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• Diego Andre Pesantes Escobar

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Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

Spring December 10, 2018

Alianza Lima vs Iglesia Evangélica.pdf Alan A. Pasco, Arauco

Available at: https://works.bepress.com/alan_pasco/64/

ESPECIAL

El caso Alianza Lima vs. Iglesia evangélica a la luz del artículo 920 del Código Civil ¿Puede el propietario “invadir” lo que es suyo? Alan PASCO ARAUCO*

RESUMEN

El autor afirma que el caso Alianza Lima vs. Iglesia evangélica es un caso manifiesto de usurpación que tendría que dar lugar a una acción penal contra los responsables y, de persistir la invasión, a una demanda de interdicto de recobrar por parte del Club Alianza Lima. Sin perjuicio de ello, afirma que es perfectamente lógico que para el común de los ciudadanos resulte injusto que el propietario deba recurrir a un tortuoso y engorroso proceso judicial para tomar control de aquello que legítimamente le pertenece. Sin embargo, advierte que este es un problema que no se soluciona dándole a dicho propietario la facultad de invadir y desalojar sin orden judicial, pues ello lo único que genera es más violencia.

Introducción

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 904, 910, 915, 920, 921, 923, 950, 953, 996 y 1040. • Código Procesal Civil: arts. 70, 200 y 603. PALABRAS CLAVE: Posesión / Propiedad / Prescripción adquisitiva de dominio / Bienes estatales Recibido: 07/11/2018 Aprobado: 09/11/2018

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Hace algunas semanas los distintos medios de prensa difundieron una noticia de relevancia para todos los interesados en el estudio del Derecho Civil y en especial para quienes nos ocupamos del análisis de los derechos reales: la toma de posesión (manera eufemística de denominar a lo que en los hechos constituyó una flagrante invasión) de la explanada del Estadio Alejandro Villanueva (en adelante, el Inmueble) por parte de los miembros de la Iglesia evangélica El Aposento Alto (en adelante, la Iglesia).

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, PUCP, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de San Martín de Porres.

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Comentario relevante te del autor ¿Con el actual artículo 920 del Código Civil el propietario puede “desalojar extrajudicialmente” al poseedor sin necesidad de recurrir a un proceso judicial? La respuesta es afirmativa, pero merece algunos matices, conforme detallaré más adelante.

En su momento escribí un breve comentario1 en el que analizaba las inexactas declaraciones vertidas por el representante legal de la Iglesia, Sandro Balbín, quien a través de ellas buscó legitimar la invasión del Inmueble amparándose en un supuesto derecho de propiedad que le asistiría a la Iglesia2. En el presente trabajo pretendo estudiar con más detalle –y de forma práctica– el referido caso a la luz de lo dispuesto en el artículo 920 del Código Civil, que es el dispositivo legal en donde se regula, precisamente, la defensa posesoria extrajudicial. Es esta la norma que debe ser sometida a un detallado escrutinio, y en función de ello establecer no solo si lo que hizo la Iglesia en el caso

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puntual fue o no correcto, sino también para que sirva, hacia el futuro, como guía de referencia para aquellos propietarios que busquen recuperar el control de sus inmuebles sin necesidad de recurrir al Poder Judicial. I.

La Ley N° 30230 y el nuevo artículo 920 del Código Civil

El 12 de julio del 2014 se publicó la Ley N° 30230, “Ley que establece medidas tributarias, simplificación para la promoción y dinamización de la inversión en el país” (en adelante, la Ley). Dentro de sus distintas disposiciones encontramos a una que modificó el artículo 920 del Código Civil. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley, el artículo 920 del Código Civil regulaba la defensa posesoria extrajudicial en los siguientes términos: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”. Nuestro primigenio artículo 920 del Código Civil, al haber reproducido el artículo 830 del Código Civil de 1936 –que a su vez tomó el modelo de la defensa posesoria extrajudicial del BGB3 de finales del siglo XIX4–,

El cual puede ser leído en: . Tales declaraciones pueden encontrarse en el siguiente portal web: . §859 Autotutela de la posesión: (1) El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza (2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho poseedor puede recuperarla mediante el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto. (3) Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente después de la posesión, puede apoderarse nuevamente de la posesión de la fina expulsando al que perpetro el acto. (4) Los mismo apartados derechos corresponden al poseedor contra aquellos que, según el § 858, apartado 2, se puede hacer valer la posesión ilegítima. Antes de analizar Sin embargo, incluso en el Digesto L.XLIII; Tit. XVI, n. 9 Ulpiano ya hacía referencia a esta forma de legítima defensa: “Así, pues, podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no después de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente está permitido resistir, para no ser echado eche al mismo, no después de un intervalo, sino inmediatamente”. pp. 47-60 • ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2018 • Nº 66 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | DEFENSA POSESORIA: A PROPÓSITO DEL CASO ALIANZA LIMA estaba acorde con el desarrollo de la doctrina mayoritaria5 sobre la defensa posesoria extrajudicial, por lo que hacía eco de los requisitos establecidos por esta para el ejercicio de aquella. Dentro de dichos requisitos encontramos los siguientes: a) Que, en el caso en particular, los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. Aquí la palabra “justicia” debe ser interpretada como sinónimo de autoridad pública competente para prevenir y reprimir tales hechos. b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa. Es el requisito de la inmediatez (…) debiendo existir “unidad de tiempo y de acción” entre el ataque y la defensa; si el poseedor deja transcurrir algún tiempo, por breve que sea, sin ejercer su derecho de repeler la fuerza con la fuerza, más tarde ya no podrá ejercerlo y solo le quedará el recurso de las acciones posesorias. c) No se debe exceder los límites de la propia defensa. Debe haber proporcionalidad entre los medios empleados para el ataque y los empleados para la defensa. Es una cuestión de hecho que quedará reservada al arbitrio prudente del juez. (Laquis, 1975, pp. 139-142) La entrada en vigencia de la Ley nos trajo un nuevo artículo 920 del Código Civil6, habiendo quedado regulada la defensa posesoria extrajudicial en los siguientes términos:

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El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. La Policía Nacional del Perú así como las municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código. A continuación analizaré los aspectos más importantes de nuestro actual artículo 920 del Código Civil, aclarando algunos puntos

“La posibilidad de defenderse por sí mismo de un ataque a la posesión, enmarcada esta defensa en los límites legalmente requeribles para su viabilidad, lejos de contradecir la interdicción de las vías privadas y la prohibición de perturbar cualquier clase de posesión, entronca con un concepto más amplio y coincidente con estos últimos mencionados, el de la legítima defensa de la persona y de sus derechos, ínsito en todo el ordenamiento jurídico y que aquí recibe un aplicación específica. (…) Existe coincidencia también en que el requisito de la inmediatez (sin intervalo de tiempo) excluye los casos de desposesión clandestina, aplicándose exclusivamente esta defensa privada a los supuestos de ataques violentos” (Papaño , Causse, Dillon, & Kiper, 1989, pp. 131-132). En adelante me referiré al artículo 920 del Código Civil tal como quedó redactado producto de la entrada en vigencia de la Ley, como “el actual artículo 920 del Código Civil” o simplemente como “el artículo 920 del Código Civil”. Cuando quiera referirme al artículo 920 del Código Civil antes de la Ley, usaré la expresión “el original artículo 920 del Código Civil”.

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sobre los cuales es frecuente encontrar confusión entre los operadores jurídicos. II. La Ley Nº 30230 crea una posesión ficta e institucionaliza como regla el uso de la violencia El primer párrafo del actual artículo 920 del Código Civil –al igual que en su redacción original– le otorga al poseedor la legitimidad para defenderse extrajudicialmente de los ataques que pretendan despojarlo del bien, y en tanto no hace diferenciación alguna respecto del tipo de poseedor que puede invocarla –lo cual es correcto, pues históricamente la defensa posesoria la ejerce toda clase de poseedor, independientemente de si este se ampara o no en un derecho–, la defensa extrajudicial le asistiría, en principio, tanto al poseedor legítimo como al ilegítimo. Y digo “en principio” porque si leemos este primer párrafo de forma sistemática con el último, el artículo 920 del Código Civil restringe la posibilidad de que el poseedor (ilegítimo) haga valer la defensa extrajudicial frente al propietario: “En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción”.

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Esto significa que cuando la posesión la ejerce el propietario, la defensa extrajudicial puede ser ejercida de forma plena y en el modo que establece el artículo 920 del Código Civil (y que analizaré a continuación). Por el contrario, si quien posee no es el propietario, la defensa extrajudicial la podrá ejercer contra todo aquel que pretenda despojarlo, salvo que se trate del propietario. ¿Significa esto que el propietario que ha sido despojado está legitimado para recuperar el bien usando la violencia cuando así lo decida, sin que el poseedor pueda repeler el despojo valiéndose de la defensa extrajudicial? ¿Con el actual artículo 920 del Código Civil el propietario7 puede “desalojar8 extrajudicialmente” al poseedor sin necesidad de recurrir a un proceso judicial? La respuesta es afirmativa, pero merece algunos matices, conforme detallaré más adelante. De igual forma, la ley ha modificado el tiempo en que el propietario puede ejercer la defensa extrajudicial. Con el original artículo 920 del Código Civil, la defensa debía ejercerse de forma inmediata luego de producido el despojo9. Ahora no es necesaria la inmediatez, pues el propietario tiene un plazo de quince días para recuperar el

Cabe señalar que en el presente trabajo me voy a centrar en la defensa extrajudicial ejercida por el propietario. Empleo el término “desalojo” en sentido lato. Quiero hacer hincapié en que, desde mi punto de vista, el actual artículo 920 del Código Civil no restringe la defensa posesoria extrajudicial para los casos de despojo, siendo procedente la misma allí donde lo que se produce son actos perturbatorios que no terminan con un despojo o pérdida de la posesión. Por ende, no comparto la siguiente opinión: “(…) el nuevo artículo 920 –al igual que el anterior– se limita a reconocer únicamente uno de los dos supuestos en los que opera la autodefensa de la posesión, nos referimos al caso del efectivo despojo del bien (que permite ejercer el derecho de reacción equivalente), dejando de lado los actos de mera perturbación (que permite ejercer el derecho de defensa)” (Ronquillo Pascual, 2014, pp. 85-86). El artículo 920 del Código Civil es genérico cuando señala que el poseedor podrá “repeler” la fuerza que se emplee contra él, independientemente de si esta fuerza se llega o no a materializar en un despojo (el propio BGB, en su numeral 1 del §859, para hacer referencia a la posibilidad de emplear la defensa extrajudicial frente a actos perturbatorios, señala que el poseedor podrá “defenderse de la privación ilícita”, lo cual es equivalente a decir –como lo hace el artículo 920 del Código Civil– que el poseedor podrá “repeler la fuerza que se emplee”). El artículo 920 del Código Civil solo establece como una posibilidad que el poseedor resulte desposeído: solo “si llegara a ser desposeído” el afectado podrá “recobrar” el bien; si no hay despojo entonces únicamente es necesario “repeler la fuerza que se emplee contra él”. Por ello, al asumirse al despojo como un escenario posible –mas no necesario– frente al cual procederá la defensa extrajudicial, no existe ninguna restricción para que frente a actos perturbatorios de la posesión –que no llegan a concretarse en un despojo– el poseedor perturbado pueda ejercer dicha defensa. pp. 47-60 • ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2018 • Nº 66 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | DEFENSA POSESORIA: A PROPÓSITO DEL CASO ALIANZA LIMA bien. ¿Desde cuándo se cuenta este plazo? Aun cuando lo normal sería que el plazo se cuente desde que se produjo el despojo, el artículo 920 del Código Civil señala que dicho conteo se hace “desde que el poseedor afectado haya tomado conocimiento de la desposesión”. ¿Tiene alguna relevancia que el artículo 920 del Código Civil haga referencia, como momento a partir del cual corre el plazo para ejercer la defensa extrajudicial, la toma de conocimiento del despojo (dato subjetivo) y no el despojo mismo (dato objetivo)? En principio no tendría relevancia alguna, en tanto parecería obvio que ambos momentos coincidan: el poseedor que es despojado toma conocimiento del despojo en el momento preciso en que este se produce10. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 920 del Código Civil le da sentido al hecho de que el plazo comience a contabilizarse desde la “toma de conocimiento del despojo” y no desde el “despojo mismo”: El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. ¿Cuál es la particularidad que presentan los terrenos sin edificación o en proceso de construcción para que el artículo 920 del Código Civil se ocupe de ellos de forma específica?

La Exposición de Motivos de la Ley nos ayuda a entender qué fue lo que buscó el legislador: Tal cual está redactado el artículo 920 del Código Civil (…) no considera que el propietario de inmuebles sin construir o en proceso de construir requiere de un mecanismo efectivo de protección de su posesión frente a invasores. En ese sentido, se ha regulado la defensa posesoria como un fin en sí mismo, sin considerar que es un medio para otro fin (proteger la seguridad jurídica)11. Preocupado por “corregir” esta situación, el legislador optó por darle al propietario no poseedor la condición de “poseedor” a través de una ficción jurídica: El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esté en dicho proceso posee directamente y, en ese sentido, puede invocar tal acción si es desposeído por un poseedor precario (…). La propuesta incluye expresamente que el propietario de inmuebles sin edificación o en proceso de edificarlos también puede invocar la defensa posesoria. Ello, es una opción legislativa que reconoce que en dicho caso, el propietario merece que el sistema jurídico le reconozca una posesión inmediata ficta que le permita ejercer las acciones de defensa posesoria dado que se encuentra en una situación vulnerable que es tener un inmueble vacío o en plena construcción12. (el énfasis es mío).

10 Alguien podría argumentar que esto no es regla, en tanto ambos momentos podrían no coincidir: por ejemplo, cuando el arrendatario es despojado del bien, el despojo se produce en un momento determinado pero el arrendador recién toma conocimiento de este hecho en un momento posterior. Ante ello habría que replicar que, en los casos de mediación posesoria, no es el poseedor mediato (arrendador) el legitimado para ejercer la defensa extrajudicial sino el poseedor inmediato (arrendatario), por lo que es en función de este que sostengo que el momento del despojo coincide con el momento en que se toma conocimiento de tal hecho. 11 Exposición de Motivos de la Ley. 12 Ídem.

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Seguidamente el legislador expone los argumentos que lo llevaron a crear esta ficción legal: “La propiedad sobre terrenos o inmuebles en construcción debe protegerse ya que: (i) es armoniosa al ser evidente que no existe poseedor inmediato real que pueda verse afectado; (ii) fortalece e incentiva a la propiedad ya que los propietarios cuentan con medidas para defender sus terrenos en caso de invasiones; (iii) la defensa posesoria en este caso solo ocurre en caso de desposesión, lo que implica una invasión, lo que es un acto doloso que debe ser reprimido pero que también debe ser enfrentado por vías idóneas como la que se propone”13.

propietario, el momento efectivo del despojo (supongamos que un usurpador ingresa al terreno y toma control del mismo) podría darse sin que el propietario se haya enterado14, por lo que –bajo la lógica del legislador– mal se haría en contar el plazo desde el momento efectivo (y objetivo) del despojo. Para no perjudicar a dicho propietario se ha dispuesto que el plazo se contabilice solo a partir del momento en que aquel se entera que alguien ha invadido su predio.

Entonces, a través de su segundo párrafo el artículo 920 del Código Civil considera como poseedor ficto al propietario del terreno sin edificar o en proceso de construcción, con lo cual termina otorgándole legitimidad para valerse de la defensa posesoria extrajudicial. Esto guarda relación con el hecho de que el primer párrafo del artículo 920 del Código Civil establezca que con la defensa extrajudicial se repele la fuerza empleada contra la propia persona (en este caso el legitimado para invocar la defensa será el poseedor real) como contra sus bienes (este sería el caso del propietario considerado como poseedor ficto: al no estar realmente en posesión del bien, la fuerza no habría podido ser empleada contra su persona, sino directamente contra el bien que ahora pretende recuperar).

i) Se niega a los poseedores la defensa extrajudicial contra los propietarios (restricción que el original 920 CC no contemplaba, en tanto el poseedor, independientemente de su condición –legítimo, ilegítimo, de buena o mala fe–, podía defenderse incluso contra el real propietario que por la fuerza pretendía despojarlo del bien).

En efecto, toda vez que sobre los terrenos sin edificar o en proceso de construcción no hay un ejercicio posesorio real por parte del

Hasta aquí, y a modo de resumen, las principales innovaciones introducidas por la Ley en el artículo 920 del CC son las siguientes:

ii) Los propietarios que por la fuerza busquen recuperar la posesión de sus predios no podrán ser repelidos por quienes en ese momento estén ejerciendo la posesión, con lo cual se crea un incentivo para que los propietarios no poseedores actúen por mano propia para desalojar a los poseedores sin título. Producto de esto, la defensa extrajudicial habría pasado de ser una excepción a la regla para recuperar la posesión15.

13 Ídem. 14 Aquí se rompe, precisamente, la coincidencia entre el “momento del despojo” y el “instante en que se toma conocimiento del mismo”. 15 Si a un propietario que pretende recuperar el control de su predio le decimos que tiene 3 posibilidades: (i) una acción reivindicatoria de una duración aproximada de 5 años; (ii) un desalojo judicial de una duración aproximada de 3 años; y (iii) un desahucio extrajudicial que podría tomar un par de horas y frente al cual el invasor no está legalmente facultado para actuar y repelerlo; ¿alguien tiene alguna duda de que las dos primeras alternativas resultan las menos “atractivas”?

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ESPECIAL | DEFENSA POSESORIA: A PROPÓSITO DEL CASO ALIANZA LIMA iii) Tratándose de terrenos sin construcción o en proceso de edificación, el mensaje es aún más explícito: a través de la creación de una posesión ficta en beneficio del propietario que no posee, se le ha permitido prescindir de la acción judicial (desalojo o reivindicación) a efectos de recuperar su bien, abriéndosele las puertas para hacer valer su facultad reivindicatoria de manera extrajudicial. Es decir, nuevamente el legislador institucionaliza el uso de la violencia. iv) Al hacerle extensiva –a través de la referida ficción legal– la defensa posesoria extrajudicial al propietario no poseedor, el artículo 920 del CC confunde groseramente la defensa de la posesión con la defensa de la propiedad, planteando mecanismos de protección posesoria para salvaguardar la condición del propietario, pasando por alto que tales instituciones no comparten la misma naturaleza: La posesión presenta una diferencia fundamental con los derechos (como la propiedad). Sin entrar en mayores matizaciones, cabe señalar que los derechos existen y pertenecen a una persona como derivación de un título de atribución, que produce su adquisición en los términos previstos en las leyes. Por ejemplo, la propiedad pertenece a una persona por un contrato de compraventa acompañado de tradición. Es un hecho jurídico instantáneo, por tanto, el que produce una situación jurídica de poder, que atribuye determinadas facultades de actuación. Sin embargo, los efectos reconocidos tradicionalmente a la posesión no se derivan de un hecho aislado sino de una situación continuada. La nota fundamental de tal situación jurídica es el contacto de una persona con una cosa, pero la fijación del tipo de contacto necesario para ser considerado como posesorio

Comentario relevante te del autor Estas “innovaciones” que nos trae el artículo 920 del CC no hacen sino confirmar la clara intención del legislador: proteger mucho más al propietario en desmedro del poseedor, sin importar si para lograr tal fin se consagra el uso de la fuerza privada como regla general.

es difícil por su misma relatividad. La posesión suele situarse a medio camino entre la simple detentación y el correspondiente derecho. La oposición entre posesión y derecho tiene su explicación en la intención de deslindar la posesión de ciertos derechos en cuyo contenido se integra la facultad del disfrute posesorio, lo cual permite diferenciar la posesión, como institución autónoma, de la facultad de poseer que va de la mano con la titularidad de tales derechos (…) Se estima que la posesión juega en un plano diferente al de los derechos, es decir, que su esencia radica en la producción de sus efectos con independencia de que exista o no el derecho. (Merino Gutiérrez, 2003, pp. 27-31) Estas “innovaciones” que nos trae el artículo 920 del CC no hacen sino confirmar la clara intención del legislador: proteger mucho más al propietario en desmedro del poseedor, sin importar si para lograr tal fin se consagra el uso de la fuerza privada como regla general. Y es que si el artículo 920 del CC le dice al propietario que está facultado para recuperar su bien contra el poseedor sin título dentro de un plazo de 15 días (10 años en el caso de predios sin edificación o en proceso constructivo) contados desde que tomó

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conocimiento del despojo, la pregunta es ¿qué incentivos tendrá dicho propietario para presentar un interdicto, accionar vía desalojo o interponer una acción reivindicatoria? Si el propietario sabe que la ley lo faculta para recuperar el predio por sus propios medios, ahorrándose lo engorroso que resulta un proceso judicial –contando para ello, además, con el apoyo de la Policía Nacional y de la municipalidad correspondiente–, ¿qué incentivos podría tener para desistir del uso de la violencia (que le dará acceso inmediato a la posesión) e inclinarse por la vía judicial (que ya sabemos los costos que demanda)? III. Algunas precisiones importantes sobre la defensa posesoria extrajudicial del propietario En una previa oportunidad (Pasco Arauco, 2014) sostuve que la Ley Nº 30230 había creado un verdadero desalojo express, al permitirles a los propietarios recuperar los inmuebles poseídos de manera ilegítima sin necesidad siquiera de presentar una demanda. En efecto, cuando el artículo 920 del CC establece que la violencia que ejerza el propietario para recuperar el bien no podrá ser repelida legítimamente por el poseedor (“En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble”), el mensaje inequívoco sería que los propietarios tienen abiertas las puertas de la autocomposición, para lograr inmediatamente, mediante el uso de la fuerza, lo que judicialmente solo conseguirían en algunos años16. Sin embargo, me interesa realizar algunas precisiones a efectos de despejar con relación al modo en que el propietario puede

ejercer este mecanismo extrajudicial de defensa de la posesión. Imaginemos que Juan compra una casa de dos pisos y se dirige (por primera vez) a tomar posesión de la misma. Llega y se da con la sorpresa que la casa está habitada por dos poseedores precarios desde hace 1 año. ¿Puede ejercer la defensa extrajudicial para tomar posesión del bien? El primer párrafo del artículo 920 del CC faculta para ejercer la defensa extrajudicial al “poseedor”, y Juan nunca ha sido poseedor. Asimismo, nadie lo despojó usando la violencia, por lo cual –siempre ciñéndonos a lo que establece el primer párrafo de la norma– no tendría legitimidad para tomar el control del bien mediante la violencia. La conclusión es, entonces, que quien adquiere un inmueble que ya venía siendo ocupado por un tercero, no puede ejercer legítimamente contra este último la defensa extrajudicial. El segundo párrafo del artículo 920 del CC, en cambio, prescinde de la condición de “poseedor” para poder ejercer la defensa extrajudicial, bastando simplemente con tener la condición de “propietario”, pero siempre que ese derecho se ejerza sobre terrenos sin construcción o en proceso de edificación. Dado que en el ejemplo propuesto el comprador adquirió una casa ya construida, no le bastaría su sola condición de propietario para poder tomar legítimamente por la fuerza el control del bien. Sin embargo, este propietario sabe que, de acuerdo con el último párrafo del artículo 920 del CC, si acciona por la fuerza contra el poseedor este no podrá repeler el ataque, pues la norma expresamente se lo prohíbe. Entonces, el incentivo que crea el

16 Naturalmente, dicho poseedor sí podrá ejercer la defensa extrajudicial contra el propietario si es que ya consumó a su favor la prescripción adquisitiva, pues en ese caso quien ejerza la defensa sería el propietario y la estaría ejerciendo contra un expropietario a quien ya ningún derecho le asiste sobre el bien.

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ESPECIAL | DEFENSA POSESORIA: A PROPÓSITO DEL CASO ALIANZA LIMA artículo 920 del CC es que los propietarios de cualquier predio, ya sea que cuente o no con edificación, procedan a desalojar por la fuerza a los poseedores actuales17, pudiendo valerse para ello –pues así lo dispone expresamente la norma– del apoyo tanto de la Policía Nacional del Perú como de las municipalidades “respectivas”18, estando ambas entidades obligadas a prestar la ayuda necesaria bajo responsabilidad. En conclusión, los siguientes supuestos quedarían excluidos de la defensa posesoria extrajudicial: i) La persona que compra un inmueble que ya está ocupado por un precario no puede desalojarlo extrajudicialmente. Tendrá que iniciar contra él un proceso judicial de desalojo o –de ser el caso, y dependiendo del tipo de defensa que dicho poseedor pueda invocar– una acción reivindicatoria. ii) El propietario que ha exigido a su arrendatario la devolución del inmueble –con lo cual ya lo convirtió en precario19– pese a lo cual este último no cumple con la restitución, no puede desalojarlo extrajudicialmente. En dicho caso lo que corresponderá será plantear una demanda de desalojo por posesión precaria. iii) La persona que siendo propietaria sufre una invasión pero consiente la misma por el plazo de diez años, periodo durante el cual el invasor se comportó cumpliendo con los requisitos del artículo 950 del CC (poseyó como propietario y de forma pública, pacífica y continua), no podrá

Comentario relevante te del autor Es importante conocer el verdadero alcance del artículo 920 del CC no solo para poder accionar conforme a ley frente a los actos que perturban o lesionan nuestra posesión, sino también para no vernos expuestos a las consecuencias legales derivadas de un inadecuado ejercicio de la defensa extrajudicial.

valerse de la defensa extrajudicial por dos razones: a) porque conoció la invasión y como tal debió accionar dentro del plazo de los 15 días calendario; y b) porque ya no estamos ante un invasor, sino ante un propietario por prescripción adquisitiva (aun cuando este no cuente con sentencia que así lo reconozca). iv) La persona que siendo propietaria sufre una invasión, de la cual solo se entera con posterioridad a los 10 años de ocurrida, tampoco podrá valerse de la defensa extrajudicial, pues el invasor ya se habría convertido en propietario por prescripción, y frente a este la defensa extrajudicial resulta improcedente (nótese que a diferencia del caso anterior, no estamos ante un propietario que conoció en su momento la invasión y no hizo nada al respecto, sino de alguien que tomó conocimiento de la invasión cuando una vez consumado el plazo prescriptorio).

17 Aun cuando ello pueda traer consigo una denuncia penal por usurpación. 18 Entendemos que por “municipalidades respectivas” el artículo 920 del CC se refiere a las municipalidades que ejercen competencia en el lugar de ubicación del inmueble que pretende ser recuperado mediante la defensa extrajudicial. 19 De acuerdo con el Cuarto Pleno Casatorio Civil, el requerimiento de devolución del inmueble que hace el arrendador convierte a su arrendatario en un poseedor precario por fenecimiento de su título (el contrato de arrendamiento). Por ende, siendo un poseedor precario, la recuperación de la posesión podrá darse a través de una demanda de desalojo.

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¿Por qué es importante conocer los casos que quedan excluidos del artículo 920 del CC? Porque quien no los conoce puede creer que está ejerciendo la defensa extrajudicial –y por ende actuando conforme a Derecho– cuando en realidad lo que está haciendo es contravenir la ley. Quien recupera la posesión de un bien actuando fuera de los márgenes del artículo 920 del CC actúa ilegítimamente, y como tal se expone a las siguientes acciones por parte del sujeto despojado: i) Una acción civil, consistente en el interdicto de recobrar, en donde el juez no analizará si el despojado tenía o no derecho a estar en posesión del bien, sino que únicamente se ocupará de establecer si dicho despojo fue legítimo (conforme al art. 920 CC) o no. Precisamente por ello los artículos 598 y 603 del Código Procesal Civil son claros en señalar, respectivamente, que el interdicto puede ser planteado incluso contra quien ostente derechos reales (propiedad, por ejemplo) sobre el bien objeto de la perturbación20, mas no será procedente dicha demanda si se prueba que el despojo se dio en ejercicio (legítimo) de la defensa extrajudicial21. ii) Una demanda penal por la comisión del delito de “ejercicio arbitrario de un derecho”, tipificado en el artículo 417 del Código Penal. Este tipo penal sanciona a aquel que, con el fin de ejercer un derecho, omite recurrir a la autoridad competente (que tratándose de una pretensión de recuperación de posesión podría ser el

juez especializado en lo civil o el juez de paz letrado), y “se hace justicia arbitrariamente por sí mismo”. La sanción para este delito es la prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. iii) Una demanda penal por la comisión del delito de usurpación. Sin embargo, cabe señalar que para la comisión de este delito no bastará con despojar ilegítimamente al poseedor, sino que se requieren –de acuerdo con el artículo 202 del Código Penal– otros elementos objetivos, que podrían ser: a) destruir o alterar los linderos del bien materia de usurpación; b) emplear violencia, amenaza, engaño o abuso de autoridad contra la persona a quien se despoja o (en el caso específico de la violencia) contra el bien materia de usurpación; c) valerse de actos ocultos para tomar el control del bien o aprovechando la ausencia del poseedor. Este delito es sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, y si se da en su modalidad agravada22 la pena oscila entre los cinco y los doce años. En conclusión, es importante conocer el verdadero alcance del artículo 920 del CC no solo para poder accionar conforme a ley frente a los actos que perturban o lesionan nuestra posesión, sino también para no vernos expuestos a las consecuencias legales derivadas de un inadecuado ejercicio de la defensa extrajudicial.

20 Artículo 598 CPC.- “Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostente derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación”. 21 Artículo 603 CPC.- “Si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente”. 22 Tipificada en el artículo 204 del Código Penal.

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ESPECIAL | DEFENSA POSESORIA: A PROPÓSITO DEL CASO ALIANZA LIMA IV. Análisis de las declaraciones vertidas por el representante de la Iglesia a la luz de lo normado en el artículo 920 del CC Pasemos ahora a analizar el caso puntual que enfrentó al club con la Iglesia, a efectos de aplicar lo que se ha venido exponiendo con relación a los alcances del artículo 920 del CC. El representante de la Iglesia, tratando de justificar el accionar de su representada, dio a la prensa su declaración, la misma que contenía una serie de inexactitudes, conforme paso a detallar. Primera afirmación: “Tenemos toda la documentación en regla. Somos propietarios inscritos en los registros públicos. Contamos con nuestro título, no es una medida arbitraria [refiriéndose a la invasión]”. Falso. Incluso asumiendo que la Iglesia cuente con un contrato de compraventa válidamente otorgado a su favor e inscrito en la Sunarp23, su condición de propietaria no la legitima, en absoluto, a tomar control por la fuerza de aquello que le pertenecería. Como ya se dijo, la regla es que el propietario puede tomar control de aquello que ha adquirido valiéndose de las formas heterocompositivas de solución de conflictos, es decir, acudiendo ante un tercero (juez o árbitro) y solicitándole la entrega del bien, ya sea a través de la acción reivindicatoria (art. 923 CC) o el desalojo (art. 586 del Código Procesal Civil). Cuando alguien toma por la fuerza aquello que le pertenece, se vale de la autotutela para

Comentario relevante te del autor El propietario que prescinde de las herramientas judiciales que la ley le otorga (reivindicación y desalojo) y decide (como la Iglesia) hacer “justicia” por mano propia, no solo se expone a una acción civil (interdicto de recobrar por parte del lesionado) sino que comete el delito de ejercicio arbitrario de un derecho y podría incluso incurrir en el delito de usurpación.

resolver un conflicto. La autotutela no solo es la forma más primitiva que ha tenido el ser humano para solucionar sus conflictos (guiado muchas veces por sus instintos de venganza), sino que tiene como vicio intrínseco que quien la ejerce es juez y parte a la vez. Y es precisamente por ello que solo cabe admitirla cuando la ley expresamente la reconoce; es el caso de la legítima defensa en materia penal o la defensa posesoria extrajudicial en materia civil (solo por citar algunos ejemplos)24. El propietario que prescinde de las herramientas judiciales que la ley le otorga (reivindicación y desalojo) y decide (como la Iglesia) hacer “justicia” por mano propia, no solo se expone a una acción civil (interdicto de recobrar por parte del lesionado) sino que comete el delito de ejercicio arbitrario de un

23 Parto de una suposición, porque lo cierto es que a la fecha se viene cuestionando la validez de dicha venta, en tanto la misma habría sido otorgada de manera irregular. De esto ha dado cuenta la prensa en su oportunidad: . 24 Otros ejemplos de autotutela privada en materia civil serían el corte de raíces y ramas (art. 967 CC) y la pretensión material del acreedor (art. 1219, inc. 2, CC).

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derecho y podría incluso incurrir en el delito de usurpación. Así lo ha reconocido la propia Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 2477-2016-Lima, en donde sostuvo que: (i) el delito de usurpación puede ser cometido contra quienes poseen un inmueble sin tener título posesorio alguno, pues la posesión precaria o ilegítima también está amparada por el Derecho Penal; (ii) el poseedor solo podrá ser retirado del inmueble por vía lícita; y (iii) es irrelevante determinar qué tipo de título puede tener el poseedor sobre el inmueble, pues en el delito de usurpación solo se requiere que el poseedor ostente la tenencia del bien al momento del hecho delictivo, con lo cual el sujeto activo de este delito puede ser incluso el propietario del bien. Segunda afirmación: “Cuando compra un departamento o una propiedad, ¿usted necesita una orden del juez [para pasar a ocuparla]?”. Por supuesto que sí. Esta es la regla, tal como ya señalé. La excepción a esta regla es la defensa posesoria extrajudicial regulada en el artículo 920 del CC, pero para poder aplicarla a un caso, este debe encajar en el supuesto de hecho de la norma, algo que no se cumplía en el caso de la Iglesia. En efecto, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 920 del CC –tal como ya tuve oportunidad de desarrollar en los puntos precedentes– “el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído”, debiendo actuar dentro de un plazo máximo de “quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión”.

La Iglesia no podría amparar su invasión en este primer párrafo porque nunca fue poseedora, por lo tanto no habría podido ser desposeída. Sin desposesión (que es el presupuesto para aplicar este primer párrafo) no cabe la defensa (desalojo) extrajudicial. Lo que sí podría generar dudas es el segundo párrafo del artículo 920 del CC, en donde se le habilita la defensa extrajudicial al propietario pese a que este no haya poseído: “El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa extrajudicial en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario”. Este pareciera ser el caso de la Iglesia, pues al haber invadido la explanada del estadio se cumpliría con el primer requisito (se trataría de un bien que no cuenta con edificación), y al haberse hecho valer contra un aparente precario como Alianza Lima (pues la propiedad registral le corresponde a la Iglesia25) se habría cumplido con el segundo requisito. Sin embargo, si interpretamos adecuadamente la norma veremos que tampoco aplica al caso: la norma habla en condicional de un precario que ocupa el bien, es decir, es una ocupación futura, producida con posterioridad a la adquisición de la propiedad. Es el típico supuesto en el que compro un bien libre de poseedores y antes de que vaya a ocuparlo, el mismo es invadido por un tercero. En el caso que vengo analizando, por el contrario, la posesión del club se venía dando con anterioridad a la adquisición de propiedad por parte de la Iglesia. Es decir, el segundo párrafo del artículo 920 del CC faculta al propietario para desalojar extrajudicialmente a los precarios que ingresan con posterioridad a la adquisición de la

25 Lo cierto, sin embargo, es que existen litigios en trámite en los que precisamente se viene discutiendo quién es el propietario del área en controversia.

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ESPECIAL | DEFENSA POSESORIA: A PROPÓSITO DEL CASO ALIANZA LIMA propiedad, y no así a los precarios que al momento de la adquisición del derecho ya se encontraban consolidados en el bien.

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En conclusión, si yo compro un inmueble y mi vendedor (o un tercero con posesión previa a mi adquisición) no me lo quiere entregar, debo accionar judicialmente a través del desalojo o, en el peor de los casos, una acción reivindicatoria. Al propietario que compra y no posee le está vetado invadir el bien sin orden judicial, del mismo modo como al arrendador a quien no se le paga la renta le está proscrito desalojar extrajudicialmente a su inquilino moroso.

El artículo 920 del CC no exige sentencia ni mucho menos que quien ejerza la defensa extrajudicial acredite todos los requisitos de la prescripción adquisitiva; basta con que acredite el usufructo del bien por el plazo indicado, pero siempre a título de como si se fuese propietario.

Sumado a todo eso, cabe señalar que el Club Alianza Lima se encontraba en posesión del inmueble por más de 10 años26, al punto que incluso venía siguiendo un proceso de prescripción adquisitiva de dominio para ser reconocido como dueño del bien en litigio. Esta sola circunstancia ya le impedía a la Iglesia valerse de la defensa extrajudicial, pues independientemente de que para la fecha del despojo el club no contaba con una sentencia que reconociera su prescripción, el artículo 920 del CC es muy claro el establecer contra quién no se puede ejercer la defensa extrajudicial: “contra el poseedor que ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años”.

que lo hizo. En tal sentido, al haber obrado fuera de los parámetros establecidos en el artículo 920 del CC, su accionar, antes que como una defensa extrajudicial, debe ser calificado como una invasión, debiéndosele atribuir las consecuencias legales (de índole civil y penal) sobre las que previamente ya me pronuncié.

El artículo 920 del CC no exige sentencia ni mucho menos que quien ejerza la defensa extrajudicial acredite todos los requisitos de la prescripción adquisitiva; basta con que acredite el usufructo del bien por el plazo indicado, pero siempre a título de como si se fuese propietario. Esta es una razón adicional –y de mucho peso– a las ya indicadas, para concluir que la Iglesia no podía proceder de la forma en

V. Reflexión final El caso Alianza Lima vs. Iglesia evangélica es un caso manifiesto de usurpación que tendría que dar lugar a una acción penal contra los responsables y (de persistir la invasión) a una demanda de interdicto de recobrar por parte del Club Alianza Lima. Sin perjuicio de todo lo que he señalado, entiendo perfectamente que para el común de los ciudadanos resulte injusto que el propietario deba recurrir a un tortuoso y engorroso proceso judicial para tomar control de aquello que legítimamente le pertenece. Sin embargo, este es un problema que no se soluciona dándole a dicho propietario la facultad de invadir y desalojar sin orden judicial, pues ello lo único que genera es más violencia

26 Incluso los representantes del club llegaron a decir que la posesión era de más de 40 años.

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(mientras escribo este artículo la prensa informa que los hinchas de Alianza Lima fueron a desalojar a los invasores, dando como resultado daños a la integridad física de los involucrados). La forma de calmar este malestar general de la ciudadanía pasa por darles a los propietarios herramientas judiciales rápidas y efectivas para recuperar o tomar control de lo suyo, y eso implica contar: 1) con jueces probos que resuelvan los conflictos de manera predecible y ceñidos a la ley; 2) con fiscales que investiguen y persigan el delito con tesón y voluntad; y 3) con un Congreso que legisle adecuada y eficientemente en beneficio de las mayorías. Esperemos que en un futuro no tan lejano se puedan implementar las medidas que la ciudadanía requiere, pues mientras más se desgasta la credibilidad en nuestras instituciones y en nuestras leyes, más se abre campo la autocomposición de los conflictos, dejando –poco a poco– de ser una excepción para pasar a convertirse en una regla. El desarrollo de un país se mide no solo con sus índices de crecimiento económico, sino también por la solidez de su democracia y sus instituciones, lo cual está muy ligado a la manera como dentro de ese país se resuelven

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los conflictos de intereses. Más autocomposición (autotutela) en desmedro del proceso judicial (y arbitral) no es sino el síntoma de una enfermedad gravísima: el retroceso del Estado de Derecho y el regreso progresivo al estado de naturaleza. Esperemos que nuestros legisladores reaccionen a tiempo, antes de que la enfermedad resulte incurable.  Referencias bibliográficas Laquis, M. (1975). Derechos Reales (T. 1). Buenos Aires: Depalma. Merino Gutiérrez, J. (2003). La posesión. En J. Delgado de Miguel, Instituciones de Derecho Privado. Reales (1ª ed.). Madrid: Eurpoa Notario - Civitas. Papaño, R., Causse, J., Dillon, G., & Kiper, C. (1989). Derechos Reales (T. 1). Buenos Aires: Depalma. Pasco Arauco, A. (2014). Desvaríos legislativos sobre la defensa posesoria extrajudicial y la estocada a la fe pública registral. ¡ Que celebren los traficantes de terrenos ( más que los “neoliberales”)! Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 17. Lima: Gaceta Jurídica. Ronquillo Pascual, J. (julio de 2014). La nueva y desanturalizada defensa posesoria extrajudicial. Gaceta Civil y Procesal Civil T. 13. Lima: Gaceta Jurídica.

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