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i. e l Am b i t o d e r e g u l a c i ó n d e l d e r e c h o DIPLOMÁTICO Y CONSULAR Y LOS PRESUPUESTOS DE LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES CAPÍTULO PRIMERO

EL ÁMBITO DE REGULACIÓN DEL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR Para un estudio correcto del concepto del derecho diplomático y consular, no se puede prescindir, en una consideración previa, del examen del ámbito sociológico concreto en que tal regulación jurídica va a producirse. Ese ámbito no es otro que el de las relaciones diplomáticas y consulares, que, a su vez, es necesario situarlo en el totum que constituyen las relaciones internacionales determinando el porqué de su tratamiento conjunto. Además, en segundo lugar, dentro ya de las relaciones diplo­ máticas y consulares, habrá que proceder a fijar las analogías, diferencias y coordi­ nación que puedan existir entre ambos aspectos de tales relaciones. I.

LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES EN EL MARCO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES

En el estado actual del estudio de las relaciones internacionales se acepta, de una manera generalizada, que por relaciones internacionales ha de entenderse todo el conjunto de relaciones de diversa índole que rebasan las fronteras territoriales o los ámbitos competenciales de los entes jurídico-intemacionales constituyendo un entre­ lazamiento de relaciones que CllEVALLlER denomina «complejo relacional interna­ cional», lo que, en definitiva utilizando palabras de M f r l h , puede denominarse la «vida internacional». En este sentido, siguiendo aTRUYOL, las relaciones internacio­ nales pueden definirse como «aquellas relaciones entre individuos y colectividades humanas que en su génesis y su eficacia no se agotan en el seno de una comunidad diferenciada y considerada como un todo, que fundamentalmente (pero no exclusi­ vamente) es la comunidad política o Estado, sino que trascienden sus limites». En consecuencia, las relaciones internacionales, como muestra la realidad fáctica y de conformidad con los principales planteamientos doctrinales, comprenden dos grandes tipos o formas de relaciones: las relaciones interestatales y las relaciones transnacionales, distinción que es calificada de esencial por REUTER y COMBACAU. Las relaciones interestatales abarcan aquellas relaciones que los Estados o mejor los sujetos de derecho internacional, establecen a través de sus órganos. Las relaciones 1231

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CURSO DE DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR

transnacionalcs son, por el contrario, las que llevan a cabo entre sí individuos o gru­ pos-entendiendo como tales cualquier tipo de entes que no sean sujetos de derecho internacional— de distinta nacionalidad e incluso Estados u otros sujetos de derecho internacional cuando se relacionan como entes privados, con individuos o grupos extranjeros, o no sometidos a su autoridad.; De este modoITerán relaciones intcrestatalcs, desde luego, las relaciones diplomá­ ticas y las consulares, y las relaciones bélicas, pero también los contactos y reunio­ nes entre los diversos órganos y funcionarios de la administración de los Estados, así como su participación en organismos de interés común, e, incluso se han calificado como tales, las relaciones entre Estados actuando como entes privados, bien directa­ mente, bien a través de entes o empresas públicas. Las relaciones transnacionales son. en cambio, por lo que se ha dicho, numerosísimas y de muy distinto contenido; asi, un matrimonio entre dos personas de distinta nacionalidad o un contrato comer­ cial entre empresas de diferentes países, o las relaciones entre organizaciones depor­ tivas, científicas, artísticas, humanitarias o religiosas de distintos .ámbitos estatales, bien directamente entre ellas, bien dentro de una federación internacional de las mis­ mas, o, en fin, un contrato entre un Estado y una empresa extranjera. _ En cualquier caso, aún es válida la observación de Re u t e r y CüMUACAU, que tanto i en las relaciones interestatales como en las transnacionalcs, el Estado sigue ocupan­ do una posición central en las relaciones internacionales, en tanto que, por una parte, es, a través de sus órganos, el verdadero instrumento de las relaciones interestatales y, por otra parte, es el regulador, en tanto que el Estado establece las normas para el ejercicio por los particulares de las libertades indispensables para mantener esas rela­ ciones, determinando sus condiciones y límites, de modo que están obligados, en la práctica, a recurrir a sus instituciones y a su sistema jurídico,! Con esto, sin embargo, no se pretende devaluar la importancia cuantitativa ni cua­ litativa y, en consecuencia, la transcendencia de las relaciones transnacionales en las relaciones internacionales, toda vez que no se puede desconocer el hecho de qué las relaciones transnacionalcs se desarrollan paralela e independientemente de las rela­ ciones intcrestatales, incluso influyendo y hasta haciendo depender de ellas la actua­ ción exterior del Estado y el propio ordenamiento jurídico en los sectores afectados, bien conduciendo a su modificación, bien a una regulación ex novo necesaria para regir o, al menos, incidir en las nuevas realidades creadas a las que el Estado no puede, como principio, dejar de atender; pero, y precisamente, por ello, en el iotum de las relaciones internacionales, el Estado sigue siendo un elemento no sólo definitorio. en cuanto que la internacionalidad, en el sentido corriente del término, impli­ ca la existencia de dos o más Estados o. si se quiere, de dos o más entes políticos o sujetos de derecho internacional a los que de alguna forma los demás actores de las relaciones internacionales se encuentran vinculados, sino también eje, ya que el Estado ha de ser el que. atento al conjunto de las relaciones internacionales, facilite (o no), en cada momento, la adecuación de la propia sociedad nacional a la manera de ser de la sociedad internacional, lo que, a la vez, le servirá para proyectar, en su caso, con mayor eficacia su acción exterior en las relaciones internacionales y, por ende, en la sociedad internacional. Por otra parte, tampoco se puede desconocer que aquellas relaciones transnacionáles que afecten a las relaciones, entre los Estados, o mejor que hagan actuar a éstos en un determinado sentido, o tomar una actitud deter­ minada, adquieren mayor relieve e importancia que cuando así no ocurre, aunque no

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dejen de afectar al modo de ser de las relaciones internacionales. El Estado, en defi­ nitiva, no agota, desde luego, las relaciones internacionales, pero sigue siendo un ele­ mento fundamental en la sociedad internacional y, en última instancia, es el actor que puede llegar a la toma de decisiones de mayor transcendencia para la misma, inde­ pendientemente del grado de capacidad de decisión de buen número de Estados, fren­ te a otros actores de las relaciones internacionales, y de que la decisión tomada sea realmente libre o impuesta o condicionada, igualmente, por otros actores. Se pueden, por tanto, asumir las palabras de REUTER y Co m b a c a u al concluir el examen de las relaciones transnacionales, cuando dicen «que es muy difícil a las relaciones transnacionales situarse en un universo jurídico totalmente independiente del derecho de los Estados». Esta presencia y protagonismo del Estado en la realidad actual de la sociedad inter­ nacional hace que la democratización de la misma no va a ser fácil, por no estar los demás actores de las relaciones internacionales, pese a su importancia y variedad, en un plano de igualdad con el Estado y de ahi que aun los autores con concepciones más amplias y democratizadoras sobre las relaciones internacionales no lleguen a evitar en sus definiciones una referencia directa o indirecta al Estado; así MESA, dirá que su visión de las Relaciones Internacionales «abarca un complejo relaciona! en el que tienen cabida todos los grupos sociales o individuales cuyos intereses o cuya vocación les hacen salir del límite nacional y desarrollar o completar sus actuaciones en el marco internacional» (las cursivas son añadidas), y además manifestará que esa democratización es aún lejana, al menos «mientras esta sociedad permanezca dividi­ da y enfrentada» y que el camino iniciado «no es precisamente el más adecuado para tal democratización»; y podría añadirse que justamente la división y enfrentamiento están causados fundamentalmente por el especial protagonismo de los Estados, en este caso, claro está, negativamente utilizado. Para tal democratización, es preciso, como observa ARENAL, partir de la compleja realidad del sistema internacional «no para afianzar el sistema imperante, sino introduciendo la noción de cambio social»; de ahí que adopte una definición abierta de relaciones internacionales como aquellas «entre individuos y colectividades humanas que configuran y afectan a la sociedad internacional en cuanto tal» y propugne una elaboración de las relaciones interna­ cionales tomando como eje a la persona en cuanto miembro de la sociedad inter­ nacional y no de un Estado. De la referencia hecha más arriba al contenido de las relaciones interestatales se desprende la existencia de dos grandes grupos de manifestaciones concretas de las mismas, unas bélicas y otras pacíficas. Dejando aparte las bélicas, en el amplio sen­ tido de uso de la fuerza, que no serán objeto de consideración, dentro de las pacífi­ cas habrán de incluirse, sin embargo, aquellos momentos o situaciones de tensión o de clara controversia, incluso proclives a una apertura de hostilidades, que si bien darán lugar a diversas actitudes o actuaciones de protesta o a un enfriamiento o con­ gelación de las relaciones, también, por el contrario, llevarán a buscar pacificamen­ te una solución. Estas relaciones intcrestatales pacíficas presentan las características de la consen­ sualidad y de la flexibilidad de formas de consentimiento. Asi, los Estados no están obligados a establecer ningún Jipo de relaciones con otro Estado, y tampoco es nece­ sario, en principio, que se produzcan por un acuerdo formal escrito. Por otra parte, estas relaciones pueden ser de simple yuxtaposición, que representa un mínimum de

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c u r s o

n r.

d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r

Específicam ente, respecto a las relaciones consulares, éstas se p resum en e sta b le ­ cidas. salvo indicación en contrario, por el consentim iento para estab lecer rela cio n e s diplom áticas, conform e con lo dispuesto en el artícu lo 2.2 del C onvenio d e V iena d e 1963; no se trata, en opinión de M a r i s c a , de una presunción inris ct tic ¡urc ni inris Umtum sino de una presunción «sim ple», puesto q ue esa «indicación» no sig n ific a prueba en contrario basta con que, al establecer las relaciones d iplom áticas, se m a n i­ fieste que no se entienden im plícitas las consulares. La presunción supone, p ara la CD1. que «si uno de los Estados entre los q u e existen relaciones diplom áticas d ec id e crear un consulado en el territorio del otro, no tiene necesidad de c o n c e rta r un a c u e r­ do sobre establecimiento de relaciones consulares com o se prescribe en el p árrafo 1 del articulo 2, sino únicam ente un acuerdo relativo al establecim iento del con su lad o , com o se prescribe en el artículo 4 esta aclaración, sin em bargo, no p arece m uy convincente, toda vez que si ha d e existir un acuerdo sobre la instalación d e la o fic i­ na consular éste implicará ya el establecim iento d e relaciones consulares. S e ha explicado la razón de ser de tal disposición en la tendencia actual d e crear, en las capitales de los Estados, una sección consular en la m isión diplom ática, en lu g ar d e un consulado y por la practica de otros países d e extender la actividad d iplom ática a funciones consulares y a encom endar a los cónsules funciones típicam ente d ip lo m á­ ticas. Por otra parte, en cam bio, el articulo 2.3 del m ism o C onvenio d e 1963 establece que la ruptura de relaciones diplom áticas no entrañará ipso f a d o la ruptura d e rela­ ciones consulares, norma que corresponde a la opinión generalm ente aceptada y c o n ­ firmada en la práctica por su utilidad para los Estados; por consiguiente, en ca so de ruptura de relaciones diplom áticas, si no hay declaración entendiendo rotas las c o n ­ sulares, éstas se mantendrán lo que. aparte de la opinión generalizada y la p ráctica de los Estados, puede explicarse, com o indica M a r t í n e z M o r c i l l o , porque para la ruptura no se necesita en derecho internacional el m utuo consentim iento «ya que son actos sustancialmente unilaterales en cuanto a la decisión que los origina» y p orque, cabe añadir, ningún Estado viene obligado a m antener, com o a establecer, tales rela­ ciones. El carácter diferente de am bas clases de relaciones se refleja no sólo en que las relaciones consulares pueden continuar tras la ruptura de las d iplom áticas, sin o en que también pueden establecerse entre Estados que no tienen relaciones diplom áticas y, desde luego, aunque no exista m isión diplom ática, com o se desprende de los artículos 15.2 y 21 del Convenio de Viena de 1963, en cuyo caso las relaciones c o n ­ sulares son las únicas relaciones oficiales que m antienen con carácter perm anente los dos Estados interesados. Igualmente, el restablecim iento de relaciones diplom áticas después de una grave crisis de las relaciones generales no im plica autom áticam ente el restablecimiento de las relaciones consulares si éstas tam bién hubiesen q u ed ad o rotas y. claro está, no se presuman, de nuevo, establecidas.

II.

EL OBJETO DE REGULACIÓN DEL DERECHO DIPLOMA TICO Y CONSULAR C A P ÍT U L O III

LA DIPLOMACIA (I) I. A.

O R IG E N Y E V O L U C IÓ N D E L A D IP L O M A C IA

La

d ipl o m a c ia e n l a

An t ig ü e d a d

y en l a

Ed a d Me d ia

S alv o c a so s excepcionales,T ja~ diplom acia h a sta el R e n a c im ie n to se p re s e n ta d e fo rm a o c a sio n a l, tem p o ral y p ara asu n to s c o n c re to s, b ie n p a ra re n d ir h o m e n a je o p o r co rte sía , b ie n p a ra re so lv e r un p ro b lem a d e te rm in a d o o p a ra d a r so lu c ió n a u n a s u n ­ to d e in te rés c o m ú n o p a ra n e g o c ia r la p a z , es decir, la d ip lo m a c ia e s , e n e s te p e rio ­ d o d e la H isto ria , cul hoc. ¡ E s c o m ú n a d m itir qüc~la d ip lo m ac ia es, c o m o o b se rv a R e d s l o b , « ta n a n tig u a c o m o lo s p u eb lo s m ism o s» , así se rec o n o ce so le m n e m e n te e n el p re á m b u lo d e l C o n v e n io d e V iena d e 1961 so b re R e la c io n e s d ip lo m á tic a s, cu y o p á rra fo p rim e ro , d ec la ra : « T en ien d o p rese n te q u e d esd e a n tig u o s tie m p o s lo s p u eb lo s d e to d a s la s n a c io n e s h an re c o n o c id o el e sta tu to d e lo s fu n cio n a rio s d ip lo m á tic o s.» N ü MELIN c o n c re ta rá q u e la d ip lo m a c ia n ac e d e la n ec esid ad d e los p u eb lo s d e re la c io n a rse p a c ífic a m e n te e n tre sí y n o sólo p ara p o n e r fin a u n a b atalla — d a d a s la s re la c io n e s p rin c ip a lm e n te b élica s d e los p ueb lo s p rim itiv o s—- sin o ta m b ié n p ara re so lv e r « in te ­ re se s re c íp ro c o s q u e p resu p o n e n un co n tacto y u n a co la b o ra c ió n e n tre los in d iv id u o s y las so c ie d a d e s [...]» , c o m o son los a su n to s rela tiv o s al re p a rto d e a g u a s d e un m an an tial o la alian z a d e d o s g ru p o s h u m a n o s frente a un te rc ero ; en c u a lq u ie r c a s o , se ñ a la NlCOLSON, esas relacio n es ten ían lu g a r a trav é s d e e m isa rio s q u e a c tu a b a n c o m o re p re se n ta n te s de la co lec tiv id a d para n e g o c ia r p a c ífic a m e n te los a s u n to s q u e le s afe c ta b a n , sie n d o c o n sid erad o s co m o p erso n a s sa g ra d as, lo q u e s ig n ific a b a u n trato esp ecial co n siste n te en c ie rto s p riv ile g io s e in m u n id ad e s, ta le s c o m o la in v io la ­ b ilid ad , lo q u e su p o n ía una g ran concesió n, to d a vez q u e e n la s so c ie d a d e s p rim itiv a s los e x tra n jero s era n ten id o s p o r p elig ro so s e im puros. La A n tig ü e d ad h istó ric a o fre ce ya una g ra n riq u eza d e e je m p lo s, d e s d e el o rie n te a siá tic o h asta los p u eb lo s m e d iterrán eo s, q u e m u e stran eT e je rc ic io y el v a lo r d e la d ip lo m ac ia; e n to d o caso , cu alq u iera q u e sea el c o m e tid o d e lo s e n v ia d o s, s e e n tie n ­ de q u e son rep rese n tan tes d e su s p u eb lo s e n cuyo n o m b re a c tú a n y p o r e llo d e b e n s e r tratad o s c o n p articu la r d efe ren cia, c a stig án d o se co n g rav e s p e n a s los a te n ta d o s a su s p erso n as. E n A sia orien tal y m erid io n al y a d esd e e l II m ile n io a. C . su rg e n in te rc a m [511

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CURSO DI: DERECHO DI PLOMÁTICO Y CONSULAR

bios diplomáticos entre China, Coren, Japón, Tlbct, la India, los países del Sudeste y el archipiélago malayo en el siglo lll a. ( \ los embajadores chinos estaban obligados a presentar por escrito informes minuciosos sobre el cumplimiento de su misión y en el siglo l a. C. China recibía embajadores de los partos y trató de enviarlos al Imperio Romano. En la India el Artha-saslm de Cautilya —siglo lll a. C.— en los diez libros dedicados a la política exterior, confiere un papel esencial a la diplomacia para conseguir un equilibrio pacifico entre los reyes, cuyo complemento natural es el espionaje interior y exterior y el Código de Manó, elaborado probablemente en el siglo i a. C. pero con materiales antiguos, dedica buena parte a la diplomacia y a los diplomáticos, basando el arte de la diplomacia en la capacidad de impedir la guerra y consolidar la paz. Un el mundo mediterráneo tiene una especial importancia Egipto, que en tiempos de la vi dinastía (siglo XXV n. C.) llegó a enlabiar negociaciones con las tribus del país de l\m t, y en el II milenio apareció en la corle egipcia una categoría especial de ser­ vidores que eran enviados como mensajeros a los pueblos asiáticos (asirios, Imitas), n los que se refieren las Instrucciones de Alitar y el Reíalo del egipcio Simdtct; se enun­ cia la práctica de las negociaciones diplomáticas previas a las acciones de guerra, y entre Egipto y otros países de Oriente llegó a establecerse un intercambio sistemático de embajadas. De este ti milenio a. (.', son dos de los más importantes documentos de la diplomacia del Antiguo Oriente: la correspondencia tic Tcíl-el'Amtn-mi constituida por cartas de los principes de Siria y Palestina al faraón de Egipto, y el famoso tratado entre el faraón Ramsés II y el rey hítiln íhiltusil llt, de 12b*) a. ( ’. según consta en el Museo del Antiguo Oriente, en Estambul, si bien la lecha sea discutida, y J. Pirenne lo dala en 1278 a. C.- , elaborado iras largas o importantes negociaciones después de la batalla de Qadesh (12% a, C\). que tiene un amplio contenido y es. además, el más antiguo tratado que se conserva, aunque el más antiguo del que se tiene noticia sea el tratado de paz entre Eannalo de la ciudad-estado incsopotámica tic l.agash y los repre­ sentantes de la también ciudad-estado mesopotámica de l/turna, celebrado en torno al año 3100 a. ( Pero, con tod