiva lo que hacía irresponsable al monarca, era la factibilidad de financiar préstamos. (8)El Estado liberal, es conocido también como Estado gendarme, es decir como un Estado controlador, o como un Estado guardián de la seguridad, defensa, justicia y las relaciones exteriores. Otros autores, lo llaman simplemente Estado no intervencionista o Estado neutral, es decir, se concibe al Estado, como aquel ente que sólo debe garantizar aquellos cuatro aspectos, sin intervenir en otras cuestiones, ya que se consideraba nocivo que el Estado tomara participación en cuestiones del mercado. En suma el Estado debía abstenerse de intervenir en lo relativo al mercado, o bien se encontraba obligado a permanecer neutral, de ahí entonces el fundamento de su denominación. (9)Fallos 7:150, "Esteban Bonorino en representación de la Empresa Plaza de Toros", de fecha 13 de abril de 1869. (10)Fallos 31:273 del 14 de mayo de 1887, "Saladeristas Podestá Santiago y otros c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios". (11)El fallo que estamos comentando puede encontrarse bajo la siguiente cita 136:161 del 28 de abril de 1922, "Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación". (12)Para una mejor descripción de la vida del conventillo, y para percatarnos de las condiciones de hacinamiento y de la falta de salubridad que existía en los mismos, ver: Boletín del Departamento Nacional del Trabajo, 1908, Nº 5, ps. 230-40; La Prensa, 8 de setiembre de 1901, p. 4; PADRONI, Adrián, "Los trabajadores en la Argentina", ps. 126-133; RAWSON, Guillermo, "Estudio sobre las casas de inquilinato en Buenos Aires", en Escritos y discursos, 2 v., Buenos Aires, 1891, II, ps. 110 a 114; GACHE, Samuel, "Les logements ouvriers à Buenos Aires", Paris, 1900. (13)La Prensa, diario del 27 de febrero de 1871. Como podemos observar, ya para 1871, la demanda de vivienda constituía un negocio que otorgaba notables ganancias para aquellos que detentaban esta propiedad. Ni hablar entonces para comienzos del siglo actual, y con posterioridad a la primera guerra mundial. (14)"Actas", 20 de marzo de 1873, p. 110. (15)La Prensa, 30 de diciembre de 1873, p. 1. (16)"Memoria de la Municipalidad", t. I, 30-31. © Thomson La Ley

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(17)La Prensa, 15 de setiembre de 1887, p. 5, También puede encontrarse relatos de la escasez de vivienda en La Prensa del 17 de diciembre de 1882, p. 1 y del 12 de enero y 19 de febrero de 1889, ps. 5 y 6 respectivamente. (18)PRIETO COSTA, Casimiro, "Las viviendas de la Capital Federal", en Boletín del Museo Social Argentino, 1920, IX, p. 542. Sobre las condiciones de hacinamiento en las que se vivía, ver Boletín del Museo Social Argentino, 1919, VIII, p. 225 y SILVA, Domingo, "La habitación higiénica del obrero", en Revista Municipal, I, Nº 46, 5 de diciembre de 1904, ps. 1-3. (19)La Prensa, 13 de noviembre de 1890. (20)La voz de la Iglesia, 3 y 21 de junio de 1893; 5 de noviembre de 1894, p. 1, citada en SPALDING JR., Hobart A., "Cuando los inquilinos hacen huelga..." en Extra, II, Nº 14, setiembre de 1966, p. 34. (21)En Caras y Caretas se expresa lo siguiente, con respecto a la huelga de los inquilinos "hubo marchas de niños con escobas al hombro para barrer a los caseros, los que recorrieron la Boca y otras zonas tratando de lograr adeptos al movimiento". (Revista X, Nº 468, 21 de setiembre de 1907). Hacia fines de octubre y principios de noviembre, en el momento culminante del conflicto, se estimó que 2000 conventillos y 120.000 personas estaban involucradas en la huelga (conf. La Prensa, 6 y 15 de noviembre de 1907, ps. 8, 6, y 5 respectivamente). La demanda de los inquilinos consistió en solicitar una rebaja del 30% del precio de los alquileres, al no accederse a tal requerimiento comenzó la violencia, la que se vio signada por desalojos forzosos. Después de varios choques entre los huelguistas y la policía, sucedió un hecho luctuoso, la muerte de un joven de 18 años, Miguel Pepe. Su funeral, tal como constan en las crónicas de aquel entonces, y la consecuente marcha de protesta fue de alrededor de 15.000 personas las que hicieron un recorrido desde Plaza Once a Congreso, y luego se dirigieron por Avenida de Mayo para culminar en Plaza San Martín (La Prensa, 23, 24 y 28 de octubre de 1907, ps. 5, 9 y 7 respectivamente). (22)La Prensa, 18 de mayo de 1908, p. 7. Cabe recordar que existía una ordenanza del año 1893, que exigía a los propietarios proveer por lo menos una ducha para hombres y otra para mujeres, según surge del Acta de 8 de noviembre de 1893. Dicha decisión de las autoridades, se reiteró en el año 1899, al exigir que cada diez personas existiera una ducha, conforme puede observarse en el acta del 3 de octubre y 26 de diciembre del citado año. (23)Cabe destacar que, ya para el año 1871, el problema de la vivienda constituía una situación grave al que las autoridades municipales trataron de otorgar solución. En tal sentido el 16 de junio de 1871 se sancionó un reglamento para las casas de inquilinato, conventillos y bodegones. En el citado año, los conventillos llegaron a un nivel de aumento notable, particularmente en la zona sur de la ciudad. Es de suma importancia tener presente que esa zona fue habitada por la clase aristocrática porteña, las que edificaron notables construcciones de indiscutible influencia europea. Sin embargo la epidemia de la fiebre amarilla, que se desatara en enero de 1871, indujo a los moradores de esas mansiones a retirarse hacia la zona norte de la ciudad; pero esos palacetes no habrían de quedar ociosos ante la falta de vivienda, aquellos se convirtieron en inquilinatos, para los miles de esperanzados inmigrantes que llegaron a la Argentina. A pesar del pintoresquismo con que se solía graficar a los conventillos, en algunos sainetes de la época, el hacinamiento y la pobreza eran tan desesperantes que sólo pueden compararse con las villas miserias, que existen actualmente. El referido reglamento, teniendo en cuenta la situación precedentemente descripta, y tendiente a dar una solución a la misma establecía en su art. 5º: "Es prohibido tanto en las piezas como en los patios tener pisos de tierra. Art. 6": "Toda habitación debe tener una ventana o en su defecto un ventilador sobre la puerta". En tanto que el art. 7º del recordado reglamento municipal, disponía que: "Las letrinas y sumideros deben estar separados de las piezas cuando menos cuatro varas, debiendo cegar los que en la actualidad se encontrasen adheridos o intercalados en el edificio". Por otra parte, el art. 10 del mismo reglamento, ordenaba que: "No podrán habitar en una pieza más personas que las que las ordenanzas municipales permitan". El art. 13, preveía que: "Por la noche deberá el propietario iluminar cada patio con una luz de querosén o gas que durará en verano hasta las 12 de la noche y en invierno hasta las 10" (Diario Clarín del 16 de junio de 1997). De ello puede inferirse que las autoridades, ya para 1870, se encontraban hondamente preocupadas por la escasez de viviendas, situación que se tornó aún más crítica durante los años que sucedieron a la primera guerra mundial. Es por eso, que no compartimos el criterio sentado por Bermejo, por un lado porque la situación que provocó el litigio era sólo una muestra de lo que ya venía acaeciendo desde hacía varias décadas. Téngase presente para ello, el reglamento del 16 de junio de 1871, la huelga de los inquilinos de 1907. Es decir, cuando el caso en estudio, llega a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habían pasado más de 50 años, en que la suerte, de un grupo importante de la comunidad, se encontraba a merced de quienes detentaban un servicio de vital necesidad. Por eso puede afirmarse, sin hesitación, que no era una situación novedosa la que había llegado a estudio de nuestro Máximo Tribunal. Por otra parte, disentimos, con la postura de Bermejo, en cuanto a que el intérprete nunca puede desconocer las consecuencias prácticas que tal actitud acarrea. (24)"Avico, Oscar c. De la Pesa, Saúl s/ consignación", fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación © Thomson La Ley

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del 7 de diciembre de 1934, Fallos: 172:21. (25)Fallos 171:348. (26)Fallos 171:366. (27)Fallos 181:209 "in re": "Elvira Rusich c. Compañía Introductora de Buenos Aires". (28)Fallos 247:121, del 22 de junio de 1960, LA LEY, 100-47. (29)MERKL, Adolf, "Teoría General del Derecho Administrativo", p. 323 y siguientes. (30)Esta óptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a través de la obra de CROZIER, Michel, "Etat modeste, état moderne" Paris, Fayard, 1987, también del mismo autor, "Comment réformer l'Etat. Trois pays, trois strategies" Paris, La Documentation Française, 1988. El nombrado considera que asistimos a la concepción de un nuevo Estado, al que denomina "modesto", el cual no debe ser entendido "como un Estado impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado más inteligente, más eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez más numerosas y considerables que exige una sociedad" (CROZIER, Michel, "El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad. Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto", Centre de Sociologie des Organizations. Centre National de la Recherche Scientifique, Paris). (31)Sobre la capacitación de los recursos humanos tenemos hoy en día ejemplos extraordinarios con el tremendo empuje de la potencia de los países del sureste asiático. Japón, por supuesto, y desde ahora Corea del Sur y Taiwán, países pobres, sin materias primas ni recursos naturales tradicionales, que supieron invertir masivamente y con visión en la educación y al mismo tiempo lograron movilizar a esta mano de obra ingeniosa y disciplinada para objetos tangibles de desarrollo. Esta óptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a través de la obra de CROZIER, Michel "Etat modeste, état moderne", Paris, Fayard, 1987, también del mismo autor, "Comment réformer l'Etat. Trois pays, trois strategies", Paris, La Documentation Française, 1988. El nombrado, considera que asistimos a la concepción del nuevo Estado, al que denomina "modesto", el cual no debe ser entendido "como un Estado impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado más inteligente, más eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez más numerosas y considerables que exige una sociedad" (CROZIER, Michel, "El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad. Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto", Centre de Sociologie des Organizations, Centre National de la Recherche Scientifique, Paris).

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