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Expediente Especialista

: 302 – 2012-0-1715-JR-PE-01 : Verónica Meyzen Reyes.

Imputados

: Vilma Rubí Vásquez de Silva y Otros.

Agraviado

: Proyecto Especial Olmos Tinajones.

Delito

: Peculado Doloso

Sumilla

:ABSUELVE

TRASLADO

DE

ACUSACIÓN,

PROPONE EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN, FORMULA SOBRESEIMIENTO Y OTROS

SEÑOR JUEZ

DEL JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA

DEL MODULO BASICO DE JUSTICIA DE MOTUPE

VILMA RUBI VASQUEZ DE SILVA, en la investigación seguida por el presunto delito de PECULADO

en

agravio

del

PEOT;

a

Usted

respetuosamente digo:

I.- PETITORIO: 1.1.- Que, con fecha 22.08.2013 se me notifico el Requerimiento Fiscal Mixto de Acusación y Sobreseimiento, mediante Resolución N° CINCO de fecha 17.07.2013, el cual dentro del plazo legal cumplo con Absolver el traslado de Acusación Fiscal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 349 y 350 del Código Procesal Penal, en los términos siguientes:

II.- OBSERVACIONES FORMALES A LA ACUSACION FISCAL: 2.1.- Que en la Acusación Fiscal no se ha precisado en forma clara el hecho que se me atribuye, es decir si me he apropiado o he utilizado, para si o para otro, efectos o caudales, cuya percepción, administración o custodia me han sido confiados en razón de mi cargo; vulnerando de esta manera el “derecho de defensa1” e “imputación necesaria2” que debe contener toda acusación Fiscal. 2.2.- Que de las Circunstancias precedentes y concomitantes no se ha detallado ni mucho menos acreditado con elementos de convicción suficientes la coautoría que habría realizado mi persona en la elaboración del convenio suscrito entre el PEOT y GANDULES que presuntamente habría ocasionado perjuicio a la institución donde laboro. 2.3.- Que recién en las circunstancias posteriores al hecho se precisa que : “El día 12 de setiembre, el JEFE DEL CAMPAMENTO LA VIÑA – CESAR UNIR 1

.- Que, el derecho de defensa está consagrado constitucionalmente así en el artículo 139 inc 14 señalado que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional… El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso…”, siendo que uno de los aspectos relevantes es la de especificar los cargos en forma clara, así el Tribunal Constitucional señala “de entre ellos habremos de destacar, por obvias razones, el derecho a ser informado de modo detallado y taxativo de la imputación. Así, la imputación se entiende en sentido material o amplio como: “la atribución mas o menos fundada, que se le hace a una persona de un acto presuntamente punible sin que haya de seguirse necesariamente acusación contra ella como su consecuencia” (véase: Monton Redondo, Alberto; Derecho Jurisdiccional. Proceso Penal; Valencia; Tirant lo Blanch; 1998 p. 211). 2

.- Por su parte el derecho a ser informado de la imputación tiene su fundamento y su razón de ser en la vigencia del principio acusatorio (STC Nro 2005-2006-PHC/TC) y en el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STC Nro 6167-2005-PHC/TC). El principio acusatorio permite garantizar el derecho de defensa ya que sólo cuando existe un cargo concreto y especifico la persona podrá defenderse y, por su parte, el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos exige que las autoridades públicas no realicen actividades o investigación arbitrarias o despóticas”, como se ha expresado en la misma sentencia en su fundamento 42 se señala que “el inicio de toda investigación, sea cual fuere su carácter, ha de tener como presupuesto la existencia de un suceso material verificable en el tiempo y en el espacio; es decir, el inicio de una investigación contra una persona tendrá validez constitucional únicamente si es posible individualizar su conducta y verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo contrario sería aceptar la preponderancia de la presunción de culpabilidad sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia” así una conducta es penalmente relevante en legalidad si los hechos facticos propuestos en un juicio de tipicidad en abstracto se encuentran subsumidos dentro de un tipo penal.

MEDINA MEOÑO, retorna de su descanso dominical y se da con la sorpresa que el pozo N° 2 estaba funcionando, trasladando agua al interior de GANDULES a través de la tubería instalada; tratando de buscar explicaciones llamó (…) a la Administradora VILMA VASQUEZ DE SILVA, quienes le respondieron que eso era parte de la ejecución del convenio firmado con la precitada entidad; sin embargo ello no le resulto convincente pues de la redacción del convenio no se desprende el compromiso de venta de agua; razón por la cual ordenó que se apagara el motor del pozo y se dejara de bombear el agua, disposición que se cumplió a las 12:43 horas de ese día. Durante el mes de setiembre solicito explicaciones sobre los hechos a la Administradora VILMA RUBI VASQUEZ FORERO (…) sin recibirlas; ante ello, el 17 de octubre del 2011 denuncio el hecho ante el Presidente de la Comisión de Fiscalización y Ética del Gobierno Regional de Lambayeque". 2.4.- Que el representante del Ministerio Público no define claramente cuál es la conducta realizada por mi persona que dio motivo para que me haya apropiado o utilizado, para si o para otro, efectos o caudales, cuya percepción, administración o custodia me han sido confiados en razón de mi cargo; además no se ha detallado en base a que elementos de convicción me habrían sido confiados los efectos o caudales, ni mucho menos se encuentra acreditado el perjuicio realizado a la institución donde laboro. 2.5.- Que en la Acusación Fiscal se sostiene que mi persona es COAUTORA del delito de PECULADO, sin embargo de los hechos y actos de investigación practicados se aprecia que no he tenido participación en las circunstancias precedentes, ni concomitantes del hecho delictivo. 2.6.- Que debemos señalar que: “La coautoría exige para su configuración el cumplimiento de los siguientes requisitos: decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente y el formar parte en la fase de ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer“3; requisitos que no se han acreditado con elementos de convicción suficientes por parte del Ministerio Público.

3

.- R.N. Nº 1720-2004-Callao, San Martín Castro, p. 273

2.7.- Que en la Acusación Fiscal no se ha detallado las circunstancias atenuantes u agravantes que motiven la imposición de la pena (06 años) solicitada por el representante del Ministerio Público; debido que carezco de antecedentes policiales, penales y judiciales, siendo la primera vez que se me investiga por este tipo de ilícito, además vengo trabajando en la Institución (PEOT) por más de 34 años, no teniendo ningún problema en mi Centro Laboral.

III.- DEDUZCO EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION 3.1.- Que, el artículo 6 inciso 1 literal “b” del Código Procesal Penal, prescribe que las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: (…), literal “b” Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”. Disposición normativa concordante con el artículo 350, inciso 1, literal “b” del citado cuerpo normativo del cual se desprende que al momento de absolver el traslado de la acusación se pueden ejercer –entre otros mecanismos de defensadeducir excepciones y otros medios de defensa cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. 3.2.- De otro lado, según el autor nacional SANTOS URTECHO BENITES 4 la alusión “que el hecho denunciado no constituya delito”, comprende dos extremos: 1]. Que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas, no es una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, estamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa, y, 2]. Que, el suceso no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la investigación o acusación, esto es, cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido, se plantea frente a la ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos – activo y pasivo-, conducta –elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto .- Citado por el doctor GIAMPOL TABOADA PILCO, en su libro JURISPRUDENCIA Y BUENAS PRACTICAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Tomo I, Jurisdicción Penal, segunda edición, Abril 2010 [revisada, aumentada y actualizada], Editorial Reforma SAC, página 257. 4

–jurídico o material-, estamos ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta. 3.3.- Por lo que siendo ello así, en primer término describiremos sucintamente los hechos atribuidos en la acusación fiscal, para luego contrastarlos y verificar si éstos se enmarcan o encuadran dentro de los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo, por el cual está acusando el representante el Ministerio Público a la recurrente, siendo estos: “ (…) I.- Relación Clara y Precisa de los hechos que se atribuye al imputado (…): Circunstancias Posteriores: El día 12 de setiembre, el JEFE DEL CAMPAMENTO LA VIÑA – CESAR UNIR MEDINA MEOÑO, retorna de su descanso dominical y se da con la sorpresa que el pozo N° 2 estaba funcionando, trasladando agua al interior de GANDULES a través de la tubería instalada; tratando de buscar explicaciones llamó (…) a la Administradora VILMA VASQUEZ DE SILVA, quienes le respondieron que eso era parte de la ejecución del convenio firmado con la precitada entidad; sin embargo ello no le resulto convincente pues de la redacción del convenio no se desprende el compromiso de venta de agua; razón por la cual ordenó que se apagara el motor del pozo y se dejara de bombear el agua, disposición que se cumplió a las 12:43 horas de ese día. Durante el mes de setiembre solicito explicaciones sobre los hechos a la Administradora VILMA RUBI VASQUEZ FORERO (…) sin recibirlas; ante ello, el 17 de octubre del 2011 denuncio el hecho ante el Presidente de la Comisión de Fiscalización y Ética del Gobierno Regional de Lambayeque". Asimismo en el punto III. Grado de participación (…) se me atribuye ser (…) COAUTORA del delito de PECULADO (...) por existir nexo entre mi conducta y el hecho delictivo, por haber actuado con la decisión común de apropiarse para otros, los caudales del PEOT, los cuales tenían confiados en razón de mi cargo (…)”; asimismo en el punto IV.- Articulo de la Ley Penal que tipifica el hecho (…) se señala que: “(…) el estado se ha visto perjudicado, al no disponer del efectivo en su momento, generado por el suministro de agua; más allá que luego se haya realizado un pago extemporáneo que ha pretendido maquillar el perjuicio patrimonial originado (…)”

3.4.- Sin embargo debe tenerse presente que los hechos materia de investigación provienen de un CONVENIO de COOPERACION INTERINSTITUCIONAL entre el PEOT y GANDULES el cual es TOTALMENTE LEGAL, siendo suscrito con fecha 23 de agosto del 2011, por el Gerente General del PEOT y el Gerente General de GANDULES; para lo cual el PEOT proporcionaría el suministro de agua a GANDULES quien en contraprestación se encargaría del sembrío de Grass Vetiver; siendo que el PEOT cumplió con su prestación, sin embargo GANDULES no ha cumplido con la contraprestación pactada, lo que motivo la presente investigación. 3.5.- Que, de acuerdo al informe N°009/2012-GR-LAMB/PEOT-GG-410 de fecha 30 de marzo del 2012, emitido por el Jefe del Órgano de Control Interno CPC Víctor Urbina, de fecha 30 de marzo del 2012, señala en el punto III.- Conclusiones: específicamente en el numeral 4. No se tiene evidencia de la participación en la entrega de agua a la empresa GANDULES de la JEFA DE LA OFICINA DE ADMINISTRACION (...) Por lo tanto no le asiste responsabilidad funcional. Asimismo en el punto IV.- Recomendaciones: específicamente en el numeral 1.Recomienda al Gerente General: 1.- Para que por intermedio de la oficina de Administración se cobre a la empresa GANDULES S.A.C. el valor del agua extraída del pozo 2, ubicado en el campamento la Viña de propiedad del PEOT. La valorización del agua extraída (…). 3.6.- Ahora bien debemos de precisar que el delito investigado -peculado dolosorequiere que el sujeto activo realice una acción o acciones destinadas con la finalidad de apartar los efectos o caudales pertenecientes al Estado para apropiarse de ellos o utilizarlos en provecho propio o de terceros; respecto a las modalidades de comisión, se tiene que el delito puede darse por apropiación o utilización en cualquier forma. La apropiación a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal, contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En toda apropiación hay una negativa tácita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en

administración. Se trata de ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título que justifica la posesión; de otra parte, usar o utilizar, es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para si o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio, sino sólo el de servirse del bien. 3.7.- En consecuencia señor Magistrado, de lo antes expuesto se concluye que resulta amparable la excepción propuesta, por atipicidad relativa, por cuanto no se acreditado fehacientemente que la suscrita se halla apropiado o utilizado para si o para otro de los caudales o efectos cuya administración le estén confiados en razón de su cargo; por cuanto los hechos materia de investigación

provienen de un CONVENIO

INTERINSTITUCIONAL TOTALMENTE LEGAL en donde la suscrita no tuvo participación para su suscripción y ante el incumplimiento de una de las partes (GANDULES), se realizo una investigación por parte del Órgano de Control quien no determina responsabilidad de la Jefe de la Oficina de Administración, recomendando al Gerente General que por intermedio de la Administración se cobre por la prestación de agua realizada a la Empresa GANDULES ante el incumplimiento de su contraprestación; por ello debe declararse FUNDADA la presente EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION.

IV. PETICION DE SOBRESEIMIENTO POR ATIPICIDAD 4.1.- Que, el artículo 344 numeral 2 literal “b” del Código Procesal Penal prescribe que: “(…) 2. El sobreseimiento procede cuando: (…) b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad (…). Disposición normativa concordante con el artículo 350 inciso 1 literal “d” del Código Procesal Penal, del cual se desprende que al momento de absolver el traslado de la acusación se puede pedir el sobreseimiento.

4.2.- De otro lado, según el autor nacional SANTOS URTECHO BENITES 5 la alusión “que el hecho denunciado no constituya delito”, comprende dos extremos: 1]. Que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas, no es una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, estamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa, y, 2]. Que, el suceso no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la investigación o acusación, esto es, cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido, se plantea frente a la ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos – activo y pasivo-, conducta –elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto –jurídico o material-, estamos ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta. 4.3.- Por lo que siendo ello así, en primer término describiremos sucintamente los hechos atribuidos en la acusación fiscal, para luego contrastarlos y verificar si éstos se enmarcan o encuadran dentro de los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo, por el cual está acusando el representante el Ministerio Público a la recurrente, siendo estos: “(…) I.- Relación Clara y Precisa de los hechos que se atribuye al imputado (…): Circunstancias Posteriores: El día 12 de setiembre, el JEFE DEL CAMPAMENTO LA VIÑA – CESAR UNIR MEDINA MEOÑO, retorna de su descanso dominical y se da con la sorpresa que el pozo N° 2 estaba funcionando, trasladando agua al interior de GANDULES a través de la tubería instalada; tratando de buscar explicaciones llamó (…) a la Administradora VILMA VASQUEZ DE SILVA, quienes le respondieron que eso era parte de la ejecución del convenio firmado con la precitada entidad; sin embargo ello no le resulto convincente pues de la redacción del convenio no se desprende el compromiso de venta de agua; razón por la cual ordenó que se apagara el motor del pozo y se dejara de bombear el agua, disposición que se cumplió a las 12:43 horas de ese día. Durante el mes de setiembre solicito explicaciones sobre los hechos a la Administradora VILMA RUBI .- Citado por el doctor GIAMPOL TABOADA PILCO, en su libro JURISPRUDENCIA Y BUENAS PRACTICAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Tomo I, Jurisdicción Penal, segunda edición, Abril 2010 [revisada, aumentada y actualizada], Editorial Reforma SAC, página 257. 5

VASQUEZ FORERO (…) sin recibirlas; ante ello, el 17 de octubre del 2011 denuncio el hecho ante el Presidente de la Comisión de Fiscalización y Ética del Gobierno Regional de Lambayeque". Asimismo en el punto III. Grado de participación (…) se me atribuye ser (…) COAUTORA del delito de PECULADO (...) por existir nexo entre mi conducta y el hecho delictivo, por haber actuado con la decisión común de apropiarse para otros, los caudales del PEOT, los cuales tenían confiados en razón de mi cargo (…)”; asimismo en el punto IV.- Articulo de la Ley Penal que tipifica el hecho (…) se señala que: “(…) el estado se ha visto perjudicado, al no disponer del efectivo en su momento, generado por el suministro de agua; más allá que luego se haya realizado un pago extemporáneo que ha pretendido maquillar el perjuicio patrimonial originado (…)” 4.4.- Sin embargo en el delito de Peculado tiene que existir el PERJUICIO PATRIMONIAL del estado, que implica que la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, haya originado un perjuicio al patrimonio del estado o una entidad estatal. Asimismo la Jurisprudencia nacional señala: “Si bien la obra se realizó de manera distinta a la inicialmente especificada, no obstante, en el dictamen pericial contable se concluye en la inexistencia de perjuicios económicos para la entidad agraviada (…). Por lo que no se subsumiría la conducta de los encausados en el tipo penal del delito de peculado”6. 4.5.- Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, ya que la jurisprudencia nacional se ha orientado en ese sentido, al punto que en todo proceso penal por peculado se exige la realización de una pericia técnica contable o en su caso, de valorización, por lo cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al estado. Si la pericia concluye que con la conducta del investigado no se causo perjuicio patrimonial alguno, el delito de peculado no se verifica al faltarle un elemento objetivo. En ese sentido, la Ejecutoria suprema del 23 de diciembre del 2008, argumenta que “constituye ya una línea jurisprudencial definida, considerar acreditada la lesión al patrimonio publico con la presentación positiva de la pericia técnica (valorativa o contable), en razón de que esta permite establecer la existencia de los bienes, 6

.- R.N. N° 1500-2003- Ica. Data 40 000, G.J.

apreciar el destino de los mismos y demostrar diferencias entre los ingresos y egresos de dinero; que, por tanto, de las conclusiones en ella contenidos y en la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustenta dependería la existencia del aspecto materia del delito”. La importancia de la pericia valorativa resulta del hecho que según la Corte Suprema: primero: permite determinar la existencia de los bienes públicos, segundo: posibilita apreciar el destino de los mismos, tercero: permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado con las salidas del patrimonio estatal. Si en la conducta rotulada como peculado que se atribuye al imputado no se verifica el elemento objetivo “perjuicio patrimonial”, la conducta será irrelevante penalmente por atípica. 4.6.- Que, en la pericia contable realizada por el perito Aparicio Segundo Vásquez Nepo, según informe de fecha 11 de marzo del presente año, señala en su OCTAVA CONCLUSION lo siguiente: “Ha quedado demostrado que el accionar de los Funcionarios Técnicos y Administrativos ha sido correcto y enmarcado de acuerdo a las funciones establecidas en los documentos de gestión del PEOT, por lo tanto su accionar NO HA OCASIONADO NINGUN PERJUICIO AL PEOT”. 4.7.- En consecuencia señor Magistrado, de lo antes expuesto se concluye que resulta amparable el sobreseimiento de la causa, por atipicidad relativa, por cuanto no se acreditado el PERJUICIO ECONOMICO en la Pericia Contable, por ende los hechos materia de investigación resultan atípicos al faltarle un elemento objetivo al tipo penal

de

PECULADO

DOLOSO,

debiendo

declararse

FUNDADO

el

SOBRESEIMIENTO por ATIPICIDAD. . V.- OFRECIMIENTO DE PRUEBAS 5.1.- Por el principio de adquisición de la prueba solicito se tengan como propias todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. Debiendo tenerse en cuenta lo siguiente:

-Del Informe Pericial Contable, en su conclusión Octava, señala que:” ha quedado demostrado que el accionar de los Funcionarios Técnicos y Administrativos ha sido correcto y enmarcado de acuerdo a las funciones y obligaciones establecidas en los documentos de gestión del PEOT, por lo tanto su accionar no ha ocasionado ningún perjuicio al PEOT. -Del informe N°009/2012-GR-LAMB/PEOT-GG-410, emitido por el Jefe del Órgano de Control Interno, de fecha 30 de marzo del 2012, en las Conclusiones en la parte in fine señala: “No se tiene evidencia de la participación en la entrega de agua a la empresa GANDULES de la JEFA DE LA OFICINA DE ADMINISTRACION. Por lo tanto no le asiste responsabilidad funcional. Asimismo, en las recomendaciones dadas al Gerente General, en el acápite 1 señala: “Para que por intermedio de la Oficina de Administración, se cobre a la Empresa Gandules Inc. Sac., el valor del agua extraída del pozo N° 2, ubicado e el campamento la Viña de propiedad del PEOT, la valorización por el costo de agua extraída durante 68.88 horas de bombeo, será elaborada por la Ing. Gladys Dina Luyo Martell, encargada del Área de desarrollo Agrícola” -Del Convenio N° 81/2011-GR..LAMB/PEOT-GG para establecimiento de Parcela Agrícola en 2.5 Has con Pasto Vetiver, en el Fundo La Viña, entre el Proyecto Especial Olmos Tinajones y la Empresa Gandules INC. S.A.C., el mismo que fue suscrito por el Gerente General del PEOT Francisco Gayoso Zevallos y el Gerente General – Presidente del Directorio de Gandules Juan Varillas Velásquez, y también por el Miembro del Directorio de Gandules Jorge Luis Mansilla Vásquez, denotándose con ello que la investigada no ha formado parte de la suscripción del mismo en su calidad de Administradora.

VI. EN CUANTO A LA REPARACION CIVIL 6.1.- Que, respecto al monto de la reparación civil el representante del Ministerio Público, solicita a favor de PEOT, la suma de OCHOCIENTOS NUEVOS SOLES;

sin embargo, tal solicitud es arbitraria en tanto y en cuanto, no se acreditado el PERJUICIO PATRIMONIAL de conformidad a la octava conclusión de la Pericia Contable en la cual señala que: “ha quedado demostrado que el accionar de los Funcionarios Técnicos y Administrativos ha sido correcto y enmarcado de acuerdo a las funciones y obligaciones establecidas en los documentos de gestión del PEOT, por lo tanto su accionar no ha ocasionado ningún perjuicio al PEOT”.

POR LO EXPUESTO: A usted señor Juez se sirva tener por absuelta la Acusación Fiscal a fin que proceda conforme a sus atribuciones.

Motupe, 05 de Setiembre del 2013.