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• Eilleen Sandoval Përez

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Dr. Francisco Luis Vargas S o t o

anual de Derecho Sucesorio Costarricense

EDITORIAL JURICENTRO, S . A .

Dr. Francisco Luis Vareas Soto

Manual de Derecho Sucesorio Costarricense 5o Edición 2°

REIMPRESIÓN

ASOCIACIÓN HENRY CAPITANT

Consejo Editorial

Gerardo Trejos, Harry Wohlstein

. V297m5

vargas Soto, hrar Francisco Luis Manual de derecho sucesorio costarricense / Francisco Luis Vargas Soto. — 5a ed. 2o reimpresión — San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2010. 456 p . ; 1 5 x 2 2 cm.

ISBN: 978-9977-31-182-1

1. DERECHO SUCESORIO - MANUALES. I. Título.

EDITORIAL J U R I C E N T R O Tel.: ( 5 0 6 ) 2 2 2 1 - 1 4 0 7

Impreso en: Lara Segura & Asoc. (506) 2256-1664

CAPÍTULO V I

El sucesorio en sede notarial Sección I Supuestos de aplicación La liquidación de los bienes del difunto ha sido tradidonalmente entendida en Costa Rica como un proceso forzosamente judicial. Es así como el antiguo Código de Procedimientos Civiles no contenía un todo orgánico sino dedicado a la forma de distribución de los bienes en sede judicial. Desde mucho tiempo atrás, sin embargo, se había venido hablando de la necesidad de instaurar un procedimiento en sede notarial, a ejemplo de otros sistemas jurídicos, no solo en nuestro país sino en todos aquellos que, pertenecientes al sistema de notariado latino, carecían de los instrumentos necesarios para lograr acabar la indivisión proveniente de la muerte del de cujus, fuera del ámbito judicial. Algunos de los Congresos de Derecho Notarial insistieron en tal necesidad y muchas han sido las ponencias que en el seno de ellos se propusieron. Bueno es señalar sí, que en Costa Rica existía en el anterior Código de Procedimientos Civiles una disposición que en forma indirecta admitía las particiones extrajudiciales, norma que no fue retomada por el actual Código Procesal Civil. La norma en cuestión, que es el artículo 568 del Código de Procedimientos Civiles derogado, a la letra decía: "Las liquidaciones y particiones de las herencias hechas extrajudicialmente, aunque lo hayan sido por contadores nombrados por el testador, deberán presentarse a la aprobación judicial, siempre que tenga interés en ella, como heredero, algún menor incapacitado o ausente cuyo paradero se ignore. No están comprendidas en las disposiciones de este artículo las particiones hechas por los mismos testadores, las cuales no necesitarán la aprobación judicial."

En el evento de una posible reforma al sistema contenido en el actual Código Procesal Civil, estimamos que una norma como la transcrita sería de utilidad para el caso en que hubieren menores, incapaces o ausentes como herederos. Analizando en su oportunidad la disposición que comentamos, dijimos: "El primer párrafo, interpretado a contrario sensu, deja ver claramente que es posible en vista de un testamento hacer una distribución del patrimonio del causante conforme a los términos de última voluntad contenidos en aquél, sin que tenga que someterse el asunto a la aprobación judicial si los interesados son mayores y hábiles."553 553 Vargas, Francisco. "Las sucesiones en el proyecto de Código Procesal Civil" 1983. pág. 116.

Luego agregamos: "Claro está. La falta de otras normas que implementan la anterior, es lo que puede haber provocado la ausencia de utilización de aquélla, pues no se establece ninguna garantía para los acreedores del causante, ni se resuelve la cuestión de controversias en cuanto a la calidad de heredero o interpretación del testamento, etc-.etc.554

No obstante, en la ocasión que hicimos tales comentarios, llegamos a la conclusión de que una disposición como la citada resultaba aplicable en todos aquellos casos en que no hubiera contención, si bien había que reconocer que "...la sola disposición citada, crea serias dudas ante las lagunas que contiene, de donde resulta necesario contar con un cuerpo de leyes más apropiado."'55 Todos sabemos que en múltiples ocasiones las sucesiones no ofrecen problema alguno, siendo que los trámites judiciales se vuelven innecesarios, creando un problema por el contrario en cuanto al atascamiento de asuntos en poder de los tribunales, los cuales podrían verse descongestionados de esos casos para así poder atender de mejor manera otro tipo de procesos que sí merecen su intervención, dado que su presencia resulta ineludible. Ante la decisión de reformar el Código de Procedimientos Civiles anterior, la comisión redactora del proyecto de nuevo Código, creyó oportuno introducir un conjunto de disposiciones para regular lo que llamó: "Procedimiento Sucesorio Extrajudicial." En el proyecto que vio la luz en 1983, se introdujeron los artículos 928 a 933, que pasaron luego a ser en el proyecto de 1985, los numerales 922 a 927. En las páginas siguientes analizaremos dichas disposiciones así como la ponencia que redactamos el suscrito y el Dr. William Muñoz, ante la Comisión N° 4 del Congreso Jurídico Nacional 1983. Esta ponencia pretendía Llenar ciertas omisiones e incoherencias del sistema propuesto en el proyecto de 1983. La afirmación que hice al Plenario del citado Congreso Jurídico Nacional, en mi calidad de relator de la Comisión IV que tuvo a su cargo el análisis del tema: "Actividad Judicial no contenciosa y disposiciones comunes", la reitero ahora, porque el proyecto definitivo de Código, revisado por la Comisión redactora del mismo con posterioridad al citado Congreso, no modificó las normas contenidas en el primer proyecto en cuanto a este particular. La afirmación hecha ante el Plenario, es la de que el proyecto de 1983, y por ende ahora el Código, introduce la sucesión en sede notarial en forma muy tímida, pues la limita al caso único de existencia de testamento auténtico. 554 Ibid. pág.117. 555 Idem.

Igualmente afirmé entonces la normativa propuesta estaba, y está, llena de lagunas.556 Igualmente, el Código vigente es tímido en este campo, al limitar la aplicación del proceso sucesorio en sede notarial a aquellos casos en que todos los interesados sean mayores hábiles. {Vid. Art. 945). E igual cosa puede decirse del recientísimo Código Notarial, que sin reformar la normativa contenida en el Código Procesal Civil, vino también a referirse a la sucesión en sede notarial, pero en forma también tímida, puesto que encontramos que se limita el conocimiento de estos casos a los casos en que no figuren interesados menores ni incapaces (deja por fuera los ausentes), si bien dice que pueden los notarios tramitar sucesiones testamentarias como las ab intestato, ampliando entonces el ámbito de acción en forma genérica a los dos tipos de sucesiones (Art. 129 C. Notarial). La idea primordial en esta materia es la de que la liquidacación de bienes del difunto sea llevada a cabo ante un Notario, y no ante un Juez. Para ello deben darse, sin embargo, diversos supuestos, los cuales evidentemente difieren en la Ley respecto de nuestro propio criterio. Analizaremos pues, de seguido, esos distintos supuestos, conforme a la actual Ley, y aquéllos que conforme a nuestro parecerresultanmás adecuados, teniendo para ello a la vista la ponencia a que he hecho referencia, así como la normativa propuesta por el anteproyecto de reciente redacción. Parágrafo 1. Testamento auténtico El Código Procesal Civil dispone en su artículo 922 (en el proyecto era el 928) que es esencial para que se pueda tramitar la sucesión fuera de la sede judicial, que exista "testamento abierto otorgado ante Notario", es decir, testamento auténtico. Advertimos al lector que como consecuencia de la reforma introducida al Código Procesal Civil mediante Ley 7643 de 17 de octubre de 1996 -que cambió los capítulos relativos a la administración por intervención judicial y al convenio preventivo- la numeración de los artículos fue corrida a partir del que hoy lleva el numeral 760. De esta forma, el artículo 922 del Código citado en el párrafo precedente, pasó a ser el 945. En el trabajo que preparé previo al Congreso Jurídico con la intención que sirviera de base a la discusión y análisis en la comisión correspondiente y que he citado atrás, hice una primera observación al proyecto de 1983 y que vale ahora para el Código promulgado, momento en el que nos cuestionamos, como ahora lo hacemos, sobre la razón de ser de esta limitación, ésto es, la que debe existir testamento auténtico. 556 Vid. Relación de la Comisión No. IV, Congreso Jurídico Nacional 1983. Píg. 8.

De conformidad con el numeral bajo examen, quedan excluidas ae ia posibilidad de ser tramitadas en sede notarial, TODAS las sucesiones ab intestato, y TODAS las sucesiones que aunque basadas en un testamento, éstos fueren cerrados o abiertos pero no auténticos o, finalmente de los conocidos como "privilegiados". Resulta evidente que esta disposición choca con la contenida en la Ley 7764 (Código Notarial) bajo el numeral 129, párrafo primero, pues éste dice en lo que interesa a este tema. "Los Notarios públicos podrían tramitar sucesiones testamentarias Y AB INTESTATO...." (Las mayúsculas no son del original). Es obvio que esta disposición no se aviene a lo que dice el 945 del Código Procesal Civil, el cual también en lo que concierne al punto que analizamos dice: "Cuando exista testamento abierto otorgado ante notario... el proceso sucesorio se podrá tramitar ante un notario..."

A fin de que no surgieran dudas sobre los alcances de la competencia del Notario lo ideal hubiera sido que al momento de promulgarse el Código Notarial, se hubiera producido la necesaria reforma del artículo 945 citado. No obstante, y sin perjuicio de analizar los alcances prácticos de la cuestión, podemos aceptar que la duda se resuelva en favor de la tesis de que el Notario puede conocer de las sucesiones tanto testamentarias como ab intestato, en virtud del principio de que norma posterior deroga la anterior en lo que se le oponga. Igualmente, en el único supuesto del Código Procesal Civil en que se admite el trámite notarial es decir, en el que haya de por medio un testamento auténtico, queda excluida la tramitación en sede Notarial de existir menores o incapaces, y aún el caso en que todos fueren mayores y capaces, si existiera algún tipo de controversia entre ellos, supuestos todos éstos que vamos a analizar en los parágrafos siguiente, conforme a la citada disposición. En este particular, el Código Notarial no introdujo ningún cambio, y por el contrario, si bien utilizando otro giro, concuerda en forma total con el Código Procesal Civil. En efecto: aquel Código dice: "...solo podrán ser sometidos al conocimiento de esos funcionarios (los sucesorios, se entiende) cuando no figuren como interesados menores de edad ni incapaces..(Art. 129 párrafo segundo).

Dicho giro es igual en cuanto a sus consecuencias respecto del contenido en el Código Procesal Civil, el cual, en lo conducente, admite la sucesión en sede notarial:

"...cuando., todos los sucesores fueren mayores hábiles..."

Puede comprenderse fácilmente entonces, que los casos posibles d ser conocidos extrajudicialmente son muy reducidos, de donde la utilidad práctica del resto de las normas que conforman el sistema, por más completas que fueran, quedan reducidas casi a nada y vuelven éstas prácticamente letra muerta, a pesar de la atenuación aparente introducida por el Código Notarial al permitir el trámite tanto en casos de sucesión testamentaria como ab intestato. Y decimos que la atenuación del Código Notarial es "aparente" por una razón muy sencilla: Aunque dicho Código admite que la sucesión pueda ser conocida por el Notario con independencia del hecho de existir testamento -en cualesquiera de sus formas al no limitarla a ninguna en particular- y del hecho de que todo no exista testamento, es decir, en el caso de la sucesión intestada, no desarrolla, acto seguido la normativa mediante la cual se pueda seguir uno u otro proceso. Ahora bien: ésto que no sería problema verdadero si se estuviera frente a un Juez -dado que éste puede integrar el derecho ante lagunas del ordenamiento jurídico- sí constituye una limitante en el caso del Notario dado que éste no tiene tal potestad. De esta forma no queda otra alternativa que aplicar supletoriamente el Código Procesal Civil, el cual, al no prever como posible sino la sucesión notarial basada en un testamento abierto auténtico, no contiene tampoco regulaciones concretas para el caso de una eventual sucesión ab intestato en sede notarial. Cuestiones como la relativa a la declaratoria de herederos legítimos, al nombramiento de albacea provisional, al nombramiento de representante de los menores, a la participación del Patronato Nacional de la Infancia y de la Procuraduría General de la República, al reconocimiento de créditos, etc. que son cuestiones esenciales no son atribuidas a la competencia del notario ni por el Código Notarial ni por el Código Procesal, y dudo que podamos admitir que se apliquen por analogía las disposiciones contenidas en este último cuerpo de leyes para los supuestos de la sucesión en sede judicial, salvo que hubiera norma expresa que así lo permitiera. Y tal norma no puede ser, a nuestro juicio la contenida en el segundo párrafo del numeral 130 del Código Notarial, el cual a la letra dice: "...Para el trámite de los asuntos, las actuaciones notariales se ajustarán a los procedimientos y a las disposiciones previstas en la legislación."

Decimos que no puede entenderse que esta norma resuelva el problema, puesto que más bien lo limita a lo expresamente previsto en la legislación y como ni este Código ni el Procesal Civil prevén el procedimiento sucesorio extrajudicial ab intestato, sino el procedimiento sucesorio extrajudicial testamentario, entonces podemos decir que el numeral 129 de aquél se

convierte en una norma programática que requiere de una reforma del articulado del Código Procesal Civil, ya sea para que se establezcan normas particulares al proceso extrajudicial, ya sea para que se diga que tanto en el caso de la sucesión ab intestato como en la testamentaria, el Notario seguirá LOS MISMOS PROCEDIMIENTOS PREVISTOS PARA LA SUCESICION JUDICIAL. Con elloresolvemostambién el problema que se plantea ante el supuesto de que se pretenda abrir una sucesión extrajudicial testamentaria pero basada en un testamento no auténtico, dado que este es otro caso que desde el punto de vista procedimental plantearía al Notario una limitante. La razón que podemos intuir en la limitación específica que nos ocupa, es decir, la referente a la existencia de testamento auténtico, es la de que conforme a nuestro ordenamiento jurídico, es necesario que se proceda ai trámite de comprobación del testamento no auténtico (abierto ante testigos o privilegiado), y a la apertura del testamento cerrado, trámite que se debe, forzosamente de acuerdo con el Código (antes Artículos 888 y siguientes, hoy Artículos 911 y siguientes) ser judicial. Ahora bien, aún cuando creemos posible que las diligencias de apertura y comprobación de esas formas testamentarias sean llevadas a cabo por el Notario,557 podríamos también admitir, a fin de evitar los temores de quienes estimen que el Notario no esté capacitado para ello, que los trámites correspondientes se cumplieran en sede judicial, luego de lo cual, si el testamento resultó idóneo para continuar el sucesorio basado en él, pudieran los interesados tener la alternativa de continuar la sucesión ya sea ante los tribunales o bien ante el Notario. Véase incluso que siendo congruente con esta posición propuse a la Comisión IV un párrafo dentro del numeral 895 del proyecto, referente al caso del testamento cerrado, para que dijera: "4) Reconocidas las firmas en el supuesto del inciso anterior no habiendo señales de haberse violado la carpeta, el Juez abrirá el testamento y lo leerá ante el secretario y demás presentes, hecho lo cual ordenará la apertura del procedimiento sucesorio conforme a las disposiciones de los artículos 898 y siguientes, SALVO QUE LOS INTERESADOS OPTARAN POR ACOGERSE A LO DISPUESTO POR LOS ARTICULOS 928 Y SIGUIENTES, CASO EN EL CUAL REMITIRA AL NOTARIO ELEGIDO POR AQUELLOS, CERTIFICACION DE LAS PIEZAS CORRESPODIENTES."

Para el caso de testamento abierto no auténtico, hicimos 1a previsión equivalente en el párrafo final del propuesto numeral 896, el cual dice: "Comprobada la existencia del testamento conforme a lo establecido, el Juez dictará la resolución que ordena la apertura de los procedimientos conforme a lo dicho en el Inciso 4) del artículo anterior."* 557 En ta ponecia que hicimos el Dr. Muñoz y yo redactamos un nuevo artículo (928 bis) que admitía esta posibilidad. AJ efecto puede analizarse el contenido de dicha disposición. Igualmente ver anteproyecto de Código.

Estas dos alternativas, permitirían resolver el problema planteado por el proyecto, hoy por el Código promulgado, pues ampliaría los supuestos en que la sucesión podría ser conocida en sede notarial. No es difícil admitir que el testamento debidamente comprobado, o una vez abierto, según el caso, adquieren la misma fuerza jurídica y certeza que el testamento auténtico, siendo equiparables en todos sus alcances: todos ellos resultarían momentáneamente indubitables. Digo "momentáneamente", porque es perfectamente posible que por diversas causas, cualquier testamento, independientemente de su forma, pueda ser atacado por vicios de nulidad en la vía ordinaria, problema que tratamos en su oportunidad. De manera pues que ante cualquiera de las alternativas propuestas supra, sería posible que la sucesión pudiera tramitarse ante Notario, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero, tanto para las partes, como para el Poder Judicial, el cual se vería descargado de esa serie de asuntos en los cuales su participación no resulta esencial. En mi opinión, es posible admitir que habiendo testamento no auténtico, los interesados puedan -dado que no existe ahora norma que lo prohibaproceder a la apertura del testamento cerrado o a la comprobación del abierto no auténtico, ante el Juez que corresponda, y una vez verificados los trámites correspondientes, si el documento resultare idóneo como testamento -tal y como lo prevé el artículo 913, párrafo final del Código Procesal Civil-, se levante por el Juez el acta correspondiente, insertándose el testamento de que se trate, y entonces los interesados opten por seguir a partir de ahí el trámite del sucesorio en sede notarial. El impedimento o limitante que contiene el Código Procesal Civil en su artículo 945, como hemos dicho, ya no existiría puesto que ha sido reformado en lo conducente, por el numeral 129 del Código Notarial. Por otro lado, en tratándose del supuesto de la sucesión legítima, tampoco encontramos razón válida para negar la posibilidad de que el proceso pudiera ser tramitado en sede notarial: nuestra Ley es clara en precisar quiénes son herederos, siendo que el Notario tendrá como base para determinarlos no ya el testamento, sino dicha Ley (Art. 572 Código Civil). Desde luego que pueden surgir conflictos en este particular, pero a ellos no escapan las sucesiones basadas en un testamento, conflictos ante los cuales, como veremos, es necesario que el asunto pase a manos de un tribunal. La misma regla pues puede aplicarse para ambos supuestos. Podemos concluir entonces que no es el hecho de la existencia de un testamento el que impide la presencia de conflictos, y si lo que se temía era que éstos surgieran en caso de sucesiones ab intestato, entonces, la misma preocupación estando presente en el caso de sucesiones testamentarias, hubiera dado lugar a pensar en aplicar la misma medida (donde existe la misma razón, debe existir la misma solución, dice el aforismo jurídico).

Resulta pues lastimoso que rio se haya aprovechado la ocasión para lograr integrar un mecanismo que fuera, desde el punto de vista práctico, de verdadera utilidad, tanto al momento de promulgar el Código Procesal Civil, como el Código Notarial. Parágrafo 2. Existencia de menores o incapaces. El citado artículo 922 del actual Código Procesal que hoy lleva como numeral el 945, y que ahora analizamos, impide que la sucesión sea tramitada ante Notario en el caso de que existan menores o incapaces, al exigir que todos los interesados sean mayores y hábiles. De nuevo cabe cuestionarse la razón de ser de esta limitante. Podemos pensar que la comisión redactora quería evitar a todo trance, el que se cometieran abusos en contra de dichos menores o incapaces, considerando poco digno de confianza al Notario quien podría prestarse para perjudicar los derechos de aquéllos. La misma razón podemos intuir cuando se introdujo el párrafo segundo del artículo 129 del Código Notarial. Sin embargo, creemos que debe admitirse que la tramitación judicial tampoco es garantía plena de que tales abusos no se lleguen a cometer. Creemos que más bien podría haberse pensado que si las decisiones tomadas en sede notarial, estuvieran relacionadas con menores o incapaces, el asunto podría estar mejor controlado que si sólo fuese conocido en sede judicial, si pensamos que para el caso concreto se exigiera que loresueltoahí fuera forzosamente sometido al control judicial posterior, en los términos que tenía previsto el artículo 558 del Código de Procedimientos Civiles derogado. En materia procesal sucesoria, de existir menores interesados, debe dotárseles derepresentante,si su padre o madre tienen intereses contrapuestos al suyo dentro del mismo sucesorio. Este representante -o el padre o madre en ejercicio de la pabia potestad- junto con el representante del Patronato Nacional de la Infancia -el cual debe intervenir en todo caso en que existan menores-, pueden intervenir, no solo en los casos en que la tramitación se lleve a cabo ante un tribunal, sino también en el caso en que el proceso se desarrolle ante un Notario. Igualmente, en cuanto a los inhábiles, no solo para el caso de sucesiones, sino para toda actuación suya, debe dotárseles de un curador, quien en el caso de sucesión -ya sea judicial, ya fuere notarial- serían llamados a defender los derechos de sus representados. De manera que no solo pensaríamos en que elrepresentantedel menor o incapaz intervenga durante el proceso judicial o notarial, sino también que

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las adjudicaciones una vez aprobadas en sede notarial fueran sometidas existiendo tales sujetos, a la homologación del tribunal correspondiente, tal y como lo disponía, insistimos, el numeral 558 del Código de Procedimientos Civiles derogado. Es evidente que con un procedimiento tal se podría garantizar de mejor manera los intereses de sujetos que no puedan valerse por sí mismos, sistema superior al solo hecho de que el asunto sea conocido en sede judicial. Esta solución ya la habíamos propuesto con anterioridad al mismo Congreso Jurídico Nacional de 1983. Dijimos entonces: "Obsérvese que muchas veces se tratará nada más de cumplir con la voluntad del testador, asignándoles a los herederos o legatarios lo que expresamente hubiere señalado aquél. Lo que el THbunal se limitaría a comprobar es, si tratándose de una herencia, no se le ha dado al menor, incapaz o ausente, una porción menor de la que le correspondía y si no se les ha asignado la peor parte de la herencia.

De esa manera pues, la intervención durante el proceso del representante del menor o del incapaz e inclusive del ausente -que el Código parece olvidar- y delrepresentantedel Patronato Nacional de la Infancia, así como la homologación del tribunal, pueden obviar las preocupaciones de cualquiera y permitir que esta limitante desaparezca. No es posible admitir que porque existen algunos Notarios poco dignos de confianza, haya que generalizar y desconfiar de todos. Lo mismo habría que decir de los profesionales que imparten justicia desde un tribunal. Recientemente, corolario de una importante iniciativa de Dr. Ricardo Zeledón, quien en su magistral obra "Salvemos la Justicia" -a cuya lectura remitimos- ha insistido en la necesidad de reformar nuestro sistema procesal en forma integral -al punto de pretender la existencia de un solo código procesal que cobije prácticamente todas las áreas con reglas uniformesheme» propuesto, gracias a una cordial invitación de dicho magistrado, una regla según la cual los procesos sucesorios se tramiten en sede judicial en forma supletoria, es decir, solo en casos de excepción, trasladando a la sede notarial el conocimiento de los sucesorios, incluso cuando hubieren menores, ausentes o incapaces. En tales casos, sin embargo, hemos propuesto la regla equivalente a la contenida en el antiguo Código de Procedimientos Civiles citada ut supra, para cuando existan menores, incapaces o ausentes interesados en la sucesión. Dicha disposición, contenida en el anteproyecto de un nuevo Código Procesal, en lo que interesa dice: 558 "Las sucesiones..." op. di. pág. 118 y sig.

"345.1- La partición de los bienes sucesorios podrá realizarse en forma extrajudicial. SI entre los interesados hubiere menores, incapaces o ausentes, la partición extrajudicial deberá someterse a conocimiento del Tribunal que hubiere sido competente para conocer de la sucesión, para su correspondiente homologación." (Ver Proyecto de "Código General del Proceso, 1999").

Parágrafo 3. Ausencia de controversia Para concluir el análisis de los supuestos señalados en el numeral 922 hoy 945, debemos mencionar el hecho previsto de la falta -ab initio- de controversia. Queremos significar con la locución latina que conforme a la Ley debe entenderse que la ausencia de controversia debe darse desde el momento en que se pretende comenzar el proceso, para lo cual debemos también entender necesaria la existencia de UNANIMIDAD en los interesados para llevar a cabo el sucesorio en sede notarial. La cuestión así vista, pareciera que obligaría a todos los interesados a apersonarse ante el Notario solicitando su intervención para tramitar el sucesorio ante él. Esta tesis parece absurda. Pero si dudas cupieren en cuanto a dicha interpretación, éstas deben disiparse ante lo dispuesto por el numeral 923 hoy 946 del mismo Cuerpo Legal, el cual obliga a que el albacea y los heredero se presenten ante un notario con el testimonio del testamento, para hacer constar en acta notarial, que solicitan la tramitación del sucesorio. Desde el punto de vista práctico resulta inconcebible una exigencia tal, máxime si llegamos a pensar que pueda tramitarse la sucesión en sede notarial, independientemente de que exista testamento auténtico, e inclusive, en caso de que del todo no exista éste, pues sobre todo en este último supuesto resultaría imposible conocer a priori, quiénes fueran herederos. Esta exigencia, no solo plantea el problema de que la falta de acuerdo de uno solo de los herederos imposibilitaría la tramitación en sede notarial, sino también que a pesar de la existencia de un testamento auténtico, si el sucesorio lo solicitara un acreedor -también legitimado para abrir el proceso, éste forzosamente debería concurrir ante un Juez y nunca ante Notario: la norma no autoriza a cualquier interesado, sino a quienes ostenten la calidad de heredero. El problema fundamental de la ausencia de controversia está en el hecho de que la Ley no califica los motivos que pueden considerarse como idóneos para suscitar una "controversia": imaginamos que uno de los puntos sobre los que puede surgir controversia - y que no deberían impedir que la sucesión se tramite en sede notarial- es precisamente la escogenría del Notario.

Una forma en la que el problema podría fácilmente obviarse -y a ] a V e z mejorar las garantías de control e idoneidad-sería el permitir que la sucesión fuera tramitada ante más de un Notario, sugerencia que hice oportunamente al Congreso Jurídico en 1983, sin que fuera aceptado por la comisión redactara del proyecto. Es más, sobre la escogencia del Notario es dable cuestionarse si el propio testador ha designado en su testamento el Notario a cargo de quien deba tramitarse su sucesorio, sobre todo porque es el propio causante quien conoce al Notario, el cual pudo haber sido su consejero legal por mucho tiempo y estar mejor capacitado, por el conocimiento que tiene de los asuntos de su cliente, para tramitar el sucesorio y así lograr que se cumpla a cabalidad la última voluntad de aquél. La idoneidad y moralidad del profesional estaría siendo juzgada con propiedad por el propio testador quien piensa en el interés de todos y no de cada uno de los herederos, quienes nadie lo duda, están pendientes del interés de cada uno, en contraposición a los de los demás. Esta solución además permitiría evitar lo que en la práctica sucede con frecuencia, por no decir que en todos los casos: el que el abogado del de cujus no sea encargado de la tramitación del sucesorio, a pesar de haber sido él quien estuvo al lado de su cliente durante mucho tiempo y haber colaborado con éste en la formación y conservación del patrimonio a liquidar. A nuestro juicio, si no fuera el caso de que el Notario hubiera sido designado por el propio otorgante, creemos que bastaría que cualquiera de los interesados se presentara ante el Notario a quien escogió para la tramitación del sucesorio, y que la oposición de los demás se diera ya abierto el sucesorio, si es que se diera, pero para ello, que se exigiera que la oposición deba estar fundada en alguna razón legal y no en un mero capricho de alguno o algunos de los interesados. Admitir lo contrario, es decir que cualquier heredero o interesado pueda crear una controversia en torno al Notario que deba tramitar el asunto, sería limitar al absurdo los casos en que la sucesión pudiera tramitarse en sede Notarial, todo ello en detrimento de los interesados, del Notario y de la administración de justicia que seguiría por ende congestionada por este tipo de asuntos: en la especie estaríamos creando un veto, injustificable a todas luces. Es más, podríamos si se quiere evitar el caos en cuanto a la escogencia del Notario, que a falta de designación por el testador, la selección fuera hecha necesariamente por el albacea testamentario -de haberlo-. Ello tiene sentido, pues es éste quien debería estar, como lo está en la sucesiones ante los tribunales, encargado de impulsar el proceso hacia su conclusión, de donde resulta necesario que exista una buena relación entre ésta y el Notario. Más adelante, al comentar otra disposición (Artículo 926 hoy 949 del Código Procesal Civil), veremos que el problema puede resurgir en cualquier estado del proceso, y las consecuencias de ello.

Sección II Trámite Las regulaciones referentes a la tramitación del sucesorio en sede Notarial, son muy escuetas y respecto de la tramitación judicial, condensadas. Es más, resulta preocupante que existan tantas omisiones y lagunas, ante problemas que pudieron y debieron haberse previsto. Además, se ha dicho siempre que en materia de sucesiones los sujete» privilegiados de la misma son los acreedores al extremo de sostenerse en un viejo aforismo, que si hay deudas, no hay herencia y sin embargo en el articulado contenido en el nuevo Código no se hace ninguna referencia ni se toma ninguna previsión en su favor. Hemos de insistir en que no nos parece apropiado que existan dos trámites diferentes, solo por el hecho de que en un caso el sucesorio se tramite ante un Juez y en el otro, ante un Notario: los trámites deben ser, en la medida de lo posible, idénticos. Veamos pues los pasos previstos en el Código para acabar la indivisión en sede notarial. Parágrafo 1. Apertura del proceso Como hemos dicho, a fin de que el proceso sucesorio en sede notarial se inicie es necesario que TODOS los herederos se apersonen ante el Notario elegido para solicitarle la apertura del proceso. Los pasos que de seguido señalamos derivan del numeral 923 hoy 946 del Código Procesal Civil. El problema no desaparece con la promulgación del Código Notarial, puesto que éste no prevé cosa distinta, y no debe llamar a engaño el párrafo final del artículo 130 de aquél, puesto que éste únicamente está refiriéndose al hecho de que la solicitud de apertura del proceso deba ser hecha en forma personal y no por escrito, cuestión que no es otra cosa que dice precisamente el artículo 946 actual del Código Procesal Civil, con la diferencia que este último regula el punto que no resuelve el primero de los artículos citados, es decir, el relativo a quiénes deben hacer PERSONALMENTE tal solicitud, esto es, "el albacea y los herederos". 1.- Legitimación

Están legitimados para solicitar la apertura de la sucesión los herederos y el albacea. Encontramos aquí la primer diferencia respecto de la sucesión que se tramita ante los tribunales, pues, como vemos, se requiere la presencia de todos los herederos, mientras que en la sucesiones en sede judicial basta con que un solo interesado se apersone solicitando se dé inicio al proceso.

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FRANCISCO

Luis

VARDAS S O T O

Por otro lado, la segunda gran diferencia que hallamos es la de que lD gestionantes tengan que ser hereden», mientras que para el sucesorio 8 sede judicial, se admite por la misma Ley que pueda promover el proceso "cualquiera que tenga interés en él", es decir, no solo herederos y legatarios sino también acreedores o cualquier persona que tenga necesidad de plantear algún tipo de procesos en contra del causante. En este último supuesto existiendo contención no podemos sino admitir que el sucesorio deba ser conocido ante un tribunal, dado que el Notario no tendría competencia, ya que, recordaremos, esa clase de procesos son atraídos por el sucesorio y por ende conocidos por el mismo tribunal que conoce del sucesorio. La ponencia que redactamos el Dr. Muñoz y el autor de esta obra, tuvo en concideración el hecho de que el proceso que se instauraba era especial pero no por ello totalmente divorciado del procedimiento judicial, de manera tal que se dispuso en el numeral 928 que el sucesorio en sede Notarial debía tramitarse conforme a las reglas que de seguido se establecían, "...y en silencio de ellas, por las relativas al proceso sucesorio judicial." Igualmente se dijo en dicha disposición que el sucesorio podría ser promovido por quienquiera que tuviera interés en él, con tal que no existiera controversia. Por otro lado, en cuanto al aspecto que comentamos, es bueno observar que el numeral citado dice que debe también apersonarse junto con los herederos, el albacea y que éste además debe manifestar que formará el inventario. El comentario que merece esta disposición es el de que no es posible cumplir con este requisito cuando el testador no hubiere designado albacea, cosa difícil mas no imposible, o que si bien había sido designado, este no quiere o no puede aceptar el cargo. Qué hacer en estos casos? Habrá que estimar que no puede tramitarse el sucesorio en sede notarial? A nuestra manera de ver las cosas, la ausencia de albacea, por cualquiera de las razones apuntadas, no debería impedir la apertura del proceso, pero en el caso concreto, dado que las restante normas referentes al sucesorio Notarial no facultan al Notario para nombrar un albacea provisional, lo cual es de rigor en el sucesorio en sede judicial en casos como los apuntados, entonces, desgraciadamente es éste, querámoslo o no, un motivo más por el cual se excluye la posibilidad de que el sucesorio sea tramitado ante Notario. Igual discusión podría presentarse ante el supuesto de que el testador no hubiera designado herederos del todo, s si en vez de herederos hubiera nombrado única y exclusivamente legatarios. Y desde luego que el principal obstáculo para que se pudiera tramitar en

sede Notarial la sucesión leeítima sería este artículo, puesto aue o b v i a m e n t e

en un sucesión ab intestato no existe albacea hasta que no sea nombrado dentro del proceso sucesorio YA ABIERTO, y tampoco existen herederos hasta tanto no se dicte la resolución correspondiente. El Código Notarial no resolvió esos problemas, pues debió haber admitido que se procediera a la apertura del proceso sucesorio en los mismos términos y condiciones previstos por el actual numeral 915 del Código Procesal Civil, advirtiéndole que, como lo hemos hecho al momento de referirnos a la sucesión legítima, que el "interés" al que se refiere al citado artículo debe ser un interés "legítimo". 2.- Prueba del fallecimiento

Ahora bien, a los efectos de la apertura del proceso, es necesario que aparte de comparecer todos los herederos a solicitar se dé inicio al proceso, éstos acompañen certificación registral de la defunción el causante. Admitiéndose que el Notario pueda dar fe de dicha defunción, en la misma acta que está obligado a levantar. Este requisito ya había sido criticado en el comentario que habíamos preparado a propósito del proyecto de 1983, pues es objetable el hecho que la Ley haya excluido la posibilidad de que la sucesión en sede Notarial se tramite en el supuesto en que se hubiere declarado la muerte presunta.®' 3.- Aceptación de la herencia

Se exige como un requisito de apertura del proceso, además de los señalados, el que los herederos al momento de comparecer a solicitar al Notario la apertura del proceso, acepten la herencia. (Artículo 929 hoy 946, párrafo primero). Este trámite en el sucesorio judicial se debe producir, una vez vencido el término del emplazamiento. No entendemos entonces por qué la Ley exige al Notario publicar un aviso para que los interesados se apersonen dentro del plazo previsto por la Ley, si justamente es ese plazo el que impide en la sucesiones en sede judicial hacer la declaratoria de herederos mientras no haya transcurrido el mismo. Si ya le» herederos han debido aceptar la herencia desde que se presentan a solicitar la apertura del proceso, entonces el plazo conferido no puede estar referido a ellos, sino únicamente a los acreedores, los cuales, como dijimos, no aparecen concebidos por ninguna parte dentro de las normas siguientes. Es obvio que el problema se plantearía también en el supuesto de que admitiéramos que el Notario pudiera tramitar la sucesión intestada, puesto que materialmente resultaría imposible que los "herederos", pues no los hay hasta que no se les declare como tal, aceptaran la herencia desde el momento de abrirse el proceso. 559 "Las sucesiones..." pág. 124.

Debería entonces, en este particular, modificarse el articulado para, ya sea regular la cuestión de la misma manera que se hace en los casos de sucesiones en sede judicial, ya para aclarar que el término conferido lo es para que se apersonen los acreedores, y tanto en uno como en otro supuesto reglar todo lo necesario en cuanto a acreedores se refiere. Lo anterior, desde luego, si nos limitamos al caso de la sucesión testamentaria, puesto que en el supuesto de la sucesión ab intestato, el término del apersonamiento debe entenderse conferido tanto para les acreedores como para los sucesores. Parágrafo 2. Publicación La norma de comentario prevé que cumplidos los pasos anteriores, el Notario publique en el Beletín judicial, obsérvese, no la declaratoria de apertura del proceso, porque no se dicta una resolución tal, sino las manifestaciones hechas por los interesados en cuanto a los puntos atrás referidos, confiriendo eso sí el plazo de treinta días a aquéllos para que concurran a hacer valer sus derechos. Analizando la cuestión del cómputo del plazo en relación con el proyecto, el cual contenía en su numeral 929 los pasos que ahora contiene el 946 del Código mulgado, dijimos: "...se regula en forma distinta el cómputo del término, pues el numeral 902 dice uno cosa, mientras el último párrafo del art. 929 que estudiamos, dice otra, no tomando en cuenta más que ta publicación del aviso para hacer correr el término... " 5 W

Lo deseable era pues que el término se computara en forma idéntica para ambos procesos, lo mismo que el Notario dicte formalmente hablando, una resolución que declare abierto el proceso. Parágrafo 3. Formación de expediente Exige el numeral de comentario que el Notario forme un expediente para el proceso. Pero no se crea que la comisión redactora pensó que se tratara de un expediente a imagen y semejanza de los que se utilizan ante los tribunales, ya que luego exige al Notario que cada una de las tramitaciones que se lleven a cabo, sean protocolizadas (v. gr. Protocolización del inventario, protocolización del avalúo, protocolización de la partición). Comentando la norma que fue el antecedente en el proyecto de 1983, hicimos algunas críticas sobre el particular, sobre todo en cuanto al hecho de que no se indicara dónde ni cuando se archivaría el expediente una vez concluido el sucesorio; si el mismo era público y por quién podría ser cónsul tado.MI 560 "Las sucesiones..." pág. 125. 561 Ibid. pág. ¡24.

Pero en todo caso, nos parece ahora importante subrayar que el hecho de obligar a protocolizar las piezas indicadas no hace sino entrabar los mecanismos previstos. Tal vez lo que pretendía con ello por la comisión redactora, era que tales piezas adquirieran fecha cierta, en la forma en que lo adquieren en el momento de ser presentados en estrados. Si tal era la idea, nos parece innecesario el punto, toda vez que por la naturaleza del proceso -por esencia no contencioso-, no existe razón alguna para requerir que los documentosreferentesa la sucesión tengan fecha cierta. Esta última podría suplirse en todo caso, obligando a que el Notario, junto con el índice de escrituras quincenal, remitiera un reporte de sus actuaciones al Archivo Nacional. Sí nos parece en cambio que hubiera sido más apropiado reglamentar la forma de llevarse el expediente, asimilándolo al expediente judicial, a fin de que luego, una vez concluido, pudiera ser conservado en el Archivo Judicial, o si se quiere en el Archivo Nacional. Sobre este particular puede verse el numeral 930 propuesto en la ponencia del Dr. Muñoz y mía ya tantas veces citada. El asunto quiso resolverse por el Código Notarial, el cual en su artículo 130 dispuso: "Las actuaciones de los Notarios serán extraprotocolares.

No obstante, como podrá observarse, hemos dicho "quiso resolverse" puesto que no resolvió el punto, dicho Código al agregar acto seguido: "... Se exceptúan los actos o contratos que, como consecuencia de los asuntos sometidos a su conocimiento, deben documentarse en esa forma para hacerse valer en las oficinas públicas; ADEMAS DE LO QUE DISPONGA EN CONTRARIO ÉSTE CODIGO O CUALQUIER OTRA LEY..."(Las mayúsculas no son del original).

En lo que sí podemos estar de acuerdo es que el Código Notarial mejoró el punto relativo a la forma en que se deba llevar el expediente. Sobre este particular basta con remitir a la lectura del artículo 131 del citado cuerpo de leyes. Parágrafo 4. Inventario de bienes El inventario de los bienes es un trámite que es esencial en todo sucesorio, ya que es la manera en que el patrimonio del difunto se comprueba, a fin de que ulteriormente se puedan distribuir los activos entre los herederos. El interés, sin embargo no solo es de los sucesores, sino también del Estado, ya que como se ha visto, éste ostenta el doble carácter de heredero potencial, sino también de acreedor por impuestos.

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