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• RóbinZmilla

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IV. DERECHO DE FAMILIA 4.1 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA1 Es una institución. Entendida ésta como una colectividad humana, en la cual las actividades individuales se compenetran bajo reglas sociales de una autoridad. Es una persona jurídica. Antiguamente se consideraba a la familia como si fuera una persona jurídica, porque tenía bienes y el representante de esta persona jurídica era el padre o el/la jefe de familia. Se deshecha por que la familia no puede contraer obligaciones como tal. 4.2 LA FAMILIA DENTRO DE LA CONCEPCION DEL DERECHO En la actualidad está regulada como un grupo familiar o comunidad dentro la esfera del Derecho Civil. 4.3 DEFINICIÓN DE DERECO DE FAMILIA Es la rama del derecho privado en general que tiene por objeto regular las relaciones y situaciones de las personas en cuanto estén destinadas a proteger la vida y su interés privado relativo a las siguientes instituciones: la persona, dentro de ésta la personalidad; bienes, propiedad y demás derechos reales; obligaciones en general y contratos en particular y la sucesión por causa de muerte o mortis causa.

4.4 OBJETO DEL DERECHO DE FAMILIA El objeto de estudio del Derecho de Familia es la familia. La familia es el “conjunto de personas que se hallan unidas por vínculos de consanguinidad o adopción fundada en base a personas llamados padres y los hijos de ellos que viven en un hogar cultivando los afectos necesarios y naturales con intereses comunes de superación y progreso” 1

MACHICADO, Jorge, La Familia, La Paz, Bolivia: CED, Centro de Estudios de Derecho, 2009, http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/la-familia_19.html

La familia como objeto es estudiado ya sea subsumiéndola en relaciones interindividuales, como hizo Código napoleón, mediante disposiciones expresas o mediante un código especial. Actualmente la normatividad siempre toma a la familia como una comunidad, como un todo. 4.5 CARACTERES DE DERECHO DE FAMILIA2 

Sus Normas jurídicas de carácter público.



Las Sentencias en materia procesal familiar no alcanzan la calidad de cosa juzgada, son sentencias formales, es decir, son revisables ulteriormente.



La autonomía de la voluntad es restringida. No pueden extinguir o modificar una relación interpersonal del grupo familiar sin intervención del juez.



Sus normas son para regular la comunidad familiar.

4.6 RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA 3 Una nueva teoría del derecho de familia sustentada en relaciones democráticas fundamentadas en el aspecto afectivo más que el biológico y con principios básicos propone el especialista en derecho de familia, Enrique Varsi Rospigliosi, quien recientemente presentó su nueva obra: Tratado de Derecho de Familia. a) La unión estable Varsi plantea el reconocimiento verdadero de la dimensión y trascendencia de la unión estable, conocida como unión de hecho o concubinato.

2

MACHICADO, Jorge,” ¿Qué es el Derecho de Familia? ", Apuntes Jurídicos, 2012 http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/que-es-el-derecho-de-familia.html Consulta: 25/08/14 3 Herrera Guerra P. 31/01/12.Retos del Derecho de Familia. Entrevista a Enrique Varsi Rospigliosi .Jurídica. pag.4.

Además asegura que el Tribunal Constitucional ha dado grandes pasos en casi equipararla con el matrimonio. Así mismo manifiesta que solo sería necesario que el Código Civil termine de reafirmar y concretar esta institución tan natural como es la unión estable, así como reconocer –por ejemplo– los derechos hereditarios del conviviente. b) Actualización de las normas El derecho civil necesita una modernización, un replanteamiento en sus instituciones básicas, atendiendo la modernización, globalización, mercado y toda esta nueva teoría que es también la inclusión social. Hay que partir también de la idea de que el derecho civil es un derecho doméstico que no escapa a las relaciones de ninguna persona, de ahí que se diga que es una de las

normativas

jurídicas

más

importantes

existentes

en

el

medio.

Concretamente, más que una actualización, el Libro de Derecho de Familia del Código Civil necesita una modificación integral, porque sus instituciones han quedado total y absolutamente desfasadas, no solo desde el punto de vista normativo y jurisprudencial, sino también doctrinario. c) Nueva teoría del Derecho de Familia Una nueva teoría del Derecho de Familia sustentada en relaciones realmente democráticas fundamentadas en el aspecto afectivo más que en el vínculo biológico y en la cual exista el principio real de solidaridad, y que obviamente todas estas relaciones tengan como razón fundamental la satisfacción de necesidades básicas del ser humano. Porque el ser humano encuentra en la familia un medio de realización en sí mismo. El Derecho de Familia tiene que ser estructurado necesariamente a partir de los siguientes principios: protección a la familia, promoción al matrimonio, protección a la unión estable, igualdad entre cónyuges e hijos, protección a los menores y personas con discapacidad. Ello, atendiendo que dentro de estos principios debe estar justamente el principio del interés superior de la familia, del cual se deriva el principio de interés superior de la mujer, del niño, del

anciano. El interés superior tiene que ser aplicado para la parte más débil de una relación que puede ser incluso el marido, en determinados casos. Estableciendo un poco la liberalización de lo que es la teoría de la celebración del matrimonio. Hacerla mucho más sencilla, práctica y accesible, sin formalidades. Para casarse se tiene una etapa previa; se tiene que abrir un expediente para establecer la habilidad nupcial; luego de que se aprueba ese expediente y se está apto para casarse, se tiene que abrir otro expediente para el acto propio del matrimonio y, luego, viene la celebración del mismo, que se lleva a cabo con toda una solemnidad. Todo esto hay que analizarlo y darle un tamiz mucho más sencillo para que las personas accedan al matrimonio. Por ejemplo, permitir en casos justificados y excepcionales su gratuidad. No puede ser posible que las municipalidades lucren del matrimonio, y no hay comuna en la que un matrimonio no cueste menos de mil nuevos soles. Así la gente no se casa. Así mismo establecer quienes pueden realmente casarse, facilitar –por ejemplo– el matrimonio de menores de edad, poner algunas restricciones para el matrimonio de personas de la tercera edad, establecer la permisibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, que es una realidad en el ámbito mundial y que no es ajena a nuestro medio. Es fundamental liberalizar la teoría de la celebración del matrimonio porque se encuentra plagada de mucho formalismo y ritualismo, y de demasiada solemnidad. Hay que darle mayor practicidad, que las personas tengan un acceso mucho más directo al matrimonio y hacerlo menos oneroso en tiempo y forma. Hay que permitir que así como puede casar un funcionario del registro de estado civil, pueda casar también un notario o el juez de paz letrado, como se permite en ciertas situaciones excepcionales. Son temas que debemos ir analizando. d) Nueva teorización del matrimonio como procedimiento con nuevas causales para el divorcio El tema del matrimonio en su constitución y formalización, y también el matrimonio en su decaimiento y disolución.

Desde la dación del Código Civil de 1984 hasta nuestros días, la teoría de las causales de disolución ha sufrido muchos cambios, a punto tal que se ha liberalizado la institución de la culminación del matrimonial a través del reconocimiento de la causal de separación de hecho, basándose en la denominada teoría del divorcio remedio. Pero un paso que nos falta dar – por ejemplo– para estar a tono con países vecinos como Brasil es reconocer el divorcio directo. Habiendo una común intención de las partes. Porque en el país, a pesar de que las dos partes estén de acuerdo, para divorciarse tienen que pasar previamente por la separación de cuerpos. Vale decir, no hay un divorcio directo. La idea es tender al divorcio por mutuo acuerdo, un acuerdo de voluntades y no tener que pasar necesariamente por la separación de cuerpos, porque esto implica de alguna manera todavía un rezago de lo que es la tendencia antidivorcista de nuestro Código Civil. La separación de cuerpos funciona como una medida para que las partes puedan recapacitar, repensar para más tarde reconciliarse y poder tender nuevamente al seguimiento del matrimonio. e) Cambios en materia de alimentos

El Código Civil tiene que apuntar a reconocer normas generales, de estructura básica y dejar para la ley adjetiva todo lo que es el tema procedimental. Los alimentos es una institución natural que le corresponde a la persona per se. Toda persona tiene derecho a la existencia y por eso existe la institución de los alimentos. Todo proceso de filiación debería terminar con la determinación de pago de una pensión de alimentos. Así como sucede –por ejemplo– en los procesos por violación, en los cuales el juez penal está facultado para determinar el monto de la pensión que deba de pagar el sujeto activo frente a la víctima, incluso al niño que ha surgido como consecuencia de este delito. Los alimentos no son una pretensión principal sino que en muchos casos tienen que ser una accesoria de los

procesos principales, como es el divorcio o pueden ser los procesos de tenencia, régimen de visitas, o fundamentalmente de filiación. Pero ahí entra a tallar el criterio discrecional del juez y en muchos casos ya se ha estado facilitando a través de estos procesos la determinación de una pensión alimenticia.