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UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CURSO:  Análisis Económico del Derecho AUTOR (A):  Silva Muñoz, Annie Luz.

HUACHO – PERÚ 2017

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DEDICATORIA: Un agradecimiento a mi madre por estar cada segundo de mi vida apoyándome y a mi alma mater por cada enseñanza en esta etapa profesional.

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PRESENTACIÓN

En el presente trabajo de investigación se dará a conocer lo que es el análisis económico del derecho sobre su origen, como fue tomado en el Perú su mayor exponente es Alfredo Bullard Gonzales quien también nos señala que AED es “Entender economía mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo. Ayuda a comprender que el derecho es solo una, y quizás no la más importante, de las ramas del conocimiento.”

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ÍNDICE DEDICATORIA

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PRESENTACIÓN

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INTRODUCCIÓN

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ANÁLISIS ECONÓCOMICO DEL DERECHO I. ANTECEDENTES

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II. MARCO TEÓRICO

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III. ORIGEN DEL AED Y CREADOR EN EL PERÚ

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IV. CARACTERISTICAS DEL AED

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V. EXPONENTES DEL AED

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VI. DIFERENCIA ENTRE EL AED Y EL ANÁLISIS JURIDICO FORMAL

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VII. EL COSTO BENEFICIO SOCIAL, COSTOS DE TRANSACCIÓN Y DE OPORTUNIDAD

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A. TEOREMA DE COASE

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B. COSTO BENEFICIO

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C. COSTO DE TRANSACCIÓN

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D. COSTO DE OPORTUNIDAD

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VIII. EL AED SEGÚN ALFREDO BULLARD

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IX. EL AED EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

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X. DERECHO COMPARADO

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XI. JURISPRUDENCIA

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CONCLUSIONES

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RECOMENDACIONES

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RESUMEN

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUCCIÓN En las últimas décadas, las relaciones entre el Derecho y la Economía se han ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y más o menos esotérico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no sólo a redefinir los fundamentos del estudio del Derecho sino a decisivas implicaciones respecto de la consideración del ambiente legal en la construcción de la teoría económica. Denominado en los términos de la cultura anglosajona como Law and económics el análisis económico del derecho define un campo de aplicación de la teoría económica (principalmente la microeconomía y las bases conceptuales de la economía del bienestar) al examen de la formación, estructura, procesos e impactos económicos de la ley y de las instituciones legales. La ley y la economía interactúan en formas diferentes, pero aquí lo que interesa destacar es que la convergencia del derecho y la economía tiene importantes consecuencias no solamente para las disciplinas económicas y jurídicas en cuanto tales sino para disciplinas contiguas como la ciencia política y la sociología. El Análisis Económico del Derecho trata de dar una explicación económica del Derecho y predecir las consecuencias de la aplicación de las normas y así pretende determinar los costos y beneficios de las conductas reguladas por el Derecho, siendo su objetivo el maximizar beneficios y minimizar costos.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO I.

ANTECEDENTES

El análisis económico del derecho encuentra sus principales antecedentes en el derecho de Estados Unidos de Norteamérica . Posteriormente aparecen antecedentes en el derecho peruano, dentro de los cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la actualidad podemos citar los libros de este método de Alfredo Bullard Gonzáles y Fernando Cantuarias Salaverry. Y los trabajos de Luis Pizarro Aranguren. La mayor parte de los trabajos existentes sobre este método son derecho civil y administrativo, en consecuencia hace falta la aplicación de este método a otras ramas del derecho. Máxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario tener en cuenta que es un método con muchos defectos y detractores, en consecuencia no es un método perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algún método lo sea, sin embargo, existen otros métodos que si son bastante confiables como el método dogmático, funcionalista y comparativo. Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurídicas peruanas encontramos algunos artículos sobre este método. Es decir, el análisis económico del derecho es un método que ha aparecido recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de buscar fuentes de información, debemos seleccionar dentro de las mismas a las recientes, ya que en caso de revisar libros de hace doscientos años, no encontraremos información. II.

MARCO TEÓRICO

 ENFOQUE POSITIVO El enfoque positivo del análisis económico del derecho utiliza el análisis económico para estudiar las causas y predecir el efecto de las normas jurídicas. Así por ejemplo, un análisis económico positivo sobre responsabilidad extracontractual podría predecir los efectos de régimen de responsabilidad objetiva o estricta, frente a uno de responsabilidad subjetiva.  ENFOQUE NORMATIVO

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El enfoque normativo del análisis económico del derecho va más allá, y establece recomendaciones de carácter político basadas en las consecuencias económicas que derivan de la aplicación de un determinado curso de acción política. El concepto central en esta materia es el de eficiencia y en particular, el de eficiencia en la distribución.

III.

ORIGEN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO Y CREADOR EN EL PERÚ

Las primeras manifestaciones identificadas del Análisis Económico del Derecho en el Perú se dan en la década de los 80, centrados principalmente en los trabajos del Instituto Libertad y Democracia (ILD), liderado por Hernando De Soto, cuyo trabajo se centró principalmente en el análisis de la informalidad en el Perú y en el diagnóstico de que la economía informal incluía no solo actividad de comercio e industria, sino además la construcción de grandes áreas urbanas en los denominados pueblos jóvenes y barrios marginales. Estos estudios evaluaron los costos de la legalidad, los costos de transacción que la sobre regulación y los trámites burocráticos generaban y la mal definición de derecho de propiedad. A partir de ello se sostenía la existencia de una economía informal que desarrollaba sus propias reglas y creaba su propio mercado para superar los costos que el sistema legal generaba. El punto más importante de esta etapa fue la publicación de El Otro Sendero en 1986. Estos trabajos del ILD influyeron también en el hecho de que a fines de los 80´s, el Estado, bajo la asesoría del Instituto, promulgara una serie de normas dirigidos a generar un proceso de simplificación administrativa cuya norma central fue la Ley 25305 del 10/Jun/89, Ley de Simplificación Administrativa a reducir los costos de la actuación de la Administración Pública a los ciudadanos buscando reducir a sus vez los costos de la transacción en la economía. Adicionalmente a este mismo periodo, se dieron normas para facilitar el acceso a la llamada propiedad informal y al crédito a través de la creación de la denominada hipoteca popular, un derecho de garantía que no recaía sobre la propiedad sino sobre la posesión, recogiendo la situación generalizada de los pueblos jóvenes y asentamientos marginales, cuyos ocupantes carecían de títulos de propiedad en el sentido convencional del término. Los trabajos del ILD pueden ser definidos como “cousianos”, es decir, inspirados en la teoría de Ronald Couse, Premio Nobel de Economía en 1991, cuyo aporte principal es la teoría de los costos de transacción. Sin embargo, pocas personas asociaban los trabajos del ILD con el análisis económico del derecho. El AED es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal para reforzar, corregir o completarlo.

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El Análisis económico del Derecho es una corriente considerada dentro de la teoría del Derecho que aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico. Incluye el uso de la metodología y los conceptos propios de la ciencia económica para predecir el efecto de las normas jurídicas, con el objeto de determinar qué leyes o disposiciones jurídicas son económicamente eficientes y predecir qué medidas debería ser promulgado o adoptadas. Es decir, propone la evaluación de las reales consecuencias de una norma existente y asimismo la predicción de los posibles efectos de una norma proyectada buscando diseñar mejores estructuras legales, más eficientes para arribar a los propósitos deseados, adoptando los medios que resulten más idóneos para ello. Su aplicación no se limita a materias íntimamente vinculadas a la economía como reglas de antimonopolio y regulación, sino que es susceptible de aplicarse complementariamente para el estudio de cualquier tipo de normas legales, inclusive las de propiedad, obligaciones, justicia civil y criminal, derecho de familia, delito y pena, entre otras. Pero sin duda, el autor nacional más importante y de referencia necesaria sobre el Análisis Económico de Derecho es Alfredo Bullard Gonzáles, quien señala que “Entender economía mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo. Ayuda a comprender que el derecho es solo una, y quizás no la más importante, de las ramas del conocimiento.” Bullard considera que el análisis económico del derecho nos hace tomar conciencia de cuanta responsabilidad tiene el Derecho en el desarrollo. Reglas claras, jueces honestos y normas predecibles no solo tienen que ver con el bienestar individual, sino con el bienestar agregado. Hoy ya sabemos que “el mal Derecho” nos cuesta varios puntos en el crecimiento del PBI y reduce las inversiones. Hoy sabemos que “el mal Derecho” no solo genera injusticia, sino además, subdesarrollo. Para Víctor Malpartida: “El análisis económico del derecho pretende relacionar a la economía y al Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenómenos sociales determinados.”. Agrega el mismo autor que “El análisis económico del derecho consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico, de los problemas más importantes en el Derecho. Este análisis es un método o enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema económico) sustituyéndolo por el sistema jurídico. No se reemplaza el razonamiento jurídico sino se busca complementarlo. Solo busca que ampliemos nuestras perspectiva para que al decidir una controversia jurídica tomemos en cuenta no solo los costos privados que la decisión puede tener, sino al mismo tiempo los efectos económicos y sociales”. Un primer planteamiento que se presenta en la concepción económica del derecho es el aparente conflicto entre eficiencia y equidad, pudiéndose presumir que en la concepción citada, el mismo se dirime en favor de la eficiencia con indiferencia

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respecto de la "inequidad" que sus soluciones puedan importar. Al respecto, y siguiendo a Mitchell Polinsky, cuando se trate de conceptualizar las nociones del análisis económico del derecho (AED), la eficiencia alude a la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma, mientras que la equidad se refiere a la distribución de la renta los beneficios entre los individuos. Así en principio, podríamos decir que una acción es eficiente cuando aumenta los beneficios totales y disminuye los costos totales de una determinada situación, mientras que será equitativa en la medida en que disminuya la diferencia entre los beneficios distribuidos a cada miembro de la comunidad. El conflicto entre ambas nociones se plantea en aquellos casos en los cuales el aumento de beneficios totales trae aparejado que los mismos sean distribuidos de manera inequitativa, es decir que habrá una importante diferencia entre la porción de beneficios que se asignará a cada individuo. Si se quisiera privilegiar la eficiencia por sobre la equidad, se decidirán acciones que aumenten la suma total de beneficios aunque ello acreciente la diferencia numérica entre los distribuido a los individuos los que reciben más beneficios los verán aumentados y los que reciben menos los verán disminuidos, en caso contrario se preferirá no aumentar e incluso reducir la suma total de beneficios en pos de lograr un reparto más equitativo. El conflicto se produce cuando la redistribución de la renta genera costos, ya que si la misma no los produjera siempre sería preferible la opción más eficiente, por cuanto siempre sería preferible aumentar los beneficios totales dado que quienes menos reciben en la anterior situación al menos tienen asegurada la misma asignación de renta en la nueva. Los partidarios del análisis económico del derecho, entienden que la redistribución de la renta debe ser un objetivo del sistema fiscal, es decir, del sector público del derecho, porque de esa manera se logra en forma más barata y precisa, mientras que el derecho privado debe buscar la solución más eficiente, esto es, aquella que genere el aumento de la suma total de beneficios.

IV.

CARACTERÍSTICAS DEL AED.

 Es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. Se basa en la triada Maximización-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque costobeneficio social), busca maximizar (Eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, brindándonos un argumento económico para reforzar, corregir o completar el argumento legal (pero, no lo excluye).  Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no es posible entender las instituciones jurídicas únicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos (económicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultados generan para los ciudadanos.

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 Es fundamentalmente social, el principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo.  Se fundamenta que entre el derecho y la economía existe un elemento central: la eficiencia. Al enfrentar, tanto la economía como el derecho el problema de la escasez de recursos y como asignarlos, se busca siempre una solución eficaz socialmente.  Se diseña una imagen del derecho y de la práctica jurídica que toma el principio económico como único estándar, de esta manera se integra la economía del comportamiento social, en especial, la participación de las instituciones jurídicas y sus funcionarios  Se opera una importante reducción ideológica y finalística. Los nuevos conceptos jurídicos son admisibles únicamente en la medida que satisfacen el objetivo de la eficiencia de la práctica jurídica.  Consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico. Es un método o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el cual fue concebido (el sistema económico) sustituyéndolo por el sistema jurídico.  La función principal de la responsabilidad civil bajo la concepción del AED es la de reducir la suma de costes de los accidentes y de los costes de evitarlos.  El primer coste ("primario") es la reducción del número y de la gravedad de los accidentes, lográndose mediante la prevención general o método de mercado y la prevención específica o método colectivo.  El segundo coste ("secundario") que no afecta ni al número de los accidentes ni a su gravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos, lográndose a través del método del riesgo y el método de la buena bolsa.  El tercer coste ("terciario") de administrar el tratamiento de los accidentes, cuyo objetivo es el de reducir los costes primario y secundario.  Se trata en suma de la aplicación del método de razonamiento económico al derecho. No reemplaza al razonamiento jurídico sino lo complementa. El método aplicado es una mezcla de lógica deductiva y empirismo.

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 Allí donde haya alternativas, escasez y en su virtud, elección, allí serán aplicables los métodos del Análisis Económico, llegándose a la conclusión que no hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido del análisis económico  Este enfoque económico gira en base a tres premisas: el análisis de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los individuos.  Sobre el análisis de los efectos de las leyes no es posible entender las instituciones únicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes.  El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del mercado y no debe, por lo tanto, realizar más función de regulación o intervención  El comportamiento maximizador y el análisis del derecho es uno de los elementos esenciales del enfoque económico en que se basa el análisis económico del derecho, puesto que los sujetos tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad en condiciones que deben corresponderse con los parámetros establecidos de racionalidad en sus elecciones.  El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la eficacia social mediante la búsqueda de la máxima eficacia a través del intercambio homogéneo, libre y confiable de todos los agentes en relación al uso de bienes y factores productivos.  El derecho en caso de observar errores que corregir en el tráfico del libre mercado de la economía, de ser útil lo enmendará por medio de procedimientos sancionatorios, asimismo, si existen factores que alcancen la eficacia en el mercado deberá ser el derecho quien establezca las condiciones en que pueda efectivamente alcanzarse; buscando su accionar llevar el equilibrio al mercado.  Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Común y Paz Social a que aspira el Derecho, tiene que velar por el intercambio confiable y ético en relación al uso de bienes y factores productivos; "por lo que el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este, muestra "fallos" que enmendar, el Estado tendrá que corregirlos a través del mecanismo coercitivo del Derecho".

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Para poder entender la forma como funciona el Análisis Económico del Derecho debemos recurrir primero a la explicación de ciertos conceptos Así tenemos:       

  

 

V.

Eficiencia: Característica de la sociedad que busca extraer lo màs posible de sus recursos escasos. Equidad: Característica que distribuye la riqueza económica de modo igualitario entre los miembros de la sociedad. Incentivo: Aquello que induce a las personas a actuar. Coste de oportunidad: Es lo que se sacrifica con el objeto de tener algo. Personas racionales: Individuos que deliberada y sistemáticamente tratan de hacer lo posible para lograr sus objetivos. Cambios marginales: Pequeños ajustes adicionales que se le hacen a un plan de acción. Economía de mercado: Economía que asigna los recursos mediante las decisiones descentralizadas de numerosos hogares y empresas que interactúan en el mercado para conseguir bienes y servicios. Falla del mercado: Situación en la cual el mercado, no asigna sus recursos eficientemente. Externalidad: Impacto de las acciones de una persona sobre el bienestar de otras. Poder de mercado: Capacidad que tiene un sólo actor económico (o un pequeño grupo de ellos) de ejercer influencia considerable en los precios del mercado. Economía positiva: Es descriptiva y busca describir la realidad como es. Economía normativa: Es prescriptiva y busca describir la realidad como debería ser. EXPONENTES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El Análisis Económico del Derecho es considerado por diversos autores como la utilización de términos provenientes de la microeconomía y otros provenientes de la economía, a situaciones concretas originadas por el comportamiento humano. A) ROBERT COOTER Y THOMAS ULEN: no dan una definición exacta de lo que significa el Análisis Económico del Derecho, sin embargo, señalan que “la economía ofrece una teoría del comportamiento para pronosticar cómo responderán los individuos ante los cambios de las leyes. Esta teoría rebasa a la intuición, así como la ciencia rebasa al sentido común. Las leyes no son sólo argumentos arcanos técnicos: son instrumentos para lograr importantes

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metas sociales. A fin de conocer los efectos de las leyes en esas metas, los jueces y otros legisladores deben poseer un método para evaluar los efectos de las leyes sobre importantes valores sociales”. B) JOSÉ RAMÓN COSSIO DÍAZ señala respecto del Análisis Económico del Derecho que “puede designarse, en un sentido genérico, a todo aquel análisis que desde las categorías económicas se haga del Derecho o, en un sentido más restringido, al análisis que del Derecho se haga a partir de una específicas categorías económicas”. C) ALFREDO BULLARD GONZALES señala que “el Análisis Económico se trata de la aplicación del método económico para entender a las instituciones jurídicas” Y considera que el análisis económico del derecho nos hace tomar conciencia de cuanta responsabilidad tiene el Derecho en el desarrollo. Reglas claras, jueces honestos y normas predecibles no solo tienen que ver con el bienestar individual, sino con el bienestar agregado. Hoy ya sabemos que “el mal Derecho” nos cuesta varios puntos en el crecimiento del PBI y reduce las inversiones. Hoy sabemos que “el mal Derecho” no solo genera injusticia, sino además, subdesarrollo. D) ANDRÉS ROEMER señala que “el Análisis Económico del Derecho ha permitido responder a una lógica económica, la del mercado y todo lo que la rodea. Permite entender cómo se puede maximizar riqueza y bienestar, buscando dar una explicación económica del Derecho y prediciendo las consecuencias de la aplicación de las normas». Finalmente, el Análisis Económico del Derecho, como una corriente de pensamiento, busca que el jurista y el legislador puedan agregar a su bagaje de conocimientos, herramientas de trabajo que permitan visualizar posibles efectos sociales y económicos de las normas jurídicas. La perspectiva del Análisis Económico del Derecho radica en que las leyes actúan como incentivos para el cambio o realización de conductas y como instrumentos para objetivos de política económica (eficiencia y distribución). Pero el Análisis Económico del Derecho permite, también, evaluar situaciones que se encuentran en el mercado de recursos no patrimoniales. E) RICHARD A. POSNER (1939 USA).- Uno de los más destacados líderes del AED. Propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el

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supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización de la riqueza como objetivo de una política legal y social. Señala que

“la idea de que el Análisis Económico nos puede ayudar a entender el desperdicio de recursos no necesariamente patrimoniales, materiales o tangibles se la debemos a Gary Becker, (Premio Nobel de Economía) quien plantea que este análisis pretende explicar el comportamiento humano y los principios e incentivos que lo determinan, extendiendo así la economía más allá de sus límites tradicionales”. En este sentido, podrían analizarse actividades que se realizan fuera del mercado tales como la caridad y el amor, así como sus contribuciones específicas al análisis económico de los delitos, la discriminación racial, el matrimonio y el divorcio”. F) JOHN R. COMMONS (1862- 1945 USA). - Investigó el papel del Estado y

propuso el desarrollo de una “economía institucional” como síntesis de la economía política, el derecho y la ética. G)

KENNETH ARROW (1921 USA- PREMIO NOBEL 1972). - Plantea “la intransitividad de las preferencias sociales” afirmando que no existe una forma democrática de votación que permita una elección social transitiva y racional y que por lo tanto, la única constitución que permitiría adoptar decisiones estables y no ambiguas sería la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de elección se reducen a dos.

H) RONALD H. COASE (1910 UK- PREMIO NOBEL 1941). - Iniciador

Del AED. descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los DD de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía. I) DOUGLAS C. NORTH (1920 USA- PREMIO NOBEL 1993).- Pionero del neoinstitucionalismo, aportando un esquema más comprenhensivo y coherente. renovó la investigación de la historia económica aplicando la teoría económica y métodos cuantitativos para explicar el cambio económico e institucional. J) OLIVER E. WILLIAMSON (1932 USA).- Destacado propulsor del neoinstitucionalismo. propuso los “mecanismos de gobiernos” para referirse a los sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transacción. K) GARY S. BECKER (1930 USA- PREMIO NOBEL 1992). - Becker es un "imperialista" de la ciencia económica, es decir, utiliza los instrumentos teóricos de la economía para explorar y "conquistar" nuevos territorios.

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Obtiene el Premio Nobel de Economía en 1992 "por haber extendido el dominio del análisis microeconómico a un amplio campo del comportamiento y la interacción humanos, incluyendo comportamientos no mercantiles". VI.

DIFERENCIA ENTRE EL AED Y EL ANALISIS JURIDICO FORMAL

El razonamiento jurídico, es una estructura de pensamiento que no solo incluye elementos de la lógica formal, sino también de la lógica dialéctica, lo que nos permite vislumbrar la necesidad de un análisis desde la Filosofía del Derecho como de la Teoría General del Derecho. Este tipo de razonamiento pretende alcanzar cierto grado de verosimilitud, al fundarse en argumentos retóricos que lo constituyen y estructuran. El proceso argumentativo se encuentra íntimamente relacionado con la interpretación normativa, porque se necesita comprender acabadamente el derecho, para luego encontrar criterios que fundamenten el razonamiento jurídico. Sobre la interpretación que realicen los tribunales inferiores por medio de sus resoluciones, es posible realizar el control de logicidad, con la finalidad de otorgarle el máximo grado de corrección a este tipo de razonamiento y el Análisis Económico del Derecho es la aplicación del método científico, propio de la ciencia económica (incluyendo la estadística, teoría de precios, análisis costo beneficio, costos de transacción, teoría de juegos, entre otras) al análisis y explicación del sistema jurídico. Lo que intenta el Análisis Económico del Derecho es responder a dos preguntas básicas sobre el sistema y las reglas legales: cuál es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el comportamiento de los individuos, y si ese efecto de la regla es o no socialmente deseable. Algunas diferencias son: El carácter científico del derecho y de la economía La economía neoclásica ha intentado constituirse como una ciencia que explica el funcionamiento de la economía desde el comportamiento individual (individualismo metodológico). El derecho, aunque durante mucho tiempo fue claramente una disciplina relacionada con la política y la moral20, en el siglo XVIII fue influenciado por el positivismo (tanto en su vertiente empírica como lógica) al querer fundamentar su cientificidad. Desde el positivismo jurídico el derecho sería una ciencia si cumplía con un método formal que, desde luego, pudiera considerarse ‘científico’. Siguiendo a Kelsen, dicho método consistía en derivar correctamente el derecho de los principios de los que debía ocuparse la política. Se trataba de lograr una correcta derivación de normas a partir de los principios, y de una correcta aplicación de reglas para establecer en qué casos se había incumplido una norma jurídica, de modo que hubiera lugar a una consecuencia jurídica. Al situar ese carácter científico en la consistencia del sistema (cerrado), el problema de la corroboración empírica del efecto de las leyes no ocupó un lugar en la disciplina.

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Por lo tanto, la teoría positiva del AED y del derecho positivo puede trabajar juntas en la estimación del incumplimiento de faltas, pero no en el diseño de la ley basándose en sus consecuencias en el comportamiento humano. Como se dijo antes, el análisis económico de los efectos de las leyes se basa en considerar las leyes como incentivos: son información que entra a formar parte de las creencias de los individuos, a partir de las cuales tomarán decisiones óptimas para alcanzar sus fines. En cuanto a los fines de las leyes, se trata de maximizar la utilidad, o bien de minimizar los costos sociales: una posición derivada de una forma particular de la filosofía utilitarista. Debe diseñarse la ley que genere los incentivos adecuados para que las personas se comporten de modo tal que dichos fines (la maximización de utilidad o la minimización de costos sociales) sean alcanzados. En cuanto al derecho, hemos dicho que la idea de derecho es la justicia. Si el problema de los efectos de las leyes no parece ser un tópico para los juristas, cabe pensar que ellos no serán indiferentes a que las leyes, en la práctica, defiendan ese valor jurídico primario; si el análisis de los efectos de cada ley en particular no ocupa un lugar importante en el diseño de las leyes, quizás se debe a que se presupone que éstas deben tener ciertas características para que alcancen sus fines sean estos un tipo de conducta de los destinatarios o la perdurabilidad de la paz jurídica. Este tema gira en torno a la aceptación de la norma por parte de los destinatarios y pueden diferenciarse dos perspectivas: desde la primera, se señala que las normas jurídicas sólo son posibles si son reconocidas como vinculantes en la conciencia. El debate aquí gira en torno a si la conciencia es la última instancia (con lo cual las normas no representarían una pauta vinculante para esta), o si existe un conjunto de valores y normas vinculantes (con lo cual la conciencia deja de ser la última instancia), en cuyo caso el derecho sería un ‘tener que’, mas no un ‘deber ser’. Puede decirse que para los autores modernos la conciencia no puede ser la instancia que determine la validez del orden jurídico. Desde la segunda perspectiva, el criterio de validez de las normas jurídicas es el reconocimiento, el consenso. Al respecto pueden mencionarse diferentes versiones; por ejemplo, la teoría contractualista de Rousseau y Rawls, y el modelo del discurso de Habermas. Ya que en ambos casos se trata de un ejercicio intelectual a partir de una situación hipotética, desde estas perspectivas un orden normativo es válido si tiene capacidad de consenso, más no si genera consenso. Por lo tanto, siguiendo a Radbruch, no se trata ya de un reconocimiento verdadero sino de un deber de reconocer, con lo que se vuelve al comienzo del problema. (la validez del deber ser). Queda entonces una tercera vía: el requerimiento de que el derecho sea como un espejo debe reflejar los valores de la sociedad en un lugar y momento determinado; es decir, «el derecho válido tiene que ser análogo al hombre» (Kaufmann 1997:372) de modo que la voluntad moral pueda hacer suyas las exigencias legales. De este modo, parece que dentro del sistema jurídico existe la creencia de que «un derecho que asegura a los hombres lo que les corresponde, en sus relaciones con otros hombres y con las cosas, posee la potestad de ser reconocido en las conciencias de los individuos. Un derecho tal es apto para el consenso y válido intersubjetivamente. En

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términos generales, no va a requerir de ninguna aplicación coactiva» (Ibid: 373). Esto implica que el derecho se interesa porque la ley sea válida para el individuo (es decir, que no se trate de una regla sin sentido, impuesta desde fuera) y así asegura que, al ser reconocida por él, afecte su comportamiento. En otras palabras, las leyes tienen que diseñarse de modo que para el hombre promedio resulten aceptables en su conciencia; y, desde el derecho, esto sólo se logra si defienden los principios básicos y generales de la vida humana. De esta manera, parece ser que para el jurista las leyes, en lugar de alterar la información o creencias de los individuos, deben actuar como modificadores de preferencias: deben ser vinculantes con la conciencia; es decir, ser aceptadas como compromiso en la conciencia (Ibid: 362). Así, la pregunta por los fines de la ley y la pregunta por cómo alcanzarlos están muy atadas en el derecho: las leyes deben defender lo justo; y para que las leyes sean cumplidas (y así se defienda lo justo) será necesario que sean diseñadas de manera que la conciencia de los individuos las puedan aceptar (con lo que, en consecuencia, contarán con consenso y validez intersubjetiva). Y esto sólo ocurrirá cuando dichas leyes sean justas. Por lo tanto, el legislador sólo deberá velar porque las leyes sean justas: así estará velando por la defensa del principal bien jurídico y, a la vez, por su validez como norma de comportamiento para los individuos. De lo anterior se sigue que el interés del AED por la eficiencia no encuentre fácilmente un lugar en la teoría del derecho. Mientras el AED busca leyes que sean eficientes, el derecho vela porque éstas sean justas y válidas dentro del ordenamiento jurídico. Cabe pensar que aquí no sólo está actuando una prescripción (la ley no puede imponerse si no es legítima), sino también una teoría positiva, primero, sobre el comportamiento humano (donde la ley no actúa como modificador de incentivos sino como norma vinculante); y, segundo, una teoría positiva sobre el funcionamiento del orden jurídico en el largo plazo, ya que uno de los tres aspectos de la justicia es mantener la seguridad o paz jurídica (esto es, la garantía de la posibilidad del conocimiento del derecho, de su operatividad y su aplicabilidad), para lo cual es indispensable que el derecho defienda lo justo. De este modo, al velar por la justicia de la ley, se está velando a la vez por la aceptación de la norma por parte de los individuos y por el sostenimiento de la seguridad jurídica. No habría entonces un olvido de la eficacia de la ley, sino una mirada diferente sobre lo que debe ser la ley para ser eficaz. AED deriva sus prescripciones y valoraciones del utilitarismo. El derecho moderno, en su combinación de derecho natural y positivismo jurídico, parece defender unos principios inviolables (básicamente los derechos fundamentales y los derechos humanos, consagrados en la mayoría de constituciones occidentales), y a partir de ellos deriva las normas jurídicas. Si enfrentamos el utilitarismo a ese criterio que está detrás de la defensa de la ley en virtud de ciertos principios, parece ser que otra razón importante de las distancias entre el pensamiento jurídico y el económico es que uno parte de una concepción consecuencia lista de la justicia, mientras que el otro parte de una posición deontológica.

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Estos tres puntos de diferencia entre el pensamiento económico y el pensamiento jurídico dejan ver que el economista y el jurista apelan a criterios diferentes para valorar la ley y emplean métodos dispares para diseñarla. Quizás esta diferencia explique, en parte, las dificultades de comunicación entre el AED y el derecho. Partiendo de estas diferencias y en una primera mirada a las perspectivas del AED en los países hispanos podría decirse que el AED podría mejorar su aproximación a los problemas del derecho si incorporara dentro de su análisis la importancia de la justicia de la ley, tanto para su valoración como para el logro de resultados. Es decir, tendría que tener en cuenta el papel que juega el carácter justo de la ley en el comportamiento de los individuos: para que un sistema jurídico tenga sostenibilidad (en el largo plazo) parece necesario que sea percibido por los agentes como ‘justo’. Quizás el AED presupone que existe un sistema consolidado y aceptado por los agentes; pero este no es el caso de varios países latinoamericanos. La preocupación del derecho por la seguridad jurídica resulta necesaria en un país donde el Estado (y con él, el sistema de justicia) no cuenta con gran aceptación y legitimidad. De otro lado, diferentes estudios empíricos del comportamiento han señalado que la defensa de la justicia es un móvil de comportamiento importante para los seres humanos. Sorprendentemente, esta conclusión resulta consistente con ese presupuesto del derecho. Si el AED incorporara en su análisis este doble papel que juega la justicia de la ley, trazaría un puente importante hacia el pensamiento jurídico En línea con lo anterior, el AED podría incorporar a sus análisis formales objetivos de la ley que no partan del utilitarismo. Separar adecuadamente la teoría positiva de la normativa podría ayudar a enviar el mensaje a los juristas de que no se trata de una disciplina que sirve a una ideología o a una posición ética, sino que proporciona herramientas útiles para el análisis jurídico, independientemente de los objetivos que éste establezca. Por último, un interés del AED por la situación de los individuos (no del agregado social) podría aliviar la ofensa que puede significar para un jurista la apreciación de las leyes como reglas indiferentes a la igualdad. VII.

EL COSTO BENEFICIO SOCIAL, COSTOS DE TRANSACCIÓN Y DE OPORTUNIDAD A. TEOREMA DE COASE

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La teoría de Coase se fundamenta en los “costos de transacción” y puede ser formulado de dos maneras diferentes, que en el fondo expresan exactamente la misma idea. Coase formula dos teorías: Primera Teoría: Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado, llegarán a la solución más eficiente”. Segunda Teoría: “Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, si importa la situación legal que se adopte para llegar a la solución más eficiente”. A continuación analizaremos las actividades de una empresa que tienen efectos perjudiciales en otra, en consecuencia, los problemas deben evaluarse en su totalidad y marginalmente. Antes de evaluar una solución posible debemos conocer si las actividades perjudiciales son responsables o no del daño causado, ya que sin establecer esta delimitación inicial de derechos no pueden existir transacciones de mercado para transferirlas y recombinarlas. No debemos cometer el error de discutir el problema en términos de causas, ambas partes causan el daño. Si nos vamos a tener a una asignación óptima de los recursos, es deseable entonces que ambas partes tomen en cuenta el efecto dañino (el perjuicio) al decidir sobre su curso de acción. Se debe recordar que ante un problema de índole económico, la cuestión inmediata enfrentada por los tribunales no es lo que se hará, sino quién tiene derecho legal a hacerlo. Siempre es posible modificar mediante transacciones de mercado la delimitación legal inicial de los derechos. Y, por supuesto, si tales transacciones de mercado no tienen costo, siempre tendrá lugar la recomposición de los derechos si conduce a un incremento del valor de la producción. Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con quién deseamos transar, informar a la gente que deseamos intercambiar y en qué términos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan, y demás. Estas operaciones son, a menudo, muy costosas; suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcionase sin costos. B. EL ANÁLISIS DE COSTO BENEFICIO O COSTE-BENEFICIO

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Es un término que se refiere tanto a una disciplina formal (técnica) a utilizarse para evaluar, o ayudar a evaluar, en el caso de un proyecto o propuesta, que en sí es un proceso conocido como evaluación de proyectos; o un planteamiento informal para tomar decisiones de algún tipo, por inteligencia inherente a toda acción humana. Bajo ambas definiciones, el proceso involucra, ya sea explícita o implícitamente, un peso total de los gastos previstos en contra del total de los beneficios previstos de una o más acciones con el fin de seleccionar la mejor opción o la más rentable. Muy relacionado, pero ligeramente diferentes, están las técnicas formales que incluyen análisis costo, eficacia y análisis de la eficacia del beneficio. El COSTO BENEFICIO es una lógica o razonamiento basado en el principio de obtener los mayores y mejores resultados al menor esfuerzo invertido, tanto por eficiencia técnica como por motivación humana. Se supone que todos los hechos y actos pueden evaluarse bajo esta lógica, aquellos dónde los beneficios superan el costo son exitosos, caso contrario fracasan. C. COSTO DE TRANSACCIÓN En la búsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes pueden encontrar una serie de obstáculos que pueden ser denominados costos de transacción. Para MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripción ex ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los costes de producción que son los costes de la ejecución de un contrato". Pueden considerarse tales: el costo de tomar la iniciativa de negociar con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el de comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el que resulte de la negociación, el de la obtención de información sobre precios y calidad; la información legal; el control del comportamiento de los contratantes. Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrán hacerlo a muy alto costo. El punto central en la teoría cousiana es el concepto de “costos de transacción”. La idea es muy sencilla: celebrar un contrato cuesta. Si yo quiero comprar una casa debo identificar la casa que quiero comprar y quien es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero)en buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que finalmente me gusta. Pero luego tengo que negociar con el probable vendedor que también deberá invertir recursos en ubicarme y en averiguar quién soy. Esta negociación puede consumir también una cantidad importante de recursos. Mientras nos ponemos de acuerdo puedo perder oportunidades de celebrar otros contratos, perder mi tiempo en discusiones interminables, invertir recursos en negociar y en tratar de convencer a la otra parte con mi propuesta. Luego tenemos que contratar de convencer a la otra

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parte con mi propuesta. Luego tenemos que contratar un abogado que también invertirá tiempo y dinero en redactar un contrato y en hacer el estudio de títulos correspondientes para asegurar mi adquisición. Si mi deseo por una casa nueva y el del vendedor de recibir dinero lo justifican, estaremos dispuestos a incurrir en toda esta serie de costos, que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago del precio. Estos costos son los que coase llamo costos de transacción. Como podemos apreciar, esta constatación de que contratar cuesta y el hecho que el mercado o es otra cosa que un inmenso conglomerado de transacciones (contractuales), nos lleva a considerar que utilizar el mercado puede ser costoso. En otras palabras los costos de transacción hacen inviable la solución la solución contractual. Así las opciones son o que el estado intervenga prohibiendo la contaminación, o estableciendo un sistema de responsabilidad civil que haga que las fabricas paguen por los daños que ellas causan así, por la vía de internalización de los costos que los contaminadores producen, se logre que cierren aquellas fabricas que causan socialmente más daños que beneficios. En otras palabras, el concepto de costos de transacción explica porque no todo se puede solucionar por el mercado. D. COSTOS DE OPORTUNIDAD Son aquellos costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo. El Coste de Oportunidad es el valor de la mejor alternativa posible a la que se renuncia para llevar a cabo una acción o decisión económica. Cuando los individuos son racionales toman multitud de decisiones en las que intervienen los costos de oportunidad de forma más o menos consciente. Por ejemplo, cuando un estudiante es enviado a una universidad para estudiar una carrera, sus padres no sólo deben haber tenido en cuenta el costo de la matrícula o de su manutención fuera de su casa, sino también el costo del salario perdido durante el tiempo que va a estar matriculado y que hubiera podido dedicar a trabajar. Si el mercado funciona de forma eficiente, los costos de oportunidad deben estar debidamente recogidos en los precios de las cosas y tenidos en cuenta a la hora de asignar los recursos a un fin concreto, renunciando a dedicarlos a otra cosa. El coste de oportunidad, que también se denomina costo económico, recoge tanto los costos explícitos en los que incurre un agente económico como los costos implícitos de sus decisiones económicas El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teoría de la acción, Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume un costo, que es igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el sacrificio de las demás cosas que habríamos podido obtener si no hubiéramos

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realizado la opción. Expresado de otra manera son los costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera más eficiente. Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer, dormir, ver televisión, trabajar en el jardín y participar en muchas otras actividades. Este criterio puede ser utilizado para mensurar los daños resarcibles cuando se refieren a actividades por las que no se percibe un ingreso salarial. Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y consumen utilizando bienes por los que se ha pagado un precio. De este modo, tienen un precio sombra, que surge de valorar su costo de producción. Ello puede ser aplicado para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la salud, el altruismo, la envidia." En el plano jurídico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo pagando una indemnización, es una decisión que involucra costes de oportunidad. La función es importante toda vez que introduce una suerte de valoración del "costobeneficio" de cada acción, siempre que se trate de elementos cuantificables.

VIII.

EL AED SEGUN ALFREDO BULLARD

En primer lugar, como el análisis económico del derecho se basa en un análisis costo beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en números el derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta humana y con los valores. Eso no es lo que persigue el análisis económico del derecho. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Y, como dice , desperdiciar, en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto, lo que se busca es, por tanto, un derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba sea un derecho eficiente, es decir un derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines. El análisis económico del derecho es una forma de ejercer un método de trabajo que permite ampliar las fronteras laborales del abogado economista de una manera insospechada que se aplica a todos los ámbitos.

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Nos dice que el análisis económico del derecho nos demuestra que “Entender economía mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo. Ayuda a comprender que el derecho es solo una, y quizás no la más importante, de las ramas del conocimiento.” Bullard habla que se da un panorama general de este tema, como un método de trabajo que permite ampliar las fronteras del abogado y economista de manera insospechada, ayudando a romper muchos paradigmas y plantear las cosas de manera distintas. Fundamenta que entre el derecho y la economía existe un elemento central: que es la eficiencia. Al enfrentar, tanto la economía como el derecho el problema de la escasez de recursos y como asignarlos, se busca siempre una solución eficaz socialmente. Uno puede razonar de distintas maneras cuando entiende la lógica económica vinculada a las instituciones legales y entender a las instituciones legales como esquemas de incentivos que como tales pueden ser ajustados para generar mejores y peores incentivos y sobre todo para evitar que las reglas legales se vuelvan en desincentivos. El análisis económico del derecho puede tener todo tipo de base ideológica, es decir se puede justificar en cualquier tipo de regulación, ámbito civil, comercial, ambiental, penal, etc. La visión jurídica tradicional suele tener un cambio, pues el abogado para resolver el problema lo primero que pensaba era en la regulación ¿un conjunto de reglas resuelven el problema? Dejan de ser constructiva y comienzan a darse cuenta que se pueden llegar a mejores soluciones. Sin embargo, a pesar de este aporte importante, analizar el derecho solo desde este método es un error, limitarse solo a un aspecto es caer en un extremo, pues el deber ser de la convivencia social que busca el derecho requiere de la confluencia de todas las ciencias y técnicas humanas. Bullard hace hincapié en una metáfora que desde su punto de vista resulta entendible que un premio que se entrega todos los años por internet llamado PREMIO DARWIN se le entregue a una persona con la meritoria tarea de haber hecho una estupidez tan grande que ha muerto en el intento, y curiosamente se llamada PREMIO DARWIN por la teoría que el tenia de que: los genes estúpidos van a ser eliminados más rápidamente que los inteligentes, mostrando que si uno piensa incorrectamente va a terminar en el lugar equivocado por ello hay que ser metodológico. Existen innumerables análisis del sistema económico del derecho, lo que Bullard sostiene que es lo correcto es entender que es lo que va a ocurrir con la conducta de los seres humanos como previsora; en cambio el derecho es un sistema de regulación de conductas si unimos economía y derechos sería una combinación casi perfecta. La posición de llamar es un gran aporte aunque a veces controvertida, ha permitido la introducción de un razonamiento económico dentro del campo del derecho. La proliferación del método “economicista” ha adquirido en nuestros

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tiempos especial importancia debido al auge del liberalismo, en el Perú. Esta integración, entre derecho y economía, busca maximizar beneficios al menor costo o maximizar resultados con recursos escasos. Bajo ese esquema, lo que Bullard predica es que el legislador debe considerar al momento de elaborar leyes por ejemplo: es incentivar o desincentivar conductas, esto con el objeto del desarrollo de los países. Es fundamentalmente social, el principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo. Uno puede razonar mejor cuando entiende la lógica económica ( que no es otra cosa que el sentido común entrenada en derecho) vinculada a las instituciones legales y entender a las instituciones legales como esquemas de incentivos que como tales pueden ser ajustados para generar incentivos y sobre todo para evitar que las reglas legales se vuelvan en desincentivos.

IX.

EL ANALISIS ECONOMICO LEGISLACION NACIONAL

DEL

DERECHO

EN

LA

Efectuando una revisión del Análisis Económico del Derecho (para algunos juristas es un método de interpretación y para otros es un método de investigación) podemos afirmar que los incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a medidas legales nos estamos a las medidas adoptadas a través o mediante el derecho positivo), o extralegales para premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la frecuencia de determinada actividad o conducta. En tal sentido al establecer en el Código Penal Peruano de mil novecientos noventa y uno que el homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al establecer en el Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los Jueces pueden imponer multas se incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y terceros actúen de buena fe en el procedimiento civil peruano. También al establecer en el mismo código procesal que el procedimiento civil dura demasiado se incentiva el incumplimiento de los contratos en el derecho peruano. Otro supuesto es el caso de las garantías constitucionales con las cuales se incentiva que se respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artículo 2014 del Código Civil Peruano de 1984 y en el artículo VIII del título preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos el principio registral de fe pública registral se incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el derecho peruano. Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas, Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la República con los cuales se incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta en las escrituras públicas y que se conservan en protocolos

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notariales se incentiva que los actos jurídicos, contratos y garantías se celebren o constituyan utilizando las mismas. Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva que los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales. Al establecer mandato de comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se cometan delitos en el Derecho Peruano. Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepción del Proceso de Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia única) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones sean correctamente expedidas. Al establecer en el Derecho Procesal Civil Peruano la nulidad de cosa juzgada fraudulenta específicamente en el artículo 178 del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al debido proceso. Otro caso es la desafectación establecida en el artículo 624 del mismo código con lo cual se incentiva que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o ejecutado. Al establecerse en el artículo 514 del mismo código citado que la demanda debe interponerse dentro de los tres meses contados desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño se incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces sean iniciados en un corto período de tiempo. Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artículo 912 al 915 del Código Civil Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesión de los bienes. Al establecerse beneficios a la inscripción de derechos de autor, patentes, marcas y nombres comerciales en Indecopi se incentiva su inscripción. Al establecerse en el numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984 que la inscripción en el registro de la propiedad es un requisito de validez de la hipoteca, se incentiva que las hipotecas se inscriban. Otro supuesto es que la inscripción de las personas jurídicas de derecho privado en el registro de personas jurídicas les otorga personería jurídica, conforme al artículo 77 del Código Civil Peruano de 1984, y se da lugar en muchos casos a la responsabilidad limitada a los aportes, con lo cual se incentiva la inscripción de las personas jurídicas de derecho privado. Al establecerse en el derecho positivo peruano el principio registral de prioridad preferente o de rango se incentiva que de las hipotecas y embargos se solicite su registración lo antes posible.

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Dejando constancia que el artículo 2016 del mismo Código establece que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro y que el artículo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando se ceda su rango. Otro caso es que el artículo 2011 de la misma norma consagrado en su párrafo primero el principio de legalidad con lo cual se incentiva que los títulos presentados al registro se encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano multas a los que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber. Dejando constancia que también se establece multas a los integrantes de mesa que no actúen como tales. Sin embargo, en algunos supuestos resulta difícil incentivar o desincentivar una conducta, pero es claro que estas medidas no sólo son para las personas naturales, sino también para las personas jurídicas y entes autónomos o entes no personificados.

X.

DERECHO COMPARADO

En este subtítulo nos referiremos al derecho comparado, por lo cual primero conviene definir el mismo. El derecho comparado es la disciplina jurídica que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho. En tal sentido si comparamos el derecho peruano con el derecho estadounidense, podemos afirmar que en el primer estado encuentra poco desarrollo el análisis económico del derecho, pero en el segundo estado si encuentra bastante desarrollo. Para eso debemos de estudiar libros debemos estudiar revistas jurídicas especializadas, las cuales por lo general se escriben antes que los libros, en consecuencia contienen información actual y en algunos casos contienen el desarrollo de temas específicos. En consecuencia conviene estudiar revistas jurídicas especializadas por parte de los abogados. Y para los juristas conviene hacer publicaciones no sólo en libros sino también en revistas jurídicas especializadas. Existen algunas revistas que orientan sus artículos a algunas ramas del derecho, en tal sentido la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario orienta las mismas al derecho registral e inmobiliario. Por lo cual corresponde determinar en estas el análisis económico del derecho. Por lo cual debemos dejar constancia que en el estado peruano no existe ninguna revista especializada en dicho método, al contrario de lo que ocurre en Estados Unidos de Norteamérica, en el cual si existen revistas especializadas en el mismo, lo cual es motivado por un mayor desarrollo de este método en este país.

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XI.

JURISPRUDENCIA O PRECEDENTES VINCULANTES O PLENOS JURISDICCIONALES

Por ejemplo una fábrica podría obtener beneficios por s/. 1,000 pero, por medio de la contaminación generar daños y sus 5, vecinos por s/ a cada uno, porque se ven afectados con enfermedades a las vías respiratorias. Obviamente la sociedad estaría mejor si la fábrica cerrara, porque solo produce s/. 1,000 de beneficios y s/. 5,000 de pérdidas. La pérdida social seria de s/. 4,000. En tal sentido, y asumiendo que la fábrica tiene el derecho a continuar produciendo, lo que implícitamente la autoriza a contaminar, existe una buena razón para que los vecinos celebren un contrato con la fábrica por medio de cual, y a través de un pago, esta dejara de producir. Imaginemos que los vecinos se ponen de acuerdo para aportar cada uno s/. 0.40 (con lo que obtendrían s/.2, 000 en total) con los que irían a la fábrica y le propondrían cerrar. Obviamente la fábrica aceptaría pues recibirían mejor porque si bien se gastan en total s/. 2,000, se están ahorrando en la práctica s/.3, 000 pues se alivian s/.5,000 en daños. El problema en este ejemplo, es que esta solución contractual es poco probable. Los costos de conseguir que se identifique a los 5,000 afectados, que se pongan de acuerdo sobre el monto de los daños que sufren y sobre cuanto están dispuestos a pagar para evitarse la contaminación pueden ser elevadísimos. Adicionalmente cada uno de los vecinos tratara de ser “un viajero gratis” en la campaña de conseguir que fabrica se cierre. Asi cada uno intentara ocultar cual el verdadero daño que sufre para tratar de contribuir con menos de los s/. 0.40 que les solicitan para solucionar el problema. En otras palabras los costos de transacción hacen inviable la solución la solución contractual. Así las opciones son o que el estado intervenga prohibiendo la contaminación, o estableciendo un sistema de responsabilidad civil que haga que las fabricas paguen por los daños que ellas causan así, por la vía de internalización de los costos que los contaminadores producen, se logre que cierren aquellas fabricas que causan socialmente más daños que beneficios. En otras palabras, el concepto de costos de transacción explica porque no todo se puede solucionar por el mercado. Costos de oportunidad

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CONCLUSIONES  El AED es una disciplina que ha crecido con rapidez en los últimos años.  El Análisis Económico del Derecho relaciona la economía con el Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenómenos sociales determinados.  El Análisis Económico del Derecho consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico, de los problemas más importantes en el Derecho.  El Análisis Económico del Derecho es un método o enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el que fue concebido, el sistema económico, sustituyéndolo por el sistema jurídico. 

El Análisis Económico del Derecho no busca reemplazar el razonamiento jurídico sino complementarlo. Solo busca que se amplíe las perspectiva para que al decidir una controversia jurídica se tome en cuenta no solo los costos privados que la decisión puede tener, sino al mismo tiempo los efectos económicos y sociales.

 El Análisis Económico del Derecho es una disciplina joven, tanto a nivel nacional como internacional. Nace en Estados Unidos entre los años 30 y 60 del siglo pasado. En el Perú las ideas se manifiestan en los 80, y se escriben los primeros artículos recién en los 90. 

El Análisis Económico del Derecho es una disciplina que a pesar de su juventud ha captado el interés de la comunidad jurídica, la cual debe ser vista con mayor tolerancia, a pesar de su atrevida pretensión de modificar el Derecho Civil.

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RECOMENDACIONES

 El AED solo puede desarrollarse en modelos de economía de mercado. 

Se afirma que el AED (método de investigación o de interpretación) puede estar tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es erróneo, porque esta tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos; además, en un mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y además, esta eficiencia se da cuando una persona mejora sin empeorar la situación de la otra.

 Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha tenido un avance e impacto (académico) importante e interesante en el Perú, el cual continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el análisis legal con nuevas perspectivas. 

En la búsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta muy útil, al brindarnos argumentos económicos para reforzar, corregir o completar los legales pero sin excluirlos; pero nunca podrá ser perfecto, ya que la justicia es más valores que relaciones numéricas.

 Actualmente es difícil encontrar algún número de las principales revistas jurídicas que no publiquen algún trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda académica, siendo comúnmente utilizados en tesis y trabajos de investigación. Así como es fácil encontrar cursos en pre y post grado, eventos académicos.

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RESUMEN Tratar de explicar el Análisis económico del Derecho es particularmente difícil puesto que ciertamente bajo este título se engloban diferentes aproximaciones al fenómeno jurídico, unas de carácter descriptivo y otras de carácter normativo. Antes de entrar a analizar con precisión el significado del análisis económico del Derecho, quiero realizar unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el análisis económico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurídica dominante en la cultura continental durante los últimos años.

Es sabido que el análisis económico concibe al individuo como hombre económico, es decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un contexto caracterizado por la escasez de recursos. Creo que sería un error reducir el hombre jurídico al hombre económico, pero esa salvedad no debe ser óbice para que reconozcamos que, en muchas ocasiones, los individuos en relación con el Derecho se comportan como agentes racionales maximizadores de su bienestar; lo cual va a querer decir que el comportamiento jurídicamente relevante de los individuos en ocasiones vendrá determinado no tanto por razones morales, como por razones prudenciales; asimismo, implicará que los individuos responden a incentivos, es decir, que si su entorno cambia de tal modo que pueden mejorar su nivel de bienestar modificando sus pautas de conducta, éstos lo harán. En tanto las normas jurídicas supongan variaciones del entorno, los individuos variarán su comportamiento, en función de lo que requiera la maximización de su bienestar.

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REFERENCIIAS BIBLIOGRAFICAS

 “TEORIA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO” - Autor: Dr. Domingo Jesús Anglas Castañeda.  DERECHOY ECONOMIA – El análisis económico de las instituciones legales – Alfredo Bullard González.