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• Juan Martin Garcia

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1 VINCULACIONES Y GRUPOS SOCIETARIOS En la actualidad la producción y el consumo masivos han determinado el crecimiento extraordinario de las empresas. Esto sumado a factores de competencia ha llevado a la búsqueda de hallar formas de concentración de empresas. Para que? Para una mayor eficiencia operativa y competitividad en la aplicación de estrategias con vistas a la productividad y distribución, a la consolidación del poder económico mediante la unidad de decisión y a la optimización de la obtención de recursos. Este fenómeno llamado de concentración o integración empresaria se presenta en el mundo jurídico a través de fórmulas variadas. Las estructuras empresarias clásicas se fueron transformando hacia variadas formas de concentración, interdependencia e integración. Con la modificación de la LS, los agrupamientos societarios han sido objeto de un creciente reconocimiento doctrinario y los estudios se han orientado en tres direcciones: 1) La organización: Con algunas normas propias y la regulación de las “Uniones Transitorias de Empresas”, 2) Que introdujo el sistema de responsabilidad por culpa del socio o controlante e inoponibilidad de la persona jurídica y 3) Las sanciones en caso de quiebra. Esto es, la extensión de la quiebra de una sociedad del grupo a otra. En nuestra LS las relaciones intersocietarias están basadas en situaciones de la vida real: sociedades vinculadas y controladas (Art. 33 LS), y como regla general limitativa impone a las sociedades por acciones asociarse a otras bajo el tipo de sociedad por acciones (Art. 30 LS), fijando además las limitaciones técnicas (Art. 31 y 32 LS.)

Clasificación de los procedimientos de agrupación: a) Métodos que no alteran la estructura de las sociedades: son aquellos en que, sin afectarse internamente el sujeto de derecho, se crea una relación entre dos sociedades por la que casi siempre una ejerce, por diversas vías, un poder dominante sobre la otra, las que a su vez se encuentran en una relación jurídica dependiente respecto de la primera. b) Métodos contractuales: nacen de contratos por los que las sociedades se obligan entre si de diversos modos, estableciendo una relación de colaboración en la que en principio no existe supremacía jurídica. c) Métodos que alteran la estructura jurídica de la sociedad: son la fusión, la escisión y la transformación que encuentran regulación legal. Los primeros 2 no son regulados por la legislación positiva, si bien producen consecuencias que afectan al interés público, al de los socios y de los terceros. LA CONCENTRACION Y LA COORDINACION EMPRESARIA: ASPECTOS ECONOMICOS, FINANCIEROS Y JURIDICOS. Suponiendo que a una empresa corresponde una unitaria actividad productiva, existirá un fenómeno de integración o de concentración toda vez que a la actividad productiva originaria se le agrega una o más actividades nuevas. El fenómeno del agrupamiento empresario es una consecuencia de la evolución del capitalismo moderno y obedece a la necesidad de unificar la conducción y decisión para lograr un mejor aprovechamiento de los elementos integrativos de las empresas agrupadas. Por ej: una empresa que produzca un insumo y tenga a la vez red de comercialización y distribución de sus productos. Interesara al derecho cuando se afecte la competencia, el mercado, el abastecimiento, el desarrollo local o regional, etc.

2 Se señalan dos razones fundamentales para la concentración empresaria, una es la finalidad de colaboración o cooperación y la otra dada por el control, dominación o subordinación. La concentración responde a leyes objetivas de comportamiento económico, por lo que la intervención en el proceso, buscando la reglamentación legal ha sido el criterio predominante en las legislaciones societarias. La concentración de empresas puede llevarse a cabo a través de diversos mecanismos económicos, que a su vez conducen a diferentes procedimientos jurídicos. MECANISMOS ECONOMICOS: En cuanto a la integración económica entre empresas, existen numerosos dispositivos para concretarla, siendo los más conocidos los de: - integración vertical, existe cuando la empresa procura asegurarse la provisión de materias primas o de otros insumos que utiliza en su propio proceso productivo, comprenden diversas etapas del proceso económico (como por ejemplo una empresa textil, con una hilandería y una tejeduría). Ventajas: mejora su posición competitiva al reducir costos, reduce precios, mejora producción. Peligro: pueden llegar a regular los mercados (limitaciones legislativas); - horizontal, es entre empresas que se encuentran en la misma etapa de una explotación y generalmente competidoras entre si. (por ejemplo, si se coligan o se integran varias hilanderías o tejedurías entre sí).(Monopolio) - conglomerado se trata de un grupo concentrado de empresas que están dedicadas a ramos y actividades económicamente independientes entre si. Ej TMH Internacional: salud, seguros, tecnología, etc. FORMAS JURIDICAS de agrupación de sociedades se distinguen: Sociedad madre y filiales o radial: la empresa madre ocupa el centro de una "constelación" de filiales, sus características son la existencia de patrimonio y de personalidades jurídicas societarias separadas e independientes. La sociedad madre crea o adquiere otras sociedades que son proveedoras de materias primas, o consumidoras o comercializadoras principales de su producción. La actividad de todas las sociedades filiales tiene por fin servir a los intereses de la sociedad madre. Formas combinadas o derivadas de las anteriores pueden ser la llamada "piramidal" (de una empresa principal se desprenden hacia abajo varias filiales y subfiliales) y "circular" (cuando en el caso anterior, las filiales también se relacionan entre sí). Estas dos últimas formas de agrupación pueden entremezclarse generando diversas estructuras de distinta complejidad, apareciendo directa o indirectamente participaciones reciprocas prohibidas en nuestro derecho (Art. 32LS). TECNICAS SOCIETARIAS. La vinculación entre las sociedades puede darse a través de procedimientos que no alteran su estructura, o sea, sin provocar la disolución de las sociedades, o bien a través de formas que producen dicha alteración. Las primeras pueden dar lugar a formas de coordinación, sin subordinación, a través de vínculos de capital, mediante la participación entre sociedades, sin finalidad de control, tal como ocurre en los siguientes casos: SOCIEDAD DE SOCIEDADES Tienen lugar cuando dos o más sociedades se asocian entre sí para formar una nueva sociedad:

3 a) Suele ocurrir cuando forman una "sociedad accidental o en participación", prevista por los arts. 361 y sgtes. de la LS. Es de tener en cuenta que el art. 30 de la misma ley limita esta posibilidad, en cuanto adopta como principio general que las SA y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. b) La constitución de SA entre sociedades es la solución aplicada en diversos casos; c) En la actualidad en el art. 367 de la LS aparecen las Uniones Transitorias de Empresas (U.T.E.), que les permite desarrollar actividades accidentales en común con otras empresas, sin formar sociedades. PARTICIPACIONES SOCIETARIAS: Regulada en la LS en los Art. 31 a 33. La LS al referirse a las participaciones distingue dentro de los holdings, las sociedades constituidas con un objeto financiero o de inversión, ya que éstas, por su propio objeto, están llamadas a adquirir acciones de otras, tales las regidas por la ley de entidades financieras. Se acercan a los holdings "puros" o sociedades "de cartera".

PARTICIPACIONES RECIPROCAS: Conforme al art. 32, es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aun por personas interpuestas. La infracción a esta prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores, y síndicos. Dentro del término de tres meses deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho. El fundamento de esta limitación es impedir el aguamiento del capital mediante aportes ficticios, ya que las inversiones recíprocas podrían configurar un "círculo vicioso" y no existir realmente aportes. Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por ésta por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la legal. Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al art. 31. SOCIEDADES VINCULADAS: Se consideran tales cuando una de ellas participa en más del 10 % del capital de la otra. Cuando la participación sea superior al 25 % debe comunicárselo a fin de que en su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho (art. 33, L.S.). Según la L.S., tal situación debe reflejarse en los estados contables, como en el caso de las controlantes y controladas y además, cuando la participación sea del 50 % o más, se deberán adjuntar estados contables de la sociedad en la que se invierte o participa (art. 65, inc. 2,c). SOCIEDADES CONTROLANTES Y CONTROLADAS: Son formas que importan subordinación cuando la participación conduce al control de una sociedad por otra. La ley considera sociedades controladas a aquellas en las que otra sociedad, en forma directa o por medio de una tercera, a su vez controlada, posee participación por cualquier título que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. Es decir, cuando la controlante posee el poder de decisión sobre la controlada. Se trata del control "jurídico" o interno de una sociedad. La reforma introducida por la ley 22.903, además de modificar el concepto del control "jurídico", como queda explicado (referido a las reuniones sociales o asambleas ordinarias), también incorporó el control "económico" o "de hecho". El art. 33, L.S. tiene en la actualidad dos incisos, referente al control "jurídico", y al “control "económico", que será considerado tal cuando una sociedad "ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas.

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CONSECUENCIAS DEL CONTROL: En la LS dichas consecuencias se manifiestan así: a) requisitos que deben cumplir en referencia a los estados contables deben aparecer: información complementaria, estados contables anuales consolidados (art. 62); las relaciones entre sociedades controlantes y controladas (art. 63) en el activo (créditos e inversiones) en el pasivo (deudas); en el estado de resultados (intereses pagados o devengados); notas complementarias (resultado de operaciones); memoria (relaciones y variaciones en las participaciones, créditos y deudas); b) en las incompatibilidades para ser síndico de los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante (art. 286, inc. 2); c) en la fiscalización permanente (art. 299, inc. 6); d) en las responsabilidades (art. 54). PARTICIPACION A TRAVES DE VINCULOS PERSONALES Otras formas de integración o coordinación "extrasocietaria" pueden darse a través de vínculos personales, cuando median acuerdos entre grupos de accionistas de varias sociedades, o entre sus sindicatos de accionistas, o cuando las mismas personas integran los directorios de una y otra empresa. Esta es una relación que puede tener importancia cuando se trata de determinar la dependencia de la sociedad, a fin de ubicarla como local de capital nacional o extranjero, frente a las leyes que exigen tal calificación. PARTICIPACION DE UNA SOCIEDAD EN OTRA PARTICIPACIONES RECIPROCAS. Se plantean diferentes supuestos con respecto al control en materia societaria. Por un lado se vincula con la participación en el capital social: cuando el control de una sociedad por otra se realiza por medio de la participación prevista en el art. 123, la sociedad constituida en el extranjero deberá a tal fin cumplir con los requisitos impuestos por esa norma. Sin embargo la jurisprudencia ha entendido que cuando esa participación es minoritaria no es necesario su cumplimiento, tal fue lo expuesto en el fallo "Hierros Patagónicos de Sierra Grande S.A. ( LL, 1980-B). SOCIEDADES VINCULADAS Y CONTROLADAS; EFECTOS Y RESPONSABILIDADES. En Argentina, cualquier forma de participación societaria en el capital de una sociedad por parte de otra, da lugar a la vinculación. Se divide en cuatro subespecies: 1. Participación menor al 10% del capital En este caso, la LS no exige ningún tipo de formalidad en particular. 2. Participación en el 10% del capital La ley quiere que exista transparencia en la información contable de las sociedades vinculadas. Por ello, exige la indicación, en la confección de los distintos instrumentos contables de la participante y participada, de la clase y grado de participación Arts. 62, 63 inc. 1º -d y b- y 2ª, 64, 65 y 66 inc. 6. 3. Participación en más del 25% del capital Además de las exigencias anteriores, la sociedad controlante debe informar la situación a la controlada para que sus socios tomen conocimiento del hecho en su próxima asamblea ordinaria de la

5 sociedad controlada (art.33 último párrafo LS); sin embargo, la ley no prevé sanción por el incumplimiento de dicha obligación. 4. Control De acuerdo al art. 33 LS, es controlante cualquier participación de una sociedad en otra que: 1) Forme la voluntad social en las asambleas o reuniones de socios; o 2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades. En sentido amplio, se entiende por control la factibilidad de que una persona gobierne o tenga la posibilidad de dirigir las cuestiones de otra sociedad. En esta orientación, se ha sostenido que una sociedad está sometida a control cuando “alguien (persona física o jurídica) está en condiciones de imponerle las directivas para su gestión, con cierta continuidad o permanencia”. Se pueden identificar distintos supuestos de control: a) Directo e indirecto: Se entiende que el control que una sociedad ejerce sobre otra es directo cuando, sin perjuicio del medio empleado, lo practique por derecho propio. Será, en cambio, indirecto cuando lo hace por medio de otra persona también controlada por ella. El primer párrafo del art. 33 LS admite el control directo e indirecto, pero este último sólo por medio de una sociedad controlada y no mediante una persona física o jurídica que no sea una sociedad (por ejemplo una fundación). b) Interno y externo: El control interno se refiere a aquella situación en la que un socio, debido a la importancia cuantitativa de sus votos, tiene la posibilidad de imponer su voluntad en las decisiones sociales. Esta especie está regulada por el inc. 1º del art. 33 LS. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para tener el control interno de una sociedad, no es necesario poseer el 51% de las participaciones sociales, sino que basta con la mayoría de las acciones con derecho a voto (que es el quórum para las asambleas ordinarias en primera convocatoria) y la mayoría absoluta de los votos o el mayor número exigido estatutariamente. Tampoco es menester que la controlante sea propietaria de las acciones; es suficiente que tenga la disponibilidad de contar con los votos necesarios “por cualquier título”, como dice la norma, sea por poder o en virtud de acuerdos de cualquier índole. Respecto a la decisión de asumir el control de otra sociedad, requiere autorización de la asamblea, por su carácter y por las responsabilidades que acarrea: es una forma de expansión de la actividad social, con asunción de riesgos comerciales no corrientes y pasivo eventual. LA PARTICIPACION AGRESIVA. SOCIEDADES DE INVERSION, SOCIEDADES HOLDING. Holding es aquella cuyo principal objetivo resulta adquirir tantas acciones en otra u otras empresas, como para darle la necesaria mayoría y el poder de control operativo en estas y formar una formación en cadena sin afectar la identidad de cada eslabón. Esta participación debe ser en medida tal que le permita asumir una posición de dominio. Tiene una finalidad netamente financiera y de control, sin interesar que las sociedades participadas tengan por objeto actividades económicas vinculadas a la principal. En doctrina se distingue el holding puro (si el objeto de la sociedad holding es meramente financiero) e impuro (si dicho objeto coexiste con la realización de actividades industriales o comerciales). En la sociedad holding no resulta necesario el control jurídico, es suficiente que económicamente se ejerza un control real. Son Corporaciones financieras que son dueñas de multitud de empresas diversas. Respecto de las sociedades que constituyan holdings "impuros", la ley limita la participación, puesto que una sociedad no puede participar en otra por un monto superior al de sus reservas libres, y a la mitad de su capital y de las reservas legales conforme la LS. El

6 fundamento de esta restricción es impedir que, mediante una excesiva colocación de su propio capital en otra empresa, la sociedad inversora desnaturalice su propio objeto y se vea impedida de cumplirlo.

CÁRTEL: consiste en un acuerdo formal o informal entre empresas del mismo sector, cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado. Controlan la producción y la distribución. Es otra forma de organización horizontal en la que se asocian empresas de un mismo sector que siguen conservando su independencia juridica para fines concretos: generalmente se ponen de acuerdo en los precios de venta. Los comerciantes tienden a asociarse para protegerse de la competencia dañosa, a través del compromiso recíproco de asumir obligaciones de no hacer, las que versan en la abstención de comercializar en ciertas zonas en las que actúan las empresas co-contratantes, en hacerlo por encima o por debajo de determinado precio o en condiciones contractuales diferentes a las pactadas. Los cárteles atentan contra el buen funcionamiento de los mercados, diversas legislaciones han optado por sancionarlos. TRUST: es una institución propia del derecho anglosajón por la cual se transfiere la propiedad de ciertos bienes de una empresa a otra o un tercero, quien los administra en beneficio de quien se desprendió de su propiedad. El administrador o trustee adquiere el poder de decisión sobre el patrimonio que se le confió. Es una de las formas en que se une el capital monopolista, las empresas que lo componen pierden totalmente su independencia productiva, comercial y jurídica. Utilizado en el ámbito societario es un método de concentración de la decisión empresaria y a la unificación de sus políticas y dirección. Un trust pretende eliminar la competencia y como se formaron en los sectores claves de la producción (carbón, acero, hierro) fueron prohibidas por los gobiernos. Hoy en todos los países existen leyes antitrust. PROBLEMAS JURIDICOS DERIVADOS DE ESTAS VINCULACIONES. INTERESES AFECTADOS: INTERES DE LA SOCIEDAD, DE LOS SOCIOS EXTERNOS, DE LOS ACREEDORES, DE DEPENDIENTES. El abanico de variedad de vinculaciones que de hecho se dan entre sociedades supera lo normado en el ámbito jurídico. En consecuencia los problemas que entrañan este tipo de vinculaciones o integraciones societarias son en principio: Indeterminación de su naturaleza jurídica: ninguno de lo métodos jurídicos de integración, sean societarios o contractuales, encuentra encuadre en el derecho positivo. Importancia del plazo de duración: en una relación de sociedad madre con filiales o un holding tienden a crear un vinculo indefinido en el tiempo. Por el contrario una vinculación personal es transitoria al igual que el resto de acuerdos o contratos societarios. Cuando el plazo de duración es breve, la consolidación del grupo concentrado es menos estable y los eventuales peligros que pueden acechar a los intereses de terceros se ven limitados. En cambio cuando el método de integración genera dependencia económica de una sociedad respecto de otra, el plazo breve significa la amenaza constante de liquidación pronta del negocio societario. Cuando el plazo es indeterminado con facultad resolutoria, la sociedad dominada se vera amenazada en su existencia. Afectación del interés social: en los métodos de integración siempre existe una enajenación –total o parcial, temporal o permanente – del poder de decisión de la sociedad dominada. Deja de predominar la noción de interés social para ser reemplazada por la del interés grupal. Esta característica es de trascendencia jurídica ya que cualquier acto societario tendiente a la integración o concentración debe ser considerado como un acto de gobierno y no como de administración, rodeado de los máximos recaudos que corresponden al tipo de sociedad. el interés social y el del grupo societario suelen no ser coincidentes. El primer peligro reside en los deslizamientos de beneficios o de activo social de

7 una sociedad a otra. Las ganancias del conjunto se acumularan en aquella sociedad que prosperara y el segundo peligro radica en la falta de información sobre la consistencia exacta del activo social sobre el que el accionista posee derechos. Influencia sobre la responsabilidad de las sociedades agrupadas: todos los métodos de integración parten del presupuesto de la preservación de la independencia jurídica de las sociedades que la integran, aun así en un vinculo de subordinación económica, el patrimonio social prenda común de los acreedores, no es administrado conforme a la libre voluntad de la sociedad. (Art. 54 in fine) en referencia a los métodos de integración contractual la independencia patrimonial y jurídica va seguida de una total independencia de responsabilidad. Con referencia a los Terceros acreedores: estos corren idéntico peligro que los socios minoritarios. • puede llevar al "vaciamiento" de una empresa en beneficio de otra y en perjuicio de los socios, acreedores y trabajadores de la primera; • consiguiente necesidad de protección de los socios externos del grupo (outsiders) tales como los socios ajenos al mismo; Esto se ha morigerado con la incorporación del Art. 54 LS y la extensión de la quiebra a las empresas del grupo en razón de la quiebra de una de ellas dados ciertos supuestos, según se preve en el art. 161 de la Ley de Concursos y Quiebras, 24.522; Sobre los dependientes: se da protección a los trabajadores de la empresas del grupo; como ocurre en el art. 33 de la LCT , que declara solidariamente responsables a las empresas integrantes de un conjunto económico por las obligaciones contraídas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria“. El derecho no puede ignorar a los grupos o conglomerados empresarios y por el contrario, debe encauzarlos, dando respuesta al fenómeno, pero procurando a la vez poner límites a sus posibles abusos. En este sentido debe citarse la ley 25.156 de Defensa de la Competencia (leer art 6 a 16) que impone en nuestro país un control preventivo a ciertas funciones y concentraciones de empresas. Las estructuras empresarias clásicas se fueron transformando hacia variadas formas de concentración, interdependencia e integración. Otro ejemplo de control es la Ley de Medios N° 26522 cuyo objeto es la regulación de los servicios de comunicación audiovisual en todo el ámbito territorial de la República Argentina y el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.