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• Hilary Tatiana Rios Garcia

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Yo no fui… Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria Alfredo Bullard González∗ Alfredo Chan Arellano∗∗ SUMARIO: 1. Echándole la culpa a otro.— 2. Las relaciones de agencia como sustento de la falta de «ajenidad».— 3. ¿Y cuál es la lógica económica de la responsabilidad vicaria en las relaciones de agencia?— 4. Los ‹otros› y la responsabilidad vicaria.— 5. Personas jurídicas y responsabilidad vicaria.— 6. La responsabilidad vicaria en relaciones de agencia basadas en contratos civiles.— 6.1. Responsabilidad objetiva - actividades de riesgo.— 6.2. Responsabilidad subjetiva - la culpa.— 6.3. El sentido de ‹bajo sus órdenes› en un contrato civil.— 6.4. Las relaciones internas entre el principal y el agente.— 7. Conclusión.

Felipe Osterling es uno de los paradigmas más representativos del derecho y, de manera especial, de lo que terminaría siendo el Código Civil peruano de 1984. Su debate con Jorge Avendaño sobre los sistemas de transferencia de propiedad en el Código Civil del 36, que tuvo un impacto innegable en la redacción del Código vigente, fue un lugar común para los que fuimos estudiantes de Derecho en los 70 y 80. Ha sido profesor de varios cientos (quizás de varios miles)

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Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. ** Profesor de Derecho Civil de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Abogado Asociado del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.

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de actuales abogados que no hemos dejado de citar sus trabajos en lo académico y en lo profesional. Por ello, no podemos dejar de participar en el justo homenaje que merece todo aquel que, como Felipe, ha dejado una importante huella en lo que el Derecho Civil es hoy en el Perú. 1.

EChánDolE lA CUlPA A otro

Cuando alguien origina un daño hay varias defensas que pueden formularse para liberarse de responsabilidad. Una de las más comunes es simplemente airmar «Yo no fui, fue otro». Claro que los abogados usamos una terminología más soisticada y muchas veces incomprensible para el ciudadano común. Decimos que hay una «fractura del nexo causal» o un «hecho determinante de tercero». Sostenemos que «no nos es imputable la conducta» simplemente porque es imputable a otro. A veces la defensa funciona. Demostramos que el otro, ajeno a nosotros, es el causante del daño. Si demuestro que el causante del accidente fue ‹el otro› que se pasó una luz roja y causó el accidente, quizás mi defensa tenga éxito. Sin embargo, a veces el ‹otro› no es tan ‹otro› porque tiene alguna relación conmigo. En ese caso, puede que se alegue la existencia de responsabilidad vicaria: efectivamente fue ‹otro›, pero ‹uno igual› respondo. Puede que el automóvil fuera conducido por el chofer de la compañía en cumplimiento del encargo de entregar cierta correspondencia, o que la explosión hubiera sido causada por el descuido de un empleado, o que el periódico resulte responsable por las expresiones injuriosas de uno de sus columnistas. Un principio básico de todo el sistema de responsabilidad es que no se deben causar daños ilegítimos a otros. En términos económicos ello signiica que no deben generarse externalidades, es decir, costos no contratados o aceptados por terceros. Como sabemos, una externalidad se produce cuando la conducta de una persona genera un costo a otra y esa otra no ha aceptado soportar ese costo. Por eso solemos llamarlas «costos no contratados». Las externalidades generan una discrepancia entre el costo social de una actividad y el costo privado de la misma; si una persona no asume todos los costos que genera su actividad, desarrollará su actividad de manera desaprensiva al generar costos a terceros. Si manejar ebrio causa accidentes y el costo de esos accidentes no es internalizado en el

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causante, entonces la gente seguirá manejando en estado de ebriedad. Con ello los costos sociales se elevarán en perjuicio de la sociedad en su conjunto. En ese sentido, si Juan puede conducir su automóvil sin asumir los costos de los accidentes que causa, conducirá más y peor de lo necesario, originando un mayor número de accidentes. Ello se corrige haciéndole pagar a Juan el costo de los daños que causa. Al soportar el costo, ello disciplinará la conducta que asuma al conducir y provocará menos accidentes. Para que el principio funcione, Juan debe responder por sus propios actos; pero, en principio, no por actos de otros. Si Pedro causa el daño, pero le hacemos pagar a Juan, entonces Pedro le estaría generando una externalidad a Juan. Por ejemplo, si se dijera que Juan debe pagar por todos los daños que causen los automóviles rojos, sólo porque su automóvil es rojo, se generaría otro efecto no deseado. Dado que Juan no tiene control sobre los conductores de los demás vehículos rojos, son estos últimos los que estarán ahora generando externalidades, no sólo a las víctimas sino incluso a Juan. Hacer pagar a Juan no reducirá los accidentes, podrá incluso incrementarlos pues los otros conductores de vehículos rojos, al trasladarle el costo a Juan, no tendrían incentivos para tomar precauciones. En otras palabras, las externalidades implican identiicar al individuo que externaliza el costo; es decir, la conducta de quien debe ser controlado por medio de internalizar los costos adecuadamente. Así, en el ejemplo de los autos rojos, no es Juan quien está generando la externalidad. Pero ¿qué pasa si Juan le prestara su carro a un amigo? ¿Está o no generando una externalidad? El tema es más complicado. Si Juan presta su auto a una persona que sabe que conduce muy mal, entonces su decisión podría estar incrementando el número de accidentes (prestar carros a irresponsables aumenta los accidentes, por lo que estadísticamente el aumento de préstamos a irresponsables estaría correlacionado con el número de accidentes). Pero ¿cómo evaluar si Juan era consciente del riesgo? Una forma de simpliicar las cosas es simplemente decir que Juan es responsable de los daños cada vez que preste un carro. Así le trasladamos a él la responsabilidad de evaluar a quien le presta su carro;

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si se lo presta a una persona responsable, sabrá que hay menos probabilidades de que cause un accidente, y si se lo presta a un irresponsable, sabrá que hay más riesgo. Pero dado que es él quien decide a quién lo presta, es lógico decir que él paga. Podemos llamar a este supuesto ‹culpa in-eligiendo› u ‹obligación de garantía› o ‹responsabilidad objetiva›. El nombre no importa. Se considerará que hay responsabilidad porque está bajo el ámbito de control de Juan y sus decisiones; por tanto, podrá generar externalidades dentro de dicho ámbito. Ello es totalmente diferente al supuesto de hacerlo responsable por los daños que causan los automóviles rojos. En ese supuesto, la decisión de Juan no externaliza nada porque no hay ningún control sobre los actos de los choferes de otros automóviles rojos. Pero sí puede estar externalizando costos su decisión de prestarle su carro a alguien. Esta idea de generar o no externalidades parece explicar que tan ‹otro› consideramos a un tercero y si, por tanto, debemos o no ser responsables. Sin embargo, las cosas no siempre son tan fáciles para poder decir «Yo no fui» o «Yo sí fui». 2.

lAs rElACionEs DE AgEnCiA Como sUstEnto DE lA FAltA DE ‹AjEniDAD›

Un primer principio que podríamos usar para deinir si estamos frente a un ‹otro› en temas de responsabilidad es la existencia o no de una relación de agente-principal entre el presunto causante o la parte incumplidora y el ‹otro›. Veremos, sin embargo, que ello no nos resuelve el problema pues las cosas no son tan fáciles como parecen. Podemos deinir una relación agente-principal como aquella en que una persona (agente) actúa en interés de otra (principal). Si una empresa (principal) contrata a un gerente (agente), éste actúa en interés de la empresa y, a su vez, la empresa estará interesada en que la actuación del gerente (agente) coincida con los ines que la empresa persigue, por ejemplo, aumentar las utilidades. Ello signiica que el agente deberá realizar sus actividades de manera tal que genere beneicios para su principal y evite generar daños o perjuicios que no estén contemplados en los términos de la relación. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con el operador de una máquina, o el chofer o la secretaria contratada por la empresa. también habrá una relación agente-principal cuando se

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contrate a otra empresa o persona para que brinde un servicio bajo un régimen de locación de servicios o contrato de obra. Ello ocurre con servicios como el de corretaje, de reparación, de construcción o de mensajería y, en general, con cualquier servicio imaginable. El problema de agencia se presenta como consecuencia de que, por naturaleza, las personas buscamos actuar conforme a nuestro propio interés. Por ello, si tenemos un conlicto entre actuar en interés propio o en beneicio de un tercero, preferiremos actuar en interés propio. El gerente preferirá subirse el sueldo a pesar de que ello reduce las utilidades de la empresa. El trabajador buscará trabajar lo menos posible con la mayor remuneración, mientras que el empleador buscará la mayor labor con el menor sueldo. Si un corredor de inmuebles ve la oportunidad de obtener una comisión alta rápidamente, puede motivar a que se cierre una operación, a pesar de que, esperar un poco podría ser bueno para su cliente por que sacaría mayor precio. Una secretaria, liberada de controles, podría verse tentada a usar los recursos de la empresa en su beneicio (por ejemplo, llevarse lapiceros o papeles para sus hijos) o salir lo más temprano posible a pesar que no ha culminado con hacer una serie de llamadas urgentes que su jefe necesita; también un constructor podría buscar realizar ahorros usando materiales de menor calidad si sabe que quien lo contrató no lo va a advertir. El problema de agencia se presenta entonces porque los intereses del agente no están perfectamente alineados con los intereses de su principal. Por ello no necesariamente actuará en beneicio de este último. Si el problema de agencia no es resuelto a bajo costo, entonces los costos de transacción en la economía se elevarían pues tendríamos que hacer todo lo que necesitamos para asegurarnos de que la actividad se desarrollará en nuestro beneicio, dado que no podríamos contar con los demás. La división del trabajo, esencial en cualquier economía relativamente moderna, sería imposible si el problema de agencia no pudiera resolverse, y las inmensas ganancias de eiciencia que ello genera se perderían. En general, las relaciones de agencia de este tipo son manejadas por medio de mecanismos contractuales y de monitoreo de las obligaciones en la ejecución del contrato. Las obligaciones contractuales y las

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consecuencias del incumplimiento se diseñan justamente para alinear el interés del agente con el del principal. La secretaria es sometida a determinados controles para evitar que se robe los materiales de la empresa, los trabajadores ven deinidas sus obligaciones contractuales con cierto detalle y se comprometen contractualmente a obedecer las instrucciones de sus supervisores. El contratista puede ser forzado a usar los materiales que se comprometió de acuerdo al contrato y el gerente queda sujeto al riesgo de ser evaluado y eventualmente removido por la junta general de Accionistas o por el Directorio. El incumplimiento de sus propias obligaciones genera a su vez costos en el agente mismo (o lo priva de beneicios como la pérdida de un aumento o la entrega de una boniicación) motivándolo a actuar en beneicio de su principal. Ello corrige el problema de agencia y permite que las cosas funcionen1 2. Pero las relaciones de agencia tienen impactos que van más allá de las relaciones entre el agente y el principal. El agente debe actuar a favor de su principal, pero la actuación del agente podría causar daños a terceros. Si el principal hubiera decidido realizar la actividad por sí mismo y dañara a un tercero, es claro que responde por los daños causados. Así, si conduzco mi propio automóvil, debo pagar por los daños que se originen por los accidentes que cause. Ahora, si contrato un chofer para que actúe en mi interés ¿debo responder por un accidente idéntico, pero causado por la negligencia de mi agente? Parece obvio que sí. ¿Qué pasaría si, en lugar de contratar a un chofer, tomo un taxi (que, en estricto, es también una relación de agencia y por tanto el chofer está actuando en mi interés) y el taxista atropella a alguien mientras me conduce a mi destino? ¿Debo también pagar? Ello no es tan claro. Pero, si en ambos casos los chóferes actuaron en mi interés, ¿por qué en un caso debería pagar y en el otro no? En otras palabras, la mera existencia de una relación de agencia no parece signiicar que el principal está generando la externalidad.

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En realidad no existen soluciones perfectas al problema de agencia. No es posible un contrato que controle al 100% la conducta del agente. Hacer controles o monitoreos muy intensos también tiene costos no despreciables. Para un detallado y completo análisis sobre las relaciones de agencia revisar: POSNER, Eric. «modelos de agencia en el análisis económico del derecho». En Posner, Eric (comp.). El análisis económico del derecho y la escuela de Chicago. lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2002.

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El taxista es mi agente, quizás la situación cambiaría si le ofreciera al taxista un pago adicional para que corriera y se pasara las luces rojas porque estoy apurado, y en esa circunstancia atropella a un peatón. En ese caso, ¿podría sostenerse que la conducta del cliente está contribuyendo a causar la externalidad? Lo que parece hacer la diferencia es algo más que el mero interés. El tema parece guardar relación con la capacidad o no de decidir sobre la forma en que se desarrolla la conducta que causa el daño. Así, el problema de la responsabilidad vicaria parece no resolverse sólo con la identiicación de una relación de agencia, dado que no siempre el principal es responsable frente a terceros por los actos del agente. Sin embargo, hasta ahora no tenemos totalmente claro por qué no siempre es así. Estos problemas presentan casos negros, casos blancos y una extensa área de casos grises. la casuística puede ser ininita. trataremos en los puntos siguientes de encontrar qué principios nos ayudan a discernir un caso del otro, y determinar cuándo el agente obliga o compromete al principal y en qué casos no. En pocas palabras, analizaremos cuándo el agente es un ‹otro› y cuándo es un medio a través del cual se atribuye la externalidad al principal. 3.

¿Y CUál Es lA lógiCA EConómiCA DE lA rEsPonsAbiliDAD viCAriA En lAs rElACionEs DE AgEnCiA?

La relación de agencia suele tener base contractual. Así, es común que entre el principal y el agente exista un contrato. Como indicamos líneas arriba, es sobre la base de ese contrato que el principal trata de colocar controles sobre la conducta del agente; dichos controles pueden ser sanciones o premios contractuales, orientados a alinear el interés del agente con el interés del principal. No obstante, y como indicamos anteriormente, la actividad del agente puede generar daños a terceros. ¿Qué ocurriría si la Ley, en lugar de asignar la responsabilidad vicaria al principal dejara simplemente la responsabilidad en el agente? O en otras palabras ¿cómo sería el mundo sin responsabilidad vicaria? Asumamos entonces que la responsabilidad vicaria no existe y que, por tanto, el trabajador siempre responderá. En el campo teórico,

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si los costos de transacción entre el agente y el principal son bajos, no pasaría nada y se crearían incentivos eicientes para evitar accidentes. Las partes (agente y principal), mediante arreglos contractuales, corregirían cualquier problema que pudiera presentarse por un daño causado a un tercero. Este escenario se resolverá con una mera aplicación del teorema de Coase en su primera formulación, es decir que si los costos de transacción son bajos, las partes, mediante acuerdos contractuales, llegarán a la solución eiciente. El agente (imaginemos un trabajador nuevo) advierte que en el empleo que le están ofreciendo, hay un riego de causar daños a terceros. Por tanto, sabe que su patrimonio podría verse comprometido en el pago de indemnizaciones. Si es así, evaluará como le conviene manejar esta situación. Además, advierte que el potencial de daños depende tanto de él mismo como de su principal. imaginemos que el empleo es de chofer. Dos factores determinarán que pueda causar accidentes. El trabajador sabe que la forma como conduzca el vehículo está bajo su control, pero que el mantenimiento y estado del vehículo está bajo el control de su empleador. El trabajador exigirá entonces la entrega de un vehículo en buen estado porque no quiere pagar daños causados por un defecto imputable a su principal. A su vez, sabe que como él será responsable debe conducir diligentemente. El contrato de trabajo establecerá entonces que el vehículo deberá estar en buen estado y que, por tanto, el empleador reembolsará al trabajador con cualquier costo en que éste incurra como consecuencia de accidentes causados por el mal estado del vehículo. El resultado será adecuados estándares de manejo y de mantenimiento de vehículos. Si bien la responsabilidad recaerá en el chofer, éste podrá trasladar, por medio del contrato, la parte de las externalidades que son causadas por la conducta del principal. El resultado será una adecuada internalización de costos y con ello adecuados niveles de precaución por quienes pueden evitar un accidente a menor costo. ¿Qué pasaría si el trabajador le exige al empleador que lo mantenga indemne de cualquier daño que se cause, de manera que si atropella a un peatón, el empleador asumirá siempre el íntegro del costo? Ello signiicaría que el empleador pagará incluso si la causa es la negligencia del trabajador. El empleador estará dispuesto a hacerlo sólo si el trabajador acepta una reducción del sueldo. Con esa reducción del

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sueldo comprará un seguro o se autoasegurará mediante un fondo para indemnizar a potenciales víctimas. Sin embargo, sabe que una vez que asegure al trabajador, éste no tendrá incentivos para tomar precauciones en cómo manejar el vehículo, dado que el empleador siempre pagará los daños. Ese problema, conocido como riesgo moral, conducirá a menores precauciones que las deseables. Por ello, el descuento que hará al trabajador de lo que estaría dispuesto a pagarle será mayor que si el riesgo de conducir mal quedara en la esfera del chofer. El chofer advertirá, entonces, que si decide asumir el riesgo de conducir le saldrá más barato. Por el contrario, si el chofer asume el riesgo de que el vehículo esté en mal estado, exigirá al empleador un sueldo mayor para compensar las pérdidas o para él mismo mantener el vehículo. Nuevamente, pero en sentido inverso, el aumento de sueldo tendrá que ser mayor, porque el trabajador sabrá que una vez asumido el riesgo por él, la empresa no tomará precauciones para mantener el vehículo en buen estado (otro problema de ‹riesgo moral›). El resultado es que la empresa preferirá asumir ese riesgo directamente (riesgo de mantenimiento del vehículo) y así tener que pagar un sueldo menor. En términos sencillos, las partes, mediante negociación, asumirán cada uno la parte del riesgo que puede controlar mejor; es decir, aquella parte de la que cada uno es el cheapest cost avoider o más barato evitador del costo del accidente. Por tanto, contractualmente evitarán asumir riesgos que la otra parte puede controlar mejor y asumirán aquellos que ellas mismas pueden controlar de manera más eiciente. El resultado inal será que el contrato entre el empleador y el trabajador creará un adecuado sistema de incentivos en el que se adoptará un estándar eiciente de precauciones para uno y otro lado. Con ello, las potenciales víctimas están mejor porque los potenciales causantes adoptarán un nivel adecuado de precauciones. Este razonamiento es resumido claramente por Sykes, que señala: «En general, el empleador aceptará cargar todo o parte del riesgo de una decisión judicial si, y sólo si, el costo esperado para él de hacerlo […] es menor que la reducción en los otros componentes de la remuneración o compensación económica del trabajador que el empleador aceptará a cambio de la promesa del empleador.

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Ante la ausencia de costos de transacción para la existencia de acuerdos privados de asignación de riesgos, la asignación óptima de riesgos no depende de donde coloque la ley inicialmente la responsabilidad».

En ese sentido, las partes (principal y agente) tienen, en el campo de un modelo teóricamente puro, de bajos costos de transacción, los incentivos correctos para adoptar estándares óptimos de precaución porque las externalidades serán internalizadas en el causante por medio de acuerdos contractuales. Como se puede apreciar, la inexistencia de responsabilidad vicaria no sería un factor importante para que el sistema de responsabilidad funcione adecuada y eicientemente. ¿Qué explica entonces la existencia de la responsabilidad vicaria? La clave está en lo que indica el propio Sykes: «Esta conclusión descansa, sin embargo, en dos presupuestos críticos. Primero esta que se asume que la suma de los pagos que se harán al demandante por parte del empleador y el trabajador es la misma bajo las dos reglas de responsabilidad [es decir con o sin responsabilidad vicaria]. Sin embargo, si la decisión obtenida por el demandante excede el valor de los bienes del trabajador, como suele ser el caso, entonces el demandante recolectará más bajo la regla de responsabilidad vicaria».

A este elemento, Sykes añade un segundo factor crítico que ha sido asumido ya en el modelo teórico: «segundo, como ya se ha sugerido, la airmación de que la elección de la regla de responsabilidad no afecta la incidencia inal de la responsabilidad se sustenta en asumir que los costos de transacción de negociar y poner en vigencia un contrato privado de asignación de riesgo son lo suicientemente bajos como para permitir que el empleador y el trabajador puedan celebrar de manera rentable tal contrato. De hecho, el costo del acuerdo de asignación de riesgo puede ser considerable, y la reasignación de responsabilidad por contrato puede ser inviable o, al menos, muy costosa».3

Estos dos factores ayudan a entender buena parte de la lógica y de la existencia de la responsabilidad vicaria. Al primer factor (aquel en que el patrimonio del agente, es decir el trabajador, pueda no alcanzar para cubrir plenamente los daños causados) vamos a denominarlo «factor

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Ibid., pp. 187-188 (traducción libre).

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de ingreso del agente» o FiA. Al segundo factor (factor de costos de transacción altos para celebrar un contrato que genere una eiciente de asignación de riesgos entre agente y principal) vamos a denominarlo «factor de costos de transacción» o FCt. El Fit crea, como bien anota sykes,4 distintos problemas con relación a los daños que pudiera sufrir la víctima y su posibilidad de reclamarlos. Nosotros vamos a concentrarnos en dos: a)

Dado que el agente no podría, por falta de patrimonio, responder por el íntegro de los daños, no tendría incentivos para tomar, siempre, aquellas precauciones que podría adoptar para evitar los daños. Así, si su patrimonio es de 100 y los daños esperados que puede causar son de 500 ¿por qué tomaría una precaución que cuesta 200 para evitar un daño de 500 que no asumirá porque su patrimonio es de solo 100? La respuesta es que simplemente no se tomarán las precauciones de 200 que son socialmente eicientes porque evitan un daño de 500, porque para el trabajador no es rentable hacerlo dado que solo puede perder 100.

b)

Si el agente es potencialmente insolvente (como ocurre usualmente con un trabajador) podría no tener incentivos para adoptar acuerdos de asignación de riesgos eicientes. Finalmente, «¿por qué sacriicar parte de mi ingreso por unos daños que no voy a pagar a in de cuentas?». De hecho, la falta de responsabilidad vicaria en esta circunstancia, motivaría al principal a buscar agentes de pocos ingresos, aquellos que no estén en capacidad de pagar los daños que pueden causar y, por tanto, tampoco estén interesados en trasladar al principal en su contrato costos que inalmente no van a asumir, por lo que no pedirán aumentos de sueldo tan altos para aceptar el riesgo. Si el daño potencial es de 200 y tengo para elegir dos posibles trabajadores, uno con un patrimonio de 500 y otro de 100, preferiré contratar al segundo. El primero, sabiendo que puede perder 200 (de sus 500), tratará de trasladarme el íntegro del monto del potencial del daño si el riesgo es controlado por el principal. Por el contrario, el segundo no tendrá interés en trasladar más de 100 porque nunca podrá perder 200 que no

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Ibid., p. 188.

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tiene, con lo cual el resultado inal es que es más barato para el principal. lo que inalmente ocurre es que, en ausencia de responsabilidad vicaria, la víctima sólo contará con un patrimonio de 100 para responder por los daños y por tanto la externalidad no será plenamente internalizada en el causante. Este es un efecto similar (en realidad es el mismo) al que se produce cuando la responsabilidad limitada de una sociedad impide al acreedor extracontractual obtener una indemnización adecuada. Dado que el acreedor no podrá reclamar más que sobre el patrimonio de la empresa, habría un incentivo para subcapitalizar las empresas que enfrentan altos niveles de riesgo de accidentes. Ante la inexistencia de responsabilidad vicaria el principal tratará de lograr el mismo efecto usando agentes con poca capacidad económica para responder por los daños.5 Como bien anota Calabresi, el FiA, ante la ausencia de responsabilidad vicaria, puede además conducir a una escala de producción ineiciente, en la se producen más bienes de los que son deseables: «salvo que las remuneraciones de los trabajadores relejen el riesgo de daños el verdadero costo del trabajo en un industria no se mostrará; de manera similar, la no incorporación de los costos de daños signiica que los precios de los bienes en la industria, no relejan su verdadero costo, y que se está produciendo demasiado en esa industria en comparación con una situación en la que se producen menos accidentes».6

Por otra parte, como resulta obvio, el FCt puede impedir acuerdos de asignación eiciente de riesgos simplemente porque los agentes, los principales o ambos, carecen de información adecuada para identiicar o acordar la mejor opción. Ello coloca a la responsabilidad vicaria en la segunda formulación del teorema de Coase, según la cual si los costos de transacción son altos, sí importa la regla legal que se determine para llegar a un resultado más eiciente.

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6

Para un análisis más completo del efecto de la responsabilidad limitada en el sistema de responsabilidad civil extracontractual se puede revisar: BULLARD, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Lima: Palestra, 2003, pp. 795-847. CALABRESI, guido. «some thoughts on risk Distribution and the law of torts». En shulman, harry, Flemings james jr. y oscar s. gray. Torts. Cases and Materials. University Casebook Series, p. 108.

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tanto el FiA como el FCt pueden ayudar a explicar, como veremos más adelante, por qué es más fácil justiicar la responsabilidad vicaria en las relaciones de agencia de naturaleza laboral que en las relaciones de agencia derivadas de contratos civiles. Es de esperar (y parecería que la experiencia lo conirma) que en las relaciones de trabajo, el principal (empleador) tiene un ingreso mayor que el agente (trabajador); por ello, en estos escenarios, el FiA tendrá un impacto mayor que en las relaciones de naturaleza civil, donde no será claro quién, el contratante o el contratista, tiene un ingreso mayor. Usualmente, el chofer tiene sustancialmente menos patrimonio que el que tiene la empresa que lo contrata. No pasa lo mismo con la empresa constructora que no necesariamente tiene menor patrimonio que su contratante. Por otra parte, también es de esperar que el FCt esté más presente en relaciones laborales, en las que uno encuentra trabajadores con menor conocimiento y experiencia en la actividad que van a realizar, que en las relaciones de naturaleza civil donde suele ser común que los contratistas, como agentes económicos soisticados, cuenten con mayor experiencia en la actividad que van a desarrollar. si bien no es cierto que el FiA y el FCt tengan, siempre, un mayor impacto en las relaciones laborales, lo cierto es que parecería que esa va a ser la tendencia y, por tanto, explica la mayor diicultad para caliicar a las relaciones de naturaleza civil bajo el ámbito de la responsabilidad vicaria. Sin perjuicio de ello, la responsabilidad vicaria minimiza los riesgos del impacto del FiA y del FCt en la asignación de recursos y en la toma de precauciones. El principal se verá motivado a vigilar y motivar a su agente para evitar que cometa acciones dañinas para evitar exponer su patrimonio. Por otra parte, habrá mayores incentivos para que se adopten acuerdos que permitan una mejor asignación de riesgos y, con ello, la adopción de niveles combinados más eicientes de precaución por parte del principal y del agente. 4.

los «otros» Y lA rEsPonsAbiliDAD viCAriA

De acuerdo con lo señalado por la doctrina, para que exista responsabilidad civil deben presentarse los siguientes elementos:

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a) Imputabilidad: un elemento necesario para que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad civil es que la persona a la que se atribuye la responsabilidad tenga capacidad de imputación, esto signiica que la persona pueda responder civilmente frente al acto dañino. Por ello, en principio, los incapaces no responden patrimonialmente por los daños que causan, salvo la excepción contemplada en el artículo 1975 del Código Civil.7 b) La ilicitud o antijuridicidad: el segundo elemento que se requiere para que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad civil es que la conducta que origina u ocasiona el daño tenga un carácter ilícito, esto es que la conducta sea contraria a las normas y principios de nuestro sistema legal o, en otras palabras, que carezca de amparo legal. Por ejemplo, si golpeo a un asaltante para que no me dispare, le causo un daño; pero mi conducta no me hace responsable porque estoy ejerciendo mi legítima defensa. Lo mismo ocurre si al bajar mis precios le hago perder ventas a mi competidor. En ese caso el daño es consecuencia del ejercicio de un derecho, reconocido en el ordenamiento. Esto se desprende del artículo 1971 del Código Civil.8 c) Factor de atribución: el factor de atribución constituye una suerte de intención del legislador en torno a la forma de asignar los daños. releja la política que el legislador ha seguido para internalizar externalidades. Así, no basta causar un daño para tener que indemnizarlo. La ley tiene que establecer los supuestos en los cuales el daño será atribuible al causante. Los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos. 7

8

Código Civil.- Artículo 1975.«La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable». Código Civil.- Artículo 1971.«No hay responsabilidad en los siguientes casos: 1. En el ejercicio regular de un derecho. 2. En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno. 3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacriicado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro».

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Los factores de responsabilidad subjetivos se encuentran regulados en el artículo 1969 del Código Civil, en el que se señala: «Artículo 1969.- Aquél que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por dolo o culpa corresponde a su autor». (el énfasis es nuestro)

De acuerdo con lo señalado por el citado artículo, los factores atributivos de responsabilidad subjetiva son el dolo o la culpa. El dolo puede ser deinido como una conducta realizada de forma consciente y voluntaria para generar un daño; por su parte, la culpa puede ser deinida de modo general como una conducta realizada sin la diligencia o precaución requerida para un tipo de actividad determinada. Por otro lado, respecto del factor de responsabilidad objetivo tenemos, entre otros ejemplos, el artículo 1970 del Código Civil, que señala: Artículo 1970.- «responsabilidad objetiva: Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo».

De acuerdo con lo mencionado en este artículo, si un agente infringe un daño a otro en el desarrollo o ejercicio de una actividad que implica un riesgo considerable, el agente responde directamente, sin que sea relevante que haya existido algún nivel de diligencia o precaución por parte del agente. En este supuesto, el agente no podrá alegar que actuó de manera diligente o que tomó las precauciones del caso para exonerarse de responsabilidad. a) Nexo causal: para que exista responsabilidad civil, debe existir un vínculo o relación entre la conducta realizada y el daño producido. Así, la persona que solicita el pago de una indemnización debe cumplir con acreditar no sólo la existencia de un daño, sino también el nexo causal entre dicho daño y la conducta realizada por el agente. no obstante, esta relación o vínculo no se reiere a cualquier punto de contacto que haya existido entre la conducta desarrollada y el daño producido. Nuestra legislación exige expresamente que exista una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. En esa medida, y para que exista nexo causal, debe acreditarse que de todas las causas posibles, la conducta desarrollada por el agente

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fue la más idónea para provocar o producir el daño. Esta idoneidad se deine en términos de normalidad. Se debe buscar la causa que, normalmente, genera el tipo de daños que se ocasionaron. En otras palabras, el causante del daño debería haber estado en posibilidad de predecir que era razonable que se causara un daño del tipo del que se causó, simplemente basado en las reglas de la experiencia. Si un sastre se demora en entregar un terno a un profesor y éste pierde el tren que debía tomar para llegar a una conferencia, para luego tomar un tren más tarde, que a su vez, se descarrila; no podría decirse que el sastre es el causante de la muerte. Nótese que si bien es cierto que si el sastre hubiera cumplido su obligación, el profesor no habría muerto, no es una consecuencia normal de tal incumplimiento que su acreedor muera en un descarrilamiento. Si bien en estricto la demora causa la muerte, no es la causa adecuada de la muerte. b) Daño: inalmente el último elemento para que se conigure un supuesto de responsabilidad civil es que exista un daño causado como consecuencia de la conducta desarrollada por el agente. De acuerdo con lo anterior, para que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad civil debe veriicarse la existencia de una conducta antijurídica que, sobre la base de un factor atributivo determinado, haya ocasionado un daño a un tercero. Por regla general, estos elementos de la responsabilidad civil se concentran en el actor que los produce, con excepción del daño que es percibido por la víctima. En esa medida, existe una identidad entre el agente que produce el daño y el civilmente responsable. No obstante, existen supuestos regulados en el Código Civil, en que además de existir responsabilidad en el agente que provoca el daño, también se imputa responsabilidad civil a una persona o entidad que se encuentre vinculada con el actor directo, pese a que esta entidad no haya tenido una participación directa en la producción del daño. Este es el supuesto de la responsabilidad vicaria regulada en el artículo 1981 del Código Civil, que indica lo siguiente: Artículo 1981.- «Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en

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cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria».

De acuerdo con lo señalado en el citado artículo, la empresa o entidad que tiene a un determinado agente bajo sus órdenes, responde civilmente por los daños que son causados por el actor directo (es decir, el agente), siempre que el daño sea provocado con ocasión de la prestación de los servicios o el cumplimiento del encargo. Es, pues, un caso donde se atribuye la responsabilidad por la conducta de ‹otro›. En términos económicos estaríamos diciendo que el principal está generando la externalidad a la víctima por intermedio del agente. En esa medida, el agente es como un ‹cable transmisor› que traslada la externalidad de la decisión del principal a la víctima. Nótese que en este supuesto se atribuye responsabilidad a una persona distinta de aquella que produjo el daño directamente, debido a la existencia de un vínculo determinado entre ambas partes. Es este supuesto de responsabilidad civil al que denominamos responsabilidad vicaria. Sin embargo, como vimos, no bastaría la mera existencia de una relación de agencia para que exista responsabilidad vicaria. Así, en ocasiones, el principal puede decir ‹Yo no fui› y usar al propio agente como el ‹otro›. Ello ocurriría si envío una encomienda por DHL y el camión que viene a recogerla atropella a un peatón. DHL es mi agente, yo soy su principal, pero no hay responsabilidad para el principal. En esos casos el agente no es el ‹transmisor de la externalidad› del principal, sino el causante único de la misma. ¿Cómo han tratado la doctrina y los Códigos Civiles de explicar este distinto trato a diversas relaciones de agencia? Para que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad vicaria se deben presentar los siguientes elementos: a) ‹Estar bajo las órdenes de otro›: de acuerdo con lo señalado en el artículo 1981, el primer requisito para que exista un supuesto de responsabilidad civil es que el agente que produce el daño se encuentre ‹bajo las órdenes› de la empresa o entidad a la que se atribuye responsabilidad. Estar ‹bajo órdenes› sería uno de los elementos de transmisión de la externalidad. La capacidad de ordenar implica que el principal puede evitar que la externalidad se produzca si es que ordena algo distinto o

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si supervisa al agente para que el cumplimiento de la orden se ajuste a ciertos parámetros. Si deja de ordenar algo, el costo a la víctima podría no haberse producido. Y si ordena algo podría estarla desencadenando. La capacidad de ordenar parece el elemento clave. Bajo esta idea el agente es un instrumento, un medio de acción. Es como la mano del principal, y el principal no podría liberarse diciendo que no fue él sino su mano. Esta idea del ‹instrumento› sería la explicación de por qué se requiere que el agente esté ‹bajo sus órdenes›. Por lo señalado en el Código Civil podría airmarse, equivocadamente, que la responsabilidad vicaria se limita a la responsabilidad generada por los trabajadores o empleados de la empresa, en la medida que en estas relaciones existe un nivel de dependencia marcado entre el agente y la empresa. Así, en este tipo de relaciones todo trabajador o empleado se encuentra bajo las órdenes de la empresa. La naturaleza de ‹instrumento› aparece como bastante clara. Los trabajadores son la forma cómo la empresa actúa y la relación laboral implica una fuerte capacidad de control. No obstante, la doctrina que ha tratado este tema, señala que la responsabilidad vicaria también podría ser extensible a aquellos supuestos en los que no existe un vínculo de dependencia (laboral) en sentido estricto. Así, se ha considerado que también puede existir responsabilidad vicaria en el caso de las personas que prestan servicios a la empresa bajo relaciones de naturaleza civil, locación de servicios o contratos de obra. Ya hemos analizado que la existencia del FiA y del FCt pueden explicar que si bien la responsabilidad vicaria se puede sustentar más fácilmente en el contexto de relaciones laborales, no puede limitar su alcance a este tipo de relaciones y puede operar en circunstancias en que: a) existan incentivos para que el principal contrate contratistas (agentes) de bajos ingresos para evadir su responsabilidad; y b) existan costos de transacción altos para que los contratos puedan llevar a cabo una adecuada asignación de riesgos. Sobre este punto, Espinoza Espinoza (citando a Visintini y a Alpa) sostiene lo siguiente: En las aplicaciones jurisprudenciales, lo que cuenta no es tanto la caliicación formal que las partes dan a la relación, sino la valoración de la existencia efectiva de una relación sobre la cual una persona actúa a pedido de otro (el comitente), quien por ser titular de la actividad, en cuya ocasión se ha

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veriicado el hecho ilícito, es el sujeto que está en situación de controlar las condiciones de riesgo inherente a esa actividad.9 (el énfasis es nuestro)

De manera similar, Patrón sostiene lo siguiente: El código civil peruano no parece haber circunscrito el alcance del principio general de la responsabilidad vicaria, contenido en el artículo 1981, al ámbito de las relaciones donde exista una estricta dependencia o al de las relaciones estrictamente laborales donde medie una relación empleador — empleado, sino la ha extendido a todo supuesto en que una persona «tenga a otro bajo sus órdenes». De esta manera, el supuesto regulado en la norma comentada resultaría extensible a las relaciones de subordinación o agencia (en el sentido amplio del término) en general, inclusive a las relaciones de subordinación o agencia temporal que podrían originarse de las circunstancias especíicas dentro de las cuales se produce un daño a un tercero.10 «Nuevamente, observamos que no es sencillo postular una regla unívoca para determinar cuándo estamos frente a un grado de conexión suiciente entre el encargo o servicio asignado al servidor o agente y el daño resultante que justiique invocar la responsabilidad vicaria, no existiendo, por lo demás, una respuesta uniforme en la doctrina y jurisprudencia comparada».11 (el énfasis es nuestro)

En la misma línea, De trazegnies nos dice sobre este punto: Como ya se ha dicho, no se debe intentar encontrar una relación de derecho entre el responsable civil y el agente que coloque a este último en situación de subordinación. Basta el hecho de que éste se encuentre bajo las órdenes del otro. Por eso, más allá de las formas contractuales, es preciso examinar las circunstancias concretas en las que se presenta la relación entre uno y otro. (…) Mal puede decirse, e. g. que el contrato de trabajo genera responsabilidad vicaria, mientras que la locación de obra no lo hace. También la locación de obra puede dar lugar a responsabilidad vicaria del locador, cuando de alguna manera el contratista se encuentra de hecho subordinado a las órdenes del locador.

(…)

9

10

11

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. lima: Editorial gaceta Jurídica, 2006, p. 374. PATRÓN, Carlos. «¿Amo o sirviente? Consideraciones funcionales en torno a la responsabilidad vicaria a propósito del artículo 1981 del Código Civil». Themis. revista de Derecho n.º 50, p. 289. Ibid., p. 291.

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todo esto quiere decir que para liberar de responsabilidad al comitente del daño será preciso examinar, más allá de las formas jurídicas empleadas, la realidad de la independencia del agente directo, analizando la forma como ejerce el encargo (sometimiento o no a instrucciones, capacidad empresarial propia, instrumentos y inanciación independientes, actividad como empresa de servicios, etc.).12 (el énfasis es nuestro)

De acuerdo con lo señalado por los citados autores, para determinar en qué supuesto nos encontramos ante un caso de responsabilidad vicaria es necesario veriicar la relación concreta que existe o debería existir entre el agente que produce el daño y el principal (la empresa o entidad que ha contratado los servicios) según la naturaleza o características del servicio prestado. Así, en aquellos casos en los que se veriique que, por la naturaleza o características del servicio prestado, el agente actúa o debería actuar bajo las instrucciones o control del principal, se incrementa el riesgo que los tribunales consideren que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad vicaria, pese a que no exista una relación de dependencia en sentido estricto (dependencia laboral) entre el agente y el principal. La línea de razonamiento económica parecería ser muy similar a la ya anotada. incluso bajo una relación de naturaleza civil, el agente puede ser un instrumento y actuar como ‹la mano› del principal. Siempre que el nivel de control sea tal que las instrucciones y órdenes dadas hubieran podido evitar o causar el accidente, uno puede usar el concepto de ‹transferencia› de la externalidad. Cuanto mayor sea la capacidad de tomar precauciones por el agente en relación con el principal (por su experiencia y conocimiento de la actividad), es decir, cuando el agente enfrente menores costos de transacción, se puede decir que menos necesaria será la existencia de responsabilidad vicaria. Finalmente, el agente estará en mejor capacidad de lidiar con los riesgos y por tanto de tomar precauciones que eviten el accidente. Y con ello necesitará menos supervisión de parte del principal.

12

DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. lima: Pontiica Universidad Católica del Perú, 2005, pp. 530-531.

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Usando una analogía válida, de la misma manera como el cobre es un buen transmisor de electricidad, el tipo de relación que exista entre el agente y el principal puede ser un buen transmisor de externalidades hacia la víctima. Por ello, lo importante para deinir en qué casos nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad vicaria, es identiicar en qué escenarios o supuestos es razonable que el principal ejerza un determinado tipo de control, supervisión o inspección sobre la actuación del agente. De la misma manera como ocurre con los hilos de una marioneta, que permiten atribuir el movimiento del títere al titiritero, la responsabilidad vicaria trata de identiicar los ‹hilos› de conducta que explican los movimientos del causante directo del daño. Pero, como será obvio para el lector, en el mundo real los agentes no son meras marionetas. No puede explicarse cada uno de sus movimientos en el pulso o los músculos del titiritero. Por el contrario, los agentes tienen su propia vida y más iniciativa propia que un mero muñeco. muchas veces los daños no son causados por la mano del titiritero, sino justamente por su falta de movimiento. En las relaciones laborales típicas el rol del titiritero aparece más claro que en las relaciones de naturaleza civil y ello explica la mayor diicultad de categorizar el ‹bajo sus órdenes› en estas últimas. En ese sentido, la celebración de contratos de naturaleza carácter civil como locación de servicios o contratos de obra en los que se regule que el contratista desarrolla sus servicios de forma independiente, implican un menor riesgo que se apliquen las reglas de responsabilidad vicaria; no obstante, la forma en que se regulen dichos contratos no es determinante para eliminar dicho riesgo, porque los jueces solo le darán una eicacia moderada y secundaria a dichos acuerdos. Así, aun en el supuesto de contratos en los que por regla general existe un nivel de independencia relevante, tales como los contratos de locación de servicios o contratos de obra, los tribunales podrían considerar que en dichos casos se aplica la responsabilidad vicaria por considerar que, por el tipo de servicio prestado, el principal debe ejercer un control o supervisión sobre la actuación del agente. En ese sentido, el análisis no se limitaría entonces a lo que diga el contrato, sobre el que se sustente la relación de agencia, sino hasta qué nivel se puede entender que el agente es ‹la mano› del principal o, en todo caso, debería serlo.

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A modo de ejemplo, si una empresa de telecomunicaciones contrata los servicios de una constructora independiente para la instalación de equipos de telecomunicaciones en la vía pública, y la constructora genera daños a terceros, los tribunales podrían considerar que en dicho caso se aplica la responsabilidad vicaria, en tanto que el servicio prestado por la constructora (construcción de infraestructura) se encuentra dentro de las actividades que normalmente desarrolla la empresa y, por ende, que es una actividad que se debería encontrar bajo su control. Es algo que el principal podría hacer ‹con su propia mano›. A diferencia de ello, si por ejemplo, un estudio de abogados contrata los servicios de una empresa de mensajería para que entregue documentos de trabajo, y la empresa de mensajería genera daños a terceros durante el transporte de la documentación, parece claro que en dicho caso, no serían de aplicación las reglas de responsabilidad vicaria; en tanto que los servicios de mensajería no son un área o actividad que deba estar, normalmente, bajo el control del estudio de abogados. Pero la diferencia no es tan sencilla en muchos casos. Es claro que si el mensajero que causa el daño es un trabajador del estudio de abogados dedicado a las actividades de procurador, no será sencillo para el Estudio liberarse de responsabilidad. Por ello, la casuística puede complicar mucho el análisis. a) Daños ocasionados por el prestador del servicio: el segundo requisito para que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad vicaria es que el agente que actúa bajo las ‹órdenes de otro› realice una conducta antijurídica que produzca daño a un tercero. El daño provocado por el agente puede producirse bajo un factor de atribución objetivo o subjetivo (dolo o culpa), contemplado en la Ley. Así, por ejemplo, si el botones de un hotel deja caer una maleta en los pies de un transeúnte que caminaba fuera del hotel (Artículo 1969 — Código Civil), nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad subjetiva, en el que se debería analizar la culpa o dolo con el que actuó este empleado. Como un paso previo para imputar responsabilidad al principal, bajo el supuesto de responsabilidad vicaria. A diferencia de ello, como hemos indicado anteriormente, en el caso que nos encontremos ante un bien o una actividad riesgosa, el factor de atribución es distinto. Así, por ejemplo, en el supuesto que un chofer

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de autobús, que es empleado de una empresa de transportes, atropelle a un peatón, nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva; en tanto que la conducción de vehículos es una actividad de riesgo (Artículo 1970 — Código Civil). Por ello, el chofer respondería de forma directa, sin que sea válido acreditar la existencia de diligencia por parte de éste. Y como consecuencia de ello, el principal que contrató sus servicios estaría sujeto a responsabilidad civil. En otras palabras, la responsabilidad vicaria sólo se activa en cuanto el actor directo sea efectivamente responsable de acuerdo a las reglas comunes de responsabilidad civil. No existe, a nuestro criterio, el supuesto que el principal sea responsable por los actos del agente a pesar que el agente mismo no sea responsable. Esto es importante porque responde a la idea de transferencia de la externalidad que ya hemos anotado. La negligencia o el carácter objetivo no están en el principal, sino en el agente. Es el control de la mano lo que hace responsable al principal, pero es la mano la que tiene que ser culpable o desarrollar la actividad riesgosa. Así, la responsabilidad vicaria es una autopista de dos carriles en la que el principal es responsable en cuanto tenga control sobre el agente; pero, a su vez, solo es responsable en cuanto el agente caiga dentro de un factor de atribución previsto legalmente y cumpla con los demás elementos exigibles para que exista responsabilidad. b) Relación de causalidad (‹dentro del ámbito de sus funciones›): como hemos indicado, para que exista responsabilidad civil es necesario que exista una relación causal entre la conducta desarrollada y el daño producido. En el caso de la responsabilidad vicaria, para responsabilizar a la empresa o entidad por los actos cometidos por el agente contratado, no basta que exista una relación causal entre la conducta desarrollada y el daño producido, siendo necesario acreditar, adicionalmente, que el daño producido ha sido provocado en el ejercicio de las funciones encomendadas al agente o con ocasión de éstas. En otras palabras, el acto debe ocurrir cuando ‹la marioneta› está en la función que controla el titiritero, y no en una función distinta, donde la marioneta es controlada por otro o incluso por ella misma. Como vemos la relación de causalidad se deine de manera distinta en la responsabilidad vicaria con relación a otras situaciones. Sykes

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deine cómo debe entenderse la relación entre el principal y el agente en estos casos bajo un caso de responsabilidad vicaria: «Una empresa ‹causó plenamente› el acto dañino del empleado si la disolución de la empresa y el subsecuente desempleo del trabajador, reduce la posibilidad del daño a cero».13

Por ejemplo, si el chofer contratado por una empresa para entregar mercaderías queda desempleado porque la empresa desaparece, su capacidad de causar el daño que ocurrió (atropelló con el camión de la compañía) se vuelve igual a cero. Por el contrario, si el empleado golpea a su esposa, dicho hecho no se ve afectado por la disolución de la empresa y desempleo del trabajador. Dichos hechos no reducen la probabilidad de maltrato a su cónyuge a cero. Por tanto, ese daño caería fuera del ámbito de la responsabilidad vicaria. Así, por ejemplo, si el empleado de una fábrica golpea a un tercero fuera de su jornada laboral, ello no implicaría ningún tipo de responsabilidad para la empresa que contrató sus servicios, en la medida que no habría una relación causal entre la función o servicio encargado al empleado y el daño cometido por éste. Distinto es el caso en que el conductor de una grúa destruye por error, durante una demolición, el inmueble de un tercero. En este supuesto, la empresa constructora respondería civilmente frente al tercero por responsabilidad vicaria, porque si no existiera, el trabajador no hubiera estado operando la grúa. Según lo señalado en el artículo 1981 del Código Civil, la responsabilidad vicaria tiene como consecuencia que el principal y el agente que ‹actúa bajo sus órdenes› se encuentren obligados solidariamente frente al tercero por los daños y perjuicios ocasionados. Esto signiica que el tercero podrá solicitar el pago de la indemnización a cualquiera de éstos, al agente o al principal. De este modo, el principal asume la internalización del íntegro de la externalidad causada, sin perjuicio de su derecho de repetir contra el agente.

13

SYKES, Op cit., p. 190.

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La existencia de solidaridad entre el agente y el principal implica que el principal podrá repetir contra el agente lo pagado al tercero. Lo anterior, se encuentra reconocido en el artículo 1983 del Código Civil, el que dispone lo siguiente: Artículo 1983.- «Si varios son los responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez ijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes».

De acuerdo con lo señalado en el Código Civil, si el principal asume el pago de la indemnización a favor del tercero, podrá repetir contra el agente que produjo el daño, solicitando la devolución de lo pagado. Sobre el particular, Patrón indica lo siguiente: «La responsabilidad solidaria contenida en la norma comentada implica que la presunta víctima puede accionar por el íntegro de la indemnización contra el autor directo o el responsable civil indistintamente (principal o agente). A su turno, aquél que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra el otro, a in de que cada uno asuma una cuota de la indemnización pagada en proporción con la gravedad de la falta que hubieran cometido».14 (el énfasis es nuestro)

En esa medida, si bien es cierto que el principal responde civilmente por los actos cometidos por los agentes que se ‹encuentran bajo sus órdenes›, el Código Civil permite que el principal pueda repetir lo pagado contra aquellos agentes que generaron el daño. 5.

PErsonAs jUríDiCAs Y rEsPonsAbiliDAD viCAriA

Como hemos indicado en el punto anterior, la responsabilidad vicaria implica que el principal responda civilmente por los actos de sus subordinados dependientes e, incluso, en determinadas situaciones, de sus contratistas independientes. En esa medida, hemos sostenido que la responsabilidad vicaria constituye una excepción a la regla general de responsabilidad civil, consistente en que la parte que debe responder civilmente debería ser la autora del daño y no otra persona distinta. 14

PATRÓN, «¿Amo o sirviente? Consideraciones funcionales…, p. 293.

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No obstante, el supuesto de responsabilidad vicaria que puede ser caliicado como una excepción o un supuesto especial para las personas naturales, es la regla general (diríamos casi la única regla) para las personas jurídicas. En efecto, en el caso de personas naturales se pueden presentar por regla general dos supuestos: (i) responsabilidad directa de la persona natural por un daño cometido por su propia conducta; y (ii) responsabilidad indirecta de la persona natural por un daño causado por un agente que tenía bajo sus órdenes. A diferencia de ello, las personas jurídicas, en su calidad de entes abstractos, no pueden desarrollar ninguna conducta por sí mismas. Así, una empresa no puede conducir un automóvil ni operar una grúa. La persona jurídica requiere necesariamente tener vínculos con empleados, trabajadores o contratistas que se encarguen de realizar estos trabajos; y deberá responder por los actos cometidos por éstos con ocasión de los servicios prestados. Los casos en que esto no ocurre son realmente excepcionales y pueden ser considerados, virtualmente, como casos de laboratorio. Esto podría suceder, a modo de ejemplo, en el caso de los daños causados por un animal de propiedad de una persona jurídica, cuando este animal se escapa sin responsabilidad de ningún trabajador, personal o dependiente de la empresa.15 Pero, incluso, es hasta discutible que ese no sea un caso de responsabilidad vicaria, en el que la incapacidad de los dependientes de evitar el evento no es realmente la fuente de la responsabilidad. En todo caso, el propio carácter de caso de laboratorio conirma que, en la práctica, las personas jurídicas responden vicariamente en virtualmente todos los casos. Por ello, podemos airmar que en materia de responsabilidad civil extracontractual, las personas jurídicas sólo responden civilmente en aplicación de la igura de la responsabilidad vicaria, salvo supuestos excepcionales.

15

Código Civil. - Artículo 1979.«El dueño de un animal o aquél que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero».

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En apoyo de lo anterior, Espinoza Espinoza sostiene lo siguiente sobre la responsabilidad de las personas jurídicas: «En el caso que el órgano, representante o dependiente genere un daño en ejercicio (o con ocasión de las funciones), en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos: a. Si la responsabilidad es contractual, se aplica el art. 1325 c.c., vale decir, responde frente al dañado solo la persona jurídica. Ello sin perjuicio que esta repita posteriormente en contra del autor directo. b. Si la responsabilidad es extracontractual, aplicándose el art. 1981 c.c., se generará (de manera solidaria) la responsabilidad directa del agente y al mismo tiempo, la responsabilidad (…) de la persona jurídica».16 (el énfasis es nuestro)

En esa medida, en el caso de personas jurídicas, la responsabilidad vicaria no puede ser entendida como un supuesto especial de responsabilidad civil extracontractual. Por el contrario, para las personas jurídicas la responsabilidad vicaria es virtualmente el único modo a través del cual se les puede imputar responsabilidad civil extracontractual. 6.

lA rEsPonsAbiliDAD viCAriA En rElACionEs DE AgEnCiA bAsADAs En ContrAtos CivilEs

Analicemos ahora la problemática de los contratos civiles, que son justamente donde el área de la responsabilidad vicaria se torna absolutamente gris. 6.1. Responsabilidad objetiva - actividades de riesgo Un elemento que debe ser tenido en consideración es la existencia de responsabilidad objetiva tanto en los servicios que presta el principal como en los servicios que, en base a un contrato civil, presta el agente, como podría ser, por ejemplo, contratos de construcción de infraestructura en la vía pública, contratos de transporte, contratos de seguridad, etc. Si la actividad del principal es riesgosa en sí misma, se refuerza la idea que debe estar bajo su control todas las conductas que impliquen su desarrollo. Si una empresa minera debe usar dinamita en su explotación, será poco relevante si la misma es usada por sus trabajadores

16

ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil…, p. 505.

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o por una empresa subcontratada para encargarse de las actividades de voladura. Lo mismo ocurrirá con una empresa de telefonía que subcontrata con otra las actividades de instalación de postes. Si en esas actividades se produce un accidente, es poco probable que la empresa de telefonía pueda liberarse de responsabilidad alegando que ‹fue otro› el que causó el daño. Si el control versa sobre una actividad de riesgo, el factor de atribución contamina toda la relación. Finalmente, la externalidad se genera por crear el riesgo y es el principal el que termina creándolo y controlándolo por su propia decisión, al margen de cómo contrata a las personas que desarrollarán en los hechos la actividad riesgosa. Como hemos indicado en el punto anterior, el artículo 1970 del Código Civil establece un supuesto de responsabilidad objetiva para el caso de actividades que son consideradas como riesgosas. Sobre este punto, cabe anotar que nuestro Código Civil no exige que la actividad sea altamente riesgosa para que sea de aplicación la responsabilidad objetiva. Como señala, De trazegnies: «En cambio nuestro legislador no ha restringido la responsabilidad objetiva sólo a los casos ‹ultrapeligrosos› sino que amplía el concepto de riesgo por la vía de la reiteración enfática — (…) a in de comprender no solamente a las actividades excepcionalmente peligrosas sino a todas las que sean riesgosas de cualquier manera».17 (el énfasis es nuestro)

En esa medida, si la actuación el principal o del contratista genera un daño a un tercero, existiría responsabilidad de forma directa, sin que sea válido acreditar que el servicio fue prestado con diligencia o que se adoptaron las precauciones necesarias. Bajo este esquema, el principal o el contratista sólo se podrían exonerar de responsabilidad en el caso que ocurriera un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o algún otro supuesto de ruptura del nexo causal. Este análisis nos conduce a que es más probable que exista responsabilidad vicaria en una relación de naturaleza civil, cuando la actividad que desarrolla el principal, y que es asistida o delegada a un contratista, es riesgosa. El Código Civil no querría que el titular de una actividad

17

DE TRAZEGNIES, La Responsabilidad Extracontractual, p. 173.

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o bien riesgoso o peligroso pueda sustraerse a su responsabilidad por medio de la contratación de un agente. En el sistema anglosajón se señala, en esta línea de razonamiento, que el principal está sujeto a un nondelegable uty of care o a una obligación de cuidado no delegable. Si bien este principio se aplica en el Common Law para actividades ultrariesgosas, nada impide su aplicación en el Perú. Como señalan Landes y Posner, este principio tiene dos explicaciones económicas.18 En primer lugar, cuanto más peligrosa o riesgosa sea la actividad, mayor será la justiicación de incurrir en mayores costos para tomar precauciones. lo que sería una duplicación ineiciente de cuidado por el principal y el agente, se convierte en justiicado cuando las precauciones, en principio costosas, están justiicadas por el mayor riesgo. En segundo lugar, cuanto más alto sea el costo esperado del accidente, menor será la posibilidad que el contratista independiente pueda pagar lo que el juez ordene. Por ello la responsabilidad vicaria puede contribuir a que ello no ocurra. El resultado es que el sistema legal exigirá al principal que no delegue plenamente la responsabilidad de tomar precauciones al agente, porque de lo contrario el agente no cubrirá los daños que se produzcan. Esto es una simple consecuencia de un costo esperado de accidente mayor sumado a la existencia del FiA, es decir, de la posibilidad que el ingreso del agente sea insuiciente para cubrir el daño. Sin responsabilidad vicaria ocurre entonces un efecto análogo al que anotamos antes, como consecuencia del FiA o Factor de ingreso del Agente. El principal puede verse motivado a contratar contratistas con menores ingresos, sin patrimonio para asumir los costos del accidente, y que como no asumen el integro del costo no están motivados a trasladarlo al principal en los honorarios que exijan. 6.2. Responsabilidad subjetiva - La culpa En el supuesto de otros servicios que sean prestados por los agentes que no impliquen una actividad de riesgo (como servicios comerciales, 18

LANDES, William m. y richard A. POSNER. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge, massachussets, london: harvard University Press, p. 208.

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recaudación, atención de llamadas de clientes, etc.), el factor de atribución debería ser uno subjetivo. Esto signiica que el principal sólo respondería civilmente, en el supuesto que el agente genere un daño por falta de diligencia (culpa) o de forma dolosa (con intención). Sin embargo, a nuestro criterio, el principal será responsable si es que el agente tuvo culpa, así se acredite que el principal no tuvo culpa. Así, no sería de aplicación la llamada culpa in vigilando. Si el agente tuvo culpa, y el principal demuestra que tomó todas las acciones razonables para evitar que el agente cometiera el daño, mediante una adecuada supervisión y iscalización de su actividad, y a pesar de ello el daño se produjo, el principal será igualmente responsable. 6.3. El sentido de ‹bajo sus órdenes› en un contrato civil Como hemos señalado anteriormente, según lo establecido en el artículo 1981, las empresa o entidades que tienen un determinado agente ‹bajo sus órdenes› pueden responder civilmente por los daños cometidos por éste en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de los servicios que presta. Para que sea de aplicación la responsabilidad vicaria es necesario veriicar en los hechos cuál es la relación que existe entre el principal y el agente, debiendo tener en cuenta elementos como: (i) el nivel de independencia del agente; (ii) el sometimiento a instrucciones o control y supervisión del principal; (iii) la existencia de una organización empresarial propia e independiente, etc. De los elementos indicados líneas arriba, consideramos que el elemento más importante para deinir la existencia de responsabilidad vicaria es la existencia de un sometimiento del agente al control o a las instrucciones dadas por el principal. recordemos que la responsabilidad vicaria permite imputar responsabilidad civil al principal por los actos cometidos por el agente que tiene ‹bajo sus órdenes›. En ese sentido, la responsabilidad vicaria supone una excepción a la regla general de responsabilidad, consistente en que debe responder el agente que comete el daño y no otro. Consideramos que esta imputación de responsabilidad se efectúa en atención a que el principal es la entidad que puede adoptar las precauciones o mitigar la ocurrencia de daños similares de mejor forma. Así, la empresa

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puede mejorar sus procesos productivos, innovar sus líneas de producción, establecer procedimientos para evitar accidentes, entre otros. Como señala Patrón: Ello es así, desde la perspectiva funcional reseñada en este artículo, porque se entiende que el principal resulta ser el vehículo más idóneo para prevenir o mitigar la ocurrencia de daños similares en el futuro y para difundir socialmente los costos resultantes de los mismos19 (el énfasis es nuestro). En otras palabras, todo depende del grado de control que el principal puede tener sobre la generación de la externalidad. Por ello, bajo este criterio, consideramos que para atribuir responsabilidad vicaria al principal es necesario que nos encontremos ante un supuesto en el que, por la naturaleza o características del servicio prestado, sea razonable que exista un cierto nivel de control por parte del principal respecto de las actividades desarrolladas por el agente. En esa medida, si la actividad o servicio prestado podría encontrarse, normalmente, dentro de las actividades de la empresa, existe un mayor riesgo que se consideren de aplicación la responsabilidad vicaria en el supuesto que el agente ocasione daños a terceros; ya que se considera que las actividades que son del giro de negocio de la empresa usualmente se encuentran bajo su control. Adicionalmente a ello, otros elementos que pueden ser tenidos en consideración para determinar la aplicación de las reglas de responsabilidad vicaria pueden ser: (i) emisión de instrucciones para la prestación del servicio; (ii) revisión permanente de las obras o trabajos; (iii) supervisión del personal; (iv) brindar entrenamiento al contratista; (v) entregarle especiicaciones técnicas detalladas sobre todas las obras o actividades a desarrollar, etc. No obstante, como hemos indicado anteriormente, es importante destacar que, incluso en los casos en los que se regule una actuación independiente o autónoma del agente, igualmente podría ser de aplicación la responsabilidad vicaria si se considera que los servicios prestados se encuentran dentro de las actividades que, normalmente, deberían ser desarrolladas por la empresa.

19

PATRÓN, «¿Amo o sirviente? Consideraciones funcionales…, p. 293.

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Así, la estructura contractual en base a la cual se deine la relación entre el agente y el principal no podrá asegurar que los jueces no atribuyan responsabilidad a este último. El juez se enfocará más en la situación real de control que en las meras declaraciones contractuales que caliiquen al agente como total y absolutamente independiente. Un buen ejemplo es el caso de los contratos de construcción. Por las particulares características del servicio, es razonable que en este tipo de actividad se considere razonable que el principal efectúe inspecciones o supervisiones continuas a las labores efectuadas por los contratistas, y que emita instrucciones para mejorar la ejecución de los trabajos. No es extraño que el principal coloque un supervisor del agente (por ejemplo, un supervisor de obra) lo cual sería un indicativo del control que el principal está teniendo sobre el agente. Ello sería un indicativo que este tipo de relaciones contractuales debería aplicarse el principio de responsabilidad vicaria. 6.4. Las relaciones internas entre el principal y el agente Como hemos indicado, en el supuesto que los agentes ocasionen un daño a los terceros, éstos podrían dirigirse directamente contra el principal en mérito de lo establecido en el artículo 1981 o contra el agente, a su sola discreción. recordemos que según lo establecido en el artículo 1981, la responsabilidad vicaria genera que el principal y el agente respondan solidariamente por los daños ocasionados. No obstante, en atención a lo establecido en el artículo 1983 del Código Civil, el principal tendrá derecho a repetir contra el agente, exigiendo la devolución de lo pagado al tercero por concepto de indemnización. Sobre este punto, cabe anotar que el importe que podrá exigir el principal al agente, dependerá de la mayor o menor contribución que el principal haya podido tener en la producción del accidente. Así, por ejemplo, en el supuesto que el accidente haya sido en parte provocado por un defecto en los materiales que le ha entregado al agente, el principal no podría exigir el pago del íntegro de la indemnización abonada al tercero. Como hemos indicado anteriormente, las obras o trabajos desarrollados en el marco de contratos de construcción pueden ser caliicados

Yo no fui… Relaciones de agencia y responsabilidad vicaria

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como supuestos de responsabilidad objetiva, por lo que, veriicada la producción del daño se considerará que existe responsabilidad, sin que sea válido acreditar la existencia de diligencia o la adopción de las precauciones idónea por parte de los contratistas. El establecimiento de fórmulas contractuales en las que se establezca que el contratista actúa de forma independiente y/o autónoma, no serían un recurso suiciente para mitigar la posibilidad de ser hecho responsable vicariamente, en la medida que, en este caso nos encontramos ante un servicio respecto del cual el principal debería ejercer una labor de supervisión o control. En esa medida el riesgo que enfrenta el principal consistente en ser responsable civilmente por la actuación de sus contratistas no puede descartarse. Al respecto, las empresas usan distintos mecanismos para tratar de mitigar el riesgo de ser hechas vicariamente responsables: a) Cláusulas de indemnidad: mediante la inserción en el contrato de cláusulas de indemnidad a favor del principal, se puede establecer que, en caso que el agente produzca daños a terceros, éste deberá ser la parte que asuma el íntegro de los daños y perjuicios que le sean atribuibles. Estas cláusulas de indemnidad no resultan oponibles a terceros. Esto signiica que el principal no podría utilizar dichas cláusulas a in de exonerarse de responsabilidad en el caso que alguno de los agentes genere daños a terceros. No obstante, la inserción y regulación adecuada de estas cláusulas en los contratos celebrados, permitirá que en el caso que el principal se vea obligada a asumir el pago de una indemnización con motivo de un daño generado por un agente, pueda dirigirse en contra éste de forma mucho más efectiva, en tanto que existirá en el contrato una regla clara que haya previsto dicha situación. b) Contratación de seguros de responsabilidad civil: otro mecanismo para reducir las contingencias generadas por los daños ocasionados por los agentes, es la contratación de seguros. El principal podría exigir a los agentes, como requisito para la prestación de servicios, que éstos cumplan con contratar seguros que cubran adecuadamente el riesgo de responsabilidad civil que pueda generarse con motivo de la prestación de sus servicios a favor del principal.

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Al igual en el punto anterior, la contratación de seguros tampoco permitirá que el principal pueda exonerarse de responsabilidad en un caso de responsabilidad vicaria, no obstante, el seguro permitirá reducir las pérdidas que pueda sufrir el principal con motivo de un daño ocasionado por sus agentes. En esos casos la póliza deberá claramente indicar que se cubren daños causados no sólo por dependientes con relación laboral, sino además por los agentes independientes del principal. sin embargo, estos mecanismos no evitarán que el juez caliique la responsabilidad como vicaria. En ese sentido, dichos mecanismos, encuentran su campo de aplicación en las relaciones internas de los posibles responsables, pero no generarán, respecto de la víctima, un efecto que limite su capacidad de exigir la existencia de responsabilidad vicaria. 7.

ConClUsión

A nadie le gusta pagar ‹los platos rotos› por otro. Por ello la responsabilidad vicaria genera tanta controversia y se convierte en un tema difícil de asir y en él lo gris es la regla y lo blanco o negro la excepción. Entender su lógica y el orden de cómo funciona no es sencillo y siempre genera, sea del lado del principal, o sea del lado de la víctima, una sensación de injusticia en la que quien ‹paga los platos› no es el que los rompió. La lógica económica nos ayuda a entender mejor las cosas. Si bien no nos da todas las respuestas, al menos nos ayuda a plantear las preguntas que son pertinentes.