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Razonamiento por analogía y argumentum a contrario. Estos se refieren a la estructura de los razonamientos que permiten formular las normas que deben aplicarse a situaciones no previstas. Argumento a simili o analógico Por medio de la argumentación se logra establecer una solución jurídica de un respectivo caso, o bien, se establece el significado jurídico de un concepto. El argumento es fundamental para considerar los conceptos como correctos o erróneos, sirviendo para la solución a la que queremos establecer como verdadera. Esto se vincula con la forma en que se concibe la estructura del denominado argumento por analogía utilizado en la órbita jurídica para llenar lagunas de ley. El argumento es un conjunto de oraciones que vienen a ser objetos y que nos señalan una relación de causa-efecto, motivo-fin, o antecedente-consecuencia entre diversos objetos, sujetos, situaciones o finalidades. Éste sirve para probar las ideas propias como verdaderas y establecer como contradictorias e incoherentes las de la otra persona. El argumento busca cambiar ideas de las otras personas. Para la argumentación se requiere argumentar con argumentos, mientras que para el proceso es necesario la acción y los objetos. Para Norberto Bobbio, Nicolo Amato, Eli de Gortari, Ulrich Klug, George Kalinowski y más recientemente Robert Alexy, El argumento por analogía es asimilable al argumentum a simili ad simili que estudia la lógica formal clásica o moderna. ¿Qué es un Símil? Un símil es una comparación hecha entre dos cosas que no se asemejan en la mayoría de sus partes, pero que son similares de una manera importante. En un símil, las palabras como “como” y “tal” son usadas para señalar que una comparación está siendo hecha entre ambas. LA ANALOGIA, indudablemente se trata de una de las formas de argumentar más características del derecho, también denominada Argumentum a simili ad simile. A pesar de lo cotidiano de este argumento, todavía no hay acuerdo en su definición. Esto se debe a que se utiliza también en la ciencia y en la filosofía. Para Norberto Bobbio y el tratamiento teórico de Ulrich Klug han sido, prácticamente, reconocidos de forma universal; en los siguientes aspectos: a) se trata de un razonamiento que debe incluirse en las inferencias inmediatas, porque la conclusión no deriva de una sola premisa, sino cuando menos de dos; b) la inferencia es de lo particular a lo particular o de lo general a lo general, nunca, de lo particular a lo general o viceversa; c) la conclusión siempre será un juicio de carácter problemático. Con base en estos puntos comunes, se ha intentado definir al razonamiento analógico. La noción discutible de este concepto es, precisamente, la referente a las relaciones esenciales. Para saber a qué se refiere Klug con este término es necesario hacer la siguiente aclaración: En materia jurídica, se puede hablar de analogía al menos en tres acepciones: Como concepto, como juicio o como argumento. Cuando el jurista hace un razonamiento por analogía no sale fuera del ordenamiento, sinó que queda absolutamente dentro, en cuanto que no hace más que volver explicita la racionalidad inminente al sistema.

La estructura de este tipo de argumento jurídico, es para Bobbio, similar al del argumento a simili ad simili de la lógica clásica, o sea, M es P S es similar a M S es P. (Citado por bobbio, Norberto: Teoría general del derecho). Por el contrario para Manuel Atienza, Villar Palasi, y Victoria Iturralde Sesma, siguiendo a Charles Perelman, el argumento por analogía no es asimilable al argumentum a simili ad simili que estudia la lógica formal clásica o moderna, sino sería un argumento esencialmente jurídico, es decir, extra-lógico. Su aplicación lleva aparejada una autentica decisión del juez y no una simple inferencia lógica, como son los silogismos; considerando que los recursos a la analogía entraña la incorporación de elementos valorativos y tiene, por tanto, un carácter no lógico sino decisional. EL ARGUMENTO ANALOGICO: La analogía es uno de los métodos fundamentales del conocimiento humano, ya que es un modo natural de conocimiento. La analogía es una herramienta indispensable en la aplicación del Derecho, “por la simple razón de que el espíritu de todo precedente y de la conformación de la jurisprudencia radica en la similitud, nunca en la igualdad, de los diversos casos sobre los cuales los Órganos Jurisdiccionales han resuelto con anterioridad”. Esta es una alternativa definitivamente consolidada y aceptada desde el Derecho Romano, del que surgen las máximas consideradas inspiradoras de este razonamiento, fundamentalmente. Actualmente, se ha reiterado que "este argumento también denominado a simili, ad simile o por analogía, es muy utilizado por el mundo jurídico y supone que existiendo una obligación o una consecuencia jurídica para un supuesto esa misma consecuencia u obligación se extiende a toda clase de supuestos que tengan semejanza suficiente”. Los argumentos de analogía, junto con los de autoridad y el sistemático, son los argumentos que con mayor frecuencia son utilizados en las Resoluciones Jurisdiccionales. Etimológicamente, el término “analogía”, deriva de la proposición griega aná, la cual significa extensión; y el sustantivo logos, que significa idea, razonamiento o concepto, y el sufijo, ía, que se refiere a la idea de conocimiento. Por lo tanto, Diremos que la analogía, etimológicamente hablando, es una extensión de un concepto o idea para aplicarlo a otro, por medio de una inferencia. Dentro del ámbito jurídico, la analogía, es la técnica y el procedimiento de auto integración de normas jurídicas, que descansan en el andamiaje lógico de un ordenamiento, con la cual, la hipótesis normativa o la regla previstos para una situación concreta, determinada, pueda extenderse a otro, que guarde con el primero una gran semejanza. El supuesto necesario, para que se dé la aplicación analógica de la ley, es que la disposición se refiera a situaciones no previstas, pero semejantes a las contempladas en la norma. La motivación de la analogía descansa en el procedimiento de la abstracción, donde las normas previstas para un caso concreto, se abstraen al principio que justifican las normas mismas, y alcanzado el principio, se aplica la regla que contempla, tanto para la hipótesis legislada, como para el otro caso que no está tipificado.

Cuando esta acción de abstracción utiliza el mismo texto legal, se le denomina “analogía legis”, cuando se aplican los principios en que se fundamenta el mismo ordenamiento jurídico, se le llama “analogía iuris”. El soporte jurídico de la analogía, se sustenta en la semejanza de una hipótesis con la otra, en la similitud de unos caracteres o funciones con otros, en este caso, la analogía se traduce en una atribución de los mismos predicados a diversos objetos. Se habla de la aplicación analógica de enunciados jurídicos, cuando uno de estos, que se ha formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto distinto que coincide con el primero, en lo esencial. Finalmente, diremos que en la lógica jurídica se define a la analogía como la aplicación extensiva de los principios, a extraerse de la ley, a supuestos que son jurídicamente semejantes a los decididos en ella Existe un inconveniente importante en la Argumentación Analógica, derivado del problema en la apreciación de la semejanza o de la identidad de razón, por lo que a fin de evitarlo es necesario observar las siguientes reglas esenciales que rigen la analogía:

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Debe existir una semejanza esencial, nunca accidental de los supuestos. Identidad de razón por el objeto y la finalidad perseguida. La norma aplicada debe ser la más específica y homogénea que permita la mayor congruencia y transparencia. Debe verificarse que no exista voluntad expresa o tácita del Legislador donde se oponga al empleo de la analogía o que él mismo determine una prohibición que haga imposible su utilización.

Y deben considerarse los supuestos en los que se presenta, en donde pueda ser utilizada la analogía sobre el particular. 1. Cuando la ley solo da al juez una orientación general, señalando expresa o tácitamente, hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares y que el juez debe estimar e investigar para el caso concreto. 2. Cuando la ley calla en absoluto, ya sea intencionalmente, ya sea porque no se previó el caso, o porque de ningún modo podía resolverse, por no suscitarse la cuestión hasta después de dictada la misma. 3. Cuando hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre sí, se contradicen haciéndose recíprocamente ineficaces. 4. Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos y acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquéllos o sospechado éstas y hablamos entonces de una investigación correctora del derecho.

Como es posible apreciarse, el problema fundamental del argumento analógico es la apreciación de la semejanza o la identidad de razón o, para ser más exactos, la apreciación de la relevancia de la semejanza. FORMULACION. AKI EMPIEZA MI EXPOSICION MAN.. No es lo mismo la simple analogía que la inferencia analógica. Hay simple analogía cuando se comparan dos cosas para adelantar una explicación determinada o con el propósito de aclarar alguna idea. Ejemplo “” Es simple analogía comparar la estructura voladora de un halcón con la configuración aerodinámica de un aeroplano o la organización social de las termitas con los modelos de socialización humana. Cuando de simple analogía se trata, no hay lugar a operaciones inferenciales. Los estudios de derecho comparado son de simple analogía, en tanto que no son inferenciales los procedimientos mediante los cuales un caso no previsto por la legislación positiva puede ser resuelto por la aplicación de normas análogas. Teniendo en cuenta su aspecto formal, la inferencia por analogía es un razonamiento matemático que consiste en determinar el cuarto término de una proporción siempre que se conozcan los dos términos de una razón y uno de los términos de la otra: siA/B = C/X, X = (BxC)/A. DESDE EL PUNTO DE VISTA CUALITATIVO, La analogía es una especie de inferencia probable que parte de lo particular para llegar a lo particular y que tiene lugar cuando de la comparación de dos objetos o fenómenos que tienen en común varios caracteres, se conjetura que otro u otros caracteres, hallados en el primero pero no. En el segundo, deben pertenecer también al segundo. Sean A el primer objeto o fenómeno y B, el segundo. Ambos ostentan los caracteres a, b, c, pero A presenta los caracteres d, e, que no han sido encontrados en B. Se infiere con probabilidad que también en B se encontrarán los caracteres d, e. LA RELACIÓN DE COMPARACIÓN que tiene lugar entre los caracteres compartidos por los dos objetos o fenómenos toma el nombre de analogía significante y la hipotética correspondencia entre los caracteres que han sido hallados en uno de los dos objetos o fenómenos pero no en el otro recibe el nombre de analogía significada. La analogía que escribe García Maynez, que no es nunca, sin más, concluyente, pues el hecho de que Q sea P y S sea análogo a Q, no justifica concluir que S es P. EN EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO, el problema de la integración por vía analógica tiene lugar cuando el juez o fiscal se halla ante dos situaciones jurídicas semejantes, una prevista y otra no prevista por la ley, y tiene que pronunciarse acerca de la segunda. Para ello deberá establecer los alcances de la disposición que regula la primera situación jurídica y vislumbrar, con el inventario provisional de las consecuencias, de qué modo regularía la segunda. Si la primera situación es un hecho que contiene las características a, b, c, d, y la segunda es otro hecho con las características a, b, c, d, e, tales que hay analogía entra las primeras y las segundas, entonces hay una misma razón jurídica para resolverlas del mismo modo.

Proceder a llenar las lagunas jurídicas en los casos no regulados expressis verbis por la ley conlleva el despliegue de un razonamiento complejo, a veces analógico y en ocasiones deductivo. La parte analógica está asociada al argumento a simili ad simili, de conformidad con el cual se trataría de justificar la aplicación de un mismo tratamiento legal para situaciones no reguladas que no difieren esencialmente de otras ya reguladas por la ley. La parte deductiva persigue encontrar un principio más general que el que regularía las situaciones sujetas a comparación, para luego deducir la norma capaz de llenar el vacío jurídico. En estas materias procede tener en cuenta las preceptivas de la lógica tanto como el tenor de las disposiciones legales que por lo regular difieren de un país a otro. Ejemplo: Para francisco Javier ezquiaga la analogía tiene, en definitiva, cuatro elementos: a)una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurídica C; b)otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma; c)los supuestos S1 y S2 son semejantes, y d) entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razón. En virtud de lo anterior, se justifica la aplicación de la consecuencia C también al supuesto S2. Para ezquiaga, estos elementos nos llevan a dos afirmaciones: La existencia de una laguna legal y la apreciación de una semejanza o identidad de razón de los supuestos. De ser ciertas estas afirmaciones, en el primer caso se reconocería a la analogía como un sistema de integración del derecho; la dificultad estriba, en este caso, en quién determina la existencia de la laguna. Evidentemente, la respuesta a este problema sería el juez. Pero aquí nos enfrentamos a otra dificultad: ¿realmente existe esa laguna? O quizá nos enfrentamos a una laguna axiológica, en la que existe una solución, pero ésta no es satisfactoria para el juzgador. Este procedimiento sería muy discutible porque la solución se encontraría más allá de la disposición jurídica original. En el segundo supuesto, la semejanza o identidad de razón, conlleva a una calificación libre por parte de juzgados de estos elementos. Esto trae consigo que sea aquí donde se concentre el nudo fundamental de los problemas derivados del argumento analógico, ya que el nexo que justifica la extensión de la regulación de un supuesto a otro distinto, precisamente, la similitud entre ellos. Queda sin justificarse o, en el mejor de los casos, se justifica exclusivamente a partir de los valores propios del juez. Sintetizado BIBLIOGRAFIA. Introducción a la lógida jurídica. Autor José Fernando Velásquez Carrera. Ediciones renacer. 3ª edición Guatemala Julio 2010. http://juangones.blogspot.com/2010/11/argumento-analogico-la-analogia-es-uno.html http://devinsojimenez.wikispaces.com/file/view/Argumentos+basados+en+la+analog %C3%ADa.pdf http://www.buenastareas.com/materias/argumento-a-simili-ad-simile/0