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• Rosa Rubio

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DERECHO DE FAMILIA CONCEPTO DE FAMILIA A- En Sentido Amplio: comprende todas las personas unidas por un vínculo familiar, tomando como referente un tronco común del cual se derivan diferentes generaciones (árbol genealógico) en la que familiares no sólo son el padre y los hijos, sino los abuelos, hermanos, sobrinos, primos etc. B- En Sentido Intermedio: grupo de personas que viven en una misma casa y bajo la autoridad de una persona , señor o señora. Concepto, que sólo tiene en cuenta, la presencia de un espacio físico, llámese casa, apartamento etc., gobernada por una autoridad familiar (señor o señora), independientemente del parentesco que exista, incorporando aún a extraños o terceros. Situación, que puede observarse en la definición de familia, consagrada en la ley 294 de 1996, cuando establece, que hacen parte de la familia, entre otros, ‘’todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad domestica‘’. Similar orientación, está consagrada en la causal 7 de divorcio (Art. 6 Ley 25 de 1992) cuando establece, que esa causal se constituye, cuando uno de los cónyuges incurra en ‘’toda conducta…. Tendiente a corromper o pervertir al otro, a un descendiente o persona que esté a su cuidado y conviva bajo el mismo techo’’ C- En Sentido Restringido: comprende las relaciones existentes entre padres e hijos. En este orden tenemos, que la patria potestad, sólo puede ser ejercida por los padres; que las visitas sólo pueden concederse a los padres, los abuelos y familiares tienen solo espacio para comunicarse e interactuar; que el patrimonio de familia, sólo puede constituirse a favor de los hijos menores de edad o dentro segundo grado de consanguinidad (Hermanosmenores) (Art. 4 ley 70 de 1931). En este orden de ideas, en Colombia se aplican los tres conceptos, dependiendo de la oportunidad que se tenga en cada caso concreto, sobre la cual se espera que se generen efectos jurídicos. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL El artículo 42 de la constitución política, consagra la protección a la familia, definiéndola como ‘’el núcleo fundamental de la sociedad‘’ que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, entre “’un hombre y una mujer’’. Sin embargo, la corte constitucional en diferentes decisiones, dejó como precedente, que la familia por vínculos naturales, no solo se constituyen entre un hombre y una mujer, esto es, por parejas heterosexuales, sino también por parejas homosexuales o del mismo sexo. Pendiente está, que el congreso de la republica legisle sobre las parejas del mismo sexo, por cuanto todos los derechos que hasta ahora han alcanzado, han sido a través de la vía jurisprudencial. Norma, que garantiza la protección integral de la familia; la igualdad material entre las familias; la protección a toda violencia de género; la igualdad de género; la igualdad entre todos los hijos, entre otros. Como puede observarse, en Colombia tiene aplicación los memorados conceptos de familia, razón por la cual ninguno de ellos se encuentra arraigado en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter exclusivo y excluyente, concurren todos sin prelación de ninguno, sólo que en cada caso concreto, se observara la prevalencia de uno sobre los otros. Ubicación del derecho de familia: se ha discutido, si el derecho de familia debe tenerse como derecho privado o público, en razón es que está, junto con los derechos personales, reales, contractuales, sucesorales, etc., y porque la mayoría de las normas que lo integran son de orden público. Sin embargo, si se considera el derecho privado exclusivamente, tendrá la objeción, que como las normas de derecho privado, no son de orden público, sino supletorias, en la que los particulares pueden pactar en contrario, este no sería el caso en Colombia, donde un gran número de normas que regulan este derecho son de orden público o de imperativo cumplimiento, como el respeto por las legitimas rigurosas, la porción conyugal, la no transmisión o cesión de los alimentos o la renuncia futura de ellos, el ejercicio de la patria potestad, entre otra, permiten concluir, que no puede tomarse como un derecho privado exclusivamente. Ahora bien, si gran parte de las normas que regulan el derecho de familia son de orden público, no poder por ese mero hecho tenerse como de derecho público, porque existen otras, que tienen el carácter de supletorias. De esta manera, se forma una encrucijada, en donde la doctrina nacional, ha manifestado, que ‘’puede decirse que el régimen de familia se caracteriza por su contenido social y de orden público, no obstante lo cual, en la mayoría de las legislaciones sigue formando parte del código civil ‘’ (derecho de familia, Pagina 14 Arturo Valencia Zea) En este orden de ideas, nacional o internacionalmente, no ha sido posible la ubicación del derecho de familia, como de derecho público o privado. A muchas legislaciones no les importa esta ubicación, solo su regulación y protección en condiciones especialísimas, como ocurre en Colombia, donde el legislador y la jurisprudencia por fortuna, por su intrascendencia se han mantenido al margen de ello.

En Colombia, esa ubicación tampoco ha preocupado al legislador, sólo especulaciones académicas, por lo que sin entrar el tratadista Arturo Valencia Zea, a terciar más en la discusión, que sería de nunca acabar, señala que el derecho de familia se caracteriza, por su contenido social y de orden público, a pesar de formar parte del derecho civil, en la que todo estamos de acuerdo, como la muestra su contenido normativo y su ubicación en el código civil. PARENTESCO Es la conexión, vínculo o relación existente entre dos o más personas. Parentesco, proviene de la palabra pariente, que significa padre o madre, del latín parens, parentis. Según el diccionario de la Real Academia Española, significa vinculo, conexión o enlace. CLASIFICACIÓN DEL PARENTESCO. CONSANGUINIDAD: Según el artículo 350 del Código Civil “es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por vínculos de sangre”. AFINIDAD: Acorde con el artículo 47 del Código Civil “afinidad legitima es la que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legitima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón esta en primer grado de afinidad legitima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legitima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer” o cuñados, con su suegra en primer grado de afinidad línea ascendente, con los sobrinos y primos, en tercero y cuarto grado de afinidad, línea colateral, respectivamente. No exige la norma, tener un determinado tiempo de casados o separados, o cuánto tiempo lleven en unión marital de hecho o separados de esa relación, para que exista esa afinidad legitima o extramatrimonial. Podrá preguntarse, si esa afinidad podrá extenderse a todas aquellas relaciones no surgidas con ocasión de un matrimonio o una unión marital de hecho. Respondiéndose que no, porque las popularmente denominadas “aventuras, escapes, distracciones etc.”, por no tener los sujetos la intención de la constitución de una familia o proyecto de vida familiar, no permite hablar de parentesco de afinidad por no existir seriedad en ese tipo de relación, que si bien para algunos son calificadas de entretenidas, para la institución familiar y para este preciso capitulo, no representan absolutamente nada. A pesar que la sentencia C-595 de 1996, declaró inexequible el artículo 48 Ibídem, que consagra la afinidad ilegitima, la corte constitucional es clara en señalar, que la afinidad extramatrimonial sigue existiendo. Para entender mejor, en qué grado de afinidad legitima o extramatrimonial, se encuentra una persona, en relación con los consanguíneos de su cónyuge o compañera, primero hay que establecer en qué grado de consanguinidad se encuentra ese consanguíneo del cual pretendemos saber, en qué grado de afinidad me encuentro. Una vez obtenido, digo que como se encuentra en primer grado de consanguinidad con la esposa o compañera, estará en primer grado de afinidad línea ascendente con él, y así sucesivamente. CIVIL: Es el que resulta de la adopción, el cual se extiende en todas la líneas y grados a los consanguíneos adoptivos y afines de los adoptantes (Articulo 64-2 del Código de la Infancia y la Adolescencia), razón por la cual el adoptivo pasará a formar parte de la familia consanguínea y por afinidad del adoptante o adoptantes. De ahí, que con los hijos biológicos del adoptante estará en segundo grado de parentesco civil línea colateral, con su abuelo en segundo grado de parentesco civil línea recta o directa ascendente, con sus tíos y primos en tercero y cuarto grado civil línea colateral, respectivamente. Ahora bien, si el adoptante contrae matrimonio o consolida una unión marital de hecho, éste estaría en relación con el adoptado, en primer grado de afinidad con él. GRADOS Y LÍNEAS EN EL PARENTESCO. GRADOS: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se encuentra por el numero de generaciones” (Art. 37 Código Civil). De esta manera, el hijo y padre están en primer grado de consanguinidad línea recta descendente, porque entre ellos existe una generación; el nieto y abuelo están en segundo grado de consanguinidad línea ascendente , porque entre el abuelo y el nieto existe dos generaciones: la primera, que fue

la de su hijo; la segunda, la de su nieto. Dos primos están en cuarto grado de consanguinidad en línea colateral o transversal, sobrino y tío en tercer grado de consanguinidad línea colateral. LÍNEAS: “Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común”, la cual, pueden ser “directa o recta” “colateral, transversal u oblicua”. La recta la forman las personas que descienden unas de otras (padre, hijo, nieto, biznieto, tataranieto) la colateral o transversal, en el que las personas aunque no proceden unas de otras, si descienden de un tronco común (hermanos, tíos, sobrinos) (Articulo 43 y 44 Código Civil). De ahí, que para establecer el parentesco, deba buscarse la raíz o tronco común, para luego ascender o descender al sujeto, con el que se pretende establecer el parentesco. Así, para determinar el parentesco entre dos hermanos, primero debe partirse de un hermano, hasta encontrar su tronco común que es el padre de éstos, descendiéndose hasta el otro hermano, para encontrar allí dos (2) generaciones en línea colateral. Si es del nieto al abuelo, hay que ascender hasta encontrar el troco común, que es el abuelo, debiendo pasar por dos generaciones en línea recta ascendente, la de su padre y luego la de su abuelo. Entender esta institución familiar es de vital importancia en diferentes áreas del derecho, porque para heredar se debe tener un parentesco cuando la ley así lo exija; para contraer matrimonio válidamente, se requiere que no existan impedimentos surgidos con ocasión del parentesco, so pena de nulidad; por cuestión de parentesco existen algunos sujetos que no están obligados a declarar; existen delitos que solo se tipifican a la luz del parentesco; hay derechos y obligaciones que solo pueden reclamarse en razón del parentesco, como los alimentos, custodias, visitas, patria potestad; existen beneficios laborales legales o convencionales que son otorgados solo en relación con el parentesco. Etc. LA FILIACIÓN Definición: la filiación es el vínculo que existe entre el hijo con su padre y madre. Clases de filiación: Legítima o matrimonial, extramatrimonial y adoptiva. Filiación Legítima. Acorde con el Articulo 1 y 2 de la Ley 1060 de 2006, son hijos legítimos los concebidos “durante el matrimonio” o nacidos “después de expirados los ciento ochenta (180) días subsiguientes al matrimonio”. De esta manera, los hijos son legítimos cuando: 1) son concebidos y nacidos durante el matrimonio, 2) los nacidos dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio. Observando y armonizando aquellos artículos, la calidad de hijo legítimo la determina, la concepción dentro del matrimonio, por eso en el primero, habla del “hijo concebido en el matrimonio”. En el segundo, que se “reputa concebido en el vínculo”. Teniendo con ocasión de ello su calidad de hijos legítimos. Ahora bien, ¿qué ocurre con los nacidos antes de esos 180 días? Son entonces, los concebidos antes del matrimonio y nacidos antes de los 180 días siguientes al matrimonio. Tienen la calidad de hijos legitimados por el matrimonio o legitimación Ipso Jure, con idénticos derechos a los legítimos. De otra parte, ¿qué ocurre con los concebidos dentro del matrimonio y nacidos después de haberse terminado? Gozaría de la presunción de paternidad legitima, si nace dentro de los 300 días siguientes a esa terminación, si armonizamos los artículos 92 y 220 del C. Civil, en razón que sobre esta hipótesis, la memorada ley guardó silencio, estando legitimado el Ex cónyuge o Compañero Permanente en quienes recae esa presunción de paternidad, para desvirtuarla o impugnarla, dentro de los 140 días siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento que no es el padre biológico (art. 4 ley 1060 de 2006). Hasta ahora hemos hablados de filiación legitima, seguidamente, hablaremos de legitimación, expresión que si bien está íntimamente vinculada a la institución del matrimonio, tienen una conceptualización diferente, porque en su origen no es lo mismo, el hijo legitimo, que el hijo legitimado, aunque una vez verificada la legitimación, adquieren el status de hijos legítimos (art. 236 C.C.). Sobre los legitimados téngase en cuenta, que de una parte, son aquellos que fueron concebidos antes del matrimonio y nacidos 180 días antes de la celebración del matrimonio o reconocidos como hijos extramatrimoniales y luego sus padres contraen matrimonio, conocidos estos eventos, como legitimación Ipso Jure o por ministerio de la ley; de la otra, son aquellos que no han sido reconocidos como hijos extramatrimoniales y en el momento del matrimonio de sus padres son legitimados por éstos en ese instante , quedando incluidos en el acta de matrimonio, o en escritura posterior, si se dejó pasar esa oportunidad, conocida como legitimación Voluntaria, donde se hace necesario por mandato del artículo 240 y ss. del C. Civil, notificar esa legitimación al legitimado voluntariamente, una vez realizada la inscripción de esa legitimación en el registro civil respectivo, si es mayor de edad o a su progenitora, para que manifieste si acepta o rechaza ese acto, ocurrido esto último, tendrá que promoverse proceso de filiación de hijo extramatrimonial. Igualmente, cuando se hace el reconocimiento de la paternidad, sin que se hubiese señalado en el folio complementario del registro civil de nacimiento, quien es el padre, evento en el cual realizado el reconocimiento hay lugar a esa notificación. No habrá lugar a ella, si en ese folio complementario se hace alusión del progenitor.

¿Si por mandato constitucional y legal, hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, se encuentran en igual de condiciones legales, qué utilidad jurídica tiene entonces la legitimación Ipso Jure (Art. 238 C.C) y la voluntaria (Art. 240 C.C)? si no fuese porque la Corte Constitucional (C- 105/1994). Declaró exequible la expresión ’’hermanos legítimos’’, contenida en el numeral 9 del artículo 411 del Código Civil, cuando establece que se deben alimentos entre los “hermanos legítimos”, no tendría utilidad jurídica hoy por hoy, la institución de la legitimación, en razón de esa igualdad. De esta manera, entre hermanos legítimos, se deben alimentos, no entre un hermano legítimo y uno extramatrimonial o viceversa o entre Extramatrimoniales. Filiación Extramatrimonial. Corresponde a los hijos que no tienen la calidad de legítimos o matrimoniales, ni legitimados. Una y otra calidad, fuera de los alimentos que se deben los hermanos legítimos, se constituye en un mero título nobiliario, que solo enorgullece a quienes lo invocan, para hacer denotar socialmente, que sus padres fueron casados. Son hijos extramatrimoniales: A- Los que han sido reconocidos, por quienes hubiesen firmado el acta de nacimiento y notificado al reconocido o representante legal, para que quien reconoce pueda ejercer sus derechos sobre el reconocido, como entre otros, solicitar su custodia y cuidado personal, visitas, el usufructo de los bienes, herencia. Sin embargo, el reconocido desde ese preciso instante puede ejercitar sus derechos. Situación que daría para pensar en una violación del derecho de igualdad, porque para el hijo, los derechos que tenga en relación con su padres se hacen efectivos inmediatamente se reconozca la paternidad; mientras el padre sólo podrá ejercerlos notificado el reconocimiento y aceptado por éste o representante legal (art. 240 y ss. del CC y Art. 1 y 4 ley 75 de 1968), cuando se hace necesaria su notificación, en razón de no existir folio complementario del registro civil de nacimiento, en el que se señala quien es su progenitor, porque de existir no habrá lugar a ello. B- Por escritura pública (Art. 1 ley 75 de 1968). C- Por testamento, sin que su revocatoria afecte ese reconocimiento (Art. 1 ley 75 de 1968). Una cosa es que el reconocimiento sea irrevocable, otra es, que no pueda impugnarse. D- Por manifestación expresa y directa ante un juez , aunque el reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que la contiene (Art. 1 ley 75 de 1968). E- Cuando ha sido declarado en sentencia, como hijo extramatrimonial (Art. 1 ley 75 de 1968), con ocasión de la iniciación de un proceso de Investigación de la Paternidad, o dentro de un incidente, cuando la persona citada por el juez, después de habérsele prevenido en dos oportunidades, que debe concurrir al juzgado en determinada fecha y hora, para que manifieste si se cree o no ser el padre biológico de fulano de tal, no asiste, promoviéndose de inmediato un incidente, para ser declarado allí como padre extramatrimonial (con ello el legislador, sanciona la contumacia o rebeldía del que se niega a asistir a un despacho judicial, para cumplir con aquella diligencia judicial). Contando el declarado como tal en este incidente, con la acción de revisión para atacar ese reconocimiento incidental. F- Cuando ha sido “concebido durante la unión marital de hecho”, debidamente probada conforme la ley (Art. 1, 2 ley 1060 de 2006). Evento en el cual, la persona interesada en la paternidad o maternidad del compañero permanente, sólo le basta aportar prueba de esa Unión Marital de Hecho y que los hijos fueron concebidos y nacidos durante su vigencia o concebidos antes de su iniciación y nacidos durante su vigencia, para presumir de allí, que son hijos de los compañeros permanentes, para que el funcionario encargado de llevar el registro civil de los hijos, procede a realizar las inscripciones respectivas. Ahora bien, como es una presunción legal, aquellos podrán impugnar aquella paternidad o maternidad. Retomando la prueba de la Unión Marital de Hecho, “son múltiples los escenarios donde surte eficacia la Unión Marital de Hecho, a pesar de que no esté precedida de una sentencia declaratoria, como ocurre en el campo laboral, asistencial e incluso en los diferentes trámites judiciales” (C.S.J. Sent. 22. 2011. exp. 2007. 00091). Al tenor del artículo 11 del decreto 1889 de 1994, prueba de la calidad de compañero permanente, “se presumirá compañero permanente o compañera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora”. Igualmente se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto en la ley, antes de la ley 100 de 1993, se autorizaba demostrarla con dos declaraciones extrajuicio, el decreto 758 de 1991, aprobatorio del acuerdo 49 de 1990, alusivo al reglamento interno del Instituto de Seguro Social, contempló la posibilidad de acreditarla con la sola inscripción efectuado por el afiliado o asegurado fallecido. Y si este hubiese muerto y hubiere duda sobre el compañero permanente, esa condición podía acreditarse con declaraciones extrajuicio” (C.S.J. sent. Feb. 27. 2012). Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia T- 122 de 2000, estableció, que no es indispensable

que una sentencia judicial defina que se tuvo la convivencia. Puede probarse ella, por cualquiera de los medios contemplados en la ley, ante la entidad que venia pagando la pensión del difunto. La decisión judicial está reservada a los casos entre dos o más personas que digan tener el mismo derecho”. De ahí, que Notarios y Registradores del Estado Civil, no pueden exigir declaración judicial de la existencia de una Unión Marital de Hecho, como única prueba de ello, porque existe libertad probatoria para acreditarla (escritura pública, conciliación, escrito privado, etc.) G- Cuando defensor de familia cita “al presunto padre en miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer” (art. 82-10 C.I.A.) Filiación Adoptiva. DEFINICIÓN. Según los diccionarios, en términos generales, la expresión “Adopción”, significa Prohijar o Acoger. Pues bien, el Código de la Infancia y la Adolescencia, no definió la Adopción como Institución Jurídica, seguramente por la complejidad que encierra esta Institución, que impide al legislador definirla, como si ocurre con otras Instituciones que hacen parte de nuestro ordenamiento jurídico, que se prestan fácilmente para ser definidas. De ahí, que atendiendo el significado ordinario de la expresión “ Adopción”, en líneas generales podemos definir la Institución de la Adopción, como aquel procedimiento mediante el cual, un sujeto prohíja o acoge a otro como familiar, generándose con ocasión de ello en forma reciproca, un conjunto de Derecho y Obligaciones entre padres e hijos, idénticas a las existentes entre padres e hijos biológicos,, que regirán ese vinculo jurídico. De esa manera, el adoptante obtiene el derecho a la Patria Potestad sobre el Adoptado; el adoptado se torna en potencial acreedor alimentario del adoptante; su derecho reciproco a heredarse, etc. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ADOPCIÓN. 1) Protección Estatal. Acorde con el artículo 61 del C.I.A., la adopción es “principalmente y por excelencia, una medida de protección…bajo la suprema vigilancia del Estado “,siendo a la luz del articulo 53-5 ibídem, la medida más extrema. 2) Irrevocabilidad. Según el artículo 61 del C.I.A, la adopción es “irrevocable”, pero si se han violado los derechos fundamentales en su trámite, podrá dejarse sin efectos por vía de acción de tutela. 3) Suprema Autoridad o Autoridad Central. Esta consagrada en el artículo 62 del C.I.A. cuando establece, que “La autoridad central en materia de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. De ahí, que no exista otro que tenga competencia para promover y desarrollar programas de adopción. Seguidamente manifiesta, que “solamente podrán desarrollar programas de adopción, el instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones debidamente autorizadas por éste”, para significar que una cosa es que el I.C.B.F sea la autoridad central o competente para promover y desarrollar programas de adopción, y otra son los instituciones que esta autoriza bajo su vigilancia para contribuir con el desarrollo de tal programa. Esto último se reduce en la práctica, en que el I.C.B.F asigna a una instituciones unos niños, niñas o adolescentes para que estos asuman su cuidado integral y seleccionen los padres adoptantes, siguiendo una instructivas de aquel organismo. 4) Debido proceso. Desde que el niño, niña o adolescente ingresa al I.C.B.F. hasta su adopción, ese organismo debe proferir una serie de actos administrativos, sujetándose a la ley y las directrices allí trazadas , razón por la cual sino se sujeta a ellas, se viola el debido proceso. Así mismo, cuando el juez homologa una situación de abandono y adoptabilidad o conoce por vía de apelación, tiene que sujetarse al principio de legalidad, observando no sólo los aspectos de forma, sino también de fondo. De ahí, que la acción de tutela pueda colocarse en movimiento cuando se viole este principio por acción u omisión. 5) Autonomía de la voluntad y Autonomía de las Comunidades Indígenas. En relación con el primer principio, téngase en cuenta que los adoptantes dentro de la autonomía de la voluntad, pueden elegir las características del hijo que pretendan adoptar; los mayores de edad siguiendo este principio pueden consentir su interés en que alguien los adopte; y, los padres del hijo que pretenda ser adoptado, a la luz de este principio, tendrán que manifestar o consentir su interés en que sus hijos sean entregados en adopción.

En relación con el segundo, las Comunidades Indígenas tienen autonomía para entregar en adopción los niños, niñas y adolescentes que correspondan a su comunidad, en la medida en que adoptantes y adoptivos se encuentren dentro de ella, la cual se hará de acuerdo con sus usos y costumbres. De estar por fuera, “las adopción procederá mediante consulta previa y con el concepto favorable de las comunidades de la comunidad de origen y se realizará de acuerdo con lo establecido en el presente código” (art. 70 C.I.A.), si los adoptantes no pertenecen a la misma comunidad o es cualquier otro interesado, porque de pertenecer, no se requiere de tal concepto favorable. 6) Modificación del Estado Civil. En virtud de la adopción se deja de pertenecer a una familia consanguínea para formar parte de una familia civil o adoptiva, extendiéndose ese parentesco a los consanguíneos , adoptivos o afines de estos (art. 64 C.I.A.). 7) Fijación de la verdadera identidad y extinción de la adopción. Según el artículo 65 del C.I.A. , el adoptivo en cualquier tiempo puede impugnar la paternidad o maternidad de quienes al momento de la adopción pasaban como tales, sin que la prosperidad de esta acción conlleve la extinción de la adopción, salvo que a esa acción hubiese acumulado esa acción. En la práctica se diría: señor juez, declare que mis verdaderos padres no son los que aparecían en el momento de la adopción, sino fulano o fulana de tal, y se deje sin efectos o extinguida la adopción. 8) Consentimiento informado. Acorde con el artículo 66 del C.I.A., los padres que estén interesados que sus hijos sean adoptados, deberán manifestarlo expresamente al Defensor de Familia, quien está en el deben de informarle sobre otras alternativas que le puede proporcionar el I.C.B.F, para tenga conocimiento que la adopción no es la única alternativa, sus consecuencias jurídicas, sociales y psicológicas, para que una vez sean analizadas libre mente y sin angustias, tomen la decisión que a bien tengan. De ahí, que se trate de un consentimiento informado y no de cualquier tipo de consentimiento (T- 510 de 2003) o convencimiento inducido que la adopción es la mejor decisión que debe tomar. Si el niño, niña o adolescente tiene sus padres y ambos están en capacidad de dar su consentimiento para que su hijo sea adoptado, si uno de ello no consiente en ello, no podrá haber adopción, asumiendo éste de inmediato su formación integral. 9) Preferencia. Como padre adoptivo debe preferirse en su orden: a) los familiares de la familia de origen, b) la familia que hubiese recogido al niño, niña o adolescente, brindándole formación integral( Art. 67 C.I.A), c) Los nacionales residentes en Colombia, d) los Nacionales residentes en el exterior, e) el extranjero cuyo país se hubiese adherido a la convención de la Haya sobre adopción (Art. 71 C.I.A.). 10) Madurez psicológica. El adoptante debe tener como mínimo 25 años de edad y 15 más que el adoptado (art. 68 C.I.A.) 11) Prohibición de pago o gratuidad. Está prohibido al I.C.B.F y las Instituciones autorizadas por éste para desarrollar programas de adopción, cobrar directa o indirectamente retribución alguna por la entrega de un niño, niña o adolescente. Con este artículo, se puso punto final a la malsana práctica que existía cuando se entregaba en adopción, en el que se hacían donaciones, convirtiéndose prácticamente en un negocio para las instituciones que el I.C.B.F autorizaba para desarrollar tales programas. 12) Conocimiento de la familia de origen. Es un derecho del adoptado y un deber de los adoptantes informar cuando lo consideren conveniente, sobre la familia de origen (art. 76 C.I.A.) 13) Reserva legal. Los documentos y actuaciones de la adopción, gozan de una reserva legal de 20 años, razón por la o cual, no podrán ser consultados sino por las personas de que trata el artículo 78 C.I.A. 14) No degradación consanguínea. Si bien el hijo deja de pertenecer a su familia consanguínea o de origen, el legislador protege la degradación consanguínea, prohibiendo que el hijo adoptivo pueda casarse luego con su progenitora o hermanos consanguíneos (art. 64-4 y 140-9 del Código Civil). Permitiendo el matrimonio del adoptivo con sus hermanos adoptivos, pues el artículo 140-11 del C. Civil, no lo prohibió.

15) Indefinibilidad o no definible. El Código de la Infancia y la Adolescencia, en lugar de definir la adopción, simplemente optó en su artículo 61 ( “La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”), por señalar sus características generales y sus consecuencia. Aspectos relevantes de la adopción. 1) Es por excelencia una medida de protección, que hace parte del elenco de medidas de restablecimiento contenidas en el artículo 53-5 del C.I.A. 2) Siendo una medida de protección, esta se hace efectiva a través del I.C.B.F, declarando a los menores en adoptabilidad ( 107 C.I.A.), antes, en situación de abandono, conforme al código del menor derogado, en la que se priva de la patria potestad, siendo la sentencia de adopción, el acto judicial por el cual se producen todos los efectos jurídicos de la adopción. 3) La adopción es irrevocable, razón por la cual el o los adoptantes o conjuntamente con el adoptado o sólo el adoptado podrá manifestar mediante cualquier acto que la revoca. Otra cosa es, que en el proceso administrativo y judicial que culminó se hubiese vulnerado los derechos fundamentales de las personas interesadas en ese trámite (los derechos de los adoptados o su familia biológica u otras personas con interes- Sentencia T. 844 de 2011 Corte Const.), o que el mismo adoptado en ejercicio del artículo 65 del C.I.A., hubiese promovido acción para dejar sin efectos la adopción. 4) Que con ocasión de la adopción, se genera una “relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”, surgiendo el parentesco civil o filiación civil, en la que el adoptado pasa a formar parte de los consanguíneos y afines del adoptante, con la prohibición so pena de nulidad absoluta, que entre adoptante y adoptivo no puede celebrarse matrimonio, como tampoco, entre los adoptado y sus hermanos consanguíneos , o entre el adoptado y la mujer o marido del que fue su adoptante. PUEDEN SER ADOPTADOS. Acorde con el artículo 69 del C. I. A. pueden ser adoptados los menores de 18 años, declarados en situación de adoptabilidad por parte del I.C.B.F ; los mismos, “ cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres, siguiéndose todas las directrices contenidas en el artículo 63 C.I.A. ; y, los mayores de edad en los términos del artículo 69 C.I.A. REQUISITOS PARA ADOPTAR. a) El adoptante debe tener 25 años y mayor 15 años más que el adoptado, pudiendo adoptar individual o conjuntamente con su cónyuge o compañero (a) permanente. b) Si el adoptado es mayor de edad, el mismo requisito anterior, como además, haber tenido el adoptante al adoptado bajo su cuidado personal y haber convivido en el mismo techo por lo menos dos años antes de que éste hubiese cumplido su mayoría de edad (art. 69 C.I.A.). c) Esta edad no se tendrá en cuenta, cuando el cónyuge o compañero permanente (2 años de convivencia ininterrumpida) pretende adoptar al hijo del otro cónyuge o compañero permanente o a un pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad ( hijos del otro cónyuge- nieto, sobrinos hermanos y cuñados) (art. 68 C.IA). De ahí, que para los otros grados no aplica esa excepción, la cual podrá criticarse desde el punto de vista psicológico y sociológico, en circunstancias bien puntuales, como cuando el adoptante es menor de 25 años y no tiene más de 15 años que el adoptado, critica que podría sortearse en el sentido, que el legislador en esta hipótesis ponderó entre la edad del adoptante y adoptivo, y la familia como primera célula de la sociedad, protegida constitucional y legalmente, imponiéndose finalmente la institución familiar, por tener más peso en razón a su contenido socio-político, que la simple o mera edad. Ahora bien, que se tenga la percepción por razones biológicas, que el padre debe ser mayor que el hijo, es cierto, pero acá la institución familiar no está edificada sobre la base de la consanguinidad, sino sobre un acto de voluntad y unos procedimientos administrativos y judiciales, que permite que la familia consanguínea y civil o adoptiva se encuentren a la misma altura legal y constitucionalmente hablando.

PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. a) Los solteros (25 años de edad y 15 más que el adoptado) b) Los cónyuges conjuntamente ( 25 años de edad y 15 más que el adoptado, cuando no son hijos de alguno de ellos. Si lo es, no aplica la edad)

c) Los compañeros permanentes, con una convivencia no inferior a dos años en forma ininterrumpida, bien sea a los hijos de su pareja, hermanos, nietos, sobrinos, para quienes no aplica las edades anteriores. Para otros familiares o extraños, si aplica la memorada edad. Situación extensiva al cónyuge que adopta individualmente a los mismos sujetos. De esta manera, si un cónyuge o compañero permanente que tiene 20 años, podrá adoptar a un hijo de su cónyuge o compañera permanente que tenga l5 años de edad, porque la ley expresamente está determinado que en estos eventos no se tiene en cuenta la edad ( Elementos de Derecho de Familia. Eduardo García Sarmiento. Ed. 199, Pg. 98). Posición compartida por el tratadista Pedro LafontPianetta. No compartida por el tratadista, Doctor Juan Enrique Medida Pabón (Derecho de Familia. Pg. 456 y 457 ), cuando expresa, que siempre el adoptante tendrá que tener 25 años como mínimo, aunque el adoptado tenga 15 o aún no hubiese cumplido la mayoría de edad, porque la excepción que consagra la norma es para el adoptado, no para el adoptante, que siempre tendrá que tener 25 años. Posición última que comparto, por cuanto en el adoptante debe existir madurez para tomar esa decisión. Sin embargo, si la adopción en estas precisas circunstancias obedece a facilitar la unidad familiar, en el sentido de transformar ese parentesco de afinidad por el parentesco civil con el propósito de aprovecharse de los efectos jurídicos que produce éste y no tiene aquél, tendría sentido esa posición. Pese a ello, mantengo en firme aquella adhesión. d) El guardador puede adoptar a su pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. ( 25 años de edad y l5 más que el adoptivo, si pretende adoptar individualmente; no aplica esa edad si va a adoptar con su cónyuge o compañera (o) permanente, donde el adoptado se encuentre dentro de las memoradas excepciones, porque de lo contrario la edad regresa como requisito) (Art- 68 C.I.A.) ADOPCIÓN DE INDÍGENAS. Existen estas tres hipótesis: a) Si adoptado y adoptante se encuentran en la misma comunidad o cabildo, la adopción estará sometida a sus usos o costumbres. b) Si el adoptado y adoptante indígena, que pertenecen a la misma comunidad o cabildo, están por fuera de la comunidad o cabildo, la adopción se sujetará a las reglas de éste Código. c) Si el adoptado está por fuera de la comunidad o cabildo, y el adoptante no pertenece a esa comunidad o cabildo o es otra persona ajena a esa relación cultural, la adopción se someterá a las reglas de éste código, pero sólo procederá “mediante consulta previa y con el concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen de aquél..(art. 70 C.I.A) PRELACIÓN DE ADOPTANTES. a) Primero debe preferirse a la familia de origen del adoptado. Si está bajo el cuidado de familia distinta de la de origen, se preferirá a ésta (Art. 67 C.I.A.). En ninguno de los eventos anteriores, las familias Colombianas radicadas en Colombia . b) Si es una familia Colombiana que está en el exterior y existe una familia extranjera interesada en la adopción, se preferirá la Colombiana. c) Si las familias interesadas en la adopción son extranjeras que viven en diferentes Estados, se preferirá al País que hubiese adherido o firmado la Convención de la Haya u otro Convenido de carácter bilateral o multilateral en el mismo sentido. (art. 71 C.I.A.). ACCIONES DE RECLAMACIÓN a) Nadie podrá ejercer acción alguna, para establecer filiación de consanguinidad con el adoptivo, ni reconocerlo como hijo. De ahí, que así sean los padres biológicos, que pueden impugnar y reclamar la paternidad en cualquier momento (art. ley 1060 de 2006), esa acción aquí está vedada. Prohibición que tiene su razón de ser, en que la institución Jurídica de la Adopción se edifica entre otros principios, sobre el de Seguridad Jurídica, que permite brindarle al adoptante y adoptado seguridad, en todos los sentidos, principalmente que el vinculo contraído no puede verse roto por cualquier circunstancia, que no provenga del propio adoptado, que está legitimado para romperlo (art.65 C.I.A.),razón por la cual el artículo 61 C.I.A. sienta como principio, la irrevocabilidad, que impide que adoptante y adoptivo puedan revocarla individual o conjuntamente, mediante cualquier manifestación. Pero una cosa es que estos no puedan revocarla, y otra es, que el adoptado pueda demandar la extinción de los efectos de la adopción. b) El adoptado en cualquier tiempo puede impugnar la paternidad o maternidad de quienes al momento de la adopción pasaban como padre o madre, sin que esto extinga los efectos de la adopción, salvo que a esta se acumule esa pretensión (art.65 C.I.A.). Acción que se encuentra justificada, en que es un derecho fundamental que las personas fijen su propia identidad o realidad biológica. Ahora bien, que a esa acción pueda acumularse

la de extinción de los efectos de la adopción, y que con ello se viole el principio de seguridad jurídica antes señalado, se estará en presencia de la colisión de dos principios existentes en la institución de la Filiación, el principio de seguridad jurídica y el de principio de identidad personal, los que ponderados por el legislador asignó más peso a este último, porque este toca directamente con el principio de la Dignidad Humana, sobre el cual se edifica o construyó la Constitución Nacional y descansa la teoría de los Derechos Fundamentales y humanos. De ahí, que impugnar esa paternidad y pretender dejar sin efectos los efectos de la adopción, tienen una justificación constitucional, en el derecho fundamental a fijar la propia identidad, aunque con ello se viole el principio de la seguridad jurídica. CONSENTIMIENTO PARA ADOPTAR. a) Debe darse por quienes ejercen la patria potestad, realizada ante el Defensor de Familia. b) El Defensor de Familia, deberá informarle a quien detente la patria potestad, sobre las consecuencias jurídicas y Psico-Sociales, que genera su consentimiento para entregar en adopción a su hijo . c) Ese consentimiento debe estar exento de error, fuerza y dolo, y tener un objeto y causa licita. d) El consentimiento sólo debe darse un mes después del parto. e) No se requiere del consentimiento cuando se padece de una enfermedad mental o grave anomalía psíquica , debidamente certificada por Medicina Legal, f) El consentimiento puede revocarse un mes después de otorgado. g) Si se trata de menores de edad púberes, porque para los impúberes ese consentimiento debe provenir de sus padres, el consentimiento debe darse ante el Defensor de Familia, con la asistencia de sus padres o persona que tenga su cuidado y por el ministerio público (procuradora de familia o personero), previo apoyo psicosocial especializado del I.C.B.F., donde el Defensor de Familia deberá informar al menor o adolescente, si desea permanecer con su hijo, o consentir en la adopción, informándole que existen otras alternativas y sobre los efectos jurídicos y psico- sociales, que generará su consentimiento. Tratase aquí de un consentimiento informado y asesorado, por las circunstancias especiales en la que se encuentran estos sujetos. Sobre estos sujetos la Corte Constitucional, en sentencia C-562 de 1995, señaló, que si bien “ los padres menores adultos no ejercen la patria potestad sobre sus hijos, pues no puede ejercerla quien no es plenamente capaz”,”de conformidad con nuestra ley, no impide al legislador otorgarle capacidad para un acto civil como el previsto en el inciso segundo del artículo 94 del Código del Menor”, hoy artículo 66 del C.I.A, parte final. h) No es válido el consentimiento para el hijo que está por nacer. i) No es válido el consentimiento que se haga en beneficio de determinado adoptante o adoptantes, salvo que el adoptivo sea pariente del adoptante hasta el 3 grado de consanguinidad o segundo de afinidad ( hijo de la pareja- hermano- sobrino-nieto- cuñado ) (art. 66 C.I.A.) . Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 510 de 2003, determinó, que como no se trata de un consentimiento cualquiera, sino de un consentimiento informado por las implicaciones jurídicas, sociales y Psicológicas, este debe contener los siguientes elementos: a) a quien detenta la patria potestad se le debe informar suficientemente el objeto de la diligencia, b) ese consentimiento debe recibirse libre de vicios del consentimiento, esto es, libre de todo error o fuerza, c) debe ser rendido o manifestado en un estado anímico o emocional estable, esto es, sin la presencia de alteraciones físicas o psicológicas (entre otras, bajo angustia), d) es un deber del Defensor de familia, iniciada la diligencia, informarle a quien habrá de manifestar su consentimiento, las consecuencias o implicaciones jurídicas, sociales y psicológicas de su acto, con palabras bien claras, que permitan entenderlo con claridad meridiana, para que no se preste a errores, e) debe permitirse en caso de duda o alteración emocional (sobre todo angustia), la asesoría de un psicólogo, para que ausculte su estado, para establecer si está en condiciones de aceptar que su hijo sea entregado en adopción, f) el Defensor de Familia está obligado a suministrarle otras alternativas existentes, en lugar de la adopción, para que finalmente elija la que considere la más beneficiosa para los interés del hijo, h) por su consentimiento no debe existir contraprestación alguna. La tutela en líneas generales recoge la historia de una adolescente angustiada, que sin recibir la información necesaria para optar por otras soluciones, no tuvo otra alternativa que consentir para que su hijo fuese adoptado, dejándose sin efectos todas las actuaciones, que permitieron que su hijo fuese entregado en adopción.

RESERVA DE LA ADOPCIÓN. Tiene una reserva de 20 años, contados desde la ejecutoria de la sentencia de adopción. Sólo podrá expedirse copia de la adopción a petición de los adoptantes, sus apoderados, el defensor de familia, el hijo adoptivo que hubiese llegado a la mayoría de edad, etc. (art. 75 C.I.A.)

EFECTOS JURÍDICOS DE ADOPCIÓN. a) Genera entre adoptante y adoptivo derechos y obligaciones. b) Genera parentesco civil, que se extiende a los consanguíneos y afines del adoptante. c) El adoptivo llevará los apellidos del adoptante. Ahora bien, si es menor de 3 años, se podrá cambiar su nombre cuando existan razones justificadas para ello, quedando todo esto vertido en la respectiva sentencia de adopción. d) Desaparecen los vínculos con la familia consanguínea, pero no podrá contraer matrimonio con sus padres y hermanos consanguíneos. e) Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente, no desaparecen los vínculos consanguíneos con su madre biológica y demás familiares de sangre. IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD. Está consagrada en la ley 1060 de 2006, la cual está edificada sobre estos principios: 1) Principio de veracidad. La impugnación tiene como finalidad romper la paternidad o maternidad putativa o aparente, para que aflore la verdadera progenitora, constituyéndose esa verdad a la luz de nuestra carta política, en un derecho fundamental de saber o conocer nuestra propia identidad. En ello, está interesado los padres, los hijos, herederos y terceros. 2) Principio de oportunidad. La acción de impugnación debe ser ejercida por ciertos interesados, dentro de los términos establecidos por el legislador, so pena de su caducidad. Se habla de ciertos interesados, porque existen algunos interesados que pueden impugnar en cualquier tiempo. 3) Principio de perpetuidad. Algunos interesados (padre biológico , el hijo y terceros ), pueden intentar la acción en cualquier momento, porque para ellos no opera la caducidad de la acción. 4) Principio de autonomía. 1) mientras vivan los padres nadie más podrá impugnar la paternidad o maternidad , el verá si deja o no caducar la acción, 2) quien reconoce la paternidad o en quien descansa la presunción de paternidad, puede blindarla de la acción de impugnación, “ reconociendo expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público”- Escritura pública, en ejercicio de su autonomía (art. 7 ley 1060 de 2006) 5) Principio de prevalencia hereditaria. Los verdaderos herederos, pueden impugnar la paternidad o maternidad, contra los herederos putativos o aparente, para reclamar luego la herencia, como herederos de mejor derecho. De ahí, que un hermano puede impugnar la paternidad de otro hijo de su padre que reconoció no siendo su verdadero padre biológico. Situación similar puede intentar los hermanos del causante frente a quien el causante reconoció, no siendo su padre biológico. 6) Principio del honor familiar. Los ascendientes ( padres-), con o sin interés en la sucesión de su hijo, pueden impugnar la paternidad de su nieto, para purificar y honrar a la familia, ante la presencia de estos familiares putativos, que como tales serían extraños o intrusos. Situación que de paso impide, que muerto éstos, sus herederos puedan reclamar en representación de su hijo o como nietos. 7) Principio de prevalencia de la prueba científica. La prueba reina para desvirtuar la presunción de paternidad o maternidad es la científica o del A.D.N, arroje una paternidad excluida. Sólo cuando no es posible obtenerla debe recurrirse a los medios probatorios establecidos en la ley, Tratándose de la investigación de la paternidad, deberá arrojar un índice de probabilidad del 99.99, para declararla. De no ser posible, se recurrirá a los diferentes medios probatorios idóneos para ello. 8) Principio de transmisión de la acción de impugnación. Muerto los padres, la acción de impugnación pasa a los herederos, así aquéllos la hubiesen dejado caducar. Su única cortapisa para fracasar, seria de un lado, que dejen caducar la acción ; del otro, que aquéllos hubiesen reconocido al hijo en testamento o en instrumento público. 9) Principio de interés actual para impugnar. Para demandar la impugnación, debe existir un interés actual o un hecho que sirva para promoverla de manera inmediata y seria, so pena que la caducidad de la acción impida posteriormente intentarla. Interés que debe ser serio, pues no puede impugnarse por mero capricho. 10) Principio de la carga de la prueba. Debe acreditarse que el hijo no puede tener por padre o madre a quien pasa como tal. 11) Principio de reparación o Indemnización. Quien tenga éxito en la impugnación, podrá demandar a la madre o hijo o ambos, para que indemnicen los perjuicios causados con ocasión de haber ostentado la calidad de padre putativo o aparente, en proceso separado o acumulando esa pretensión a la impugnación. 12) Principio de Igualdad. La ley 1060 de 2006 se aplica a la impugnación de los hijos legítimos, legitimados, reconocidos y los concebidos dentro durante la unión marital de hecho y los nacidos 180 días después de ella. 13) Principio de inoponibilidad. Si el padre o madre reconoce al hijo en testamento o instrumento público ( escritura pública, acta de conciliación por alimentos o custodia) cesa la acción para sus herederos, porque con ello lo blindó de esa acción.