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• Fernando Panta

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LA RESPONSABILIDAD SOCIAL E INDIVIDUAL DE LOS ACTOS ULTRA VIRES EN LA SOCIEDADES ANONIMAS

I. Introducción. Las sociedades anónimas (al igual que las demás clases de sociedades), son constituidas con el principal objetivo de generar ganancias a sus socios; para lograr este objetivo, la Ley General de Sociedades exige que las mismas precisen de forma detallada su objeto social, el cual viene a ser la actividad o actividades económicas que van a realizar, con el fin de lograr el mencionado objetivo. La exigencia de determinación del objeto social obliga a lo sociedad a realizar solamente las actividades que estén establecidas como el objeto social, no pudiendo (por más que les favorezca económicamente), realizar otras actividades que no formen parte del objeto social ni que coadyuven a la realización del mismo. Sin embargo, teniendo en cuenta que el desarrollo normal de las situaciones jurídicas es extraño en el mundo del Derecho, puede darse el caso que la sociedad, por medio de sus representantes realice contratos con terceros que estén fuera del objeto social, siendo considerados estos, actos ultra vires. Ante dicha situación, saltan a la palestra las siguientes preguntas ¿Son válidos dichos actos? Si lo son ¿Obligan a la sociedad? ¿Quién responde ante la sociedad por los daños y perjuicios que se generen de su celebración o ejecución? ¿Qué se exige a los terceros contratantes para proteger sus intereses? Todas estas preguntas y más, serán tratadas in extenso en el presente artículo, donde en primer lugar nos avocaremos a estudiar al objeto social, su importancia y sus características, destacando entre ellas, la determinabilidad, misma que como hemos indicado, sirve como termómetro para saber cuándo estamos ante un acto ultra vires. En la segunda parte del presente trabajo, nos adentraremos a estudiar la figura de los actos ultra vires, sus antecedentes, procediendo a esbozar un breve concepto y a estudiar el tratamiento legal que el legislador peruano le ha dado; asimismo, procederemos a analizar el tema desde la perspectiva del tercero contratando, estudiando cual es la buena fe que es requerida para verse protegido, analizando, por último, el mecanismo que la Ley General de Sociedades ha establecido para que la sociedad anónima pueda ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados con la celebración y ejecución del acto ultra vires. II. El objeto social, su carácter de determinación y su subsecuente vinculación con los actos ultra vires. 2.1. Concepto. El objeto social, según BROSETA PONT1, es la actividad o actividades económicas para cuya explotación se constituyó la sociedad; en tal sentido, refiere el mencionado autor, se debe de diferenciar lo que es el objeto social de lo es el objeto del contrato social. Así, el objeto social es la actividad empresarial o la actividad económica a la cual se dedica la sociedad, mientras que 1

BROSETA PONT, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”. Tecnos. Madrid, 1994. Pág. 316.

el objeto del contrato social (o como podrían otros decir, “el objeto del contrato de sociedad”) no es otro que la constitución de una sociedad. En el mismo sentido, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, en sendas resoluciones administrativas2 ha señalado que “(…) el objeto social es un elemento esencial de la sociedad, inherente a su propia razón de ser, pues, toda sociedad nace para desarrollar una actividad económica determinada como objeto social. Por ello, la propia Ley General de Sociedades sanciona con la disolución de la sociedad cuando esta no realiza su fin social durante un periodo prolongado o exista una imposibilidad manifiesta de realizarlo. Por otro lado, resulta trascendental su determinación de forma clara y detallada, ya que constituye una garantía para la sociedad, sus accionistas y los terceros”. En ese sentido, podemos definir al objeto social como aquella actividad o actividades económicas que desarrolla una sociedad y que constituye elemento esencial para su subsistencia, debiendo ser la misma, entre otros, licita y determinada. Asimismo, parafraseando a RAMOS3, señalamos que el objeto social debe entenderse, además, como el supuesto de hecho de la norma estatutaria que constituye el marco jurídico dentro de la cual la sociedad desarrollará sus actividades. 2.2. Importancia. Conforme se ha señalado en el acápite anterior, el objeto social constituye elemento esencial para la constitución de la sociedad, es la razón por la cual se constituye una sociedad (sin desconocer, claro, que en primer lugar está la percepción de ganancias). Así lo ha entendido ELIAS LAROZA4, cuando indica que “(…) es debido a ese objeto social (y no a otro) que los socios deciden participar en la sociedad, aportar capitales y asumir el riesgo del negocio. Si a cualquier persona le ofrecen una inversión de riesgo, la primera pregunta que hará será para conocer cuál es el negocio que se pretende realizar. De acuerdo a ello, tomará su decisión de concurrir o no a la formación de la sociedad muchas otras decisiones de importancia dependen también del objeto social. El monto del capital inicial, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el nombramiento de los primeros administradores, fuera de otras importantes disyuntivas, tienen vinculación directa con el objeto social e influyen en la decisión de los socios. En otras palabras, la sociedad debe salir al mercado para realizar una actividad determinada y de esa actividad depende los factores anteriormente referidos. Es por ello que el cambio de objeto social origina consecuencias muy graves para la sociedad. 2.3. Características5. Para efectos del presente trabajo de investigación, se nombrarán solo las características del objeto social que nos dirijan a analizar los actos ultra vires y su vinculación con el objeto social.

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Resolución N° 001/92-SUNARP-JV

Ramos, C. (2003). “Reflexiones sobre el objeto social”. Actualidad Jurídica. 112. 47-57 ELÍAS LAROZA, Enrique. “El objeto social, los alcances de la representación y los actos “ultra vires” en la nueva Ley General de Sociedades” en: Revista Derecho y Sociedad N° 13 – Fondo Editorial PUCP – Lima, 1998. Pág. 7 5 HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis. “La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: Cuestionamiento a la determinación del objeto social” en: Revista Ius Et Veritas N° 35 – Fondo Editorial PUCP – Lima, 2007. Pág. 229 y 230 4

a) Múltiple. El objeto social de una sociedad puede estar integrado por más de una actividad económica, negocio u operación. No existe restricción alguna en nuestra legislación para que una sociedad se vea obligada a integrar su objeto social con solamente una actividad o un negocio o una operación. Nuestra legislación permite que el objeto social pueda ser conformado por varias actividades económicas o por varios negocios o por varias operaciones, estableciendo eso sí, la restricción o la necesidad de que cada una de esas actividades, negocios u operaciones estén determinadas, es decir, descritas detalladamente en el estatuto, permitiendo una identificación clara de su alcance. Desde un punto de vista legal, las actividades económicas, los negocios y las operaciones que conformen el objeto social no tienen que tener una relación o vinculación económica entre sí. De tal modo que el objeto social de una misma sociedad podría estar integrado por actividades mineras, negocio de florería, administración de restaurantes y desarrollo de proyectos inmobiliarios, por citar un ejemplo (sin perjuicio de la “pérdida de seriedad del negocio” que ello implica). A su vez, no hay límite numérico de actividades, negocios u operaciones. La relación entre las actividades, los negocios y las operaciones, así como su número, que integran el objeto social de una sociedad queda a la decisión de los empresarios accionistas o socios. b) Licito. La licitud del objeto social es un requisito establecido de manera específica por nuestra legislación, siendo que nuestra legislación, obviamente, pretende que las sociedades no sean utilizadas para la realización de negocios ilícitos. Por ejemplo: no sería válido establecer que el objeto social de una sociedad anónima sea dedicarse a actividades de narcotráfico, porque el narcotráfico es una actividad prohibida bajo nuestra legislación. b) Determinado. Como lo hemos señalado en el acápite de concepto de objeto social y tal como lo señala la Ley General de Sociedades (en adelante LGS), el objeto social debe describir detalladamente cuáles son las actividades, negocios u operaciones lícitos que lo conforman; esta determinación del objeto social es complementada por el artículo 26° del Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante RRS) que expresamente señala que no se registrará el pacto social cuando la descripción de las actividades del objeto social tengan un carácter genérico que no permitan de manera inequívoca determinar cuál es la actividad económica, negocio u operaciones a las cuales la sociedad se dedicará. La LGS exige que esta descripción detallada del objeto social forme parte del estatuto y, por ende, exige que todo estatuto social deba contener una descripción del objeto social. Comentando esta característica del objeto social, GONZALES6, señala que la misma representa el límite de sus funciones de quienes van a actuar en calidad de administradores de la sociedad, pues sus actividades deberán estar circunscritas a lo establecido en el objeto social, señala el mencionado autor que de la revisión de la LGS daba la impresión que se había acogido una concepción restrictiva del objeto social. En cambio, la frase “descripción detallada” no alude a limitación, sino más bien a enumeración completa de todas las actividades o negocios que desarrollará la sociedad.

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GONZALES BARRON, Gunther.”Tratado de Derecho Registral. Registro de sociedades”. Jurista editores. Lima. 2002

Por su parte, HUNDSKOPF7, ha identificado las razones por las cuales el legislador ha exigido como regla aplicable a toda forma societaria la descripción detallada de las actividades que constituyen el objeto social, siendo entre las principales razones, las siguientes: -

Toda sociedad se constituye para un determinado fin económico y dependiendo de la magnitud y contenido de este, se adoptan decisiones complementarias que también son fundamentales e indispensables, tales como fijar la cifra de capital y los aportes de los socios, la modalidad de constitución tratándose de una sociedad anónima, las atribuciones de los órganos sociales y la composición de estos, así como la designación, directores o gerentes.

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El objeto social viene a constituir el marco de referencia para la actuación y gestión de los órganos sociales y de los administradores.

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Una vez delimitado el objeto social elegido e incorporado en el pacto social y en el estatuto, será posible entender, como lo señala el propio artículo 11 de la LGS, los actos que puedan considerarse incluidos en el objeto social, por estar relacionados con este, y además porque coadyuvan a la realización de sus fines por existir, un nexo o vinculación que así lo permita.

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No obstante, la permeabilidad y relativa flexibilidad de esta última norma legal anteriormente comentada, siempre habrá un marco de referencia que en definitiva resulta fundamental para, de un lado juzgar y evaluar la responsabilidad de los administradores, directores y gerentes, y de otro para identificar los actos y contratos, que exceden el objeto social (actos ultra vires), así como las responsabilidades que se derivan de quienes lo han celebrado.

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Respecto de este último punto, los artículos 128 y 139 de la LGS contienen las reglas a través de las cuales se solucionan los problemas relacionados con la representación de la sociedad determinando en qué casos obligan a la sociedad, supuestos que serán analizados en el capítulo referido a los actos ultra vires.

Asimismo, el Tribunal Registral, en la Resolución Nº 1066-2015-SUNARP-TR-L, ha indicado que “el objeto social debe ser fijado de forma clara mediante la utilización de expresiones adecuadas que delimiten sus contornos y que sean susceptibles de entendimiento general, sin que ello impida que puedan ser omnicomprensivas, es decir, incluir varias actividades. Así, el objeto

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HUNDSKOPF, Oswaldo. “La sociedad anónima” 1era edición. Gaceta Jurídica. Lima – 2013. Pág. 345 Articulo 12.- Alcances de la Representación. Las sociedades están obligadas hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que esta haya experimentado como consecuencias de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social. 9 Articulo 13.- Actos que no obligan a la sociedad. Quien no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. 8

social puede reflejarse con mayor o menor amplitud, con inclusión o no de posibles actividades subordinadas, pero siempre en forma que precise y determine la naturaleza de los actos, dada la importancia que su mención tiene para la propia empresa y los terceros. Por último, es importante mencionar que formarán parte del objeto social, bajo nuestra legislación, también aquellas actividades que coadyuven a la realización del objeto social, así no estén expresamente detalladas dentro de su contenido. Es decir, el legislador peruano ha introducido en el artículo 11° de la LGS que “se entienden incluidos en el objeto social, los actos relacionados con el mismo, que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto”. Esto tiene un criterio de racionalidad básico y fundamental. Supongamos que una sociedad tiene como objeto social el negocio de construcción y así está detallado en su objeto social, la actividad económica “construcción”. Es evidente que para poder llevar a cabo el negocio de construcción esta sociedad necesita, por ejemplo: comprar cemento, adquirir maquinaria, subcontratar servicios de arquitectos para el diseño, entre otros actos que coadyuvan a la realización su actividad. Así, se entenderán que forman parte del objeto social, sin que exista la necesidad de detallar cada uno de estos actos que son entendidos como conexos o anexos al objeto social en este caso. Si la LGS no hubiese optado por este tratamiento sería muy complicado elaborar o describir el objeto social, al tener que definir y describir todos los actos complementarios que permiten el desarrollo de esa actividad, negocio u operación principal. - Justificación de la determinación del objeto social. La doctrina, en países de tradición romano-germánica como el Perú, ha defendido, en su mayoría, la exigencia legal sobre la determinación del objeto social. En esa línea, ELIAS LAROZA10 señala que “la determinación precisa del objeto social es uno de los requerimientos más importantes para una sociedad”. Asimismo, FERRERO11 establece que “prevalece en la legislación y la doctrina la necesidad de que el objeto social sea preciso y determinado, ya que permite establecer el ámbito de responsabilidad de los directores y de los órganos sociales, pudiendo los socios apreciar los límites de actuación de los administradores y controlar que el patrimonio social se utilice en los negocios o actividades pactadas y no en aquellas otras que no han sido incluidas en el objeto social. En cuanto a los terceros, la precisión del objeto determinará la capacidad en el actuar de la sociedad y la legitimación de sus representantes (...)”. Las dos razones centrales que se han esgrimido para justificar la determinación del objeto social son: (i) la protección de las inversiones de los accionistas y (ii) el alcance de la vinculación de la sociedad con terceros contratantes. Sobre la protección de las inversiones de los accionistas se dice que los socios o accionistas de una sociedad -que han aportado sus bienes o dinero para la constitución de la sociedad o que, eventualmente, han adquirido sus acciones de otro accionista- deben tener la tranquilidad de que sus inversiones son destinadas a la realización del objeto social que consintió al momento de constituir la sociedad o que conocía al momento de ingresar a la sociedad por la vía de la adquisición de acciones. De este modo, la determinación del objeto social constituye una garantía en favor de los accionistas y, más específicamente, de las inversiones de los accionistas.

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ELIAS LAROZA, E. “Derecho societario”. Normas Legales. Lima. 2000 FERRERO COSTA, A., y LEMA HENKE, A. “La Administración en las sociedades anónimas”. Jurista editores. 2002. 11

Por ello, la sociedad conducida por sus administradores (directores y gerentes) podrán utilizar sus recursos solo para la realización de las actividades, negocios u operaciones que han sido establecidas en el objeto social, no pudiendo, por tanto, usar los recursos de la sociedad para la ejecución de actividades, negocios u operaciones no establecidas en su objeto. De esta manera, la determinación del objeto social como garantía de las inversiones de los accionistas permite contar con un instrumento de control y vigilancia de la labor de los administradores sociales. En cuanto al alcance de la vinculación de la sociedad con terceros contratantes, FERRERO12 menciona que “la determinación del objeto social resulta importante para la protección de los intereses de terceros porque les permite -al igual que los socios-conocer las facultades de los órganos que representan a la sociedad, indicando qué negocios o actos son susceptibles de realizarse sin extralimitar sus facultades y sin riesgos de ineficacia o nulidad de los mismos”. En efecto, de manera complementaria, cierta doctrina sustenta la determinación del objeto social en el beneficio de predictibilidad y certeza que otorga a los terceros contratantes con la sociedad, brindándoles información sobre si los administradores o representantes de la sociedad con la cual contratarían están en aptitud de vincular jurídicamente a la sociedad en esa relación comercial que pretende celebrar con ellos. Así, los administradores o representantes de una sociedad cuyo objeto social sea el negocio minero podrán entrar en relaciones válidas con terceros vinculando a la sociedad, respecto de actividades de minería y no respecto de otro tipo de actividades que no forman parte del objeto social. Los terceros contratantes tendrán esa información y, por ende, podrán evaluar mejor si la contratación con la sociedad será válida o no. - Hacia la nueva tendencia de la indeterminabilidad del objeto social. Frente a la postura de la determinabilidad del objeto social, existe una posición contraria que ha sido aceptada por el derecho societario estadounidense; comentando dicha corriente del pensamiento, HERNANDEZ13, sostiene que “El objeto social no solo puede ser variado sino también abierto, pudiendo la sociedad efectuar cualquier tipo de negocio legal, así hoy en día es común que se establezca objeto sociales abiertos e indeterminados, ya que es una forma de evitar controversias judiciales por la celebración de actos ultra vires. De esta manera, refiere el autor, se ha desterrado tanto la doctrina de la especialidad y la de los actos ultra vires, pues con objetos sociales indeterminados no hay más reclamos por actos ajenos al objeto social”. De la misma forma, FERNANDEZ14, precisa que “La realidad en el mercado empresarial demuestra que la actividad de una sociedad puede variar, amoldarse, incrementarse y reinventarse cuantas veces sea necesario, al igual que el espíritu empresarial de todo emprendedor, siempre que brinde la persona jurídica la posibilidad de cumplir su función principal, es decir la generación de ganancias a sus propietarios. No obstante, la regulación actual no solo no reconoce esta necesidad de constante cambio, sino que, por el contrario, encarece y aletarga dicho procedimiento al exigir, la toma de acuerdo e inscripciones de los

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FERRERO COSTA, A., y LEMA HENKE, A. Ob. cit. Pág. 106. HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis. “La actividad de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social”. Ius et veretas. Junio – 2011. Pág. 581. 14 FERNANDEZ GATES, Carlos Alberto. “Temas de inversión extranjera y Derecho empresarial”. Palestra Lima. 2013 13

mismos cada vez que una sociedad decide o considera posible optar por iniciar o ampliar un nuevo rubro en sus actividades. No muy de acuerdo con esta nueva doctrina que ha sido desterrada en algunos países, HUNDSKOPF15 sostiene que esta corriente “propugna precisamente la amplitud y la generalización del objeto social para que quede comparte de la labor de los administradores definir con libertad los actos, y operaciones y contratos que lleve a cabo, en nuestro caso nos aferramos a la posición doctrinaria anteriormente citada y al que fue espíritu de nuestros legisladores cuando elaboraron el texto definitivo del artículo 11 de la LGS, más aun teniendo en cuenta la norma imperativa contenida en el artículo 26 del RRS. A juicio de esta postura16, no existe razón válida para que la LGS impida la indeterminación del objeto social. No solo no ve justificación legal para tal prohibición, sino que considera que sería mejor para el tráfico mercantil que las sociedades tuvieran objetos indeterminados que objetos determinados; empero, refiere que la libertad de elección de los socios o accionistas, entre la indeterminación y la determinación del objeto social, es lo que legislativamente debiese estar prevalecer y ser regulado. Según lo descrito línea arribas, son dos las perspectivas centrales para sustentar la determinación del objeto social, a saber: la de los accionistas y la protección de sus inversiones y la de los terceros contratantes y su vinculación con las sociedades. Desde la perspectiva de los accionistas y la protección de sus inversiones, por qué ellos no podrían constituir una sociedad y pactar que el objeto social sea indeterminado, estableciendo que la sociedad tendrá como objeto social el realizar actividades, negocios u operaciones legales. Acaso – indican quienes se adhieren a esta postura - no podría darse el caso que el interés de los accionistas sea el que sus administradores le hagan ganar el mayor dinero posible (vía el incremento del valor de sus acciones o el reparto de utilidades o ambas cosas a la vez), dándoles a estos últimos el poder de invertir los recursos de la sociedad en las actividades, negocios u operaciones legales que consideren las más rentables. No podrían ser algunos accionistas conscientes de que los administradores que han contratado son mucho más expertos que ellos en temas empresariales y que no teniendo los accionistas ninguna preferencia por alguna actividad empresarial particular consideren que desean otorgarle a los administradores un mandato amplio basado en un objeto social indeterminado. ¿Por qué la LGS tiene que prohibir tal posibilidad? Indican que no tiene ningún sentido la restricción desde la perspectiva de los accionistas y la protección de sus inversiones. Los accionistas evaluarán la labor de sus administradores por su labor tendiente a maximizar el valor de la sociedad y, por ende, el valor de sus acciones. Por otro lado, los accionistas que deseen un objeto determinado, podrán así establecerlo. La indeterminación del objeto social no sería obligatoria, sino tan solo una opción. Desde la perspectiva de los terceros contratantes y su vinculación con la sociedad, esta postura se pregunta si la discusión en definir si el actuar de los representantes vincula o no a la sociedad en función de que si se actuó dentro del objeto social o si estamos frente a un acto ajeno al objeto social, desaparecería cuando estamos frente a una sociedad con objeto social indeterminado, siendo que así la sociedad siempre estará vinculada con terceros por el actuar de sus representantes en el ámbito de cualquier actividad, negocio u operación, con el solo requisito de la licitud de la misma. ¿Alguien podría decir que tal esquema afecta a los terceros? 15

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Necesaria descripción de las actividades que configuran el objeto social de una empresa”. Actualidad Jurídica – 263. Lima – 2015. Pág. 123-130. 16 HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis. “La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: Cuestionamiento a la determinación del objeto social” en: Revista Ius Et Veritas N° 35 – Fondo Editorial PUCP – Lima, 2007. Pág. 238 y 240

Tal corriente del pensamiento cree que no. Para los terceros contratantes con la sociedad no hay mejor esquema que la indeterminación del objeto social, pues tendrán la tranquilidad de que el representante con facultades siempre vinculará con su actuar a la sociedad. III. Actos ultra vires. 3.1. Concepto. Este término es una locución latina compuesta por dos palabras, ultra y vires, las cuales significan más allá (ultra), y fuerza, competencia o autoridad (vires), respectivamente. Al unir estas dos palabras obtenemos la locución latina ultra vires que significa “más allá de sus fuerzas, de su competencia o de su autoridad”17. La doctrina de los actos ultra vires tiene su origen en el derecho anglosajón y fue acogida por el Derecho Comercial en el año de 1875, como consecuencia de la sentencia del caso Ashbury Railway Carriage e Iron Cco Lid Vs Riche18, que se presentó ante la Casa de los Lores del Reino Unido. En este fallo se estableció que la actuación de una sociedad fuera de lo contemplado en su objeto social sería considerada prohibida y como consecuencia ilegal, sentándose por primera vez que la actuación de una sociedad fuera de los límites de su objeto social se consideraba ultra vires, siendo recogido este principio por la jurisprudencia inglesa, norteamericana y otras19. Es desde ese instante que se comenzó a elaborar la teoría de los actos ultra vires, misma que no solo consideraba como tales a todos aquellos que excedían objeto social debidamente registrado, sino además sostuvo el principio según el cual todos ellos adolecen de nulidad absoluta; por ello, la sociedad no respondía por ninguno de los efectos del acto nulo y los accionistas no tendrían facultad para convalidar o ratificar a posteriori dichas operaciones ni sus consecuencias. Ya entrando a la definición de actos ultra vires, ELIAS LAROZA20 refiere que son aquellos que realizan los apoderados de una sociedad mercantil y que no están contemplados expresamente en el objeto social; a su turno, GONZALES21, señala que los mismos son aquellos actos notoriamente extraños al objeto social realizados por la sociedad ya sea por acuerdo de los socios o por sus representante; no surtiendo por su propia naturaleza efectos jurídicos ya que tales actos ultra vires son nulos.

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PORCELL EMILIANI, Ameli. Anaalisis del prinicpio ultra vires en la legislación panameña de sociedades comerciales. Disponible en: http:// www.legalinfo-panama.com/articulos/ultravires.pdf. Consultado el 16.06.2018. 18 En este caso, la empresa demandada tenía como objeto social autorizado en su registro, la venta y arrendamiento de todo tipo de maquinaria para ferrovías a efectos de desarrollar el negocio de ingeniería mecánica y de contratista en general. En el transcurso de sus actividades, la empresa Ashbury Ry & Iron Co (en adelante, “Ashbury”), decidió suscribir un contrato con una tercera empresa para adquirir una concesión para la construcción y operación de una línea ferroviaria en Bélgica. Para este propósito, la empresa Ashbury debía financiar la operación y la otra empresa debía construir la línea ferroviaria. No obstante, luego de iniciado el contrato, Ashbury dejó de cumplir con sus obligaciones de financiamiento, perdiendo ambas empresas la concesión otorgada. Debido al incumplimiento, Ashbury fue demandada en un proceso judicial, en el cual The House of Lords de Inglaterra, concluyó que a pesar del incumplimiento, la empresa Ashbury no era responsable frente a la otra empresa, debido a que poseer y operar una línea ferroviaria no era una actividad registrada en su objeto social autorizado y por tanto constituía un acto ultra vires. 19 RAMOS GONZALES, Alejandra. Responsabilidad y Limites de los actos ultra vires, Tesis para obtener el titulo de magister. Universidad de Lima , Lima, 2016, pag. 17. 20 ELIAS LAROZA, Enrique. Los actos ultra vires en las sociedades anónimas, en: Themis N° 31 – Fondo Editorial PUCP – Lima, 1995. Pág. 87. 21 GONZALES BARRON, Gunther. Ob. cit. Pág. 167.

Un ejemplo: Si una sociedad cuyo objeto social es realizar actividades mineras arrienda un inmueble en una zona de oficinas de la ciudad de Lima, podemos analizar en primera instancia si el representante que suscribió el contrato de arrendamiento tenía facultades para ello. Este análisis es sencillo, requerirá la revisión de los poderes específicos conferidos al representante y su inscripción (dado que la inscripción de estos poderes determinará que la contraparte de la sociedad arrendataria esté protegida por la fe registral). En segunda instancia, podemos analizar si se trata de un acto ultra vires. Para este segundo tipo de análisis serán absolutamente irrelevantes las facultades del representante de la sociedad arrendataria. En este caso, tendremos que revisar el objeto social (actividades mineras) y si el uso pretendido del inmueble se relaciona con dichas actividades. Por ejemplo, el arrendamiento del inmueble en Lima para el establecimiento de las oficinas comerciales de la empresa minera estará obviamente dentro del objeto social, mientras que el arrendamiento para el establecimiento de un negocio distinto (una academia de enfermería, por ejemplo) será un acto ultra vires. 3.2. Desterrando el tratamiento anglosajón de los actos ultra vires: Regulación actual en el Perú. En cuanto a este punto, los artículos 12° y 13° de la LGS, prescriben: “12. La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social. 13. Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores”. Comentando este tratamiento legislativo, FERNANDEZ VASQUEZ22, refiere que “la regla general es que el representante debe estar autorizado de manera expresa para ejecutar actos y dirigir la sociedad, es decir, contratar, prestar garantías, asumir deudas, en fin, facultades otorgadas por la Ley o el Estatuto, no pudiendo excederse de dichas atribuciones. Sin embargo, tenemos una excepción a la regla, cuando la sociedad está obligada a responder por los actos de sus representantes aun cuando los negocios u operaciones hayan excedido el objeto social de la misma. En esta situación especial, en la cual es prioritaria la protección a terceros de buena fe, es que surge la doctrina de la validez de los “actos ultra vires” que acoge nuestra Ley General de Sociedades. La posición contraria es la que propugna la nulidad de estos actos, sin embargo, admitirla generaría serios problemas al colocar a los terceros de buena fe en una situación de indefensión cuando realicen contratos con la sociedad. Tal como lo señala ELIAS LAROZA23: “Esta tesis ocasionaría un efecto devastador en las operaciones económicas con toda clase de sociedades. Cualquier tercero que contratase con una sociedad se vería obligado no sólo a una seria revisión de los poderes de los representantes sino también a un exhaustivo estudio de todas las escrituras y del objeto de la sociedad, con el fin de determinar que el acto se encontrase, en forma indubitable, dentro del enunciado del fin social. 22

FERNANDEZ VASQUEZ, José A. Efectos de la desestimación de la personalidad jurídica y su incorporación en la Ley General de Sociedades. Tesis para obtener el grado de Doctor. Universidad Nacional Pedro Riuz Gallo. Lambayeque 2017. 23 ELÍAS LAROZA, Enrique. El Objeto social, los alcances de la representación y los actos ultra vires en la nueva Ley General de Sociedades, en Derecho de Sociedad N° 13, Lima, 1998, pág. 110.

En el mismo sentido, BEAUMONT CALLIRGOS24, agrega: “En suma, la Ley General de Sociedades en su artículo 12º, asume la protección del tercero de buena fe y suprime la posibilidad de oponer en su contra la nulidad de un acto ultra vires. La Ley General de Sociedades no niega la ilicitud del acto contrario al Estatuto o que excede el objeto social, sino que determina que la responsabilidad por el acto ultra vires se ventila y esclarece al interior de la sociedad, desde que fue dentro de ella donde se cometió la trasgresión. Asimismo, HUNDSKOPF25, señala que la razón de ser de la mayor flexibilidad establecida en la LGS está en la necesidad de otorgar un marco de acción más amplio a las sociedades, que les permita enfrentar negocios u oportunidades comerciales no previstas expresamente en el acto fundacional, sin verse obligados a modificar los estatutos. Sin embargo, es necesario referirse a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 38 de la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887, 1997), respecto a que son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad que estén en conflicto con el pacto social o el estatuto, aunque hayan sido adoptados contando con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto según las respectivas normas legales o estatutarias. Frente a los expresado, HUNDSKOPF26, concluye que “La adopción de acuerdos societarios que contengan actos ultra vires pueden dar lugar a dos acciones diferentes: la acción de nulidad a que se refieren, en lo que fuera aplicable, los artículos 34, 35 y 36 de la Ley General de Sociedades, cuyo plazo de caducidad es de dos años; y, de otro lado, los accionistas legitimados para ello tienen, respecto de los acuerdos ultra vires, expedito el derecho de impugnación regulado en los artículos 139 y siguientes de la misma ley. 3.3. La buena fe como conditio sine qua non para la validez de los actos ultra vires. Conforme lo hemos indicado anteriormente, la LGS establece que ante la celebración de un acto ultra vires, la sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe. Para SEIJAS27 la buena fe implica los conceptos de rectitud, honradez, hombría de bien y buen proceder. Creencia o persuasión personal de que aquel de quien se recibe una cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella o puede transferirse el dominio. En un orden más restringido, la buena fe contractual es la aplicación de esta institución al cumplimiento de las obligaciones contractuales y comprende dos aspectos fundamentales: la buena fe-creencia, en cuanto conocimiento de no estar actuándose en detrimento de un interés legítimo, y la buena fe-lealtad, como intención de cumplir con los deberes jurídicos que resultan del contrato. Ya en el campo de la buena fe en la celebración de los actos ultra vires, MONTOYA Y LOAYZA28 afirman que: “La ausencia de buena fe debe ser entendida como el conocimiento pleno de que la sociedad estaba celebrando un acto ajeno al objeto social. Esta buena fe no se ve afectada por la inscripción registral del pacto social, en otras palabras, la presunción de conocimiento prevista en el artículo 2012 del Código Civil no se aplica en este caso”

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BEUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentario Ley de Sociedades. Segunda edición, Agosto 2000. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, Derecho comercial Temas societarios, Universidad de Lima – Lima, 2000, pág. 166. 26 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. Cit., pág. 167 27 SEIJAS RENGIFO, Teresa. “La doctrina de los actos ultra vires en el derecho societario”. Revista de Derecho y Ciencia Política - 65. 2008. Pág. 87-113. 28 MONTOYA, A. y LOAYZA, F. “La determinación obligatoria del objeto social: una regla anacrónica”. En Revista de Derecho Ius et Veritas, N°51, Lima – 2015. Pág.167. 25

Comentando dicha afirmación, ROBILLIARD29 señala que esa interpretación no es suficiente y genera inseguridad jurídica, pues por un lado parte de la premisa de que exceder el objeto social constituye una irregularidad (y el conocimiento de esa irregularidad quebraría la buena fe del tercero), y por otro lado hace inevitable la discusión respecto de si el tercero conocía (o debía conocer) o no el objeto social de su contraparte; y ante esa situación parece poco razonable que el contenido de los Registros Públicos no sea una prueba posible (y peor aún si se toma en cuenta que la buena fe no solo se basa en la falta de conocimiento, sino además en la imposibilidad de conocer). Si la LGS establece que el contenido de los Registros Públicos no afecta la buena fe del tercero que interviene en actos ultra vires, nos parece poco coherente interpretar que eso significa que la buena fe sigue siendo la falta de conocimiento del objeto social (cuya fuente de consulta por excelencia son justamente los Registros Públicos), y que solamente se está excluyendo a los Registros Públicos como medio de prueba de dicho conocimiento”. El mencionado autor, propone interpretar “que cuando el artículo 12 de la Ley General de Sociedades hace referencia a los terceros de buena fe, se está refiriendo a quienes no conocen el perjuicio que sufriría la sociedad como consecuencia de los actos ultra vires, es decir, ese mismo perjuicio que daría lugar a la responsabilidad del representante o de los miembros de los órganos que los autorizaron. Este tipo de buena fe sería entonces similar al requerido por el artículo 195 del Código Civil para que un tercero no se vea afectado con la ineficacia de un acto (oneroso) realizado en fraude a los acreedores (la figura tradicionalmente conocida como acción pauliana), es decir, se requiere conocimiento del perjuicio (lo cual evidentemente incluye aquellas situaciones en las cuales el acto sea celebrado por el representante y el tercero con el propósito común de perjudicar a la sociedad) o que el tercero haya estado en razonable situación de conocer el eventual perjuicio para la sociedad (por ejemplo si estaba muy al tanto de la imposibilidad de producir aquello se le ofrecía) (…) De esa forma, acogiendo una interpretación de la buena fe propia de las medidas que buscan restarle eficacia a los actos jurídicos (como sería sostener que un acto ultra vires no obligará a una sociedad frente al tercero con el cual contrató), habría que considerar que cuando el último párrafo del citado artículo 12 agrega que “la buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social” (Ley N°26887, 1997) en realidad no está creando una excepción al artículo 2012 del Código Civil (es decir, se seguirá presumiendo, sin admitirse prueba en contra, que el tercero y toda otra persona conoce el contenido de la partida registral de la sociedad y por lo tanto su objeto social), sino tan solo está precisando que ese conocimiento, real o presunto, no es suficiente para quebrar la buena fe del tercero”. Por último, HUNDSKOPF30 señala que “la doctrina mayoritaria concuerda en que el tercero que contrata con una sociedad tiene una sola obligación: la de verificar que las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y que esos poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el Estatuto o por la ley para dar tales poderes”, pudiéndose concluir que “la ley ampara al tercero de buena fe y elimina de plano, cualquier intento de oponer en su contra la nulidad de un acto 'ultra vires'. No obstante ello, debe tomarse en cuenta que la ley considera que la responsabilidad por los actos 'ultra vires, se dilucida al interior de la sociedad”. 3.4. Los actos ultra vires en las sociedades anónimas y su solución interna. Ya entrando al tema de las sociedades anónimas, tanto el Directorio como la Gerencia (y la propia Junta General de Accionistas) deben conducir los actos de la sociedad dentro del gran 29

ROBILLIARD, Paolo. “La relevancia del objeto social ante la eventual ineficacia de los actos realizados dentro del denominado periodo de sospecha”. Revista Forseti N° 7. DERUP Editores, Lima – 2017. Pag. 30 HUNDSKOPF, O. “Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del interés social de las sociedades anónimas”. En Revista de Derecho Advocatus, Nº8, Lima, 2003, Pág. 321.

cauce del objeto social. Su modificación representa una de las pocas causales que facultan a un accionista a separarse de la sociedad, de conformidad con el artículo 210° de nuestra LGS. Sin embargo, es usual que en las sociedades anónimas los órganos societarios tengan poderes muy amplios para realizar toda clase de operaciones. La Junta General de Accionistas, órgano supremo de la sociedad, tiene facultad para otorgar toda clase de poderes. Igual sucede con el Directorio y la Gerencia, cuando la Junta General o el Estatuto así lo establecen. ¿Qué ocurre entonces, cuando se realiza una operación aprobada por un órgano social que tiene poderes para realizarla, pero que excede el objeto social? ¿Es un acto nulo? ¿La nulidad afecta al tercero que contrató con la sociedad y que constató la existencia y la legitimidad de los poderes? ¿Está obligado el tercero, además, a verificar si no es un acto ultra vires? En suma, ¿la responsabilidad de los actos que exceden el objeto social se dilucida en el interior de la sociedad, o afecta también a los terceros que contratan con ella? De acuerdo a nuestro ordenamiento legal vigente, si un funcionario de una sociedad solicita un crédito, o vende un bien, o pacta garantías, facultado por poderes expresos o por su Directorio, el que a su vez está autorizado por el estatuto, nada obliga al acreedor a verificar si el crédito, la venta, o las garantías otorgadas, representan «actos ultra vires». Esto sería extender las obligaciones de fiscalización de un acreedor a extremos que nuestra ley no contempla, ni expresa ni tácitamente31. La LGS en su artículo 12 y en lo que se refiere a los actos ultra vires lo que ha querido es proteger a los terceros de buena fe, ya que en su primer párrafo establece que la sociedad queda obligada hacia aquellos con quien ha contratado, y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los limites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad, a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social; y lo mas importante, en su segundo párrafo, para compensar la responsabilidad que ha tenido que asumir la sociedad, establece que los socios o administradores, según sea el caso, es decir, los directores y gerentes de las sociedades anónimas, responden frente a ella por los daños y perjuicios que esta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. En otras palabras, lo que la ley ha buscado en este artículo es establecer la responsabilidad al interior de la sociedad de quienes han excedido el objeto social, y no perjudicar a los terceros que han contratado con ella32. Es la solución correcta, que se ejecuta al interior de la sociedad, desde que fue dentro de ella donde se cometió la infracción. Nótese que la ley pone énfasis en que responden “frente a la sociedad”. se trata, entonces, de una causal de pretensión social de responsabilidad (y no de pretensión individual), de conformidad con el artículo 181 de la LGS. Por último, debe determinarse que, para encontrar responsabilidad en el representante de la sociedad, deben concurrir en él los elementos de la responsabilidad civil, estos son, antijuricidad, daño, nexo causal o relación de causalidad y factor de atribución.

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ELIAS LAROZA, E. Ob. cit. Pág. 87-90 HUNDSKOPF, Oswaldo. Ob. cit. 2013. Pág. 347.

VI. Conclusiones - El objeto social es aquella actividad o actividades económicas que desarrolla una sociedad y que constituye elemento esencial para su subsistencia; es lícito, múltiple y determinado, puesto que debe estar conforme a las normas jurídicas, puede ser más de uno y debe o deben ser descritos detalladamente en el pacto social. - La determinación del objeto social permite establecer el ámbito de responsabilidad de los directores y de los órganos sociales, pudiendo los socios apreciar los límites de actuación de los administradores y controlar que el patrimonio social se utilice en los negocios o actividades pactadas y no en aquellas otras que no han sido incluidas en el objeto social, asimismo, busca protege a los terceros que contraten con la sociedad. - La realidad del mercado empresarial demuestra que la actividad de una sociedad puede variar, amoldarse, incrementarse y reinventarse cuantas veces sea necesario, al igual que el espíritu empresarial de todo emprendedor, siempre que brinde la persona jurídica la posibilidad de cumplir su función principal, es decir la generación de ganancias a sus propietarios. Por ello, cierto sector de la doctrina considera que se debe prescindir del requisito de determinabilidad del objeto social, dejando a criterio de los accionistas que, conforme a sus intereses, elijan si su objeto social es determinado o no. - Los actos ultra vires son aquellos que realizan los apoderados de una sociedad mercantil y que no están contemplados expresamente en el objeto social; en el Perú, respecto a la validez de los actos ultra vires, la Ley General de Sociedades asume la protección del tercero de buena fe y suprime la posibilidad de oponer en su contra la nulidad de un acto ultra vires. La Ley no niega la ilicitud del acto contrario al Estatuto o que excede el objeto social, sino que determina que la responsabilidad por el acto ultra vires se ventila y esclarece al interior de la sociedad, desde que fue dentro de ella donde se cometió la trasgresión. - Para que el tercero se vea protegido en su contratación, debe haber actuado de buena fe; esta se presume si ha constatado que el representante de la sociedad tiene las facultades suficientes para contratar y que no conoce el perjuicio que sufriría la sociedad como consecuencia de dicha contratación. - Los órganos de las sociedades anónimas (Junta General, Directorio y Gerencia), deben conducir los actos de la sociedad dentro del gran cauce del objeto social; si así no lo hicieren y, en uso de las facultades otorgadas celebran contratos que no están comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada hacia aquellos con quien ha contratado y frente a terceros de buena fe, asimismo, para compensar la responsabilidad que ha tenido que asumir la sociedad, los socios o administradores, según sea el caso, es decir, los directores y gerentes de las sociedades anónimas, responden frente a ella por los daños y perjuicios que esta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. En otras palabras, lo que la ley ha buscado es establecer la responsabilidad al interior de la sociedad de quienes han excedido el objeto social, y no perjudicar a los terceros que han contratado con ella.