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ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD I: BIEN JURIDICO PROTEGIDO Precisar con exactitud cuál es el bien jurídico que tutela el derecho penal en este capítulo ha sido y es hasta el día de hoy una tarea muy ardua, la cual no ha estado exenta de discusión por parte de la doctrina, los diversos estudiosos de esta materia han expresado su posición al respecto es así que para Luis Bramont Arias 1, el bien jurídico protegido es la libertad del menor, especialmente su libertad ambulatoria, a ello se le complementa lo planteado por Bustos Ramírez quien precisa que lo afectado es la seguridad del menor, como presupuesto de la libertad en general y en específico de la libertad ambulatoria2. Roy Freyre3 afirma que lo que debe prevalecer es el interés de la familia, lo importante expresa el maestro Sanmarquino no sería la limitada libertad del menor, sino, más bien, el derecho de los padres que es al mismo tiempo un deber de vigilar y corregir el comportamiento del menor. En contraposición con la tesis planteada por Arias/Cantizano y Bustos Ramírez no discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero ello sucede en un segundo plano y reafirma su tesis de que lo fundamental es la patria potestad. Salinas Siccha y Javier Villa Stein4 en este aspecto refieren que los delitos tipificados en esta parte del Código Penal, son delitos contra la familia, contra los derechos inherentes a la patria potestad, tutela o custodia de un menor, ello porque se quiebra la relación existente entre el menor y las personas que lo tienen a su guarda o custodia.

II: LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO. La patria potestad es una institución jurídica propia del derecho de familia, la cual con el transcurso del tiempo ha adquirido vital importancia, precisamente es por ello que nuestro sistema jurídico le ha brindado una extensa regulación, es en ese sentido que a partir del artículo 418 al 427 del Código Civil y en el Código de los Niños y Adolescentes se detalla su ejercicio, contenido y determinación. Tan emblemática institución constituye un derecho y deber que la naturaleza y la ley les reconocen a los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad, dicha definición calza perfectamente con lo dispuesto por el legislador en el artículo 418 del Código Civil. Por su parte el Código de los Niños y Adolescentes en su Artículo 74º definen a la patria potestad, como una institución básica del orden socialfamiliar, la patria potestad es de orden público.

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(Bramont Arias, 1990, pág. 51) Bramont Arias, Manual de Derecho Penal Parte Especial 3 (Roy, 1975, pág. 233) 4 (Villa Stein, 1998, pág. 90) 2

SUSTRACCION DE MENOR 1: TIPO PENAL ART.147.- “El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.” La misma pena se aplicara al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la paria potestad. 2: BIEN JURIDICO TUTELADO En palabras de Raúl Peña Cabrera5 seria la esfera de custodia y/o guarda que ejercen todos aquellos a quienes se les reconoce legalmente la patria potestad de un menor, así también la seguridad y libertad del menor. 3: TIPICIDAD OBJETIVA Este tipo penal diferenciadas:

encierra

dos

conductas

delictivas

debidamente

3.1 Sustracción de menor: Bramont Arias6 comentando el Código Penal derogado define la sustracción como el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en que se encuentra bajo el amparo de sus padres, esta acción queda cumplida con el solo acto de “sustraer” no es necesario actos posteriores. Roy Freyre indica que el verbo sustraer hace referencia a la acción de apartar, extraer o separar a un menor del ámbito de vigilancia de quien ejerza la patria potestad, este autor hace hincapié y reafirma que “el tiempo no tiene mayor relevancia a efectos de la configuración del delito”. Por su lado Javier Villa Stein sostiene que el verbo sustraer implica el acto de apartar o extraer al menor del ámbito de tutela paterno filial y añade a lo ya antes mencionado que “resulta indiferente si el traslado se realiza con la anuencia o en contra de la voluntad del menor”.

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(Peña Cabrera, pág. 296) (Bramont Arias, 1990, pág. 52)

3.2 Rehusar la entrega de un menor: Es el segundo verbo rector del tipo penal en comento, respecto a esta característica del tipo penal en análisis Roy Freyre7 menciona que tal hecho radica en que el individuo que tiene en su poder al menor se niega a ponerlo en disposición de sus padres, o a quien tenga el deber de custodia, reteniendo el agente indebidamente en su dominio y con finalidades siempre distintas al sexo o a la petición de rescate, además de ello el menor debe haber ingresado de modo licito al dominio del sujeto activo. Por su parte Bramont Arias y García Cantizano expresan que esta característica del tipo penal hacer referencia a la negativa del sujeto activo de entregar al menor, a esta posición Javier Villa Stein adiciona el hecho de que el obligado pudiendo y debiendo hacerlo omite entregarlo a los que ejercen la patria potestad por abuso de confianza o por reticencia a la orden judicial8. En conclusión para que se realice esta modalidad típica se necesario que concurra lo siguiente: 1: El menor se encuentre en el dominio del agente de forma legal (lícito) 2: Haya de por medio un requerimiento o reclama para la entrega del menor. 4: SUJETO ACTIVO De la descripción típica podemos evidenciar que estamos ante un tipo de delito especial o particular, es decir que el agente o “sujeto activo” estará limitado a aquellas personas que reúnen determinadas características, condiciones o cualidades, por ello se afirma que quien puede penetrar el tipo penal va a ser aquel que tenga alguna relación parental con el sujeto pasivo. A lo antes ya mencionado se ha añadido con la modificación e incorporación de la Ley Nº 28760 del año 2006 que podrá ser autor de este delito el padre o la mare así no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

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(Roy, 1975, pág. 239) (Villa Stein, 1998, pág. 91)

5: SUJETO PASIVO Solo podrá ser el menor de edad; siguiendo taxativamente lo expresado por nuestro Código de Niños y Adolescentes “menor de edad” es toda persona menor de 18 años, en palabras de salinas Siccha9 también se debe considerar sujeto pasivo a aquel pariente o padre que ejerza la patria potestad del menor sustraído o que no se quiere entregar. Una crítica que se puede plantear entorno al sujeto activo o la “victima” de este tipo penal viene a ser la edad considera limite, ya que debe tenerse en cuenta las relaciones sociales en nuestra actualidad y en torno a ello resulta un poco exagerado prever o proteger a una persona hasta los 18 años, cuando ya que muchas obtienen independencia y desarrollo propio desde mucho antes. En la legislación comparada, Argentina por ejemplo, prevé que debe tratarse de un menor de 10 años. 6: TIPICIDAD SUBJETIVA Las figuras analizadas son punibles a título de dolo, en la sustracción de menor el agente tiene pleno conocimiento y voluntad de apartar al menor de aquellas personas que ejercen la patria potestad, en tanto en la conducta de rehusamiento tiene conocimiento de que la patria potestad le corresponde a quien reclama al menor, sin embargo voluntariamente se opone a entregarlo. Advierte Peña Cabrera10 que los móviles son indiferentes, solo serán justificantes en todo caso advierten estados de peligro para el menor lo cual eliminaría la antijuricidad penal de la conducta. 7: ANTIJURICIDAD Evaluar si existe alguna causa de justificación, prevista en el artículo 20 del Código Penal, ya sea legítima defensa, obrara en cumplimiento de un deber, disposición de la ley, etc.

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(Salinas Sichhia, pág. 373) (Peña Cabrera) Derecho Penal Peruano. Parte Especial

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8: CULPABILIDAD Determinar si el autor de la conducta es imputable, se podrá aplicar previo análisis el artículo 14 el cual establece el error de prohibición siempre y cuando el operar jurídico corrobore que se actuó desconociendo que su conducta estaba prohibida. 9: GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO La conducta de sustracción de menor se perfecciona en el instante que el sujeto activo tiene en su poder o dominio al sujeto pasivo después de haberlo traslado de donde se encontraba. Ante ello cabe perfectamente la tentativa, nos encontraremos ante este hecho cuando sin motivo ni explicación alguna se sorprende a una persona llevándose al menor de domicilio. Por otro lado la característica de rehusar la entrega, ante el reclamo de los padres se perfecciona cuando el sujeto activo que tiene bajo su dominio al sujeto pasivo se niega u omite tajantemente entregarlo. Asimismo al tratarse de una figura de omisión es imposible la materialización de la tentativa.

VARIACIONES DEL TIPO PENAL “SUSTRACCIÓN DE MENORES” VARIACIONES DEL TIPO PENAL “SUSTRACCIÓN DE MENORES”

Aquí se hace necesario hacer referencia a la proclamación del código penal de 1991 que “(…) fue el resultado del importante tributo jurídico de grandes maestros como Ángel Gustavo Cornejo, Luis Bramont Arias, Luis Roy Freyre, Raúl Peña Cabrera, Felipe Villavicencio Terreros, Luis Lamas Puccio, Víctor Prado Saldarriaga, entre otros, quienes presentaron el anteproyecto de reforma del Código Penal.”(Villa, 2014). Este Código Penal respetuoso, de los derechos fundamentales de la persona, es decir, aquellos valores supremos que se superpone a cualquier ordenamiento jurídico. En tal sentido, Alonso Peña Cabrera Freyre, sostiene que un mérito de este código “(…) fue el de colocar en lugar privilegiado a los criterios rectores, los principios limitadores del ius puniendi estatal en su título preliminar, en correspondencia con la estructura programático de la Ley Fundamental de 1979 así como de la Carta Política de 1993.” Ahora bien, sobre el artículos 147 del Código Penal peruano (sustracción de menores), no sufrió modificaciones, sino hasta el año 2006 donde dicho artículo fue modificado por el Inc. a) del artículo 1° de la Ley N° 28760, publicada el 14 de junio de 2006. El texto anterior a la modificación fue : “Sustracción de menor Artículo 147°.El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. A partir de entonces el texto del tipo penal quedó de la siguiente manera: “Artículo 147°.- Sustracción de menor: “ El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.” Resalta a la vista, la inclusión del última parte, de donde se colige que los ascendientes del progenitor calificado como agente activo, pueden ser catalogados como cómplices de este delito, al tener el término “otros ascendientes”. Más allá de ello, hasta la actualidad, este delito no la sufrido mayores cambios.

DIFERENCIACIÓN CON OTROS TIPOS PENALES (PERÚ) ART. 147.- Sustracción del menor. “El que, mediando relación parental sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. La misma pena se aplica al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad. De acuerdo al análisis comparado ya realizado, se puede ver que en otros ordenamientos como el chileno y argentino, la sustracción del menor está en cierta medida vinculada a la protección de la libertad, por lo tanto puede traer una confusión con el secuestro. De cualquier forma, si no hay sustracción por parte del agente activo, se abriría la posibilidad de que puede disuadir, impulsar a que el propio menor de edad se fugue de la casa en el que se encuentra. Para ello hay un tipo especial que se encuentra en el artículo 148. ART. 148.- Inducción a la fuga de menor. “El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta jornadas”. Como vemos la pena es la misma que posee el artículo 147 (sustracción del menor), esto se entiende por la configuración de un delito, en el cual se “utiliza” al menor en vez de sustraerlo, para que por sí mismo huya de su casa. Un aspecto relevante también es que a diferencia del artículo 147, en el artículo 148 no se menciona expresamente la patria potestad, sino que es más amplia al mencionar padres, tutor o de persona encargada de su custodia, es decir para que se configure este tipo penal no es relevante el vínculo parental.

Por otro lado, siguiendo con el análisis de sustracción del menor. Podríamos preguntarnos: ¿Cuándo se podría configurar un secuestro? Ello en razón de que la relación parental no excluye su configuración. Veamos. ART. 152.- Secuestro. “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad”. […] La pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años. Según este artículo el acto delictivo sería privar de libertad sin derecho o motivo justificado a un menor de edad, lo cual implicaría una condena a cadena perpetua. En ese sentido, se podría entender que nuestro artículo en análisis (sustracción de menor), se tendría que configurar siempre y cuando no haya un interés de por medio ya sea económica o explotación sexual. Mencionado lo anterior, es debido ver la distinción respecto a los agentes activo en ambos tipos penales. En el delito de sustracción al menor queda delimitada solo a quienes media relación parental, es decir quedan excluidas agentes con las que no existe dicha relación. Por otro lado, en el delito de secuestro puede ser cualquier persona, hubiera o no una relación parental, solo por el acto de privar de libertad sin derecho, motivo, ni facultad justificada. En ese sentido, habría que determinar si existe o no el motivo o facultad mencionada, lo cual correspondería al juez de acuerdo al caso concreto. Otro punto de divergencia en la cual no hay acuerdo aún es de que en el secuestro, en definitiva, el bien jurídico tutelado es la libertad personal; de otro lado, en la sustracción del menor, puede ser la patria potestad como menciona la doctrina mayoritaria en nuestro país, pero a su vez, la libertad, el interés del menor, el bienestar general, etc., por lo que se considera pluriofensiva. Por tanto, como se observa, siendo la libertad el bien jurídico tutelado en ambas, podría traer confusiones. Sin embargo en nuestro código, a diferencia de otras, la patria potestad es el bien jurídico claramente marcado al que se protege, por lo que no cabría una gran

confusión, pues además, la sustracción del menor está evidentemente enmarcada al ámbito parental, familiar. En todo caso, si existe una privación de libertad en dicha acción de sustracción o rehusamiento de entrega, se tendrá que comprobar, además de la relación parental, que haya un derecho, motivo o facultad justificada.

ANÁLISIS COMPARADO DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR. 1: PERÚ El delito de sustracción de menores será analizado desde un ámbito semejante a nuestra regulación con la finalidad de poder establecer semejanzas y diferencias que nos ayuden a su mejor entendimiento y comprensión: España, Argentina y chile será nuestro marco de estudio. En nuestro país el delito de “sustracción al menor” se encuentra tipificada en el artículo 147 de nuestro código penal de este modo establece lo siguiente: ART. 147.“El que, mediando relación parental sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. La misma pena se aplica al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad. Para hacer el análisis comparado se partirá de estos criterios: el bien jurídico protegido, el agente activo, el agente pasivo y la pena. Con ello según el tipo penal descrito por nuestro código tenemos: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Si bien es cierto que algunos autores consideran que el bien jurídico protegido es la libertad, hay también quienes consideran que lo que realmente se vería afectado seria la patria potestad, explícito en el tipo como el bien jurídico protegido. Así Luis Bermúdez tapia señala a este último, considerando que implica no solo un derecho, sino también un deber; así mismo, añade que la patria potestad implica el vínculo de guarda, cuidado y responsabilidad que une al progenitor y su hijo. EL AGENTE ACTIVO Según la descripción “mediando relación parental” comprende a agentes en relación sanguínea con el menor (no menciona el grado), por lo que

quedarían excluidos quienes no tienen vínculos de consanguinidad. Además recalca que puede ser agente activo el padre o la madre u otros ascendentes, aun cuando no hayan sido excluidos de la patria potestad, cabe recalcar que esta relación parental puede ser biológica o jurídica como lo señala Manuel Bermúdez Tapia. EL AGENTE PASIVO El agente pasivo será quien ejerce la patria potestad, es decir uno de los progenitores (padre o madre), pues solo los progenitores tienen derecho de la patria potestad. Igualmente se señala su doble dimensión como derecho-deber y que cualquiera de estos ámbitos si es vulnerado, es pasible de provocar una denuncia penal ACTO TÍPICO El tipo penal señala dos actos, al que Manuel Bermúdez explica: -El acto de sustracción, podemos entenderlo como toda acción cometida por un progenitor, conducente a “apartar”, “alejar”, “separar” a un menor de edad respecto del otro progenitor. -El rehusamiento de entrega, podemos entender aquellas manifestaciones en las cuales un progenitor se resiste a variar “su” situación de tenencia efectiva sobre su hijo. LA PENA Es una pena privativa de libertad no mayor de dos años. Mencionado las características de este tipo en el código penal peruano, pasamos a analizar en comparación a los tipos regulados en códigos penales de países de la región, como las que comparten nuestra lengua. 2: ARGENTINA. Antes de empezar con el artículo, desde su ubicación, ya llama la atención las distinciones que podamos hallar en nuestro código y el argentino, pues este tipo se encuentra regulado en nuestro código y posee una ubicación en los llamados “delitos contra la familia”, sin embargo en código

argentino lo hallamos en delitos contra la libertad, además de no encontrar en tal delitos contra la familia. ART. 146.“Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Como se plantea desde el principio, el bien jurídico tutelado en código argentino es inequívocamente la libertad, lo que diverge del nuestro que vela más por una unidad familiar, expresada en la patria potestad. EL AGENTE ACTIVO El agente activo en este caso es cualquier persona, incluyendo parientes ya sean ascendentes similar regulación posee nuestro Código que se enmarca dentro de una “relación parental” que la distingue del secuestro. EL AGENTE PASIVO Padres, tutor o persona encargada de él. Dicho agente se aleja del protegido el código peruano, el cual recae solo en los padres al afirmar “a quien ejerce la patria potestad”. Al respecto – dice Mario Eduardo Corigliano - la tenencia del niño es propia de quién lo tiene de hecho y no requiere que sea de derecho. La acción de sustraer se ve consumada al momento que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna. Cabe resaltar en este punto, que solo se aplica a los agentes mencionados cuya persona en quien tienen potestad es un niño menor de 10 años, distinguiéndose del nuestro rotundamente por un lapso de 8 años, en el cual recién adquiere la mayoría de edad, es decir, cuando cumple 18 años. Esto se ve sustentado en que según la doctrina argentina un niño menor de 10 años se encuentra en un total sometimiento de voluntad. Tal como afirma Sebastián Soler. “… el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel sentido genérico del plagio no porque sea necesario la reducción del menor a un

estado de servidumbre, sino porque el menor de diez años efectivamente se encuentra en una situación de dependencia casi total de otra voluntad y la ley castiga al que usurpa esa otra voluntad”. ACTO TÍPICO El código argentino señala 3 verbos causales para la comisión de este delito: sustraer, retener u ocultar. Las dos primeras son iguales a las nuestras, pero la tercera, ocultación, tiene una interpretación más confusa. La cual implica que además de sustraer y/o retener a la víctima, se esconda su paradero o información, tal como lo señala Mario Eduardo en su cita de la. CFed. La Plata, Sala Penal III, 9/123/88, “C., O. s. Infr. CP artículo 139 inc. 2° y art. 293”, expediente 08.787). “Retiene el que guarda al menor sustraído, y oculta el que además de retenerlo, esconde su ubicación a la vista y conocimiento del titular de la tenencia. Ambos deben obrar con la conciencia y voluntad de hacerlo respecto de un menor sustraído. Pero aquí vale incluso el dolo eventual”. LA PENA Señala una prisión o reclusión de 5 a 15 años. Vemos que en argentina que la pena es mucha más alta en comparación a la nuestra. 3: ESPAÑA Según el artículo 225bis del Código Penal Español 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a 10 años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior. 4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción. 5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Si bien es cierto como en todas naciones existen debates respecto a los bienes jurídicos tutelados, en España, respecto a este tipo, se señalan varios, por lo que se consideran un delito pluriofensivo; sin embargo prima el interés del menor, lo cual implica en sentido objetivo el bienestar personal del menor. Tal como lo señala Octavio Gacia Perez: “Buena parte de la doctrina civil se inclina por identificar el interés del menor en materia de guarda y custodia con su bienestar físico y, sobre todo emocional. De modo que cabría hablar del bienestar personal de los menores”. En ese sentido vemos no solo una protección familiar como en nuestro código penal, tampoco solo un ámbito de libertad de un menor como en C.P. argentino, sino se ve un carácter objetivo que supone el bienestar del menor con en su entorno familiar y educativo estable. Esto parte de la suposición de que los padres no buscan una convivencia junta, por la que se entiende que uno de los dos sustrae al menor, alejándolo se su vida y quehacer habitual.

EL AGENTE ACTIVO Si bien es cierto que al comienzo se menciona al progenitor como el agente activo de la acto, vemos que en el quinto apartado del art. 225bis del CP, también pueden ser sujetos activos de este delito los ascendientes del menor (abuelos y bisabuelos) y los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguineidad o afinidad (hermanos propios, cónyuges de éstos, así como los del otro progenitor). Vemos que la diferencia con el tipo de nuestro código estriba en que aquí se limita al 2do grado de consanguineidad, lo cual en nuestro código no se encuentra exacto y puede traer consecuencias de interpretación perjudiciales en materia penal. EL AGENTE PASIVO Sería la persona (sea su progenitor o no) o institución a quien se encuentre confiada la guardia o custodia del menor. Esto se asemeja más al sujeto pasivo argentino, que considera al padre tutor o persona encargada; sin embargo España añade también a instituciones, alejándose mas al tipo peruano que solo enmarca a quien tiene la patria potestad, es decir, a sus padres. ACTO TÍPICO El acto típico es explicado en el apartado dos del artículo en cuestión, además incluye ciertas excepciones en el cual se eximen o reducen las penas. En este apartado se señala que por sustracción se entiende: -El traslado sin consentimiento del agente pasivo -La retención, al incumplir una resolución judicial o administrativa Vemos al respecto, en comparación al tipo peruano, que sustracción se encuentra diferenciada del rehusamiento de entrega, que más se asemejaría a al acto de retener, el cual se encuentra en el tipo español en una relación de especie-género, respecto a sustraer. Mientas que por otro lado la sustracción en si se encuentra identificada al traslado sin consentimiento. Sin embargo la distinción es de forma, que no genera un mayor efecto.

Lo que parece interesante en el caso español, son las excepciones que se observan del cuarto apartado del articulo ya señalado. -Excusa absolutoria: El apartado cuarto contempla dos modalidades de exención como lo señala Octavio García. Cuando no pase las 24 horas. Cuando es comunicada al progenitor a cargo dentro de 24 horas con compromiso de devolución inmediata. Así lo señala Atenuación de la pena: Cuando la devolución del menor se da en 15 días. LA PENA Dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a 10 años. La pena mínima en España es la máxima en el Perú, además de que en la primera se añade inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. 4: CHILE El actual artículo 142 reza: “La sustracción de un menor de 18 años será castigada: 1. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño en la persona del menor. 2. Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos. Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Siguiendo la influencia española y alemana hay una tendencia en ir hacia una postura mixta, que reconoce como bienes jurídicos protegidos tanto la libertad del menor como su seguridad y los derechos tutelares menciona Javier Escobar.

Esto nos hace pensar en que esta doble dimensión es más completa que en el Perú, en la cual ciertamente se protege la libertad, como la filiación familiar, sin embargo, sobre todo por la influencia española en código chileno, este va más hacia la protección del interés del menor, es decir su seguridad y derechos tutelados, lo cual acaba a la patria potestad que se protege en el Código Penal peruano. EL AGENTE ACTIVO A diferencia de todos los países analizados en el cual la sustracción del menor es un delito que podría ser cometido por padres, familiares, etc. La doctrina mayoritaria chilena excluye, como sujetos activos, a las personas que tengan a su cargo el cuidado del menor y a los padres. Lo anterior significa que estos, aun cuando no tengan a su cargo el cuidado del menor, por razones teleológicas o sistemáticas nunca pueden ser sujeto activo de este delito, como lo señala Javier Escobar. Esta concepción es completamente contraria a la nuestra, pues la nuestra considera la sustracción del menor siempre y cuando se aduzca una relación parental, es decir excluimos a personas ajenas al ámbito consanguíneo en este tipo. Sin embargo vemos que en el código chileno, no constituye si la persona es su padre, madre o tenedor. Se puede concluir de tal que el artículo 142 de este país, se asemeja más a los tipos de secuestro que hay en nuestro país. EL AGENTE PASIVO Tal cual se encuentra establecido sería un menor de 18 años. Sin embargo esto depende del consentimiento del menor que de acuerdo a la normativa chilena, la cual establece que si tiene más de 10 años y consiente, la sanción recae en otra disposición, pero si el consentimiento es de un menor de 10 diez años, se configuraría este tipo. En caso de que la víctima tenga menos de diez años, su consentimiento es irrelevante, configurándose siempre un delito de sustracción de menores. Ahora, en caso de que la víctima tenga más de diez años y menos de dieciocho, es posible que su consentimiento válido desplace el delito del artículo 142, pudiendo aplicarse, si procede, el del artículo 357. (Javier Escobar).

ACTO TÍPICO En el tipo chileno, solo vemos el verbo sustraer, sin incorporar de este modo el retener, o rehusar de nuestro código. Además la doctrina no le da el significado de retención como lo hace España, sino más bien la limita al apartar al menor de la persona a cargo, es decir donde se encuentre establecido de hecho. De este modo se pronuncia Eugenio Cuello “el delito se consuma en el momento en que el niño queda fuera de la esfera de la potestad de sus padres o de la guarda de sus tutores o encargados”

JURISPRUDENCIA NACIONAL Sustracción de menor. Elementos del tipo penal. Exp. Nº 1486-98Lima. La jurisprudencia citada señala estos elementos: “el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado del ejercicio de la patria potestad (tipicidad objetiva)” “el agente debe concurrir el elemento de tipicidad subjetiva consistente en el dolo constituido en el hecho que el agente debe actuar a sabiendas que existe tal impedimento legal (tipicidad subjetiva)”. A nuestro criterio, las dos referencias citadas están mal trabajadas, por las siguientes razones: • No todos los agentes, tanto a nivel activo como pasivo, conocen los niveles de aplicación penal de sus actos, en particular respecto del concepto de “sustracción de menor”; por lo tanto, mal podría hacer el juez y fiscal en estos casos, equiparar acciones evaluadas en el expediente en tipos penales, porque no existe el elemento “dolo” (conciencia y voluntad). • La realidad sociocultural nacional, marcadamente machista, es permisible a los actos de sustracción de menores de parte de los progenitores (tanto padre como madre) por cuanto no es factible hacer extensiva la figura penal a toda la ciudadanía, dada la imposibilidad material de su comprensión al no ser un concepto equivalente a la “publicidad registral”, a pesar de que está configurada en una norma penal. Bajo esta evaluación, el dolo como elemento básico para configurar una investigación fiscal en el ámbito penal no existe y sorprende en exceso, que se haya llegado a desarrollar el proceso al último nivel, al existir una resolución judicial. Sustracción de menor. Negativa de entrega del menor. Exp. Nº 380898-Lima. El expediente citado, tiene el error metodológico de no mencionar qué persona es el agente activo, razón por la cual haremos uso de la interpretación extensiva del término empleado “encausada” a razón del

género y podríamos concluir que se trata de la abuela (eventualmente la madre de la madre del menor materia de litigio) A nuestro criterio, consideramos que hay dos errores en esta jurisprudencia: • Evaluación del “acto” cuestionable y judicializado de “sustraer” Si del mismo resumen de la jurisprudencia citada se desprende la descripción del hecho punible “la conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda…” podemos plantear legítimamente: ¿Cómo es posible sustraer un menor de edad cuando existe entrega previa sin ejercicio de violencia de por medio? ¿El dolo de la abuela está configurado? ¿La voluntad de un agente (que no tiene “relación parental) cuenta para la configuración del tipo penal? ¿La abuela puede ser agente activo del delito? ¿Los abuelos pueden tener derechos de patria potestad? • Considerar la validez del término “relevante” para calificar una acción típica. ¿Qué acto no es relevante para el análisis de un delito? La determinación de lo que es relevante o de lo que es intrascendente son “adjetivos calificativos” no vinculantes para el desarrollo del análisis del tipo penal. Sustracción de menor. Conducta típica. Exp. Nº 97-0062-Moyobamba. Caro Coria. Pp. 334. (Sic). En la mención a esta “jurisprudencia” se hace una derivación de la fuente a un texto ajeno a la fuente directa, al hacer referencia al texto de Carlos Coria Coria, sin indicar metodológicamente en qué libro se ubica la página 334, citada. Error que subsanamos en esta investigación. Podríamos no considerar válida esta fuente jurisprudencial, pero la limitada información nos obliga a continuar con el análisis, el cual tiene un elemento para resaltar.

• Como acierto está el hecho de mencionar una regla de conducta al agente activo, lo cual usualmente no es muy citado en la jurisprudencia penal. Pero también se desprenden dos errores conceptuales: • “comete delito de atentado contra la patria potestad el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo lleva a donde él reside”. • “No se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto la acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía resolución judicial que determine quién debía ejercer la tenencia provisional del menor”. En el ámbito civil, la patria potestad de un progenitor sobre su hijo, está vigente hasta que la resolución que determinó la pérdida de dicho derecho, quede consentida o firme. En este sentido, así se determine la suspensión de la patria potestad, este derecho no se extingue sino sólo por causas estipuladas expresamente en los artículos 75º y 77º del CNA. Y a pesar de la dureza de esta situación, existe en último sentido el artículo 78º del CNA que le permite al progenitor recuperar los derechos sobre su hijo, en una última alternativa de vinculación jurídica. Hecho el análisis, consideramos que el juez penal en estos dos casos realiza una interpretación errónea de conceptos civiles, al equiparar los conceptos de “tenencia” (que fueron asignados judicialmente en un ámbito judicial familiar) a los de “patria potestad”. En este nivel de desarrollo del análisis, se reitera que la patria potestad, sólo se puede limitar tanto por suspensión como por pérdida del derecho y no puede ser restringida a un hecho terciario como lo es el divorcio (y la separación), tal como lo determina el artículo 76º CNA. Dado que nuestro interés fue el de analizar esta jurisprudencia, como último elemento a ser denunciado, está el error metodológico, dado que la referencia bibliográfica citada a Dino Carlos Caro Coria, en realidad responde a una investigación realizada por Felipe Villavicencio Terreros (véase cita 851, página 334 del texto del primer autor)

Sustracción de menor Inexistencia de ejercicio de la patria potestad por denunciante. Exp. Nº 621-97-Lima. La última jurisprudencia evaluada, tiene el siguiente error (reiterativo) “si cuando se imputó el hecho investigado la madre denunciante no se encontraba ejerciendo la patria potestad de su menor hija, en consecuencia no concurren los requisitos para la tipificación del delito de sustracción del menor”. Jurisprudencia que reitera el error de hacer equivalente la “tenencia” a la “patria potestad”, tal como se desprende de la referencia subrayada. Hay una confusión de los conceptos de “sustracción” con “secuestro”, que sin deformar la sentencia, sí pudo haber provocado un error en la jurisdicción ordinaria, si tomamos en cuenta el cumplimiento obligatorio de sus decisiones. Interpreta bien el TC al hacer correcto uso del “interés superior del niño” al considerar que no hubo violación de derechos, toda vez que el menor en cuestión está bajo cuidado de sus abuelos, valorándose la opinión de este de no querer vivir con su madre (por los castigos frecuentes) o con su padrastro (por que toma mucho y le castiga), a pesar de la referencia expresa de la edad cronológica (nueve años) Bajo esta consideración la jurisprudencia constitucional provoca un último comentario, que no ha sido atendido ni por la judicatura ordinaria ni por la doctrina especializada. • Al tener el menor involucrado nueve (9) años, el Pleno del TC, ha considerado que esta edad es el límite positivo para ser “tomado en cuenta”, conforme la regulación señalada en el artículo 85º del CNA, dejándose en detrimento de derechos a los niños menores de nueve años, a quienes su opinión sólo será respetada con ser escuchada. Si bien el TC ha generado una resolución muy importante para el ámbito de la especialidad familiar, no debemos dejar de considerar que estamos en un contexto diferente, como es el análisis de conceptos penales y existe un Habeas Corpus planteado de por medio.

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