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La Disputa entre IBM y Fujitsu EC-72

En 1982 IBM, la empresa más grande de computadoras en el mundo, acusó a Fujitsu, su rival japonés más importante, de crear y vender programas de computadora que violaban los derechos de propiedad intelectual de IBM. Tras ocho meses de negociaciones ambas compañías llegaron a un acuerdo, el cual pronto dejó de ser efectivo. Los analistas dijeron que la razón de esto fue que el acuerdo se había elaborado pobremente. En 1985 IBM presentó una demanda ante la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) 1, una organización privada sin fines de lucro que servía como mediadora. Fujitsu estuvo de acuerdo en llegar a un arreglo. Sin embargo, considerando la complejidad del asunto, el acuerdo sujeto a arbitraje no tuvo el alcance suficiente. Más adelante uno de los árbitros comentó: “No se requirió de mucho tiempo para escribir lo que ambas partes habían acordado… Nunca habían estado de acuerdo en nada, excepto en que la única forma para resolver este asunto era que nosotros lo resolviéramos”. Ambas compañías estaban en desacuerdo sobre todo en dos puntos importantes. Uno era si Fujitsu había violado en el pasado los derechos de propiedad intelectual de IBM, acusación que Fujitsu negaba categóricamente. El otro era si Fujitsu podía tener acceso a ciertos materiales de programación de IBM en el futuro. Para entender las decisiones a las que se enfrentaban los árbitros, es importante comprender la historia y estrategia de ambas compañías, así como los aspectos técnicos de la disputa. Dos factores también son importantes: las diferencias entre las leyes de propiedad intelectual norteamericanas y japonesas, y la controversia sobre si las compañías japonesas copiaban de forma ilícita la tecnología de otros países.

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American Arbitration Association - Fundada en 1926, la Asociación Americana de Arbitraje ofrece una amplia gama de servicios, incluyendo educación y capacitación, publicaciones y la resolución de una gran variedad de conflictos a través de la mediación, el arbitraje, las elecciones y otras técnicas para llegar a un arreglo fuera de la corte. La AAA cuenta con 34 oficinas en los Estados Unidos y Europa, así como 59 acuerdos de cooperación con instituciones arbitrales en 41 países, y proporciona un foro para el estudio de las causas, la administración de casos, reglas y procedimientos comprobados y una multitud de expertos calificados que analizan y resuelven imparcialmente los casos. [http://www.adr.org/About] – N. del Trad. Este caso fue preparado por la investigadora asociada Ilyse Barkan, J.D., bajo la supervisión del profesor Joseph L. Badaracco, Jr. como base para la discusión en clase y no para ilustrar el manejo eficiente o deficiente de una situación de negocios. © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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Las Dos Compañías IBM. Para finales de los 80 IBM había dominado el negocio de las computadoras en todo el mundo por más de dos décadas. Las macrocomputadoras habían sido el corazón de la industria de la computación, la cual era la tercer industria más grande en los Estados Unidos después de los automóviles y el petróleo, e IBM era la reina en esta industria 2. Su éxito había hecho de ella la compañía más rentable de la historia. Durante la década de los 80 IBM había obtenido del 70% al 75% de los ingresos mundiales por concepto de macrocomputadoras, lo cual representaba apenas dos terceras partes de las utilidades de la empresa. (Para conocer la información financiera de IBM véase el Anexo 1.) El liderazgo de IBM se basaba en parte en sus grandes inversiones en manufactura y en investigación y desarrollo. Entre 1976 y 1987 había gastado más de $30 mil millones de dólares en investigación y era dueña de más de 10,000 patentes 3. Había inventado el primer dispositivo de cálculo electrónico producido en masa en la industria, el cual había salido a la venta en 1948. Había estado a la cabeza en el desarrollo de discos flexibles o floppys, celdas de memoria de un solo transistor, la primera memoria de computadora totalmente hecha de semiconductores, y había sido la primera empresa en producir en masa varias generaciones de chips de memoria. En dos años consecutivos, en 1986 y 1987, los científicos de IBM habían ganado el premio Nobel de física. La posición dominante de IBM se había basado en el éxito de dos líneas de computadoras, el Sistema 360 y el Sistema 370. La serie 360, introducida en 1964, había surgido de la arriesgada decisión de reemplazar toda la línea de productos de la compañía. En algunos aspectos la 360 era la primer “familia” de computadoras, que iba desde pequeñas hasta grandes unidades, todas las cuales usaban las mismas instrucciones de programación. A principios de los 70 IBM avanzó aún más con su serie 370, que incorporaba la entonces novedosa tecnología de circuitos integrados. IBM daba a conocer sus productos siguiendo una estrategia compuesta por varias olas de ataque. Primero introducía una nueva serie de macrocomputadoras. Luego ofrecía hardware y software mejorados, o ambos, lo que le permitía a los clientes correr sus computadoras más rápido o aprovechar las ventajas que les ofrecían las nuevas funciones y características. 2

mainframe - Computadora multiusuario concebida para cubrir los requerimientos de computación de grandes empresas. Al principio, el término macrocomputadora se refería al gabinete metálico que guardaba la unidad central de procesamiento (CPU) de las primeras computadoras. El término llegó a usarse de manera general para referirse a las enormes computadoras centrales creadas en las décadas de 1950 y 1960 para cubrir las necesidades contables y de administración de la información de grandes empresas. Las macrocomputadoras más grandes pueden manejar miles de terminales no inteligentes y emplear terabytes de almacenamiento secundario. [Prentice Hall, 1996] – N. del Trad. 3

En una nota de Electronicos Online.com del 14 de enero de 2004 aparece la siguiente información: “En el 2003 IBM obtuvo 3,415 patentes estadounidenses, de las cuales 1,200 fueron en el área de técnicas y tecnologías de manufactura de semiconductores. Con esta cifra, IBM bate el récord de patentes recibidas en el término de un año y extiende su liderazgo como la compañía más innovadora del mundo en once años consecutivos. Durante los últimos once años, las innovaciones de IBM han generado más de 25,000 patentes, cifra que casi triplica el total de cualquier competidor en el rubro de las tecnologías de la información en los EEUU durante el mismo período, y que supera los totales combinados de Hewlett-Packard, Dell, Microsoft, Sun, Oracle, Intel, Apple, EMC, Accenture y EDS.” [http://electronicosonline.com/noticias/notas.php?id=1194_0_1_0_M12] – N. del Trad. © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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Finalmente, conforme algunos de sus competidores amenazaban con reducir la distancia, IBM introducía una línea totalmente nueva de macrocomputadoras y el ciclo comenzaba de nuevo. El éxito de IBM con el Sistema 370 sacó a rivales como GE y RCA de la industria de la computación. Asimismo, la guerra de IBM también era psicológica. Sus competidores se habían quejado desde hacía tiempo de que se basaba en el miedo, la incertidumbre y la duda (FUD, por sus siglas en inglés) 4 para desanimar a los clientes a confiar en los productos de otros fabricantes de macrocomputadoras. A principios de los 70 la posición de IBM en el mercado de las computadoras era tan fuerte que en ocasiones sus competidores eran llamados “los siete enanos” 5. Uno de sus rivales observó que “IBM no era la competencia, sino el ambiente”. La fuerza de ventas de IBM, más grande que toda la fuerza de trabajo de la mayoría de sus competidores, no sólo vendía hardware, sino que también proporcionaba servicios y soporte después de que una computadora era instalada. Por años el adversario más encarnizado de IBM no fue una empresa de computadoras, sino la división antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, que durante 12 años trató de dividir a IBM, hasta que la administración Reagan abandonó el caso en 1982. IBM también defendía su negocio en la corte. Business Week la llamó “uno de los combatientes legales más feroces en el mundo”. En 1983, por ejemplo, después de que Hitachi se declaró culpable ante la corte federal de los cargos de conspiración para transportar documentos técnicos robados de IBM a Japón, IBM presentó su propia acción legal por daños civiles contra Hitachi por robar tecnología. Hitachi llegó a un arreglo en 1983, acordó pagarle a IBM alrededor de $300 millones de dólares y le permitió a IBM inspeccionar sus nuevos productos. El caso de IBM contra Hitachi fue resultado de un complejo “golpe” planeado por IBM y el Buró Federal de Inteligencia (FBI, por sus siglas en inglés)6. El clímax de la operación fue un pago de más de $500,000 dólares hecho por un ejecutivo de Hitachi a un asesor de Silicon Valley que trabajaba con tecnología IBM. En realidad, el asesor trabajaba para IBM y el FBI. Este caso llevó a un observador a señalar que “la escala de la operación y la publicidad que causó recordaban más un programa de contraespionaje soviético que un mero esfuerzo por proteger secretos industriales”7.

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fear uncertainty doubt – Estrategia de mercadotecnia que infunde cautela en la mentes de los compradores respecto del uso de un producto competitivo. La organización que puede emplear el factor FUD es la que tiene el control o está en una situación privilegiada, y generalmente lo hace no revelando sus planes futuros. [Freedman, 1993] Un conjunto especial de tácticas usada por los monopolios para eliminar y arruinar a los competidores divulgando el sentimiento (generalmente falso) de que las alternativas no son confiables, estables o seguras. [Kadow, 2001] – N. del Trad. 5

Los fabricantes originales de macrocomputadoras eran Burroughs, Control Data, GE, Honeywell, IBM, NCR, RCA y Univac, conocidos también como IBM y los siete enanos. Después de que las divisiones de computadoras de GE y RCA fueran absorbidas por Honeywell y Univac respectivamente, los fabricantes de macrocomputadoras fueron conocidos como IBM y el BUNCH (racimo). [Freedman, 1993] – N. del Trad. 6

Federal Bureau of Investigation

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Marie Anchordoguy, Computers Incorporated (Cambridge: Council on East Asian Studies, Harvard University, 1989), p. 1. © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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A mediados de los 80 el mercado de IBM empezó a cambiar. La industria de la computación trasladó su interés de las grandes unidades de procesamiento central, normalmente macrocomputadoras, a las redes de cómputo. Las ventas de macrocomputadoras bajaron. Algunos pronósticos mostraron un crecimiento de sólo el 3% al año entre 1986 y 1996. Los analistas también predijeron que el volumen de ventas en el mercado de las computadoras personales pronto superaría el de las macrocomputadoras. Más aún, se esperaba que los ingresos por concepto de hardware crecieran sólo un poco más de un tercio de la tasa anual de crecimiento del 20% prevista para los ingresos por concepto de software a finales de los 80 y 90. IBM se estaba moviendo hacia estas nuevas áreas de negocio, pero aquí enfrentaba una competencia mucho mayor que en el segmento de las macrocomputadoras. Fujitsu. En 1988 Fujitsu era el fabricante de computadoras más grande del Japón y el tercero más grande del mundo. Fujitsu también vendía equipo de telecomunicaciones, supercomputadoras, teléfonos celulares y computadoras portátiles. Al mismo tiempo, era uno de los principales fabricantes japoneses de semiconductores, especializado en chips lógicos avanzados y semiconductores hechos con materiales de alta tecnología. Fortune describió a Fujitsu como “una compañía impulsada por la tecnología y dirigida por ingenieros”8. Al igual que IBM, Fujitsu dependía en gran medida de la venta de macrocomputadoras (que representaba más del 60% de sus utilidades y el 70% de sus ventas), construía la mayoría de las partes que usaba y se decía que su cultura era una versión japonesa del enfoque pragmático y decidido de IBM. Fujitsu distribuía sus productos internacionalmente, pero tenía una influencia limitada fuera de Japón. Sus ventas en el extranjero representaban únicamente el 23% de sus ingresos totales (aproximadamente la mitad de IBM) y su margen de utilidades era menos de la mitad del 9.7% de IBM. (Para conocer la información financiera de Fujitsu véase el Anexo 2.) Muchos factores, incluyendo su talento administrativo, su capacidad productiva y el boom de la economía japonesa habían contribuido al éxito de Fujitsu. En sus primeros años la política del gobierno también desempeñó un papel importante. Por ejemplo, durante la década de los 60 el gobierno aumentó la tarifa sobre las importaciones de computadoras de 15% a 20%. También obligó a los fabricantes de computadoras extranjeros que querían hacer negocios en Japón a firmar contratos de licencia con empresas japonesas para usar su tecnología. Hitachi se asoció con RCA, Mitsubishi con TRW, NEC con Honeywell y Toshiba con General Electic. Del mismo modo, a principios de los 60 el Ministerio de Comercio Internacional e Industria del Japón (MITI, por sus siglas en inglés) obtuvo en garantía patentes básicas de IBM a cambio del derecho de producir computadoras en Japón y presionó a las empresas japonesas para que compraran máquinas hechas en el país, a pesar de las amargas quejas acerca de su calidad. El mismo gobierno compró casi exclusivamente máquinas hechas en el país, lo cual significó cerca de un cuarto de las ventas de computadoras nacionales durante las décadas 8

Brenton R. Schlender, “How Fujitsu Will Tackle the Giants”, Fortune, 1 de julio de 1991, p. 82.

© Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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de los 60 y 70. Para ampliar el mercado de las computadoras el MITI ayudó a crear la Compañía de Computación Electrónica del Japón (JECC por sus siglas en inglés). Aunque la JECC era propiedad de los principales fabricantes de computadoras japoneses, el gobierno le prestó aproximadamente $2 mil millones de dólares entre 1961 y 1981 para que pudiera comprar computadoras de sus empresas miembro y luego las pudiera arrendar a los clientes con tarifas económicas. Durante las décadas de los 60 y 70 el gobierno proporcionó créditos con bajas tasas de interés, beneficios fiscales, garantías de crédito y subsidios para proyectos conjuntos de investigación y desarrollo de alto riesgo. A principios de los 70, por ejemplo, en respuesta a la serie 370 de IBM el MITI proporcionó más de $200 millones de dólares para el proyecto “Nueva Serie”. Le pidió a las seis empresas que recibían financiamiento que trabajaran en tres grupos separados, aunque coordinados, cada uno con un tamaño diferente de computadora. Fujitsu y Hitachi fueron las encargadas de entrar en el negocio de las macrocomputadoras. Ambas eligieron una estrategia de compatibilidad, lo que significaba que sus clientes podían comprar las macrocomputadoras y luego correr aplicaciones IBM, como los programas para el pago de nómina, el procesamiento de datos y otras funciones en estas máquinas. Los esfuerzos de Fujitsu se beneficiaron de la alianza estratégica con Amdahl Corporation, un fabricante de macrocomputadoras con sede en California fundado por Gene Amdahl. Aunque Amdahl había diseñado la computadora 360 de IBM, había tenido dificultades para reunir el capital en los Estados Unidos para su nueva empresa, por lo que había aceptado una inversión de $5 millones de dólares de Fujitsu. Para mediados de los 70 Amdahl ya había construido macrocomputadoras que superaban el rendimiento de la serie 370 de IBM. Aunque los ejecutivos de Fujitsu dejaban la operación diaria de Amdahl a los ejecutivos norteamericanos, enviaron a grupos de ingenieros a trabajar en Amdahl y eventualmente aumentaron la participación de Fujitsu en la compañía a 44%. Los fondos del gobierno también fluyeron hacia los proyectos de investigación en el campo de las computadoras a través de Nippon Telephone & Telegraph, la empresa del gobierno que controlaba el sistema telefónico nacional. NTT usó estos fondos para impulsar la investigación y el desarrollo en Fujitsu, NEC, Oki y Hitachi, sus principales proveedores. De igual forma, para ayudar a las empresas japonesas a fabricar grandes circuitos integrados, el MITI proporcionó cerca de $200 millones de dólares en financiamiento para dos grupos de laboratorios, uno en Mitsubishi, Fujitsu y Hitachi, y el otro en Toshiba y NEC. En 1981 el MITI y las principales empresas de computación japonesas anunciaron el proyecto llamado la Quinta Generación de Computadoras. Las empresas japonesas creían que habían alcanzado a IBM, al menos en tecnología, pero querían establecer ellas mismas los estándares en vez de seguir al líder en la industria. El objetivo del proyecto de la Quinta Generación era lograr que las computadoras reconocieran los caracteres japoneses, identificaran la voz, procesaran imágenes e incluso pensaran por medio de inteligencia © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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artificial. Estas computadoras serían “procesadores de conocimiento” y no sólo procesadores de datos, y al igual que los seres humanos, aprenderían, relacionarían y sacarían conclusiones de la información que recibieran. A principios de los 80 Fujitsu era el centro de un grupo industrial. El Grupo Fujitsu tenía cerca de doscientas subsidiarias y aproximadamente cincuenta afiliadas que competían en la industria electrónica, el comercio, los productos químicos y varios sectores de servicios. Fujitsu era también la principal empresa de electrónica y comunicaciones en el enorme grupo industrial – o “keiretsu” – creado en torno al Dai-Ichi Kangyo Bank. DKB era uno de los ocho grupos industriales más importantes del Japón. Sus empresas miembro eran parte de una federación supervisada por un consejo presidencial, el “Sankin-Kai”. Este organismo se componía de los presidentes de las principales compañías del grupo. Se reunía cada mes de manera que los miembros pudieran intercambiar puntos de vista sobre la situación económica y financiera general, sobre prometedoras oportunidades de negocios, sobre el mantenimiento de las marcas registradas dentro del grupo y sobre problemas laborales. El consejo presidencial no era un organismo regulador y los observadores japoneses decían que era simplemente un foro para promover la amistad entre los presidentes de las compañías del grupo. Insistían en que cada compañía era independiente y ninguna estaba obligada por las decisiones y recomendaciones del consejo. A mediados de los 80 algunas de las macrocomputadoras de Fujitsu superaban a productos IBM comparables sobre una base de precio-rendimiento. Para 1986 Fujitsu y NEC eran el segundo y tercer fabricantes más grandes de macrocomputadoras en el mundo, en tanto que Hitachi se ubicaba en el lugar número cinco. Amdahl también estaba prosperando. En 1988 había empezado a vender los nuevos controladores y unidades de disco hechos por Fujitsu junto con los nuevos microprocesadores de gran escala suministrados por Fujitsu, los cuales tenían un rendimiento casi 50% más alto que las unidades IBM comparables, y eran más baratos, ligeros y pequeños. Clientes tradicionales de IBM, como Monsanto, General Electric y la subsidiaria de General Motor, EDS, habían ordenado máquinas Amdahl. Fujitsu también estaba ampliando su negocio en el extranjero a través de alianzas con compañías más pequeñas. Por ejemplo, en 1987 compró a Intellistor, una empresa con sede en Colorado especializada en memorias de computadora. Aunque Intellistor tenía algunas tecnologías sorprendentemente avanzadas, su situación financiera era marginal. La adquisición de Fujitsu le trajo estabilidad y la oportunidad de que los ingenieros de ambas compañías compartieran conocimientos y experiencias. El éxito de Fujitsu también había afectado a IBM Japón, la cual tenía menos del 30% del mercado de computadoras japonés, por mucho la participación más baja de cualquiera de las subsidiarias de IBM alrededor del mundo. En 1978 los ingresos de Fujitsu por la venta de computadoras en el país habían superado a IBM, lo mismo que NEC en 1986. En respuesta IBM Japón había cambiado dramáticamente la forma en que hacía negocios. Forjó alianzas con multitud de otras empresas japonesas, las cuales iban desde gigantes como

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Nippon Steel y el Mitsubishi Bank hasta pequeñas casas de software, todo en un esfuerzo por convertirse ella misma en una versión particular de un grupo industrial japonés. A pesar de su éxito Fujitsu se veía a sí misma, al igual que muchos observadores externos, como un competidor más débil en su lucha con IBM. A principios de los 80 las ventas de la subsidiaria japonesa de IBM eran por sí solas casi tan grandes como las ventas de Fujitsu en todo el mundo. En la mente de los japoneses el conflicto IBM-Hitachi “simbolizaba la amenaza siempre presente de una IBM tan poderosa que podía aplastar fácilmente a sus competidores”9. Aunque las ventas de Fujitsu en el Japón estaban creciendo de manera constante, sus ventas en el extranjero habían sufrido los efectos de su larga disputa con IBM y los alegatos acerca de su estrategia comercial. El distribuidor de Fujitsu en Europa, Siemens AG, dejó de vender equipo Fujitsu en 1986 después de que IBM la acusó violar los derechos de autor. Según un informe de prensa, algunos clientes de Siemens habían recibido visitas sorpresa de auditores enviados por IBM para determinar el tipo de software que estaban usando. El Centro de la Disputa La disputa entre IBM y Fujitsu era la más prominente de una larga serie de batallas comerciales en torno a la tecnología. Estas controversias se enfocaban cada vez más en la protección de la propiedad intelectual, particularmente del software y las patentes. Los costos de desarrollo de nuevos productos y la creciente facilidad para copiarlos, clonarlos y mejorar su ingeniería habían exacerbado el problema. Las disputas entre naciones eran numerosas y muchas compañías se veían involucradas en largos procesos legales. Los organismos internacionales, como el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT por sus siglas en inglés) 10, estaban tratando de crear normas mínimas para proteger la propiedad intelectual y mecanismos para resolver las disputas. Asimismo, algunos países habían aprobado nuevas leyes. En 1988, por ejemplo, una nueva ley de comercio de los Estados Unidos había facilitado la tarea de limitar y penalizar las importaciones que infringieran patentes norteamericanas. Mientras que las políticas comerciales de los Estados Unidos consideraban los derechos de propiedad intelectual como su activo mercantil más importante – después de los productos agrícolas – no todos los países hacían suyo un enfoque tan riguroso. Las naciones en desarrollo como Brasil creían que una protección más rigurosa mantendría su dependencia en la tecnología de los países industrializados y evitaría que ellos desarrollaran su propia creatividad e inventiva. Bajo el supuesto de que “el conocimiento era patrimonio de toda la humanidad”, estos países veían la protección como una forma de “negarles las herramientas educativas disponibles en las obras protegidas por las leyes de derechos de autor y las contribuciones sociales e industriales de los productos patentados”. Según ellos, la 9

Marie Anchordoguy, Computers Incorporated, p. 2.

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General Agreement on Tariffs and Trade

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protección hacía que estas herramientas y contribuciones fueran demasiado costosas para los países en desarrollo y que estuvieran disponibles únicamente bajo condiciones que “violaban la soberanía de dichos países”11. El software del sistema operativo estaba en el centro de la disputa entre IBM y Fujitsu. La acusación principal era que Fujitsu había violado los derechos de propiedad intelectual de IBM en el sistema operativo que había desarrollado. Hasta entonces IBM había dominado el mercado mundial de sistemas operativos para macrocomputadoras. Durante la década de los 80 el precio de sus productos de software había aumentado a un ritmo anual del 28%. Un sistema operativo es un conjunto de programas de software que controla el funcionamiento interno de la computadora. Normalmente coordina el flujo de datos entre la memoria de la computadora y los periféricos, como las unidades de disco, el teclado y las impresoras, realiza funciones de mantenimiento básico y le permite a la computadora ejecutar programas de aplicaciones. El software del sistema es como la aguja del tocadiscos que convierte los surcos de un disco en música12. Mientras mejor sea el diseño del sistema operativo, más eficientemente correrán las aplicaciones. Más aún, el sistema operativo de una macrocomputadora determina si los productos de los competidores, como las unidades de disco, las computadoras personales u otros programas de software pueden usarse con la macrocomputadora. De acuerdo con algunos expertos en computación, los sistemas operativos son los principales productos de la industria y son esenciales para la venta de hardware. Este software estaba entre los más complejos programas en existencia, con millones de líneas de código, e IBM tenía a miles de programadores trabajando las 24 horas del día para desarrollarlo. La creación de productos alternativos era extremadamente difícil: Amdahl, por ejemplo, empleó seis años y $10 millones de dólares intentándolo, y finalmente se dio por vencida en 1988, cuando llegó a la conclusión de que los clientes no querrían arriesgarse a comprar una alternativa para los sistemas IBM, especialmente cuando ya tenían millones de dólares de software personalizado escrito para los sistemas operativos y las macrocomputadoras IBM. El sistema operativo contiene dos tipos de información. Una dice lo que la computadora hace. Los clientes y demás personas obtienen esta información para determinar cuáles son los periféricos que son compatibles con la computadora o para escribir aplicaciones que la computadora pueda ejecutar. El segundo tipo de información dice la forma en que la computadora hace todas estas cosas. Fujitsu había usado este segundo tipo de información, ya que creía que era necesario para diseñar macrocomputadoras compatibles con IBM, a lo cual se oponía categóricamente ésta última. 11

Helena Stalson, Intellectual Property Rights and U.S. Competitiveness in Trade (Washington, D.C.: National Planning Association, 1987), p. 48. 12

Michael Miller, “Fujitsu Can Legally Clone IBM Software: The Question Now Will It Be Able To?”, The Wall Street Journal, 1 de diciembre de 1988, p. B1. © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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En la década de los 70, cuando Fujitsu desarrolló sus primeros sistemas operativos, sus programadores habían hecho un uso extensivo del material de programación de IBM 13. Los sistemas operativos posteriores que Fujitsu había desarrollado e introducido a principios de los 80 se basaban en parte en estos sistemas tempranos y en el material de IBM incluido en ellos. IBM había registrado los derechos de autor de su sistema operativo en los Estados Unidos en 1978. Sin embargo, en ese tiempo no estaba claro si las leyes de derechos de autor japonesas y norteamericanas protegían el software del sistema operativo. (Esta incertidumbre se redujo en 1983, cuando una corte de apelaciones de los Estados Unidos dictaminó que la protección de los derechos de autor se extendía a los sistemas operativos, aunque el alcance de la protección para la información de la interfase siguió siendo poco clara.) Más aún, IBM no había distinguido claramente la información sobre el diseño interno de sus sistemas operativos de la información de la interfase que la gente de fuera podía usar. La información de la interfase era como las especificaciones para las conexiones que se encuentran en la parte posterior de un amplificador de sonido, en contraste con la información acerca del diseño interno del amplificador. IBM le había revelado a sus clientes información sobre el diseño interno para que pudieran desarrollar sus propias aplicaciones, así como a creadores independientes de software. No obstante, IBM y Fujitsu estaban en total desacuerdo acerca del derecho de Fujitsu a usar esta información para desarrollar sus propios sistemas operativos. Las Leyes para la Protección de la Propiedad Intelectual en EU y Japón La protección legal de la propiedad intelectual difería entre los Estados Unidos y Japón 14. Las leyes de derechos de autor, patentes y secretos industriales15 eran diferentes entre ambos países, al igual que las teorías jurídicas que justifican dicha protección. Bajo estas leyes, la protección de los programas de software era ambigua en ambas partes. Derechos de autor. En esencia, el derecho de autor protege la expresión de una idea. Tanto el sistema norteamericano como el japonés protegen la forma particular en la que se expresa dicha idea, pero no la idea misma. Conforme a ambos sistemas, para ser elegible la obra debía ser original y caer dentro del campo de la literatura, la ciencia, las artes o la música.16 13

El recuento de este parte de la disputa se basa en International Business Machines Corporation vs. Fujitsu Limited, Asociación Americana de Arbitraje, Opinión del Tribunal de Arbitraje Comercial, Caso No. 13T-117-0636-85, 29 de noviembre de 1988. 14

En muchos aspectos el enfoque japonés está más cerca del enfoque seguido por la Europa continental.

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Copyright, patent y trade secret, respectivamente.

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En México el derecho de autor se define como “... la facultad exclusiva que tiene el creador intelectual para explotar temporalmente, por sí o por terceros, las obras de su autoría (facultades de orden patrimonial), y en la de ser reconocido siempre como autor de tales obras (facultades de orden moral), con todas las prerrogativas inherentes a dicho reconocimiento. Para el derecho de autor, obra es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida”. [García Besne, marcas.com.mx] – N. del Trad. © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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La disputa entre IBM y Fujitsu / Harvard Business School / ECCC

Hasta 1985 la protección dada por el derecho de autor en los sistemas norteamericano y japonés difería en cuanto a la duración. Generalmente la ley de los Estados Unidos protegía las obras creadas a partir del 1 de enero de 1978 durante el tiempo de vida del autor, más un periodo de 50 años después de su muerte. Por su parte Japón protegía la obra sólo por 20 años a partir de la fecha en que se otorgaba el derecho de autor, aunque en 1985 adoptó normas similares a las de los Estados Unidos. La violación de los derechos de autor incluye la copia, reproducción o uso de una obra sin el consentimiento del poseedor de dichos derechos. Japón sin embargo permitía usos del material que la ley norteamericana estudiaba de manera más cuidadosa. Por ejemplo, conforme a la ley japonesa el usuario de un programa de computación protegido por derechos de autor podía depurarlo y actualizarlo, e incluso modificarlo con fines de sustitución. Además, la ley de derechos de autor japonesa también dejaba ambigua la distinción entre actualizar y revisar un programa de computación17. Patentes. En esencia las patentes protegen los derechos de propiedad sobre la forma en que se hacen las cosas. Tanto el sistema de patentes norteamericano como el japonés requerían que las invenciones presentadas fueran novedosas o tuvieran una parte de invención, que fueran útiles y que no fueran evidentes (obvias). Ambas cubrían tanto productos como procesos, además de las mejoras a los mismos18. Japón y la mayoría de los países industrializados le daban prioridad al primero que presentara la solicitud para obtener la patente sobre una tecnología, en tanto que los Estados Unidos se la daban al primero en inventarla. Por lo general una patente japonesa cubría una sola reivindicación de propiedad u originalidad, mientras que las patentes norteamericanas a menudo incluían un conjunto de reivindicaciones válidas de manera independiente19. Esto hacía que los inventores japoneses tuvieran que solicitar más patentes para cubrir una tecnología en particular. En 1983, por ejemplo, alrededor de 100.000 solicitudes de patente fueron presentadas en los Estados Unidos, mientras que más de 250,000 fueron presentadas en Japón20.

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Los términos que se utilizan aquí son “upgrade” y “revise”. Upgrade es adquirir o desarrollar una nueva versión de un programa o una versión más reciente o poderosa de una computadora o periférico [Prentice Hall]. Por su parte, la palabra “revision” se relaciona más con la idea de una nueva versión a partir de la versión original. – N. del Trad. 18

En México “una patente es la certificación que el Gobierno de nuestro país otorga, tanto a personas físicas como morales, la cual les permite explotar exclusivamente invenciones que consistan en nuevos productos o procesos durante un plazo improrrogable de 20 años contados a partir de la presentación de la solicitud correspondiente. El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), es el Organismo Público Descentralizado que se encarga de la recepción, estudio y otorgamiento de patentes en nuestro país. La Ley de la Propiedad Industrial establece que serán patentables las invenciones que sean nuevas, resultado de una actividad inventiva y susceptibles de aplicación industrial”. [Sánchez Vallejo, marcas.com.mx] – N. del Trad. 19

claim - Es la característica esencial de un producto o proceso cuya protección se reclama de manera precisa y específica en la solicitud de patente. [Sánchez Vallejo, marcas.com.mx] – N. del Trad. 20

Krista McQuade y Gomes-Casseres, “Fusion Systems Corporation”, HBS, Caso No. 390-021, 1990.

© Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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A diferencia de los Estados Unidos, la ley japonesa le permitía al gobierno otorgar a otras partes el derecho de usar una invención, si el inventor no lo hacía o si el uso de la patente servía a los intereses de la comunidad. Esto creaba incentivos para hacer las patentes tan limitadas como fuera posible con el fin de mantener su exclusividad y, por lo tanto, su valor comercial. Así, resultaba más factible trabajar con varias patentes limitadas, las cuales de forma independiente tenían menores consecuencias económicas que una que abarcara toda una clase de invenciones relacionadas. El proceso de solicitud también era diferente en ambos países. El sistema norteamericano examinaba las solicitudes de patente en el orden en que los solicitantes las presentaban, mientras que Japón estudiaba las solicitudes únicamente a petición del solicitante de la patente y podía diferir el estudio hasta por siete años. La confidencialidad de la solicitud era absoluta en los Estados Unidos y se publicaba después de otorgar la patente, a partir de lo cual el poseedor podía iniciar acciones legales por copiar la invención o por cualquier otra violación de la patente. En Japón las solicitudes de patente se publicaban o “se revelaban” después de 18 meses, a menudo antes de que la patente fuera otorgada. Los que se oponían a que se otorgara podían impugnarla durante los tres meses posteriores al momento en que se solicitaba su estudio y antes de que la patente se otorgara. En los Estados Unidos los demandantes tenían que esperar hasta que la patente fuera otorgada. Algunos analistas creían que la costumbre de Japón de “revelar” las solicitudes de patente promovía una práctica llamada “saturación”21: los competidores podían presentar varias patentes de mejoras para forzar al inventor a otorgar licencias cruzadas o recíprocas de su tecnología, en vez de defender la patente que era objeto de la impugnación. La protección de los derechos sobre la tecnología también dependía del tiempo que transcurría entre el momento en que se presentaba la solicitud y el momento en que se emitía la patente. En Japón ese periodo promediaba seis años, en comparación con un promedio de 20 meses en los Estados Unidos. Secretos industriales. En la mayor parte de los Estados Unidos el secreto industrial se definía como cualquier “fórmula, modelo o patrón, dispositivo o conjunto de información usado en un negocio, el cual le da al poseedor la oportunidad de obtener ventajas sobre sus competidores, quienes no conocen o usan dicha información” 22. Esto incluía entre otras cosas fórmulas químicas, procesos de manufactura, diseños de máquinas y listas de clientes. Por su parte, Japón no los identificaba en sus estatutos legales, pero los protegía cuando estaban cubiertos por un contrato comercial23. 21

patent flooding

22

Tomado de Torts §757, comentario (b)(1939), citado por Michael A. Epstein en Modern Intellectual Property (New York: Law & Business, Inc./Harcourt Brace Jovanovich, 1989 ed.), p. 3, n. 3. 23

En México “se considera secreto industrial, toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma (art. 82 LPI).” [IIE] – N. del Trad. © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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La ley norteamericana contemplaba varias formas de proteger los secretos industriales: leyes penales y de propiedad industrial, contratos explícitos como los acuerdos de nocompetencia posteriores al empleo y los acuerdos de confidencialidad, y contratos implícitos creados a partir de relaciones especiales como las que se establecían durante la concesión de una licencia. Japón sólo lo hacía a través de los contratos. En ambos países los afectados por la violación de sus derechos podían reclamar la aplicación de sanciones criminales y compensación por daños. Sin embargo, en los Estados Unidos era más fácil obtener una orden de la corte que detuviera la violación de tales derechos y, a diferencia del Japón, los Estados Unidos tenían sanciones criminales que cubrían esta situación. La Imitación en la Cultura Japonesa La gran cantidad de disputas sobre propiedad intelectual entre compañías norteamericanas y japonesas llevó a varios observadores a ver el problema desde una perspectiva cultural. El punto de vista más controvertido y quizá el más común era que la cultura japonesa aprobaba la imitación en un grado mucho mayor que la norteamericana. Los que postulaban este punto de vista enfatizaban el hecho de que Japón había tomado prestados muchos elementos de otras culturas. Por ejemplo, a través de sus contactos con China, Japón imitó diversos elementos de su cultura, adoptando un código legal estilo chino como base para los códigos administrativos y penales de su sistema legal. Durante el siglo diecinueve el Japón de la época Meiji emuló la tecnología europea y norteamericana, e imitó conscientemente los modelos de organización de estos países para desarrollar sus sistemas policiaco y postal, y para la publicación de sus periódicos. Del mismo modo Japón elaboró su sistema parlamentario de gobierno a partir de modelos norteamericanos y europeos, y la ley germánica sirvió de base para el código civil del Japón, al igual que las influencias angloamericanas durante el periodo de ocupación posterior a la Segunda Guerra Mundial. Tradicionalmente los artistas japoneses estudiaban su oficio como aprendices y se instruían en la técnica copiando a sus maestros. Entre 1750 y 1850 los artistas japoneses, particularmente Hokusai y Hiroshige, aprendieron por medio de la imitación: sus pinturas y grabados tuvieron su origen en los dibujos de figuras budistas del siglo séptimo. Los maestros crearon escuelas de artistas, cuyos seguidores producían obras en un estilo particular. Los artistas japoneses no empezaron a firmar sus obras sino hasta el siglo XIX. La tradición zen que buscaba la repetición de una tarea o habilidad hasta alcanzar el dominio o la perfección también influyó en gran medida en las artes, así como otros aspectos de la cultura japonesa. Los académicos que han estudiado la historia de las artes japonesas han reconocido cierta tendencia hacia la imitación. Uno de ellos escribió:

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Se ha hecho hincapié en que el entrenamiento de un alumno consistía en copiar y volver a copiar las obras de su maestro, y en que existen libros que enseñan el método correcto de pintar diversos asuntos. Tanta insistencia en la tradición, que servía al mismo tiempo de salvaguarda contra el radicalismo y de obstáculo al libre desarrollo, dio origen naturalmente a un pronunciado manierismo escolástico y a restricciones que abarcaban incluso la elección del asunto y daban por resultado una inevitable repetición… Es probable, sin embargo, que las referencias que se encuentran en los “Seis Cánones” [una guía clásica de pintura japonesa] relativas a copiar a los viejos maestros no tuvieran la intención de simplemente copiar, sino que debían interpretarse como una forma de preservar aquella parte de la tradición que vive siempre como un principio eterno y de transmitirlo a la siguiente generación.24 Las explicaciones sobre la supuesta tendencia del Japón hacia la emulación son diversas. Algunas sugieren que se trata de la apertura japonesa hacia otras culturas. El periodista holandés Karel Van Wolferen, quien vive desde hace tiempo en Japón, afirma que la cultura japonesa se basa en “la noción de que existe una forma perfecta de hacer las cosas… que el dominio se alcanza eliminando los obstáculos entre uno mismo y el modelo perfecto personificado por el maestro, un punto de vista que destaca una gran habilidad técnica con una falta de expresividad personal, donde no hay lugar para la idiosincrasia individual” 25. Desde este punto de vista, la imitación de elementos de las civilizaciones china, europea o norteamericana es parte del “deseo de ponerse al día”, en el que la emulación no proviene únicamente de la búsqueda de la perfección, sino también del sentimiento de “quedarse cortos”. En comparación, otros autores atribuyen la emulación cultural a la autoafirmación, viéndola como un esfuerzo por hacer del Japón un país respetado internacionalmente. Otros argumentan que Japón estaba tratando de evitar que cualquier nación se volviera indispensable para su modernización, mientras que algunos creen que Japón lo hacía no para conservar lo suyo sino para dominar. La imagen del Japón como una nación particularmente imitativa siempre ha estado llena de prejuicios. Algunos estudios históricos apuntan hacia la creatividad japonesa. Sus sistemas policiaco y postal, y sus periódicos se han interpretado como ejemplos de adaptaciones rápidas e innovadoras de modelos extranjeros a las circunstancias del país. Otros estudios han hecho notar las numerosas escuelas de artistas que existían en Japón, a menudo al mismo tiempo que nuevos maestros surgían y establecían nuevas escuelas y tradiciones. Incluso los actos de repetición de la tradición zen se han interpretado de diversas maneras. El antiguo profesor de Harvard y embajador en Japón, Edwin Reischauer, los veía como un triunfo del individualismo y la innovación: la aplicación de todo el ser a una tarea con una 24

Kojiro Tomita, “Art-Far Eastern Methods”, en Japanese Art: A Selection from the Encyclopedia Britannica (new York: Encyclopedia Britannica, 1933), p. 34. 25

Karel Van Wolferen, The Enigma of Japanese Power: People and Politics in a Stateless Nation (Knopf, 1989), pp. 378379. © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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confianza plena en la voluntad individual, el autodescubrimiento y la autodisciplina para dominar una práctica o una idea particular. La emulación no ha sido exclusiva del Japón, por lo que el problema de la imitación es sólo una cuestión de grado. Muchas naciones han dirigido su mirada hacia otras culturas y civilizaciones para desarrollar la suya propia. Por ejemplo, los industriales británicos se horrorizaron al comprobar la calidad de los cañones norteamericanos en la Gran Exposición de Londres de 1851, pues creían que los norteamericanos se habían apropiado injustamente de diseños británicos. Décadas más tarde los británicos se quejaron de manera similar acerca de los esfuerzos alemanes y norteamericanos por desarrollar tintes sintéticos, metales, armamentos, penicilina, radar y tomografía computarizada. Los defensores del Japón también señalan que para 1986 Japón tenía un porcentaje más alto de su población dedicada a la investigación y desarrollo que Norteamérica, y que a mediados de los 80 contaba con 20% de las patentes de nuevas cerámicas, 26% en equipo de comunicación y 33% en máquinas de contabilidad y cálculo de oficina. Conclusión Los dos árbitros enfrentaban una gran variedad de preguntas. ¿Había violado Fujitsu los derechos de propiedad intelectual de IBM a principios de los 70, antes de que IBM registrara los derechos de autor de sus sistemas operativos en los Estados Unidos? ¿Había violado Fujitsu los derechos de IBM en años posteriores? ¿Qué compensación debía recibir IBM en caso de que la mereciera? ¿Bajo qué términos Fujitsu podía inspeccionar y usar el material de programación de IBM para sus sistemas en el futuro? ¿En qué medida debían tomar en consideración los árbitros los intereses de los clientes al tomar sus decisiones? ¿Qué precedente establecería su decisión para otras disputas sobre propiedad intelectual? La tarea de los árbitros se complicaba aún más por la aspereza que existía en la relación entre ambas compañías. Un árbitro comenta: “Ambas partes apenas han sido capaces de ponerse de acuerdo sobre la luz del semáforo que tienen ante sí”.26 Anexo 1. Comparación a lo largo de doce años de datos financieros seleccionados de IBM (en millones de dólares).

26

Resulta interesante comparar una noticia del 30 de mayo de 2001, en la que se informó que “IBM se ha unido a tres de los principales fabricantes de computadoras personales del Japón - NEC, Fujitsu e Hitachi - para desarrollar software basado en Linux. En total tendrán a 500 ingenieros trabajando conjuntamente y esperan contar con los primeros productos dentro de uno o dos años”. [Baquía, 2001] – N. del Trad. © Copyright 1990 by the President and Fellows of Harvard Business School. Permission to reproduce granted by Harvard Business School Publishing, 10/17/03. La Universidad de Harvard ha otorgado derechos a la Escuela Comercial Cámara de Comercio para emplear este caso práctico en sus procesos de enseñanza. El contenido de este caso es propiedad de la Harvard Business School y de acuerdo a la Ley Internacional de Derecho de Autor, su reproducción por cualquier medio y su venta están estrictamente prohibidos. Traducido y revisado por la ECCC.

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Anexo 2. Comparación a lo largo de doce años de datos financieros seleccionados de Fujitsu (en millones de dólares).

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