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• Zoe Barrios Almonte

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LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y PROBLEMÁTICAS.-

RESUMEN: La finalidad del presente artículo, es analizar las distintas opiniones doctrinales relativas a la conducta en el derecho penal, conceptos jurídicos sobre acción u omisión; un análisis de los distintos estadíos dogmáticos y evolutivos de este primer elemento de la teoría del delito a través de la historia; nos remontaremos a los inicios del derecho positivo naturalista, hace ya más de un siglo hasta la actualidad; también, analizaremos definiciones que enuncian diversos autores y que coinciden en afirmar que la conducta (acción y omisión), se ocupa de explicar en sentido genérico la manifestación inicial en un sistema de categorías jurídicas, poniendo la acción como elemento inicial e indispensable para poder analizar esquemáticamente el delito; de igual modo, se analizara independientemente la omisión, como parte de la conducta humana en el esquema general del delito, considerando los distintos tipos de omisión desarrollados, así como las problemáticas que se han venido suscitando en el transcurso del desarrollo de las teorías modernas en el Derecho Penal, fundamentos esenciales en el presente artículo. PALABRAS CLAVES: Conducta, acción, omisión, omisión propia, omisión impropia. ABSTRACT: The purpose of this article, is to analyze the different doctrinal opinions regarding conduct in criminal law, legal concepts on action or omission; an analysis of the different dogmatic and evolutionary stages of this first element of crime theory throughout history; we will go back to the beginnings of positive naturalistic law, more than a century ago until today; also, we will analyze definitions that enunciate diverse authors and that coincide in affirming that the behavior (action and omission), deals with explaining in a generic sense the initial manifestation in a system of legal categories, putting the action as an initial and indispensable element to be able to analyze schematically the crime; in the same way, the omission will be analyzed independently, as part of the human behavior in the general scheme of the crime, considering the different types of omission developed, as well as the problems that have been raised in the course of the development of modern theories in Criminal Law, essential foundations in this article. KEYWORDS: Conduct, action, omission, own omission, improper omission.

1.-GENERALIDADES Y CONCEPTOS Anteriormente, cuando se empezaba analizar la acción, se hablaba sobre cuáles eran las funciones de esta, el debate sobre la acción en derecho penal es un debate complejo que probablemente parte de la discusión sobre el exceso de funciones que se le han pretendido atribuir a este elemento, ahora que ya se ha superado esa fase y se entiende que es un elemento de la fórmula delictiva, es posible que algunas de estas funciones no tenga que realizarla la acción; convencionalmente, se ha dicho que la acción debía de servir para definir, clasificar y eliminar o limitar. Cuando se hacía referencia a la función definitoria, a lo que se referían es a la idea de que la acción debe constituirse en el elemento básico o esencial del sistema, al ser el primer elemento, todo delito tiene que ser una acción y por tanto, todos los elementos tienen que partir y tienen que referirse del hecho acción, incluso que todos los distintos delitos en todas sus diferentes categorizaciones tienen que ser en primer lugar una acción; es decir que las omisiones deben encajar dentro de lo que es una acción, la imprudencia debe ser una acción, en definitiva todo debe ser acción. Por otro lado, cuando se señalaba el término función clasificatoria, lo que se pretendía decir es que la acción debería servir para englobar y diferenciar entre sí, todas las hipótesis de conductas relevantes jurídico penalmente; es decir, la acción nos debería servir para incluir las acciones y las omisiones para incluir las acciones dolosas y las imprudentes a su vez para diferenciarlas. Finalmente, cuando se habla de función limitadora o negativa a lo que nos referimos es que dicha función para lo que debe servir básicamente es para fijar aquellos acontecimientos que interesan al derecho penal, pero más aún, para fijar aquellos hechos que no interesan al derecho penal, la acción en este sentido básicamente tendría una función negativa, o sea, la función de eliminar lo que no es relevante a los efectos del derecho penal, como por ejemplo: nos sirve para eliminar los hechos de la naturaleza, los pensamientos, los movimientos reflejos, la fuerza irresistible, la inconsciencia, el sueño, embriaguez letárgica, hipnotismo y por supuesto los hechos atribuibles a otras personas en resumen, la acción tiene que ser humana consciente y voluntaria. Para empezar a discutir acerca de la acción como elemento del delito, es importante hacer un retroceso a los más básicos conceptos con los que inicia el estudio del derecho penal; lo que vamos a analizar básicamente, es el centro de la discusión sobre el concepto acción. Los estadíos de la evolución de la teoría del delito y por ende de la conducta humana, desde que surge en Alemania hace ya más de un siglo hasta la actualidad, que son: En primer lugar, el causalismo positivista, bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos positivos y realidades físico naturalistas, explicadas mediante la mera causalidad1, postulada por el jurista, Frank Von Liszt y Ernst Von Beling a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX. En segundo lugar, ante la insuficiencia y problemáticas de tal enfoque causalista, se recurre a la teoría neoclásica o neokantiana, influenciada por el neokantismo de la Escuela sudoccidental alemana2, con mayor enfoque a los valores que se hallan 1 2

[CITATION Elí02 \l 10250 ] [ CITATION Fra03 \l 10250 ]

presentes en los diversos elementos de la acción humana, postulada por el profesor Edmund Mezger, 1883‐1962. En tercer lugar, a posteriores de la segunda guerra mundial, la acción humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente, de ahí nace el finalismo, teoría postulada por el profesor Hans Welzel, 1904‐ 1977. Posteriormente: “Jakobs afirma, que los conceptos básicos del derecho penal no pueden ser extraídos del derecho natural; este sistema debe elaborarse a partir en la forma como está organizada la sociedad. La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos, sino que se debe dar a partir de una creación de roles señalándole a cada persona un determinado status en la vida de relación, por lo que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol3”. O bien, son los principios y categorías de la política criminal principio de legalidad, prevención, entre otro los que han de dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito así como la autoría y participación según lo señalaba el profesor Claus Roxin, (1963).4 Al momento de analizar los distintos sistemas o esquemas del delito lo que se puede ver es que en todos ellos, se parte de reconocer que un delito en primer lugar es una acción, un hecho, o una conducta; no siempre estos conceptos son sinónimos pero en todo caso se suelen utilizar para referirse a que el hecho es una acción, aquí empieza ya la propia discusión respecto a si nos estamos refiriendo a la acción en el sentido estricto, o la acción como acción englobadora de acción y omisión, pues, como podemos ver en el código penal se sancionan acciones y se sancionan omisiones; a su vez, sabemos que en el sistema jurídico hay normas prohibitivas y normas prescriptivas que obligan a hacer determinadas conductas y que por tanto la infracción de esas conductas es precisamente la omisión de lo debido. LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE ACCIÓN.a) CONCEPCIÓN CAUSAL CLASICA. La primera de las concepciones, era la concepción denominada concepción causal de la acción (Frank Von Liszt y Ernst Von Beling) a finales del siglo IXX y principios del siglo XX; básicamente, a partir de la irrupción del positivismo naturalista y de la idea de que en la ciencia se podía encontrar cualquier respuesta y cualquier descubrimiento, se definió la acción como un movimiento corporal que producía un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Debe entenderse por "acción" un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva" de la acción) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervación muscular, "voluntariedad"), (fase interna, "subjetiva" de la acción); ello es, un "comportamiento corporal voluntario", consistente ya en un "hacer" (acción positiva), ello es, un movimiento corporal, p. ej. levantar la mano, movimientos para hablar, etc., ya en un "no hacer" (omisión), ello es, distensión de los músculos5. lo relevante en la concepción causal es el impulso de la voluntad, no la voluntad final, no la intención, la motivación, para este concepto eso no es relevante; lo relevante 3

[ CITATION PEÑ101 \l 10250 ] [ CITATION REA14 \l 10250 ] 5 (Ernst Von, tard. en 2002). 4

es el elemento de libertad, el que yo pueda hacer aquello que yo hago con conocimiento y con control, que a su vez, cause una modificación en el mundo externo; ello se concebía porque era una visión básicamente naturalista cientificista donde se creía que todo se podía adquirir desde una perspectiva científica, se puede saber si ha sido por esa causa por la que se ha producido el resultado 6; todavía no había integración de lo normativo de lo valorativo. b) CONCEPCIÓN CAUSAL NEO KANTIANA O VALORATIVA. El siguiente concepto, es el concepto causalista neo kantiano (Mezger) donde la acción ya no es un mero hecho naturalístico ajeno al valor, sino que debe ser una acción capaz de ser desvalorada o ser analizada conforme a un juicio de valor. aplicando una metodología propia de las ciencias del espíritu, en la línea marcada ya por la Escuela sudoccidental alemana del neokantismo (Windelband, Stammler, Rickert y Lask), elaboraron un sistema de la Teoría del delito en el que cada una de sus categorías básicas (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) se referían a valores específicos derivados de los fines del Derecho penal, que el penalista tenía que comprender, y no simplemente observar o describirá El neokantismo, en un intento de superación del concepto positivista de ciencia, trató de fundamentar el carácter científico de la actividad jurídica, distinguiendo entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu7. esto es bastante relevante, pues supera en parte los problemas tradicionales del concepto causal clásico, como por ejemplo, la imposibilidad de definir el hecho subyacente a los delitos de omisión; con el concepto valorativo la omisión ya se puede medio subsanar, ya no sería en este caso un movimiento corporal que causa una modificación en el mundo externo, sino que, ya se podría definir la acción como un hacer o no hacer que cause una modificación en el mundo externo o que sea la acción desvalorada penalmente, en todo caso, se podría explicar como una omisión voluntaria de un movimiento del cuerpo ahora utilizado como la ausencia de una acción esperada, en este caso la acción en la omisión seria, el no hacer lo esperado; el tema también es relevante en cuanto a que hay acciones que no causan resultados en el mundo externo, desde una perspectiva valorativas ya es más fácil entenderlo, por ejemplo las injurias o las calumnias, si entendemos la acción desde una visión puramente causal como la modificación del mundo externo del mundo natural en las injurias no hay una modificación del mundo natural, pero eso no significa que no haya una acción. CONCEPCIÓN FINAL DE ACCION.la concepción final de la acción (Welzel), básicamente parte de la voluntad de superar ese carácter muy débil que tiene la concepción causal. “El origen de esta teoría se encuentra, como afirma su propio creador, Welzel en la psicología del pensamiento de Honigswald y de otros psicólogos8”; esta teoría se apoya en los mismos elementos del delito que el casualismo (acción, tipicidad, antijurídica, culpabilidad y punibilidad). La acción es concebida siempre con una finalidad determinada de actuar conscientemente en función de un resultado propuesto voluntariamente; la concepción final, ya empieza a preguntarse cuál de las acciones es la acción relevante, viene a entender la acción básicamente como causalidad más finalidad; además refiere que 6

[ CITATION Fra10 \l 10250 ] [ CITATION FRA03 \l 10250 ] 8 (Muñoz Conde, 2001 pág. 262) 7

existen estructuras “lógico objetivas” previamente a la configuración normativa que tenían que ser respetadas por el legislador 9, por tanto, para saber si yo he realizado el elemento típico, lo que tengo que ver es, si lo que yo he hecho conforme a esa estructura lógica objetiva, es acción; aquí los relevantes ya no es la voluntad sino la finalidad de la acción, que la acción sea voluntaria o no se presupone lo importante es que la acción sea intencional se dirija o no se dirija a un fin. Los problemas con los que se encuentra esta concepción finalista de la acción básicamente podríamos decir que en primer lugar estaban las omisiones. Para Welzel, la acción y la omisión, son dos subclases de la conducta típica, ambas eran susceptibles de ser dirigidas por la voluntad final; al autor de omisión no es castigado por haber causado el resultado típico, sino por no haberlo evitado es por ello, que al perseguir un fin, la omisión de la conducta a la que estaba obligado a realizar por su calidad de garante, y no efectuarla es lo que le es reprochable; es decir, el deber de hacer algo que la ley no espera que se actúe pero que por la situación de garante debe hacerse(posición de garante). El resultado: debe ser exigido por el tipo, no el resultado estrictamente naturalistico. Ósea que no se le va a juzgar por lo que pretendía cometer si no por lo que cometió. De ahí que el nexo causal, a través del nexo finalista10, nos dice, Nexo causal: es la relación entre la acción finalista (propósito) y el resultado típico (fin). El principal problema que tenía esta teoría eran los hechos imprudentes, pues estos no son dirigidos por una intención en los delitos imprudentes la finalidad del sujeto resulta irrelevante, hay muchas formas en las que el finalismo ha tratado de superar esta idea diciendo incluso, en estos casos que el sujeto no dirige su voluntad a un fin típico, entonces la intención de actuar no coincide con el resultado por tanto este solo puede ser culposo, precisamente en este caso el delito imprudente es la ausencia de finalidad lo que establece la dimensión del delito, pero lo cierto es que si la acción sólo es acción, en el delito imprudente a menos que encuentres la paradoja de decir que la acción final sería precisamente en la que no realiza la representación del delito que la acción final es querer hacer otra cosa y por eso no hay dolo, sinceramente sería muy forzado. Por otra parte, el profesor Zaffaroni nos refiere. Por valor histórico es importante concluir que el sistema finalista se basó en dos corrientes filosóficas: el ontologismo fenomenológico y la filosofía epistemológica. El ontologismo fenomenológico, que se propugnó en las décadas de los años 30 hasta los 60 del siglo pasado, establecía que el mundo se organizaba de acuerdo a las finalidades. Welzel precisa que el uso de la palabra “ontológico” no procedía de la Ontología (posterior) de Hartmann y tenía mucho menos que ver con la ontología de la antigua metafísica (precrítica). Además afirmaba que el ámbito ontológico viene a ser el concepto de la acción y sirve de base a la ciencia del Derecho Penal. Dicho concepto no es causal sino final. La filosofía epistemológica que nos lleva a una teoría del conocimiento, entiende que todo fenómeno se logra explicar a través del fin por el cual se orienta. Para Welzel, las “categorías del

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(Velásquez V., 2004) (Welzel, trad. 1956)

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conocimiento son también categorías del ser, es decir, que no son sólo categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas11. LA ACCIÓN EN EL SISTEMA FUNCIONALISTA DEL DELITO.Según Mir Puig, Desde los años setenta se ha ido imponiendo de manera creciente un enfoque normativista de las cuestiones jurídico penales. Dos han sido los autores que más han contribuido a esta evolución: Roxin y Jakobs. Los dos contrapusieron sus (distintas) perspectivas normativistas al ontologismo característico del finalismo de Welzel-12 En este avance dogmático y para subsanar las deficiencias que tenían las teorías o esquemas anteriores mediante la doctrina de la imputación objetiva, se empezó a utilizar el término conducta, para englobar dentro de esta, a las acciones y omisiones; según esta doctrina, hay dos procesos básicos, imputación y valoración, imputación del hecho, imputación del demérito, valoración; donde la acción es imputación del hecho es decir atribución de lo realizado al agente a partir de la constatación dos cosas: primero, que el hecho se realiza con control y con conocimiento, control como capacidad mínima de realizar un hecho distinto al que se hace; en segundo lugar, conocimiento, como la propia voluntariedad; una imputación personal, subjetiva, conocimiento y control, significa que las acciones u omisiones la imprudencia o el dolo no es un elemento que debe estar dentro del análisis de la acción, sino, dentro de la tipicidad, del injusto, es decir, de la valoración del hecho si la acción es una acción significativa o no en el sentido socialmente establecido, eso es una cuestión de valoración del hecho, que si esto que realiza el agente es contrario a una norma predefinida no es parte de la acción, son cuestiones que se analizan en el injusto, mientras que el hecho me pertenezca a mí o no, son cuestiones que se relacionan con que con la acción, como un elemento básico realizado con conocimiento y control, por tanto, la pregunta básica en este primer elemento del delito es ¿qué no es acción? para eso nos sirve la función eliminatoria de la acción, para eliminar lo que no es relevante como ya mencionamos, los hechos de la naturaleza no son acción, no hay conocimiento y control, los pensamientos no son acción, no hay conocimiento y control sobre algo que no está externalizado “cogitationes penan nemo patitur”, los movimientos reflejos, la fuerza irresistible, la inconsciencia sueño embriaguez letárgica e hipnotismo y desde luego los hechos atribuibles a otras personas, según esta teoría, para eso sirve la acción para nada más.

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(Zaffaroni, 2000, pág. 36)

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(Gonzáles Bolaños, 2005, pág. 27)

BIBLIOGRAFIA

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