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1

Ramón Daniel Pizarra +Carlos Gustavo Vallespinos

Colaboradores ALDO lUARCELO AzAR ANGELICA JURE DE OBElDE

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

Obligaciones · 1

Concepto de obligación. Elementos. Clasificaciones

Reimpresión!

11 ~ammura~j JaSE LUISDEPAlMA • EDITOR

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Indice general "

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CAPITULO 1

INTRODUCCION AL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES A - LAS RELACIONES JURIDICAS § l. § 2.

Concepto de relación...................................................................................... Relaciónjurídica ................................................. :.......................................... a) Concepto.................................................................................................. b) Las conexiones externas e internas en las relaciones jurídicas............. e) Importancia de la relación jurídica ....................................................... " d) Clases de relaciones jurídicas. Las relaciones jurídicas patrímoniales. La obligación como especie de relación jurídica patrimoniaL............... e) Plan a seguir .................... :.............................................................. ,........

45 46 46 47 49 49 50

B - LA OBLlGACION § 3. § 4. § 5.

..

§ 6.

El concepto de obligación ............................................................................... Crédito y deuda ......................................... ,.................................................... La deuda ........................................................................................................ a) La deuda como deber jurídico específico................................................. b) La denominada situación de deuda ........................................................ . 1. Los deberes secundarios de conducta. Nociones generales .............. 2. Los derechos del deudor ....................................................................

50 52 53 53 53 53 54

El crédito ........................................................................................................

e) Las cargas del acreedor.. ........ ...... ........ .......................... ................ .........

. 54 54 55 56

Terminología ................................................................................................. Acepciones ímpropias .................................................................................... Deber jurídico y obligación. La obligación como deber jurídico específico ... Importancia del derecho de las obligaciones................................................. Naturaleza jurídica de la obligación .............................................................

56 57 57 58 59

a) El crédito como derecho subjetivo........................................................... b) Los límites del derecho de crédito .......................................................... ~

§ 7. § 8. § 9. § 10. § 11.

10

INDICE GENERAL

e) Valoración critica. La estructura institucional de la obligación .......... ..

59 60 62 63 63

Caracteres de la relaciónjuridica obligatoria .................................. ........... .. a) Bipolaridad ...................... ............ :... ... ............ ....................... .. ................ b) Abstracción ... .. .. ... .. ....... ..... ......... ................... .. ... .. .. ......................... :.... .. . e) Atipicidad ...................... ....... .... .... ..... ...... .. ... .......... ............ ... ................. . d) Temporalidad ................ ...... .. .. .. :.. ...... .. .... .. .... ........... .... ..... ....... ............ .. e) Autonomía .......... ....... ... ....... ....... ..... ........... ... .. ............. ........................ ...

65 65 66 66 66 67

a) Doctrinas subjetivas .... .... .. .......... ... .. ........ .. .... .. ... ....... ........ ......... .......... . b) Doctrinas objetivas .............................................. .. .. ............ ... ............... .

e) La doctrma del débito (deuda) y la responsabilidad (garantía) ............ . .d) Los intentos revisionistas ................. .. .............................................. ...... .

§ 12.

'.

INDICE GENERAL

11

§ 15. § 16. § 17.

78 79 80

§ 13. Derecho personal o de crédito y derecho real. Sus conexiones y diferencias. § 14.

Consideraciones preliminares ... ... ....... ......... ... .... ................ ........................ . El derecho real ........................ .......... ................... ................. ............... .. ...... .. a) Doctrina clásica (o dualista) ................. .. .... ................................. ......... .. 1. El concepto de derecho real .............. ......... ............ .... .. ..................... . 2. Diferencias entre derechos de crédito y derechos reales .. , ........ ..... .. 2.1. Carácter absoluto o relativo ................................................. .. 2.2. Mediatez o inmediatez ............... ............................. ....... ...... .. '2.3. Elementos .. .......... ............ ..... ................. ....... _.... ... ... ......... .. .. . 2.4. Objeto ............ .......... ...... .... ........ ... ........... .. .. .. ....... ..... ............. . 2.5. Forma de creación ......... ........ ........................................... .. ... . 2.6. Régimen legal ... ........ ............................. .. ... ...... : ....... ....... ..... .. 2.7. Posesión ........ ..... .. ... ........ .. .................... .. ............. .. ... ............. .

2.8. Ius persequendi ........................................................ .............. . 2.9. Ius preferendi .................................................. ....................... . 2.10. Prescripción ...... ...... .. ......... .... ....... ....... ... .. .......... ... .. .............. .. 2.11. . Nacimiento ... .. .. ... ..................... ... .................... ... ... :.............. .. 2,12. Publicidad .................................................... .... .. ........... .......... . 2.13. Duración .............. .......................... ......................... ... ... ......... . 2.14. Pérdida de la cosa .......................... .......... .............. :.............. .. 2.15 . Por la distinta naturaleza del interés que trasunta la relación ............. ..... ............................................. ........ ....... .......... .. 2.16. Porel fin de la tutela jurídica ..... .. ..... ............................... .... .. 2.17. Por su carácter estático o dinámico ..... .. ......... ........ .............. .. 2.18. Por su función económica y social ................. .. .. ................... .. 3. Conexiones entre derechos reales y creditorios .......... .......... .......... .. b) Las doctrinas no clásicas ... ........... .. ........ ... ............. ................. .... ........... . 1. Elmonismo obligacional (o doctrina personalista o de la obligación pasivamente universal) .. ...... ......, ......... ........ ............................. ..... ... . 2. Monismo realista ........ , ................................... ........................... ...... ... e) Teoría institucional .............. ....... ...... ... .................................................. . d) Doctrinas eclécticas ... ....... ...... .......... ... ................ .................................. .

68 69 70 70 70 71 71 72 72 72 72 73 73 73 73

§ 18.

74 74 74 74 74 74 74 75 75 75

78

81 81 81

82 82 84 84 84 85

85 86 87 87

C - EVOLUCIONY FUENTES DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

73

77 77

Obligaciones y derechos intelectuales .................. ............. .. ............... ......... . Obligaciones y derechos de familia. Comparación ............... ............. ..... .. .. .. Relaciones jurídicas intermedias. Las obligaciones propter rem ............... .. a) Caracteres .......... ....... ................ .. .. .. ........... .:.......... ............................. .. .. . 1. Laambulatoriedad ... ....................................................·....... ..... ........ . 2: Abandono ........... ......... .. .... .. .. ........ ... ;.. .......... .... ... ... .......................... . b) .Naturalezajuridica ... ..... .... .... .. ....... ;...... :.. ... .......... .................. .. ... ......... . e) La cuestión en el derecho argentino .................... ..... ........................ .... .. d) Nuestra opinión-... ... .. ...·........................ ........ ........................ ... .......... ..... . 1. Las obligaciones propter rem son verdaderas obligaciones. Rechazo de toda pretendida asimilación al derecho real ............................... . 2. Sólo cuadra hablar de obligaciónpropter rem singularmente considerada, o sea ya existente ......... .. .... ..... .. ...... .. ................................ .. .. 3. En la obligaciónpropter rem jamás encontraremos una responsabilidad intra remoEl deudor responde con todo su patrimonio ......... .. 4. El carácter propter rem y su vinculación con la estruf;:tura institu- cional de la obligación. Causa de la obligaciónpropter remoOtros requisitos ........... .. .. ... ....................... .. ... ........................ .. ....................... . 5. La facultad de abandono. Sus efectos ............................................ ... 6. Ambulatoriedad del crédito propter rem .................. :...................... .. 7. Ambulatoriedad de la deuda propter rem ....................................... ..

I t

Evolución del derecho de las obligaciones ......................... ........................ .. .. a) La influencia del derecho romano .... ...... ................................................ . 1. . La definiéión de obligación .. ... ... .. ..... ................................. .... .......... .. 2. "La concepción persona lista de la obligación. Intransmisibilidad. Evolución ulterior ... .... ... .... ..... ..... .... .:............. .. ... .... ... .............. ........ . 3. El lento camino de la intransmisibilidad a la transmisibilidad de créditos y deudas .... ..... ............... .... ... .. ........ ... ...... :... .... .. .......... ... ... .. . 4. Tipicidad del vínculo obligacional... ... .............................................. . 5. Mayor patrimonialización del vínculo obligacional ....................... .. 6. EjecuCión forzosa .......... .. ............. ... ........... .. ..................... .... ;... ....... .. b) Influencia del derecho canónico .................................. .... ... ................... .. e) El período de la éodificación. Apogeo del individualismo ......... ............ ,. d) El espíri tu del derecho de .las obligaciones. El siglo XX. La crisis del esquema liberal ....... ....... ................ :............ :........................ ................... ... e) El derecho de las obligaciones frente al tercer milenio. Rasgos característicos del derecho de las obligaciones en la actualidad .............. ;........ . 1. La persona humana como epicentro del sistema ............... ......... ... ... 2. La prevención del daño como instrumento de valor fundamental .. .

90 90

91 91 91 91 92 94 95 96

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12

INDICE GENERAL INDICE GENERAL

3. Proliferación de microsistemas de responsabilidad civil orientados a brindar soluciones más equilibradas para víctimas y dañadores, .. ,.. :, .. " ............................................ :............................................ . 4. Implementación de un sistema de penas privadas destinado a desmantelar los efectos de ilícitos de especial gravedad ....................... . 5. Revitalización de la noción de orden público económico .................. . 6. La necesaria. distinción entre experto y profano .......... ,.................. .. 7. Necesidad de fijar bases comunes para armonizar legislaciones a nivel supranacional .......................................................................... .

e) Derechos instrumentales de los consumidores .................................... .. L Derecho a la organización ................................................................ . 2. Derecho de participar ...................................................................... .. 3. Derecho a ser representado .............................................................. . 4. Derecho de acceder a lajurisdicció~ ................................................ ..

96 96 96 96

§ 25.

97

D - EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y LA PROTECCION JURIDICA DEL CONSUMIDOR. INTRODUCCION AL DERECHO DEL CONSUMO § 19. Nociones previas. El hábitat del consumidor ............................................. .. §20. ¿Qúién es consumidor? ................................................................................. .

§ 21.

§22.

§ 23.

§24.

97 99 99

a) Noción económica .................................................................................... . b) Noción jurídica ................................................ :...................................... . e) El derecho del consumo ........................ :................................................ .. 1. Concepto ........................................................................................... . 2. Caracteres .............................................................................. ,.......... .

101

La protección del consumidor en el derecho comparado .............................. . a) Ambito supranacionaL ..................................................................... ,..... . b) Ambito constitucional ............................................................................ . e) Ambitolegislativo ................................................................................. ..

103 103

La protección del consumidor en el derecho argentino. Marco normativo .. . a) Ambito constitucional ............................................................................ . b) Legislación nacional ........... c................................................................. .. Los sujetos y el objeto de la relación de consumo en la ley 24.240 .............. .. a) Los sujetos y el objeto en la relación de consumo. Ley 24.240 .............. .. b) El proveedor profesional de bienes y servicios. Caracterización .......... . e) Sujetos excluidos ................................ ,................................................... . Los derechos del consumidor ........................................................................ . a) Derechos primarios fundamentales ............................................ :........ .. L Derecho de acceso al consumo y a la libertad de elección ................ . 2. Derecho a la educación para el consumo ..... ,........................ :, ......... .. b) Derechos sustanciales de los consumidores ... :...................................... . L Derecho a la protección de la salud, a la seguridad ya la prevención y reparación de daños ................................. ,.................................... .. 2. Derecho a una información adecuada y veraz ................................ .. 3. Derecho a la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores. El derecho a un trato digno y equitativo ................. ..

13

100

Los principios fundamentales del derecho del consumo ............................. . a) El principio de equilibrio ........................................................................ . b) El principio del favor consommatoris .................................................... . e) El principio de protección de la saludy seguridad de los consumidores y usuarios ............................................................................................... . d) El principio de prevención ..................................................................... . e) El principio de veracidad ...................................................................... .. (J El principio de confianza en la apariencia desplegada .............. ,.......... . g) Elprincipio de adaptación de la actividad económica y del mercadó a las exigencias sociales ............................................................................ .

110 110

110 111 111 111 111 113 113 114'

114 114 115

E - LA UNIFICACION DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1'02

§ 26.

102 102

§ 27. § 28.

103 103 103 104

El proceso de unificación del derecho privado. Aspectos generales. Lalla. mada constitucionalización del derecho privado ......................................... . a) ¿La era de la descodificación? ............................................................... ;. b) La reacción contra estas exageraciones ................................................ .. La unificación sistemática del derecho privado patrimonial ...................... . El proceso de unificación de las obligaciones civiles y comerciales ............ .. a) Antecedentes en el derecho argentino. Los recientes proyectos de reforma al derecho privado........................................................................ . b) Derecho comparado ................................................................................ .

105 105

115 117

117 119

122 123 125

F-METODO

106 § 29.

107 108 108

108 108 109 109 109

Método del Código Civil en materia de obligaciones .................................. .. a) Metodología externa .............................................................................. . b) Metodología interna ............................................................................... . e) La metodología del reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998 .... ..

126 126 127 127

CAPITULOII

r,

ELEMENTOS DE LA OBLIGACION A - ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACION

110

§ 30. § 31.

Concepto ....................................................................................................... . Supuestos controvertidos ............................................................................ ..

133 133

I INDICE GENERAL

14 B - LOS SUJETOS

§32. Concepto ....................................................................................................... . §33. Quiénes pueden ser sujetos de una obligación ............................................. . §34.

~)eq~~~~~d~d::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

b) Determinación ..........................................: ............................................ .

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Las llamadas obligaciones ambula tonas ....................................... .. Las obligaciones propter rem, .................................: .......... :.............. . Las obligaciones de mancomunación disyunta o alternatIva ......... . La promesa de recompensa .............................................................. . Ofertas al público .............................................................................. . Contrato a favor de terceros ......................................................... :... . Contrato "a favor de persona a designar" o "por cuenta de qmen corresponda" ..................................................................................... . 8. Seguros ............................................................................................. . 9. Los actos por cuenta de tercero ....................................................... :.

§ 35.

El fenómeno de la pluralidad de personas en la relación obligatoria. RemIsión ................................................................................................................ .

134 135 136 136 137 137 137 137 138 138 138

I

INDICE GENERAL

15 D - EL VINCULO JURIDICO

§40. §41. Concepto e importancia ................................................................................ . Sobre quiénes y sobre qué recae el vínculo jurídico ..................................... . §42. Caracteres ..................................................................................................... . a) Aspectos generales ................................................................................. . b) Atenuaciones del vínculo jurídico ......................................................... ..

1 ¡

§43. El elemento personal j el coactivo en el vínculo jurídico. El débito y'la res-

II

§44. §45.

139 139 139 139

Importancia ............................................................: ..... :.; ............................. . Distintas concepciones en tomo al objeto de la obhgaclOn .......................... . al La doctrina del comportamiento debido por el deudor .................... :.... .. b) Las teorías patrimoniales .....................................: .................... e) Las teorías revisionistas. La distinción entre objeto y contem o e a obligación ............................................................................................... . d) Nuestra opinión .................................................................................... ..

:d' .. d...i..

§38. El interés como elemento constitutivo del objeto de la obligación .............. .. a)

Concepto y clases ................................................................................... ..

b) Cómo se determina el interés del acreedor ........................................... ..

§39.

~)eq~~s;¡~~i~~:.~~.~.~~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: Licitud ................................................................................................... .. e) Determinación ....................................................................................... . d) Patrimonialidad y utilidad .................................................................... . 1. Planteo de la cuestión. Las distinta~ doc~as ...: ........................... . ··2. ¿Cuándo la prestación tiene contemdo p~tn.momal? ...............:: ..... . 3. Importancia del requisito de la patrim?mal~dad de la prestaclOn .. . 4. El valor jurídico de los deberes no patrimomales ........................... .. 5. La cuestión en el Código Civil ......................................................... .. e), Los requisitos del objeto de la obligación en el Anteproyecto de 1998 .. . b)

156 156 157 157 157 157 157 158

E - LA CAUSA FUENTE

C-ELOBJETO § 36. § 37.

ponsabilidad. Remisión ................................................................................ . Unidad y pluralidad de vínculos. Disociación de éstos. El vínculo jUrídico en las obligaciones unilaterales o simples .................................................. .. Obligacioneslecíprocas ................................................................................ . a) Concepto y caracteres ............................................................................ . b) Efectos ... ~ ............................................................................................... .. 1. Principio de cumplimiento simultáneo. Excepción de incumplimiento ............................................................................................... . 2. Mora ................................................................................................... . 3. Facultad resolutoria ......................................................................... .

154 154 '. 155 155 155

140 140 140 141 142 143 145 145 145 148 148 148 149 149 149 151 152 152 152 153

§ 46. § 47.

Distintas acepciones de la palaora causa ............................ ;....................... . '158 Causa fuente ................... :............................................................................ .. 158 a) Concepto ................................................................................................. . 159 b} Evolución histórica y derecho comparado ............................................. . 159 e) Las críticas a la concepción tradicional ................................................ .. 161 . ,: d) Las fuentes de las obligaciónes y la doctrina moderna ........................ .. 162 l. Panorama ?ctual .............................................................................. . 162 2. Principales fuentes nominadas. Generalidades ............................. .. í64,. 2.1. El contrato ................................ ,.............................................. .. 164 2.2. Los hechos ilícitos (art. 1066 y siguientes) ...... :....................... . 165 3. Los demás hechos y actos idóneos conforme al ordenamiento jurídico para generar obligaciones ........................................................... .. 165 4. El enriquecimiento sin causa .......................................................... .. 166 5. El ejercicio abusivo del derecho ....................................................... .. 167 6. Quid de la sentencia como fuente de obligaciones .......................... .. 167 e) La ley como pretendida fuente nominada de obligaciones. Las llamadas obligaciones ex lege ....... :................................................................... . 168 f) La causa fuente en el Código Civil, ....................................................... ..

168

§ 48. § 49.

La causa fuente en el reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998 ........ .. Causa de la obligación y causa del acto jurídico. La causa final. ................ .. a) La causa final en el derecho romano ..................................................... .. b) La causa en el derecho canónico ........................................................... ..

169 170 173 173

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INDICE GENERAL

16

' de 1a causa final en los actos juridicos . d e 1a t eona § 50. Importancia . 'd' .................. .

La causa fmal en las obligaciones emerg:ntes de actosJun lcobsl: ......: .. ·.... ~ '. d eICódigoCivilrelabvasalacausadelaso IgaclOnes Otras d"IsposlClones

§62. Con relación al objeto .................................................................................... . §63. Con relación a los sujetos ................................................................ ,............... . §64. Según la causa fuente .............................................................. ,.................... .. §65,

177

§66.

178 179 180.

b) La posición neocausalista ... :............. :.....; ............ :.. :.............................. . e) La posición de Fernando López de Zavaha ................... : ................ :...... ..

F alta de expresión de causa. Sus efectos. La cuestión en los procesos concursales .......................................... ··· .. · .. · .. ···· ................................................ . a) El arto 500 del Código Civil... ..............................; .. :........: ..: .................... . . de l a paI b a en el art . 500 del Codlgo ClVI!... ................ . b) SentIdo a ra caus e) La cuestión en los procesos concursale~ .. d) La cuestión en el Anteproyecto de Código IVI e ...................... ..

183 183 184 185 185

......................................................

..........................:...........................

·ó: ..:iX . igg·s........................ ·

~) t~I~~~~i:~~:i·iú~it;~~·~i·.~t~;;~;~~t~·d~CÓdi~~ói~ii·d~'i99S::::::::::

185 186 186 187 187 188

Falta de causa fmaL ..................................................................................... . Frustración del fin del negocio .................................................................... .. Obligaciones abstractas ............................................................................... .

188 188 190

§ 54.

Causa simulada. Validez de la obligación ..................................................... .

§ 55.

~~u~:~~~~ad~i·;~~i·~b;~·~·;~~~·~~·~i·;rl.·502·d~i·cÓdi~~·Ci~i:::::::::::::::::::: b)

§ 56. § 57. § 58.

INDICE GENERAL

173 174 176 176

181 181 182 183

~i···Ei·~~f~~~~·;~ti·~~~~~ii~t~·::::::::::::::::::

§ 53.

Sanción ................................................ ··· .... ·........................................... .

§67.

Concepto. Remisión ....................................................................................... .

196 198 198 198 199

Según sus modalidades ................................................................................ .. Según el tiempo en el cumplimiento de la prestación ................................. .. a) Atendiendo al momento a partir del cual opera la exigibilidad de la prestación ................................... :.......................................................... .. b) Según la'"duración del acto de cumplimiento ................... ;.................... .. e) Posibilidad de combinar las categorías precedentemente expuestas .. ..

199 199 200

Cuadro sinóptico ........................................................................................... .

200

B -AUTONOMIA O INTERDEPENDENCIA: OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS §68.

§69. §70. §71.

§72.

F - ELEMENTOS ACCIDENTAL,ES DE LA OBLlGACION § 59.

--- --- --- --- -_. - - - - - - - - - -

17 e) La doctrina causalista clásica. Domat. Pothier ..................................... . d) Anticau·salismo. Planiol ........•............: .................................................... . e) El neocausalismo. Sus distintas vertientes ........................................... . 1. El neocausalismo subjetivista ................·.......................................... . 2. El neocausalismo objetivista.: .......................................................... . 3. La posición dualista o sincrébca de la causa .................................... .

§§ 51. 52.

-----

Concepto e importancia ................................................................................ . El criterio de accesoriedad. Proyección funcional y económica .................. .. Fuentes de accesoriedad .............................................. : ................................ . Especies de accesoriedad .............................................................................. . a) Accesoriedad con relación al objeto y a los sujetos ................................ . b) Otras posibles especies de accesoriedad ........................................ ~ ........ .

203 204 205 206 206 206

Efectos .......................................................................................................... .. al Aplicaciones .......................................................................................... .. 1. Extinción de la obligaciÓn principal ................................................ .. 2. Nulidad ............................................................................................. . 3. Régimenjurídico ............................................................................... . 4. Aspectos procesales. Competencia por conexión ............................ .. b) Excepciones al principio general .......................................................... .. 1. Supuestos en los que la obligación accesoria tiene mayor virtuali. dad o eficacia jurídica que la principaL .......................................... . 2. La obligación accesoria presenta un régimen nonnativo distinto que la principal ................................................................................. . 3. La obligación accesoria detennina la suerte de la principal .......... ..

207 208 208 208 208 208 208

191

209 209 210

C- OBLIGACIONES NATURALES CAPITULO III

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES A -ASPECTOS GENERALES § 60 Introducción ................................................... · .... ·........................................ .. § 61 '. Con relación al vínculo jurídico ................................................................... ..

195 196

§ 73. Concepto·........................................................................................................ § 74. Noticia histórica ............................................................................................ § 75.. Derecho comparado ....................................................................................... § 76. Nablralezajurídica ....................................................................................... a) Las teorías que niegan la juridicidad de la obligación natural.............. b) La doctrina clásica: obligaciones civiles imperfectas. La distinción entre obligación natural y deber moral o de conciencia.. ............ ............... 2-

OBLIGACIONES 1

210 211 212 213 213 214

INDICE GENERAL

18

e) La obligación natural como un puro deber de equidad o de derecho......

216

d) Cumplimiento de un deber moral o de conciencia que actúa como una

justa causa de atribución patrimoniaL ........ :........................................ e) . Situación jurídica subjetiva como causa de atribución patrimonial.....

(J § 77.

Nuestra opinión ......................................................................................

220

Efectos de las llamadas obligaciones naturales............................................

226 227 227 227 227 228 228 229 229 230

a) Soluti retentio ..........................................................................................

b) e) d)

e)

1. Naturalezajurídica ........................... _.............................................. 2. Efectos................................................................................................ 3. Requisitos .......................................................................................... Cumplimiento parcial y reconocimiento de las obligaciones naturales Novación................................................................................................... Compensación ................................................................... :...................... Constitución de garantías....................................................................... 1. Garantías otorgadas por terceros ..................................................... 2. Quid de la garantía otorgada por el propio "deudor" de una obligación natural........................................................................................

§ 79. .Las obligaciones naturales en el Anteproyecto de Código Civil de 1998......

220 221 221 221 222

224 225 225 225 226

§ 81. § 82.

e)

§ 85. § 86. § 87. § 88. § 89. § 90.

§ 91. § 92. § 93.

234 234

Forma y prueba de la condición Condiciones suspensivas y resoi~t~ri~~ .. ·········································· ........... . Condiciones positivas y negativas ............................................................... . Condiciones casuales, potestativas y m~~~······························· ................. . Condiciones imposibles .......................... .. ............................................. . Condiciones ilícitas ....................................................................................... . a) En la condición suspensiva .................................................................... . b) En la condición resolutoria ...................................................... . Las c~~dicio~es especialmente prohibidas por el arto 531 del Códi o Civil CondiclOnes mmorales g . Cumplimiento de la co~di¿ó~::::::::::::::::: .. ···························· ....................... . a) Cumplimiento efectivo ..................................................... . b) Cumplimiento ficto de i;~·~·~~di~i~~~~ 1 Efi .................................................. . . ectos ..................................................................... . 2. Supuestos de. cumplimi~nto ministerio legis de la c~~di~ió~·::::::::::: 2.1. Renuncla de la parte interesada 2.2. Negativa de un tercero........ .............................................. .

.. ······································............

2.3. Dolo de la parte interesada ~~·~~~·~ih~~h~·~~·~~·~~~ii·~~········· 2.4. Culpa ~e la parte interesada en que el hecho condici()n~t~·~~ se realice ....... ,............................................. . 2.5. Ejercicio abusivo del derecho ............................. . e) 1 di .. ·b·lid d ................................................... . l d) T~e ViSl d ·c a ···i·:···: .. ··········································· ................................... mpo e cump lmlento .................. . 1. Supuestos en los ~~e existe plazo·d~t~~~~d~·;~~·~~~·~·~·~~rifi~ que el hecho condlClonante 1.1. Concliciones positivas .~~~~~~~~~~ .................................................... . 1.2. Condiciones ne ativas ............................................................. .

pla;~·d~t~~·~d~·;~~~·~~~~~·~~ri~

2. Supuestos en los quegno existe fique el hecho condicionante .............................................................. § 94.

Caracteres de la-condición ..... .......................... ................... .... ................... .... Naturaleza de la condición .... ........... ................ ... ...........................................

D~erenc~as con las obligaciones alte~~ti~~·~·;·f~~·~íbti~~~·::::::::::::::::: Dlf€rencla con el pacto comisorio ............................... .............................

.....................................................................

231

232 233

Qué subordina la condicÍón Comparación con otras figu~~~·:::::::::::::· .. ································· ................... . a) Condición y conditio iuris ...................................... ,............... ,.

d)

230

Concepto ........................................ :............................................................... - Requisitos del hecho condicionante.........................................................

19

~1 g~:.:~~~:~~!~;~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

223 224

D - OBLIGACIONES CONDICIONALES § 80.

§ 83. § 84.

217 217 218

Distintos supuestos de obligaciones naturales en el Código Civil............... a) Obligaciones nacidas de actos celebrados por incapaces dotados de dis- . cernimiento. El derogado inc.1° del arto 515 del Código CiviL............. 1. Mujer casada ..................................................................................... 2. Incapaces dotados de discernimiento ............................................... 3. Incapacidades de derecho.................................................................. b) Obligaciones prescriptas (art. 515, inc. 2°, Cód. Civil) ........................... e) Obligaciones nacidas de actos nulos por vicios de forma (art. 515, inc. 3°, Cód. Civil) ................................................ ........................................... d) Absoluciónjudicial indebida (art. 515, inc. 4°, Cód. Civil) ..................... e) El controvertido inc. 5° del arto 515. Las obligaciones que carecen de utilidad social. Las deudas de juego (art. 515, inc. 5°, Cód. Civil) .......... 1. Juegos tutelados por el ordenamiento jurídico. ......... ......... ..... ......... 2. Juegos no prohibidos o tolerados....................................................... 3: Juegos prohibidos .............................................................................. . (J Otros supuestos de obligaciones naturales ............................................

§ 78.

INDICE GENERAL

§ 95.

Efectos ............................ :......................... . a) Efecto ipso iure o de pleno derecho .................................................... . b) Princi io de retroacf ·d d .......................................................... . P lyl a .................................................................... . Efectos de la condición suspensiva ..... ~ ..... . a) Condición endient ................................................... . b)' Condición ~umplidae.:::::::.::::::::::::::::::: ..................... ;.............................. . 1. Actos realizados por el acreedor c~~di~i~~~······· ............................. . ....................................

235 235 236 236 236 236 237 237 237 238 238 239 241 241 242 243 246 246 246 248 248 248 '248 248 249 249 249 ! ' .. \) 249 '¡ 250: e,:,.>' Prestaciones periódicas .......................................................•................. g) Acerca del pretendido efecto novatorio ................................................ .

493 494 494

§216. §217.

Imposibilidad de las prestaciones. La teoría de los riesgos ....................... . Obligaciones alternativas regulares .......................................................... . a) Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas ........................ . b) Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas .......... . e) .Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas ........... .

495 496496 496 497

§218.

Obligaciones alternativas irregulares, en las que la elección la tiene el acreedor ...................................................................................................... . a) Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas ........................ . b) Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas ......... . e) Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas ........... .

498 498 498 499

§219.

INDICE GENERAL

INDICE GENERAL

34

Deterioro ..................................................................................................... . Obligación alternativa regular ........................................................... .. 1. Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones ........................... . 2. Deterioro fortuito de todas las prestaciones alternativamente debidas ................................................................................................ . 3. Deterioro de una prestación imputable al deudor ......................... . 4. Deterioro de una prestación imputable al deudor y de la otra por caso fortuito .................................................................................... . 5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor ............. . 6. Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor ............... . 7. Deterioro de una prestación por culpa del acreedor y de la otra por caso fortuito ............................................................................... ',' .. . 8. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor ........... . 9. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y de la otra por culpa.del acreedor ........................................................................... . b) Obligación alternativa irregular ................................... :.................... ,.. 1. Deteríoro fortuito de alguna de las prestaciones .......................... .. 2. Deterioro fortuito de todas las prestaciones ................................. .. 3. Deterioro de una sola prestación por culpa del deudor ................. . 4. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y otra por caso fortuito ............................................................................................ . 5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor ............. . 6. Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor .............. .. 7.. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor ........... . 8. Deterioro de una prestación por culpa del acreedor y de la otra por culpa del deudor .............:............................................................... .

a)

§220. Aumentos y mejoras .... :.............................................................................. . a) Oblig~ciones alternativas regulares .................................................. .. 1. Aumento o mejora de una prestación ............................................. . . 2. Aumento o mejora de ambas prestaciones .................................. ,.. .

§223. §224. §225. §226. §227. §228.

501 501

§229. §230. § 231. §232. §233.

501 501 502

Frutos .......................... ,............................................................................. .. Obliga~iones de género limitado ................................................................ . a) Naturalezajurídica .............................................................................. . b) Efectos ................................................................................................. ..

505 506 506 507

Concepto ....................................................... :.............................................. . Denominación ............................................................................................ .. Noticia histórica ......................................................................................... . Naturaleza jurídica ................................................................................... .. Caracteres .................................................... ,............................................ .. Comparación con otras figuras ................................................. :................ . a) Con las obligaciones alternativas ....................................................... .. b) Con la señalo arras .............................................................................. . Caso de duda ................................................................................................ Fuentes ....................................................................................................... . Objeto de la prestación en facultad de pago ............................................... .

~~c::;u~e~:~:e~:~:;::::::::::::::::.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

A quién corresponde ............................................................................. . Modo de practicarla ............................................................................. . e) Efectos ...................................................................................................

a) b)

502 502

I

§234.

Riesgos ................: ................. :..................................................................... . Prestación principal de cumplimiento imposible ................................ . 1. Por causas no imputables al deudor .............................................. . 2. Por causas imputables al deudor. La solución anómala del art.648 del Código Civil .............................. :................................................ . b) Prestación accesoria de cumplimiento imposible ..... :......................... . a)

I

I

I

I

,1

I

507 508 508 509 509 510 510

511 512 512 513 513 '513 513 514 515 515 . 515[:' ¡', 515. ¡ " ';. ¡, ,;", ... ;,!-,

515 516

I

503 504 504 504

II

504

II

504 504 505 505

505 505 505

D-OBLIGACIONFACULTATNA

500 500 500

502 502 503 503 503

Obligaciones alternativas irregulares ............................................... .. 1. Aumento o mejora de una prestación ............................................. . 2. Aumento o mejora de ambas prestaciones ..................................... .

b)

§ 221. §222.

35

I

I ¡

E - OBLIGACIONES DNISIBLES

§235. §236. §237. §238.

Introducción. ConceptO' .............................................................................. . La divisibilidad y los sujetos de la obligación ....................... :.................... .

!:~~~!~~:syhi~~~~~~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: a) b)

§239.

La nota al Título XII. Las fuentes del Código Civil en esta materia ... . La divisibilidad e indivisibilidad en el Código de Francia .................. .

La cuestión en el Código Civil ......................................... :........................... .

516 517 518

518 518 518 520

: '.\

36 .§ 240.

§ 241. 1;· .\

'

§ 242.

§ 243.

INDICE GENERAL

La divisibilidad en el Código CiviL ..... ,.,.................................................... a) Requisitos del fraccionamiento .............. :............................................. L Aptitud natural de la prestación para ser fraccionada .................. 2. Homogeneidad.............................................................. ................... 3. Inalterabilidad del objeto .................. :............................................. 4. Inalterabilidad económica.. ............................................................ 5. Utilidad.................................. ...................................... ..................... b) La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998......................

522 522 . 522 523 523 523 523 523

La divisibilidad de la prestación en las obligaciones de dar, de hacer, de no hacer, alternativas y facultativas ............ :.................................................. a) Las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 669, Cód. Civil)............ b) Las obligaciones de valor ......................................... :,........................... e) Las obligaciones de dar cantidades de cosas ......................................... d) Las obligaciones de dar cosas incienasno fungibles........................... e) Obligaciones de hacer ........................................................................... (J Obligaciones de no hacer ................ ........................ ................ .............. g) Obligaciones alternativas..................................................................... h) Obligaciones facultativas ............ ;......... :..............................................

524 524 524 524 524 525 526 527 528

Los efectos de la divisibilidad en las relaciones entre acreedores y deudo- . res ................................................................................................................ . a) El principio general del fraccionamiento .......................... :................ .. b) Exigibilidad ....................................................................................... ,.. . e) Pago ...................................................................................................... . d) Excepción al fraccionamiento del pago ................................................ . e) Otros modos extintivos ........................................................................ . (J Insolvencia ........................................................................................... . g) Interrupción y suspensión de la prescripción ........ _............................ . h) Cosa juzgada ........................................................................................ . i) Mora .................................................................................................... .. j) Culpa y dolo ........... ;.............................................................................. . k) Cláusula penal ..................................................................................... .

528 528 529 530 530 531 531 532 532 532 532 533

Efectos de la divisibilidad en las relaciones internas ................................. a) Pago en exceso ............................... :................................. ,.............. ....... 1. Un acreedor y varios deudores ..................................... ~................. 2. Varios acreedores y un solo deudor ............................................ ..... 3. Varios acreedores y varios deudores ........................... :................... b) Ausencia de subrogación legal... ............ ;.............................................. e) Medida de la contribución o distribución .............................................

533 533 533 534 534 534 535

r ! !

INDICE GENERAL

§ 245.

§ 246. § 247.

§ 248. § 249. § 250.

F - OBLIGACIONES INDIViSIBLES § 244.

Concepto ......................................................................................................

536

§ 251. § 252.

Indivisibilidad material e ideal... .............................................................. .. Indivisibilidad legal ................................................................................... .. La indivisibilidad de la prestación en las obligaciones de Qar, hacer, no hacer, alternativas y facultativas ............................................................. .. a) Obligación de dar una cosa cierta ........ ~ .................................. ;............ . b) Pluralidad de objeto. Cosas ciertas debidas ........................................ . e) La indivisibilidad en las obligaCiones de dar cosas inciertas no fungibles. Remisión ............. :........................................................................ . d) La indivisibilidad en las obligaciones de hacer y de no hacer. Remisión ,...................................................................................................... . e) La indivisibilidad en las obligaciones alternativas y facultativas. Remisión ................................................................................................... .

37 536 537 538 538 539 539 539 539

Obligación de entregar .............................................................................. .. Obligación de crear una servidumbre predial .......................................... :. Los efectos de la indivisibilidad en las relaciones entre acreedores y deudores ............................................................................................................ . a) Exigibilidad .......................................................................................... . b) Pago ..................................................................................................... .. e) Limitaciones al pago íntegro ............................................................ " .. d) Principio de prevención ...................................................................... .. 1. Concepto yfundamento ..................................................... ;............. . 2. Forma y modo de ejercitar el derecho de prevención .................... .. 2.1. Promoción de demanda judicial ............................................ . 2.2. Notificación de la demanda .................................................. .. 3. Demandas articuladas por varios acreedores .............................. .. 4. Efectos del pago realizado a un acreedor distinto al que notificó la demanda .......................................................................................... 5. El principio de prevención en el Anteproyecto de 1998 ................ .. e) Otro modos extintivos .......................................................................... . 1. Novación .......................................................................................... 2. Compensación ................................................................................ . 3. Confusión ......................................................................................... 4. Remisión de la deuda ..................................................................... .. 5. Transacción .................................................................................... . (J Insolvencia ........................................................................................... . g) Prescripción ........................................................................................ .. h) Interrupción de la prescripción ............... :...................................., ..... .. i) Suspensión de la prescripción ............................................................ .. j) Cosajuzgada ........................................................................................ . k) Mora, culpa y dolo ................................................................................ . l) Cláusula penal ..................................................................................... . m ) Muerte de un acreedor o de un codeudor ............................................. .

546 546 546 546 546 547 547 548 548 549 549 550 550 551 551 551

Efectos de la indivisibilidad en las relaciones internas. Remisión ............ ~as llamadas obligaciones indivisibles impropias o irregulares ...............

552 552

539 540 540 541 543 544 544 544 545 545 545 545

38

INDICE GENERAL

Casos ..................................................................................................... . Efectos .................................................................................................. . e) Anteproyecto de 1998 ........................................................................... .

a) b)

552 553 553

INDICE GENERAL

§267.

39

~~e~!e~o~:~~~=~~~~~~·d~·~~lid~d~d······················ ........................ .

La solidaridad le a .............................................. . g l .......................................... e) La sentencia como fuente de solidaridad ................................... . .......................... ................. . b)

~

§268. Caracteres de las obligaciones solidarias ...................................................

CAPITULO VII

a) qaracteres genéricos ...................................................................... .

OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL

1. Pluralidad de sujetos ................................................................. :::::: 2. Unidad de objeto ....................................................................... . 3. Unida? de causa fuente ............................................................. :::::: 4. Plurahdad decífi vinculos. Remisión .................................................. . b) Caracteres espe ICOS ........................... :........................................ . 1. Exigibilidad total de la prestación ............................................ :::::: 2. Carácter expreso de la solidaridad. El principio general de la mancomuna ció n simple en el Código CiviL ......................................... . 3. Pluralid~d de vinculos coligados .................................................... . 3.1. Umdad de vinculo ................................................ :................. . 3.2. Pluralidad de vinculos ........................................................... . 3.3. Consecuencias de la pluralidad de vínculos .......................... .

A - OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO y DE SUJETO PLURAL

§ 253. § 254. § 255. § 256. § 257.

Concepto ..................................................................................................... . Clasificación ............................................................................................... . Diferentes especies de mancomunación conjunta ..................................... . Caracteres .................................................................................................. . Método del Código CiviL ........................................................................... .

557 557 558 559 559

B - OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

§ 258. Concepto ..................................................................................................... . § 259. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible ................ . § 260. Obligación simplemente mancomunada de objeto indivisible .................. . § 261. § 262.

El principio general del fraccionamiento ........... ;...................................... .. Det,erminación de la cuota parte de cada interesado. Remisión ............... .

560 560 561 562 562

§269. Prueba de la solidaridad ................. . §270. La solidaridad en el dere~h~·~~~~;~i~i"····································· .......................................................

§ 271.

§2·72.

~~:~~:~~oi~·~~iid~rid~d································ ......................................... .

a) b)

Extinci~n de la solidarid~~i"~~~i~~:i~·~·~~~~i~~·i~·~~Úd~rid~d::::::::

~enuncla absoluta o relativa. Carácter expreso o tácito de la renunCIa ......................................................................................................... .

e) Renuncia relativa a la solidaridad d) Efectos de la renuncia parcial a la ~~Úd~rid~d·····································

C - OBLIGACIONES DE MANCOMUNACION

e)

.SOLIDARIA O SOLIDARIAS .§ 263.

§ 264.

§ 265. § 266.

Concepto ..................................................................................................... . Noticia histórica ......................................................................................... . a) Las obligaciones correales ................................................................... . b) La denominada solidaridad imperfecta. Las llamadas obligaciones in

562 563 563

solidum ................................................................................................. .

564

¿Unidad o pluralidad de relaciones obligatorias? ...................................... . Las clases de solidaridad. Función económica y jurídica de cada una de ellas .......................•...................................................................................... a) Solidaridad activa ................•................................................................ b) Solidaridad pasiva ;............................................... :.............................. . e) Solidaridad mixta ...................................................... :_....................... . d) ¿La soiidaridad pasiva implica la solidaridad activa? ¿La solidaridad . activa implica la pasiva? ....................................................................... .

Retractación de la renuncia a la solidaridad. Ef~~t~~·::::::::::::::::::::::::::

§273. Extinción de la solidaridad activa ................................................................

571 571571 571 572 572 572 572 572 573 573 574 575 576 576 576 577 577 577 578 579 579J i .¡

579;

D - EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTNA § 274.

Distintos efec.tos que producen las obligacIones solidarias ....................... .

§ 275. Efectos esenCIales de la solidaridad activa

565

a) Exigibilidad. Derecho al cobro total dei~;é·dit~···································· b) El principio de prevención. Remisión ................................... .

566 566 567 567

~) ~::~~~ci~i···················:··:······················ ..............................................

567

568 568 569 570

)

...................................................

............................................................................................

~ ~ovación ....: .......................................................................................... . g) R~:fs~~~~~~:~d·~·········:····························· ......................................... . ................................................................................

h) Dación en pago ..................................................................................... .

580 580 580 581 581 581 581 582 582 582

'~

..: .'

/

'1

'~

INDICE GENERAL

40

Transacción ......................... '....................,............................................. Confusión ......................................:.:.....................................................

583 583

Efectos áccidentales o secundarios de la solidaridad activa ...................... a) Pérdida noimputable de la cosa debida :.............................................. b) Mora del deudor .... ..... ... ..... ... ..... ........... ... ..... ..... ..... ...... .......... ....... ....... e) Mora del aCreedor .................................................................................. d) Indemnización de daños y perjuicios.. ..... ........... ..... ........ ..... ...... ..... ..... e) Demanda de intereses ................................................................. ;........ f) PrescrÍpción liberatoria .................... ;................................................... 1. Interrupción de la prescripción ....................................................... 2. Suspensión de la prescripción ......................................................... 3. Dispensa de los efectos de la prescripción cumplida ......................

584 584 584 584 584 584 585 585 586 586

i)

JI § 276.

§ 277.

Relaciones intemas de los coacreedores entre sí. El principio de participación. Remisión ................ .............................................................................

INDICE GENERAL

a) Acciones recursorias o de regreso .........................................................

§ 279.

§ 283.

§ 280.

601 601 602 602

La r.osajuzgada ........................................................................................... .

603 604 604 604 604

a) Laley17.711 .................................................... :................................... .

Efectos accidentales de la solidaridad pasiva ......................... ,~ ................. .

Insolvencia de.un codeudor .................. :............................................... . 1. Insolvencia y dispensa de la solidaridad ...................................... .. 2. Insolvencia y remisión parcial de la deuda .................................... . 3. Prescripción .................................................................................... . 3.1. Interrupción de la prescripción ..•........................................... 3.2. Suspensión de la prescripción ............................................... .

593 593 594 594 595 595 595 595 596

Relaciones internas. Acciones recursorias, internas o de regreso ............ .

596

e)

La solidaridad y las defensas que pueden oponerse ................................... Defensas comunes ..............................................................................:... Defensas estrictamente personales ........................................... .......... e) Defensas personales con efecto expansivo ................. :......................... a) b)

586

587 587 587

a) Incumplimiento y mora ......................................................... , ............. . b) Dolo en el incumplimiento de la obligación solidaria ...... :................... .

600 600 600

F-EFECTOS COMUNES A LA SOLIDARIDAD PASNA YACTNA § 282.

Efectos esenciales de la solidaridad pasiva ................................................ . Exigibilidad ....................... :.................................................................. . 1. Derecho del acreedor a exigir el pago a cualquier codeudor .......... . 2. Las demandas sucesivas y la prueba de la insolvencia. Necesidad de desterrar un preconcepto ........................................................... . 3. La cuestión en el derecho comerciaL ............................................. . 3.1. Letra de cambio, pagaré, cheque y factura conformada ... :... . 3.2. Concursos ............................................................................... . 4. Facultad de cobro parcial ............................................................... . b) Novación ............................................................................................... . e) Compensación ....................................................................................... . d) Remisión de deuda ............................................................................... . e) Dación en pago ...................................................................................... . f) Confusión ............................................................................................. . g) Transacción .................................. :.......... :............................................ .

a)

La solidaridad pasiva en el concurso preventivo y la quiebra de un codeudar. Nociones generales................................................................................ a) Concurso preventivo. Efectos del acuerdo homologado ....................... b) Quiebra..................................................................................................

e) Insolvencia de un codeudor...................................................................

E-EFECTOSDELASOLIDARIDADPASNA § 278.

d) La acción de regreso en los hechos ilícitos .................... ~.......................

597 598 599 600

b) La medida de la acción recursoria ........................................................

§ 281.

41

1. Solidaridad pasiva .......................................................................... . 2'. Solidaridad activa .......................................................................... . b) Anteproyecto de 1998 ...........................................................................•

§ 284.

588 591 591 591 591 592 592 592 592 593 593

Limitaciones a la solidaridad ..................................................................... . a) Por fallecimiento de un coacreedor o de un codeudor .......................... . b) Limitación a la solidaridad por subrogación ....................................... .

605 605 606

G- OBLIGACIONES CONCURRENTES § 285. § 286.

Concepto ..................................................................................................... . Diferencias con las obligaciones solidarias ................................................ .

606 608

H - COMPARACION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS CON OTRAS RELACIONES OBLIGATORIAS § 287.

§ 288.

Solidaridad e indivisibilidad ...................................................................... . a) Semejanzas .......................................................................................... . b) Diferencias ..........................................................................................,.

609 609 609

Fianza y solidaridad ................................................................. '" ............... .

610

, I - OBLIGACIONES DISYUNTNAS § 289.

Concepto e importancia...............................................................................

611

INDICE GENERAL

42 § 290.

Caracteres ................................................................................................... Pluralidad originaria de VÍnculos ......................................................... Indeterminación de los sujetos............................. ................................ c) Unidad de objeto debido ..................................................... :.................. d) Condicionalidad .......... ....... ........ ........... .......... ... ............. ...... ........ ..... ...

612 612 612 612 612

§ 291. § 292. § 293.

Autonomía de esta categoria....................................................................... Diferencias con las obligaciones solidarias ................................................. , Régimen aplicable ............................................................................ ,.......... a) Elección del sujeto................................................................................. b) Ausencia de principios de contribución y participación.......................

612 613 614 615 615

§ 294.

Los depósitos bancarios o a la orden recíproca ...........................................

616

Bibliografíageneral .................................. ;........................................................

617

a) b)

CAPITULO I

Introducción al'derecho de las obligaciones

I~I-"------------------------~--------~----------------------------~:--------------------~--______________________~---

A:- Las relaciones jurídicas § 1. CONCEPTO DE RELACION. - Nos proponemos ubicar a la obligación como una categoría de relaciónjurídica patrimonial. Esto supone transitar, necesariamente, el camino que va desde el género hacia la especie. De.allí que sea menester determinar qué se entiende por relación y por relaciónjirrídica, e indagar, dentro de este último concepto, las distintas subespecies que pueden presentarse, entre las que encontraremos a la relación obligatoria. El tema presenta especial complejidad, pues tanto la noción de relación como la más específica de relación jurídica, se encuentran alcanza:das no sólo por el derecho sino también por la filosofía, y están sumidas en una complicada anarquía conceptual y terminológica cuyo tratamiento en profundidad excedería los límites de esta obra. Sin desconocer que el estudio de esta relevante cuestión corresponde a la Parte General del Derecho civil y a la Filosofía del derecho, estimamos de su-. ma importancia efectuar algunas consideraciones generales, de carácterpreliminar, que serán útiles para definir a la relación jurídica obligatoria y compararla con otras relaciones jurídicas patrimoniales. Por relación entendemos toda conexión entre dos entes, que se vinculan el uno con el otro. Dicha conexión puede darse entre dos sujetos, o entre un sujeto y una cosa o, inclusive, entre dos cosas. La relación supone, precisamente, el enlace o unión entre ambos elementos. Las relaciones que conectan a dos o más personas se denominan relaciones intersubjetivas. Estas pueden ser de distinta naturaleza y no alcanzar la categoría de relación jurídica. Existen relaciones intersubjetivas que no trascienden al plano jurídico, al no ser consideradas por el ordenamiento como propias de tutela: v. gr., relaciones de amistad, de afecto, de compañerismo, o

46

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

puramente sociales. Esto no impide que puedan ser aprehendidas por otros órdenes normativos, como la moral o la religión. § 2. RELACION JURIDICA (*). - La relación jurídica tiene connotaciones específicas que permiten diferenciarla de otras relaciones intersubjetivas.

a) Concepto. - Una primera aproximación, ciertamente simplista, llevaría a caracterizarla como aquella relación intersubjetiva que, en razón de estar reglada por el derecho, produce consecuencias jurídicas. Se ha señalado, sin embargo, que tal concepción es excesivamente amplia, por cuanto ''la sola idea de relación entre personas que produc.e o puede producir alguna consecuencia jurídica es insatisfactoria por exceSIvamente abarcativa. Así la amistad no es una relación jurídica, pese a que puede producir algunos efectos jurídicos -v. gr., los jueces deben excusarse si tienen amistad íntima con alguna de las partes-" [RIVERA]. Siguiendo las enseñanzas de Moisset de Espanés, entendemos por relación jurídica aquella especie de relación intersubjetiva en virtud de la cual, determinados supuestos de hecho son considerados por el legislador aptos para satisfacer ciertos intereses dignos de tutela, reconociéndose, en consecuencia, una tutela estable y organizada, que se plasma en los correlativos derechos y deberes. .

Como resultado de la regulación normativa de una relación de la VIda social se producen distintos efectos jurídicos que alcanzan a las personas que intervienen en aquélla. "Unas se ven protegidas por la norma, que pone a su disposición la tutela jurídica; otras quedan sometidas a los deberes:impues(Ir) Bibliografía especial

ÁLBALADEJO, MANUEL, Derecho civil. Introduccióny partegenera.l, vol. II, "La relación, las cosas y los hechos jurídicos", 11a ed., Bosch, Bru:celona, 1991;. BARBERO, DOMENICO, Sistema del derecho privado, trad. Sentís Melendo, EJea, Buenos Aires, 1~67; BELTRANDE HEREDlA y ONIS P. La obligación. Concepto. Estructura y fuentes, ReVIsta de Derecho Prívado, Madrid, 1989; CASTAN TOBEÑAS, JOSE, Situaciones jurídicas subjetivas~ Reus, Madrid, 1963; DE LOS Mozos, JOSE L., Derecho civil español. Parte genera.l, vol. 1, ~tro­ ducción al derecho civil", Salamanca, 1997; DIEZ-PICAZO, LUIS -GULLON, ANTONIO? Sts.tema de derecho civil, 3a ed., Tecnos, Madrid, 1979, vol. 1; DIEZ-PICAZO, LUIS, Experzenctas jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1987; GATI'I, EDMUNDO -M:TERINI, JORGE H., Derechos subjetivos y relaciones jurídicas, Abeledo - Perrot, .Buenos Air~s, 1992; LARENZ, KARL, Derecho civil. Parte general, Revista de Derecho Privado, Madnd? 1978; NINO CARLOS S. Introducción al análisis del derecho, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1993; LO~EZ DE ZAv:u.lA, FERr-iANDO J., Derechos reales, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1989, t. 1; RIVERA, JULIO C., Instituciones de derecho civil. Parte general, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1993/1994.

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tos por aquélla en interés de las primeras. Esa correlativa situación de protección y sometimiento es la que pone en relación jurídica a las personas entre las que se da, por ser precisamente los efectos más característicos de ella. Ambas situaciones corresponden, respectivamente, al derecho subjetivo y al . deberjurídieo" [ESPINCANOVAS]. . La relación jurídica pone en evidencia que, en la realidad, la vidajurídica es mucho más que un mero conglomerado de derechos autónomos e independientes entre sí, pues trasunta: una dimensión más amplia y dinámica, en donde derechos ydeberes aparecen entrecruzados y, frecuentemente, vinculados inclusive con otras relaciones jurídicas. Ahora bien, ¿qué tipo de conexiones, descnptas o reguladas estable e institucionalmente por el ordenamiento jurídico son aptas para generar una relaciónjurídica? El tema dividió -y divide- a juristas e iusfilósofos. Sostienen algunos que la relación jurídica necesariamente debe darse entre personas que aparecen enfrentadas o contrastadas, una como titular de un derecho y la otra portadora de un deber correlativo. Afirman otros que es también posible reconocer una relación jurídica entre un sujeto y una cosa, tallo que sucedería en el campo de los derechos reales. . Por nuestra parte, creemos que el tema requiere de algunas precisiones conceptuales que, debidamente oalibradas, permitirán superar este aparente conflicto y cuya ponderación será de suma importancia para comprender la distinción entre derechos reales y obligaciones que abordaremos en este mismo Capítulo. b) Las conexiones externas ti internas en las relacionesjurídicas.- Toda relación jurldica contiene una serie de conexiones jurídicas, algunas de carácter externo y otras internas, que se dan siemprejuntas, pero que didác~ ticamente pueden y deben ser separadas para explicarlas conceptualmente. El lado externo de la relación jurídica está formado por aquellas conexiones que el ordenamiento jurídico establece entre el sujeto activo (titular del derecho subjetivo) y el resto de la comunidad sobre la que pesa un deber gene-

ral de respeto de las relaciones jurídicas ajenas.

Un deber jurídico general-no una obligación, conforme-habremos de verlo más adelante- que se da en todo tipo de relación jurídica, patrimonial o extrapatrimonial, y que presenta, cualitativamente similar alcance en todos los supuestos, aunque desde una perspectiva cuantitativa tenga proyecciones más importantes en algunas relaciones jurídicas que en otras. Este lado externo pone en evidencia el carácter intersubjetivo que siempre tiene la relaciónjurídica, en cuanto regula conexiones entre sujetos: entre el titular de

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. determinadas prerrogativas que la propia re~ación le confiere "internamente" y el resto de la comunidad sobre la que pesa el deber general d: respeto. El lado "interior" de la relación jurídica está formado, en cambIO, por otro tipo de conexiones, de carácter interno, que pueden diferir sus.tancialment.e según el tipo de relaciónjurídica que se trate y que marca, por ejemplo, las, d~­ ferencias perceptibles que existen entre el de~echo real y e~ ~e~echo de ~re.dl­ too Ello permite sin claudicación alguna de la Idea de relacIOn mtersubJetl~a que es propia de ~oda relaciónjurídica -qu~ se da en e~ ~ado e~te~o de la mISma-, proclamar la existencia de una relacIón o coneXIOn, a mvel mterno, entre un sujeto y una cosa, tallo que sucede en el campo de los d~~ec~os, r~ales. La disociación entre lado interno y lado externo de la relacIOnJund.Ic~, e.s efectuada porvía de abstracción y con finalidad predominante:nente dLdacüca. "En la realidad jurídica -dice López de Zavalía-las con:Xl?~eS externas y las internas se dan juntas. Las conexione~ ~nternas son ]undIc.as, por~ue conllevan las conexiones externas; las condICIOnes externas no tlenen ~Ida propia y son jurídicas porque existen las internas, naciendo y.desa~ar~c~en­ do con ellas, explicándose por ellas. Ambos lados de las rel~~IOnes ]UndlCas existen tanto en las relaciones personales como en las reales . : . En la relación jurídica obligacional, conforme lo veremos en las pagI~~s que siguen, el lado interno de la relación jurídica ~os ?~esenta una coneXlon entre dos personas directamente vinculadas, Una]undIcamente fac~lta~a y otra sobre la que pesa un deber jurídico específico, de c~rácter pa~nmo~lal, de cumplir una determinada prestación orientada a satlsfacer un mteres de aquél. Repárese en que además de esa conexión "interna" ~~e existe en la relaciónjurídica obligacional entre acreedor y deudor, tambL~m concurre aquel enlace externo que emerge de la relación jurídica, entre el tItular del derecho de crédito y el resto de la comunidad, sobre la que pesa el deber de respetar dicha relación jurídica. . . .,' En el derecho real (entendido como el que establece una relacIOn dIrecta e inmediata entre el sujeto titular del derecho y·una cosa) advertimos notables diferencias en el plano interno de la relación jurídica. Aquí ~~contr~mos una vinculación entre un sujeto y una cosa de carácter directa e mmedlata: una conexión de carácter subjetivo-objetiva (sin que esto importe entonces des.c,onacer que Emmateria de derechos reales, en algunos .ca~os, puede tambIen encontrarse una conexión intersubjetiva, aunque de distmta naturaleza que la que se advierte en el plano obligaciollal; por ejempl?, la carga que ~esa sobre ciertos y determinados sujetos en materia de serY1dum~res pr~dIales) .. En el plano externo de la relación jurídica real, no advertlIDos mnguna dIferencia cualitativa con la relación jurídica obligacional, pues el derecho real

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(como toda relación jurídica) también impone un deber general de respeto a toda la comunidad. Más todavía: desde una perspectiva cuantitativa, este deber asume dimensión superlativa en el campo de los derechos reales EL partir de la existencia de formas de publicidad de distinta naturaleza, que llevan a proclamar su carácter absoluto. . Así concebida la relaciónjurídica, se comprende que las situaciones de hecho que el legislador considera idóneas para trascender al plano jurídico (y que se emplazan en el lado interno de la relación), pueden ser relaciones entre dos o más sujetos o directamente entre un sujeto y una cosa. El carácter intersubjetiva de la relación jurídica no se desvanece en este último supuesto, pues siempre lo encontraremos en el lado externo de aquélla. c) Importancia de la relaciónjurídica. - La relación jurídica tiené enorme importancia pues en ella habitan los derechos subjetivos y los deberes jurídicos correlativos; créditos y deudas; las posiciones activas y las pasivas. La relación jurídica engloba derechos subjetivos y deberes jurídicos de distinta naturaleza, sobre los que tiene una prioridad lógica y jurídica, evidente. De la relación jurídica emergen derechos y deberes jurídicos que forman su contenido. No a la inversa. Conviene tener presente, sin embargo, que mientras todo derecho subjetivo se funda sobre un deber jurídico, no todo deber se corresponde con un derecho subjetivo. Existen deberes jurídicos "frente a los cuales no existe titularidad de ningún sujeto de derecho determinado, cuanto menos de carácter privado" [CASTANTOBEÑAS]. En tales supuestos, el deber jurídico cae fuera de la relación jurídica y se manifiesta corno una consecuencia del imperio de la norma. d) Clases de relaciones jurídicas. Las relaciones jurídi~~s patrimoniales. La obligación como especie de relación jurídica patrimonial _ Se han formulado múltiples clasificaciones de relaciónjurídica y de los derechos que de ella emergen. Teniendo en cuenta su contenido económico, las relaciones jurídicas pueden ser clasificadas en patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta diferenciación tiene enorme importancia para nuestro estudio, desde el mismo momento en que la relación obligatoria es una especie de relaciónjurídica patrimonial. Entendemos por relación jurídica patrimonial "aquella que versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica" [DIEZ-P¡CAZO} y que, por ende, es susceptible de valoración pecuniaria. Las relaciones jurídicas patrimoniales comprenden todos los aspectos que hacen a la atribución de la persona de bienes económicos y las diversas ope4-

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raciones jurídico-económicas que se realizan en relación a dichos bienes (distribución e intercambio de bienes y servicios, relaciones de cooperación o colaboración social, etcétera). Constituyen un género amplio, que engloba distintas especies: las relaciones jurídicas obligatorias y las relacionesjurídicas reales. Algunos autores agregan también los derechos intelectuales. Las relaciones jurídicas extrapatrimoniales, en cambio, recaen sobrebienes o intereses no económicos. Su concepto es encontrado por contraposición y abarca materias de suma relevancia cuyo estudio aparece emplazado en otras partes del derecho privado (derecho de la persona, derecho de familia). e) Plan a seguir. - Ubicada la obligación como especie de relaciónjurídica patrimonial, nos proponemos en este Capítulo avanzar en su estudio, valorando sus distintos aspectos, estructurales e institucionales, para luego compararla con la otra gran categoría: las relaciones jurídicas reales.

B- La obligación '§ 3. EL CONCEPTO DE OBLIGACION (*). - La mayoría de los códigos modernos no definen a la obligación. "Nos abstenemos de definir, porque como dice Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes", dice V élez Sársfield en la nota al arto 495. El concepto es, por ende, doctrinario y a él nos dedicamos seguidamente. " Concebimos a la obligación como aquella relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una determina-

(*) Bibliografía especial AGOGLIA, M. M. - BORAGINA, J. C. - MEZA, J. A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Harnmurabi, Buenos Aires, 1993; BELTRAN DE HEREDIA y ONIS, La obligación. Concepto. Estructura y fuentes, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989; BUERES, ALBERTO J., Objeto del negocio jurídico, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, La estructura y los sujetos de la obligación, Madrid, 1990; DE LOS Mozos, JOSE L., Derecho civil. Método, sistemas y categoríasjurídicas, Civitas, Madrid, 1998; ídem, Concepto de oblig(lción, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, octubre, 1980; GIORGIANNI, MICHELE, La obligación. La parte general de las obligaciones, trad. de Evelio Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1958; LEON, PEDRO, Rasgos esenciales de la obligación, Cuadernos de los Institutos. Instituto de Derecho Civil, Facultad de Derecho y Ciencías Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1957, boletín III; ROCA SASTRE, RAMON M. -PUIG BRUTAU, JOSE, Estudios de derecho privado, Revista de Derecho Privado, Madrid? 1948;ZANNONI, EDUARDO A., Elementos de la obligación, Buenos Aires, 1996.

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~a prestación, p'atrimo~ia~mente valorable, orientada a satisfacer un interés llc~t?, y a~te el mcumplz.m~ento, a obtener forzosamente la satisfacción de dicho mteres, sea en espec~e o de manera equivalente.

Esta defin~ción pone de manifiesto los rasgos más relevantes de la figura: a) .Tras~t~ adecuadamente los dos aspectos de la relación jurídica obliga~o?a, e~ credIto como derec~o subjetivo y la deuda como deber jurídico, arn:?n~ca ~ ~tegralmente ~onsIderados. Preferimos utilizar la expresión relaClOn Jundica. :mtes qu~ situación jurí~ica, p~rque denota con mayor propiedad la coneXlOn que eXIste entre el sUjeto actIVO y pasivo. b) Ev~de~:ia cuál~s son l~s elementos esenciales o estructurales internos de la obligac~on -suJetos, vmculo y objeto- que sumados a la causa -elemento e~encIal,. pero externo- dan plenitud al fenómeno que nos ocupa. El sUjeto actIVO es el acreedor, aquel que se encuentra jurídicamente facultado y ~?tado del poder jurídico pertinente para exigir cumplimiento de ' la p~estaclOn: sea de .manera voluntaria o compulsiva, 0, en su defecto, el ' eqUIvalente (~d quod mterest). El sujeto p¡lsivo es ~l deudor, sobre quien pesa el deber jurídico de realizar u.n~ conducta determmada que procura satisfacer el interés del acreedor so n.esgo de soportar, en caso de incumplimiento, el poder de agresión patri~omal que el ordenamiento jurídico'reconoce a este último. . El objeto, conf~nne lo veremos más adelante, está dado por una conducta hu~ana, susceptIble de apreciación pecuniaria, orientada a satisfacer un interes del acreedor no necesariamente económico. Ambos componentes conducta ~uman~ p:o~ectada e interés fonnan el objeto de la obligación.' , .' El vmculo Jundic~ ~s el e~emen.to no material que liga, une, enlaza a am~{/,;' bos polos de la relaclOn obhgatona, que posibilita y justifica los múltiples,' \O)~,j; ;' efectos entre ambos que habremos de anilizar a lo largo de esta obra. ', ~ e~tos tres,elementos ese~ciales y estructurales de la· obligación, que son l~s urucos que esta debe reflejar en su definición, se les agrega un cuarto,esencwl pero externo -y no estructural..:....: la causa fuente el presupuesto de hecho creador de la obligación. ' ,

c) Re:n~rca la verdadera estru~tura institucional de la obligación, en la q~e annoruc~ment~ apar:cen déQ~to y responsabilidad como tramos de una

mIsI?a rel~c:~n obhgatona [ROCA SASTRE, DE LOS MOZOS, BUERES}. , ~m peIJ';IIclO de~ ~álisis que haremos más adelante, anticipamos que el debIto ha ~ldo t~adiclOn~ente definido como" ... un estado de deuda, cuyo lapso ~e ~IgencIa se eX~lende desde el nacimiento de la óbligación hasta el cumphmIento voluntano, y durante el cual el derecho subjetivo del acreedor

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gravita como. poder de exigencia, sin posibilidad de operar ejecutivamente (aunque sí en forma precaucional) sobre el ámbito patrimonial del deudor"

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a la relaci?n ?bl~gato.ria; ~ la posición pasiva, la del deudor, siempre se le contrapondra, factIca y JundIcamente, la posición activa, la del acreedor.

[AGOGLIA, BORAGINA, MEZA).

El fenómeno de responsabilidad adquier'e plena virtualidad a partir del incumplimiento de la prestación y abre las vías al poder de agresión patrimonial del acreedor sobre el deudor, en procura de alcanzar la satisfacción de su interés por medio de la actuación ejecutiva de su derecho sobre el patrimonio del obligado. La responsabilidad se manifiesta como derivación lógica de la misma noción de débito y se "traduce "en el conjunto de consecuencias jurídicas a que queda sometidó el deudor en cuanto ha asumido un deber y que tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor" [HERNANDEZ GIL]. La responsabilidad es entendida aquí con sentido muy amplio, como expresión asimilable a las sanciones que el ordenamiento jurídico consagra frente al hecho del incumplimiento, sea que aparezcan éstas orientadas al cumplimiento tardío (ejecución forzosa, ejecución por otro), a la resolución . contractual o a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Ambos aspectos, débito y responsabilidad, constituyen un fe. nómeno unitario, que requiere la integración de uno con el otro. d) No pierde de vista la estrecha relación que existe entre la prestación debida por el deudor y el interés del acreedor que ella tiende a satisfacer. Deber del deudor y derecho del acreedor son, por ende, dos facetas, anverso y reverso de una misma relación jurídica, que no pueden ser ponderados aisladamente, aunque sean motivo de frecuente disección con fines didácticos. Prescindir de uno de ellos a la hora de valorar el otro importa una visión minorada de la obligación, desde el mismo momento en que ésta tiene una estructura compleja que resulta mutilada por aquel temperamento.

§ 4. CREDITO y DEUDA. - El concepto de obligación debe ser valorado tomando en cuenta el fenómeno que se procura analizar en su integridad. Para ello es menester dejar de lado numerosas posturas que, situándose exclusivamente o en demasía desde la perspectiva del deudor (deuda) o del acreedor (crédito), han gestado conceptos equivocados, limitados,inidóneos para calibrar el instituto en su plena y total dimensión. Es menester enfocar tanto el crédito como la deuda. El derecho o poder del acreedor y el deber del deudor. Todo aquello que está alcanzado por el vínculo jurídico. El concepto de obligación requiere indagar sobre el crédito y la deuda, precisando su noción, sus perfiles y la necesaria, rigurosa y recíproca relación que existe entre ellos. Crédito y deuda aparecen de tal modo fuertemente li- . gados, conectados y elevados a un plano superior, en el que ambos dan lugar

§ 5. LA DEUDA. - Seguidamente ingresaremos al análisis de la deuda. . a) La deuda como deber jurídico específico. - Está caracterizada esenCIalmente por el deb~rjurídico esp~cífico y de contenido patrimonial que asu~e el,deudor, denornmado prestacIón, cuya realización tiende a satisfacerUÍl mter~s del acreedor. ~ste~eber j~rídico presenta características propias y esp.ec,Ificas, qu~ p~rmIten dIfe:encIarl? de ~tras especies de deberes jU,rídicoso t~ene espec~ficldad, contemdo patnmomal y está directamente orientado a satl,sfac~r ell~terés de otro. Su inejecución importa una lesión en sentido amplIo al mteres tutelado, y abre las vías de tutela satisfactiva resolutoria y, en su caso, resarcitoria que prevé el ordenamiento jurídico. ' b) La denominada situación de deuda. - Comprende:

1. Los deber~~ secundarios de conducta. Nociones generales. - Si bien el deber de prestaclOn se traduce en la adopción de determinado comportamiento, en unplan de conducta futura orientada a satisfacer el interés del acreedor la deud.~ no se agota, ni se :-educe a él. La situación de deuda presenta mayo; complejIdad y va mas alla del deber central y primario, que debe el deudor despl;gar para :,oncretar el inte~~s del acreedor. Su contenido es más amplio y esta formado '" ,~or un~ porClOn de deberes jurídicos que pesan sobre el de.udor,. pe:o. tambIen radican facultades a través de las cuales el ordenamIento JundIco protege los legítimos intereses del deudor" [DIEZ-PICAZO] En ella aparecen ~a variad~ gama de deberes y de facultades, que encuentran corre~pond:ncIa ~n una ~Itua~~ón antagónica que opera en el otro polo de la relaclOn obhgato~a. La,sI~uaclOn de deuda, en consecuencia, no se agota en el deber de.prestaclOn, e~stI.e,ndo otros.deberes accesorios y complementarios, cuya entIdad,Y denommaclOn no ha SIdo pacífica hasta el presente. . Par.~ refenrse a este grupo?e deber:s. menores -que también integran la sItuaclOn ~~ deuda-la doctnna ha utIhzado denominaciones como deberes de pro:eccwn o deberes de conducta [LARENZ, DIEZ-PICAZO], en cuanto de manera ~Ire~~a pueden a~ectar la conducta relacionada con el cumplimiento de la obhgaclOn. Ellos se msertan en la obligación ensanchando el contenido de la prestación principal. ~tros autores prefieren hablar de "deberes instrumentales", en cuanto su razon d~ ser se 0r:-en,~a a "la mejor, más efectiva y completa ejecución del comportamIento debIdo [CRlSTOBALMONTES).

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Conviene remarcar que estos deberes de conducta son maneras de colaboración orientadas a la concreción de la prestación, que tienden a hacer posible, y con la que guardan una estrecha conexión. Sin embargo, es posible que en función de las circunstancias del caso concreto y de sus particularidades, dichas conductas asuman cierta independencia de la principal, en función de su finalidad, en cuyo caso no serían meros deberes accesorios dentro de una prestación única, sino que correspondería hablar lisa y llanamente de obligaciones distintas. Tallo que sucede con la obligación de información. Enumerar cuáles pueden ser estos deberes, muchos de los cuales se gestan a la luz del principio de la buena fe, es una tarea agotadora por su multiplicidad y por la diversidad de ellos. . Su tratamiento específico lo realizaremos en otra parte de esta obra. Por el momento, nos limitaremos a señalar su existencia e importancia en la vida de la relación obligatoria y que su entidad y número depende de las circunstancias del caso concreto. 2. Los derechos del deudor. - El deudor no sólo tiene deberes. Tiene tam.bién derechos y facultades, en algunos casos de mucha importancia. Así, por ejemplo, el derecho de pagar, el de liberarse, la posibilidad de constituir en mora al acreedor; la facultad de determinar la prestación en ciertas obligaciones de objeto relativamente indeterminado, etcétera. Esta visión ha sido impugnada por algunos autores, para quienes, técnicamente no cabría hablar de derechos del deudor en sentido estricto. La explicación de tales prerrogativas (que, por cierto, en modo alguno son negadas) debería ser buscada dentro de aquellas posibilidades de actuación que el sistema le reconoce en función de su status como deudor. Conforme a esta perspectiva, se niega que ellas constituyan facultades, por cuanto no hay formas de ponerlas en conexión con el contenido de derecho subjetivo alguno. Se trataría de "meras emanaciones, consecuencias obligadas o mecanismos instrumentales que la ratio iuris y, desde luego, la norma positiva ponen a su disposición para humanizar, favorecer y facilitar el cumplimiento del deber que soporta, al objeto de que tenga lugar de la manera más fácil posible y con la menor carga traumática" [CRISTOBAL MONTES]. El deudor no tendría, de tal modo, la facultad de liberarse, sino que ello sería, simplemente, la instrumentación del deber de prestación que soporta.

§ 6. EL CREDITO. - A continuación analizaremos el crédito. a) El crédito como derecho subjetivo. - El derecho de crédito es un verdadero derecho subjetivo. El acreedor tiene mucho más que una expectativa

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de conducta futura del deudor. Dispone, desde la gestación misma de la obligación, de un poder jurídico de actuación para la satisfacción de su interés. El derecho de crédito no sólo se integra con el derecho del acreedor a la prestación y con el poder de agresión patrimonial sobre los bienes del deudor que el sistema le reconoce en caso de incumplimiento. Tiene otros poderes que se materializan en un complejo haz de facultades y también de deberes. "El crédito es, ante todo, una situaciónjurídica compleja (. .. ) donde confluyen facultades, pero donde confluyen también cargas y deberes" [DIEZ-PICAZO]. .P?r lo tanto: el. derecho de crédito es más que la mera facultad de poder eXIgrr el cumphmIento de la prestación. Se integran dentro del mismo un cúmulo relevante de poderes que el sistema concede para la tutela y logro de su interés, que van más allá de aquella trascendente Prerrogativa, y que, en todos los casos, se orientan naturalmente a plasmarla. Esta~ facultades no tienen autonomía y sólo asumen un carácter complementano del derecho a la prestación principal, desde el mismo momento en que pierden sentido disociados de aquél. El derecho de crédito representa el punto de convergencia de los distintos poderes del acreedor. Entre ellos, destacamos por su importancia, las facultades de disposición del crédito, sea transmitiéndolo a terceros, afectándolo a garantías o renunciando o condonando la deuda; de conservación del mismo; de resolución del acto negocial frente al incumplimiento del deudor (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio); de conservación de la solvencia del deudor. El verdadero valor del derecho del acreedor no está en el hecho de que se le reconozca que el patrimonio del deudor es su garantía, sino en que pueda velar por la aptitud del patriínonio para poder cumplir. "Un deudor solvente es un deudor responsable" [DIEZ-PICAZO]. b) Los límites del derecho de crédito. - El derecho de crédito tiene, como: , todo derecho subjetivo, límites que deben ser bien precisados. . 1. El primero está dado por la naturaleza de la prestación debida, cuya ponderación requiere de apreciación de circunstancias de persona tiempo y lugar. ' Transgrede los confmes de su derecho quien pretende, por ejemplo, que el deudor cumpla con algo diferente o con una modalidad distinta. 2. El segundo límite surge de la propia función económica y social para la cual le ha sido reconocido su derecho (art. 1071, Cód. Civil). . 3. El principio d~ la buen~ fe qu~ constituye el marco en el cual se despliegan las relaCIOnes obhgatonas. El acreedor debe ejercitar sus dere-

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chos (y cumplir con las cargas pertinentes) obrando de buena fe (art. 1198, Cód. Civil ). .

Esta denominación es preferible a otras, que abundan en doctrina y jurisprudencia, como derechos creditorios o personales. Derechos creditorios es una terminología objetable, pues trasunta la faz activa de una relación sensiblemente más compleja. La locución derechos personales -si bien no es inexacta- resulta equívoca, pues engloba en su seno también a los derechos inherentes a la persona e, inclusive, a relaciones nacidas del derecho de familia que carecen de contenido patrimonial.

4. El orden público de protección se erige también en un factor limitativo del derecho de crédito, imponiendo éonductas imperativamente, en importantes ámbitos del derecho privado y acotando la extensión de ciertas prerrogativas.

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c) Las cargas del acreedor. - También pesan sobre el acreedor ciertos deberes, que algunos llaman deberes de colaboración, y otros simplemente cargas del acreedor, que son presupuesto indispensable, muchas veces, para el acto de ejercicio de su derecho. Se ha observado que más que tratarse de un "deber", estaríamos en presencia de un "tener que" para "poder hacer" [DIEZPICAZO, CRISTOBAL MONTES). Dicho de otro modo, estos deberes de cooperación actúan como un requisito o presupuesto necesario para el ejercicio de una facultad: exigir la prestación. Y son impuestos; muchas veces, por aplicación de las reglas de la buena fe: Entre ellos ~encionamos por su importancia:

§ 8. ACEPCiONES IMPROPIAS. - La expresión obligación ha sido motivo de algunos usosimpropios, tanto en el lenguaje vulgar cuanto, inclusive, por' parte de juristas y del propio legislador. a) Como sinónimo de deber jurídico general (v. gr., el deber de no dañar) o de deber jurídico particularizado a los que haremos referencia en el parágrafo siguiente (v.gr., deber de fidelidad entre cónyuges). b) Como modo de designar solamente el aspecto pasivo (deuda) o el acti-

1. Las llamadas cargas de colaboración para que el deudor pue~a cum-

vo (crédito) de la relación.

plir (v. gr., hacerse presente en el lugar de pago para recibir la cosa en una obligación de dar; posar para que el pintor pueda efectuar el retrato del acreedor en una obligación de hacer; poner las condiciones necesarias, cuando ello sea pertinente, para que el deudor cumpla, por ejemplo si alguien contrata un albañil para arreglar el baño de su casa, debe facilitarle la entrada, etcétera).

c) Como expresión equivalente al instrumento que prueba la existencia . de la obligación (arts. 500 y 501, Cód. Civil). Conviene no incurrir en este tipó de confusiones y asignar a las expresiones obligación y relación obligatoria el sentido técnico que presentan y que hemos analizado anteriormente.

2. La carga de examinar diligentemente la prestación ya realizada. Estos aspectos tienen importancia en materia de locación de obra, donde el acreedor puede rehusar la recepción de la mÍsma si tiene vicios manifiestos.

§ 9. DEBER JURIDICO y OBLIGACION. LA OBLIGACION COMO DEBER JURIDICO ESPECIFICO. - Toda obligación supone un cierto sométimiento del deu-

3. La carga de información que impone el deber de comunicar ciertos acontecimientos, cuyo conocimiento es de interés para las partes. Tal lo que ocurre en materia de mora en obligaciones á plazo incierto, conforme habremos de desarrollarlo más adelante. 4. Carga de facilitar liberación del deudor, realizando'los actos pertinentes para posibilitar que éste pueda cumplir y alcanzar la liberación sin riesgos (v. gr., otorgar el recibo pertinente). § 7. TERMINOLOGIA. - Consideramos adecuado emplear la expresión derecho de obligaciones para conceptuar la materia que estudiamos, pues ella trasunta la plenitud del fenómeno jurídico que nos ocupa.

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dor, quien debe observar una conducta determinada, orientada, específicamente, a satisfacer una necesidad del acreedor. La noción de obligación nos lleva, casi naturalmente, a la de deber jurídica, con la que guarda una relación de especie a género. Entendemos por deber jundico la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de una norma legal. Este concepto plasma con elocuencia la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia y realización a nivel comunitario .. La noción de deber jurídico nos emplaza ante un tipo de situación que presenta como notas distintivas la idea de subordinación o sometimiento. Quien se encuentra alcanzado por el deber jurídico está compelido a observar un determinado comportamiento, positivo o negativo, impuesto por una norma jurídica, que siempre hará referencia a su conducta exteriorizada hacia terceros Ca diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el deber moral que

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es por deflnición, subjetivo y autónomo, sin que obste a esta conclusión el hech~ de que pueda proyectar sus consecuencias hacia terceros). . Dentro de la categoría de deber jurídico, es posible distinguir tres situaciones diferentes:

a) Elllamado deber jurídico general, que representa la categoría más amplia y que "expresa la idea de la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia y realización en la comunidad social" [HERNANDEZ GIL]. Este deber jurídico existe como consecuencia de la convivencia social, tiene carácter general, pues está dirigido a toda la comunidad, carece de contenido patrimonial y se traduce en un régimen de sanciones de diferente naturaleza para quien lo transgreda (v. gr., el deber de respetar las leyes o de no interferir en los derechos de los demás).

b) Los deberes jurídicos particulares, que se dirigen no ya a toda la comunidad sino a una determinada categoría de sujetos a quienes se imponen d~terminadas conductas desprovistas, en sí mismas, de contenido patrimonial. El deber de fldelidadno se impone a todas las personas sino a aquellas que se encuentren casadas; el deber de obediencia a los padres pesa sobre los hijos que se encuentren sometidos a la patria potestad, etcétera. c) Finalmente, siempre en nuestro camino desde el género hacia la especie encontramos una tercera categoría de deberes, más específlcos, qu~ se imponen a ciertos y determinados sujetos que deben realizar una conducta determinada, con la fmalidad de satisfacer un interés de otro y que tienen contenido patrimonial: a este tipo de deber jurídico particularizado lo llamaremos obligación. 'Se comprende, entonces, que la obligación es una especie dentro delgéne.ro de los deberes jurídicos. Toda obligación importa un deber jurídico. Pero . hay deberes jurídicos que no son obligaciones.

§ 10. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. - La obligación cumple un papel fundamental en la sociedad moderna, como un instrumento vital para la consecución de fmes individuales y sociales. Ella tiene características propias que conllevan a una flnalidad económica y social distinta de las que denotan otras relaciones jurídicas patrimoniales. Esto se advierte nítidamente cuando se la compara con los derechos reales. En tanto éstos resuelven un problema de asignación, apropiación y distribución de bienes, la obligación pone en evidencia un problema de cooperación prometida entre

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personas que integran una misma comunidad social [BETTI). A través de la obligación se encuentra un instrumento adecuado para posibilitar que las personas puedan efectuar actividades de cooperación social, aptas para satisfacer sus variados intereses. Constituye una herramienta fundamental para el intercambio, la distribución y comercialización de bienes y servicios; . representa" dentro de ese orden de ideas, un vehículo frecuente para que opere la transmisión del derecho real. Desde el punto de vista social, da marco adecuado para la cooperación necesaria entre los individuos orientada a la obtención de sus distintos fmes, en sus más variadas formas y manifestaciones. § 11. NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION. - A partir de la noción de obligación como deber jurídico califlcado que se traduce en la necesidad de observar un cierto comportamiento Orientado a satisfacer una necesidad (interés) del acreedor, surgen estas preguntas: ¿Es el acreedor titular de un de c recho subjetivo? ¿Cuál es el objeto desu derecho? ¿Conflgura el crédito una categoría idónea para legitimarlo a actuar de una determinada manera fren" te a su deudor? ¿Cuál es, en tal caso, su naturaleza jurídica? El tema presenta especial importancia, no sólo para desentrañar cuál es la naturaleza jurídica de la obligación, sino también a la hora de precisar su objeto y contenido. '

a) Doctrinas subjetivas. - Esta concepción fue sustentada inicialmente por Savigny, para quien el derecho subjetivo era un poder o señorío de la voluntad.Trasladada la cuestión al derecho de crédito: ¿sobre qué se ejerce o/ materializa'ese señorío? .. f '\' Una primera respúesta -basada en las primitivas formulaciones romá.~~:;;;,,;·: ,nas de obligación-lo proyecta sobre la propia persona del deudor. La obliga.:;' .".' ción como sujeción personal, corporal; la persona del deudor como asiento de , la relación obligatoria. En contraposición, el derecho real es concebido como un señorío sobre una cosa, gestándose de tal modo una contraposición rigurosa entre ambas flguras. Semejante criterio sólo podía admitirse dentro de un contexto rudimentario, como el que caracterizaba al nexum en el derecho romano. Vale la pena recordar que esta institución permitía la sujeción personal COIDO garantía del cumplimiento, por lo que en caso de no verifIcarse el mismo, el acreedorpodía a través de una addictio convertir en su esclavo al sujeto sobre el que pesaba aquella garantía. Tal valoración deja de tener relieve cuando opera la evolución del concepto obligación y, específIcamente, cuando ésta es concebi-

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da con una perspectiva distinta, que pone acento en el patrimonio del deudor antes que en su persona misma. Ante este proceso evolutivo natural, las doctrinas subjetivistas corrigen su punto de partida originario, proclamando que el poder o señorío del acreedor no recae sobre la persona del deudor (ya que éste es un ser libre por naturaleza y no susceptible de ser tratado como una cosa) sino sobre ciertos actos o comportamientos suyos que como consecuencia del vínculo obligatorio, quedarían sustraídos de su ámbito de libertad natural plena, para quedar bajo el ' poder o sometimiento del titular del derecho de crédito. El derecho de crédito se proyectaría, de tal modo, sobre uno o varios actos del deudor: aquellos que configuran la prestación. Se ha observado a este razonamiento que la libertad humana es indivisible, insusceptible de ser recortada, inmutable; y que por ser dichos actos del deudor manifestación de esa personalidad, no serían susceptibles de poder o sometimiento. No es posible hablar de señorío sobre actos del deudor, cuando su realización depende de su exclusiva voluntad. Trasladar las relaciones de dominaci6n, que son establecidas sobre las cosas, al campo de la personalidad importa una idea inaceptable. b) Doctrinas objetivas. - La percepción de que sería incorrecto considerar que el derecho del acreedor constituye un derecho sobre la persona o sobre ciertos actos emanados de ella, llevó a otros autores a buscar bases distintas para el'derecho de crédito y a trasladar el epicentro de la relación obligatoria desde el aspecto personal (débito) al aspecto patrimonial, entendido éste como un resultado económico. ' Las corrientes objetivas centraron la cuestión en torno al crédito, y procuraron definirlo buscando su objeto en el patrimonio del deudor. Sus formulaciones han sido muy variadas. A fines del siglo XIX, eljurista alemán Brinz sostuvo que la áctividad del deudor no puede constituir el objeto de un derecho del acreedor por cuanto es un fogonazo instantáneo que no tiene suficiente proyección y se agota en sí misma; y que tampoco en una etapa ulterior es idónea para asumir tal carácter pues es algo insusceptib1e de ir más allá de la esfera anímica de quien se ha obligado. . El comportamiento humano es libre e incoercible y constituye, desde una perspectiva estrictamente jurídica, una fase preliminar, casi prejurídica, de la responsabilidad, única que realmente tendría relevancia para el derecho. La conclusión es evidente: el deudor no debe, simplemente es responsable, pues se encuentra expuesto a una determinada actividad desarrollada por el acreedor o por los órganos jurisdiccionales del Estado.

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En base a esta premisa, sostuvo que: 1. El patrimonio y su titular constituyen una realidad indisoluble, una misma cosa, por lo que la obligación personal del deudor sólo se mantiene mientras subsistan en el patrimonio bienes destinados a satisfacer las acreeI1cias. ' 2. El deber de prestación tiene una importancia menor, secundaria, hipotética, pues el deudor cumplirá si no quiere incurrir en irresponsabilidad. La etapa de débito es valorada como una mera fase previa o anterior a la de responsabilidad. . Sobre esas ideas formula sus aportes a la teoría del débito y la responsabilidad a la que Brinz termina asignándole un sentido bien definido: sí lo ver~ daderamente relevante es esta última, la obligación termina siendo 1.ÍIl derecho que recae directamente sobre el patrimonio del deudor. La idea de "deber" es sustituida por la de "estado de subordinación". La de sujeción por la de responsabilidad; subordinación del patrimonio del deudor para que el acreedor materialice sobre él su poder de agresión patrimonial derivado del incumplimiento. Estas doctrinas desembocan inevitablemente en la teoría del deber.libre, que gesta la híbrida idea de un supuesto deber, cuyo incumplimiento no sería ilícito y no acarrearía sanciones. Repárese en cómo esta doctrina se contrapone a la de Savigny: el poder del acreedor no recae en la voluntad del deudor, sino que se traduce, exclusivamente en poner en marcha una serie de medios supletorios que el ordenamiento jurídico establece en ausencia de aquélla. No hay derecho sobre la persona, o sobre ciertos actos de la persona, sino sobre los medios supletorios

que el ordenamiento reconoce para agredir el patrimonio del deudor. Las ideas de Brinz abrieron el camino a otras, que buscaron un elemento más específico para asentar el objeto del derecho subjetivo del acreedor. El resultado fueron las nuevas concepciones objetivistas, que pusieron el centro de la cuestión en tomo a valores económicos concretos. Para algunos, el objeto del derecho del acreedor es el valor de la cosa debida [KOEPPEN}; para otros, lisa y llanamente el biendebido [BETTI, CARNELUTTI, NICOLO]. No faltan quienes proclaman que el objeto es el patrimonio del deudor en general [ROCCO, GAUDEMET, PACCHIONI]. En suma: derecho sobre el patrimonio para obtener la prestación o su correspondiente indemnización. Por esa vía comienzan algunas doctrinas a diluir la idea de que la relación obligatoria se despliega entre dos personas, y a sustituirla, con notoria exageración, por una pretendida relación entre dos patrimonios [POLAcco].

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El punto final de esta evolución se plasma en la superación del distingo entre obligaciones y derechos reales: la obligación es considerada como un derecho real de garantía análogo a la prenda [ROCCO]. Dentro dé este proceso, la corriente más relevante en procura de asignar preeminencia al elemento patrimonial ha sido, sin duda, la doctrina del débito y la responsabilidad, al menos tal como fue originariamente concebida, De ella nos ocuparemos seguidamente. ' c) La doctrina del débito (deuda) y la responsabilidad (garantía). - Tuvo sus orígenes en Alemania [AMlRA, BRINZ} y desde allí se expandió rápidamente al resto de Europa, en particular ,a Italia [POLACCO, PACCHIONI, ROCCO]. En base a ciertos antecedentes históricos y a investigaciones efectuadas en torno al derecho de las obligaciones de los países germánicos del Norte de Europa, puso de relieve que en toda obligación aparecen dos fenómenos separados: la deuda (Schuld) y la responsabilidad (Haftung). Conforme a ella se deben distinguir dos momentos en la vida de la obligación: el que transcurre desde su nacimiento hasta que opera el incumplimiento y el que se genera a partir de ese momento. E,n la primera etapa -deuda- el acreedor posee un mero control de gestiónpatrimonial, limitado, ya que el deudor tiene la libre disponibilidad de su patrimonio y su administración y sólo puede, en consecuencia, oponerse a aquellos actos que importen minorar irregularmente el mismo a través de acciones como las de simulación, fraude, subrogación, etcétera. Esta situación de mero control de gestión en el período de deuda se transforma en un verdadero derecho de agresión patrimonial cuando opera el incumplimiento, que se materializa sobre los bienes del deudor y que se orienta a satisfacer por equivalente económico sufrido por el incumplimiento. Pacchioni admite que esta transformación del derecho del acreedor no cambia la naturaleza del derecho originario, ya que su actuación ejecutiva no es otra cosa que la forma de exteriorización determinada por la ley. Se propicia, de tal manera, dos estadios distintos de la relación obligatoria, uno estático (conservación) y el otro dinámico (garantía). Quienes adhieren a estas ideas, remarcan que si bien ambos componentes (débito y responsabilidad) deben ordinariamente estar presentes, podrían concebirse -bases normativas de por medio- supuestos de excepción en donde esté presente uno sin el otro. Se habla así de supuestos de deuda sin responsabilidad, para explicar el fenómeno de las llamadas obligaciones naturales (art. 515, Cód. Civil), a reserva de que se acepte sujuridicidad. Inversamente se mencionan supuestos de responsabilidad sin deuda, para explicar, equivocadamente en nues-

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tra opinión, el caso del fiador o del tercero poseedor de una cosa hipotecada. El primero es deudor, obligado accesoriamente por un tercero, pero deudor al fin. Es por eso que la deuda puede serie exigida, una vez ejecutados los bienes del deudor (art. 2012, Cód.Civil). En el segando supuesto, el tercer poseedor de un inmueble hipotecado su~ " fre las cons~cuencias de la ejecución por la virtualidad propia de la garantía, hipotecaria y no por haber contraído una responsabilidad sin deuda. También se mencionan supuestos de deuda con responsabilidad limitada, en materia de aceptación de la herencia con beneficio de inventario (art. 3371, Cód. Civil); o en la mayoría de los supuestos de obligaciones propter rem que habremos de analizar más adelante; o en el caso de fideicomiso (art. 14, ley 24.441); etcétera. d) Los intentos revisionistas. - Una moderna doctrina [VALLET DE GOYTI. manifiesta su desencanto por el estéril dilema que se ha planteado entre las distintas doctrinas ya analizadas, que consideran al derecho subjetivo como un poder de dominación o bien aprecian del mismo solamente sus aspectos de sanción. Es obvio, dicen, que si se aceptan posturas puramente normativistas, habrá que concluir que el puro deber queda fuera de lo jurídico, limitado a una modesta función de ser presupuesto de su actuación ulterior. Si cuando se mira el lado activo, valoramos al crédito como un derecho subjetivo, con perspectiva Savignyana, como un poder de voluntad, tendremos que " ... buscar un quid sobre el cual la voluntad del acreedor pueda actuar, y al no poder tener ésta como objeto la conducta del deudor, que no es su esclavo, tiene que inten- : tarse la proyección de ese poder de voluntad sobre su patrimonio, efecto quW:>:: '~" .,c; sólo es posible en uná segunda fase represiva y por camino procesal" [VALLE,~_",:)' :) SOLO, BETTI, ZANNONI},

DE GOYTISOLO].

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Por eso, se propone superar esas dos concepciones, objetiva y subjetiva, reconociendo que si bien el objeto de la obligación no puede centrarse en la con- ' ducta de una persona, en el deber de prestación, nada iinpide en que pueda constituir el contenido de la obligación. Y desde esa perspectiva, ese deber serájurídico y el crédito importará un derecho subjetivo: Se podría hablar, de tal modo, de un derecho a una determinada conducta, a una determinada prestación. De un derecho versus deudor. La actividad del deudor no es un obj eto sino ,el con tenido de la relación obligatoria (ver § 37 ,d). e) Valoración crítica. La estructura institucional de la obligación. Gran parte de estas construcciones no ofrecen respuestas satisfactorias para

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, explicar la naturaleza jurídica de la obligación pues denotan exageraciones (en algunos casos, serios des conceptos) que las han sumido en el descrédito. Señala con razón Díez-Picazo que lo que está enjuego en toda esta controversia, no es tanto el concepto de derecho de crédito, sino el concepto de derecho subjetivo. "Si el derecho subjetivo se configura como una situación de poder que el ordenamiento atribuye al sujeto, no puede caber duda alguna en el sentido de que el crédito constituye un derecho subjetivo, por cuanto que hay en él una evidente situación de poder jurídico concedido al acreedor, dentro del cual subyace además una 'dosis también clara de poder económico y de poder social. Si el derecho subj etivo se considera como aquella situación o aquel fenómeno que puede dar lugar a la justa formulación de una pretensión y a la satisfacción de la misma, la conclusión que se obtiene es idéntica. El acreedor es ante todo titular de un derecho, el derecho de crédito, y este derecho tiene por objeto palmario y fundamental la obtención de la prestación debida al deudor, aunque nose agote en ella". Repárese que el crédito no es un señ9río sobre la persona del deudor, pues ello importaría una palmaria contradicción con los derechos esenciales de este último, en particular la libertad, y denotaría una grosera regresión tiempos pretéritos. El acreedor no tiene un derecho "sobre una persona", ni "sobre una cosa determinada", ni sobre ciertos actos de la persona del deudor, sino "contra" una persona determinada. El deudor sigue siendo un sujeto de derecho, pero vinculado jurídicamente frente al deudor a través de un deber de -cumplimiento exigible. El derecho del acreedor sólo actúa de modo indirecto sobre el acto del deudor, a través de la libre voluntad de éste. Es obvio que esa voluntad sufre las influencias de todo el ordenamiento jurídico, ante la amenaza de sanción que surge en caso de incumplimiento. Pero sin quebrantar en modo alguno sulibertad. La objeción fundamental de que la actividad y el comportamiento de una persona no pueden ser objeto de derecho subjetivo carece de fundamento. Admitido definitivamente el principio conforme el cual el derecho subjetivo consiste en un poder institucionalizado sobre el mundo exterior, idóneo para satisfacer un interés legítimo, no se advierten impedimentos para que el comportamiento del deudor orientado a satisfacer dicho interés constituya por sí mismo un bien, como objeto idóneo del derecho del acreedor. Nada agrega o quita a esa conclusión el hecho de que el acreedor no tenga un poder inmediato sobre dicho "bien", pues para que se configure un derecho subjetivo patrimonial no es indispensable que el poder sea inmediato. Tampoco parece razonable asignarle a la conducta humana el valor de un mero contenido de la obligación. Su papel es más relevante y se proyectaal plano del objeto mismo.

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Só~o cu~~do el deudor incumpla la obligación, el acreedor tendrá derecho a .1ae]eCUCIOn forzosa, que siempre será un subrogado del cumplimiento medl~nte la actuaci.ó,n de la tutela jurisdiccional. Subrogados que serán de termL~ados en.funcwn de aquello que constituye el objeto de la relación y que es objeto, precLsamente, de la sustitución. . En suma: t?d~ obligación tiene una estructura institucional en la que se mtegran armomcamente la deuda y la responsabilidad [DE LOS MOZOS, ROCA SAS~RE, BUERES). Ambos ~ramos no constituyen relaciones independientes, autonomas o separadas smo que, por el contrario, se encuentran firmemente amalgamados, como dos etapas de un mismo y único fenómeno. Como elanverso y el reverso de una misma operación. Se debe y por eso se es responsable. Se es responsable porque algo previamente se ha debido. Por eso, le asiste razó,n. a Bueres cuando señala que: "La separación entre la deuda y la responsabIlIdad es aceptable únicamente por razones didácticas" ~l solo efecto de que pueda contemplarse cinematográficamente la obligaclOn, aunque ambas fases, en lo sustancial, son indisolubles", El derec.ho que tiene el acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un ~e~~rmmado comportamiento. Y, en caso de incumplimiento, se abre la fact~bllIdad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtener la satisfac.clón de su interés, mediante los mecanismos legales. Cuando esto sucede se mgresa en la etapa de responsabilidad, en donde se concreta la reacció~ del orde~amient.o j~dico ante una conducta antijurídica efectuada por el deud~r (m~~mphmlento), procurando satisfacer el interés del acreedor. Tanto la eJecuclO~ forzad~ c~anto la indenmización de daños ypeIjuicios que opere en ~aso de mcumplImlento (id quod interest, arto 505, inc. 3°, Cód. Civil) "no constItuyen ... nu~~as o~li~acione~ derivadas del acto ilícito incumplimiento -suerte ~e novaClOn objetIva-, m tampoco, apuntando fundamentalmente al cumplImiento por equivalente, cabe entender que habría una obligación ac.cesoria de la originaria. En todos los supuestos estamos en presencia del ml~mo der~cho. ~ubj~tivo ~e crédito, el que, en el caso de la ejecución indirecta (md~,mmz~clOn dinerana) aparece inalterado en sí mismo aunque con una mutaclOn o sunple modificación en el objeto" [BUERES).

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. ~ ~2. C~CTERESDELARELACIONJURIDICAOBLIGATORIA._L~relación

jUndlCa o~~lgatori~ presenta ciertos caracteres particulares, cuya adecuada comprenslOn permIte calibrar mejor su verdadera entidad. a) Bip?laridad. - En toda obligación existen siempre dos polos rigurosa y correlatIvamente contrapuestos: activo y pasivo. El derecho subjetivo de 5-

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crédito y el genuino deber jurídico que pesa sobre el deudor. El vínculo jurídico, como elemento estructural esencial de la obligación enlaza a ambos polos de la obligación, trazando una diferencia de relevancia entre lo que está "dentro" del mismo y todo aquello que queda fuera de sus confmes. En el polo activo, encontramos al acreedor, al sujeto jurídicamente facultado a exigir una determinada conducta de otro, idónea para satisfacer un interés patrimonial o extrapatrimonial. En el otro extremo (polo pasivo) aparece el deudor, el sujeto jurídicamente obligado a cumplir con la prestación. En ambos polos deben haber personas y patrimonios distintos. Cuando en una misma persona y en un mismo patrimonio ambos polos se juntan, la obligación no puede subsistir incólume y opera su extinción (o paralización, según la doctrina que se siga) por confusión (arts. 862 y 867, Cód. Civil). b) Abstracción. - El campo de las obligaciones engloba una multiplici. dadde supuestos fácticos de la más diferente índole, plenos de aspectos y matices, a partir de cuya valoración es posible extraer por vía deductiva-inductiva una serie de aspectos abstractos, comunes ala mayor parte de las situa, ciones que se presentan. Ello pone en evidencia la vinculación estrecha entre la obligación y la realidad socio-económica, mutable en función de circunstancias de tiempo y lugar. Este carácter ha contribuido notablemente al proceso de mutación y evolución permanente que ha tenido el derecho de las obligaciones a lo largo de la historia. Ha permitido, a través del dinamismo propio de la figura que ana1izamos' que tenga adecuada capacidad de respuesta a los requerimientos que los nuevos tiempos inexorablemente siempre imponen. c) Atipicidad. - Como consecuencia de lo anterioI1llente expresado, podemos proclamar la existencia de una categoría única, general, abstracta y , universal de obligación. En el derecho romano, en cambio, las obligaciones eran figuras típicas, reguladas por el Ius Civile para casos singulares, afirmación que no excluye, por cierto, que poco a poco fuera elaborándose un concepto general que actuó como hilo conductor de la institución [BIONDlj. .d) Temporalidad. - Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa finalidad no puede estar disociada -económica y jurídicamente-:- del factor temporal. Razones de orden público, ligadas a la dinámica del tráfico jurídico, imponen esta nota distintiva de la obligación, tan frecuentemente utilizada a la hora de contraponerla con el derecho real de dominio, que es perpetuo. El carácter de temporalidad de la obligación tiene una manifestación especí-

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fica de suma importancia er'lla prescripción liberatoria. El sistema requiere ,que los derechos de crédito sean ejercitados dentro de cierto tiempo y, ante el transcurso del mismo y la inacción del acreedor, opera la prescripción liberatoria o extintiva, extinguiéndose la acción. La obligación sólo subsiste, en tal caso, como ohligaciónnatural(art. 515, Cód. Civil). Tambien?e manifiesta en el campo del cumplimiento en las obligaciones con plazo indeterminado propiamente dicho. Supongamos, por ejemplo, que un ingeniero químico es contratado por una empresa que fabrica productos de alta tecnología, para cumplir funciones que implicarán el conocimiento de ciertos secretos industriales. En ese marco, acuerdan que cuando cese la relación contractual con la empresa, el profesional no podrá trabaj ar para otra empresa competidora, obligación que se justifica por razones obvias, ya que podría ser gravemente perjudicial para el empresario que una competidora pueda acceder a su secreto industrial. El contrato se cumple y se extingue la :elación con el profesional. ¿Significa esto que éste nunca más podrá trabaJar para ~na empresa competidora de aquélla en la que trabajó? La respuesta negatIva parece imponerse. Una obligación, así concebida, vulneraría el carácter de temporalidad que es propio de toda relación de esa naturaleza. Por ende, si no surgiere de la naturaleza y circunstancias de la obligación un plazo que razonablemente pudiere ser suficiente para considerar cumplida la obligación de no hacer, corresponderá que el profesional pida en sede judicial fijación de plazo a tales'fines, vencido el cual quedará liberado. Ese'plazo debería computar, razonablemente, el tiempo suficiente para que los conocimientos adquiridos por el profesional respecto del secreto industrial devengan inocuos -fruto de la propia evolución de la tecnología y demás' circunstancias- para su anterior empleador. -r

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e) Autonomía. - Suele mencionarse como carácter de la obligación autonomía respecto de la causa generadora que le da vida. Una cosa es la obligación y otra, distinta, el contrato o el acto ilícito que le dan vida. La causa fuente es un elemento esencial externo, no estructural de la obli.~ . ' gaclOn y, conceptualmente, se independiza de ella una vez que la obligación es g:st,ad~. Así con~ebido~ el carácter de a~tono~a puede tener alguna utilidad d~dact~ca. ConVIene, sm embargo, no Incurnr en exageraciones ya que {uncwnalmente la mentada autonomía se diluye sensiblemente [LARENZ]. La obligación, como fif54ra general y abstracta, que puede derivar de diversas fuentes, no alcanza por sí sola á poner en evidencia su plenitudjurídica cuando se la presenta aislada de la fuente. Por el contrario, requiere necesariamente ser integrada con ésta, sobre todo en materia contractual. El exa-

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men de los remedios contra el incumplimi~nto comprende frecuentemente los que son propios del contrato, como la ex.cepción de incumplimiento, el pacto comisario, que llevan a formular un cuadro que supera largamente la mera referencia abstracta de la obligación desentendida de su fuente. En materia contractual, la obligación es una relación "a través de la cual se realiza el prográma contractual. Cumplir con las obligaciones contractuales significa ejecutar el contrato; no cumplir o cumplir en forma inexacta la obligación contractual equivale a no ejecutar O ejecutar inexactamente el contrato" [BlANCA). Esta estrecha relación ha sido muchas veces minimizada por algunos excesos conceptualistas, en pro de una desmedida autonomía de la obligación respecto de su fuente, olvidando que ella tiene un sentido más ~~áctico y metodológico que funcional. En cambio, no ha pasado desapercIbIda en el Common Law donde el estudio del derecho de las obligaciones no se realiza disociado de s~s causas generadoras, a punto tal que es verdaderamente difícil encontrar obras que abarquen una teoría general de las obligaciones.

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cias pueden elongarse acortarse en función del régimen legal que impera en el país donde se la formula. Así, por ejemplo, según se trate de un sistema de adquisición del derecho real basado en el título y el modo, de neta base romanista o de uno consensualista, como el que impera en Francia o Italia. b) Si bien en códigos como el nuestro (yen la mayor parte de las legislaciones occidéntales actuales) la división dé los derechos patrimoniales en reales y de crédito tiene gran importancia teórica y práctica, tales diferencias, muchas veces, suelen ser presentadas de manera exagerada, en forma más aparente que real, pues se toma al derecho de dominio, al más pleno de todos los derechos reales, como parámetro comparativo con la obligación. Buena'parte de esas diferencias podrían acotarse si el cotejo se formulara con otrosderechos reales menos plenos, como el usufructo o los derechos reales de garantía.

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c) Que la hora de contraponer ambas categorías, buscando diferencias y conexiones, se persigue un fin predominantemente didáctico. Por ello estará permitido efectuar algunas generalizaciones que en otros casos serían objetables. Es que no siempre todo es blanco o negro. Abundan las zonas gri_ ses, en donde ambas categorías se aproximan generando dudas razonables a la hora de encuadrar determinadas figuras.

§ 13. DERECHO PERSONAL O DE CREDITO y DERECHO REAL (*). Sus CONEXIONES Y DIFERENCIAS. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. - La distinción

entre derechos creditorios y derechos reales constituye uno de los temas clásicos del derecho civil, al que inevitablemente debe hacerse referencia tanto a la hora de abordar una y otra categoría. Previo a todo es preciso formular algunas advertencias que permitirán al lector una mejor comprensión y evitarán una innecesaria sobrecarga im la exposición de las doctrinas, muchas de las cuales aparecen hoy disociadas de nuestra realidad jurídica y no exentas de cierta dosis de excentricidad.

d) Esto explica que a través de una mirada retrospectiva, sea posible observar en el derecho comparado, un fenómeno de traspasamiento de instituciones entre el derecho de las obligaciones y los derechos reales. Existen algunas que fueron tradicionalmente consideradas como contratos, e incluso reguladas como tales en no pocos códigos civiles y que después han sido llevadas por la dogmática al campo de los derechos reales. Tallo que ocurre con los llamados derechos de reales de garantía (hipoteca, prenda; anticresis). Inversamente, encontramos figuras que hoy son encuadradas como relaciones contractuales idóneas para generar obligaciones que en otro tiempo fueron tratadas por algunas legislaciones como modos de adquirir la propiedad, en el campo mismo de los derechos reales; tallo que sucede con la donación.

a) En primer lugar, noes posible prescindir del entorno normativo aplicable a la hora de buscar las diferencias entre uno y otro derecho. Las distan-

(*) Bibliografía especial

ALLENDE, GUILLERMO, Panorama de los derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 1967; GA'ITI, EDMUNDO, Teoría general de los derechos reales, 2a ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires 1980' LEaN PEDRO Derecho personal o de crédito y derecho real, Cuadernos de los Institutos. Institu'to de D~recho Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año 1959, boletín 1, p. 45; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., Derechos reales Víctor P. de Zavalía, Buenos Aites, 1989, t. 1; MARIANI DE VIDAL, MAJlINA Curso de de~echos reales Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 4a ed., Buenos Aires, 19;)7; MOLINARIO, ALBERTO D:,Derecho patrimonial y derecho real, La Ley, Buenos Aires, . 1985; MUSTO, NESTOR J., Derechos reales, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1989.

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e) A la hora de buscar las diferencias habrá que tener en cuenta estos aspectos, el carácter siempre relativo de las mismas y el hecho de que el enfoque que se haga de la cuestión no debe pasar sólo por la estructura dogmática-formal de cada derecho sino también por su finalidad económica y social. § 14. EL DERECHO REAL. - Efectuemos ahora una aproximación al concepto de derecho real, a fin de trazar luego un cuadro comparativo con las obligaciones, procurando establecer semejanzas, conexiones y diferencias. El tema no está desprovisto de dificultades.

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a) Doctrina clásica (O dualista). - Se estructura entonces en base a es-, tos parámetros. 1. El concepto de derecho real. - El derecho real ha sido concebido por una doctrina que llamaremos clásica (o dualista), como el que establece una relación directa e inmediata entre un sujeto y una cosa, permitiendo que su titular pueda obtener un provecho de ésta sin intervención de otra persona. Vélez Sársfield adhirió a estas ideas y en la nota al Título IV del Libro m, donde transcribe la defmición de Demolombe: "Derecho real, es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto". El derecho real establece una reladón directa e inmediata entre el sujeto y el objeto, a diferencia de lo que sucede en materia de derechos de crédito, en donde opera una relación entre dos personas, que posibilita al acreedor un poder jurídico para exigir al deudor el cumplimiento de una determinada conducta apta para satisfacer un interés de aquél. . Se presenta, de tal modo, como un derecho patrimonial de carácter absoluto (esto es, oponible erga omnes, a todos los integrantes de la comunidad), que confiere a su titular un poder jurídico directo e inmediato sobre la cosa, naciendo en caso de violación una acción real. Un poder jurídico que se ejercita y realiza de manera directa sobre los bienes que constituyen su objeto, sin que sea menester colaboración o intermediación de otras personas. Otorga a su titular, al mismo tiempo, conforme habremos de verlo seguidamente, ius persequfmdi y ius preferendi.

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2.1. Carácter absoluto o relativo. - Los derechos reales son absolutos en cuanto -se dice- imponen un deber general de respeto erga omnes, a toda la comunidad. Los derechos de crédito, en cambio, sólo son relativos, pues en principio sólo alcanzan a las partes y a ciertos terceros (arts. 1193, 1195 y concordantes del Código Civil). El tema merece algunas precisiones. Hemos sostenido que toda relación jurídica (y todo derecho que es contenido de aquélla) tienen un aspecto interno y otro externo que deben-ser cuidadosamente diferenciados. El aspecto interno, estructural, es el que marca drásticamente las diferencias entre derechos de crédito y derechos reales, por las razones antes expuestas. El aspecto externo, que se traduce enel deber general de respeto que una relación jurídica de cualquier naturaleza (extrapatrimonial o patrimonial, real o personal) merece frente a toda la sociedad, que se materializa en un deber general de abstenerse de realizar actos que puedan importar una lesión a aquéllas, tiene cualitativamente similar alcance en los derechos reales y creditorios. Ambos generan deber de respeto y la violación de este último constituye una conducta antijurídica. Por lo tanto es incorrecto sostener que sólo el derecho real genera deber general de respeto y que tal nota no pueda ser predicada también del derecho de crédito. Sin embargo, desde una perspectiva cuantitativa, la situación varía sensiblemente pues, por su forma de publicidad (posesoria o registran, los derechos reales tienen una exterioridad tal que permite que su eXistencia pueda presumirse conocida por todos; en cambio, los derechos de crédito, por su estructura y dinámica, tienden a una mayor clandestinidad. De allí que no puedan ser, razonablemente, conocidos sino por un núcleo más limitado de per- _ sanas: las partes, ciertos terceros que, por distintos motivos o circunstancias, toman conocimiento del crédito y la deuda y que pueden verse alcanzados por r ,; ) distintas sanciones si lesionan indebidamente los derechos de las partes. La ~.\.)." , responsabilidad de los terceros cómplices en actos simulados, fraudulentos, , , . ; constituye una buena aplicación de lo expresado. Repárese, sin embargo, que si un derecho de crédito alcanzare formas de publicidad similares a las que son propias de los derechos reales, por ejemplo, la adquisición de derechos sobre un inmueble por boleto de compraventa, publicitada a través de un Registro Público, el carácter erga omnes que tal derecho conferiría a su titular no presentaría diferencias con el que concede un derecho real. t '-.

, 2. Diferencias entre derechos de crédito y derechos reales. - La düerencia entre derechos reales y personales, como elementos que diferencian el contenido de dos relaciones jurídicas distintas, reconoce su génesis en el derecho romanq, en un plano meramente procesal en una primera etapa, a través de la distinción entre la actio in rem y la actio in personam. Mediante la primera, el demandante dirigía su pretensión contra una cosa determinada y no tenía que formular su acción contra persona alguna determinada: sólo reclamaba la cosa. En la actio in personam, en cambio, la acción se ejercitaba demandando a alguien lo que debía en virtud de un contrato o de un delito. Con posterioridad, por obra de los glosadores, esta distinción procesal se proyectó al plano del derecho sustantivo, dando lugar al ius in rem (del que nace la actio in rem) y al ius in personam (del quenace la actio in personam). A la hora de comparar ambas categorías de derechos subjetivos, la doctrina clá~ica destaca las siguientes diferencias:

2.2. Mediatez o inmediatez. - Los derechos reales son inmediatos, .en cuanto la utilidad es obtenida por el titular directamente de la cosa, sin que medie actuación de persona alguna; en cambio, los derechos de crédito son mediatos, pues entre el acreedor y el beneficio o utilidad que procura obtener

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a través de la prestación está siempre, alll).enos en una primera etapa, la conducta del deudor orientada a satisfacerlo.

2.3. Elementos. - Parte de la doctrina encuentra diferencias entre ambas categorías a la hora de determinar sus elementos. Se sostiene que los derechos reales tienen dos elementos esenciales, el sujeto y el objeto, en tanto que en las obligaciones los elementos esenciales serían sujeto, objeto, vínculo y causa. Creemos que tal enfoque. no es apropiado pues también en los derechos . reales encontramos un vínculo jurídico (que liga al sujeto con la cosa y que permite, en su faz externa, imponer el deberde respeto a todos los terceros que están fuera del mismo) y una causa generadora (ellos tampoco nacen por generación espontánea). Las desemejanzas no parecen transitar, drásticamente, sobre este plano. Es, en cambio, una diferencia importante, a nivel de elementos estructurales, que en el derecho real no existe un sujeto pasivo en la faz interna de la . relación jurídica, en posición similar a la que el deudor tiene en la obligación. 2.4. Objeto. - El objeto de los derechos reales es una cosa individuiilizada y con existencia actual. En los derechos creditorios está dado por la prestación que es una conducta humana orientada a satisfacer el interés del acreedor. De allí que no sea menester una determinación absoluta de este último (basta con que sea determinable) y que pueda recaer sobre cosas futuras. 2.5. Forma de creación. - Los derechos reales son de creación exclusivamente legal (art. 2502, Cód. Civil) y rige respecto de ellos el principio del,numerum clausus. La voluntad de las partes no puede crear derechos reales no reconocidos por el ordenamiento jurídico. En cambio, los derechos creditorios son de creación particular, por lo que su número puede ser ilimitado y su contenido ajustarse a la libre iniciativa de los interesados. Rige respecto de ellos el principio de autonomía de la vqluntad (art. 1197, Cód. Civil), con las restricciones generales que fija el ordenamiento jurídico (arts. 953,1197 Yeones., Cód. Civil). 2.6. Régimen legal. - El régimen de los derechos reales es determinado solamente por ley. Es una consecuencia de su carácter institucional. Por ende, todo lo atinente a los modos de constitución, transmisión y a las facultades que confiere a su titular es materia exclusiva de definición legal. Tal criterio no rige en materia de derechos de crédito, donde rige el principio de au- . tonomía privada (art. 1197, Cód. Civil).

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2.7. Posesión. --'. La mayor parte de los derechos reales (salvo la hipoteca, la prenda con registro y las servidumbres activas) se ejercen por medio de la posesión. No ocurre lo mismo con los derechos de crédito. 2.8. "Ius persequendi". - Los derechos reales conceden a su titular el ius persequendi o derecho de persecución. Este puede hacerlo valer a pesar de haber pasado la cosa a poder de un tercero y perseguir la misma de manos de quien la posea. Este carácter suele ser denominado inherencia y tiene algunas limitaciones. Los derechos personales no gozan del ius persequendi . 2.9. "Ius preferendi".- El derecho real concede.a su titular el derecho de preferencia sobre cualquier otro derecho que sobre la misma cosa pueda constituirse con posterioridad. Es una aplicación del principio prior in temo pare potiar injure. "El derecho de preferencia es la regla en materia de derechos reales y está relacionado estrechamente a la fecha de constitución (ypublicidad)" [MUSTO]. Los derechos personales, en principio, no confieren preferencias, salvo la existencia de privilegios, que siempre son creados por ley y tienen carácter excepcional (arts. 3875 y 3876, Cód. Civil). 2.10. Prescripción. -Algunos derechos reales pueden ser adquindos por la posesión continua e ininterrumpida de la cosa porun cierto tiempo: en materia de cosas inmuebles, durante diez años si media justo título y buena fe (art. 3999, Cód. Civil) o veinte años si falta alguno de dichos requisitos (art. 4015, Cód. Civil). Tratándose de cosas muebles robadas o perdidas, el poseedor de buena fe puede adquirir por prescripción su dominio, acreditando haber poseído la cosa durante do~ años si es registrable y durante tres años si es no registrable (art. 4016 bis, Cód. Civil). Esta institución se denomina prescripción adquisitiva o usucapión. Los derechos personales, en cambio, no se adquieren por prescripción. En cambio, rige respecto de ellos la prescripción liberatoria o extintiva, conforme.a la cual el transcurso del tiempo y la inacción de las partes provoca la extinción de la acción (arts. 3947 y 4017, Cód. Civil). 2.11. Nacimiento. - Los derechos personales requieren para su gestación la presencia de una causa fuente o generadora, esto es un hecho o acto jurídico. En los derechos reales sucede algo similar, sólo que en algunos casos, para que nazca el derecho real basta con el hecho o acto jurídico (título), v. gr., escritura pública en el derecho real de hipoteca; en otros, en cambio, es menester que exista, además del título, otro acto o hecho, llamado modo (la tradición de la cosa en el derecho real de dominio).

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2.12. Publicidad. - Los derechos personales, como regla, son ajenos a la publicidad. Los derechos reales, en cambio, requieren necesaria.me:lte d.e un régimen de publicidad posesoria o registral, que es el que perm1te mfenr su caráctererga omnes (arg. arto 2505, Cód. Civil y arto 20, ley 17.801).

lativamente a las demás: hay por lo tanto una relación de atribución y de correlativa exclusión; en el otro se tratl'!- de resolver un problema de cooperación, en el supuesto de las relaciones jurídicas que tienen su fuente en un contrato o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ilícito" [BETTlj.

2.13. Duración. - Los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios (usufructo, hipoteca). Los derechos personales son siempre temporarios.

3. Conexiones entre derechos reales y creditorios. - N o sólo existen diferencias entre derechos reales y creditorios. También es posible encontrar algunas conexiones de importancia que ponen en evidencia que en "toda la vida jurídica hay un intercambio permanente de relaciones, de influencias mutuas" [MOISSET DE ESPANESj.

2.14. Pérdida de la cosa. - La pérdida de la cosa objeto del derecho real importa su extinción; en cambio, la obligación no necesariamente se extingue por la pérdida del objeto debido. 2.15. Por la distinta naturaleza del interés que trasunta la relación. -,- En los derechos reales existe un interés estable, de duración, que determina la necesidad de una protección más intensa. El derecho de crédito -en cambio- supone un interés más dinámico, de cambio o transformación. . 2.16. Por el fin de la tutelajurídica. - Entre derecho real y personal existe tina contraposición similar a la que se advierte entre "el tener" y el "de.ber tener". "En el derecho real se tiene un bien económico ya en manos del tItular. En el derecho de crédito el bien se espera tener de la actividad del deudor. En el tener la idea de lo mío ya está realizado; en el deber tener se supone lo no mío, lo ajeno. El fin de la tutela jurídica es que en un caso y en otro son diversos los presupuestos. Defender el bien adquirido en el uno y asegurar la adquisición en el otro" [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIsj. , 2.17. Por su carácter estático o dinámico. - La obligación presenta un carácter eminentemente dinámico, pues es un instrumento indispensable para el desarrollo del tráfico económico, para el cambio de titularidad de los bienes y para la cooperación mediante la prestación de servicios. . Los derechos reales, en cambio, representan un fenómeno patrimonial más estático, una suerte de "status qua en orden a los bienes económicos" que se plasma, principalmente, en la utilización y disfrute de los bienes económiCOS[DIEZ-PICAZO, GULLONj, cuyas posibles mutaciones operan en forma menos vertiginosa que en el derecho de crédito. 2.18. Por su función económica y social. - El derecho real resuelve una cuestión de atribus:ión de bienes; el derecho de crédito, en cambio, aborda un problema de cooperación o de reparación en los casos de responsabilidad civil. "En Un caso se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir corre-

a) La obligación es, con frecuencia, el medio a través del cual operan numerosas mutaciones reales, como ocurre -por ejemplo- cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir sobre ellas derechos reales. En estos supuestos, el acto jurídico que sirve de causa fuente al derecho de crédito es también título suficiente para el derecho real, y la obligación actúa como un "vehículo" que facilita tal desplazamiento .

b) La relación real puede ser accesoria de una relación obligatoria, tallo que sucede con la constitución de una hipoteca o una prenda establecida para garantizar el cumplimiento de una obligación. Inversamente, es posible que el derecho creditorio sea accesorio de uno real, tallo que ocurre en materia de servidumbres en el supuesto que prevé el arto 3023 del Código Civil.

c) La lesión a un derecho real puede hacer que surjan distintas obligaciones. Si Un intruso se apodera de una cosa ajena, deberá restituirla a su due- . ño (obligación de dar una cosa cierta para restituirla a su dueño) y, en su c~;.... so, afrontar las indemnizaciones pertinentes (obligación de hacer o de dar di·, " nero, según se trate de resarcimiento en especie o en dinero). . >t" d) En el derecho comercial, los títulos valores (letra de cambio, pagaré) . muestran otro caso interesante de vinculación entre ambas categorías, pues el derecho personal "queda subsumido eh el instrumento que le da forma y, por el otro, esos instrumentos son cosas por su carácter representativo, lo que posibilita que sobre ellos se constituyan ciertos derechos reales" [GATTlj.

b) Las doctrinas no clásicas. ---, Pueden incluirse entre ellas:

1. El monismo obligacioTJ,al (o doctrina personalista o de la obligación pasivamente universal). - La distinción entre derecho real y personal estable-

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cida por la doctrina clásica fue objeto de crític~s de importancia. La más notoria provino de la llamada doctrina persónalista o de la obligación pasivamente universal, que tuvo en Planiol a su expositor más calificado. En base a ideas premisas kantianas se impúgnó la idea de una relaciónjurídica entre una persona y una cosa que propiciaba la doctrina clásica, ya que -se dijo-la relación jurídica se establece siempre entre personas y no entre cosas o con relación a ellas. Partiendo de esa proposición, sus partidarios concibieron al derecho real como aquel que se establece entre el sujeto activo y todas las demás personas que integran la comunidad, como sujetos pasivos, sobre quienes pesaría la ; . obligación negativa de abstenerse de realizar todo acto que pueda perturbar el ejercicio pacífico del derecho real por su titular. . La doctrina personalista reduce los derechos reales a la categoría de derechos de crédito, desvaneciéndose toda distinción entre ambos. Los derechos reales serían obligaciones que presentarían como particularidad un sujeto pasivo universal y se traducirían en un~ prestación de abstención.

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en el derecho real existe una relación intersubjetiva, perceptible en el lado externo de la relación y que ello no es incompatible en lo más mínimo conla idea de una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa que se advierte en el lado interno de la relación. c) No brinda un concepto suficiente que permita conceptuar el derecho real: "afirmar que el derecho real consiste en un haz de obligaciones de respeto, no es afirmar nada si no se agrega qué es lo que debe ser respetado q sobre qué debe versar la abstención de conducta"[LOPEz DEZAVALIAJ.

2. Monismo realista. - Desde otra perspectiva, opuesta a la ante;rior, se . procuró diluirla distinción entre derecho real y de crédito, mediante la absorción de este último por el primero. El derecho de crédito no sería una relación entre personas sino entre patrimonios, edificada a partir de la premisa de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Para Gaudemet, la obligación sería un derecho real sobre los bienes del deudor. La diferencia con los derechos reales estaría dada por el hecho de que el objeto en éstos estaría dado por una cosa determinada, en tanto en las obligaciones recaería sobre todo el patrimonio del deudor. En sentido próximo, Jallu señaló que el derecho de crédito es un derecho sobre las cosas, o, cuanto menos, que recae subsidiariamente sobré ellas, desplazando el centro de gravedad al patrimonio del deudor. No ha faltado quien consideró a la obligación como un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre el que recae, el que estaría dado por todo el patrimonio del deudor, que es prenda común de los acreedores [GAZINJ.

Las críticas a esta doctrina han sido demoledoras: a) No es posible asimilar la situación jurídica en que se encuentra el sujeto pasivo de un deber jurídico general de respeto de los derechos ajenos con la de quien asume la calidad de obligado en una relación obligacional. Conviene recordar, una vez más, las diferencias que existen entre deber jurídico y obligación;" y que ésta es una especie dentro de un género mayor constituido por aquél. Existen deberes jurídicos que no son obligaciones y entre ellos se inscribe el deber de observancia del ordenamiento jurídico.

Esta doctrina excéntrica ha merecido numerosas objeciones:

b) Incurre en el error de "señalar como característico de los derechos rea-

les, un aspecto que es comúri a todos los derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos, y, además, define al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en él de típico que es, precisamente, el señorío del titular sobre la cosa" [MARIANl DE VIDAL]. La doctrina monista obligacional asimila este deber jurídico que es propio de toda relación jurídica a la noción más estricta de obligación, lo cual denota una evidente confusión. Al mismo tiempo, se queda solamente en la consideración de la faz externa de la relación jurídica, sin ponderar adecuadamente su faz interna, en donde sí es posible hablar de una relación directa entre una persona y una cosa, y que es la que marca la nota esencial y distintiva del derecho real. El arto 497 del Cód. Civil y su nota -particularmente la cita de Mercadé- ponen en evidencia que nuestro codificador tuvo muy en claro estos aspectos. También"

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1. Incurre en una inadmisible despersonalización de ia relación obligatoria, al quitar relevancia a la conducta humana comprometida por el deudor orientada a satisfacer el interés del acreedor. 2. Enfoca la obligación en el momento del incumplimiento, sin prestar consideración al hecho de que en la mayor parte de los casos, las obligaciones se cumplen voluntariamente.

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3. N o puede explicar el fenómeno en las obligaciones de hacer o de no hacer, particularmente en los casos de obligaciones intuitu personae, donde el deudor nunca es indiferente para el acreedor.

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c) Teoría institucional. - La teoría institucional se gesta en el derecho público y de allí proyecta sus efectos al derecho privado, avalada por la autoridad de Hauriou, Renard y Rigaud. Según ella, la distinción entre los distin-

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tos derechos subjetivos, públicos o privados, patrimoniales o extrapatrimoniales, debería transitar por su mayor o menor contenido institucional, lo cual determinaría la naturaleza de las normas destinadas a protegerlos o garantizarlos. Para aquellos derechos de mayor contenido institucional, debería aplicarse el derecho disciplinario, mientras que en los casos de menor contenido, bastaría con normas meramente estatutarias. Los derechos reales estarían ubicados en una categoria intermedia, entre los derechos inherentes a la personalidad y los de familia (que serían los máximos exponentes de derechos con contenido institucional), en tanto los de crédito se encontrarían en un plano de inferior o nulo contenido institucional. Como se ha dicho, esta teoría "no desconoce ... la distinción entre derechos reales y personales, sino que los examina desde otro punto de mira", por lo que no es "incompatible ... con las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que por el contrario ... da un elemento más para caracterizarla" [MUSTO].

Se entiende por derechos intelectuales los que "tiene el autor de una obra científica, literaria o artística para disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio" [LLAMBIAS]. Los derechos intelectuales presentan algunas diferencias con los derechos real~s y con los de crédito.

d) Doctrinas eclécticas. - Surgidas después de la crítica del monismo obligacionista, apuntan a destacar que en toda relación jurídica real y obligacional-'-y en 103 derechos que forman su contenido- existe un aspecto interno y otro externo cuya ponderación armónica resulta ineludible y a la que hemos hecho referencia con anterioridad. Las doctrinas eclécticas, en cualquiera de sus variantes, comparten en lo sustancial los postulados de la doctrina clásica o dualista, sólo que hacen hincapié en los dos aspectos de la relación jurídica que hemos desarrollado al comenzar este Capítulo: el externo y el interno [MOLINARIO, LOPEZ DE ZAVAUA, MARIANI DE VIDAL, ALLENDE]. Nosotros participamos de estas ideas. En el aspecto externo encontramos siempre una vinculación entre el titular del derecho (real o de crédito) y la universalidad de las personas que deben respetarlo, emplazadas como sujeto pasivo de un deber juridico de carácter general consistente en respetar el lado interno de la relación o del derecho. Son precisamente esas conexiones internas que se manda respetar las que marcan las diferencias entre derechos reales y de crédito. En el aspecto interno, surge una clara diferencia estructural: en tanto en los derechos reales, opera una conexión subjetivo-objetiva, en el derecho de crédito se advierte una vinculación intersubjetiva, entre deudor y acreedor.

Se señalan también otras diferencias: en tanto el derecho real de dominio es perpetuo, la propiedad intelectual corresponde a los autores durante su vida ya sus herederos durante cincuenta años, a partir de la fecha de su deceso (art. 50, ley 11.723). El derecho de dominio puede adquirirse por prescnpción, no así los derechos intelectuales. Finalmente, es dable señalar'que cuando el derecho real de dominio queda sin titularidad se incorpora al dominio privado del Estado (arts. 2342, inc. 30 y 2341, Cód. Civil). En cambio, operada la caducidad de la propiedad intelectual ella pasa a dominio público, por lo que su aprovechamiento puede ser efectuado por cualquier persona.

§ 15. OBLIGACIONES y DERECHOS INTELECTUALES. - Para cierta doctrina los derechos intelectuales, en su faz patrimonial, constituirían una tercera categoría dentro del amplio espectro de los derechos patrimoniales, junto a los derechos de crédito y a los derechos reales.

a) Con los derechos de crédito tienen poca semejanza: ellos se asimilan en cuanto el objeto de unos y,otros está constituido por objetos inmateriales (bienes). Salvo este punto de contacto, el régimen jurídico de ambas categorías es diferente, pues los derechos intelectuales son absolutos y gozan de un régimen de publicidad más próximo al de los derechos reales que a las obligaciones.

b) Con respecto a los derechos reales, la proximidad es mayor no obstante la ya señalada diversidad de objeto y la incidencia que esto presenta en el régimen aplicable.

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§ 16. OBLIGACIONES y DERECHOS DE FAMILIA. COMPARACION. - No cabe:'i""'; -' confundir los deberes que son propios del derecho de familia con las obliga- . ciones. Existen entre ellos diferencias muy notorias: ' a) Si bien ambos están insertos déntro del género más amplio de los de-

beres jurídicos, los que proceden de relaciones de familia constituyen deberes jurídicos particularizados, que alcanzan a determinadas categorías de sujetos, sin contenido patrimonial; en cambio, las obligaciones constituyen deberes jurídicos más específicos, impuestos a determinada persona y con contenido patrimonial. Son aplicables las consideraciones vertidas en el § 9, adonde remitimos. ' b) Los deberes de familia_son personales e intransferibles; en materia

obligacional-en cambio- el cumplimiento puedeser efectuado asi-

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mismo por un tercero, salvo que se trat~ de prestaciones intuitu personae. c) El incumplimiento de deberes de familia genera sanciones, generalmente de tipo retributivo (divorcio, pérruda de la patria potestad, etcétera).El Íncumplimiento obligacional, en cambio, genera la ejecución forzosa, directa o indirecta y, en su caso, una sanción resarcitoria. § 17. RELACIONES JURIDICAS INTERMEDIAS. LAs OBUGACIONES "PROPTER REM" (*). - Se denominan obligaciones p rop ter rem, ob rem o reales a aquellas que existen en razón o con motivo de una relación.de dominio o posesión sobre una cosa. Estas obligaciones, se dice, "gravan indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada" [LIAMBIAS). La conexión de la obligación con la titularidad del derecho real o la posesión de una cosa es requisito previo para que la obligación pueda generarse. Dicho de otra manera: si no exis.te una previa relación posesoria o derecho real sobre una cosa, no puede gestarse la obligación propter remo Se ha señalado, sin embargo, a nuestro modo de ver con razón, que en verdad no es el derecho real o la relación posesoria sobre un objeto lo que estrictamente da nacimiento a la obligación propter rem, sino que ésta se genera en virtud de un evento adicional, que sumado a dicha situación de señorío, es considerado por la norma jurídica como el presupuesto de hecho apto para hacer nacer la obligación [CANFORA). Por tal motivo, la obligaciónpropter rem no nace sin la conexión con una cosa, pero requiere para ello algo más que ésta: una causa generadora apta para tal fin, al igual que lo que sucede con las restantes relaciones obligatorias [LOPEZ DE ZAVALIA). (*) Bibliografía especial ALsINAATIENZA, DALMIRo, Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales. Legitimación real y créditos y deudas ya nacidos, JA, 1964-III; ídem, Introducción al estudio de las obligaciones "propter rem",JA, 1960-II-40, secc. doctr.; ídem,Las deudas "propter rem". Su injustificada confusión con los gravámenes reales, JA, 1960-II-40, secc. doctr.; BEUCK DE BANCHIO, ANTONIA DEL VALLE, Obligaciones "propter rem", Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, oct. - dic., 1968, p.187; CANFORA, ROXANA, Obligaciones reales, Juris, Rosario, 1996; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario al arto 497, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A; GA'ITI, EDMUNDO - ALTERINI, JORGE H.; El derecho real. Elementos para una teoría general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1974; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., De· rechos reales, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1989, t. 1; ZANNONI, EDUARDO A., Elementos de la obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996.

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. ,Se mencio:na~ en doctrina como ejemplos de estas obligaciones: la obligac~on de cont~bU1r en los gastos de conservación del muro medianero y el crédIto correlatl~o (art. 2726, Cód. Civil); las concernientes a cercos, zanjas u o~ras separ~cIOnes de los terrenos en cuanto le fueren aplicables las disposiCIOnes refendas a paredes o muros medianeros (art. 2744, Cód. Civil); la obligación de contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común (art. 2685, Cód. Civil); la obligación de los propietarios de unidades en propiedad horizontal de contribuir al pago de expensas comunes y primas de seguro total del edificio (art. 17, ley 13.512), etcétera. Distintos autores incluyen otros supuestos. a) Caracteres. - La doctrina atribuye dos caracteres fundamentales a las obligaciones propter rem, uno de los cuales, sin embargo, se dice, puede no estar presente en algunos casos: ellos son la ambulatoriedad y la facultad de abandono de la cosa. Analicémoslos por separado .

1. La ambulatoriedad. - La calidad de acreedor o de deudor se asienta estrechamente sobre una relación de dominio o de posesión sobre una cosa, de suerte que al transmitirse la propiedad o posesión de la cosa a un tercero también se transfiere la calidad de acreedor o de deudor, según se trate. Alsi~ na Atienz.a de.scribe esta característica de manera elocuente, señalando que en las obligacIOnes propter rem "la obligación viaja con la cosa". Si el condómino de un inmueble (deudor) que adeuda de manera efectiva al otro condómino (acreedor) los gastos de mantenimiento de la cosa común transmite su derecho a un tercero,junto con el derecho real también le tras~ pasa la deuda; del mismo modo, si el condómino-acreedor transmitiere su derecho a otra persona,junto con él estaría anexado el crédito propter remo La obligación nace, de tal modo, con sujetos perfectamente detenninados pero éstos pueden ambular hasta el momento en que opere su extinción como consecuencia de las sucesivas transmisiones del dominio o de la posesión que puedan producirse hasta entonces. Esa ambulatoriedad puede producirse aun en ausencia de acuerdo de partes, bases normativas suficientes para ello. "No se trata de una indetenninaciónab initio del sujeto; por el contrario, c~~do nace la obligación está perfectamente detenninada, pero luego cambIa Gunto con el derecho de propiedad o posesión de la cosa). Por eso se las ha llamado también obligaciones ambulatorias" [BORDA). 2. Abandono. - La otra característica que suele mencionarse como propia de la obligación propter rem está dada por la facultad de abandono: el deudor se libera abandonando la cosa, sea porque la enajena, o porque otro 6-

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entra en posesión de la misma, o porque se pierda o se destruya. Esta facultad de abandono puede no estar presente en algunos supuestos de obligaciones propter remo b) Naturalezajurídica. - Existen distintas corrientes de opinión, cuyo tratamiento en profundidad excede los límites de esta obra. 1. Según algunos, se trataría de una categoría híbrida, intermedia entre los derechos reales y los derechos de crédito [ALSINA ATIENZA, ESPIN CANOVAS}.

2. Otros, en cambio, las aproximan fuertemente a los derechos reales, y consideran que serían una especie del lado pasivo de los llamados de-

rechos reales in {acendo

[GATTI, J. ALTERINI}.

3. Finalmente están quienes, en posición que compartimos, sostienen que las obligaciones propter rem son verdaderas relaciones obligatorias, y que más allá de sus particularidades, quedan alcanzadas por los principios rectores de éstas, en particular el que sustenta la responsabilidad ultra rem [LOPEZ DE ZAVALIA, CANFORA, BORDA}. c) La cuestión en el derecho argentino. - Se discute entre nosotros si en el derecho argentino se admiten o no estas obligaciones. Conforme a una posición negativa [LAFAILLE, SALVAT, BUSSO, COLMO, CANFORA} nuestro Código rechazaría abiertamente esa categoría. Quienes adhieren a estas ideas invocan en su apoyo al arto 497 del Cód. Civil y su nota, que constituirían el gran vallado a la recepción de esta categoría de obligaciones: "A todo derecho personal corresponde una obligación personal. N o hay obligación que corresponda a derechos reales". En tal sentido remarcan que no existe en nuestro sistema jurídico disposición normativa alguna que se refiera expresamente a las obligaciones propter rem, asignándoles conjuntamente las características de ambulatoriedad y abandono. Excepcionalmente, algunos de ellos admiten como supuesto de obligación propter rem el previsto en el arto 1498 del Cód. Civil [BUSSO, COLMo}. Conforme a otra opinión, hoy francamente mayoritaria en nuestro país [LLAMBIAS, CAZEAUX, ALSINA ATIENZA; SPOTA, LEON, BANCHIO, MOISSET DE ESPANES, COMPAGNUCCI DE CASO, GATTI, J. ALTERINI, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LOPEZ DE ZAVALlA}, ningún obstáculo es posible encontrar en nuestro siste-

ma para la recepción de estas obligaciones, que son inferidas con alcances variables y enfoques no siempre coincidentes de los arts. 2416, 2417, 2418, 2419,2422 y 3266 del Cód. Civil. Dentro de esta corriente positiva advertimos, sm embargo, algunas notorias exageraciones y desconceptos. que lleva-

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dos al extremo provocan una: peligrosa distorsión de la figura, asimilándola indebidamente, por ejemplo, a las cargas reales. En general, los autores que avalan su existencia están de acuerdo en considerar que a nada conduce aferrarse a un principio dogmático como el del arto 497, frente a supuestos específicos que reconocen otras fuentes, en donde ellegisladpr evidentemente habría aceptado estas obligaciones propter remo Hay consenso dominante en que las obligaciones propter rem sólo pueden emanar de la ley, puesto que por lo general presentan caracteres excepcionales (ambulatoriedad y abandono) que difieren del régimen ordinario de las obligaciones y que sólo alcanzanjustificación con bases normativas de por medio. Se sostiene que en estas obligaciones la calidad de acreedor y deudor sería inseparable de la de propietario o poseedor de la cosa en razón de la cual se generó la obligación, razón por la cual sería ineficaz todo pacto que implique reservar o ceder esa clase de derechos o de obligaciones, disociada de la citada condición de propietario [LLAMBIAS]. El arto 144410 prohibiría. De tal modo, si se realizara la venta de un inmueble, el vendedor no podría reservar el crédito por medianería que tuviere en razón de dicha propiedad contra el propietario colindante, por lo que dicho crédito pasaría al nuevo adquirente. Esto, por cierto, sin perjuicio de la obligación que podría llegar a acordar con el nuevo dueño de que éste le trasladará la ventaja pecuniaria que reciba por dicho concepto. Esta es una conclusión que, veremos luego, no puede ser aceptada en términos absolutos. Entre los supuestos que se mencionan citamos: 1. La deuda. por medianería en los .casos de cerramiento forzoso (art. , , 2722). . . .' ¡, ' , .

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2 .. La obligación que pesa sobre los condóniinos de contribuir con los gas-: ,\" , tos que origina el condominio (art. 2685). 3. La obligación del dueño de una cosa perdida de recompensar al hallador (art. 2533). 4. La deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal. 5. Las obligaciones que éomprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la cosa misma (art. 3266, Cód. Civil). 6. Algunos autores van todavía más lejos e incluyen otros supuestos V. gr., arts. 2416,2417,2418,2419,2422,3266, todos supuestos (nos parecen) que plantean cuestiones distintas, vinculadas con cargas reales y no con obligaciones propter remo

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e) Nuestra opinión. - Por nuestra parte,.participamos de la doctrina que admite moderadamente la existencia de las obligaciones propter rem en nuestro sistema, lo cual nos obliga a fijar nuestra posición en los grandes temas que sugiere esta conflictiva materia, en la que abundan profundos desencuerttros terminológicos y conceptuales. Nuestro pensamiento es -sintéticamente- el siguiente: 1. Las obligaciones "propter rem" son verdaderas obligaciones. Rechazo de toda pretendida asimilac'ión al derecho real. - Las obligaciones propter rem son verdaderas obligaciones y deben ser distinguidas cuidadosamente

de ciertas relaciones reales con las que frecuentemente tienden a ser confundidas, con peligroso oscurecimiento de nuestra temática, en particular con las cargas reales. Las obligaciones propter rem no deben ser asimiladas ni identificadas con las cargas reales, que tienen naturaleza real y pertenecen al campo derechos reales. Las cargas reales son los posibles aspectos pasivos . del derecho real, están asociadas a un~ responsabilidad intra rem y carecen de toda connotación obligacional [LOPEZ DE ZAVALIA, CANFORA]. La obligación propter rem, en cambio, participa de todas las notas ·estruc. turales e institucionales de la obligación, por lo que en modo alguno puede ser tildada como una figura híbrida, que navega a media agua entre los derechos reales y personales. La obligación propter rem no claudica de su naturaleza de relación personal por ellÍecho de presentar ciertas particularidades enlos aspectos atinentes a su transmisibilidad y extinción, que ponderan una situación de conexión fáctica con la cosa.

2. Sólo cuadra hablar de obligación ''propter rem" singularmente considerada, o sea ya existente. - La problemática de la obligaciónpropter rem debe ser considerada tomando en cuenta cada caso en particular, en función de la obligación ya gestada, y no de manera abstracta mirando la relación hacia el futuro. Interesa la obligación singularmente considerad,a, ya existente. Fijándonos en el condominio lo que importa no es la relación total de los condóminos, actual y futura, sino la obligación ya generada [LOPEZ DE ZA VALlA]. En el supuesto de la obligación de contribuir a sufragar los gastos del condominio, lo que se debe tener en cuenta a la hora de estudiar la obligación propter rem, no son las relaciones futuras, probables entre los condóminos, derivadas de tal condición, sino, específicamente, la obligación ya nacida después

que alguno de ellos ha sufragado dichos gastos y pretende que el otro se los reintegre proporcionalmente. "Cuando los autores dicen que lo que califican . de propter rem, nace, se desplaza, muere y sufre todas las vicisitudes de la re-

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lació~ real a la que acompañan, esa afirmación es plenamente aplicable a la r~l~cIón total (que no tiene todavía ninguna obligación actual, sino la potencIahdad de que algún día surja) y sinceramente constituye una verdad de Perogrullo, de la que no osaríamos dudar, pero una verdad que bien sirve de poC?, pues lo que mteresa, lo que se debate en los juicios, es si las obligaciones smgulares, nacen, se desplazan, mueren, sufren, las vicisitudes de la relación real" [LOPEZ DE ZA VALIA]. 3. En la obligación ''propter rem"jamás encontraremos una responsabilid.~d"intra rem". El deudor re~p.onde con todo su patrimonio. - En la obligaClOn propte; rem la responsablhdad del deudor nunca es intra rem y siempre respondera con todo el patrimonio, lo cual no impide, veremos luego, que en al~os supuestos específicos, previsión normativa de por medio,pueda autonzarse que el deudor facultativamente se libere haciendo abandono de la cosa. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad o haftung real (en donde se responde intra rem), en la obligación la responsabilidad es ultra rem y se responde con todo el patrimonio. 4. El carácter ''propter rem" y su vinculación con la estructura institucional de (a obli~ación. La causa de la obligación ''propter rem". Otros requisitos. - El caracter propter rem de la obligación debe ser buscado no sólo en lo estructural sino también institucionalmente. Es posible que una obligación sea propter rem en uno de esos planos y no en el otro, en cuyo caso quedará abierta la discusión si puede ser considerada como talo si estamos frente a una figura distinta. . En el pl~o ~~tructural, es importante tener en cuenta el aspecto genético, pues la obhgaclOn real nace a raíz de una conexión con la cosa. Todas las obligaciones propter rem dependen de esa conexión. Sin embargo, y como agudamente lo ?bserva ~,ópez de Zavalía, sería más preciso decir "que la obligación no nac~ sm coneXlOn real, con lo que se quiere significar que además de ella es preCISO que hayan otros hechos que integran el supuesto del nacimiento". ~dm.i~ida esta conexión cabe preguntar si con ella queda configurada la obhgaclOn propter rem o si es preciso algún otro requisito como su ambula' toriedad o la facultad de abandono. ~quí las aglias se dividen. Conforme a una tesis amplia, con esto sería suficIente,.lo cu.allleva a un número amplio de obligaciones propter rem y que pueden mclmr en su seno a supuestos verdaderamente sorprendentes como los .arts. 1124, 1131, 1113, etcétera. La tesis amplia incurre en frecuentes (y p~hgrosas) confusiones entre las obligaciones propter rem y otras que no re. VIsten ese carácter y, lo que es todavía más grave, con las cargas reales.

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Así, tiende a prevalecer una concepción más restringida, que exige que la obligación viva ligada a la cosa, a través de una dependencia de tipo funcio" nal que habrá de prolongarse hasta el momento mismo de su extinción. Pero esto no resuelve gran cosa, pues de admitirse esta posición restrictiva, cabe de inmediato preguntar cuáles son los requisitos adicionales a tener en cuenta para defmir el perfil de la obligaciónpropter rem (ambulatoriedad, facultad de abandono, etcétera), a punto que si por ejemplo se exigieren todos ellos, podríamos llegar a no encontrar ejemplos de obligaciones propter remo Por ello, es conveniente no incurrir en excesos dogmáticos y formular nuestro enfoque con un criterio eminentemente pragmático, estrechamente ligado a la normativa vigente de la cual no es posible prescindir. Con ello descar. tamos todo tipo de formulación uniforme en esta materia y nos atenemos a cada caso en particular. Habrá supuestos de obligaciones que nacen en razón o con motivo de una relación de dominio o posesión, en donde por mandato legal operará la facultad de abandono y otros en donde ello será inviable. .

5. La facultad de abandono. Sus efectos. - La facultad de abandono debe seraplicada, vale la pena insistir, no a la llamada relación obligatoria total, sino a la ya nacida entre las partes. En el arto 2685 se prevé un abandonotraslativo, que tiene un efecto específico: beneficiar a quien recibe la cosa. ¿Significa este abandono que el deudor limita su responsabilidad al valor de la cosa? ¿Hay, acaso, una responsabilidad intra rem, situación que ha llev~do ~ ~lgunos autores a proclamar la hibridez de esta obligación y su aprox~aclOn al campo de los derechos reales? .. N osotrosrespondemos de forma enfática que no. Enla obligación propter r~m, como en toda obligación, rige el principio de responsabilidad patrimomal plena, ultra remo Lo que sucede es que en ciertas obligaciones propter rem, como consecuencia de normativa específica que así lo autoriza, el deudor puede liberarse de la obligación cumpliendo con una prestación facultativa en los términos del arto 643 y ss. Dicha prestación en facultad de pago no es otra que el abandono de la cosa a favor del acreedor. Hay de tal modo "una estructura facultativa, que es perfectamente compatible con la idea de obligación" [LOPEZDEZAVALIA}. Insistimos en que esta prerrogativa sólo procede cuando exista una norma que expresamente así lo autorice (como ocurre por ejemplo, en el arto 2685 en materia de condominio y.en los arts. 2723 y 2724 en materia de gastos de conservación de la pared medianera, o en el supuesto del arto 2727), razón por la cual en caso de duda, la mentada facultad de abandono existe. ¿Obsta al carácter propter rem la ausencia de facultad de abandono? Creemos que no, por cuanto conserva la nota de ambulatoriedad que es suficien-

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te para configurar·su esencia; Por tal motivo constituye un supuesto de obligación p rop ter rem el pago de expensas comunes que prevé el arto 17 de la ley 13.512, pese a que no concede el derecho de abandono (art. 8°).

6. Ambula!oriedad del crédito "propter rem". - Tratándose de obligaciones propter rem, el crédito de esa naturaleza se transmite junto con la cosa por vía de una cesión legal. Del mismo modo en que .existen derechos reales accesorios que ambulan con un crédito -hipoteca-, hallamos derechos personales que ambulan con una relación de dominio o posesión. ¿Podría ser el crédito objeto de cesión disociado de la posesión o dominio de la cosa? Si la cuestión es tratada como corresponde, esto es; tomando en cuenta la obligación ya individualizada y no la relación total, la respuesta afirmativa se impone, salvo que mediare prohibición legal espeCífica. N o vemos razón alguna que impida esa conclusión. 7. Ambulatoriedad de la deuda "propter rem". - Cabe preguntar qué sucede con la deuda propter rem cuando se produce la enajenación de la cosa o su entrega por cualquier otro título. ¿Ambula y pasa al adquirente? En tal caso, ¿el deudor anterior queda liberado? ¿Responden ambos? Creemos que no es posible formular respuestas absolutas y que la solución debe buscarse caso por caso. Si de la norma resulta que el adquirente se convierte en nuevo deudor, habrá que indagar si ello importa también liberar al enajenante. En caso de duda, se deberá estar por mantener su responsabilidad. El deudor responderá en todos los casos con su patrimonio, ultra rem, con la salvedad apuntada anteriormente respecto de la facultad de abandono, cuando ella proceda.

e- Evolución yfuentes del derecho de las obligaciones § 18. EVOLUCION DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES (*). - Iniciamos este breve enfoque histórico del derecho de las obligaciones a partir del derecho (*) Bibliografía especial BIONDI, BIONDO, Istituzioni di diritto romano, Giuffre, Milano, 1965; BONFANTE, PIETRO, Instituciones dederecho romano, trad. de la 8a ed. italiana por L. Bacci y A Larrosa, 3a ed., Reus, Madrid, 1965; IGLESIAS, JUAN, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, 6a ed., Ariel, Barcelona, 1972; MORENO MON::lALVE, ELISEO, Nociones generales

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, romano, pues es realmente poco útil engarzar la realidad actual del instituto con otros antecedentes previos, que responden a presupuestos culturales completamente distintos. ' Abordar el tema en el derecho griego, egipcio o babilonio sólo serviría para muestra de erudición o para dar un tratamiento histórico al tema, pero de muy poca importancia dada la ausencia de conexiones político-culturales. Con el derecho romano ocurre lo contrario, ya que esa vinculación se ve notablemente favorecida por la presencia de tal conexión, sino también porque ningún sistema jurídico de la antigüedad ha sido conocido por nosotros y ha influenciado tanto nuestro derecho como aquél. El concepto de obligación maduró en forma notable en el derecho romano a través de sus distintas etapas y alcanzó, sobre todo enla época justinianea, una depurada formulación conceptual y estructural, que en buena medida se proyecta hasta nuestros días. Esto último, por cierto, no importa desconocer las importantes mutaciones que desde entonces el derecho de las oblirra.0 , ciones ha experimentado en su espíritu, fruto del contexto socio económico y cultural en el cual se inserta y de los diversos principios generales que informan su regulación [BlANCA, MAZEAUD, CHABAS]. Señalamos que autores del prestigio de Di Majo y Betti se muestran críticos de esta conclusión, por entender que la noción moderna de obligación to~ IIia sus matrices en el iusnaturalismo de los siglos XVI y XVII, particularmente en los aportes que formularon la Escuela del Derecho Histórico y los Pandectistas.

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Esta transformación no fue, por cierto, súbita. Se inició en la época clásica del derecho romano, se acentuó tímidamente en las etapas postclásicas y justinianea, cobró relieve especial por la obra de los glosadoresy comentaristas y adquirió mayor vertiginosidad en la Edad Moderna, ,con la expansión del derecho mercantil. La codificación civil representa un punto relevante en esta faz evolutiva.

1. La definición de obligación. - Las palabras obligare y obligatio derivan del ligare (atar). Calificada doctrina ubica los orígenes de esta locución con sentido técnico, referida al débito convencional, alrededor del siglo 1a. C. y se extiende para comprender obligaciones nacidas de otras fuentes. , Pese a la gran importancia de la institución, los romanos fueron reacios a definirla. Con el Corpus Iuris Civilis de Justiniano se advierten los primeros conceptos, por más que alguno de ellos provenga de unjurista clásico [PAULO]. En el Digesto, se atribuye a éste la expresión: "la sustancia de las obligaciones consiste, no en que se haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo". Dicha definición importa una clara contraposición entre derecho de las obligaciones y derechos reales, y también una específica caracterización del vínculo obligatorio, a través de una mención explícita del comportamiento concreto que debía observar el deudor. . La más célebre de las definiciones que aparecen en el Corpus se endilga a un glosador posclásico de Gayo, en Las Institutas: "vínculo jurídico que nos constriñe a pagar una cosa según el derecho de nuestra ciudad". Esta fórmula ha recibido elogios y críticas, pero contiene claramente los aspectos que hoy caracterizan a la relación obligacional. La referencia al "vínculo jurídico", como una relación jurídica que alcanza fundamentalmente al acreedor y al deudor es su nota saliente. Un VÍnculo que liga a unos (las partes) y no a otros (todo el resto de la comunidad). El concepto de obligación, sus aspectos estructurales y funcionales alcanzaron en el derecho romano justinianeo notable precisión, a punto que en numerosos aspectos mantienen buena parte de su lozanía hasta nuestros días. El espíritu del derecho de las obligaciones, en cambio, ha sufrido un cambio notable, conforme habremos de verlo más adelante, sensible a las nuevas exigencias económicas, sociales, filosóficas, políticas y culturales.

a) La influencia del derecho romano. - La evolución del derecho de las obligaciones en el derecho romano puede estudiarse siguiendo distintas metodologías. Consideramos que la más conveniente a los fmes de esta obra es presentar con cierta dosis de abstracción cuál ha sido la evolución de las grandes cuestiones que hacen al derecho delas obligaciones a lo largo del derecho romano. Dentro de este orden de ideas, las generalizaciones son tan necesarias como inevitables y peligrosas, pues no sólo imponen prescindir, muchas veces, de aspectos más o menos puntuales de importancia, sino que también conllevan a trazar directivas excesivamente laxas, máxime teniendo en cuenta que la evolución que se describe en pocos párrafos pudo haber operado después de varios siglos. I

.1 de las obligaciones en el derecho romano, Mérida, Venezuela, 1983; OURLIAT, P. - DE MALAFOSSE, J., Derecho romano y francés histórico, trad. de Manuel Fairén, Barcelona, , 1960; SCHULTZ, FRITz,Principios del derecho romano, Cívitas, Madrid, 1990. '

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2. La concepción personalista de la obligación. Intransmisibilidad. Evolución ulterior. - La concepción romana de obligación, en sus primeras etapas, tuvo carácter estrictamente personalista, tanto en materia de delitos cuanto en el campo contractual. Se la concebía inicialmente como ligamen o

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atadura entre acreedor y la propia persona del deudor, de carácter estrictamente personal, tanto en su faz activa como pasiva. En una primera etapa, era la propia persona del deudor, físicamente, la que resultaba vinculada a su acreedor a través del nexum. El paso de una responsabilidad personal del obligado, asentada sobre su propia persona, a otra con epicentro en el patrimonio, flexibilizó el concepto de obligación y su incidencia en el campo. de las relaciones jurídicas patrimoniales, al tiempo que gestó en forma incipiente lo que más tarde la distinción entre obligaciones y derechos reales. Era impensable en una primera etapa que alguien pudiera obligarse por otros o para otros, aspecto que también se aligeró a lo largo del tiempo. 3. El lento camino de la intransmisibilidad a la transmisibilidad de créditos y deudas. - Aferrados a esquemas personalistas de la obligación los romanos no admitieron en una primera etapa la transmisibilidad de créditos y deudas, salvo en materia de sucesión por causa de muerte, donde acudiendo a la ficción de que el heredero continuaba la personalidad del causante, se mitigó el insostenible rigor de aquella construcción. Introducir a un tercero en la relación obligatoria, en el polo activo o pasivo, importaba convertirla en algo distinto. Una concepción tan rigurosa debía entrar en conflicto con las necesidades de una sociedad cada vez mas evolucionada y con exigencias del tráfico jurídico. La nueva realidad llevó a admitir con mayor abstracción la transmisión de créditos mediante distintas figuras que, paulatinamente fueron relegando el principio de intransmisibilidad (novación,procuratio in rem suam, cesión de créditos). 4. Tipicidad del vínculo obligacional. - Otra de las características de la obligación en el antiguo derecho romano fue su tipicidad, tanto en materia dellctual cuanto en el ámbito de los contratos. No se conocía sino un determinado y cierto número de situaciones, expresamente catalogadas, tipificadas, . fuera de las cuales no era posible que naciera ninguna obligación [MAZEAUDj. En el campo de los hechos ilícitos, la ley enumeraba taxativamente los diversos delitos, de manera similar a lo que sucede hoy en el derecho penal. Algo similar sucedía en materia contractual, donde en una primera etapa no se otorgaba al simple pacto, desprovisto de formalidades típicas yrigurosas, aptitud para crear obligaciones. Del simple pacto no nace acción alguna. Hacia fmales de la Repúblicael panorama asumió menor rigidez. Más tarde, aparecieron los contratos consensuales, en los que no se requerían formalidades. A partir de un mosaico de situaciones típicamente regladas se gestaron los hilos conductores que, mayor abstracción de por medio, permitieron un mejor desarrollo de la institución.

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5. Mayor patrimonialización del vínculo obligacional. -Otro dato de relevancia está dado por la desvinculación física de la persona del deudor al poder del acreedor. El vínculo obligacional se patrimonializó y esto tuvo necesaria incidencia en la dinámica funcional de la obligación, a la vez que repercutió a favQl: de la dignidad eintegridad humana. La obligación se erigió en un instrtimento idóneo para la consecución de fines económicos. Este condujo a admitir sin dificultades la transferencia de créditos y deudas y la posibi-' lidad de crear obligaciones valiéndose de otras personas. 6. Ejecución forzosa. - En una primera etapa, la deuda originaria era inexigible y únicamente se podía reclamar lo adeudado en sustitución o por equivalente monetario de ello. Dicho de otro modo: la deuda enjuicio cambiaba su naturaleza, pues desde el mismo mom:ento enque se trababa la litis contestatio el deudor demandado quedaba sujeto a soportar una condena en donde la pr~stación principal resultaba reemplazada por la cantidad de dinero que eljuez fijaba por resarcimiento. La litis contestatio importaba la extinción de la obligación originaria esgrimida enjuicio, de dar o hacer, y el nacimiento de una nueva obligación, de carácter procesal, que se traducía en una condena pecuniaria. La condena tia in ipsam rem es desconocida en el derecho romano clásico [CRISTOBAL MONTES].

Este sistema experimentó Una profunda mutación en el justinianeo, lo cual pone en evidencia que se debió esperar bastante tiempo hasta que el derecho romano admitiera la injusticia de aquella solución y el derecho del acreedora reclamar y obtener el cumplimiento exacto de lo debido. Este último es el criterio que prevaleée de manera plena en el de recho moderno. :,' .....

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b) La influencia del derecho canónico .. - El derecho canónico tambié~ };... : ) aportó su influencia en aspectos fundame.ntales que hacen a la dinámica ftin.i . cional del acto jurídico y de las obligaciones. La mitigación definitiva del formalismo en materia contractual, el principio de la buena fe en los actos jurídicos yen el cumplimiento obligacional, la teoría de la causa final, la teoría de la imprevisión, la lesión y el rechazo del negocio usurario, la expansión de la culpa en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, son algunos de los aspectos que muestran la fuerte influencia de la moral cristiana y se plasman en normas específicas, que representan \.1Il sensíble avance del derecho de las obligaciones. c) El período de la codificación. Apogeo del individualismo. - El período de la codificación encontró suficientemente desarrollado al derecho de las

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obligaciones, lo cual permitió plasmarlo en cuerpos normativos sistematizados , de corte netamente racionalista, individualista y liberal. . . Se potenció el espíritu individualista, construyéndose cuerpos normativos edificados en torno a ciertas premisas fundamentales:

1. El principio de la autonomía de la voluntad (arts~ 1137 y 1197, Cód. Civil): lo libremente pactado por las partes es ley para ellas. El reinado pleno del consensualismo. 2. La admisió~ del ejercicio ilimitado o abusivo del derecho. 3. Responsabilidad civilfundada en la idea exclusiva y excluyente de culpabilidad. 4. Rechazo de toda intervención judicial frente a contratos desquiciados por factores imprevisibles y extraordinarios. d) El espíritu del derecho de las obligacio~es. El siglo XX. La crisis del esquema liberal (*). - Así como la estructura de las obligaciones ha experimentado mutaciones meramente secundarias desde la formulaciónjustinianea hasta nuestro tiempo, el espíritu del derecho de las obligaciones muestra una notable evolución. Esa dinámica evolutiva tuvo su causa en múltiples factores, económicos, filosóficos, políticos, culturales y religiosos. El espíritu del derecho de las obligaciones romano, cambia de manera sustancial durante la Edad Media, por la influencia de los canonistas, conforme lo expresado anteriormente. . Las ideas racionalistas, individualistas y liberales a ultranza que propIciaba la Revolución Francesa se plasmaron en el Código de Napoleón y en todos los de la época, generando otra formidable transformación en el espíritu de las obligaciones. La obligación contractual era la regla (lo pactado es ley para las partes; lo libremente querido esjusto);la extracontractual, la excepción. Toda obligación llevaba consigo una restricción a los derechos del individuo, por lo que tal atentado no era concebible salvo cuando resultaba consentido por el deudor convencionalmente o en los precisos casos en que así lo

(*) Bibliografía especial

GARRIGOU LAGRANGE, ANDRE - PENOUIL, MARc, Histoire des faits économiques de l'époque contemporaine, 2" ed., Dalloz, 1986; NIVEAU, MAURICE, Histoire des faits économiques contemporaines, Press Universitaires de France, Thémis, 7" ed., Paris, 1989; RIPERT, GEORGEs,El régimen democrático y el derecho civil moderno, Caji~a, Pue~la, 1951; La regle morale dans les obligations civiles, Librairie Générale de DrOlt et J unsprudence, Pa-. ris, 1949; VALLETDE GoYTISOLO, JUAN,Panorama del derecho civil, Barcelona, 1973.

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fije la ley. Libertad contractual, ausencia de intervención del legislador y del juez en los contratos, responsabilidad subjetiva exclusiva y excluyente, fueron las notas salientes de este sistema. Los tiempos cambiarían. Los efectos tardíos de la revolución industrial y el advenimiento de la sociedad de masas produjeron profundas mutaciones en el mundo occ~dental, en particular en las dos últimas décadas del siglo pasado y en las pnmeras del presente. Como consecuencia de múltiples transformaciones sociales, y del mencionado advenimiento de la sociedad de masas, se gestaron dos grupos claramente diferenciables: los fuertes o poderosos, por un lado, y los débiles y pequeños, por otro, según la feliz terminología de Ripert. Quienes creaban ries!5.0~ y aque~ llos que debían soportarlos mansamente; quienes imponían condlClones negociales a la hora de contratar, y aquellos que sólo'podía~ ~~eptar en?loq~e oferta unilateralmente predispuesta o dejarla. Sm pOSIbilidad de chscutir sus cláusulas. El tiempo del contrato de la letra pequeña. La autonomía de la voluntad absolutamente concebida, lejos de hacerprevalecer el orden y la justicia, permitía "el aplastamiento del más débil por el más fuerte" [MAZEAUD], con inevitable secuela social negativa. La clase obrera, todavía no organizada, fue reducida a condiciones de vida miserabl~s. Los cambios económicos y sociales fueron acompañados, como no podía ser de otra manera, por una sensible mutación en lo político. Varió la c~ncepción dominante de Estado, que dejó de lado aquel papel meramente pasIv~ q~e le había asignado la Revolución Francesa, y asumió otro, más intervencIOlllsta y solidario, en procura de paliar las fuertes desigualdades exis~entes. . En lo iusfilosófico se operó el advenimiento de ideas solidanstas, obsesI~­ nadas por la protección de los débiles; orientadas en materia de responsa~l­ lidad civil a tutelar adecuadamente los intereses de la víctima (aunque sm desentenderse, por cierto, del sindicado como responsable). Todo un cambio . , . notable en la estimativa jurídica. Nos encontramos, de tal modo, en una nueva etapa, SIgnada por la perdida de vigencia numerosos criterios imperantes hasta enton.ces, !por la nec~­ sidad de buscar nuevas respuestas. El derecho de las oblIgaCIOnes expenmentó, como pocos, los efectos de estas mutaciones. Cambió su esp~ritu. Mitigó el rigor individualista heredado de la Revolución France.s~ a?nendo ~as puertas a principios solidaristas, que procuran ~n me~?r eq~lIbno de los. mtereses comprometidos, a partir de una nueva dImensIOn SOCIal y eco~omIca. La teoría general de las obligaciones vigente hasta mediados de SIglo estaba pensada sobre los esquemas de una economía agraria y de pequeñ?s comerciantes. El cambio se gestó con vertiginosidad por las transformacIOnes operadas en la producción, el comercio y en el"consumo. "Se produ~e en masa, se comercia en masa y se consume en masa [DIEZ-PICAZO]. El fenomeno de

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estandarización y universalización de las relaciones económicas llevó a que la obligación perdiera, en buena medida, sus rasgos de personalización y singularidad que todavía tenía. A los tradicionales caracteres de abstracción, comercialización, patrimonialidad y universalidad, habrían de seguirle, después de la revolución industrial y pos industrial los de masificación, movilidad, eficacia y rapidez. Es tiempo de una visión estandarizada y universal de las relaciones económicas que obliga a un ajuste profundo de la dogmática de las obligaciones. Esto repercute de diferentes maneras: 1. A nivel de la propia estructura de la teoría de la obligación, se potencia la importancia de las obligaciones de dar cosas genéricas y de las de hacer, cuya importancia aparecía relegada en tiempos anteriores.

2. El principio de la autonomía de la voluntad mantiene su papel protagónico dentro del sistema pero mitiga sensiblemente el rigor absoluto que se le asignaba en otro tiempo. Asistimos a un mayor intervencionismo del legislador y del juez en numerosas relaciones contractuales, que en algunos casos han sido excesivas y distorsionantes y han terminado por provocar efectos nocivos. 3. Se revitalizan instituciones como el abuso del derecho, la lesión-subjetiva, la teoría de la imprevisión, etcétera. 4. La responsabilidad civil tiende a objetivarse en importantes sectores del derecho de daños. La responsabilidad objetiva ocupa hoy un rol por lo menos de similar importancia al de la responsabilidad por culpa. 5. A nivel de fuentes se advierte un fenómeno de est:mdarización de la materia contractual. Contratos normados, reglamentarios o por adhesión a condiciones generales, o más todavía, impuestos, evidencian un mayor intervencionismo estatal, plenamente justificado. e) El derecho de las obligaciones frente al tercer milenio. Rasgos carat;terísticos del derecho de las obligaciones en la actualidad (*). - Los confines del tercer milenio encuentran al derecho de las obligaciones transitando

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por un camino de cambio vertiginoso, propio del que imponen los tiempos que se viven. La era tecnológica muestra un panorama signado por fuertes desequilibrios, que deben ser contemplados por el legislador. El fenómeno de estandarización contractual como técnica indispensable . de nuestI;o tiempo genera problemas impensados hace algunos años. Las mut~,ciones.en los procesos de producción, distribución y consumo; la concentraclOn de nqueza en pocas manos, propias de una economía globalizada; la incontenible influencia de la tecnología y de los medios de comunicación social; la expansión de factores generadores de daños a terceros; la toma de conciencia respecto de la existencia de intereses supraindividuales como el medio ambiente, que merecen protección, han provocado un impact~ en el derecho de las obligaciones, poniendo a prueba, día a día, su capacidad de respuesta frente a los nuevos problemas que la vida plantea. Dentro de este contexto, es pos.ible mencionar algunos rasgos caracterís, ticos del actual derecho de las obligaciones: .

1. La persona humana como epicentro del sistema. - La dignidad de la persona humana, como valor supremo a tutelar por la comunidad, asume un rol protagóIiico en nuestro tiempo. Esa dignidad está indisolublemente aso~ia~a .a valores e intere~es ~damentales de la persona, como la imagen, la mtlmldad, el honor, la ldentldad personal, el derecho a profesar las ideas y convicciones religiosas y políticas que crea adecuadas.' , El Estado debe respetarla, creando un marco adecuado para su plena vigencia y protegerla frente a agresiones arbitrarias, cualquiera sea su origen. El siglo XX ha sido rico en declaraciones de diferente índole, que reconocen " como valores superiores a los derechos inherentes a la dignidad humana:r::-:~. Tanto en tratadosintemacionales, cuanto en normas locales, inclusive de oi) ',' ", den constitucional, se han consagrado enfáticamente tales derechos como\\·"· una verdadera conquista de la humanidad~ Sin embargo, en penoso co~tras- . , . te, se ha caracterizado por las más groseras afrentas a esos derechos. . El gran desafío de nuestro tiempo no consiste en declamar cuáles y cuántos son estos derechos, su naturaleza y fundamentos, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino en alcanzar las vías más idóneas para garantizarlos e. impedir que sean violados. El derecho de las obligaciones asume esta reahdad con criterio amplio y, dentro de ese orden de ideas,

(*) Bibliografía especial DE LOS Mozos, JOSE L., ''La exigencia de buena fe en el tráfico negocial moderno", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje a Atilio A. Alterini, Bueres,Alberto - Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 879; DIEZ-PICAZO, LUIS, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado. Ci-

vitas, Madrid, 1979; F ARJAT, G., L' ordre publique économique, Dijón, 1964; MESSINA DE ES~LLA GUTIE~Z, GRACIELA N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendenclas y prospectwa, 2a ed., Buenos Aires, 1997.

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.asistimos a una verdadera revolución en materia de prevención, reparación y punición del daño a la persona.

2. La prevención del daño como instrumento de valor fundamental. Dentro de ese orden de ideas, la prevención del daño ocupa un rol fundamental. Prevenir es siempre mejor que reparar, tanto cuando la situación es mirada desde el punto de vista de la posible víctima, cuanto del potencial dañador y de la sociedad toda. La prevención del daño es uno de los grandes rasgos que presenta el derecho de nue~~ro tiempo !, su v~lor se potencia en la medida en que mayor es la repercusIOn de la aCCIOn danosa. 3. Proliferación de microsistemas de responsabilidad civil orientad~s a brindar soluciones más equilibradas para víctimas y cjañadores. - EXIste una tendencia generalizada cada vez más perceptible a implementar en supuestos de especial riesgosidad, por vía de normativa es~e.cial, siste~~s de reparación de daños, estructurados en base a respons~bIhd~des objetIvas, eon eximentes limitadas, sobre la base 4e un seguro obhgatono con fondo de garantía y mecanismos de pronto pago. Se procura, a través ~e ellos, ~l~an­ zar soluciones equilibradas para víctimas y dañadores potencIales, medIante sistemas que denotan una fuerte socialización de riesgos: 4. Implementación de un sistema de penas privadas destinado a desman.telar los efectos de ilícitos de especial gravedad. - De le?e ferenda, se propIcia entre nosotros la recepción de un sistema de penas Impuestas por el derecho privado (y, por ende, al margen de las gar~ntías cons~it~ci~n~les que rigen penas que impone el derecho penal), de caracter pecunIano, I~oneo para desmantelar los efectos de ilícitos que por su gravedad o por arro] ar resultados lucrativos a favor del responsable, aun teniendo que pagar las indemnizaCIOnes pertinentes, no alcanzan sanción por el ordenamiento jurídico. 5. Revitalización de la noción de orden público ecónómico. - La noción de orden público trasciende en nuestro tiempo su parámetro tradicio~al, edificado en derredor de los límites de la autonomía de la voluntad. Se enge hoy, en importantes sectores del der:cho pri~ado. e~onómico en .módulo de imposición de conductas específicas, ImperatIvo, Idoneo para asegurar una tutela equilibrada de los intereses comprometidos. 6. La necesaria distinción entre experto y profano. - Este es otro dato de la realidad que recepta el derecho de las obligaciones en general, y el derecho del consumo, en particular. Existen ámbitos cada vez más ~portantes, ~n donde aparecen relacionados, por~n lado, prove~dores.profeslOnales de bIe-. nes y servicios y, por otro, consumIdores y usuanos. EXIste entre ambos una

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diferencia notable, que se potencia en función de las circunstancias: aquella que media entre un experto y un profano. Tal disimilitud de posición debe ser asumida por el derecho y se plasma en normas imperativas, que frecuentemente regulan las relaciones entre ellos, imponiendo obligaciones y deberes específicos (de información, garantías, responsabilidades) y sancionando inconductas reñidas con la buena fe y el ejercicio regular de los derechos (ineficacia de cláusulas abusivas, formas abusivas de contratación, etcétera).

7. Necesidad de fijar bases comunes para armonizar legislaciones a nivel supranacional. ~ Como consecuencia del incipiente fenómeno de integración comunitaria en el que nuestro país se encuentra, comienza a delinearse la necesidad de alcanzar una cierta armonización entre los países integrantes del Mercosur, al menos en ciertos aspectos que son fundamentales para el obj etivo común perseguido. Este fenómeno de aproximación gradual de las legislaciones constituye el gran desafío para los años que vendrán, y a tales fines, puede resultar de suma utilidad la experiencia vivida por la Unión Europea.

D- El derecho de las obligaciones yla Wofección jurídica del consumidor. Introducción al derecho del consumo (*) § '19. NOCIONES PREVIAS. EL HABITAT DEL CONSUMIDOR. - No es conveniente abordar la temática jurídica del consumo sin considerar los factores económicos y sociales que caracterizan el hábitat del consumidor.

(*) Bibliografía especial ALPA, GUIDO, Diritto privato dei consumi, Il Mulino, Bologna, 1986; ALTERINI, ATILIO A., Contratos. Teoría general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; ALTERINI, ATILIO A. _ LOPEZ CABANA, ROBERTO M., "Consumidor. (En generaD", en Enciclopedia de la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II; ATIYAH, P. S., The sale of goods, 8" ed., Pitman, London, 1990; BENJAMIN, ANTONIO RERMAN DE VASCONCELLOS E., en Comentários ao código de prote~áo do consumidor (arts. 12 a 27), Saraiva, Río de J aneiro, 1991; BAUMANN, DENISE, Droit de la consommation, Litec, Paris; BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, RODRIGO - SALAS RERNANDEZ, JAVIER (coords.), Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Civitas, Madrid, 1992; CALAIS-AULOY, JEAN, Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 1980; DE CASTRO, FEDERICO,Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor, en "Anuario de Derecho Civil", España, 1982, p. 1079; DE LOS Mozos, JOSE L., "La exigencia de buena fe en el tráfico nego7-

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Desde fines del siglo XVIII comenzó a percibirse en las sociedades más avanzadas UIia constante aceleración industrial y tecnológica, que se constituyó en un importante factor de cambio. Este fenómeno se complementó con la creciente concentración de riquezas en manos de unos pocos, de suerte que la aplicación del principio económico de racionalización en la producción y en la comercialización de bienes y servicios pudo ser alcanzado. A partir de entonces operó un cambio en la visión del proceso económico, que tuvo incidencia en múltiples aspectos y que contribuyó a delinear la figura del consumidor. Este nuevo ámbito económico se apoyó en la capacidad potencial ilimitada de producción seriada y en la nueva concepción de empresa. A su vez el advenimiento de la sociedad de masas resultó ser la consecuencia lógica de dos fenómenos claros de nuestro tiempo: la explosión demográfica de principios de siglo y la concentración en torno a las grandes urbes. La instauración de la sociedad de masas trajo consecuencias muy importantes, que pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: aumento de las expectativas de alcanzar un mejor nivel de vida y de acceder a bienes y servicios por parte de sectores que hasta entonces habían permanecido marginados; y, fmalmente, el fenómeno del consumismo.

cial moderno", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje a Atilio A. Alterini, Bueres - Kemelmajer de Carlucci (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 879; FARINA, JUAN M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995; GALDOS, JORGE M.,EI principio "favordebilis" en materia contractual, en "Derecho del consumidor", Juris, nO 8, año 1997; KEMELMAJER DE CARLUCCI,AIDA -TAVA!'10 DE AREDES, MARIA J., La protección al consumidor en el derecho comparado, en "Derecho del consumo", nO 1, 1991, p. 7; L'HEUREux, NICOLE, Droit de la consommation, 3a ed., Wilson & Lafleur Ltée., Montreal, Canadá, 1986; MACLEOD, J. K., Consumer sales law, Butterworths, London, 1989; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Introducción al derecho del consumi· dor, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1994; MOSSET ITURRASPE, JORGE - LORENZETTI, RICARDO, Defensa del consumidor, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1993; PIZARRO, RA!\10N D. - VALLESPINOS, CARLOS G., "Protección del consumidor", en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, Advocatus, Córdoba, 1990; SAGARNA, FERNANDO A., Las cosas muebles no consumibles en la ley de defensa d~l consumidor, JA, 1997-N-807; STIGLITZ, GABRIEL, Reglas para la defensa de los consumzdores y usuarios, J uris, Rosario, 1997; ídem, Protección del consumidor, 2' ed., Depalma, Buenos Aire's, 1990; Stiglitz, Gabriel (dir.), Defensa de los consumidores de productos y servicios, La Rocca, Buenos Aires, 1994; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO - ROMERA, OSCAR E., Protección y defensa del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1994; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO, La defensa del consumidor como principio general del derecho, en "Derecho del consumidor", n° 7, año 1996, p. 3; VALLESPINOS, CARLOS G., "Responsabilidad por daños a los intereses económicos del consumidor", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 491.

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Señala Calais-Auloy: "El desarrollo de la economía de mercado del siglo XIX y XX pudo hacer creer que el consumidor era el rey del sistema. La libre concurrencia de empresas debía, en principio, multiplicar los bienes y las ofertas, acrecentar su calidad y reducir los precios". A partir de 1960 los consumidores se-convierten en un problema social, merced a la multiplicacióIl de bienes y s!,!rvicios ofrecidos, a la sofisticación de los mismos y en virtud del desarrollo del crédito y la publicidad. Se genera un desequilibro entre profesionales y empresarios por un lado y consumidores y usuarios por otro. Los primeros se encuentran en posición económica y jurídica privilegiada. Los segundos en un plano de inferioridad no discutible. Los consumidores pasan a ser entonces "l~s reyes y esclavos del sistema creado por la sociedad de consumo" [CALAIS-AULOY}, obligando a la búsqueda de nuevas reglas que permitan una mejor armonía de los intereses comprometidos, en un marco de mayor equidad y justicia. Frente a todos estos cambios (económicos, industriales, tecnológicos, ideológicos, políticos) debe operar, también, un cambio jurídico. El derecho no puede permanecer inmutable. Opera el advenimiento de un nuevo "derecho de masas", cuyo objetivo principal se centra en regular adecuadamente los intereses enjuego a la luz de una nueva realidad. Este derecho de masas no es UII derecho de elites, concebido por éstas y creado en su beneficio; por el contrario asume un carácter marcadamente social y solidarista, en el que está latente la equidad y la justicia, así como nuevos instrumentos sustanciales y procesales capaces de superar la rigidez y dogmatismo del derecho clásico. § 20. ¿QUIENES CONsUMIDoJi?-Sobre el consumidor cabe formular una f~' noción económica y otra j u r í d i c a . : ; "1"

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§ 39. REQUISITOS DEL OBJETO. - El objeto de la obligación debe reunir los siguientes requisitos: ser posible, lícito, determinado o determinable, patrimonialmente valorable y apto para satisfacer el interés del acreedor. Los analizaremos brevemente. l{it-

a) Posibilidad. - La prestación debe ser de realización posible, tanto material como jurídicamente. Es materialmente imposible cuando contraría las leyes de la naturaleza o de la física (v. gr., cruzar el océano a nado); la imposibilidad es jurídica, en cambio, cuando a ella se opone un obstáculo legal (v. gr., prendar un bien inmueble, ya que dicha garantía está reservada exclusivamente para bienes muebles; o vender una cosa que se encuentra fuera del comercio). La imposibilidad debe ser originaria y no sobrevenida. El momento oportuno para valorar la posibilidad e imposibilidad de la prestación coincide con el de la génesis obligacional. Cuando la imposibilidad es sobreviniente, la obligación nace como tal, aunque pue~e devenir ineficaz, sea por causas imputables a alguna de las partes o por circunstancias fortuitas (arts. 513, 514, . 888,889, 1198, 1203, 1204 y canes., Cód. Civil). La imposibilidad debe ser absoluta en cuanto impide de manera definitiva, irreversible, que la prestación pueda ser objeto de la obligación. N o se da tal situación cuando opera una mera dificultad de hecho, transitoria o superable. Es preciso que la imposibilidad sea objetiva, en cuanto ella se produce con total prescindencia de las condiciones particulares del obligado. Es meramente subjetiva y no afecta la existencia de la obligación la imposibilidad que impide al deudor realizar la prestación, pero que no obsta a que ella pueda resultar apta para otra persona. En suma, para que afecte el objeto de la obligación, impidiendo que ésta nazca, la imposibilidad debe ser originaria, absoluta y objetiva. b) Licitud. - El objeto de la obligación debe ser lícito; esto es, conforme con el ordenamiento jurídico integralmente considerado, con el orden público de protección, la moral y las buenas costumbres (arts."953, 1167 y concs., Cód. Civil). N o pueden, por ende, ser objeto de una obligación las prestaciones que tengan por objeto la entrega de una cosa que se encuentra fuera del comercio, o la realización de hechos ilícitos o reñidos con la moral, las buenas costumbres, la libertad personal o de conciencia, etcétera, o que tengan por finalidad perjudicar a terceros [BUERES, COMPAGNUCCI DE CASO, LLAMBIAS, BORDA].

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La invocación y prueba de la ilegitimidad del objeto pesa sobre el deudor

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qu~ la aleg~; E~ principio, la nulidad por ilicitud de objeto no procede cuando

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su lllvocaclOn Importa alegar la propia torpeza (arg. arto 1047, Cód. Civil). Em?ero, .aun en este..último supuesto, si el acto no ha tenido principio de ejec~clOn, SIempre resultará viable oponer la excepción de nulidad pues "a nadIe se le puede reprochar que se arrepienta de llevar a cabo un acto prohibido po: la ley. En cam?io, si el contrato ha tenido principio de ejecución, el deudor solo puede aducrr la nulidad cuando fuere inocente de la falla del acto" [LLAMBIAS].

c) Determinación. - La prestación debe estar determinada al momento de nacer la obligación o, al menos, ser susceptible de determinación ulterior. Es nula la obligación que tenga un objeto absolutamente indeterminado. La determinación de las obligaciones de dar cosas ciertas, de hace~ y de g.énero es plena en su origen mismo; en cambio, encontramos otras prestaCIOnes que sólo están relativamente determinadas, por lo que es preciso alcanzar la individualización plena del objeto en un momento posterior, que reconoce al de pago como límite, más allá del cual no es posible transitar. Así por~jemplo, las obligaciones alternativas, facultativas, de género, de da; cantIdades de cosas y de dar dinero [CAZEAUX, COMPAGNUCCI DE CASO, COLMO]. d) Patrimonialidad y utilidad. - Por razones de método analizaremos estos dos caracteres conjuntamente.

1. Planteo de la cuestión. Las distintas doctrinas. - La prestación debe t~ne~ un valorpa~rimonial y ser, por ende, susceptible de apreciación pecuman~ (art. 116~, m fine, Cód. Civil). Una posición tradiciomil, que encontró

su m.as .caractenzado exponente en Savigny, proclamó la necesidad de patrimomahdad de la prestación e, inclusive, del interés del acreedor. Esta.interpretación encontraba sustento en ciertos textos delDigesto, que detenmnaba~ l~ c.o~ver~ió~ ~e la o?ligación en dinero (aestimatio) para que oper~ra su eXlglblhdad JudlClal. DlCha concepción fue impugnada por Von Ihenng y Windscheid, quienes -interpretando de modo diverso dichos textos- negaron que la patrimonialidad de la prestación y del interés fuesen requisito indispensable de la obligación. . Autor~s de la talla de Josserand, Saleilles, Lacruz Berdejo, Hernández Gil, Lafrulle y Colmo han sus cripta esta posición, afirmando que el derecho protege .también intereses morales, afectivos, culturales, y no sólo aquéllos necesanamente económicos.

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Quienes adhieren a estas ideas remarcan que la exigencia de la patrimonialidad estaba dada en función del carácter especial del procedimiento formulario romano y de la sentencia, que siempre contenía una condena pecuniaria;y que la superación ulterior del mismo y el pleno reconocimiento del derecho a obtener el cumplimiento forzoso de la misma obligación incumplida provocó, como lógica consecuencia, el desvanecimiento de aquella exigencia romana de reducción de toda obligación a dinero. A partir de esas ideas, Von Ihering propone sus tres conocidos ejemplos, en los cuales apoya sus conclusiones: el del mozo que acuerda con su patrono (en épocas en las que no existían las conquistas laborales de nuestro tiempo) que quedará libre los días domingo, después de mediodía, para gozar de esparcimiento; el inquilino que estipula el goce del jardín de la casa para él y . sus hijos; la mujer enferma que alquila las habitaciones vacías de su casa, con la obligación especial del inquilino de no tocar música. Eljurista alemán intenta demostrar con estos ejemplos que los intereses protegidos a través de tales acuerdos no son económicos sino de otra naturaleza: la diversión (en el caso del mozo), el recreo y esparcimiento (en el caso deljardín) y la salud, la calma espiritual y el reposo (en el caso de la mujer). Y que tal circunstancia no debe impedir que se configuren obligaciones válidas ni ser apta para privarlos de tutela legal. Ha sido el español Hemández Gil quien más brillantemente ha defendido esta tesis en la actualidad, proclamando enfáticamente que "una prestación no susceptible de valor económico o patrimonial puede integrar el objeto de las obligaciones y producir consecuencias jurídicas". Dicha obligación, dice, es susceptible de cumplimiento voluntario por el deudor yen caso de incumplimiento cabe la posibilidad de actuación judicial del derecho del acreedor, mediante vías como la ejecución forzosa consistente en la indemnización por daños y perjuicios (el autor admite que las facultades en materia de ejecución forzosa específica son más restringidas que en materia de prestaciones patrimoniales) o bien la resolución contractual. "Una cosa es no poder dotar al acreedor de todos los medios conducentes a la completa satisfacción de su derecho y otra rechazar ab limine el derecho mismo cuando el objeto carece intrínsecamente de valor patrimonial" [HERNANDEZ GIL]. . Esta doctrina se extendió sensiblemente y fue receptada por el Código Civil alemán en su § 241. Con posterioridad, Scialoja puso las cosas en su sitio, distinguiendo claramente entre el interés de la prestación y la prestación en sí misma considerada. El interés de la prestación puede ser patrimonial o extrapatrimonial y dar cabida en su seno a intereses morales, artísticos, humanitarios, deporti-

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vos, religiosos, científicos, etcétera. La prestación, en cambio, debe necesariamente tener contenido patrimonial y ser susceptible de apreciación económica, pues de lo contrario no sería posible la ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor. Esta interpretación fue recogida por el Código italiano de 1942 en su arto ;1.174 y tiene también cabida en el arto 1169 del Cód. Civil, cuyo texto da pie para sostenerla. 2. ¿Cuándo la prestación tiene contenido patrimonial? - El tema ha dado lugar a opiniones encontradas. Para algunos, la patrimonialidad debe ser contemplada como un requisito obj etivo de la prestación; como un dato emanado del ambiente jurídico y social [BRECCIA]. Para otros, en cambio, ella puede surgir también de la propia voluntad de las partes, cuando, por ejemplo, asignan un valor ecpnómico a una prestación extrapatrimonial, por vía de una contraprestación, o prevén para el caso de incumplimiento la aplicación de una prestación pecuniaria sustitutiva pero equivalente, como cláusula penal. Conforme a esto último, cualquier prestación extrapatrimonial podría devenir patrimonial si las partes así lo quisieran. Nosotros participamos de la primera opinión. La patrimonialidad de la prestación no es una simple consecuencia de haber previsto la sanción pecu~ niaria para el eventual incumplimiento de un deber jurídico que no tiene valor económico objetivo. Dicho car~cter no se adquiere como correlato de la presencia de una contraprestación o de una cláusula penal. Por el contrario, es objetivo y depende del grado de reconocimiento que en ese momento se le asigne en el medio jurídico y social. Esa valoración puede, por cierto, variar en función de circunstancias históricas, culturales, políticas,jurídicas, económicas y filosóficas. Una prueba: de ello la encontramos en que la actividad artística y liteniria fue considerada durante siglos extrapatrimonial y, por' ': ende, insusceptible de ser objeto de obligación, en clara diferencia a lo que j" ocurre en nuestro tiempo. . Creemos que la autonomía de la voluntad encuentra 'límites categóricos en esta materia, donde está comprometida toda la estructura de nuestro sistema en materia de relaciones jurídicas patrimoniales y extrapatrimoniales. La patrimonialidad de la prestación no es, pues, la simple consecuencia de haber pactado las partes una contraprestación o una sanción en dinero respecto de una prestación que no tiene contenido patrimonial. Tal exigencia debe ser objetivamente reconocida porque la valuación individuafy concreta que le ha 'sido atribuida es conforme a juicios de valores igualmente objetivos, que encuentran adecuada expresión en el contexto de una determinada experieI).ciajurídica y social, cuyos integrantes están dis-

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puestos a un sacrificio económico para gozar de las ventajas de aquella preso' tación, sin que tal proceder ofenda la moral y los usos sociales [BRECCIA, RESCIGNO, GIORGIANNI, BORDA].

Señalamos en tal sentido una clara tendencia a asignar carácter económico objetivo a la mayor parte de los casos en que el hombre compromete su energía física. Como regla general, es posible afirmar con Bueres que las prestaciones que tienen por objeto cosas o derechos tienen siempre un valor objetivamente patrimonial y que tal criterio es proyectable en materia de· obligaciones de hácer, respecto de los hechos y los servicios.

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3. Importancia del requisito de la patrimonialidad de la prestación. -

La patrimonialidad de la prestación es, de tal modo, un presupuesto necesario en orden a la responsabilidad del deudor respecto del valor de la prestación traducido en dinero (id quod interest, arto 505, inc. 3°, Cód. Civil). Si la prestación es patrimonial, siempre se producirá como un efecto anormal la consecuencia prevista por dicha norma. . Tiene importancia, también, como elemento ordenador que representa " ... el único indicio seguro para determinar que nos hallamos en presenc.ia de esa especial categoría de vínculos que proporciona al sujeto un derecho de crédito. Sin esa referencia existirá deber a cargo de alguien y derecho a favor de otro, pero no estaremos en el ámbito de las obligaciones, porque éstas extraen su caracterización precisamente de que operan, se corresponden e identifican cqn el patrimonio" [CRISTOBAL MONTES].

4. El valor jurídico de los deberes no patrimoniales. - La exigencia nor~ativa de patrimonialidad de la prestación no

significa privar de valor jurídICO a aquellos deberes no patrimoniales. Ellos gozan de tutela normativa y son aptos para merecer la protección del ordenamiento jurídico, que en muchos supuestos será análoga a la que el Código brinda en materia de obligaciones (art. 16, Cód. Civil). Pero no pueden ni deben ser asimilados a la obligación y a la tutela específica para ella prevista sin una peligrosa distorsión del sistema.

5. La cuestión en el Código Civil. - Conforme a la doctrina absolutamente mayoritaria [LLAMBIAS, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS A. ALTERINI AMEAL LOPEZ CABANA, BUERES], nuestro Código Civil requiere qu~ el objeto d~ la obli'gación sea siempre susceptible de estimación económica. a) Tratándose de obligaciones derivadas de fuente contractual, los arts. 1167 y 1169 son claros y categóricos en tal sentido y guardan plena armonía

con la regla del arto 953 del Código Civil. El primero de esos preceptos determina que "... las prestaciones que no pueden ser objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos", con lo que opera una remisión al arto 953 del Cód. Civil. Esta norma, como hemos señalado, prescribe que "El objeto de los

actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio". El arto 1169 es todavía más claro, cuando dispone que ".. . la prestación objeto de un contrato, puede consistir en (.. .) el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria", lo que importa inferir, a contrario sensu, que los carentes de relevancia económica no pueden ser objeto de las obligaciones. En todos los casos, el interés del acreedor puede ser patrimonial o extrapatrimonial, en razón de las múltiples variantes que pueden derivar de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. .. b) Respecto de las obligaciones nacidas de hechos ilícitos extraconhactuales, se admite pacíficamente el mismo criterio, a tenor de la regla. dispuesta por el arto 1083 del Cód. Civil, que consagra la regla de la reparacIón en especie, pudiendo el damnificado optar por la indemnización pecunia~a. En uno y otro supuesto, el objeto de la obligación resarcitoria es susceptIble de apreciación económica (arts. 1069,1078 y 1083). El interés del acreedor también puede en esta materia ser extrapatrimonial, como ocurre también en materia de reparación del daño moral (arts. 522 y 1078, Cód. Civil). e) Los requisitos del objeto de la obligación en el Anteproyecto de 1998. El Anteproyecto de Código Civil de 1998, siguiendo un criterio similar al que proponía el Proyecto de la Comisión designada por decr. 468/92 (art. 714) dispone en su arto 675: "REQUISITOS DE LA PRESTACION. La prestación debe reunir estos requisitos: a) Tener contenido patrimonial.

b) Corresponder a un interés del acreedor, aunque sea extrapatrimonial. c) Ser física y jurídicamente posible. d) N o configurar un hecho ilícito. e) Ser determin~do o determinable". Más allá de que la norma avanza sobre cuestiones que, en realidad, son doctrinarias, la fórmula propuesta permite superar algunas cavilaciones doctrinarias respecto de elementos como la patrimonialidad de la prestación, lo cual es positivo.

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o- El vínculo jurídico § 40. CONCEPTO E IMPORTANCIA. - El vínculo jurídico es un elemento no material que une ambos polos de la relación jurídica. Constituye, sin dudas, el elemento que mejor caracteriza a nuestra institución, pues a partir de su configuración operan los distintos efectos que el sistema ha previsto. Recibe su fundamento del propio ordenamiento jurídico. La antigua definición de Las Institutas de Justiniano (Libro 3, Título 13) exp~esaba con elocuencia esta realidad: "obligatio est vinculum iuris quo ne-

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De esta forma concebida la cuestión, el vínculo jurídico conecta al acreedor con el deudor y, específicamente, con el patrimonio de este último . . No debemos olvidar, finalmente, que existe una concepción patrimonialIsta extrema, que ha despersonalizado totalmente la obligación, provocando, al decir de Giorgianni un pernicioso envilecimiento de la función del deu-· doro Según ella, el vínculo jurídico uniría lisa y llanamente dos patrimonios, por lo que la relación jurídica operaría entre ellos y no entre personas. Hemos analizado esta doctrina, al igual que las anteriores, en el Capítulo 1 adonde remitimos. '

cessLtate adstringimus aliquis solvendae rei secundum iura nos trae civitatis" (" La obligacióI1 es el vínculo jurídico que nos constriñe a pagar algo a otro, según el derecho civil"). "La palabra obligación, gramatical y jurídicamente tiene la suficiente ent~dad, claridad y fuerza como para expresar por sí sol~ la idea y situación de bgam~n, sujeción, atadura en que se encuentran el acreedor y el deudor como sUJetos, ambos, de una relación jurídica patrimonial de naturaleza obliga~ional" [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS].

§ 41. SOBRE QUIENES Y SOBRE QUE RECAE EL VINCULO JURIDICO. - Como es obvio, el vínculo jurídico recae so bre las partes de la relación. N o comprende ni alcanza a los terceros, o sea, a todos aquellos que se encuentran fuera del polo activo y del polo pasivo de la relación. Sin embargo, esto no aporta datos suficientes para comprender la importanCia de este elemento. Surge de inmediato otro interrogante: ¿sobre qué recae el vínculo? La respuesta depende, en gran medida; de la posición que se ~dopte en torno al concepto de obligación y, particularmente, respecto del débito y la responsabilidad, todos aspectos que hemos tratado en el Capítulo anterior, adonde remitimos. . . Cabe recordar que para una concepción predominantemente personalista de la obligación, el vínculo jurídico recae sobre la propia persona del deudor, o sobre ciertos actos de la misma. Superadas las primitivas concepciones que concebían a la obligación como un vínculo de sujeción personal o física del deudor al acreedor (nexum) , las doctrinas personalistas más calificadas, como hemos visto, mantienen a la persona del deudor como epicentro de la relación obligatoria, pero otorgando a dicho fenómeno '..1Il carácter netamente patrimonial. No es la persona del deudor (física o espiritualmente) la que está comprometida, ~ino ciertos actos suyos que tienen carácter patrimonial y cuyo incumpliinieI1to genera consecuencias igualmente susceptibles de apreciación económica.

§ 42. CARACTERES. - Conviene detenernos con brevedad en las notas principales del vínculo jurídico. a). Aspectos generales. - El vínculo constituye el módulo que permite preCIsar, cualitativa y cuantitativamente, hasta dónde llega la limitación de la libertad jurídica del deudor, que toda obligación importa. Es el vínculo jurídico el elemento que permite dar sustento a la idea de que acreedor y deudor están en posiciones jurídicamente equivalentes para el derecho. Esto importa que el vínculo no sólo atrapa al deudor, imponiéndole deberes y cargas, sino también al acreedor, sobre quien, como hemos visto, pesa el deber de cooperar para que el deudor pueda cumplir y liberarse. Es a partir del vínculo jurídico qúe puede sustentarse la regla del ejercicio regular del derecho por parte del acreedor y la imposición de deberes de buena fe a lo largo de toda la vida de la obligación (art. 1198, párr. 1°). , b) At~n~a.ciones del vínculo jurídico. - Se admite pacíficamente que el vmc~o Jundlcopuedá presentar, según las circunstancias, distintas atenuaCIOnes. Entre ellas, destacamos: 1. ~~ llamado favor debitoris, que lleva a consagrar, a veces, una presunClon favorable al deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si está o no obligado (art. 218, inc. 7°, in fine), o respecto de los alcances, mayores o mehores, de su obligación (art. 651 y su nota). 2. La protección de la parte 4ébil enla relación jurídica. El principio del favor de,bitoris tiende en ~uestro tiempo a ser acompañado por otro, al qu.e e~t~ estrechamente vmculado y que hunde sus raíces en aquél: el pnnClplO de protección a la parte débil, particularmente en el ámbito de las relaciones de consumo. Hemos hecho referencia a esta temática

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en el Capítulo anterior, adonde remitimos: En estos supuestos, como consecuenCia de lo expresado, el principio del favor debitoris puede dar lugar al del favor creditoris, pues"en la mayor parte de las relaciones de consumo, la parte débil es el acreedor y no el deudor. 3. Otra atenuación al vínculo jurídico la encontramos en materia de obligaciones de hacer y no hacer, en donde la ley impide que la ejecución forzosa pueda comprender la realización de actos que importen violencia sobre la persona del deudor (art. 629, Cód. Civil). El principio de la buena fe actúa frecuentemente como una válvula que atenúa el vínculo obligacional, haciendo que la obligación se cumpla de acuerdo a lo pactado, ala dispuesto por la-ley o de conformidad con los usos y las costumbres.· . 5. Según cierta doctrina, en las obligaciones naturales el vínculo estaría atenuado, por tratarse de una deuda sin responsabilidad [MOISSET DE ESPANES,A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAr

Una distinta es la que sostienen otros juristas, en posición que cqmpartimos, para quienes la ausencia de responsabilidad en el vínculo jurídico, que caracteriza a dichas relaciones, impediría que se las puediera considerar como tales [BUERES, DIEZ-PICAZO). Trataremos el tema con mayor profundidad en el Capítulo IlI, adonde remitimos.

§ 43. EL ELEMENTO PERSONAL YEL COACTIVOENEL VINCULOJURIDICO. EL DEBITO y LA RESPONSABILIDAD. REMISION. - Nos hemos ocupado anteriormente del tema en el § 11, c), adonde remitimos.

§ 44. UNIDAD y PLURALIDAD DE VINCULOS. DISOCIACION DE ESTOS. EL VINCULO JURIDICO EN LAS OBUGACIONES UNILATERALES O SIMPLES. - Existen relaciones obligatorias en donde encontramos unidad de vínculo, un solo acreedor y un solo deudor. Se las denomina "obligaciones simples" o "unilaterales". La obligación no pierde ese carácter por el hecho de ql}e, en tales circunstancias, pueda existir una multiplicidad de vínculos, como consecuencia de haber pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la obligación. Tal lo que ocurre en materia de obligaciones mancomunadas, simples o solidarias, que habremos de tratar en el Capítulo VII. Según se trata de uno u otro supuesto, los vínculos múltiples entre acreedores y deudores pueden apar~­ cer disociados o coligados en un haz de ellos. Nada obsta a que un vínculQ onginariamente único pueda luego disociarse en varios. Tallo que sucede, por

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ejemplo, cuando en una obligación que tiene un solo acreedor y un solo deudor, muere este último, dejando cinco herederos. § 45. OBLIGACIONES RECIPROCAS (*). - Estrechamente relacionada con el vínculo jurídico es la cuestión relativa a las obligaciones recíprbcas. a) Concepto y caracteres. - Son aquellas en virtud de las cuales dos par~ tes se obligan recíprocamente la una con la otra, en virtud de una causa fuente común. También se las denomina "correspectivas" o "sinalagmáticas". Los contratos bilaterales (art. 1138, Cód. Civil) generan este tipo de obligaciones. En la compraventa, por ejemplo, tienen carácter recíproco las obligaciones que asumen comprador y vendedor. El comprador es deudor de la entrega del preCio y acreedor de la cosa. El vendedor está obligado a entregar la cosa al comprador y es acreedor por el precio. En las obligaciones recíprocas, cada obligación tiene su vínculo propio, sólo que, como consecuencia de dicho carácter, funciona de manera especial en numerosas circunstancias, que pasamos a considerar. b) Efectos. - Corresponde analizar brevemente los principales efe~tos de estas obligaciones.

1. Principio de cumplimiento simultáneo. Excepción de incumplimiento. Rige en esta materia el principio de cumplimiento simultáneo. Una parte no puede demandar exitosamente el cumplimiento, si no cumple u ofrece cumplir o demuestra que su obligación es a plazo (arts. 510 y 1201, Cód. Civil). En caso de hacerlo; podrá serIe opuesta la excepción de incumplimiento o exceptia non adimpleti contractus (art. 1201, Cód. Civil). La interdependencia causal que existe entre ambas obligaciones justifica esta solución.

2. Mora. - En las obligaciones recíprocas "... el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva" (art. 510, Cód. Civil) o demuestra que la misma es a plazo.

(*) Bibliografía especial CRISTOBAL MONTES, ANGEL, La mora del deudor en los contratos bilaterales, Civitas, Madrid, 1984; OGAYAR YAYLLON, TOMAS, Efectos que produce la obligación bilateral, Aranzadi, Pamplona, España, 1983; HERNANDEZ GIL, ANTONIO, La intimación del acreedor en la mora "ex personam", en "Anuario de Derecho Civil", 1962-361.

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Habremos de volver con mayor profundidad sobre esta cuestión al tiempo de abordar la teoría del incumplimiento obligacional. 3. Facultad resolutoria. ~ En las obligaciones recíprocas, si una de las partes no cumple éon su obligación, la no incumpliente está legit~mada para resolver el contrato (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de ComerclO). .

E- La causa fuente § 46. DISTlNTASACEPCIONES DE LA PALABRA "CAusA".-Lapalabra "causa" suele ser utilizada en esta materia con tres acepciones distintas: causa fuente, causa fin y causa motivo. La causa fuente se refiere al conjunto de fenómenos aptos para generar una relación jurídica obligatoria. A ella nos referimos cuando hacemos referencia a la causa como elemento esencial externo de la obligación. La expresión "causa fin" alude a la finalidad más próxima, más inmediata, que persiguen las partes al tiempo de contratar, que forma parte de la est~c­ tura del acuerdo y es, por ende, plenamente conocida. La causa fin constItuye, en nuestra opinión, un elemento esencial del acto jurídico (arg. arto 944)! no de la obligación. Finalmente, encontramos la causa motivo, o sea, los moviles subjetivos o motivos determinantes que las partes tuvieron en cuenta de manera mediata al tiempo de celebrar un determinado negocio jurídico. Esos motivos determinantes, conforme habremos de verlo más.adelante, pueden, bajo ciertas condiciones, trascender al plano causal e integrar la causa final. § 47. CAUSA FUENTE (*). - La obligación no nace por generación espontánea. Su gestación requiere la presencia indispensable de ~a ?~us~ fuente, eficiente o generadora que le dé vida. N o hay por tanto, obhgaclOn sm causa. (*) Bibliografía especial

Ver autores citados supra, en p. 134, asimismo: BUERES, ALBERTO - MAyO, J?RGE, en Código Civil y normas complementarias. Aná.zisis doctrinario y jurisp,:udencwl, 1:. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentano al arto 499, Ha~.murabl,.Buen~s Aires, 1998, t. 2A; DoucHY, M., La notion de quasi·contrat en d.roit posLtLffr~nt;aL.s, Pans, 1~9~; TALE, CAMILO, La clasificación de las fuentes de las obLLgacwnes, en ReVIsta Notanal , Colegio de Escribanos de Córdoba, n° 66,1993-2, p. 3~; V~TTIE~ FUENZALIDA, CARLOS, "Consideraciones acerca de la ley como fuente de las obligaCIOnes , en Sobre la estructura de. la obligación, Palma de Mallorca, España, 1980.

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a) Concepto. - Entendemos por causa fuente el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para generar obligaciones. La causa actúa, de tal modo, como un elemento esencial, dinámico y externo de la obligación que genera. Es, conceptualmente, una noción distinta de esta última. En cambio, funcionalmente, existe siempre entre ellas una estrecha e inescindible relación, conforme se ha expresado en otra parte de esta obra (ver supra, § 12, e). Es importante señalar que el problema de la causa eficiente encierra delicadas cuestiones, que se vinculan con la política legislativa y con la técnica jurídica apropiada a la hora de su regulación. Los aspectos atinentes a la política legislativa llevan a hacer hincapié en la necesidad de orientar la investigación hacia la determinación del principio o fundamento que justifica el nacimiento de una obligación. En otras palabras, desde esa perspectiva, se busca determinar por qué ciertos hechos permiten visualizar la existencia de una relación jurídica obligatoria. La segunda cuestión impone calibrar con precisión cuáles son las fuentes de las obligaciones que, conforme a un determinado derecho positivo,justifican que una persona pueda considerarse obligada y, correlativamente, con derecho a exigir de otros el cumplimiento de una determinada prestación [DIEZ-PICAZO].

b) Evolución histórica y.dere~ho comparado. - En el antiguo dereého romano, sólo se conocieron dos fuentes de obligaciones: el contrato y el delito. Esta clasificación bipartita se reflej a en Las 1nstitutas de Gayo. Cabe recordar que las nociones de contrato (contractus) y de delito (delictum) no asumían entonces un sentido similar al actual, pues estaban dotadas de una marcada rigidez, propia de un sistema tipificado de contratos y de delitos. En principió, ios denominados "negocios solemnes" eran aptos para ge~ nerar obligaciones (nexum, sponsio, stipulatio). Más tarde, se admitió la validez de la obligación de restituir una cosa recibida, encontrándose allí el origen de los contratos reales. Sólo excepcionalmente se reconocía que el consentimiento generaba obligaciones. El simple acuerdo de voluntades, el pacto, no era un contrato en sentido estricto y, como regla, era inepto para crear ese tipo de relaciónjurídica. También en materia de delitos el sistema era muyrígido y estaba caracterizado por una marcada tipicidad de los ilícitos (furtum, rapina, injuria y damnum). . Dicha construcción resultó insostenible por su estrechez, pues descartaba otras situaciones idóneas para generar una obligación válida. Esta realidad se potencia si recordamos que el pretor carecía de facultades legislativas y que su intervención se reducía estrictamente al aspecto puramente proce-

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dimentaL En cOl1secuencia, el derecho que nacía de su actividad, el ius honorarium, no podí'a reconocer como causa fuente de obligaciones a otras distintas del contrato o el delito. Desde este derecho periférico, comenzaron á surgir acciones referidas solamente a un negocio lícito, como si fueran de un contrato, o intervenciones para castigar un hecho ilícito, no tipificado, como si provinieran de un delito. Era, pues, evidente que los delitos y los contratos, así conce~ido~, no absor- . bían todas las posibles situaciones aptas para generar oblIgacl(ines, pues existían muchas que no nacían de una u otra fuente. ": Esto, posiblemente, llevó al propio Gayo a sustituir su criterio ori~~ario ". por una tripartición en donde,junto a los delitos y a los contratos, admItIa col.' mo fuentes de obligaciones a aquellas que. procedían de diferentes causas (ex variis causarum figurisJ, categoría a la que muy probablemente asignó un valor meramente residual. Posteriormente en Las Institutas de Justiniano, los bizantinos habrían de mejorar esta sistematización, dando lugar a la clásica cuatripartición. Además de las obli~aciones nacida~ de~ contrato ~ del delito, aparecen las que surgen de cuasicontratos y cuasldehtos. Las pnmeras comprenden aquellas relaciones obligatorias que, sin ser contractuales, pueden aproximarse a aquéllas, tallo que sucede con las obli~aciones que nacen entre copropietarios de una cosa en común; o las que denvan de la tutela y curatela entre el tutor o el curador con el pupilo o el incapaz; o las que emergen de la gestión de negocios o en materia de pago indebido. En las segundas, los compiladores justinianeos emplazan obligaciones de pagar daños y?erjuicios derivados de conductas negligentes en casos específicos (effusls et deiectis, positis et suspensis, etcétera). Ambas categorías nacen, de tal modo, para significar una relación de aproximación y no como una forma institucionalizada, que recién habría de cristalizarse tiempo después [BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, DIEZ-PICAZO}. Muy posteriormente, los glosadores y -fundamentalmente-la ~scuela Racionalista del Derecho Natural, en el siglo XVII, habrían de enunCIar una nueva y relevante causa fuente de obligaciones: la ley. Los aportes de Grocio y de Domat fueron decisivos en este proceso. Tales ideas (avaladas yenriquecidas en el siglo XVIII por la autoridad de Pothier) se proyettaron al Có~go de Francia (art. 1370) y a la mayor parte de los códigos europeos y amencanos que siguieron su modelo en esta materia, como los códigos de España (art. 1089), Chile (art. 1437) e Italia de 1865. .., Los códigos más modernos, en cambio, tienden a prescmdIr de claSIficaciones expresas respecto de las fuentes nominadas, dejando dich~ ta.~ea a la doctrina. Así; por ejemplo, el Código alemán y el Suizo de las OblIgaCIOnes.

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El Código Civil argentino aborda esta cuestión en el arto 499, utilizando una fórmula genérica, que incluye flexiblemente a todas las fuentes tradicionales nominadas y también a las innominadas, conforme lo expondremos seguidamente. c) Las críticas a la concepción tradicionaL - La tradicional división de las fuentes de las obligaciones sufrió severas críticas, particularmente desde comienzos del siglo XX en adelante. Entre las principales objeciones que se le han formulado mencionamos:

1. . Es superficial e inadecuada a la realidad

[PLANIOL].

2. Los llamados cuasicontratos constituyen una categoría híbrida que ha merecido Un rechazo generalizado. El cuasicontrato es definido habitualmente como un simple hecho lícito, practicado sin acuerdo de partes, al que el ordenamiento jurídico otorga efectos, asimilándolo al contrato. De allí su denominación. Sin embargo, dicha aproximación parece cuestionable, pues si "lo típico del contrato radica en la coincidencia de la voluntad de los contratantes, o consentimiento, mal puede reputarse que aquél tiene afmidad con una figura a la que, meJor que cuasicontrato, habría que denominar "anticontrato", en virtud de esa diferencia sustancial" [LLAMBIAS]. La asimilación al contrato tampoco podría operar en virtud de sus efectos -creación de obligaciones- pues, con ese criterio, incluso los actos ilícitos podrían ser asimilados al contrato, ya que de ellos también nacen obligaciones. Los distintos hechos que engloba esta categoría como idóneos para producir obligaciones muestran una llamativa ausencia de elementos comunes. En todos los casos, es la propia ley quien les otorga virtualidad generadora, no siendo posible, parlo tanto, extraer una naturaleza única para ellos, que permita su inclusión en una categoría igualmente única e irreductible. No existe una categoría orgánica denominada "cuasicontratos", que tenga una pauta común para agrupar en su seno a diversos h,echos o actos, como no sea la de ser factores que generan obligaciones en razón de que la ley les atribuye dicho efecto [BUERES, MAYO, MAZEAUD].

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3. También se ha objetado la mención a los cuasidelitos como causa fuente de obligaciones, pues se trata de una subespecie de un género más amplio, el de los hechos ilícitos. Su inclusión es cuestionable, en cuan11 -

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to hubiera sido preferible, directamente, mencionar a los hechos ilícitos en general-dolosos y culposos- y, además, porque tal como se la presenta, la clasificación excluye otras especies de hechos ilícitos, como aquellos eri donde el factor de atribución es objetivo (por ejemplo, ilícitos riesgos os). 4. No faltan críticas para la inclusión de la ley en esta clasificación. Se señala que ella es siempre una fuente mediata de obligaciones, pues es en virtud de ella que el contrato o los actos ilícitos producen dicho efecto; y que nunca asume el carácter de fuente inmediata, porque no crea por sí sola ninguna obligación. Siempre que lo hace, el efecto generador opera a través de determinados presupuestos de hecho a los que en ordenamiento le asigna, mediante la ley, virtualidad generadora. 5. La clasificación tradicional es incompleta, pues excluye a la voluntad unilateral, al enriquecimiento sin causa, a la equidad y al abuso del derecho como posibles fuentes de obligaciones, cuestiones que sin duda son opinables y sobre las que habremos de volver más adelante, al tiempo de analizar las distintas posibles fuentes en particular. d) Las fuentes de las obligaciones y la doctrina moderna. - Corresponde analizar el estado de esta cuestión en la doctrina moderna.

1. Panorama actual. - Señala Díez-Picazo que " ... una vez rota la cuatripartición clásica y admitida la ley como una fuente más de obligaciones, nó se ve ninguna razón especial que impida considerar como obligaciones ex lége o como obligaciones legales a todas aquellas que derivan de los cuasicontratos, de los delitos y de los cuasidelitos". Por ende, no habría más que dos gTandes criterios para dividir las fuentes: la voluntad humana, plasmada en aquellos actos jurídicos idóneos para crear obligaciones o, directamente, la ley (CNCiv., SalaB, 29/6/84,ED, 117-654). . Sin embargo, ésta simplificación también ha merecido fundadas críticas: a) La sistematización de las obligaciones legales es harto dificultosa por la heterogeneidad de los supuestos que la integran. b) Si la leyes considerada fuente de obligaciones, parece evidente que, tambiéri en los supuestos de creación obligacional por obra deJa voluntad, es ella, en última instancia, quien termina generando dicho efecto. Con lo que también la obligación que reconoce su fuente en la voluntad, por ejemplo, la de carácter contractual, tendría en última instancia su fuente normativa en el reconocimiento que la ley efectúa.

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A partir de esta crítica y de los esfuerzos insatisfactorios por darle una respuesta, se han esbozado dos grandes tendencias. . Una de ellas propicia un moderno pluralismo de las fuentes obligacionales, con un prisma diferente al anterior. Larenz, por ejemplo, menciona como fuentes de las crbligaciones a los actos jurídicos, a la conducta social típica, a los hechos leg~lmente reglamentados y, excepcionalmente, al acto de soberanía es.t~tal con efectos constitutivos en el derecho privado. Betti, por su paz:te, ~IvIde a las fuentes dé las obligaciones en dos grandes categorías: las obhgacIOnes. que nacen de la autonomía privada, entre las que incluye a la volunta~ ~mlateral, por un lado; y las que son generadas por la propia ley, en d?n~e dIst.Illgue aquellas que surgen para restablecer un equilibrio patrimomal mdebIdamente alterado (enriquecimiento sin causa), las que se establecen para réparar un daño injustamente causado (obligación de resarcir) y aquellas obligaciones que la propia ley liga a un determinado estado de hecho, tallo que sucede con la obligación alimentaria. La otra gran vertiente de pensamiento se orienta, en cambio, a relativizar el valor de estas clasificaciones y a superar la anarquía reinante en la materia. Participamos de tales ideas por considerar que estas clasificaciones son estériles, pues pierden de vista la enorme dificultad que importa sujetar a criterios pretendidamente lógicos fenómenos dinámicos, vitales y en extremo heterogéneos. ' N o tienen en cuenta que todas las fuentes que mencionan, en el fondo, pr'esentan un sustrato común desde la perspectiva del derecho positivo: la fuente obligacional está dada por el presupuesto de hecho al cual el ordenamient~ jurídi~?le asigna virtualidad generadora de obligaciones, con lo que la vIllculacIOn de nuestro tema con la doctrina del hecho jurídico (art. 896, Cód .. Civil~ es evidente. La fuente de una obligación no es, por ejemplo, la voluntad SIllO el hecho obrado al que el ordenamiento asigna fuerza creadora de obligaciones [MOISSET DE ESPANES, A. ALTERIN(AMEAL, LOPEZ CABANA, SCIALOJAJ. . Tales ideas subyacen con alguna imperfección técnica en el arto 499 del ~ód. Civil. Esta norma pone en evidencia que, para que se genere una obligacI~n, es menester la e:astencia de un presupuesto de hecho al que el ordenamIento le otorgue aptItud para generar obligaciones. Lo expresado no obsta, por cierto, a que "ciertos hechos e.nunciados como f~entes, en virtud de su difusión, o de la especialización de la dogmáticajurídica respecto de ellos, o por alguna otra razón merezcan un tratamiento especí~co" [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ, aldanzando la calidad de fuentes nommadas. ~stas fuentes nominadas, como su nombre lo indica, tienen nombre propIO y suelen gozar de una regulación normativa igualmente espe-

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. cífica. En oposición a ellas, otros hechos quedap. en forma residual como fuentes innominadas, a los cuales el ordenam:iento jurídico no los ha dotado de una denominación especial, circunstanda que en modo alguno afecta su virtualidad generadora. 2. Principales fuentes nominadas. Generalidades.- Entre las principales fuentes nominadas que la doctrina menciona -cuyo estudio en profundidad y valoración .como tal realizaremos en otra parte de esta obra- mencio" namos por su importancia: 2.1. El contrato. - El Código lo define con excesiva generalidad en el arto 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus efectos" .. Con mayor rigor, se lo puede concebir como el acto jurídico bilateral, de carácterpatrimonial, que persigue crear, modificar, transferir o extinguir cualquier clase de derechos patrimoniales sobre los que incida (derechos personales, reales o intelectuales) [WPEZ DE ZAVALIA, BUERES, MAYO]. a) El contrato supone la presencia de, por lo menos, dos partes, en torno a

las cuales se emplazan dos centros de intereses distintos. b) Una declaración de voluntad común -que se gesta a través de la oferta y de la aceptación- que presupone entonces un verdadero acuerdo sobre el objeto y contenido negocial yno tina mera coincidencia ocasional de voluntades [WPEZDEZAVALIA].

c) Dicho acuerdo tiene por finalidad reglar los derechos de las partes que contratan, lo cual trasunta la naturaleza de negociojurídico que tiene el contrato (art. 944, Cód. Civil), El contrato regla de tal modo determinados efectos jurídicos que se desencadenan a partir de su existencia y eficacia. Dichos efectos no se limitan exclusiva.mente a la creación de derechos patrimoniales, en general, y de obligaciones, en partiCular. El contrato también permite modificar, transmitir o extinguir derechos de esa naturaleza, no siendo posible formular ninguna distinción entre contrato y convención.

d) Los efectos del contrato inciden no solamente sobre las obligaciones,

creándolas, modificándolas, transmitiéndolas o extinguiéndolas, conforme lo ha entendido gran parte de la doctrina (así, Llambías, Borda) sino que también proyecta sus efectos con igual intensidad en el ámbito de otras relaciones patrimoniales, como los derechos reales e intelectuales. Tallo que su-

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cede con el contrato de constitución de hipoteca, que tiene claros efectos reales [LOPEZ DE ZA VALfA, BUERES, MAYO]. e) Los contratos actúan con fuerza normativa para las partes (art. 1197, Cód. Civil) y sus efectos son, como regla general, intangibles, in existe, salvo alegación y prue ba en contrario que pesa sobre deudor". Al acree- . , . dor le resulta suficiente con acreditar la existencia de la obligación, debidamente instrumentada. Si el deudor alega en forma defensiva que la misma no tiene causa, deberá probarlo. Rige en esta materia amplitud de medios probatorios (Cám. Civ. Rosario, Sala n, 13/5/86, Juris, 80-68). La presunción establecida traduce una realidad evidente: los instrumentos en los que está documentada la obligación pueden o no señalar las motivaciones que animaron el acto, sin que la actitud asumida trascienda sobre la existencia y eficacia de aquélla. La presunción del arto 500 del Cód. Civil produce dos consecuencias relevantes: 1) La declaración es válida, sin que obste a ello la falta de expresión

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de la causa, 2) quien la invoca está liberado de probar la causa. La presunción normativa 16 exime de ello. El arto 500 se presenta como una consecuencia lógica del arto 499. En tanto éste proclama el principio de la necesidad de cáusa, aquél presume la existencia de causa de manera iuris tantum. . La presunción sólo funciona en obligaciones que esténdocumentadas. Sin este presupuesto de hecho, la misma no opera. Por ende, cuando se trate de obligaciones no documentadas, corresponderá al acreedor invocar y probar ,. la existencia de la causa de la obligación. Según: algunos [LLAMBIAS, LOPEZ DE ZAVALIA}, para que opere la presunción, .la declaración debería ser realizada por escrito; otros, en cambio [BUSSO}, piensan que bastaría con una declaración oral, siempre que se respete la regla del arto 1193. . b) Sentido de la palabra "causa" en el art.500 del Código Civil. - ¿Cuál es el sentido que tiene la palabra "causa" en dicha norma? Es obvio que para los anticausalistas tUAMBIAS, SALVAT; SPOTA} no puede ser otro que el de causa eficiente o generadora. La ley presumiría, de tal modo, que toda obligación documentada en un título tiene causa eficiente hasta que se pruebe lo contrario. Los neocausalistas [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, BUSSO, COLMO}, en cambio, sostienen que la expresión "causa" debe ser entendida no como causa de la obligación (causa fuente) sino como la causa del acto jurídico que la genera, o sea, la causa final. López de Zavalía, en posición que compartimos, sostiene que la riqueza de la norma permite incluir en su seno tanto a la causa de la obligación (causa fuente) como a la causa del acto jurídico que la genera (causa final). La causa final adquiere verdadero sentido si se pondera que la presunción del arto 500 sólo opera a partir de la existencia de una declaración y que lo no expresado en la misma puede ser la causa final del acto jurídico generador. Si yo digo: debo mil pesos a "Roberto" en virtud de un préstamo que me ha realizado, esa manifestación instrumentada se presume efectuada con causa final, cualquiera seala misma (por ej., la causa final de la déclaración puede ser la intención de obligarme o de reconocer una obligación preexistente). Sin embargo, es posible que en el documento se haya expresado la causa final y nada se haya dicho sobre la fuente de la obligación: reconozco adeudar a "Roberto" cinco mil pesos. Está allí expresada la causa final en el instrumento que documenta la obligación, pero nada se dice respecto de la causa fuente que generó dicha obligación. En tal caso, nada impide que también la

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presunción de existencia de causa obligacional se extienda t;lmbién a la causa fuente. Y si en el documento en el que se instrumenta la obligación, se dijera simplemente que debo a "Roberto" cinco mil pesos, sin indicar la causa final del acto generador de esa manifestación, ni la causa eficiente de la obligación, la presunción del arto 500 abarcaría a ambas. c) La cuestión en los procesos concursales. - La presunción del arto 500 del Cód. Civil experimenta una profunda limitación en los procesos concursales. Tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, la ley exige que el acreedor que insinúa su crédito ante el concurso, al tiempo de verificarlo, indique y acredite la causa del mismo (arts. 32 y 200, ley 24.522) . Creemos que la referencia que contienen estos dos artículos a la palabra "causa" debe ser entendida como "causa eficiente o generadora". En consecuencia, quien pretenda verificar crédito en sede concursal tiene que demostrar el origen de su acreencia. d) La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 emplaza adecuadamente todo lo atinente a la causa final dentro de la Parte general, en la normativa dedicada a los actos jurídicos. Respecto del tema que estudiamos, dispone en el arto 254 que: "Se presume que el acto jurídico tiene causa, aunque ella no esté expresada, y que ella es lícita. La prueba en contrario está a cargo de quien sostiene su inexistencia o ilicitud". La solución propiciada es correcta y presume no sólo la existencia de la causa, criterio que fluye nítidamente del arto 500 del Cód. Civil, sino también su legitimidad. Quien alegue lo contrario debe demostrarlo. Guarda armonía, además, con la presunción de legitimidad de la fuente que consagra en materia de obligaciones (art. 673).

§ 54. CAUSA SIMULADA. VALIDEZ DE LA OBLIGACION. - Dispone el arto 501 del Cód. Civil que: "La obligación será válida aunque la causa expresada en

ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". También aquí la norma nos enfrenta a un supuesto de obligaciones documentadas, pero,.a diferencia del anterior, en donde no se expresaba la causa en el título, aquí la causa aparece manifestada, sólo que ella es simulada. En tal caso, la obligación será válida si la causa simulada se funda en otra causa que sea verdadera. El concepto de causa verdadera que contempla el arto 501 del Cód. Civil debe ser interpretado como causa oculta lícita, puesto que, de no ser de esta manera, el acto sería nulo (CSJN, 16/6/93, Fallos, 316:1357).

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¿Cuál es el sentido que tiene la palabra "causa" en el arto 501 del Código Civil? La disputa entre anticausalistas y causalistas se mantiene. Para los primeros, es obvio que se trata de causa de la obligación ypor ende, de causa fuente. La obligación es válida aunque la causa fuente expresada en ella sea simulada, siempre que dicha simulación sea relativa y también lícita. Para los neocausalistas, en cambio, la norma hace referencia a la causa fmal del acto jurídico que genera la obligación. . Nosotros creemos que la norma correctamente interpretada permite ambas conclusiones y abarca tanto a la causa de la obligación simulada (causa fuente) como a la causa final del acto jurídico que la generó (causa final) [LOPEZ DE ZAVALIAJ. .

Al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligación. Es el deudor que alega la existencia de una causa falsa quien tendrá que acreditar estos extremos (doctr. arts. 955 a 960, Cód. Civil). Probados estos extremos, el acreedor siempre estará en condiciones de demostrar eficazmente que existía una causa lícita y verdadera (CNCiv., Sala B, 5/3/87, ED, 124-325; CNCom., Sala A, 12/4185, JA, 1985-IlI-335). Ei Anteproyecto de Código Civil de 1998 consagra en su arto 255 una solución similar en materia de causa final del acto jurídico: "FALSA CAUSA. Es inválido el acto jurídico en el cual la causa expresada resulta falsa, salvo que el interesado pruebe que se funda en otra causa verdadera siempre que ésta sea lícita". § 55. CAUSAILICITA. - Establece el arto 502 del Cód. Civil que: "La obligación fUndada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita cuan· do es pontraria a las leyes o al orden público".

La norma guarda estrecha armonía con el arto 953 de dicho Código. En tanto aquélla regula la causa final ilícita del negocio jurídico, ésta se ocupa del objeto ilícito del mismo determinando la nulidad. Ambas normas constituyen un plexo normativo invalorable para afirmar la vigencia de la regla moral y de las buenas costumbres en los actos jurídicos. a) Sentido de lapalabra "causa"en elarl. 502 del Código Civil. -¿Cuál es el sentido de la palabra causa en el arto 502? La doctrina absolutamente mayoritaria entiende, con razón, que se trata de la causa fmal del acto jurídico. No podría estar referida a causa generadora porque un hecho ilícito es siempre -en cuanto fllente- causa legítima de obligaciones, válidas y exigibles [BORDA, LOPEZ DE ZAVALIA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CAZEAUX}.

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Los anticausalistas, forzados por esa realidad, hacen referencia a causa "ilegítima" de la obligación, expresión en la que insertan a los hechos constitutivos de la obligación que son inidóneos, según el ordenamiento jurídico, para engendrar una obligación válida [LLAMBIAS, SALVAT}. b) Sanción. - Toda obligación emergente de actos jurídicos que persigan una finalidad ilícita, inmoral, contraria al orden público o a las buenas costumbres es nula o anulable, según el motivo de la nulidad aparezca o no manifiesto (art. 1047, Cód. Civil) y de nulidad absoluta (arg. arts. 1044 y 1045, Cód. Civil). El arto 502 del Cód. Civil conduce a evitar que pueda utilizarse un acto jurídico como medio para obtener una finalidad ilícita, por lo cual es fundamental ponderar los fines personales que se persiguen en el caso concreto. c) Aplicaciones. - Lajurisprudencia nacional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia y ha declarado la nulidad de aquellos contratos que tengan causa final contraria a la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Tienen causa contraria a la ley aquellos actos jurídicos cuya finalidad esté en pugna con disposiciones imperativas que consagra el ordenamiento jurídico integralmente considerado, positivas o negativas. Dentro de este orden de ideas, el acto en fraude a la ley debe ser considerado acto contrario a derecho. Existe fraude a la ley cuando, por vía indirecta, valiéndose de una norma de cobertura, generalmente con ocultamiento total o parcial de los presupuestos de hecho, se procura alcanzar un resultado prohibido por una norma imperativa; Importa una violación al ordenamiento jurídico mediante la realización de actos aparentemente lícitos. La causa es también ilícita cuando viola el orden público, aun no existien· . do una disposición expresa de la ley, y también cuando contraríe la moral y . las buenas costumbres -argo arts. 14,21,792,953 y concs., Cód. Civil-o Por aplicación de lo antes expresado, se ha considerado que violan la regla del arto 502 los contratos sobre clientela entre un médico y un farmacéutico; o la venta de clientela entre profesionales; contratos para ejercer la prostitución, o la mendicidad, o para realizar actividades ilícitas; los contratos de venta de influencia para obtener un crédito bancario o una determinada concesión por parte de la administración pública; contratos de locación de inmueble con destino inmoral; pactos sobre herencia futura; los contratos de corretaje matrimonial, etcétera. La carga probatoria de la ilicitud de la causa obligacional pesa sobre quien cuestiona su validez. Se presume en esta materia,de tal modo, que todas las obligaciones tienen causa lícita.

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d) La causa final ilícita en,el Anteproyecto 4e Código Civil de 1998. Luego de proclamar la necesidad de causa lícita del acto jurídico (art. 253) Y de presumir iuris tantum la legitimidad de la causa final, imponiendo la alegación y prueba en contrario a quien sostenga su' ilicitud (art. 254), el Anteproyecto de 1998 detennina cuándo existe causa ilícita y qué sanción corresponde en tal caso. Dispone el arto 256: "Es inválido el acto otorgado por una finalidad que contraría prohibiciones de la ley, se opone al orden público, o la moral, o afec. .t,a derechos de terceros, aun cuando los otorgantes lo disimulen bajo aparien, ,~::"q dia de una causa lícita". '

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La nonna proyectada presenta una redacción clara y consagra una solu, ' ción excelente, que revitaliza el papel de la causa como elemento idóneo para , asegurar la plena observancia del sistema jurídico integralmente considerado. Pennite -de tal modo- invalidar actos jurídicos que ínsitamente contradicen el ordenamiento jurídico, el orden públi,co económico, la moral o las buenas costumbres, aunque ellos sean disimulados bajo la apariencia de una causa lícita. § 56. FALTA DE CAUSA FINAL. - La falta de causa final provoca la nulidad del acto jurídico (art. 944, in fine, Cód. Civil), sea porque no hubo obrar voluntario -y, por ende, no existió el acto- o porque la voluntad ha estado viciada y, entonces, el acto jurídico es inválido (art. 1045, Cód. Civil). La falta de causa final sólo puede ser aducida por la parte afectada por la falta de razón determinante del acto jurídico.

§ 57. FRUSTRACION DEL FIN DEL NEGOCIO (*). - También opera la extinción del negocio jurídico -con todo lo que ello importa en el plano obligacio-

(*) Bibliografía especial

MOSSET ITURRASPE, JORGE, La frustración del contrato, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires 1991' RAY JOSE D. - VIDELA ESCALADA, FEDERICO, La frustración del contrato y la teond de la ~aus~, Buenos Aires, 1985; RINESSI, A., La frustración del fin de los contratos de contenido predispuesto,LL, 1993-B-853; STIGLITZ, ROBEN, Objeto, causay frustración del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992; VENINI, JUAN C., La frustración del fin del contrato,JA,1991-III-764.

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nal- cuando se produzca la frustración del fin perseguido por circunstancias anonnales, extraordinarias, sobrevinientes, ajenas a la voluntad de las partes, no provocadas por éstas y no derivadas del riesgo que cada una de ellas hubieren asumido convencionalmente. ' Tal situación -estrechamente ligada al concepto e importancia de la causa fmal del acto jurídico- impide la finalidad perseguida por las partes y frustra el interés del acreedor en el cumplimiento de las prestaciones, aunque éstas puedan ser, material y jurídicamente, posibles de realización. En tal caso se impone la resolución del contrato .

A. Alterini, Ameal y López Cabana recuerdan los casos de la coronación, que fueron resueltos por los tribunales ingleses a comienzos del siglo XX. "Con motivo del desfile correspondiente a la coronación del Rey EduardoVII, fue alquilado el uso de ventanas con el propósito de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfennedad del Rey. Las soluciones tuvieron diversos matices, pero en uno de esos casos ('Krell v. Henry'), el arrendatario fue liberado de pagar el precio, entendiéndose que el paso del desfile real fue considerado por ambas partes como fundamento del contrato". La doctrina dominante, en base a los arts. 953, 1198, 1071 Ycanes. del Cód. Civil, admite la resolución del contrato en tales circunstancia~. En este sentido se pronunciaron las "XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Buenos Aires, 1991), el Proyecto de Código Unico de 1987 (art. 1204), el Proyecto de Refonnas al Código Civil del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 (art. 943) y el Proyecto de Refonnas al Código Civil de la Cámara de Diputados de 1993 (art.1200). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula, en su arto 259, el supuesto de frustración de la causa final del negocio jurídico, a través de una fórmula clara y precisa: "FRUSTRACION DE LA CAUSA. La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebración y subsistir durante su ejercicio. La alteración, en forma substancial, de las circunstancias que existían al tiempo dela celebración del acto jurídico priva de causa al acto que haya sido otorgado con miras a la celebración de un interés que presupone, ostensiblemente, la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecución. La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación; si el acto es un contrato, se aplican los arts. 1059 y 1060". La nonna proyectada revitaliza, de tal modo, el papel de la causa final tanto en la etapa genética cuanto en todo el proceso de ejecución del negocio jurídico, posibilitando un equilibrio real y justo de sus efectos.

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§ 58. OBLIGACIONES ABSTRACTAS (*). - Las obligaciones abstractas son las que, como su nombre lo indica, en ciertos procesos judiciales hacen abstracción de la causa final del acto jurídico que las genera. Frente a la pretensión del acreedor deducida enjuicio ejecutivo, no es lícito plantear cuestiones relativas a la inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa. El título goza de presunción de legitimidad, que impide ingresar a todo debate que competa a factores ajenos a su formalidad, en particular aquéllos relativos a la relación sustancial que le dio origen (CNCom., Sala C, 27/8/82, LL, 1992-B-514; CNCiv., Sala G, 2/7/82, LL, 1983-A-481). El deudor entonces debe cumplir y, ulteriormente, accionar la repetición correspondiente. Todo debate sobre la validez de la relación sustancial debe ser ventilado entre las partes en un proceso aparte, ordinario; de allí, por ejemplo, que la defensa del abuso de firma en blanco sea una cuestión no susceptible de tratamiento enjuicio ejecutivo, pues excede los límites restringidos de cognición de tales procesos (CNCom., Sala E, 25/9/90, LL, 1992-B-455). El fundamento descansa en las necesidades del tráfico negocial, que requiere mecanismos dinámicos en ciertas relaciones jurídicas obligatorias. Conviene remarcar que no hay actos abstractos absolutos, para todos los efectos, ni obligaciones que asuman tal carácter. "El juego del acto abstracto es solamente provisional y tiene por finalidad defender la seguridadjurídica de terceros de buena fe que se hallan vinculados a una relación no constituida por ellos. En tales condiciones, y con relación a esos terceros, la ley dispone que el acto sea tratado con prescindencia de la causa" [BUSSO]. Esto no significa que tales obligaciones carezcan de causa. Por el contrario, la tienen, sólo que opera respecto de ellas la limitación ántes mencionada, q1+e pueda tener alcances variables según los supuestos. Es el caso de quien se presenta a reclamar el pago de un pagaré. Frente a esta exigencia, el deudor no puede generar una discusión en tomo a la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa fin, toda vez que recién tiene esta posibilidad después de haber cumplido con la reclamación. Otros supuestos de obligaciones abstractas son la fianza (art. 1986 del Cód. Civil yart. 478 del Cód. de Comercio), la constitución de hipoteca (art. 3121 del Cód. Civil y leyes 17.285 y 20.094), la constitución de anticresis (art. 3239), etcétera. En el derecho comercial, rige el carácter abstracto de las obli-

(*) Bibliografía especial

COMPIAl"I, M. F. - BARTI'FELD, F. A.,Acerca de laposibilidad de discutir en eljuicio ejecutivo la causa de la obligación, LL,1995-D-48.

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gaciones cambiarias en materia de letra de cambio y pagaré (art. 18 del decreto-ley 5965/63) y de cheque (ley 24.452). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 aborda esta temática en materia de actos jurídicos abstractos (art. 258): "ACTOS ABSTRACTOS. La inexistencia, falsedad o ilicitqd de la causa no es discutible cuando se trata de actos abstractos, mientras el obligado no haya cumplido sus obligaciones, salvo disposiciones especiales".

F- E/ementos accidenta/es de /a obligación § 59. CONCEPTO. REMISION. - Los elementos accidentales de la obligación son aquellos que' no hacen a la existencia misma de la relación jurídica obligatoria, pero que cuap,do se encuentran presentes en el acto jurídico ge:" nerador provocan importantes efectos en aquélla. . Ellos actúan generalmente sobre el vínculo jurídico (aunque, a veces, también sobre el objeto) y son reguladas por nuestro Código Civil en la Secc. 1 del Libro n. Vélez Sársfield, en los Títulos V YVI, bajo la denominación "Obligacion~s modales", se ocupo básicamente de la condición, del plazo y del cargo.

N os ocuparemos de ellos en el C8:pítulo nI, adonde remitimos.

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CAP.ITULO 111 13 -

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1

Clasificación de las obligaciones

A- ASQectosgenerales § 60. CLASIFICACION. - Las obligaciones pueden ser motivo de distintas clasificaciones, algunas de las cuales remontan sus antecedentes ál propio derecho romano y tienen expresa proyección normativa entre nosotros. Su estudio es útil y facilita el progreso metódico y gradual de su conocimiento. ~as obligaciones pueden ser clasificadas teniendo

en cuenta:

a) El vínculo jurídico. b) El objeto. e) Los sujetos. d) Causa fuente. () El tiempo deeumplimiento de la obligación. g) Sus modalidades. La mayoría de dichas clasificaciones admite, a su vez, subclasificaciones :.' que toman en cuenta diferentes parámetros, siempre vinculados con el fac- ' tor que las preside. Nosotros somos bastante escépticos respecto del valor didáctico que tiene una presentación profunda de las distintas clasificaciones, cuando todavía no se ha estudiado con detenimiento aquello que se clasifica. Esta tarea, seriamente acometida, debería realizarse después y no antes de haber tratado los distintos tipos de obligaCiones. Por otra parte, muchas veces las clasificaciones tienen un valor relativo y no exento de cierta arbitrariedad. No obstante ello, por razones didácticas y metodológicas, parece conveniente, a manera de introducción, trazar un panorama general de lo que vendrá' indicando, a grandes rasgos, las pautas de clasificación que habremos de

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seguir. El desarrollo de los contenidos de cada ~a de el~as.se efectua~á más adelante, en forma detenida, al tiempo de anahzar las distrntas espeCIes.

§ 61. CON RELACIONAL VINCULO JURIDICO. -.:.. El vínculo jurídico da lugar a dos pautas clasificatorias distintas: a) Según la naturaleza del vínculo osu eficacia jurídica, las obligaciones

pueden serciviles o naturales. Obligaciones civiles son las que otorgan al acreedor acción para obtener el cumplimiento de la prestación en caso de incumplimiento del deudor. Las obligaciones naturales son aquellas que no confieren al ac.reedor tal prerrogativa, pero, cumplidas espontáneamente, no autonzan la repetición de lo pagado (art. 515 y ss., Cód. Civil) -:cinfra, § 73-. b)

Según la autosuficiencia del vínculo o su conexión ~on otros, se puede distinguir entre relaciones obligatorias de vínculo srngular, au~onomo e independiente y relaciones obligatorias que presentan pluralIdad de vínculos en situación de conexidad. Esta última circunstancia da lugar, a su vez, a pautas clasificatorias distintas, según exista interdependencia recíproca o interdependeru:ia de accesoriedad.

En virtud de la conexión por reciprocidad, las obligaciones son recíprocas, correspectivas o sinalagmáticas (arts. 510, 1201 Yconcs., Cód. Civil). De ellas nos hemos ocupado supra en el § 45 . .En razón dé su interdependencia por accesoriedad, las obligaciones se clasifican en principales y accesorias. Son principales aquellas obligaciones cuya existencia, eficacia y desarrollo funcional no. ~:esupo?en. ~tro víncu~o obligatorio que les sirva de fundamento. En OpOSIClOn, obhgaclOn accesona es aquella que depende de otra principal en cualquiera de los aspectos antes indicados (infra, § 68).

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b) Según la determinación y la naturaleza de los bienes, las obligaciones de dar se clasifican de la siguiente manera: obligaciones de dar cosas ciertas (infra, § 123), de dar cosas inciertas no fungibles.(infra, § 147), de dar cantidades de cosas (infra, § 151), de dar sumas de dinero (infra, § 156) Yde valor (infra, § 163).

c) Por la complejidad del objeto, las obligaciones son de objeto singular o simple, cuando la prestación es única, y de objeto plural o compuesto, si la obligación contiene dos o más prestaciones. Las obligaciones de. objeto plural se dividen en conjuntivas o disyuntivas. Estas últimas, a su vez, se dividen en dos especies: obligaciones alternativas y obliga. ciones facultativas (infra, Capítulo VI).

d) Según la índole del interés comprometido, las obligaciones son de medios o de resultado. Son obligaciones de medios aquellas cuyo cumplimiento se satisface con una actividad diligente e idónea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando éste no se obtenga (por ejemplo, la obligación asumida por un médico para el diagnóstico y tratamiento de un paciente; la del abogado respecto del cliente cuyos intereses ~e­ fiende enjuicio). Obligaciones de resultado son aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de un resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecución frustra elinterés del acreedor (v. gr., la obligación de entregar la cosa vendida en la compraventa).

a) Atendiendo a la naturaleza del objeto, las obligaciones son de dar, ha-

e) Por el carácter del comportamiento del deudor, las obligaciones pueden ser positivas o negativas. Son positivas cuando la prestación consiste "en una alteración o un cambio en el estado de cosas existente en el momento de la celebración del negocio constitutivo de la relación obligatoria" (por ej. la obligación de cultivar un campo). Obligaciones negativas son aquellas cuyo objeto consiste "en el mantenimiento inalterable de tal situación o estado de cosas" (v. gr., el deber de no clausurar un establecimiento comercial) [DIEZ-PICAZO). Ver infra, Cap. VI.

cer y no hacer. Es, sin duda, la clasificación más importante y aparece reflejada en el arto 495 del Código Civil. Son obligaciones de dar aquellas que tienen por objeto la e?tr~~a de una cosa; la obligación de hacer es la que consiste en la realIzaclOn de una actividad que se traduce en un hecho o en un servicio. La obligación de no hacer es la que consiste en una abstención o en un hecho negativo (infra, § 117).

f) Por la mayor o menor aptitud del objeto para ser fraccionado. Esta clasificación toma en cuenta la aptitud del objeto para ser fraccionado. Conforme a ella, las obligaciones son divisibles o indivisibles. Las primeras son aquellas cuya prestación es susceptible de ser fraccionada sin alteración de su sustancia o de su valor, entre los distintos coacreedores o codeudores (v. gr., la obligación que asume un deudor de pagar a dos acreedores $ 10.000). Las obligaciones indivisibles son aquellas

§ 62. CONRELACION AL OBJETO. - El objeto de la obligación da lugar a seis posibles pautas de clasificación: .

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que, habida cuenta de la índole compacta del objeto debido, no pueden ser cumplidas sino por entero, descartándose toda posibilidad de fraccionamiento. Así, por ejemplo, la obligación que asumen dos deud~res respecto de un acreedor de entregar un caballo. Es importante tener en cuenta que los problemas de divisibilidad e indivisibilidad asUmen particular relieve cuando existe pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la obligación. Habiendo un solo acreedor yun solo deudor, las obligaciones divisibles deben cumplirse como si fuesen indivisibles, pues el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art. 673, Cód. Civil). Ello explica que esta pauta clasificatoria sea emplazada por la mayor parte de los autores [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS], con criterio pragmático, dentro de la clasificación de las obligaciones con relación a los sujetos -y no en las que toman como base al objeto--. Ver infra, Capítulo VI.

§ 63. CON RELACION A LOS SUJETOS. - Atendiendo a los sujetos, las obligaciones pueden ser de sujeto singular o plural. Obligaciones de sujeto singular son aquellas que tienen solamente un acreedor y un deudor.. Las obligaciones de sujeto plural, como su nombre lo indica, presentan dos o más personas en el polo activo o pasivo, o en ambos. La pluralidad puede ser conjunta o disyunta. Estas últimas, a su vez, se dividen en obligaciones simplemente mancomunadas y de mancomunación solidaria (infra, Capítulo VII). . P,or las razones expresadas precedentemente, tanto las obligaciones simplemente mancomunadas como las de mancomunación solidaria (o solidarias) pueden tener objeto divisible o indivisible. . § 64. SEGUN LA CAUSA FUENTE. - Atendiendo a su fuente, las obligaciones pueden clasificarse en nominadas e innominadas [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZCABANA].

Son obligaciones de fuente nominada aquellas que tienen una regulación específica dentro de nuestro sistema (v. gr., el contrato, los actos ilícitos, etcétera). Son de fuente innoritinada las que provienen de fuentes que carecen de regulación específica, frecuentemente llamadas ex lege (ver supra, § 47, e). § 65. SEGUN SUS MODALIDADES. - Atendiendo a las modalidades que afectan las obligaciones, estas se clasifican en puras y simples o modales.

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Según el arto 527 del Cód. Civil, la obligación es pura y simple cuando su cumplimiento no depende de condición alguna. La doctrina ha criticado dicha norma por considerar, con razón, que también el cargo y el plazo son modalidades de igual jerarquía, cuya omisión en dicho texto legal en modo alguno se justifica. Se ha objetado también que, en realidad, las modalidades actúan sobre el . acto jurídico qUElgenera la obligación y no sobre ésta. Si bien la crítica es exacta, pues la modalidad aparece. en el acto jurídico, conviene no exagerar, pues lo modal no es, por lo general, el acto jurídico sino los derechos y obligaciones que de él emanan [BUSSO]. En suma: la obligación es modal cuando está sujeta a condición, plazo o presenta un cargo. § 66. SEGUN EL TIEMPO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION. - La incidencia del tiempo en vida de la obligación determina su clasificación según la exigibilidad y la duración del cumplimiento. a) Atendiendo al momento a partir del cual opera la exigibilidad de la prestación. - Teniendo en cuenta el momento a partir del cual la prestación debe ejecutarse, las prestaciones se clasifican en de ejecución inmediata y de ejecución diferida. Cuando la prestación debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del cré~ dito, la obligación es de ejecución inmediata. Si la prestación, en cambio, debe ejecutarse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por ejemplo, un plazo suspensivo, la obligación será de ejecución . diferida.

b) Según la duración del acto de cumplimiento. - Esta pauta clasificatoria toma en consideración el tiempo que inSume el acto de cumplimiento de la prestación, desde que comienza hasta que termina. Conforme a ella, las obligaciones pueden ser de ejecución instantánea o de tracto único y duraderas, continuadas o de tracto sucesivo. En las obligaciones de ejecución instantánea, desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera intervalo de tiempo alguno. El pago se realiza en un solo momento, que no proyecta sus efectos en el tiempo; por ejemplo, el pago de contado del precio en la compraventa. En las obligaciones de ejecución duradera, en cambio, la situación es dis- . tinta, pues la prestación requiere para su cumplimiento de Un cierto tiempo, "sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (ejecución pe-

-r RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

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riódica) o desiguales (ejecución escalonada)" [WPEZ DE ZAVALlA, DIEZ-PICAZO}. Así, por ejemplo, ia obligación que asume el iocador de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa es de ejecución continuada; la que pesa sobre el locatario de pagar el precio es de ejecución periódica, etcétera.

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dedar . Naturaleza de la prestación

de hacer { de no hacer

c) Posibilidad de combinar las categorías precedentemente expuestas. Las categorías anteriormente reseñadas son independientes y nada obsta a que puedan combinarse~ . (';," De tal modo, una prestación puede ser de ejecución inmediata y de dura! J'r~~\r:;ción (por ej., debe comenzar a ejecutarse a partir del mismo momento de ce,;'.\ 'ii:!';;:Jj'1ebración del contrato y el acto de cumplimiento proyectará sus efectos a lo . ',. largo de determinado tiempo); o de ejecución diferida instantánea (v. gr., la prestación deberá cumplirse al cabo de cierto tiempo, por mediar un plazo suspensivo, y el acto de cumplimiento se realizará en un instante).

de dar cosas ciertas Determinación del objeto y la naturaleza de los bienes

e

de dar cosas inciertas no fungibles de dar cantidades de cosas de dar sumas de dinero

'§ 67. CUADRO SINOPTICO. - Es útil, a los fines de esta obra, formular en un cuadro sinóptico las principales clasificaciones de las obligaciones que habremos de abordar en los capítulos siguientes.

Complejidad del objeto

Objeto simple {

Según el objeto

Clasificación de las obligaciones Indole del interés comprometido

I

Conjunto Objeto complejo. {Alternativas { Dtsyunto Facultativas

{ObligaCiOnes de medios

Civiles

Obligaciones de resultado

Por su naturaleza

{ Por el vínculo jurídico Por su autosuficiencia o conexión con ótro vínculo {

Na'.rol"

Interdependencia por reciprocidad (obligaciones recíprocas) Interdependencia por accesoriedad (obligaciones principales y accesorias)

Por el carácter {POSitivas del comportamiento del deudor " Negativas

Pora l aptitud para { ser fraccionado

.

Divisibles Indivisibles

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Sujeto singular Según los sujetos

. {DeObjeto . Szmplemente . divisible o mancomunada - m . d'wzsz . 'ble

.Pluralidad

Sujeto plural

I Conjunta

lL disyunta Pluralid.ad

{

l

I D~ ~b!eto dwzszble o - indivisible

Contractuales Delictuales {

Según la causa fuente

Cuasidelictuales, etcétera { Innominadas (obligaciones "ex lege")

Según el tiempo en el cumplimiento de la prestación

Según el momento a partir { Ejecución inmediata del cual opera la exigibilidad de la Ejecución diferida prestación

Según la duración {EjeCUCiÓn inmediata del acto de cumplimiento Ejecución continuada o de tracto sucesivo

' Puras y simPle.s Por las modalidades {. del vínculo Modal.es

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B- Autonomía ointerdeRendencia: Obligaciones RfinciRales yaccesorias § 68. CONcEPTO E IMPORTANCIA (*). - Dispone el arto 523 del Cód. Civil:

Mancomunación solidaria

(falsa pluralidad)

Nominadas

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rl

Condicionales

Aplazo

LConcargo

"De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando una es la razón de ser de la existencia de la otr(L". Obligación principal es aquella cuya existencia, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Por oposición, una obligación es accesoria cuando depende de otra principal, en cualquiera de los aspectos antes indicados, y encuentra en ésta su razón de ser. La mayor parte de nuestra doctrina establece la disparidad entre ambas especies centrando su análisis solamente en los aspectos relativos a la existencia de la obligación [ CAZEAUX, SALVAT, GALuJ. Tal interpretación nos parece muy limitada. Como bien señala Meza, las diferencias de efectos "entre ambos tipos no se limita sólo a dicho tópico, sino que también abarca, desde una óptica sustancial, lo relativo a lávalidez, la eficacia y la extinción"; por tal motivo, "no resulta aconsejable estrechar de ese modo el criterio divisorio entre ambas especies, el que debe resultar comprensivo de todas las cuestiones mencionadas". Se propicia, entonces, una perspectiva más amplia para establecer la relación de accesoriedad de una prestación respecto de otra, dato que enriquece la importancia de esta temática y potencía sus proyecciones. En esta materia.se aplican dos reglas fundamentales: a) Tratándos.e dé obligaciones plurales, rige entonces el principio de inde-:,

pendencia entre ellas. La interdependencia por accesoriedad constitu- .' ye un ámbito de excepción, por lo que, en caso de duda acerca de si una obligación tiene carácter principal o accesorio, se deberá estar por lo primero [U.AMBIAS,A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MEZA). (*) Bibliografía especial ALTERINI, ATILIO A., voz "Obligaciones principales y accesorias", en Enclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 825; MEZA, JORGE,A., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 523 a 526, Hammilrabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p.234; MAyo, JORGE, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A. C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannoni (coord.), comentario a los arts. 523 a 526, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. 2; VATTIER FUENZALIDA, CARLOS, Contribución al estudio de las obligaciones accesorias, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, p. 41.

204

RAMOND.PIZ;'\RRO-CARLOSG. VALLESPINOS

b) Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, salvo supuestos de excep-

ción que análizaremos infra, en el § 72, b). ¿Cuál es la importancia real de esta categoría:? ¿Justifica ella su proyección normativa? ¿O, acaso, se trata de conceptos doctrinarios que no debieran tener consagración legal? El tema ha dividido a la doctrina nacional. Para algunos, se trataría de una división superflua, irrelevante, dado que se podría llegar doctrinariamente a la misma solución, por aplicación de los ..... principios generales y, específicamente, del régimen previsto en el campo de ...-,'.~\los derechos reales para las cosas principales y accesorias en los arts. 2327 y L">j2328 del Cód. Civil [SALVAT, LAFAlLLE]. Otros, en cambio, en posición que compartimos, entienden que, más allá de las imperfecciones técnicas que presenta el Código en esta materia (los arts. 523 y 524 expresan meros conceptos doctrinarios que pudieron ser obviados), su regulación es conveniente y, más aún, necesaria, por cuanto a partir del arto 525 se regulan los diferentes efectos de cada especie, lo cual justifica su proyección normativa [BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, GALLI, MEZA)' .J

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§ 70. FUENTES DE ACCESORIEDAD. - Según una posición doctrinaria, las obligaciones accesorias sólo pueden reconocer como fuente a la voluntad de . las partes [CAZEAUX, SALVAT, GALU, LAFAlLLE}. Para otra corriente -en cambio- nada se opone a que la accesoriedad sea también de origen legal [LLAMBIAS, BUSSO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. La accesoriedad es voluntaria cuando las partes determinan una obligación accesoria con finalidad de garantía, para asegurar el cumplimiento de la obligación principal (por ej., la fianza y la cláusula penal); o con una función instrumental, como un medio para procurar una satisfacción plena del interés del acreedor contenido en la prestación principal (por ejemplo, la provisión, de algunos programas de computación básicos que suelen brindar'se con la venta de un equipo informático). La accesoriedad es legal, como su nombre lo indica, cuando surge en virtud de un precepto normativo [BUSSO]. Suele mencionarse como ejemplo de accesoriedad legal la obligación de indemnizar los daños derivados del incumplimiento de la obligación principal.

El tema tampoco está desprovisto de opiniones encontradas: a) Según cierta doctrina [LLAMBIAS, MAYO, MAZEAUD, HERNANDEZ GIL} la re-

§ 69. EL CRITERIO DE ACCESORIEDAD. PROYECCION FUNCIONAL y ECONOMICA. .,...- La interdependencia entre las obligaciones principales y accesorias ha sido tradicionalmente emplazada en tomo a una función de garantía que las segundas suelen cumplir respecto de las primeras con frecuencia. El arto 524 del Cód. Civiles elocuente en tal sentido. Sin perder de vista el substrato económico que preside esta clasificación, es dable señalar que el concepto de accesoriedad obligacional se ha expandido modernamente, a la luz de una perspectiva de interdependencia funcional y económica más amplia, realista y dinámica. La interdependencia funcional lleva a considerar como obligación principal a "toda prestación necesaria para satisfacer el interés del acreedor" [DIEZ-PICAZO} y como accesorias a aquellas que no se concertan como prestaciones rigurosamente necesarias para satisfacer el interés del acreedor, pero que tienen por finalidad elogar la utilidad o beneficio que.la prestación principal debe reportarle. La interdependencia económica defme como principales a las prestaciones cuyo objeto sean los bienes sobre los que recae directamente el interés del acreedor y, como accesorias, a aquellas que consistan en cosas distintas a la principal, respecto de la cual cumplan una función de mero complemento. A tales fines, debe tomarse en cuenta el valor de cada una de las prestaciones y la manera en que ellas operan para satisfacer el interés del acreedor.

paración del perjuicio causado por el incumplimiento obligacional siempre constituiría una obligación accesoria de fuente legal. Para algunOS[BUSSO}, tal conclusión sólo sería aceptable en los casos de mora, único supuesto en el que se admite la coexistencia de dos obligaciones distintas, una principal (la originaria) y otra accesoria (la de indemnizar el daño moratorio). N o así mediando incumplimiento en sentido estricto, en donde la obligación resarcitoria reemplazaría a la principal, frustrada a raíz del incumplimiento. Para otros, en cambio, no cabría formular esa distinción y, cualquiera fuese eltipo de incumplimiento de la obligación originaria, operaría la mentada relación de accesoriedad [LLAMBIAS]. b) Otros autores, en cambio, con argumentos disímiles, descartan que en

tales supuestos pueda hablarse de una obligación accesoria. Algunos lo hacen acudiendo al carácter original (y, por ende, principal) yno accesorio que tendría, en todos los casos, la obligación resarcitoria, cuya gestación opera a partir del incumplimiento de un deberjurídico (el de prestación, asumido convencionalmente, o el genérico de no dañar, en materia aquiliana). Habría, de tal modo, dos obligaciones distintas, no ligadas por relación de accesoriedad alguna [ZANNONI, WAYAR}.

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e) Otra corriente, de la que participamos, llega a la misma conclusión sosteniendo que la deuda y la responsabilidad son etapas que integran la estructura institucional de la obligación, a la que hemos hecho referencia eh el Capítulo I, y no constituyen dos momentos distintos. De tal modo, no existen dos tramos o relaciones jurídicas distintas, sino que estaríamos siempre en presencia de una misma relación obligatoria, que se desarrolla a través de dos fases indisolubles. La ejecución forzosa y la pretensión de obtener las indemnizaciones correspondientes que contempla el arto 505, inc. 3° del Cód. Civil (id quod interest) no representarían nuevas obligaciones emergentes del incumplimiento: en todos los casos se está en presencia del mismo derecho de crédito, el que, en caso de ejecución indirecta a través de la indemnización dineraria, sigue siendo el mismo, aunque experimenta una mutación en su objeto [BUERES, MEZA]. § 71. ESPECIES DE ACCESORIEDAD. - El Código Civil regula distintas especies de accesoriedad. Procuraremos analizarlas.

a) Accesoriedad con relación al objeto ya los sujetos. - Conforme surge del arto 524 del Cód. Civil, las obligaciones son accesorias con relación al objeto o a la persona obligada. Lafaille ha criticado la solución normativa, señalando que hubiera sido más depurado técnicamente hacer referencia a obligaciones accesorias con intervención de terceros o sin ella. So;n accesorias respecto del objeto aquéllas "contraídas para asegurar el cumplimiento de una prestación principal; como son las cláusulas penales" (art. 524, Cód. Civil). La fórmula empleada es poco adecuada, pues no abarca otros supuestos que también tienen cabida dentro de laaccesoriedadcon relación al objeto, cuya finalidad no es asegurar el cumplimiento de la obligación principaL Tallo que sucede, por ejemplo, con la obligación que asume el vendedor de abonar los gastos de entrega de la cosa vendida (art. 1415). Son accesorias a las personas obligadas "... cuando éstas las contrajeren como garantes o fiadores". Esta especie de accesoriedad actúa en el plano de las garantías, adicionando otros sujetos pasivos, en posiciones que pueden ser variables según los casos. b) Otras posibles especies de accesoriedad. - La relación de accesoriedad también puede configurarse respecto de otras situaciones jurídicas, como pueden ser los derechos accesorios, los deberes accesorios y las cláusulas accesori~s.

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OBLIGACIONES

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Derechos accesorios (art. 524, última parte, Cód. Civil) son los derechos reales de garantía, como prenda, hipoteca o anticresis, puestos en seguridad del cumplimiento de las obligaciones principales. A ellos se les aplica el régimenjurídico de las obligaciones accesorias (art. 525 y concs., Cód. Civil). Losdeberes secundarios, que siempre tienen carácter accesorio, consisten en conductas referidas a los mismos intereses que emergen de la prestación principal, cuyo'fin es ampliar su contenido. "La distinción entre la prestación accesoria y los deberes especiales de conducta debe hacerse atendiendo sobre todo a la autonomía, económica y jurídica, queposee el comportamiento del deudor, a la posibilidad de una exigibilidad separada y a las consecuencias finales que produce el incumplimiento", todo lo cual depende, en buena medida, de la voluntad de las partes y de los usos del tráfico jurídico [DIEZ-PICAZO). Los deberes accesorios forman parte de la misma prestación principal, por lo que su inobservancia, en ciertos casos, puede ser apta para provocar él incumplimiento mismo de dicha obligación. No les resulta aplicable el régimen de las obligaciones accesorias (art. 525, Cód. Civil). Las cláusulas accesorias (art. 526, Cód. Civil) constituyen estipulaciones o pactos introducidos convencionalmente con el fin de afectar la obligación principal a una modalidad, por ejemplo, la inserción de una condición, un, plazo o un cargo; o para definir al~a circunstancia relativa al cumplimiento de aquéllas (v. gr., una convención respecto al lugar o forma del pago); oa fin de modificar algúll aspecto del acto jurídico fuente de las obligaciones (por ej., establecer un pacto de exclusividad, de retroventa), etcétera. Las cláusulas accesorias integran el objeto del acto jurídico y su validez está subordinada la regla del arto 953 dél Código Civil. En materia de'condición, dispone el arto 526 del Cód. Civil que: "Si las cláu- 'f, " f sulas accesorias de una obligación fúeren cláusulas imposibles, con aparien- '('!;',,/' ,. cia de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas, su nulidad ' ,; . hace de ningún valor la obligación principal". Sin embargo, como lo señala Llambías, no hay una relación de accesoriedad, puesto que no hay dos obligaciones, sino una modalidad que afecta a una obligación única, que resulta afectada en su validez por una causa proveniente del hecho condicionante.

e.. )

a

§ 72. EFECTOS. - El principio general en esta materia es el siguiente: la obligación accesoria sigue la,suerte de la obligación principal. De tal modo, las contingencias que afectan a las obligaciones principales relativas a su existencia, validez y eficacia se extienden a las accesorias y, por el contrario, estas últimas son ineficaces para determinar la normativa, la legitimidad y

ni Pi

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la subsistencia de las principales. Lo expresado. se traduce en importantes aplicaciones. a) Aplicaciones. - El principio antes expue'sto reconoce las siguientes aplicaciones: 1. Extinción de la obligación principal: - La extinción de la obligación principal determina que la accesoria desaparezca, sin que se prod~zca. el . efecto inverso (art. 525, Cód. Civil). Este principio tiene múltiples aphcaclO\nes en todo el Código Civil. En materia de pago, el recibo decáp~t~l sin res~r­ ;Lt_~>:~j!'yas hace presumir la extinci~n d~ ,los intereses (a~. 624, Cód. ~I~); Del mIS..~> • mo modo, el pago de una obhgaclOn afianzada extmgue la obligaclOn del fiador (art. 2042 Cód. Civil). Las causales de extinción abarcan también los casos de novaciÓn (art. 803, Cód. Civil), compensación (art. 829, Cód. Civil, in fine), transacción (art. 852, Cód. Civil), confusión (art. 865, C,ód. ~i,-?l), remisión (art. 880, Cód. Civil), imposibilidad de pago (art. 890, Codo ClVIl) y prescripciónliberatoria de la obligación principal (sa~vo normativa en contrario). En cambio la extinción de la obligación accesona no produce efecto alguno sobre la obÚgación principal (arg. arts. 829,865,880,659 Yconcs., Cód. Civil).

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presenta un régimen normativo distinto 0, más todavía, determina la suerte de esta última [LLAMBIAS]. Estas anomalías encuentran justificación en la mayor eficacia jurídica, económica o funcional de las obligaciones accesorias en ciertos y determinados supuestos; o bien en la diversa naturaleza de aquéllas respecto a la principal, lo cual puede determinar un régimenjurídico diferenciado [LLAMBIAS}; . o, en su defecto, en la existencia de normas legales que expresamente se apartan del principio general.

1. Supuestos en los que la obligación accesoria tiene mayor virtualidad o eficacia jurídica que la principal. - En algunos casos, la obligación accesoria presenta mayor eficacia jurídica o virtualidad que la principal. Como consecuencia de elló, es exigible aun cuando no lo sea la principal. Veamos los principales supuestos: a) Cláusula penal establecida para garantizar el cumplimiento de una

obligación natural (arts. 518 y 666, Cód. Civil). b) Hipoteca, prenda o fianza constituida por el deudor o por un tercero

para garantizar el pago de una obligación natural (arts. 518 y 1933, Cód. Civil).

2. Nulidad. - La nulidad de la obligación principal provoca la invalidez de la obligación accesoria, pero la de ésta no afecta a la primera. Esta .consecuencia se deriva del principio de la separabilidad en materia de nulIdades (art. 1039, segunda parte, Cód. Civil) y de normas específicas que regulan obligaciones accesorias (arg. arts. 16,663,1994 Yconcs., Cód. Civil). 3~ Régimenjurídico, - El régimen jurídico de la obligación principal es el aplicable, en principio, a las obligaciones accesorias [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SAL VAT, GALU}, tanto en lo sustancial cuanto en lo procesal. Entre los aspectos sustanciales que se proyectan a las obligaciones accesorias, de~tacamos p~r su importancia, lo atinente a la calificación com~ ci~l o ~omer~l~l de l~ obhgación, a la forma y prueba, al régimen de prescnpclOn hberatona, etcetera.

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c) Fianzas o hipotecas constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones nulas, en razón de la incapacidad de hecho del deudor (arts. 1994 y 3122, Cód. Civil). d) Cláusula penal instrumentada para asegurar el cumplimiento de la

venta de una cosa ajena (arts. 1329 y 1172, in fine, Cód. Civil).

2. La obligació'!t accesoria presenta un régimen normativo distinto que la principal. ----' Existen situaciones en las cuales las obligaciones accesorias se rigen por su propia normativa, de modo independiente del régimen aplicable a las principales: a) El plazo de prescripción de los intereses compensatorios es de cinco

años (art. 4027, inc. 3°, Cód. Civil), en tanto la deuda por capital prescribe de ordinario a los diez años (art. 4023,Cód. Civil).

4. Aspectos procesales. Competencia por conexión. - Eljuez competente para entender las cuestiones litigiosas relati~as ~,la obligac~ón princ~p~llo es también, por conexión, respecto de la obhgaclOn accesona. Los COdlgOS procesales son pacíficos en tal sentido.

b) La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación accesoria se determi-

b) Excepciones al principio generaL - Existen s~puestos de e~ce?ción en los que la obligación accesoria tiene mayor virtualIdad que la pnnclpal o

c) La indivisibilidad de los derechos accesorios indivisibles (hipoteca, prenda) no se altera aunque el objeto de la obligación garantizada a través de ellos resulte divisible (arts. 682, 3112 y 3323, Cód. Civil).

na tomando en cuenta su objeto, con independencia del carácter divisible o indivisible de la principal (arts. 661 y 662, Cód. Civil).

14 -

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3. La obligación accesoria determina la suerte de la principal. - Finalmente, encontramos supuestos excepcionales en donde la regla se invierte: es la obligación accesoria la que determina la suerte de la principal. a) La extinción de la obligación accesoria produce similares efectos en la principal cuando media novación entre el acreedor y el fiador (art. 811, Cód. Civil). b) El cargo imposible, ilícito o inmoral provoca la nulidad de todo el acto jurídico y afecta, consecuentemente, a la obligación principal (art. 564, Cód. Civil).

e- Obligaciones naturales

(*)

§ 73. CONCEPTO. - Pocas cuestiones han despertado tantas opiniones encontradas como la referida a las llamadas obligaciones naturales. Bien puede decirse en esta materia que los juristas han controvertido ... ¡todo! . Es posible que las razones de tantos desencuentros conceptuales y termInológicos puedan encontrar una explicación en el trasfondo filosófico que subyace en esta temática. (*) Bibliografía especial

AzAR, ALDO M., La conversión de las obligaciones naturales y los efectos frente ~ terce· ros, LLC, 1994; BUERES, ALBERTO J., Objeto del negociojurídico, 2" ed.; Hammurabl, Buenos Aires, 1998; CANO MARTINEZ DE VELASCO, J. 1., La obligación natural, Barcelona, 1990; HINESTROSA, F., "La llamada obligación natural", en Responsabilidad porda~os en el te'rcer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, Bueres - KemelmaJer de Carlucci (dirs.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 989; LoPEZOLACIREGUI, JosEM., La obligación natural; una idea difícil que responde a un fundamento lógico y brinda.una visión general del sistema del derecho, en "Lecciones y Ensay?s", 31-.6?,.Bueno~ An:es, 1966; MEZA, JORGE A., en Código Civil y normas complementarzas. Analzszs doctrznarzo y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. r. Highton (coord.), comentario a los arts. 515 ~ 518, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 185 Yss.; MOISSET DE ESPANES, LUIS, Oblzgaciones naturales y deberes morales, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1998; ~1PER'l', GEORGES, La regle morale dans les obligations civiles, Librairie Générale de l?rOl~;t Jurisprudence,4' ed., Paris, 1949; RODRIGUEZ-ARIAS BusTAMANTE, LINO, La oblzg~czo,!- natural, Reus, Madrid, 1953; SALAS, ACDEEL E., Apuntes sobre las llamadas oblzgaczones naturales en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1978-1469 Yss.; ZANNONI EDtlARDO A. Elementos de la obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996; ROCA SASTRE, RAM~N M. - PUIG BRUTAU, JOSE, "Doctrina de las obligaciones naturales", en Estudios de derecho privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 285; TALE, CAMILO, Doce cuestiones sobre las obligaciones naturales, en "Comitium", Córdoba, n° 2, 1996; p. 44.

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Coherentes con el método y los fines de esta obra, habremos de abordar el tema procurando brindar un panorama amplio y objetivo que permita una adecuada comprensión. Teniendo en, cuenta la virtualidad del vínculo jurídico las obligaciones suelen clasificarse en civiles y naturales. ' Son ob~igaciones civiles aquellas que, freEteal incumElimiento del deudor, autonzan al a~r~:dor a reclEl,fllar su cumplimiento (art. 515, Cód. Civil). 0, con mayor preclSlon, a descar ar sobre aquél el poder de agresión patrimOllia que e ~IS ema e ~o~ere ante tal circuns anCla a . 05, Cód. Civil). . Las deno.mma~as 9blIgacIOnes naturales son situaciones jurídicas subktIva~ que, sIendo meficaces para eXIgIr su cumplimiento coactivo, confieren ~aJusta causa para retener lo percibido. El arto 5I5crercód. CivITlas ~como.aquéllas. ~fundadas. s~lo en el derecho na"iUralJ. en la equidad";CiUe no confieren acczan para eXlglr su cumplimiento, pero que cumpHdas por el deudor, aufOnzan para retener lo que se ha dado porrazón de ellas ... ". El art: 515 del Có~. Ci~il establece de tal modo las tres notas salientes que . caractenzan a la obligaCIón natural:

aefi:

a) El acreedor carece de acción para obtener su ejecución forzada ("... no . confieren acción para exigir su cumplimiento ... ").

b>. ~utoriza a quie.n recibe dicha átribución patrimonial a retenerla, siem'pre que haya SIdo efectuada espontáneamente por el deudor ("... pero que cumplldas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas ... 'j.

cY Tiene un fundamento legítimo que justifica la retención ("... fundadas sólo en el dérecho natural yen la eqUíclad... 'j.

§ 74. NOTICIA HISTORICA. - Las obligacio'nes naturales reconocen sus raíces en el derecho r~man9, ~onde nacieron para dar respuesta a exigencias c?ncretas que la realIdad socIal de entonces requería. Revestían tal categoz:,a las contraí~~s po~~ esclavo, por quienes habían sufrido capitis diminutza, o ~or los filu f~mdwe, deri~a?as de contratos concluidos entre personas so~etIdas a un mIsmo pate2famllae, etcétera [MOISSET DE ESPANES). Las 0011gacIOnes natu~ales también resultaron de suma utilidad para mitigar el rigor del f?rmalIsmo contractual del derecho quiritario, al que hemos hecho ref~rencIa en Capítulos anteriores, que obstaculizaba el nacimiento de obligaCIOnes que no se adecuaran a lal:¡ solemnidades legá1es. La distinción, en sus orígenes, no se asentaba en el vínculo jurídico sino en otro dato más pra ático: en tanto las obligaciones civiles se basaBan en el

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-rrr; l .....

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íus cívile, las obligaciones naturales ~propias del derecho natural o de gentes y, en muchos casos, llegaron a estar provistas de acción

[CARAMES FE-

RRO, MORENO MONSALVE}.

Las relaciones no ejecutables eran denominadas debitum. Más tarde, por vía de interpolaciones, esos debitum fueron asimilados a las obligaciones naturales y tratados en el Digesto(Lib. 46, Tít. 1, Ley 16, § 4) bajo esta denominación. Allí se hace referencia a la obligación natural como la que "carece de . acción" pero autoriza a retener lo pagado voluntariamente por el deudor (soluti retentio), en oposición a la obligación civil que está dotada de aquélla. En el derecho romano las obligaciones naturales producían importantes efectos, además de la ya señalada solutí retentio; erllllsusceptibles de ser novadas, garantizado su cumplimiento y, según cierta doctrina, tambié~ podían ser compensadas. Las obligaciones naturales alcanzaron después una sistematización mayor en Las Partidas (siglo XIlI), que constituyen una de las fuentes principales tenidas en cuenta por Vélez Sársfield·en la nota al arto 515. Sin embargo, fueron los canonistas quienes las dotaron de fundam!,!nto ético, con sustento en el derecho natural, en la equidad y en la buena fe. A partir de su obra, la distinción entre obligaciones civiles y naturales asumió mayor relieve, anidando su fundamento en el deber de conciencia yen el honor del obligado, que imponen el cumplimiento de tales vínculos aun en ausencia de la coacción necesaria para asegurar el cumplimiento.

§ 75. DERECHO COMPARADO. - Las obligaciones naturales fueron sisteJ.I.lafizadas por Pothier y luego receptadas enfoñilaTíñildaporel.CódIgOde Francia, que en su arto 1235 hace referencia a ellas al disponer que: "no es ad!Uitida r~pecto de las obligaciones naturales que han sido volUE.~riamente cumplidas" (art. 1235). Lo curioso es que, pese a la parquedad de la norma, fa teoría de las obligaciones naturales alcanzó en Francia y en gran Ilarte de Europa un desarrollo notable. La soludón del Códigoue-Napeleón fue seguida poreCC6digo italiano de 1865, y por los de Bélgica, Mónaco, Venezuela y Quebec. El mismo fenómeno se produjo en España, cuyo Código ni siquiera las menciona. ~9s códigos de Hispanoamérica, siguiendo especialmente al de Chile, ot~ga.!on a la obligación natural una importancia aún más significativa, reglándola orgánicamente en numerosos dispositivos. ~Enestalínea se ubica nuestro Código Civil,que le dedica los arts. 515 a 518. Similar orientación siguen los códigos de Colombia, Ecuador, Honduras, El Salvador y Costa Rica. -

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Un c~t~rio co~pletamente distinto es el que consagra elCódigo alemán, que se limIta a disponer que no es repetible el pago que responda a un deber moral (art. 814). ?~l p.osi~ión se proyectó al Código Suizo de las Obligaciones (art. 63), al Codigo Itahano de 1942 (art. 2034), al Código griego de 1940 (art. 905) y en América, a los de México de 1928 (art. 1894), Perú de 1984 (art. 1275); B'olivia de 1975 (art. 964). Esa última tendencia (que es hoy avalada por una calificada doctrina) asi-mpalas obligaciones naturales con los deberes morales, minimizando o, más aun, desco~ociend~ su ~ntidad como categoría obligacional. De allí que su e~plazamlento legislativo suela aparecer en torno a la figura del pago indebIdo, como causas que justifican la retención de lo recibido.

§ 76. NATURALEZA JURIDICA. - ¿Es la obligación natural una verdadera relación jurídica? ¿Podemos hablar en ella de un vínculo jurídico en sentido estricto? El tema es complicado y no está desprovisto de enfoques apasionados. a) Las teorías que niegan lajuridicidad de la obligación naturaL - Las ~orías nega.tiva~,niegan la juridicidad de la obligación natural por entender que t~da ~~hgacIOn, para ser tal, regp.iere de exigibilidaor carecer de ella, la obhgacIOn natural no asume tal carácter [GIORGI, BARASSI, GABBA, BONFANTE, PLANIOL]. P~ocl~~ar l~ existencia de una obligación que no está impuesta por ~a _n~~a !undlCa, nI sustentada por una responsabilidad emergente de su I.ncu~plimIento a cargo del sujeto pasivo, es "un juego de palabrªsjncom~ prensIble" [BARASSI]. -La .obli~aci?n. natural enc~rraría una contradicción terminológica y una claudIcacIOn lo~ca. Denotana una c~ntrad~cción terminológlca pues, en los h.echos, se estana proclamando la eXIstencIa de una obligación no obligatonal~LANIoLJ.. Habría,también una claudicación lógica, pues no siendo exigible sol~ adgUler~ caracter de tal ~uando el deudor voluntariamente las P!g~ lo cuallmportana un contrase~tIdo porque el p-ªgo extinglde las obJigª"-c.ippgs y.no las c~ea. En palabras de GIOrgi, se trataría de un ser extraño, que cobra VIda precIs~ment.e, en el momento en que se convierte en un cadáver, ya que cobra eficacIa re CIen cuando opera su extinción. Desde una perspectiva histórica, autores de la talla de Bonfante sostiene~ que. las obligaciones naturales constituyen un injerto inorgánico en las legislaCIOnes modernas y.que h~ ~~o un error no haber sabido relegarlas, en el momento oportunoJ al lugar histórico que les correspondía.

RAMOND.PIZARRO~CARLOSG. VALLESPINOS.

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para justificada irr--ªlllllibilida(LdeJº-R-ªglliiº~!L¡;1!m.RliITli~nt!Ld!;Luna. Qbligªdón.n!!.tui.al,1º-ªRmidanlllidMStª5.id.eas sefi,ªlªnil.:ug>.Emr~aJidad, lo qu~s~L~::;tªría l1Jl,ciendo e.s cQn.~mgr-ªr.la nO~Rej;i~ic)nJl~Laqll~llº_que sJ~ ºada­ do en cu~plimiento de un deber moral o de conciencia.

®

La doctrina clásica: obligaciones

CivU~$.impf!.rff!t;tªs,.LaJlistindºn

f!nJre obligaciQn.nruumls.Jk.b.el'Jllaml..I2.df!CJlllciru:u:io. - Conforme a esta doctrina, que denominaremos clásica y que goza de gran predicamento en el derecho argentino .. ªostiene que las obligaciones naturales son verdaderas .obligafiones,jl.ungue imI1erfecta,.§."[email protected]:g~DJm,cllasJºdQslºs.eJemen: to.s...e.senciale.a,...es.t~es.y_ext.emQS,_q;u..eJ:arªctru:i.4~Ul.rulichª.figur-ª;.§.q: jetos, objeto, vínculo y causa. ~u~ota particularizante (y su imperfección) está dada en el vínculo jl!IÍgic.o_que, como hemos dicho, ~Rerimenta una minoración en el plano de la .re,sponsabilidad, al no conferir derecho al acreedor a demandar el cumplimiento [MOISSET DE ESPANES, BORDA]. ~ obligaciones naturales actuarían tal como @J:.Q.!TI)J;Yvo de lºLa.(:tos juridicos y. de las obligaciones civiles, p-ªra.al!;ªnza:cqna qlá::;.ªI;:-ªbada.realización de la idea de justicia en el ámbito de los derechos perso!1ª-l&s. Ellas.g,Qzarían de una tut~la nQrmatiVa)Jlá~u~sJringida, ql!e las obligill!iºnM.ciyjlElS, pero.alcan?:.arÜm ~J:ltid.adlluficÍEmte paraJrascencler. alplano~deLde:t:echº y c..onfigurar_un .vínculo jurídico_que. cumple. funciones: útiles .para el derecho. En palabras de Windscheid, "no tienen fuerza para el ataque, pero sí para la defensa". Según algunos, se trataría de un supuesto ªe deuda sin responsabilidad .. en tanto que para otros, estaríamos frente a una deuda cón responsabilidad . atenuada. Dicha atenuación estaría dada por la soluti retentio. Conforme a esta perspectiva, no habría una diferencia ontológica entre la Q.bligación civily'la natural. Esta última sería una obligación civil degeneraª-~ por estar desprovista de acción. Quienes participan de la doctrina clásica no dudan en señalar las diferencias que existirían entre la obligaCión natural y los puros deberes morales o de conciencia. En la obligación natural estaríamos frente a una verdadera obligación, con todos sus elementos esenciales,~por lo gJle el ac1;.Q.4ª_c@plillli!lntojmpgr: taría.un pago_enJ:,gpj;jgQestri~to.. . Por el contrario, en los :Ru.ros deberes morales o de conciencia, no existiría vúlculojurídico al~oy_quien cumpliera con dichos deberes efectuando a atribución de caracterpatrimonial, sim:Rlemente estaría realizando unahbe-

.

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ralidad, pero de nin@!!a manera estaría extinguiendo una obligación preexistente. . Dentro de ese orden de ideas también se mencionan otras diferencias: Los deberes ~orales son ~ausa fuente leg!tima de obligaciones civiles,cuando, P9r ejemplo, en VIrtud de un deber de gratitud se IKQmete realizar una donación.

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\.9

J,as oblig.ªcio~es natur~les sólo pon~erarían aquellº§..d~_b~res.moralE)s o de concIencIa,,que tUVIeran por objeto UIlar:elacióndf!justiciaQ equi:.. dad. entre _dos personas, contenidos enlos.principios generales del dere~Q..Y yigentes aun cuando no coincidll:~LCºn.lºs.racalldQs_para.ser moralmente exigibles.

Esto último, por su parte, permitiría distinguir ambos fenómenos por su fundamento diferente: la moral serviría de sustento a los deberes de conciencia, mientras que la justicia conmutativa o distributiva en gen.eral (el derecho natural, en la terminología del Código Civil) o la justicia del caso concreto (la equidad) darían sustento a las obligaciones naturales. Esa diferencia lleva a reconocer que si bien el deber moral se ubica en la motivación psicológica de quien cumple una obligación natural al sentirse compelido por el mismo, ~s causa-motivo del ~. no por ello se confunde con el contenido de la obligación natural, pues la validez y la eficacia de esta última se hallan en principios de justicia. Así conc.ebida: la cuestión, la jurisprudencia que reconoce carácter de obligación natural a la asistencia alimentaria que un [email protected]>ino presta a otro, después de haber cesado la relación afectiva, habría seguido un criterio objetivo dejusticia, prescindente de las valoraciones morales de la sociedad relativas al concubinato y vigentes en el momento en que . se dictaron las resoluciones judiciales [AZAR]. "La dificultad que esta tesis encierra -dice Díez-Picazo- es que no termina de saberse si la acción de que estas obligaciones se encuentran desprovistas es la acción en sentido sustantivo o es el derecho público subjetivo de demandar la tutela: jurisdiccional, aunque haya que advertir que los estudios sobre la acción son históricamente posteriores a esta construcción. Si la acción se contempla en su ejercicio sustantivo, considerándola como el derecho en su momento de ejerciciq, la objeción de Ripert es insuperable: al suprimir la acción, el legislador suprime también el derecho subjetivo del acreedor: Si la acción se toma en sentido procesal, continúa sin explicarse la razón de tal desprotección". En otro orden, pensamos que la circunstancia de que el Código Civil las regule y legisle como una variedad oblígacional no es un argumento concluyen-

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. te para defender su juridicidad. Como bien ~eñala Salas, "El mismo Vélez llama 'obligaciones' a los deberes de fidelidad y convivencia conyugal (arts. 184 y 185 derogados, Cód. Civil), que nó caben dentro del concepto de aquéllas, sobre lo que no existe discrepancia alguna; también el arto 266 habla de obligaciones para designar lo que unánimemente se reconocen como deberes morales. El Código Civil se halla pleno de impropiedades de lenguaje, por lo que debemos admitir que el hecho de que se califique como obligación a la obligación natural podrá traducir una opinión personal del codificador, pero de ninguna manera será útil para determinar su esencia". Portalmotiyo. el pago al que hacen alusión los arts. 515 y516 del Cód. Civil mal puede inducirnos a pensar que se está extingUiendo una obligación previa. Repárese en que dentro del Código Civil también se utiliza la expresión "pago" en casos cuyo presupuesto es una obligación inexistente, tallo que sucede en materia de pago de lo que no se debe (art. 784 y ss., Cód. Civil). El llamado pago de la obligación natural no es sino una causa legítima de ~~ribución patrimonial como consecuencia del cumplimiento de un deber moral o de conciencia. . c) La obligación natural como un puro deber de equidad o de derecho naturaL - Esta corriente, al igual que la anterior, también proclama el carácter jurídico de la obligación natural y la presencia en ella de todos los elementos constitutivos de la obligación. Su nota particularizante ~stá dada por el fundamento que asigna a la obligación natural y por la valoración que efectúa de la distinción entre ésta y el deber moral. La obligación natural se fundaría solamente en el derecho natural y en la equidad, a diferencia de la obligación civil, que tendría un doble sustento: en el derecho natural y también en el derecho positivo. Por otra parte, no cualquier deber de conciencia sería apto para generar una obligación natural. Para ello 9.ebería mediar siempre "exigencia de justicia, o de conciencia, o sea, de derecho natural" [LLAMBIAS). Repárese en que, así concebida la cuestión, no cualquier deber moral o de conciencia sería apto para dar sustento a una obligación natural, quedando marginados los d~­ beres de conciencia que hacen referencia a criterios éticos' o axiológicos,E9,. contenidos en principios o normas jurídica~ "-v. gr., la caridad- [LLAMBIAS, BUSSO, A. ALTER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

En nuestra opinión, esta doctrina tropieza con un i!!,conveniente ló~ que eclipsa el brillo con que ha sido expuesta: la obligación natural no está sólo fundada en el derecho natural y en la equidad. También lo está en el derecho positivo, al punto de que ha sido minuciosamente reglada por el Códi.

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o Civil en cuatro artículos. De esa formulación normativa cabe inferir, lógicamente, un susten o en el derecho positivo que nos parece evidente. Si esto es así, tanto la obligación civil como la natural estarían fundadas en el derecho natural y en el derecho positivo. Con ello se desvanece el fundamento que esta doctrina proclama, el que evidentemente no transita por este camino. Por lo demás, no deja de ser paradójico (y contradictorio) propiciar la existencia de unas obligaciones que estarían sólo fundadas en el derecho natural y en la equidad, fruto -al decir de Salas- de la más fina sensibilidad moral y que, como corolario de tan noble postulado, se las caracterice por ser rela~ ciones minusválidas por su incoercibilidad, que sólo autorizan a retener lo pagado. Con ello, su régimen termina asimilándose, en lo verdaderamente esencial, "a las que debieron ser sus antitéticas: las obligaciones con causa ilícita", limiento de un deber moral o de conciencia ue actúa como una ,justa causa de atribución patrimonial. - Conforme a: otra doctrina las denomin~das o?ligacione.s n~t,urales no serían t~c~icamente relacione~jUricil­ cas oblI atonas y constItuman el mero cumplImIento de un deber rrlOral o d conciencia, que la ley tomaría en conSI eración para asignarle efectos espe~ [RIPERT, PLANIOL, SAVATIER, COMPAGNUCCIDECASO].

Se trat~rí~ de ~imples deberes morales que nada tendrían de jurídico en su contemdo mtnnseco. Por ende, no se debería hablar de acreedor, de deudor, de pago y de obligatoriedad de cumplimiento. En las obligaciones naturales no existiría derecho de crédito ni un víncul~ jurídico de,i~éntica ~atu:alez~ al de las obligaciones civiles. Aquéllas serIan ~~usas !1~Itas 9=ue ]ustlfi~a~a~, no sólo ~a retención del "pago", sino que tambIen legItlmanan el acto ]UndICO conclmdo en consideración de ellas. e) Situación jurídica subjetiva como justa causa de atribución natrj. moniaL - Las obligaciones naturales son situaciones jurídicas subj~tivas cuyo contenido son intereses legítimos que el derecho reconoce. Por ello llQ son estrictamente vínculos jurídicos obligacionales. Aun cuando esos intereses no constituyan derechos subjetivos. sí tienen carácter jurídico en tanto derivan de los principios generales del derecho de no dañar a otro y de no enriquecerse a costa de otro. Por ello, las obligaciones naturales no son meros deberes morales, aun cuando éstos sirvan de motivación para el cumpli~ (la asistencia a otra persona en virtud de la caridad no presupone ni el naeminem laedere, ni el enriquecimiento sin causa, sino la observancia de

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un reconocimiento, de una gratitud o del amor al prójimo, que exceden el ámbito de lo jurídico). Tampoco son vínculos obligacionales. al carecer el acreedor de un derecho de crédito. sino situaciones nacidas de la vida social o jurí~, en las que media un ínterés definido por esos principios y cuya legitimidad está dada por el valor de justicia que encarnan. Son fenómenos jurídicos por cuanto producen efectos, en el ámbito del derecho, consistentes en la irrepetibilidad del pago. Por ello, las obligaciones naturales tienen la función jurídica de constituir justas causas para las atribuciones patrimoniales nacidas de éstas [AZAR]. f) Nuestra opinión. - No tenemos duda en proclamar nuestra adhesión a la-doctrina que niega la pretendida juridicidad de la obligación natural y que encuentra en ella una mera causa de atribución patrimonial, fruto del cumplimiento de un deber moral, social o de conciencia [BUERES, ZANNONI, DIEZ-PICAZO].

De manera coherente con el concepto de obligación que hemos sustentado en el Capítulo 1, afirmamos que lli..Qliligación acuerda al acre.edQLder!~clw subj~tivo para exigir al deudor el cumplimiento de una conducta orientada l! satisfacer un interés lícito Y., ante el incumI!limie_ntº.,JEtotorga la potestad de_ QbtenerJorzQs-ªment~fac.ció...ILd.e..dicho..in.tru:é.s,..s.ea...en.es.pecie o pOL equivalenie. Ella está integrada por dos tramos institucionales -la deuda y la responsabilidad- que aparecen amalgamados inescindiblemente a la hora de configurarla. Rechazamos, entonces, gue pueda hablarse de deuda sin !,esponsabilidad o de responsabilidad sin deuda. Durante el estado de deuda, que comienza con el nacimiento de la obligaciónyse extiende hasta el momento de cumplimiento voluntario, "el derecho subjetivo del acreedor gravita como un poder de exigencia, sin posibilidad de operar ejecutivamente, pero sí precautoriamente, sobre el patrimonio del deudor" [.l1EZA]. La etapa de responsabilidad comienza a partir del incumplimiento obligacional por el deudor, permitiendo que el acreedor ejercite su poder de agresión patrimonial, procurando satisfacer su interés, en forma específica o por equivalente. El derecho del acreedor no se agota en la primera etapa de la relación obligacional (el débito) sino que también, necesariamente, requiere de vías que le permitan satisfacer su interés en caso de incumplimiento. Sólo de esa manera se coordina armónicamente el derecho de crédito y el deber de prestaciÓn [DIEZ-PICAZO]. En la llamada obligación natural no existe vínculo jurídico: el acreedor no tiene poder para exigir el cumplimiento de la prestación y, nos parece, conse-

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cuentemente, no-pesa sobre el deudor un deber jurídico calificado de cumplirla, propio de una relación obligatoria. Coincidimos con Bueres en que "la amplia y fructífera noción de vínculo jurídico no puede reducirse a la ínfima y anómala posibilidad de aducir la irrepetibilidad del pago", que sólo trasciende en el plano de la excepción y no de la acción. La falta de acción que caracteriza a la llamada obligación natural constituye un facfor que impide que ella pueda ser considerada como obligación. La obligación, como especie cualificada de relación jurídica patrimonial, requiere institucionalmente de dicha acción, sin la cual conserva de tal solamente su nombre. " En la obligación natural no existe derecho subjetivo del acreedor y tampoco deber jurídico del deudor. Obvio es decir que sin ellos no es posible hablar de una obligación._ El acreedor carece totalmente de derecho subjetivo desde una perspectiva sustancial y también procesal. N o tiene poder sobre la conducta del deudor, ni facultades para exigirla ante los organismos jurisdiccionales del Estado, ni para aicanzar un equivalente. Tampoco existe estrictamente un deber jurídico en la denominada obligación natural. "¿Qué carácter jurídico puede concederse a un deber cuando la omisión de su cumplimiento no provoca reacción alguna del ordenamiento? Lo característico del deber es precisamente esto: que su incumplimiento constituye siempre un acto-jurídico, una infracción del orden que sea, pero infracción al cabo. El ordenamiento reacciona ante la infracción de alguna manera. Por esto, un deber cuya infracción no produce alteración del orden jurídico, un deber. que impunemente puede dejar de cumplirse, no es un verdadero deber jurídico" [DIEZ-PICAzO]. En suma: lairrepetibilidad de lo "pagado" en "cumplimiento" de una "obligación natural" no importa sino lo siguiente: cuando alguien, en cumplii miento de un deber moral o de conciencia ha entregado algo a favor de otra persona, con ánimo de cumplir con ese deber no jurídico; no puede pretender la repetición de lo entregado aduciendo la inexistencia de una obligación preexistente. La regla del arto 515 actúa de tal modo para cerrar el camino al ejercicio de la acción de pago indebido (conditio indebitiJ. De allí que nos parezca preferible el emplazamiento que le han asignado otros códigos a esta temática, ct+ando hacen referencia al cumplimiento de deberes morales y de conciencia y le asignan valor de una causa legítima de atribución patrimonial, phismada en un deber social, ético o de conciencia. Esta concepción propone abandonar el paralelismo de las llamadas obligaciones naturales con las verdaderas relaciones obligatorias. El problema

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que aquéllas plantean no es propio de la teoría general de la obligación (en donde se ha radicado por fuerza de razones históricas) sino de la teoría de las

atribuciones patrimoniales.

.

Es allí donde debería estar emplazado. "Lo que la ley establece es una atribución patrimonial que carece en rigor de una causa solvendi y de una causa donandi es, no obstante, una atribución patrimonial justa y legítima que su destinatario puede justa y legítimamente retener, porque se sostiene sobre una causa que el ordenamiento jurídico considera suficiente: un deber moral o de conciencia, o de un deber social" [DIEZ-picAZO). En este sentido [BUERES,

. rnSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO -

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221

supuestos del arto 515 del Cód. Civil (eNCom., Sala B, 30/6/77, JA, 1979-1780). Quienes sustentan la obligación natural solamente en el derecho natu~ ral y en la equidad advierten, además. que el derecho p'ositivo no nuede válidamente avanzar sobre aquel orden. :Ror lo g~-pese a la derogación, el supuesto allí contemplado mantendría plena lozanía.

1. .Mujer casada. - Conforme a ese orden de ideas, es dable señalar que la mUjer casada es plenamente capaz luego de la sanción de la ley 11.357, razón por la cual las obligaciones por ella asumida son civiles y no naturales.

iGIORGIANNI, ZANNONI).

..§ .77. DISTINTOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES NATURALES EN EL CODlGO CML. - La doctrina clásica clasificaba a las llamadas obligaciones natura1.gs en abortadas y degeneradas, según se tratara de obligaciones que nacían como naturales o que principiaban siendo civiles y luego se convertían en naturales. En la actualidad, ese criterio es insufiCiente para explicar todos los fenómenos de las obligaciones naturales. No obstante, la preexistencia de una obligación civil que luego subsiste únicamente como natural es trascendente en tanto introduce el problema de la conversión.'Por conversión de una obligación civil en natural, se entiende la transformación Q modificación del yJnculo obligatorio q:ue..pierde la aptitud de..s.er.ex:igible..cQac.tiyamentes~ lugru:,JJnicament~JU!Illi.d.efuru¡a dejrrep-e,tibilidruidelpagQ si aqu~les cu.m~ pJid(Le.§Ront4neamel1t~. La conversión de la obligación civil plant.eJlID..I.9-

blema de la oportunidad, esto es, el momento en que se :Rroduce. y de las condiciones o presupuestos que deben configurarse para que aquélla se op~e. El arto .515 del Cód. Civil enumera en forma ejemplificativa algunos supuestos de obligaciones naturales. Procuraremos analizarlos. . a) Obligaciones nacidas de actos celebrados por incapaces dotados de 0 discernimiento. El derogado inc. JO del arto 515 del Código CiviL - El inc. 1 del arto 515 contemplaba el supuesto de obligaciones contraídas "por persa-

.' nas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son incaP..f!,ces por derecho para obligarse. como son la mujer casadg,J. en los casos en que necesita la autorización del marido, y los menores adultos". J.,a ley 17.711 derogó esta norma, con lo cual podría pensarse que las contraídas por incapaces dotados de discernimiento ya no serían de aquéllas denominadas naturales. Prevalece, sin embargo, una opinión contraria que considera inoperante esa derogación, dado el carácter meramente ejemplificativo que tienen los

2. lncap..acesdotados de discernimiento. -Antes de la ley 17.711 s'e ad- ' mitía pacíficamente que estaban comprendidos por la norma los actos ~ zados por~enor~s adulto~. Tratándose de.me~ores impúberes, cierta doctri-

naEmtell(ha ,queJ)stQ;tp.Qdilln~pntrªer obhgaclOnes hllturales cuando hubieren actuado con disc~:r:nimiento [LLAMBIAS, SEGOVIA). Otros, en cambio,Jl.~i­

maban que la falta de discernimiento del menor impúber impedía la configu. ración de la obligación natural [MOISSET DE ESPANES, BORDA]. Era también opinable (y controvertida) la cuestión relativa a los actos practicados por dementes interdictos cuando 'actuaban en intervalos lúcidos. Una autorizada doctrina entendía que¡ en tal caso, podía generarse una úbligación natural [BUSSO, LLAMBIAS, SALVAT]. Otros juristas, en cambio, !50stenían una posición contraria, por entender g~esa sobre el insano interdicto un status jurídico de incapacidad, "que ~orna nulo, de nulidad absoluta, todos sus actos y que no puede desaparecer hasta tanto que una nueva sentencia le restituya su capacidad" [MOISSETDE ESPANES).

Tratándose de dementes no declarados, las obligaciones por ellos asumidas son obligaciones civiles, mientras no opere su anulación por causa de inEEacidad. Y si el demente no declarado obrare en un intervalo Mcido, acreditada esa circunstancia, el acto no debería ser anulado y generaría una obli...gación civil.. [MOISSET DE ESPANES).

3: Incapa~idades de de~ech~. - Las incapacidades de derecho también podían dar ongen a una oblIgaCIón natural, cuando a la plena capacidad natural de obrar se sumara la ausencia de un obstáculo ético o un impedimentolegal fundado en una razón de justicia, tales como: la incapacidad de contratar para los religiosos profesos (art. 1160, Cód. Civil); de los condenados a prisión o a reclusión por más de tres años (art. 12, Cód. Penal), etcétera. ¿Desde qué momento la obligación asumida por un incapaz dotado de dis. cernimiento asumía el carácter de natural?

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Según cierta doctrina, el carácter de la obligación natural estaba subordipado a la previa declaración de nulidad del acto realizado por el inca paz [SAL-

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que "actúa la causa que la produceL~pendient.ementadequehaya.o_ no un factor im'p'eru.tiY_9".aeg:únlale..Yren..el.casola.prescripción~ [LLAM- .

Otros1.por el contrario, con mejor criterio, entendían !lue, por tratarse de ll~ctos nulos y no anulables, no era menester su declaración en sede judicial, p'or lo gue la obligación nacía directamente como obligación natural [MOISSET

Por el momento, anticipándonos a lo que diremos entonces, podemos señalarque: ~,Según algunos, se produciría a partir del momento de la sentencia que declara la prescripción liberatoria [BUSSO, SALVAT, GALLI, REZZONICO].

V

®.Conforme a otra opinión, la o~ligación c~vi~ se convertiría en natural . cuando fuera o uesta des ues del venCImIento del plazo legal (arg. arto3964, Cód. Civil) [LEON] y admitida en sede judicial CAZEAUX]. La prescripción no haría perder a la obligación civil su carácter de tal por el solo transcurso del tiempo, sino que sería menester gue dicha defensa fuera articulada en las oportunidades específicas.Qu~WDDjna el ordenamiento jurídico . .

~Otros, en: cambio, consideran que dicha transformación sobrevendría. t.....:.;J eUel momento en que se produjera el vencimiento del p'lazo de.l?rescripción legalmente establecido, or el solo transcurso del tiem~y' sin ñeCesícla e eclaraciónjudicial gue la reconociera [BORDA, MOISSET DE ESPANES]. Nosotros participamos de esta concep"ción, que _~~ la que mejor.armoniza con lo dispuesto por el arto 4017 del Código Civil.

..

BIAS, ti: ALTERINI, AMEAL,LOPEZ CABANA].

Producida la prescripción, cualquiera sea el momento en que se considere que ella opera, se desvanecería la obligación civil. subsistieng9. solamente la natural, queya existía conjuntamente con aquélLa [LLAM-

.

b) Obligaciones prescriptas (art. 515, inc. 2°, CÓd. Civil). - El inc. 2° del arto 515 contempla las "obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripción". -Las acciones por las que el acreedorpüedeexIgir el cumplimiento ~~c!!­ vode la obligación son susceptibles de exting!!!rse en razón de la inactividad gE;l ª-qll~l a lo largo del téIJIlino tempºr.aJJ~galmente establecido. En este supuesto, conforme al esquema del Código!, subsiste el interés jurídico del acreed9r i!l-ªMisfe.chQJl¡ijo_fQrm:::u:l.e_obHga·d9ñllªtural._ De acuerdo a la doctrina dominante, la obligación nacería como obligación civiLy. ulteriormente se produciría s~versión en obligación natural. ¿Cuándo se generaría dicha mutación? El tema está estrechamente ligado a una cuestión que analizaremos oportunamente: el momento en el cual opera la prescripción del derecho de crédito.

223

.Q daFinalmente están quienes sostienen que nunca se produciría la aluditransformación, por cuanto la obligación natural existiría desde

VAT, GALLI, LAFAILLE].

DE ESPANES]. .

OBLIGACIONES

BIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, AZAR].

Q

Obligaciones nacidas de actos nulos

p~ruicios de forma (art. 515, inc.

3~tó'd. Civil). -Son también obligaciones naturales

30) las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades qq.e la ley exige para . que produzcan efectos civiles, como es la obligación de pagar l!-n legado dejado en un testamento, al cual faltan formas substanciales". La norma se refiere a actos formales de solemnidad absoluta. En ellos, la forma es requerida Eara la validez del acto, como un elemento estructural indisp'ensable, de suerte gue su inobservancia produce su nulidad,privándolo de todo efecto (arts. 976,1044,1183, Cód. Civil y 210, Cód. de Comercio). Sin ' .peIjuicio de ello, como situación excepcional, el art. 515. inc. 30 admite W; las obligaciones gestadas en tales circunstancias puedan valer cQIDQJlh1.iga: ciones naturales. La ley menciona como ejemplo el legado dejado en un testamento, al cu~l le faltan las formas esenciales. Si en tales circunstancias pese a ello el heredero cumple con los términos de aquél, por razones de co~ciencia, di~ho acto es válido e irrepetible. Lo mismo sucede en materia de donación de inmue~: bIes, cuando ella no es hecha en escritura pública (art. 1810, Cód. Civil). , La norma no juega tratándose de actos formales de solemnidad relativa , en donde "la inobservancia de la forma impuesta obsta a que quede concluido comó tal y produzca los efectos que las partes quisie~DeSar de lo cual tiene aptitud paragenerar otros efectos distintos" [ALTERINI); Tallo que sucede, por ejemplo, con la compraventa de inmuebles; en donde, si bien la ley e~g~que dicho contrato sea celebrado en escritura pública, admite la validez de los realizados por instrumento privado,.hggandoque no guedan concluidos como contratos de compraventa pero valen como actó ~I1ermite a las partes demandar laescrituración y l.QgIªr..d§Jalmodo~,que. s-e.akancela. formalidad faltante (arts. 1184, inc. 1°, 1185 y 1187, Cód. Civil). ¿Desde qué momento son naturales las obligaciones contenidas en el arto 515, inc. 3"'2 /t. . .

224

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. La mayor part~ de nuestros autores esti~a que, tratándose de obligaciones emergentes de actos nulos, ~or omisión de formas esenciales, asumen tal carácter desd~ su mismQ nacimiento IKQJSSET J?E ESPANES, BUSSO, LLAMBIAS, CAZEAUX, SALVAT, GALLI, MEZA).

d) Absolución judicial indebida~5l5.~~, .cid..CiviV. - El arto 515, inc. 4° lambién considera obligacione.s..natura1es a:.::Las que no han sido reconocidas enjuicio pJ!!J..altade p"rueba1 o cuando el p"leito se.haperdidg, , ~,~\. ;Ror error o malicia del juez". Comprende aquellos supuestos en los cuales el derecho del acreedor no es reconocido en sede judicial, total o parcialmente, -' /por distintas causas (falta de prueba, error o maliciadeljuez o de los auxilia, res de lajustiqia, o por cualquier otra circUnstancia que implique una absolución indebida del deudor, quien se ve enriquecido sin causa a costa del acreedor vencido en el juicio). En estos supuestos, no se trata de discutir j,],ldicialmente la existencia d~ las causas que determinaron el pronunciamiento adverso para el acreedor, ~ acreditar q1,!g,-ª'p'esar de haber obtenido una sentencia favorabl~, el deudor ha cumplido ulteriormente, en forma espontáneaLMOISSET DE ESPA-

((" '.' '.¡

I I

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~. J.uegos t.u~elados [Jorel ordenamiento jurídico. - GeneraIlY.erdader.as oblIgaCIOnes clVlles y. son p'lenamente exigibles las emergenresde.ello$. Comprenden: ..Q) Losjuegos org~nizados, autorizados legalmente e,inclusive, fomenta, dos :RO~ e~ p'rop,1O Estado, a veces monopólicamente, V. gr., Lotería, Prode, ~Ulmela, Loto, Quini, etcétera (art. 2069 y concs., Cód. Civil ynorma~~va especí~ca ~ue autoriza y reglamenta cada uno de ellos). La soluclOn legal se JustIfica pues sería inmoral, desde todo punto de vista q~e el Estado o l~s c,oncesion.arios del juego se negaran a pagar el pre~ mIO a los beneficIanos, adUCIendo el carácter natural de la obligación [LLAMBIAS, BORDA].

no~! g~ne.r~n obligaciones civiles que, lógicamente, permiten su ejecucI~n JudlClal en caso de incumplimiento, con los alcances y efectos p~e:n-stos en el Título XI de la Sección Tercera del Libro II del Código

MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX).

'

e) El controvertido inc. 5° del arto 515. Las obligaciones que carecen de utilidad sociaL Las deudas dejuego (arto 515, inc. 5°, Cód. Civil). - En nuestro Código Civil también son consideradas como obligaciones naturales:

"... Las que derivan de una convención que reúne las condlcwnes generalesrequeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha negado toda acción; tales son las deudas dejuego" (art. 515, inc. 5°, Código Civil).

,

b) Las deudas de juego o de a~uestas gue ''E.rovengan de ejercicio def!:!:.erEb destreza de armas, c~rrzdas, y. de otrosjuegos o apuestas semejantes, _ con ta~ que no hay.a habldo contravención alguna a la ley o reglamento d.e..p"ollcía" (art. 2055, Cód. Civil). Están en situación similar a la anfe-

¿Desde gué momento opera la conversión de la obligación civil en natural? Para algunos, ella se produce en el momento en que la sentencia o la resolución judicial que la desconoce pasa en autoridad de cosajuzgaaa ZSALVAT,

ROO, AMEAL, LOPEZ eABANA, BUSSOJ.

225

~la~a la atención la inclusi¿n de esta categoría dentro del campo de las oblIgaclO~es naturales, pues hIere la sensibilidad jurídica pensar gue una deuda de J~g2..pueda encontrar sustento en el derecho natural. Para comprender el sentido de la norma -si es que lo tien:e- conviene efectuar algunas reflexiones previas en torno alas deudas de juego.

NES, SALVAT, BORDA, LLAMBIASJ.

Otros, en cambio, en forma coherente con la concepción de obligación natural que profesan, entienden que nunca se daría la aludida conversión y que, también en este supuesto, el deber de conciencia con fundamento en la equidad, que configura la obllgación natural, existiría desde el momento de gestación misma de la obligación. La sentencia dictada en sede judicial no tendría incidencia respecto del mismo, Pllesto que su vigencia reside en el campo del derecho natural y no en el del derecho positivo [LLAMBIAS, A. ALTE-

OBLIGACIONES

~IVIl[BuSSO, LLAMBIAS, SALVAT,

GALLIJ.

Eljuez está facultado para redu-

c~~ su mont~ cuando fuere excesivo con la fortuna del deudor y en fun-

ClOn de las cIrcunstancias del caso (art. 2069, Cód. Civil).

2. Juegos no prohibidos o .t?lerados: - Se trata de los juegos de a~ar y s~erte ~~~or razones de utIlIdad socIal,Le§lllt;m indifenlntes.aLordeDJlmIento JundI~,o,_que procura no alentar la dilap.idación de recursos y fomentar su o~tenclOn por el trl3..bajO. Por tal motivo, si bien no los prohíbe, tampocoJos alIenta, lo cu~l explIca gue no se otorgue acción para exigir sucumplimIent9 (art. 2055, m fine, Cód. Civil). Estos supuestos constituyen obligaciones naturales y quedan alcanzados por el arto 515, inc. 5° [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. ~: .~!:!:..egos prohibidos. - Son aquellos juegos consistentes en destrezas y habIlIdades o en el mero azar y suerte,~ue por sus caracterísHca:sofiñaliCIilcÍ 15 -

OBLIGACIONES

1

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226

s..Qll.renrobados legalmente por la autoridad local que ejerce el poder de Eolicía por ser generalmente contrarios al orden público, la moral o las buen.as_ _~tumbre.s (por ej., apuestas por riñas de gallos, o por juegos que pongan en peligro lamtegridad física o moral de una persona). . El objeto del acto jurídico que genera la obligación aparece en pugna con la recrla de los arts. 502 Y953 del Cód.Civil, lo cual determma su nulidad. Las b . . . deudas así generadas no dan origen a acciones que permitan eX1gIr su cumplimiento, ni legitiman la retención de lo pagado en virtud de ellas, pues no se trata de obligaciones naturales [MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX}. N o obstante esto último, en caso de cumplimiento no habrá acción de repetición idónea debido a la causa ilícita de pago, salvo que quien lo hiciera fuera parte mocente (art. 795, Cód. Civil). . Es una consecuencia del principio: nadie puede alegar su propIa torpeza (art. 2063, Cód. Civil). f) Otros supuestos de obligaciones naturales. - Dado el carácter mera-

mente ej emplificativo que tiene la enumeración legal del arto 515, se reconocen en doctrina otros supuestos de obligaciones naturales. Entre ellas, destacamos: 1. Deuda de alimentos entre parientes en los casos en los que la ley no lo Qr.d!m¡;¡. -por ejemplo, entre personas cuyos vínculos conyugales han cesado por nulidad o divorcio vmcular, o entre concubinos- [GHESTIN, MAZEAUD}.

2. Resarcimiento de los daños causados a Eersonas que carecen de legitimación activa para demandar (v. gr., los hermanos del muerto respecto al daño moral; arto 1078, Cód. Civil). 3. Deuda de intereses no estipulados o extra legales, supuestos que com_prenden la ausencia de convención o el reconocimiento de una.tasa suRerio~alalegal.mmltf.es.table.!:i!i"ª,-~iemIlnLque no sea usuran~ [DIEZPICAZO, MOISSET DE ESPANES, BRECCIA}.

4. Saldo impago resultante de un proceso concursal o de crédit~s ext~­ ruidos sin satisfacción del mterés del acreedor-v.gr., renuncIa, reml.iión de'deuda parcial, etcétera-[GHESTIN, DIEZ-PICAZO, LLAMBIAS}. § 7.8._EFECTfJS.DE.LAS.LLAMADAS OBLIGACIONES NATURALES. - Veax,n0s cuáles son los efectos que producen en nuestro derecho las llamadas oblIgaciones naturales.

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a) "Soluti retentio". - El.más importante de ellos es la soluti retentio cu_ya ~eal entidad está ligada a la concepción que sesiga en torno a la naturaleza]urídica de la obligación natural. .

1. Naturalezajurídica. - Dispone el arto 516: "El efecto de las obligaciones naturales es que ~o puede reclamarse lo I!.agado, cuando el pago de ellas se ha hecho v9,l~n~anam.~nt~Qo!..J!l.qr¿,(Lt?níacapacidad legal par.aha.

hl

En la obligación de dar, se sostiene que existe un hacer preexistente ~~c e: acto de cUJllplÍmiento, que se traduce en el deber de conservar la ~ó.s~.\. \c~ en el estado en que se encuentra. Un hacer que torna procedente YV1li\,,,'; / ble la obligación de d a r . ' ," .

e) En la locación de cosa se proclama también un'a obligación~. El. locador está obligado a entregar la cosa (obligación de dar) y a conservarla y mantenerla en buen estado, posibilitando el uso y goce pacífico del locatario por el tiempo de la locación, en un todo de acuerdo con su destino. Habria allí un hacer idóneo para posibilitar el desarrollo y la int§gradón d~ la obligª~ión.de.dar, .

Q' Creemos que en todos estos. casos no estamos en presenCIa . de una obrIgación mixta, que participa de las notas de las obligaciones de dar y de hacer, sino de obligaciones distintas, algunas de dar y otras de hacer, e~a~~das d.e una misma fuente generadora. Cada una de ellas conserva su mdIvIdualI-

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dad jurídica propia [BUSSO] y está alcanzada por los efectos previstos por el Código Civil para ellas. 2) También se mencionan como pretendidas obligaciones mixtas gue en él Imri~JM:ia.se_pr:eªentan .como..prestaciones-Cfur..er.sas_p..eI:O...que...e.nJ.e.alidad .con~tituyen_una. sola obligación stricto sensu.

Tallo que sucede, por ejemplo, en materia. de locación de obra cuando.s.e encomienda al artesano la realización de una jQY.a, aportando éste los materiales necesarios para la ejecución de la obra. Se sostiene que aquí habría una obligación mixta. .

. ~· i· · ;~T~J,.:. ·. me~~~:::~sc~:~~~~¿::~~~~=e~f~,í ~~~t~~t~~~~:~~~~~~~~~~ ~~~:~~~ un

ción que predomina sobre las demás para asignar régimen unitario, que no es otro que el que corresponde a aquélla. Remitimos a lo anteriormente expresado. . § 118. POR EL MODO DE DETERMINACLON. - Teniendo en cuenta el grado de determinaciónjnicial del ol?ieto, las oJ:>1igadoneSJHl.dasifkan.IiIl.Qhligªciones de prestacióndeterminada y de prestaciónrelativamente indetermina~ª [CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, LAFAlLLE, COMPAGNUCCl DE CASO).

Son obligaciones de prestación determinada aquellas cuyo objeto se encuentra individualizado desde el nacimiento mismo de la obligación. Así, las obligaciones de dar cosas ciertas, las obligaciones de hacer y las de no hacer. . Las obligaéiones con prestación provisoria y temporariamente indeterminada (o de indeterminación relativa), en cambio, tienen su objeto no individualizado en forma precisa al momento de nacimiento de la obligación, quedando esta última reservada para una etapa ulterior, mediante la elección, la individualización o la opción que realizarán las partes o un tercero. Conforme a ello, teniendo en cuenta un grado de indeterminación ascendente, se mencionan las siguientes obligaciones de objeto relativamente indeterminado: obligaciones facultativas, aIternativas, de dar cosas inciertas no fungibles o de género, de dar cantidades de cosas y de dar sttmas de dinero. § 119. POR LA FINALIDAD ECONOMICA y JURIDICA PERSEGUIDA. - Atendiendo a la [malidad jurídica y económica perseguida, las obligaciones de dar son para transferir o constituir derechos reales, para rest~tuLr las cosas a su dueño o para transferir solamente el uso o la tenencia de la cosa (art. 574,

Cod:Givi1).

Desde una perspectiva teleológica, la obligación de dar puede constituirse con finalidades diferentes (art. 574, Cód. Civil).

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g) Transferir o constituir un derecho reai (v. gr., la obligación que asume el vendedor de entregar al comprador la cosa compraday que posibilita transferirle el derecho real; o la obligación de entregar la cosa al acreedor prendario que asume quien constituye dicha garantía). b)

Restituir la cosa a su dueño (v. gr., la obligación del locatario de restituir la cosa al locador al término del plazo contractual).

c) Transferir sólo el uso o la tenencia.delacDsa (v. gr., la obligación que asume el comodante de entregar al comodatario la cosa en tal carácter).

Esta clasificación, que se aplica a todas las obligaciones de dar.Y.T1-JUJJ.lJ:t.: minte a las de dar cosa,/! ciellas, presenta una importancia jurídica fundamental, pues el acto de entrega de una cosa es un hecho materialm.ente idéR~ tico en el modo de su cumplimiento, pero con consecuencias..j.urídicas-especiales según la finalidad a la cual se enderece tal entrega.. La distinta finalidad y los efectos jurídicos que a través de ella se procura, son determinante~ para la configuración del régimen jurídico aplicable . El Código sólo regula orgánicamente la obligación de dar para constituir derechos reales y para restituir las cosas a su dueño. En materia de obligaciones de dar para transferir el uso o la tenencia, en cambio, se limita.a formular una inconveniente remisión a los títulos "Del arrendamiento" y "Del depósito" (art. 600). § 120. POR SU COMPLEJIDAD. - Atendiendo sólo a un dato meramente

cuantitativo,Jas obligaciones se distinguen en: simlJles o comlJlejas se,gilll t.engaIUlor objeto una prestación singular o plural. . . Cuando se' trata de obligaciones de objeto plural, ésta puede estar dis~ puesta en forma acumulativa o disyuntiva. . La pluralidad es acumulativa cuando la totalidad de las prestaciones debidas integran la pretensión del acreedor (por ejemplo: "Juan" vende a "Pedro" un automóvil, un cuadro y una valiosa estatuilla china, todós perfectamente individualizados). El acreedor tiene derecho a exigir la entrega de la totalidad de los objetos debidos, por lo que podrá rechazar la entrega que pretenda hacer el deudor de sólo alguno de ellos. Este tipo de obligación no tiene régimen p~opio pues presenta una diferencia meramente cuantitativa con

la de objeto singular.

.

Las obligaciones son de objeto plural disyunto cuando versan sobre vanas prestaciones distintas, pero el deudor se libera pagando sólo alguna de ellas. Son integrantes de esta categoría las obligaciones alternativas y facultativas, aunque, veremos más adelante, en estas últimas existe una disyun-

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ción falsa si se las considera desde la perspectiva del objeto debido. Ver infra, Capítulo VI, yD.

e

§ 121. POR LA APTITUD DEL OBJETO PARA SER FRACCIONADO. - Teniendo en cuenta la aptitud de la prestación para ser fraccionada, las obligacionE;)s son divisibles o indivisibles. Esta clasificación, conforme lo hemos señalado anteriormente, toma en cuenta el objeto de la obligación y de allí la referencia a ella que hacemos en esta parte de la obra. No obstante, su verdadera importancia trasciende cuando existe pluralidad de sujetos, pues mediando un solo acreedor y deudor, la obligación (aunque tenga objeto divisible) es juzgada como indivisible, por lo que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Ver infra, Capítulo VI, E YF. § 122. POR LAINDOLE DEL INTERES COMPROMETIDO. - Atendiendo a la índole del interés comprometido,lasJililigaciones son de medios o de ~esultaºp,. Esta clasificación tiene enorme importancia para la determinación del fador de atribución aplicable en el incumplimiento obligacional. Nos ocuparemos de ella con detenimiento en el t. 2 de esta obra, Capítulo XII, e, adonde remitimos.

B- Obligaciones de dar cosas ciertas § 123. CONCEPTO y CARACTERES e). - Es aquella cuyo objeto se encuentra plenamente determinado en su individualidad. El deudor sólo cumple la prestación entregando ese objeto y no otro. Por ejemplo: el inmueble sito en calle 9 de Julio 674, 4°piso, departamento "B", de la ciudad de Córdoba; el caballo "Luifa"; el automóvil marca Renault 19, dominio ACM 143._LaJl(!t.~nni_. __ nación precisa y concreta delaprestación.t:onstituyen sus notas-distintiv~-.- - - -(*) Bibliografía especial

ALTERINI, AnLIO A. - ALTERINI, JORGE H., voz "Obligaciones de dar cosas ciertas", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 740; HlNESTROSA, F., "Obligación de entregar", en La responsabilidad, homenaje a Isidoro H. Goldenberg, Alterini,A. -López Cabana, R. M. (dirs.), Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 303; MAyo, JORGE, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. I. Highton(coord.), comentario alos arts. 574a615,Hammurabi,BuenosAires, 1998, t.2A, p.331 y siguientes.

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De ordinario, e::¡as características se presentan en el momento mismo de gestarse la obligación, tallo que sucede en los ejemplos antes inrucados. En tálsupuesto, la.obligación nace.aereCliaroente_comQobligacióndedar liPa cosacierta y_determinacla .. Sin embargo, confol"lIle habre1p.os de verlo más adelante, hay supuestos enlos cuales la obligación se gesta como una oblig~ Ción de dar.cóSaS inciertasnof\lIlgifiles.o.Ue:"d-ª-r cantiQa:ierte, en obligación de_dar_cosas.ciertas,.unayez practicada la elección o la . individualización~de lo adeudado (arts. 603 y 609, Cód. Civil). Dicho fenóme'no s~ de;omina conc;ntra~i6~ .. Esta distinción tiene importancia, en caso de pérdida o deterioro imp_utable al deudor, ]:!ara valorar si la cosa tiene equivalente y. en qué consis~~..§l mismo. Ver infra, § 133, e).

_§ 124. MODO DE CUMPLIMIENTO. - La obligación de dar no se circunscribe sólo a la simple entrega de la cosa. Pesan también sobre el. deudor otros deberes de conducta que se ubican en el período anterior al cumplimiento y que están orientados, precisamente, a posibilitarlo. El tema asume especial relieve en aquellas obligaciones que proyectan sus efectos en el tiempo, ámbito en el que media un lapso entre el momento de nacimiento y su cumplimiento. Durante ese período, pesan sobre el deudor ciertos deberes accesorios, de fundamental importancia, sobre los que habremos de detenernos en forma breve. El deudor debe observar dos deberes fundamentales: conservar la cosa en el estado en que se encuentra y entregarla en el lugar y tiempo pertinentes. a) Deber de cons.ervar la cosa. - El deudor tiene el deber de conservar la i~ cosa en el estado en que se encontraba al momento de contraer la obligació~::'-:t"· . ! aumentan para su dueño, que en el supuesto que analiz.amos es el deudor.

proporcional del precio si lo hubiere". Son aplicables las mismas consideraciones vertidas precedentemente en torno a la locución "sin culpa", la que debe ser entendida como sinónimo de , "no imputable objetiva o subjetivamente" al deudor. También aquí se aplica el principio res perit domino. En consecuencia, el deterioro fortuito de la cosa se produce para: su dueño. de la obligación o de recibir la cosa en el estado que se encuentra, con disminución proporcional del precio. En ambos casos, sin indemnización alguna. Si ejercita la opción resolutoria, quedan sin causa todas las obligaciones correlativas [LLAMBIAS, MAYO]. Si bien la leyno lo establece en forma expresa, parece razonable exigir que el deterioro no sea insignificante, aspecto que debe ser ponderado con suma prudencia teniendo en cuenta la intención de las partes y la naturaleza de la prestación (arg. arto 1071, Cód. Civil) [BUSSO, MAYO].

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a) Clases. - Las causas que pueden provocar esa alteración en la estructura de la cosa, que incrementa su valor, son dos: los alimentos naturales y las mejoras. Son aumentos naturales aquellos que experimentan intrínsecamente la cosa como consecuencia de la acción directa y exclusiva de la naturaleza. Tallo que sucede con cierlos supuestos de dominio por accesión que se dan cuando "oo. alguna cosa mueble o inmueble accediere a otra por adherencia natural o artificial" (art. 2571, Cód. Civil). Es lo que ocurre, por ejemplo, en

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caso de aluvión -arto 2572 y ss. del Código Civil- y de avulsión (art. 2583 y ss. del Código Civil). . . Son mejoras las alteraciones estructurales de la cosa que incrementan su valor y que provienen de la conducta del h0mbre. Remarcamos que tanto los aumentos como las :q¡ejoras alteran intrínsecamente la cosa y, como consecuencia de ello, producen un incremento de su valor. La diferencia entre uno y otro supuesto está en su génesis: hecho de la naturaleza (aumento) o conducta del hombre (mejora). No hay aumento o mejora en sentido estricto cuando sin experimentar alteración en su estructura, la cosa incrementa su valor por circunstancias extrínsecas (v. gr., el inmueble que se valoriza por razones de mercado en r'azón de construirse a pocos metros un complejo polideportivo o un importante centro comercial).

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b) Régimen legaL - Dispone el arto 582 del Cód. Civil: "Si la cosa se hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podrá éste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no se conformase, la obligación quedará disuelta". La norma consagra una aplicación lógica del principio las cosas aumentan para su dueño (res crescit domino). Si en el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el momento previsto para la tradición de la cosa ésta aumentare por obra de la acción de la naturaleza, el deudor puede reclamar un mayor valor al acreedor. Si éste' no lo aceptare, el acto jurídico generador de la obligación se resuelve y, a consecuencia de ello, ésta queda extinguida. En caso de desacuerdo entre las partes respectó de la cuantía del mayor valor, su determinación es efectuada judicialmente ILLAMBIAS, BUSSO, GALLI, REZZONICO).

§ 136. MEJORAS. - Conforme lo señalado anteriormente, también las mejoras efectuadas por el hombre pueden alterar intrf.nsecamente la cosa y provocar el aumento de su valor. a) Clases. - Existen diferentes clases de mejoras, que aparecen contempladas en el arto 591 del Código Civil.

1. Mejoras necesarias. - Son aquéllas indispensables para la conservación de la cosa (art. 591, primera parte, Codo Civil). Así, por ejemplo, la reparación de una cañería de agua o de gas; el apuntalamiento y reparación de un muro que amenaza derrumbarse; la colocación

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de membranas impermeabilizantes en techos que tienen importantes filtraciones de aguas pluviales, etcétera). La necesidad de la mejora debe ser apreciada teniendo encuenta las circunstancias del caso, al tiempo de su realización. Una pauta útil a tales fines es ponderar qué habría hecho la otra parte si hubiese estado en poder de la cosa al tiempo de su realización [VON TUHR, MAYO). Conviene tener en cuenta que una mejora necesaria no pierde el carácter de tal por el hecho de que un acontecimiento posterior la torne inútil (v.gr., se apuntala una pared que amenazaba derrumbarse y ésta luego resulta completamente destruida por un terremoto o por la acción de un tercero que ir,npactaun camión contra e l l a ) . ' . -

2. Diferencias con las expensas necesarias. - No deben confundhse las mejoras necesarias con las expensas necesarias. Ambas constituyen eroga" ciones necesarias tendientes a conservar la cosa, desde el mismo momento en que su no realización puede aparejar su pérdida o deterioro. Sin embargo, existen diferencias importantes entre ambas: en tanto la mejora necesaria altera la estructura de la cosa e incrementa objetivamente su valor, las expensas necesarias representan un gasto imprescindible que no aumenta dicho valor. Tallo que sucede, por ejemplo, con el pago del impuesto inmobiliario que incide sobre un determinado inmueble.

3. Mejoras útiles. - Son las que resultan de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa (art. 591, 2a parte, Cód. Civil), por ejemplo, la instalación del servicio de agua corriente, o del servicio de electricidad o gas en una vivienda; la construcción de un baño o de una habitación, la colocación de rejas o de alarmas tendientes a dotar al inmueble de mayor seguridad, etcétera). 4. Mejoras suntuarias. - Son mejoras suntuarias, voluntarias o voluptuarias aquellas de mero ornato, lujo o recreo, que sólo benefician a quien las realiza (art. 591, última parte, Cód. Civil; V. gr., la colocación de molduras de yeso en paredes y techos de un departamento u otros detalles de decoración; la instalación de aparatos de aire acondicionado, la construcción de una piscina, la remo delación de una cocina, la construcción de un vestuario; la instalación de un baño sauna; etcétera). Las diferencias entre las dos últimas clases de mejoras, claras en teoría, devienen complejas en muchos supuestos en los que puede caber duda razonable sobre su carácter útil o voluntario. Creemos que en tal caso se deberá ponderar si la mejora realizada beneficia o no a cualquier poseedor de la co-

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sa, en cuanto sígnifica un aprovechamiento normal del bien o si, por el contrario, aquélla no tiene otra finalidad que satisfacer gustos personales o impliquen un confort no imprescindible para su normal uso y goce.

2. Mejoras útiles. - Las mejoras útiles no sonindemnizables porel acreedor, sin que obste a esta conclusión el eventual aumento en el valor de la cosa que puedan producir. El deudor está obligado a conservar la cosa como se encuentra y es obvio que el incumplimiento de dicha obligación no puede generarle,derecho alguno a reclamar el valor de la mejora. De otro modo, se dejaría todo librado a la voluntad del deudor, que a través de la simple realización de una mej ora útil podría provocar una seria alteración de las condiciones negociales originariamente previstas.

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Si el deudor realiza la mejora, el acreedor tiene derecho a exigir su retiro, de suerte que la cosa sea repuesta a su estado anterior; puede, también, reclamar los daños y perjuicios que tal situación le origine y, llegado el caso, si la mejora realizada tiene entidad para frustrar su interés, puede demandar, en materia cpntractual, la resolución del convenio y los daños y perjuicios. Si la mejora fuese susceptible de ser retirada por el deudor y el acreedor deseare mantenerla, deberá abonar el costo de la misma hasta la concurrencia del mayor valor que ella haya introducido a la cosa [iJORDA, LLAMBIAS, GALLIJ. El deudor no podrá retirar las mejoras si el acreedor deseare mantenerlas y abonar su valor conforme lo anteriormente indicado.

b) Régimen legaL - Veamos ahora cuáles son las mejoras resarcibles cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. En esta materia es posible señalar unas directivasbásicas que facilitan la comprensión del tema. El deudor tiene que conservar la cosa tal como se encontraba al momento de gestarse la obligación (arg. arto 1408, Cód. Civil). Debe, por ende, abstenerse de realizar modificaciones en la misma. Este principio reconoce una excepción: las mejoras necesarias.

1. Mejoras y expensas necesarias. - Son indemnizables las mejoras nece'sarias, cuya ejecución autoriza al deudor a reclamar al acreedor el mayor valor adquirido por la cosa [LLAMBIAS, BUSSO]. Esta solución fluye nítidamente del arto 582. En cambio, las expensas necesarias no pueden ser cobradas al acreedor, ya que constituyen gastos necesarios para la conservación de la cosa que pesan, en principio, por el propio deudor [LLAMBIAS, BORDA, BUSSO, LAFAILLE, GALLI]. La distinción entre uno y otro supuesto puede presentar aristas conflictivas en algunos supuestos de difícil encuadramiento. Existen casos en los que la ejecución de gastos necesarios que no alteran directamente la estructura de la cosa (aunque sí de manera indirecta) producen un aumento en su valor, e imponen su emplazamiento en el campo de las, mejoras necesarias. Tallo que sucede; por ejemplo, cuando por disposición dela autoridad pública se dicta una ordenanza municipal obligando a la construcción de un cerco o vereda frente al mismo y dicha erogación esrealizada por el deudor [CAZEAUX, TRIGO REPRESAS, LLAMBIASJ. Las mismas conclusiones son aplicables para los supuestos de instalación de redes troncales de servicios de agua o gas, e inclusive para el supuesto de pavimentación de una calle.

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3. Mejoras suntuarias. - Las mejoras suntuarias, con razón, tampoco son indemnizables por el acreedor. Este puede oponerse a que sean retiradas, si dañaren la cosa. Si la mejora pudiere ser retirada y el acreedor deseare mantenerla, deberá abonar su costo. Son aplicables los demás criterios seña' lados para el caso anterior. 4. Valor del reintegro. - Tratándose de mejoras necesarias y de mejoras útiles (en los casos en los que pudiendo ser retiradas el acreedor opte por mantenerlas), su valuación debe efectuarse aplicando los principios del enriquecimiento sin causa. Esto significa que habrá que computar por un lado el mayor valor que la mejora int'roduce al bien y por otro el costo o erogación efectivamente practicado para su realización. En todos los casos se abonará el que fuere menor. Supongamos que el valor de la cosa era de $ 10.000 antes de realizarse la mejora, que comó consecuencia de ella se eleva a $ 11.000 Yque el costo que in~," sumió la mejórafue'de $ 3.000. En tal caso sólo podrá reclamar $1000.{/, , Si, en el mismo ejemplo, la mejora hubiera insumido un costo de $ 500, s6~>,_;;./' lo procederá la indemnización por este importe. ' ,;" ,~j En suma: se abona el costo de la inversión hasta la concurrencia del maLa solución es la misma en materia de mejoras suntuarias. Cierta doctrina entiende que en este supuesto sólo cabría la posibilidad de indemnizar el importe del costo de la mejora, pues tales mejoras no acrecientan el valor de la cosa [LLA.1lfBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Este es el criterio que sigue el Anteproyecto de 1998 en su arto 696. Por nuestra parte, pensamos diferente: nada impide que una mejora suntuaria pueda reportar un incremento en el valor de la cosa. La diferencia entre esta clase de mejora y la mejora útil no radica en su aptitud para incrementar el valor de la cosa sino en el fm de mero ornamento o

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. lujo que presenta. La construcción de una piscina es una mejora suntuaria y, sin duda alguna, incrementa objetivamente el valor del inmueble donde se ha realizado: Por lo demás, de aceptarse aquel razonamiento, podría llegar a tratarse de mejor manera a la indemnización de una mejora suntuaria que a otra útil, en el caso de que pudiendo ambas ser retiradas, el acreedor opte por mantenerlas. .

§ 137 . FRUTOS. -Los frutos son "cosas nuevas que regular y periódicamente produce una cosa existente, sin alteración ni disminución de su sustancia" [LLAMBIAS]. Se distinguen de los productos encuanto éstos siempre producen una alteración sustancial del bien. a) Clasificaciones. - Según su origen los frutos se clasifican en: naturales, industriales y civiles (art. 2424, Cód. Civil). L Frutosnaturales son "las producciones espontáneas de la naturaleza" (art. 2424), que se generan sin la intervención activa del hombre (v. gr., los frutos vegetales, las crías de animales, etcétera).

2. Frutos industriales son aquellos que se producen "por la industria del hombre o por la cultura de la tierra" (art. 2424), v. gr., tala de montes, una cosecha de trigo.

3. Frutos civiles son las rentas que provienen del uso y goce de una cosa (art_ 2424) y los salarios, honorarios u otra forma de contraprestación del trabajo humano (precio de la locación, interés que produce un capital, sueldos y honorarios). Conviene distinguir también según se trate de frutos percibidos o pendientes. a) Son frutos percibidos aquellos que se "alzan y separan" de la cosa

fructífera(art. 2426, primera parte)_.Respecto de los frutos civiles, veremos luego, puede sustentarse una tercera categoría: los frutos ya exigibles pero todavía no cobrados. b) Son frutos pendientes aquellos que todavía no han sido separados

de la cosa fructífera. b) Régimen legal. - Dispone el arto 583: "Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradición de lti cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el día de la tradición pertenecen al acreedor". Los frutos percibidos al momento de la tradición corresponden,pues, al deudor y los pendientes a esa fecha al acreedor.

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La cuestión no presenta dificultades tratárldose de frutos naturales e industriales. La regla encuentra su fundamento en el principio conforme al cual quien tiene título para retener una cosa puede apropiarse de sus frutos [BUSSO]. Guarda armonía con otras disposiciones del Código, conforme a las cuales el dominio de los frutos se adquiere por su percepción (art. 2524, inc. 50, Cód. Civil) y el dominio de una cosa se extiende a sus accesorios y frutos (art. 2520, Cód. Civil), y no se pierde hasta tanto se realice tradición de'la cosa (arts. 577,3265 y concs., Cód. Civil). . Dado que esta regla no es de orden público, puede ser libremente modificadaporlas partes. . . " . También los usos y costumbres pueden tener incidencia para alterarla, tallo que sucede en materia de cría de animales. . . Tratándose de frutos civiles, particularmente en materia de alquileres ya devengados al momento de operar la tradición del inmueble, pero todavía no cobrados efectivamente por el deudor. Por ejemplo, el día 22 de abril de 1998 "Juan" vende a "Pedro" un inmueble que se encuentra alquilado, pactándose la entrega para el día 10 de octubre del mismo año. Llegada esa fecha, el inquilino adeuda los alquileres correspondientes a los meses de julio a septiembre inclusive de 1998. Los alquileres cobrados por "Juan" hasta el mes de junio de 1998, incÍusive, son frutos percibidos. Los que se adeudan a partir del 10 de octubre de 1998, son indudablemente pendientes. Pero, ¿cuál es la situación de los alquileres ya exigibles pero todavía no cobrados, o sea los correspondientes a.los meses de julio a septiembre de 1998? ¿Constituyen frutos percibidos o pendientes? ¿O, acaso, se trata de una tercera categoría? ¿Pertenecen al acreedor o al deudor? . Las opiniones están divididas. Según una doctrina minoritaria [MOISSET DE ESPANES, SALAS}, se trataría de frutos pendientes, por lo que corresponderían al acreedor. Quienes adhieren a esta posición señalan que ésta es la solución que expresamente consagra el Código Civil en el arto 2425, segunda parte, que dispone: "... Los frutos civiles sejuzgarán percibidos solamente desde que fuesen cobrados y percibidos, y no por día". En el ejemplo propuesto, los alquileres en cuestión corresIlonderían al acreedor. Ha terminado por prevalecer entre nosotros otra corriente de opinión, a la que adherimos, que considera que dichos frutos civiles exigibles pero todavía no cobrados constituyen una tercera categoría, distinta de los pendientes y los percibidos, correspondiendo su propiedad al deudor [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, BUSSO, SALVAT, GALU].

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No son frutos percibidos, porque aún no han sido cobrados. Tampoco son pendientes pues ya se han devengado con motivo de períodos locativos vencidos, incorporándose definitivamente al patrimonio del ' locador. . Una solución contraria podría ser considerada violatoria de la garantía de propiedad que consagra la Constitución Nacional en su arto 17. El argumento que esgrime la posición contraria relativo al art: 2525 del Cód. Civil (en el que se sostiene que los frutos civiles se juzgan percibidos solamente desde que fuesen cobrados y no por día) no tiene la entidad que se le asigna en el caso que nos ocupa. Dicha norma contempla un supuesto distinto al que tratamos ahora: aquél que deriva de una acción reivindicatoria triunfante (arg. arto 2422, in fine, Cód. Civil), en donde el poseedor de la cosa debe restituirla a su dueño. Repárese en que en tal caso, el poseedor no tiene o ha dejado de tener derecho para percibir los frutos; y que, en cambio, sí lo tiene el propietario de la cosa. En esa hipótesis es lógico que se consideren pendientes a los frutos exigibles pero no cobrados efectivamente y que los mismos correspondan al acree·dor-propietario de la cosa. Dicha situación difiere completamente de la prevista en el arto 583 del Código Civil, en donde el deudor es el propietario de la cosa y, por ende, quien tiene título suficiente para percibir ese crédito ya devengado pero todavía no cobrado. y para incorporarlo a su patrimonio y mantenerlo en él hasta tanto no se desprenda de su dominio. , De lo contrario, llegaríamos a una solución que además de injusta, termiIlaría confiriéndole al acreedor frutos que son anteriores a su condición de ' propietario de la cosa, lo cual en modo alguno parece razonable. El Anteproyecto de Código Civil de 1998 consagra expresamente esta solución (art. 698).

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a) Conflicto entre acreedores sin posesión. - Cabe distinguir según se trate de cosas muebles en general, de cosas muebles registrables con efecto constitutivo o de inmuebles.

estricta~ente frutos

1. Cosas muebles en general. -,- El arto 593 del Cód. Civil dispone al res- " pect?: "Si l~ cosa fuere ,:"ueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mlsmo deu.dor se hublese obligado a entregarla, sin haber hecho tradición a ninguno de ellos, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior". ~uando el de~dor no ha efectuado la entrega de la cosa, se acude para solUCIOnar el conflicto, a la regla que prescribe "primero en el tiempo mejor en e~ d~~echo". Se otorga de tal modo preferencia a quien en primer lugar se conVlrtIO en acreedor a la entrega de una cosa, siempre que sea de buena fe. D,ado que ambos preten?ientes son terceros entre sí, "para considerar que un tI~ulo es de ~echa antenor, debe tratarse de un instrumento que tenga fecha CIerta opomble a terceros, o sea un instrumento público o bien un instrumento privado al que se le ha dado fecha cierta por alguno de los medios determinados por el arto1035 del Cód. Civil" [CAZEAUX]. En caso de que ninguno de los acreedores tenga un crédito que reúna esas características, se otorgará preferencia al primero que dé fecha cierta a su instrumento. L~ solución normativa se aplica para los supuestos de cosas muebles no regIstrables y para,aquellas que siendo registrables lo son con , ' , efecto declarativo y no constitutivo del derecho. ,

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2. Cosas muebles registrables con efecto constitutivo. - En materia de cosas muebles cuya registración produce efectos constitutivos del derecho real (v. gr., automotores) la cuestión presenta algunas particularidades. .' ~n caso de conflicto de acreedores sin que medie posesión ni inscripciÓn, ., , ': ;' reglstral a favor de alguno de ellos, será preferido el que tenga título oponi~'\:/! ' ble de fecha anterior. La solución no difiere del supuesto antes analizado. . .' Si alguno de ellos tuviere posesión de buena fe, será preferido en tanto J

___ ______ ~_______________________~~---~etltlaMfft~ooohQa~ffia&afi~ eoroamE~~nregiilial~hl~~~ § 138. EFECTOS CON RELAClON A TERCEROS. - Corresponde analizar ahobién de buena fe. Si hubiese mediádo inscripción registral a favor de aÍguno ra los efectos que producen estas obligaciones respecto de terceros. de los acreedores de buena fe, exist~ o no tradición a favor de otto, aquél es el Puede suceder que el deudor de una obligación de dar una cosa cierta para transferir o constituir derechos reales, obrando de mala fe , se obligue también respecto de otras personas (terceros) a cumplir similar prestación. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando vende la misma cosa a distintas personas que la adquieren de buena fe. Tal situación genera un inevitable conflicto entre distintos acreedores a la entrega dela cosa que debe ser resuelto.

que debe prevalecer pues en matena de automotores la tradición como "modo" de a~quisición, ha sido sustituida por la inscripción [MOISSET ~E ESPANES]. El conflicto se resuelve a favor de quien ya ostenta la titularidad del derecho real, lógicamente siempre que sea de buena fe; Es la única solución coherente con un régimen de inscripción registral constitutiva. ' Cabe señalar, sin e~bargo;que la posesión que un acreedor tenga de la cosa, de buena fe, antenor al acto de registración, puede obstar a la buena fe

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del titular registral. Es una cuestión de hecho, que debe ser analizada caso por caso.

3. Cosas inmuebles. - Tratándose de cbsas inmuebles, y concurriendo "varios acreedores a quien el deudor se hubiese obligado a entregar la cosa, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior". La s.olución no difiere de la adoptada en materia de cosas muebles en general y rige en su plenitud el principio prior in tempore potior in iure. Se presume, como es obvio, la buena fe de todos lospretensores hasta tanto se demuestre lo contrario. La norma, sin embargo, abre otros interrogantes: ¿qué sucede, por ejemplo, si pretenden la entrega de la cosa un acreedor con escritura pública (y, eventualmente, inscripción registraD y otro, con instrumento privado que tiene fecha cierta anterior a aquél? Una interpretación literal de la norma, debería llevar a proteger a quien tenga instrumento público, pese a que el instrumento privado con fecha cierta sea anterior. No creemos que esa sea la solución correcta. La ratio legis apunta a dar prioridad a quien tenga un título de fecha anterior oponible a terceros y desde esa perspectiva, no parece razonable quitar la preferencia al adquirente por instrumento privado por una razón puramente formal [LLAMBIASJ. De allí que frenté a títulos heterogéneos deberá darse preferencia al que tenga fecha anterior oponible a terceros, sea instrumento público o privado. Según Cazeaux, luego de la reforma al arto 2505 del Cód. Civil por la ley 17.711 (que exige la inscripción registral para la oponibilidad del derecho real frente a terceros) habría que dar preferencia al que primeramente hubiera inscripto su título. Nos parece que el razonamiento es incorrecto, pues no existiendo todavía derecho real (ante la inexistencia del título y del modo), la publicidad que efectúe el registro tiene un valor menguado, por cuanto se exterioriza re gistralmente algo que no existe extra registralmente (el derecho real). Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que no estamós en este supuesto frente a una hipótesis de inscripción registral constitutiva del derecho. Por lo expuesto, la sola inscripción registral no alcanza por sí sola paraerigirse en un factor que permita excluir a un adquirente de buena fe, que tenga título oponible, con fecha anterior al de aquel que efectuó la registración. 4. Obligación resarcitoria subsidiaria. - El acreedor que experimentela . frustración de su derecho, tiene derecho a la reparación integral del perjuicio

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sufrido (arg. arto 595, Cód. Civil). Es una solución coherente que guarda armonía con los principios rectores de la responsabilidad civil. . Ello, por cierto, sin perjuicio de la responsabilidad penal que en tales circunstancias pueda corresponder (arts. 172, 173,incs. 9° y 11; Cód. Penal). b) Conflicto de acreedores cuando uno de ellos ha recibido la tradición de la cosa. - También aquí distinguimos según se trate de cosas muebles en general, de cosas muebles registra bIes con efecto constitutivo o de inmuebles.

1. Cosas muebles en general. - Dispone el arto 592 del Cód. Civil: "Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constit~ir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su títu~o sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, smo solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor". La ley protege al acreedor que de buena fe ha recibído la tradición de la cosa y ha adquirido sobre ella el derecho real, sin que importe en tal supuesto que su título pueda ser de fecha posterior al de otros acreedores. La buena fe se presume (arg. arto 2362, Cód. Civil) y en este caso consiste en ~a ignoranc~a al tiempo de contraerse la obligación de los compromisos antenores asumIdos por el deudor respecto de la misma cosa. La posesión de buena fe en materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, vale por título y permite repeler cualquier acción de reivindicación (arts. 2412 y 3269, Cód. Civil). La solución es clara, y consulta adecuadamente la legislación vigente en materia de posesión de cosas muebles no registrables, conforme lo determinan l~s arts. 2412y 3269 del Código Civil. Así, como la posesión vale por título, qmen ostenta tal hecho objetivo es preferido a quien no obstante haber adquirido la cosa con anterioridad a dicho acreedor, no tiene la cosa en su poder. Elo los acreedores peljudicados sólo tendrían acción contra este acreedorpreferente, en el caso de demostración efectiva del conocimiento de la existencia de un traspaso anterior ~obre la cosa.

2. Cosas muebles registra bIes con efecto constitutivo. - Tratándose de cosas muebles sujetas a régimen de inscripción constitutiva, es inconmovible el d~recho de quien obtiene de buena fe la inscripción registral y se convierte en .tItular del derecho real. Prevalece, de tal modo, sobre cualquier otro adqmrer:te de fecha anterior, tenga o no posesión de la cosa, por lo que no resulta aphcable en esta materia la regla de los arts. 592 y 3269 del Código Civil. 21 -

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3. Inmuebles. - "Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión dé la cosa" (art. 594 del Código Civil). La solución guarda armonía plena con la adoptada en materia de cosas muebles en general. Quien ha recibido la posesión de buena fe del inmueble prevalece sobre todo otro adquirente cuyo título sea de fecha anterior. Un problema delicado puede plantearse si el conflicto se produce entre el adquirente queha recibido la posesión de buena fe con otro que tiene título en legal forma (escritura pública, arto 1184, inc. 1°) y lo ha inscripto en el Registro de la propiedad (y que, obviamente, no tiene posesión y la pretende). En tal supuesto también prevalece el derecho del poseedor de buena fe. Esa era la solución propiciada en caso de producirse dicho conflicto entre acreedores sin posesión. Con más razón cuando media posesión de buena fe. Por cierto que la inscripción registral puede, en muchos supuestos, obstar a la buena fe del poseedor, sobre todo cuando aquella sea anterior al nacimiento de la obligación que el deudor asumió con este último. Como bien dice :Musto" ... la persona que adquiere un inmueble, cuya transferencia se haya efectuado con anterioridad a un tercero, si después de la inscripción de ésta se le hace tradición de la cosa, no podrá alegar buena fe pues pudo conocer -a través de la publicidad registral- el derecho real transmitido". c) Acción contra el poseedor de mala fe. - ¿Qué acción puede intentar el acreedor de título anterior perjudicado con la transferencia contra el acreedor que de mala fe recibió la posesión de la cosa? La doctrina se encuentra dividida. Según algunos [SALVAT, GALLI, REZZONICO] se trataría de la acción revocatoria o pauliana, pues el tercero, al conocer la adquisición anterior, y no obstante ello contratar recibir en osesión la cosa incurriría en fraudulenta, en complicidad con el deudor enajenante. Se le ha observado que la acción revocatoria requiere para su procedencia que el acto provoque o agrave el estado de insolvencia del deudor y el conocimiento del tercer adquirente de esa situación de insuficiencia patrimonial, lo cual determina su complicidad en el fraude. Nada de esto sucede en la especie, ni concurren circunstancias que permitanlal asimilación. El único punto de contacto se centraría en el conocimiento del adquirente de compromisos anteriores asumidos por el deudor, que en nada se relaciona con el requerido en materia pauliana respecto del estado de insolvencia y el ánimo del deudor de defraudar

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a sus acreedores. Otros autores [BUSSO, MACHADO] consideran que el perjudicado tendría a su alcance una acción personal. Se ha criticado esta opinión, señalando que no existe entre actor y demandado ninguna relación previa que habilite el ejercicio de una acción personal. Según otra concepción, se trataría de la acción reivindicatoria [LAFAILLE]. , ' Esta posición es también criticable pues el acreedor en momento alguno ha sido titular del derecho real sobre la cosa, por lo que mal puede ejercitar una acción reivindicatoria, que es de naturaleza real por excelencia. La mayor parte de la doctrina, en posición que nosotros compartimos, sostiene que se trata de una acción de nulidad del acto jurídico por objeto prohibido [COLMO, LLAMBIAS, BORDA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. El negocio jurídicoimpugnado se encuentra en pugna con la regla del arto 953 del Cód. Civil en cuanto tiene por objeto un hecho destinado a perjudicar a terceros. Tal situación es apta para provocar su nulidad. d) Acción resarcitoria subsidiaria. - Quedan siempre a salvo los derechos del acreedor cuya pretensión resulte frustrada a demandar la indemnización pertinente por el daño sufrido. Se aplican los principios generales de la materia.

o- Obligaciones de dar cosas ciertas con el fin de restituirlas asu dueño (*) . '

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§ 139. EFECTOSENTRELASPARTEs.-Enestaclasedeobligacionesdeda;t'>{\ \ dar en sentido estricto. Tratándose de un poseedor de buena fe, éste hacesu-::\\~Y" ; . yos los frutos naturales, industriales y civiles percibidos hasta el momento ,~ ,~ ..., de restitución de la cosa debe los endientes a ese momento. En esta materia se aplica el arto 2425, por lo que los frutos civiles se juzgan percibidos desde que fuesen cobrados y no por día. Si, en cambio, el deudor fuese poseedor de mala fe de la cosa, debe los frutos percibidos, los pendientes y los que por su negligencia la cosa dejó de producir (arts. 2438 y 2439, Cód. Civil).

3. Mejoras suntuarias. - En llingún caso son indemnizables las mejoras suntuarias, sin que importe en esta materia la buena o mala fe de quien las realiza (art. 589, Cód. Civil). Es una sanción que la ley impone en calidad de pena civil que ha sido aprobada por la doctrina nacional [BUSSO! LLAMBIAS;

§ 144. EFECTOS CON RELACIONA TERCEROS. - Es posible que el deudor de una obligación de dar cosas ci!'lrtas para restituirla a su dueño, constituya otra obligación relativa a la misma cosa, respecto de un tercero.

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En tal caso puede producirse un conflicto entre el dueño de la cosa, acreedor a la restitución y dicho tercero que .réclama el cumplimiento de su crédito. a) Súpuesto en el que existe tradición de la cosa mueble no registrable.

El arto 597 dispone: "Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tuviere por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubiese perdido. En todos casos lo tendrá contrá los poseedores de mala fe". La solución legal otorga preeminencia altercero a quien se le ha efectuado la tradición, siempre que sea de buena.fe y la cosano sea robada ni perdida (art. 2412, Cód. Civil). La buena fe -que se erige como requisito subjetivo indispensable para otorgar dicha preferencia- implica el desconocimiento de la obligación de restituir que pesaba sobre el deudor baciael titular originario de la cosa. N o obstante la existencia de tradición y de buena fe, la prioridad !lO juega a favor del tercer adquirente en el supuesto de que la transferencia se hubiese realizado a título gratuito [BUSSO, LLAMBIAS, CAZEAUX, TRiGO REPRESAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). Es una solución justa, dada la inexistencia de peIjuicio para el tercero (quien no ha tenido a su cargo contraprestación alguna), situación que contrasta con la del verdadero propietario que experimenta un dañó efectivo. Si el tercer adquirente es de mala fe -por conocimiento de la ausencia del derecho del deudor a la transmisión- el acreedor (propietario de la cosa) puede reivindicarla. bY Supuesto en el que no existe tradición de la cosa mueble. - Está reglado en el arto 598: "Si la cosa fuere mueble y concurrieren acreedores a quie-

nes el deudor se obligase a la entrega de ella por transferencia de dominio o constitución de prenda, sin haber hecho tradición de la cosa, es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio de ella". En este caso, al no haberse efectuado la tradición, es siempre preferido el propietario de la cosa. c) Inmuebles. - "Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendrá acción real contra terceros que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuvieren en su posesión por cualquier contrato hecho con .el . deudor" (art. 599, Cód. Civil).

La solución se justifica por cuanto nadie "~ ..puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que gozaba ... " (art. 3270, Cód. Civil). Dado que el deudor carece de un derecho real sobre la cosa inmueble, no puede traspasar esta calidad a un tercero y si así lo hiciera ello lo sería sólo de manera aparente, tal como lo establece la directiva legal. En este caso es improbable la alegación de buena fe por parte del tercero, dado que en todo moment() el registro habrá publicitado que el propietario de la cosa no era el vendedor sino un tercero. d) Acción resarcitoria subsidiaria. - El acreedor a la restitución que vea frustrado su derecho, puede reclamar al deudor la reparación integral del daño sufrido. Son aplicables los principios generales.

E- Obligaciones de dar cosas ciertas Qara transferir el uso ola tenencia § 145. REGIMENLEGAL. CRITICA. -El arto 600 dispone al respecto: "Si la obligación fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los derechos se reglarán por lo que se dispone en el título 'Del arrendamiento'. Si la obligación fuere para transferir solamente la tenencia de la cosa, los derechos se reglarán por lo que se dispone en el título 'Del depósito'''.

En realidad; en ambos supuestos la obligación de dar una cosa cierta tiene por finalidad transmitir la tenencia de la cosa, que en un caso comprenderá el derecho a usarla (v. gr., en la locación) y en el otro no (v. gr., en el depósito). La remisión efectuada por el codificador a los títulos del arrendamiento y del depósito ha merecido críticas. La obligación de transmitir la tenencia para el uso y goce de cosa o sola.mente para su guarda, no se agota sólo en los casos previstos del arrendamiento y del depósito, sino que abarca otros contratos que cumplen similar finalidad, como el como dato e, inclusive, las normas que reglan la situación del tenedor dela cosa (art. 2460, Cód. Civil) [BUSSO, LLAMBIAS]. Desde una perspectiva metodológica también se ha observado que es incorrecta la remisión efectuada por el arto 600 por cuanto una regulación general de este tipo de obligaciones no puede ser objeto de reenvío a la fuente de la cual emanan (contrato de locación y de depósito, respectivamente) [AL. TERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

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Más allá de lo incompleto de la remisión y de que la regulación es técnicamente perfectíble, lo cierto es que al tratarse de obligaciones con efectos típicos en virtud del contrato del cual emanan, su regulación en el título específico basta para comprenderlas en toda su extensión y solucionar los posibles conflictos que se susciten en torno a su correcta instrumentación.

F- Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Las obligaciones de género (*) § 146. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS o GENERICAS. GENERAL/.Hemos estudiado hasta ahora las obligaciones de dar cosas ciertas, cuyo objeto está determinado en su individualidad. Corresponde ahora introducirnos en el ámbito de las llamadas obligaciones genéricas, cuyo objeto está configurado de manera más amplia, por referencia a un género, o sea a un sector de la realidad en el que se hallan insertadas diversas cosas no consideradas individualmente o bien en función de algún parámetro objetivo determinado por las partes para precisar lo debido [HERNANDEZ GIL]. En estas obligaciones el objeto no se encuentra precisamente determinado ab initio, desde la constitución de la obligación. Ello habrá de requerir una actividad ulterior orientada a alcanzar esa determinación, como la elección en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y la individualización o acto.de contar, pesar o medir, en las obligaciones de dar cantidades de cosas. . El objeto está inicialmente indeterminado, de manera provisoria y relativa. El grado de indeterminación relativa puede ser mayor o menor. Lo adeudado, sin embargo, es determinable en función de su pertenencia a género y por el número de individuos de esa especie (obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles) o por una cantidad, peso o medida (obligaciones de dar cantidades de cosas). Conviene, por lo tanto, precisar qué se entiende por género y cuál es la importancia económica de estas obligaciones en el derecho moderno.

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(*) Bibliografía especial GARCIA VALDECASAS, ALFONSO, Obligaciones genéricas y cosa fungible, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1948; t. 1, p. 1560; GHlRE'ITI, PAOLO, Genencitd e fungibilitd nell'obbligazione, en "Rivista del Diritto Commerciale", 1974, parte 1, p. 257; VE'ITIER FUENZALIDA, CARLOS, voz "Obligaciones genéricas", en Nueva Enciclopedia Jurídica, Buenaventura.Pellisé Prats (dir.), Francisco Seix, Barcelona, 1986, t. XVIII, p. 96.

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a) Concepto de género.-Cuando hacemos referencia a género y a obligaciones de género o genéricas, con sentido amplio, no empleamos aquella locu. ción en un sentido filosófico o lógico. Nuestro enfoque es más limitado y tiene una orientación predominantemente económica. Utilizamos Ja expresión género para designar con cierta precisión a cualquier categoría de cosas, integrada por una pluralidad de objetos que reúnen .' determinadas características y condiciones. El género representa un concepto abstracto, que permite contener a un número ilimitado de casos individuales. Justamente por tratarse de una noción que no se encuentra ligada a los límites que impone la realidad, asume la característiCa de ser imperecedera e inagotable [BUSSO). "El género -dice Díez-Picaza- está formado por un conjunto de cosas, en el que todas presentan las características contempladas como decisivas de la obligación. Es nota distintiva del género en sentido jurídico la homogeneidad de los elementos que la componen. No es, por ello, el género un conjunto de cosas heterogéneas". El género permite, de tal modo, precisar qué objetos · están dentro del mismo y, por ende, son debidos y cuáles se encuentran fuera de la obligación. Puede presentar una extensión mayor o menor, segúlllos casos. En tanto la noción cualitativa de género toma en cuenta su aptitud para comprender un número ilimitado de supuestos de la vida real, la extensión contempla un dato predominantemente cuantitativo, y pondera especialmente los ámbitos que el género abarca. Así, por ejemplo, el género "Coníferas" tiene una extensión sensiblemente más limitada que "plantas" y éste, a su vez, que "vegetales". Sin embargo, en los tres casos; su comprensión cualitativa tiene carácter ilimitado y cada una . de ellos son, eh sí mismos, un género. Por eso se ha dicho, con razón, qUé la ex:};{~\ , :, presió~ género tiene un sentido sum~mente ambiguo. Una especie cualquie7.L El compromiso del Estado de llevar adelante una política férrea en lo que hace al control de la emisión monetaria, la cual debe a 'ustarse estrictamen e a los parametros e la convertibilidad antes indicados .. g) La necesidad de alcanzar equilibrio presupuestario, mejorando la recaudaclOn y reduciendo correlativamente el gasto público.

h) Desde una perspectiva estrictamente económica, la convertibilidad implica tomar de hecho al dólar estadounidense, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan, desde tal perspectiva, como vales a los que el Banco Central se compromete a cambiar por dólares, que para algunos economistas sería la moneda verdadera. Esto da sustento a la idea dé que la economía argentina, aun teniendo formalmente su moneda, está en los hechos virtualmente dolarizada. Si hoy el BCRA dijera que no tiene en sus reservas un dólar por cada peso en circulación, ello importaría el certificado de defunción del peso. Lo expresado anteriormente asume mayor relieve si se tiene en cuenta que, bajo un esquema de convertibilidad riguroso, como el nuestro, el Esta-

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do tiene muy limitadas las facultades para hacer política monetaria. Esto es tan así que, si se decidiera en algún momento utilizar directamente el dólar y hacer desaparecer el peso, el Estado no sacrificaría su autonomía para hacer política monetaria, porque de hecho hoy la tiene muy restringida. Desde una perspectiva económica y también jurídica anticipamos dos nosalientes que presenta la Ley de Convertibilidad:

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a) La consagración rígida del principio nominalista. b) La prohibición de los mecanismos de actualización monetaria o repo-

tenciación de deudas, legales, judiciales y convencionales a partir del día 10 de abril de 1991 (arts. 90y 10). De ambos nos ocuparemos con detenimiento más adelante. § 160. SINTESIS DEL SISTEMA MONETARIO ARGENTINO. - Nos ocuparemos del tema con detenimiento in/ra, en el § 167, adonde remitimos, aclarando solamente que en el actual sistema argentino coexisten: a) El peso (decr. 2128/91), que reemplazó al austral convertible. Es una

moneda de papel, convertible, que tiene curso legal y carece de curso . forzoso. b) El peso oro de la ley 1130, del ue sólo se han acuñado el llamado "ar-

gentino oro" ( e cinco pesos oro) y el "medio argentino oro" (de dos pesos y medio oro), Dicha ley no ha sido derogada por la ley 23.928, por lo que formalmente subsisten esas monedas metálicas, quena circulan y sólo son utilizadas como unidades de cuenta en supuestos muyespecíficos. El Código Aeronáutico (ley 17.285, arts. 144 y 145) y la Ley General de la Navegación (ley 20.094, arts. 175, 331 Y337) fij an enargentinos orolos topes indemnizatorios para la responsabilidad del transportador.

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§ 161. LAINFLACIONYELPAPELMONED4. -Es importante tener en cuenta los efectos que la inflación produce en el papel moneda y en la economía. a) Qué es la inflación. - La inflación es el aumento sostenido del nivel general de precios. Se entiende por nivel general de precios" ... la media ponderada de los bienes y servicios de una economía" [SAMUELSON}, que se traduce en índices de precios elaborados en función de ciertos parámetros específicos. La íñflación se caracteriza por la abundancia general y excesiva del circü1ante monetario.

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La deflaéión es lo contrario a la inflación: ella se produce cuando opera ~ descenso sostenido en el nivel general de los precios. Se caracteriza por una fuerte contracción en los medios de pago en circulación. Es un hecho económico menos frecuente, que se ha dado ocasionalmente tanto en países desarrollados cuanto en vías de desarrollo, sobre todo en épocas de depresión económica. No es éste'el momento oportuno para indagar en profundidad sobre el fenómeno en extremo pernicioso que es la inflación, que asoló a la economía nacional durante buena parte del siglo XX. Nos limitaremos a señalar que, entre las causas más importantes que contribuyen a generarla, se encuentran: . 1. La emisión de moneda por parte del Estado, para financiar un gasto público descontrolado, no acompañada de un correlativo y proporcionado incremento en la producción de bienes y servicios, 2. El aumento excesivo de la demanda de bienes y servicios, no seguida de' una oferta correlativa que permita equilibrarla a valores constantes. 3, El incremento de costes de producción de ciertas actividades que terminan reflejándose en los precios de mercado por vía de una perturbación en la oferta, Entre los factores que producen inflación en los costes de oferta, se mencionanlas cargas laborales y tributarias excesivas, las incidencias del seguro, las indemnizaciones por daños que potencialmente puedan abonarse como consecuencia de la actividad desplegada, las fluctuaciones relevantes de los insumas, etcétera. 4. La:s expectativas inflacionarias, componente psicológico social de ex-/ trema Íluportancia en países asolados por este tipo de fenómeno, qu~ t;:: actúan como un motor que aliInenta laescalada de precios. .,

b) Clases de inflación. - Desde una pe~spectiva económica, se proclama . la existencia de distintos tipos de inflación. Teniende en cuenta sus posibles grados de intensidad, con cierta abstracción y generalidad, la inflación puede ser moderada, galopante o alcanzar niveles de hiperinflación. Se habla de una inflaci4n moderada para describir los aumentos lentos y predecibles en los precios, cuyas tasas anuales no superan un dígito. Dentro de este contexto, que prevalece en la inmensa mayoría de los países desarrollados, es fácil predecir que el público confía en el valor de la moneda y e!3tá dispuesto a realizar operaciones a largo plazo. La tasa de inflación previsible es incorporada, de tal modo, en el precio en aquellos contratos que proyectan sus efectos en el tiempo. .

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Una inflación previsible, estable, tendencial (esto último significa que se mantiene la misma tasa hasta que los acontecimientos económicos laalteren) y muy moderada es, inclusive, con~iderada por importantes economistas como ventajosa y conveniente para alcanzar adecuados niveles de expansión, pues un nivel de precios levemente ascendente crea un clima mejor para el crecimiento económico. La inflación es galopante cuando trepa a niveles cuantitativos más significativos,de dos.dígitos por año. La Argentina sufrió este flagelo particularmente desde mediados de la década del setenta hasta 1991. Las mismas secuelas han sido padecidas por casi todos los países latinoamericanos, particularmente Brasil. La inflación galopante se arraiga estructuralmente en Ía economía y produce graves distorsiones, ante la literal claudicación de la moneda respecto de sus funciones más relevantes. La gente no cree en su dinero y acude a pautas de indexación en los contratos o a otros cartabones más seguros y confiables, como por ejemplo, la .deuda en moneda extranjera. "En est~s circunstancias, dice Samuelson, el dinero pierde su valor muy deprisa, por lo que el público no tiene más que la cantidad de dinero mínima indispensable para realizar las transacciones diarias. Los mercados financieros desaparecen. La población acapara bienes; compra viviendas y nunca jamás presta dinero a unos tipos de interés nominillmente bajo". Finalmente, encontramos a una vieja conocida: la hiperinflación, en donde los índices de precios alcanzan los tres dígitos por año o más y llegan, a veces, a extremos inimaginables, en algunos casos al millón por ciento, provocando consecuencias desastrosas económica y socialmente. Tallo que sucedió en Alemania en la década del veinte, donde entre enero de 1922 y noviembre de 1923, el índice de precios pasó de 1 a 10.000.000.000; y, en menor me. dida, en nuestro país, en la segunda mitad de la década del ochenta y a comienzos de la del noventa. Teniendo en cuenta la mayor o menorprevisibilidad de la inflación y de los niveles inflacionarios, se habla de una inflación previsible e imprevisible. La primera es aquella que es dable esperar conforme a la realidad que vive un país dentro de un contexto histórico detetminado. En algún momento se la denominó estructural. La segunda, en cambio, como su nombre lo indica, es aquella que excede la aptitud normal de previsión y se traduce en valores superiores a los que razonablemente podrían esperarse. Fue también denominada coyuntural. c) Los efectos económicos de la inflación. - Los fenómenos inflacionac rios acentuados presentan efectos económicos altamente negativos:

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1. La demanda real de dinero, qu~ surge de dividir el circulante por el nivel de precios, decrece radicalmente. La gente se desespera por librarse del dinero, consciente de que a cada hora vale menos. 2. Los precios se vuelven muy inestables; lo que incide nefastamente en los que dependen de ingresos fijos y que son los más castigados por este fenómeno, en razón de la erosión de sus salarios. 3. La inflación produce un efecto pernicioso pues, cuando es imprevista, redistribuye la riqueza de los acreedores a favor de los deudores, favoreciendo a quienes han pedido prestado dinero y perjudicando a aquellos que lo han prestado. Esa reducción genera secuelas negativas, económica y socialmente, ya que diluye la renta y los activos yredistribuye aleatoriamente la riqueza entre la población sin producir ningún efecto significativo en un grupo específico. 4. Degrada la economía real en dos ámbitos fundamentales: la producción y la eficiencia económica, pues provoca una fuerte· distorsión en los precios, imposibilitando una valoración adecuada de los indicadores económicos. En una economía de baja inflación, por ejemplo, si sube el precio de un bien en el mercado, tanto los compradores como los vendedores pueden saber que han cambiado las condiciones de oferta y demanda y reaccionar en función de ello. Ese fenómeno se complica sensiblemente cuando se trata de una economía inflacionaria, donde es difícil distinguir si la variación de precios obedece a factores de mercado (oferta y demanda) o a las secuelas de la inflación, o a ambos. d) Efectosjurídicos de la inflación. - La inflación produce importantes efectos en el plano de las relaciones jurídicas.

1. La inflación y el dinero. - La inflación tiene consecuencias igualmente graves desde una perspectiva netamente jurídica, pues afecta en forma grave (o lisa y llanamente destruye) las principales funciones del dinero: ser unidad de cuenta, instrumento de cambio e instrumento de pago. No sirve como medida de valor de bienes pues, por su propia inestabilidad, se convierte en un metro cada vez más corto al que los particulares miran con desconfianza a la hora de contratar [VALLET DE GOYTISOLO, MOISSET DE ESPANES}. Tampoco es útil como instrumento de cambio pues, como fruto de su envilecimiento, no satisface las exigencias mínimas que debería reunir para el intercambio equitativo, que presupone un valor constante de aquello que se entrega a cambio de un bien o de un servicio.

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Las secuelas negativas tenninan proyectándose -lógicamente- a la propia aptitud de la moneda como instrumento de pago, ya que los ciudadanos rehuyen de ella y buscan otras monedas más estables, seguras, que permitan una mejor adecuación entre lo debido y lo pagado, entre aquello que fue querido por las partes y lo que es motivo de cumplimiento. Es, precisamente, a partir de este dato que comienzan a plantearse los problemas más delicados en épocas de alta inflación y que se relacionan, directamente, con la extensión de las obligaciones de dar dinero cuando sobreviene pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre el momento en que aquélla nace y el de pago. Dos doctrinas tienden a dar respuestas distintas a esta cuestión: el nominalismo y el vaiorismo. De ellas nos ocupamos seguidamente.

2. Desvalorización monetaria y depreciación monetaria. - Conviene no conf1IDClir ambos conceptos que son utlhzados de manera indistinta. La de reciación monetaria es un fenómeno estrictamente económico ue se traduce en la pérdida de poder adquisitivo e la moneda en el mercado de cambios o de bienes. o en ambos. La desvalorización monetaria, en cambio. requiere de un acto legislativo qJle establece una relaciÓn de cambjo entre las divisas extranjeras y la unidad monetaria en un nivel jnferior al que tenía hasta ese momento. Estas dos situaciones diferenciables, producen, empero, similares efectos económicos y jurídicos. § 162. LA EXTENSION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR DINERO CUANDO SOBREVIENE ALTERACION EN EL PODER ADQUISITIVO DE LA MONEDA. N OMINALISMO y VALORISMO. - Se controvierte cuál debe ser la extensión de una deuda 'de dinero, cuando se altera el valor adquisitivo de la moneda en el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligación es exigible yla fecha prevista para el pago. . . Encontramos dos conce ciones enfrenta en es: e nornma smo y el valórismo. Antes de ingresar al análisis de cada una de ellas, conviene señalar que el tema presenta interés sólo cuando opera un cambio en el poder adquisitivo de la moneda. No dándose tal presupuesto y existiendo, por ende, inalterabilidad de su valor, ambas doctrinas conducen por distinto camino a similares resultados. De tal modo, si debemos pagar cien pesos dentro de un año y, durante el lapso que transcUrre hasta el vencimiento, no opera cambio alguno en el valor de la moneda, un nominalista nos dirá que se debe abonar la su-

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ma nominalmente debida (con total prescindencia de su poder adquisitivo), o sea, la suma de cien pesos. Un valorista, en cambio, afirmará que lo que debe entregarse al momento del pago es la cantidad de unidades monetarias idóneas para alcanzar el poder adquisitivo que tenían los cien pesos al momento de cqntraerse la obligación. Pero como ese valor no ha cambiado, el . deudor se liberará entregando los cien pesos. . Habiendo estabilidad monetaria, nominalismo y valorismo conducen al mismo resultado [MOISSET DE ESPANES, PIZARRO, VALLESPINOS]. a) El principio nominalista. - El principio nominalista, en sentido amplio; es aquel que otorga relevancia jurídica al valor nominal del dinero. Más ',específicamente. es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a sí misma (un peso es siempre igual a un peso!. Conforme a ella, el dinero que emite el Estado tiene el valor nominal que éste le fija, con total prescindencia de su mayor o menor poder adquisitivo, que es algo contingente y secundario. A mérito de lo expresado, el deudor debe una suma nominal de dinero y se libera entregando dicha suma, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la misma. El riesgo de pérdida de poder adquisitivo de la moneda pesa sobre el acreedor, quien también se beneficia en caso de incremento,del valor de la moneda. Opera. de tal modo. una suerte de ficción legal. que establece una presunciÓn que no admite prueba en contrarjo respecto a la identidad del valor de las unidades monetarias en épocas diferentes fHIRSCHBERG1.

1. Noticia .histór.ica. - El nominalismo nació como reacción frente a l~ ~.'~" . concepción metaJlsta del dinero y su desenvolvimiento se dio a través de Hr/:,,:,~·) j historia en divérsas épocas. Ya en Roma se esbozaron rudiíñentanan1entd~'f;J J' las bases del sistema, entendiendo, dentro de un esquema metalista, que la' . " moneda era una unidad de cuent o perla auLotidad del -' go ernante. La concepción nominalista ha estado ligada estrechamente a momentos históricos en los cuales el poder absolutista del gobernante se materializaba a través de una moneda acuñada y se imponía por fuerza de su autoridad, más que por factores económicos y la aquiescencia del pueblo. En 1564, Carolus Molineus (también conocido como Charles Dumoulin) sentó las bases del nominalismo moderno. Para él, debían tomarse en cuenta las dos tensiones que toda moneda apareja: su composición material y el valor que le impone la autoridad. Propició, de tal modo, una equiparación de

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" valores, que debía ser eficaz y durable: el valor intrínseco debía corresponder con el extrínse"co. Y en caso de discordancia, prevalecer siempre este último. La proclamación del Estado nacional en Francia acogió estas ideas, que llevaron a' concebir a la moneda como creaéión exdusivamente estatal; la moneda como unidad ideal, inalterable en su valor nominal, cualesquiera fueren las fluctuaciones de su contenido intrínseco. El objeto de la deuda se determinaba en función de dicho valor nominal. El mismo fenómeno se desarrolló en Inglaterra, como resultado de la unificación que llevaron a cabo los Tudor, y se consolidó en época de la reina Isabel. En cambio, en Italia y Alemania, dispersas en distintos reinos, recién se consagró mucho más tarde, ya avanzado el siglo XVIII. "Pothier fue la figura más relevante que defendió esta doctrina. El CódiO'o de N apoleón consagró el principio nominalista y su influencia decisiva s;proyectó al Código italiano de 1865 y a todas las legislaciones de la época. A partir de la segunda mitad del si~lo X!~, el no~inalismo se. ex'pandió notablemente y alcanzó plena, cons'ohdaclOn a comIenzos del SIglo XX. Hoy lo aceptan todos los códigos modernos. Tanto los representantes del Estado decimonónico como después la sociedad industrial, lo acogieron con agrado, no sólo por su sencillez y porque permite robustecerla autoridad estatal, sino por la protección que en el mismo encuentran los grandes deudores, que por lo general son los empresarios más poderosos y el propio Estado." Después de la Primera Guerra Mundial, el nominalismo alcanzó carácter todavía más absoluto, pues el comunismo, el fascismo y el nazismo lo impusieron en sus monedas nacionales, procurando hacer frente a las grandes alteraciones monetarias del mundo capitalista, fruto de la gigantesca inflación alemana, en el año 1924, y de la depresión mundial en 1930. " A través del nominalismo se procuró mantener artificialmente una disciplina económica férrea. El nominalismo monetario contemporáneo encuentra en Nussbaum y en Ascarelli a dos de sus figuras más prestigiosas. Además del Código de Francia (art. 1895), consagran el principio nominalista, entre otros, el Código Federal (art. 84) yel de las Obligaciones (art. 104) en Suiza; el Código austríaco (arts. 987 y 988), el italiano de 1942 (art. 1277), el portugués de 1966 (art. 550) y la ley monetaria alemana de 1948. En Latinoamérica, siguen este criterio los códigos de Chile (art. 2199), Uruguay (art. 2199), Bolivia (art. 404), Paraguay de 1988 (art. 474) y Perú de 1984 (art. 1234). Es también el criterio que impera en el Common Law y el que prevalece largamente en el derecho internacional privado.

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2. Variantes. - El nominalismo tiene hoy dos posibles variantes,a saber: La primera, de carácter relativo, que lo recepta de modo general, pero permite su apartamiento mediante la inserción, convencional o legal, de mecanismos de ajuste. Tal es la solución que impera en la mayor parte de los países OCCIdentales (España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y, según mucllos, laAIgentina antes de la ley 23.928). La segunda, conforme a la cual el nominalismo es absoluto, inderogable por la voluntad de las partes e imperativo. Un sistema en donde el orden público cierra las puertas a todo apartamiento por vía legislativa, judicial o convencional. Es el caso de Alemania y, nos parece, de la Argentina luego de ' la Ley de Convertibilidad 23.928. Reflexionando sobre este tema, ha dicho con razón Bonet Correa: "Una " postura como ésta -la absoluta, no apoyada en ningún patrón oro o' cualquier otro valor real- sólo pueden permitírsela aquellos pueblos que, conscientes del compromiso y responsabilidad que inician con su postura exclusivamente fiduciaria, por su laboriosidad y organización social, obtienen un potencial económico e industrial a corto plazo, ya que, en definitiva, el dinero no es más que un bien simbólico que responde a unas funciones instrumentales de medida, cambio y pago, como de acumulación de valor,eapaz d~ lograr bienes y riquezas reales. Por el contrario, cuando los poderes públicos de un Estado son los primeros en vulnerar el compromiso de valoración nominal de su moneda, sin lograr la correspondiente contrapartida en la producción de riqueza, contribuyendo a la inflación o no atajándola, el dinero deja de responder al compromiso de mantener el valor contraído ante sus súbditos yante el concierto internacional en sus relaciones con los demás pueblos".

:J. Ventajas e inconvenientes del principio nominalista. - La sencillez es el principal aliado del nominalismo: al deberse una suma nominal, es posible determinar con precisión cuánto se debe, lo que facilita enormemente el cálculo comercial y sus proyecciones contables. Brinda, por ende, seguridad tanto al acreedor como al deudor. También permite que el Estado, a través de su política monetaria, influya en la inflación o la deflación. Estas bondades del sistema nominalista son indiscutibles, particularmente cuando los niveles inflacionarios son tolerables. Sin embargo, cuando la moneda pierde poder adquisitivo vertiginosamente, como ha ocurrido entre nosotros durante largos años, el nominalismo devíene insuficiente e injusto, pues en su nombre termina expoliándose a los acreedores injustificadamente. 24 -

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b) El valorismo. Conforme a la doctrina valorista, la extensión de las ' obligaciones dinerarias no se determina por su valor nominal, sino en función del poder adquisitivo de la moneda. Lo relevante no es la cantidad nominal ;ideudada, sino el valor comprometido que, en caso de pérdida de podex: adquisitivo de la moneda, debe ser representado por las sumas nominales que sean menester para alcanzarlo. Esta corriente se desarrolló principalmente durante el siglo XIX y encontró en Savigny a uno de sus más relevantes expositores. Para él, el dinero no es sino un poder adquisitivo abstracto, razón por la cual no tiene más valor que aquel que consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factores económlcos ue trasuntan el estado del aís corres ondiente, A . erencia del nominalismo, que ha tenido vigencia casi universal, elvalorismo alcanzó consagración normativa más efímeramente, en ciertas legislaciones, sobre todo en épocas de muy graves crisis económicas, tallo sucedido en Alemania después de las dos guerras mundiales. Sin embargo, una vez superado el problema que dio origen a las hiperinflaciones, se retornó al principio nominalista. Algq similar, aunque provocado por circunstancias menos dramáticas, sucedió en casi toda América Latina -la Argentina, Brasil, Uruguay, Chile- en donde, por vía legislativa o judicial, se recepcionó un valorismo amplio, orientado a mitigar las graves secuelas inflacionarias padecidas en la mayor parte de los países desde 1970 en adelante. Frente a un fenómeno inflacionario, que repercute en igual forma sobre el poder adquisitivo de la moneda, el valorismo se presenta como la vía más justa y adecm~da de medir la extensión de las deudas dinerarias. Cuando los niveles inflacionarios decrecen y se sitúan en términos tolerables, ya no se justifica mantenerlo y, en tales circunstancias, el régimen nominalista se pre'senta como más adecuado; sencillo y cómodo. c) Lacuesti' lidad 23.928: una polémica superada. - Antes de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928, se discutió acerbadamente en nuestra doctrina si el Código Civil se había inclinado por alguna de dichas doctrinas. Hoy la polémicatiEme un valor de antecedente, pues ha quedado definitivamente superada luego de la ley 23.928. . Para la doctrina mayoritaria, .el Código consagraba el principio nominalista, el que era inferido fundamentalmente del texto del arto 619 (el deudor "cumple" dando "la especie designada") y de su nota en la que se citaba el arto 1895 del Código francés, que es tributario inequívoco de esas ideas.

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Para otros autores, en cambio, el Código Civil adoptaba el sistema valorista, el cual era inferido, también, del arto 619, última parte, en cuanto hablaba de que el deudor cumplía dando la especie designacla "... u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día de vencimiento de la obligación". Quienes participaban de estas ideas invocaban que, en la últi~ . ma parte de la nota a ese artículo, Vélez Sársfield anticipaba su opinión en el sentido de que; si hubieran de alterar los valores intrínsecos de las monedas, él se inclinaría por la solución dei Código de Austria, en el cual se propiciaba la revaluación amplia. Estaban, finalmente, quienes, como nosotros, pensaban que el Código había regulado esta cuestión teniendo en cuenta una moneda de contenido intrínseco, muy distinta de los papeles que circularon durante la década del setenta y del ochenta; respecto a los cuales se gestó toda esta controversia. Dentro de ese orden de ideas, sosteníamos que nuestro Código no era nominalista; que el codificador no se había planteado, por la propia naturaleza del tipo de moneda adoptada, la posible fluctuación en su valor; y que, en caso de operar ésta, sus textos daban pie para sostener una revaluación amplia [MOISSET . DE ESPANES, PIZARRO, VALLESPINos].

Toda esta polémica, que consumió ríos de tinta entre 1975 y 1991, ha quedado superada con la sanción de laJey 23.928, que consagra el principio nominalista en forma rígida e inequívoca. d) La Le de Convertibilidad 23.928: rece ción normativa del principio nominalista. ~ La solución normativa no deja margen para la u a. , El arto 7°de la ley.dispone que: "El deuc/.or de una obligación de dar una su-,.: /. '"', '. _. ' ma determinada dé australes, cumple su obligación dando el día de su venci- :,'.1; •.. ; 5 miento la cantidad nominalmente expresada".Y agrega: "En ningún caso se !'~-l"'; "" J admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de " costos o re otenciaci' n , . del deudor, con posterioridad al ZO del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral ... ". Los arts. 8° y 10 contienen disposiciones que reafirman dicha regla. Al mismo tiempo, la: ley 23 .928 modificó el arto 619 del Cód. Civil en estos términos: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda; cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento", El mensaje de elevación de la ley al Congreso nacional afirma que se procura "asegurar el poder cancelatorio de la moneda nacional o extranjera, debilitado y perturbado en el pasado por la desaparición del nominalismo. Se

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trata de una vuelta a las fuentes, a la sensatez jurídica y económica". Como se advierte, un nominalismo absoluto que "no contiene ambigüedades en cuanto a su orientación" [A. ALTERlNI].

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§ 163. OBUGACIONES DINERARIAS y OBUGACIONES DE VALOR. - Desde finales de la década del veinte, los juristas han distinguido entre "obligaciones dinerarias" y "obligaciones de valor". Son obligaciones dinerarias (o pecuniarias) aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero. Se afirma que la obligación es dineraria cuando desde su mismo nacimiento tiene por objeto un monto determinado de dinero. Se debe dinero y se paga con dinero porque f!SO es lo debido. El dinero e~­ tá in obligatione (porque es lo que se debe) e in solutione (porque con él paga la deuda). Como ejemplo de obligación dineraria, se menciona la deuda por el precio en la compraventa [LLAMBIAS], las relativas a seguros, rentas vitalicias, la restitución de pagos indebidos de sumas de dinero, la proveniente de títulos valores como el pagaré, el cheque o la letra de cambio; la instrumentada en obligaciones negociables, etcétera.. ~a deuda de valor es aquella que tiene por objeto un valor abstracto o una

utilidad, constituido por bienes, que habrá de medirse necesariamente en di. nero en el momento del pago [MOISSET DE ESPANES, PIZARRO, VALLESPINOS].).,¡Q adeudado no es una suma de dinero sino un valor, que necesariamente habrá de mediree en dinero, en el momento del pago, dicen algunos, o cuando se practique la liquidación (convencional o judicial) de la deuda y se la traduzca ~llma d!(dinero, según otros. . Como ejemplos de obligaciones "de valor se mencionan la indemnización de daños y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) como en la que deriva de hechos ilícitos en sentido estricto (extracontractual); la obligación proveniente del enriquecimiento sin causa; la indemnización por expropiación; la deuda de medianería; la obligación de alimentos; las recompensas en la sociedad conyugal; la obligación de colacionar; etcétera. Insistimos en que en estas obligaciones lo adeudado es.un valor -y no una suma dedinero-, sólo que ese valor deberá necesariamente traducirse en una suma de dinero, ulteriormente, al tiempo del pago. El dinero no aparece en estas deudas in obligatione (lo debido no es dinero sino un valor) sino in solutione (dicho valor debe traducirse en dinero y pagarse en dinero). Se de-

be un valor pero se paga en dinero.

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Repárese en las proyecciones que tiene la mentada distinción: dentro de un contexto nominalista, la deuda dineraria debe ser insensible a las oscila- .

ciones del poder adquisitivo de la moneda,pues el deudor se libera satisfaciendo la suma nominalmente adeudada, con prescindencia de toda fluctuación en el valor de cambio de la moneda. Dicho de otra manera: la deuda dineraria está alcanzada por el principio nominalista y es insusceptible de reajuste alguno. En cambio, siempre dentro de ese contexto, la obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero. , Según una muy autorizada corriente, una vez que el importe de la obligación de valor es determinado en una sentencia, o liquidado convencionalmen~. te, la obligación de valor se convertiría en dineraria y, a partir de ese momento, quedaría alcanzada por el principio nominalista, devengando sólo intereses, sin posibilidad alguna de actualización [LLAMBIAS, RIVERA, ALEGRIA]. Disentimos con esa interpretación. Rechazamos de plano que opere tal mutación objetiva. La deuda de valor nace como tal y mantiene su condición hasta el momento mismo del pago. La liquidación judicial o convencional que pueda efectuarse nada agrega o quita a esa conclusión: siempre subsistirá como deuda de valor, con todo lo que ello significa, hasta el momento e~ que opere el pago [MOISSET DE ESPANES]. a) Carácter de la distinción. La cuestión antes de la Ley de Convertibilidad 23.928. - ¿Existe entre ambas categorías una distinción ontológica? ¿Tienen ellas distinta naturaleza y requieren, por ende, de un diferente régimen normativo? El tema fue largamente discutido en la doctrina nacional antes de la Ley de Convertibilidad 23.928, dentro de un contexto que, como vimos, arrojaba criterios encontrados respecto de la vigencia en nuestro sistema del principio nominalista. Para la doctrina entonces mayoritaria [A. ALTERINl, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, BORDA, BANCHIO, CASIELWJ, la distinción era ontológica. Se trataría de dos tipos de obligaciones distintas, que diferirían en el objeto debido, pues en tanto en las obligaciones lo adeudado sería siempre una suma de dinero, en las de valor lo comprometido no sería dinero sino un valor, que recién en el momento del pago se traduce en dinero. De esa diferente naturaleza se extraía, como consecuencia, la existencia de una dualidad de regímenes aplicables para el incumplimiento de uno y otro tipo de obligaciones.

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deudas dinerarias y que constituía, a lo sumo, una herramienta jurídica, un medio técnico que los hombres de derecho utilizaron para acceder a soluciones justas. Finalidad perseguida: excluir del campo de las deudas dinerarias la mayor cantidad de supuestos y llevarlos al terreno de las deudas de valor, donde el reajuste era admitido. La evolución de este proceso puso en evidencia un paulatino acotamiento del campo de las deudas dinerarias (hasta quedar reducido casi al mutuo dinerario) y un correlativo incremento del territorio de las obligaciones de valor, que pasó a-constituir una categoría más amplia.

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Ese remedio, sin embargo, resultaba insuficiente en épocas de alta inflación, pues la injusticia subsistía para la deuda dineraria, cuyo reajuste era negado [MOLINARIO]. La distinción entre deudas dinerarias y de valor se eclipsó totalmente en la segunda mitad de la década del ochenta, ya que la deuda dineraria terminó también siendo tratada como deuda de valor. Este era el panorama antes de la Ley de Convertibilidad 23.928. Veamos·· qué ha sucedido luego de producida esa importante reforma.

En las obligaciones dinerarias se aplicaban los arts. 616 a 624 del Cód. Civil, con lo que quedaban alcanzadas por el principio nominalista; en tanto las obligaciones de valor se regían por los arts. 519 a 522 de dicho Código y en ellas. era siempre· procedente el reajuste por depreciación monetaria, por cuanto en esta materia no regía el nominalismo. Otros autores, en posición que compartíamos antes de la ley 23.928, sostenían con criterio más realista que la distinción entre deudas dinerarias y de valor no era ontológica y que se trataba de un simple medio técnico, al que los juristas apelaron para superar situaciones injustas, originadas por la aplicación del principio nominalista en épocas de inflación elevada [MOISSET En una obra que los autores escribimos, en 1981, con nuestro maestro Luis Moisset de Espanés, decíamos que "la distinción no es ontológica, dado que, tanto en las llamadas obligaciones dinerarias como en las de valor, lo adeudado es dinero" y remarcábamos que "cuando la deuda es dineraria, también se debe un valor: aquel que tenía el dinero al tiempo de contraerse la obligación; sostener lo contrario significa negar la principal característica . de la moneda: ser medida de valor de bienes". La mejor manera de corroborar lo expresado anteriormente está dada por la propia realidad: la doctrina y la jurisprudencia fueron ampliando, poco a poco, el campo deJas. deudas de valor, llevando a su seno -actividad interpretativa de por medio- numerosos supuestos que en otro tiempo fueron considerados obligaciones dinerarias (v. gr., el precio en la compraventa o en la locación). La distinción, por otra parte, no estaba en el Código de Vélez, pues su for.inulación fue bastante posterior y recién aparece en las obras de Nussbaum y Ascarelli a fines del treinta. , Dentro del contexto del Código Civil anterior a la Ley de Convertibilidad 23.928, yen marco de fuerte inflación, sosteníamos que la distinción no era

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b) La cuestión después de la l~y 23.928. - La distinción entre deudas de dinero y deudas de valor ha: cobrado relieve después de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928. Quienes proclamaban su diferencia ontológica con las deudas dinerarias, remarcan ahora las bondades de la clasificación y su importancia como válvula de escape que initigue la rigidez del sistema, dentro de un cerrado esquema nominalista como el que establece la citada ley. Aquellos que, como nosotros, pensaban que la distinción no era ontológica y constituía un simple medio técnico para paliar las injusticias de la inflación, ponderan ahora que esa herramienta (superada en épocas de hiperinflación) puede ser nuevamente útil para alcanzar soluciones justas, sobre todo frente a un posible desborde inflacionario. Hay consenso mayoritario, pues, en tomo a la utilidad de la distinción dentro del contexto normativo actual, por lo que urge determinar cuál es·el régimen normativo para las obligaciones dinerarias y para las de valor. De ello nos ocuparemos infra, en los §§ 165 Y166, adonde remitimos. § 164. LA ACTUALlZACION DE LAS DEUDAS DINERARIAS POR DEPRECIACION MONETARIA EN EL DERECHO ARGENTINO (*). - El estudio de esta éuestión im~ .

pone distinguirdistintas etapas.

(*) Bibliografía especial BANCHIO, ENRIQUE, Obligaciones de valor, Lerner, Córdoba, 1965; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distinción y posibilidad de suprimirla, LL, 149-952; LLAMBIAs, JORGE J., ¿Hacia la indexación de las deudas de dinero?, ED, 63-871; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AmA, Deudas pecuniarias y de valor: hacia unajurisprudencia de valoraciones,JA, 1976-IV-276; TRIGO REPRESAS, FELIX, Obligaciones de dinero y depreciación monetaria, Platense, La Plata, 1985; MOISSET DE ESPANES, LUIS -PIZARRO, RM.¡ON D. - VALLESPINOS, CARLOS G., InflaCión y actualización monetaria', Universidad, Buenos Aires, 1981; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Justicia contractual, Ediar, 1978; RAY, JOSE D., Obligaciones de valor y de dinero, LL, 1975-B-1122; RrsoLIA,

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~Pf(~--~---------------- !eniendo en cuenta la entidad del h . . d b echo negatIvo comprometIdo suele dIstmguirse entre obll'gacI' ') ones e a stenc" (; fi ' t~ . Las primeras importan li II IOn non acere) y de tolerar (pamanifiesta a través de una u~:: anan:?nte una conducta negativa que se dos actos materiales o jUrí~ic bste?~IOn o la no realización de determinamediar el vínculo obligacionalo~ q~e e .eudor podría realizar en caso de no edificio de un determinad l' .sl'dPor ejemplo, l.a obligación de no pintar un oco or, o e no constrUIr ", t a a ltura; o de no prestar servi' d un muro mas alla de cierta persona, etcétera Las se CI~ uran~e un determinado tiempo para cierrea~ice un hecho que: de no e~s~ir~: ~~~~ISt~r: en so~ortar o ~olerar que otro p.edIr. Por ejemp19, la obligación ue a gacIOn, hubIera p0d!do repeler o imcmo que atraviese por un inmue~le d sume el d.eudor de no Impedir a un veobligación que pesa sobre el dueño del e su ~ro~Ie?ad durante cinco años; la se, que deriva de la servidumb (rt predIO sl,rvIer:t~ de tolerar o abstenercador de tolerar que ellocatari~:s: l~ 3039, Codo C!~Il); la obligación del 10que de'no mediar tal circunstan' dc?sa, ab.stemendose de realizar actos El Anteproyecto de Co'd' C~I~lPdo na realIzar, etcétera. IgO IVI e 1998 co t I ' . presamente en su arto 725 párr 30. "En la I;t en:~ a esta clasIficaCIón exdebe abstenerse de cierta a'ctI'vI'd' d' t 1 oblIgac~on de no hacer eldeudor S h a o o erar una aJen" e a relativizado esta distinción señ 1 a . se. obliga a tolerar un acto de otr (¡ t") a~n~o que, .en realidad, cuando uno mIsma actividad omisiva o de ab ~ pa.: ,a mIsmo tIempo está obligado a la tir cualquier conducta que p . sd~ncIOn (non (acere), que se traduce en omielJU Ique el des l" que debe desplegar el titular del d h r envo VImlento de la actividad . erec o lDIEZ-PICAZO, COVIELLO).

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c) Atendiendo a su fuente, las obligaciones de no hacer son legales o conyencionales. Las primeras provienen de la propia normativa vigente (v. gr., arts. 2912 y2913, Cód. Civil); las segundas son fruto de la autonomía privada (art.1197, Cód. Civil), así, la obligación de no hacer competencia; de no revelar un secreto industrial; de no participar en un remate público, etcétera.

gación y solamente dar lugar a un supuesto de mora. En este último caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento tardío de la obligación y los daños y perjuicios que deriven de la mora.

d) La Ley de Defensa del Consumidor ha establecido ciertos deberes de no hacer para quienes efectúen ventas domiciliarias. Dice al respecto el arto 3? de la ley 24:240: "Queda prohibida la realización de propuestas al con~umL­

deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice a destruirlo a costa del deudor".

dar, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sLdo requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice". .

El proveedor que ofrece productos o servicios en el domicilio del con~~mI­ dor,sin que éste se lo haya requerido, debe observar dos conductas omlSlvas típicas. La primera consiste en no gestar con su oferta un cargo automático a través de cualquier sistema de débito; la segunda se traduce en no colocar al .consumidor en situación de negarse para que dicho cargo no se efectivice. Estas dos prohibiciones tienen sus antecedentes en el derecho comparado. Eh Francia se sanciona la inobservancia de este deber como un delito penal; en el derecho alemán, en cambio, se emplaza dicha cuestión dentro del régimen que reprime la competencia desleal. . § 199. CUMPLIMIENTO ESPECIFICO. - El cumplimiento específico de las obligaciones de no hacer está regido por las disposiciones generales del cumplimiento obligacional y, en particular, por la directivatrazada en el arto 625 'del Cód. Civil para las obligaciones de hacer que, según dijimos, también se . aplica en esta materia. En consecuencia, el deudor de una obligación de no hacer cumple cuando, en tiem o y modo ro io se abstiene derealizarunhecho o tolera unadeterminada situación según lo que fue intención de las partes. La doctrina formula un distingo muy importante en esta materia[MOISSET DE ESPANES, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl, según se trate de obligaciones de no hacer instantáneas o de aquéllas de carácter permanente que proyectan sus efectos en el tiempo. . En el primer supuesto, verificada la realización del hecho que no se debía realizar, opera el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestac~ón. ~n cambio tratándose de obligaciones de no hacer permanentes, la realizacIOn del act~ puede no importar el incumplimiento absoluto y definitivo de la obli-

§ 200. SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBUGACION DE NO HACER. Dispone el arto 633 del Cód. Civil: "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del

Son también aplicables otros remedios que por aplicación de los principios generales podrían corresponder, según los casos: excepción de incumplimiento (art. 1201, Cód. Civil), resolución por incumplimiento (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio), aplicación de astreintes (art. 666 bis, Cód. Civil), ejecución por un tercero a cargo del deudor (art. 630, Cód. Civil), indemnización de daños y perjuicios. El arto 633 del Cód. Civil autoriza al acreedor a exigir la destrucción de lo que se hubiese hecho o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Esta facultad guarda armonía con lo dispuesto por los arts. 505, inc. 1°,625 Y629 del Cód. Civil y procura el cumplimiento específico de la obligación. La solución normativa procura desmantelar los efectos materiales del incumplimiento, "removiendo el estado de cosas que ilegítimamente ha creado la conducta del deudor" [LLAMBIASl. De tal modo, si el deudor se ha obligado a no obstaculizar el acceso del acreedor a una playa privada, éste puede acudir a la justicia y lograr que se destruyan los obstáculos materiales construidos por aquél para impedirle el paso. El acreedor no se encuentra habilitado para hacer justicia por mano propia. Debe, por lotanto,requerir autorizaciónjudicial para obtener la destruc-, ción de lo realizado; por sí o por un tercero (arg. arto 630, Cód. Civil). Sin esa autorización previa la facultad de destrucción es inconcebible e importaría, en numerosos supuestos, la posible comisión de un delito. Conviene tener res ente ue la fac límites de importancia. En primer lugar, no es posible emplear violencia sobre la persona del deudor. Es una derivaciónlógica de lo dispuesto por el arto 629 del Cód. Civil que encuentra aplicación en algunos supuestos específicos, en donde la persona del obligado está ligada de tal modo a la abstención d~bida ~ incumplida, que no serí~ posible neutralizar el hecho sin emplear VIOlenCIa personal [LLAMBIAS, SALVAT, GALLI]. Es preciso, además, que la destrucción de lo realizado no importe el sacrificio de un valor económicamente superior al interés del acreedor comprometido en el cumplimiento obligacional. Llambías pone como ejemplo el su-

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puesto en el que un vecino se exce~e en l,a el~~ación de una pared que se había comprometido a no levantar mas alla de cIerta altura. El acreedor no podría pretender su destrucción si ello implicare también la demolición de todas las construcciones edificadas con apoyo·sobre ella. En tal caso no queda otra solución que el pago de daños y perjuicios. § 201. EJECUCION FORZADA. - Al igual que en las obligaciones de hacer, procede la ejecución forzosa de la obligación de no hacersalv~ cuando para ello sea menester ejercitar violencia sobre la persona del deudor (art. 629, . Cód. Civil). Son aplicables las consideraciones vertidas supra, § 191. Así, por ejemplo, si se tratara de la obligación de no hacer competencia, el acreedor podría lograr la ejecución forzada, mediante la clausura del local, inclusive mediante el empleo de la fuerza pública, sin que el!o importara ~ectar la pe~sona del deudor. En cambio, si una persona se oblIgara a no realIzar determmada actividad pérsonal (v. gr., tocar el piano ,en mi lugar determinado), el acreedor no podría conseguir por la fuerza pública que fuera coartada y limita~a su libertad personal [LLAMBIAS). Para que proceda la ejecución forzada, la obligación de no hacer debe ser de aquellas de carácter permanente. Si -en cambio- se tratare de una de cumplimiento instantáneo y el deudor hubiese realizado ya la conducta, la idea de cumplimiento tardío deviene imposible porque la inobservancia del deudor nos conduce, lisa y llanamente, a la situación jurídica de incumplimiento. En las obligaciones de no hacerinstantáneas (por ej., la obligación de no participar en un festival de rock el día 12 de diciembre de 1999), las reglas de la ej ecución forzada son inaplicables, pues ellas presuponen siempre la posibilidad de cumplimiento tardío. En tal caso, frente a la realización del hecho el acreedonio tiene entoncés otro remedio que reclamar la pertinente indemnización de daños y perjuicios. § 202. EJECUCION POR OTRO. - ¿Puede el acreedor hacér ejecutar la prestación por otro a cargo del deudor? . La respuesta negativa se impone. Tratándose de obligaciones de no hacer ello no es factible, pues no se comprende" ... cómo puede beneficiar al acreedor que un tercero se abstenga de realizar algo en lugar del deudor" [LLAMBIAS A.ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ.

En tal caso, puede intervenir un tercero alos fines de la destrucción de lo realizado, pero ciertamente la actividad de este último no importa en senti-. do estricto un acto de ejecución. .

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§ 203. INCUMPLIMIENTO y MORA EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER. Según una doctrina muy difundida, tanto én el derecho comparado como en nuestro país, en las obligaciones de no hacer no cabría la posibilidad de mora en sentido estricto, ya que la realización de la violación del deber de abstenció~ por ~arte del.deudor determinaría una situación de incumplimiento defmItIvo e IrreverSIble. La aplicación del instituto de la mora devendría, en este ámbito, imposible, ya que ella, por definición, es un retraso imputable que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío [HERNANDEZ GIL, ESPIN CANOVAS, PUlG PEÑA, EGUSQUlZA, MESSINEO, GIORGIANNI, BlANCA, MAZEAUD, JOSSER.4ND,

En.1a obligación negativa dichll. ejecución ulterior es irrealizable, pues la sola realización del hecho pa-· tentiza lisa y llanamente el incumplimiento definitivo. Así, si alguien se obliga a no concurrir el día 10 de noviembre de 1999 a un determinado acto y, pe. se a ello, lo hace, incurre en incumplimiento definitivo de la obligación. Quienes adhieren a estas ideas señalan que tal aseveración es consecuencia de dos datos de suma importancia: a) El papel que el tiempo juega en las obligaciones negativas, confiriéndole su identidad específica. Una actividad OI~isiva similar a la debida que se ejecute en forma tardía no importa cumplimIento de la obligación porque, en realidad, es algo distinto a lo debido. b) El carácter indivisible de la prestación negativa, que no admite abstenciones a medias: ella se cumple o no se cumple [EGUSQUIZA). Este es el criterio que expresamente consagran, entre otros, los códigos de Italia (art.1222), Francia (art. 1145) y Suiza (Código de las Obligaciones, arto 98-2). . BUSSO, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, CAZEAUX, BORDA).

Otra corriente de opinión exhibe criterios menos rígidos y estima que dich~ co~clusión no puede ser admitida en forma generalizada para todas las oblIgaCIOnes de no hacer. Tratándose de obligaciones de no hacer instantáneas, esto es, que no proyectan sus efectos en el tiempo para su cumplimiento, es evidente que la idea de mora resulta insostenible. Si el deudor se obliga.a una abstención de esa naturaleza y la incumple, habrá lisa y llanamente mcumplimiento obligacional. . La situación puede ser distinta cuando se trate de obligaciones negativas de tracto duradero o continuo, o sea, de aquellas que proyectan una abstención continuada en el tiempo. En tal caso, es posible que la mera realización del hecho a cuya abstención se ha obligado el deudor no importe Una situación de incumplimiento definitivo sino de mora debitoris. El acreedor todavía puede tener interés en que la prestación se cumpla en tal supuesto y así reclamarlo. Es el caso de quien al vender su panadería se obliga a no competir en ese rubro por el termino de cinco años. Si transcurrido el primer año instala una panadería a pocos metros del lugar, el acreedor podrá exigir el cum-

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plimiento forzado, pues la prestación todavía le resulta útil y es de cumplimiento posible [MOISSET DE ESPANES, WAYAR, TUNC, DIEZ-PICAZO, JORDANO FRAGA, CANOMARTINEZ).

Cabe s.e ñalar que las diferencias que separan a estas dos corrientes son más aparentes que reales, pues ellas se acortan sensiblemente cuando se tiene en cuenta que gran parte de quienes niegan que pueda haber mora en las obligaciones de no hacer llegan a resultados similares a la posición anterior~ mente reseñada en base a otros argumentos. Tratándose de obligaciones negativas de tracto duradero, frente al cumplimiento parcial del deudor que se obligó a no hacer competencia durante cinco años y contravino lo acordado efectuándola a lo largo de seis meses, ellos consideran que el acreedor podría alcanzar una utilidad semejante a la que le hubiera podido reportar la prestación incumplida. Pero en tal caso se trataría de una prestación distinta, aunque de carácter semejante a la anterior [EGUSQUIZA]. Habremos de volver con mayor detenimiento sobre esta cuestión al tiempo de tratar el régimen de la mora del deudor. §.204. EJECUCION POR EQUIVALENTE. INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUI· CIOS. REMISION. - En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho a obtenerla indemnización de los daños y peIjuicios que deriven de aquél (arts. 505, inc. 3° y 634, Cód. Civil). Son aplicables las consideraciones vertidas supra, § 194, adonde remitimos. § 205. INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR. - Si el incumplimiento dei deudor obedeciere a causas que no le son imputables, la obligación se extingue conforme a lo previsto en el arto 627 del Cód. Civil (art. 632, Cód. Civil). Rigen de tal modo los mismos principios que en materia de obligaciones dé hacer (supra , § 195).

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ejemplo, la obligación de entre.gar un cuadro de Soldi cuya denominación es "Mujer sentada", uno de Malanca, "Paisaje de Cuzco" y otro de Quinquela Martín, "Riachuelo". Estas obligaciones sólo difieren cuantitativamente de las de objeto simple o singular, por lo que, justificadamente, carecen en nuestro Código Civil de un régimen jurídico específico [BORDA, LLAMBIAS, SALVAT, GALLI). El acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento Últegro de la prestación y, como consecuencia de ello, está legitimado para rechazar todo pago que no contemple la entrega de los tres cuadros comprados. Las obligaciones de objeto plural disyunto son aquellas que versan sobre varias prestaciones distintas, pero debidas no en forma acumulativa sino disyuntiva. El deudor se libera entregando alguna (o algunas) de esas prestaciones. Dentro de esta categoría encontramos las obligaciones alternativas y facultativas, aunque en estas últimas existe en realidad una falsa disyunción [LLAMBIAS].

§ 207. CARACTERIZACION DE LA OBUGACIONALTERNATIVé. - Dispone el arto 635 del Cód. Civil que: "Obligación alternativa es la que tiene por objeto una entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otra/? en el título, de modo que la elección que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada". Su objeto está constituido por varias prestaciones establecidas en el título en forma disyuntiva, distintas e independientes entre sí, de las cuales el deudor debe ejecutar solamente alguna (o algunas) de ellas para liberarse (art. 636, Cód. Civil). Existe, detal modo, una pluralidad de prestaciones in obligatione y unidad de prestación iTl. sqlutione "-piures res sunt in obligatione, sed una tantum in solutione~ [B1AN.CA,PUIG BRUTAU, DIEZ PICAZO, CRISTOBAL MONTES]. Así, por ejemplo, la obligación de entregar el autOmÓvil AUDI A4, dominio AAB 456 o el departamento sito en Av. General P¡lZ 125, 8° piso, de la ciudad de . Córdoba, a elección del deudor.

e- Obligaciones alternativas

(*) Bibliografía especial

§ 206. INTRODUCCION. OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL o COMPUESTO. Son obligaciones de objeto plural o compuesto aquellas que presentan una pluralidad de prestaciones. Ellas se contraponen a las obligaciones de objeto simple, que sólo tienen una prestación. La multiplicidad de objeto puede ser conjunta o disyunta. En las primeras existe una diversidad de prestaciones debidas en forma acumulativa; así por

ALsINA ATIENZA, DALMIRo, Obligaciones alternativas, Buenos Aires, 1929; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, Las obligaciones'alternativas, Bosch, Barcelona, 1992; D'ORs, ALvARo, En torno a la llamada obligación alternativa, 1994, n° 922; HERNANnEZ GIL, ANTONIO, Naturalezajuridica de la obligación alternativa. Teoría unitaria, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1942, n° 306, p. 549 Yss.; RAMsALBEsA, JOAQUlN, Las obligaciones alternativas, Montecorvo, Madrid, 1992; Rocco, FERDINANDO, Sulla natura giuridica delle obbligazioni alternative. Contributo a una teoría delle obbligazioni a elementi indeterminati, en "Rivista Italiana per la Sciencie Giuridiche", vols.XL y XLI, 1904-1905.

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El deudor debe cumplir solamente con alguna o algunas de esas prestaciones debidas, no con todas. Esto marca la diferencia con las obligaciones de objeto plural acumulativo, en las que para liberarse, se deberá satisfacer íntegramente la totalidad de las prestaciones debidas. Todas las prestaciones debidas alternativamente integran el objeto de la obligación desde su nacimiento hasta el momento en que opera la elección de aquella que deberá ser cumplida. Producida dicha concreción, las restantes prestaciones, no .elegidas, se desvanecen como una consecuencia propia y normal de la alternatividad. . Las prestaciones que integran el objeto de la obligación se encuentran en situación de paridad y pueden ser de dar, hacer o no hacer. Cada una de ellas asume el carácter de prestaciones específicas e individualmente determinadas. Esto último marca una diferencia importante con las obligaCiones de género, conforme habremos de verlo más adelante (ver infra, § 213, e).

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rrami~nta útil en las relaciones entre empresarios y consumidores y . usuanos, pues amplía sensiblemente las proyecciones de la contratación masiva, favoreciendo las distintas expectativas de todos ellos. Los productores de bienes y servicios recurren con frecuencia a la oferta alternativa "como un medio de estimular la contratación y de dar facilidades a un amplio sector de personas portadoras de diversos intereses" [HERNANDEZ GIL). Como bien lo advierte Rams Albesa, lo que interesa al futuro deudor de una obligación alternativa "no es el contenido obligacional alternativo de cada contrato individual y aisladamente considerado, sino el volumen lo más ampliamente posible de contratos celebrados; mientras que los intereses del futuro acreedor sí residen en la alternatividad ofrecida, en sus intereses futuros hoy no concretádos con determinación absoluta".

d) La alternatividad constituye un instrumento útil para quienes se pro-

§ 208. IMPORTANCIA. - Se controvierte cuál es la real dimensión que tienen estas obligaciones en la hora actual. Para algunos, se trataría de una figura poco frecuente, de escasa sfgnificación en la vida real[CAZEAUX, L4RENZ). Subyace en este enfoque una inapropiada subestimación de la obligación alternativa, que no se ajusta a la trascendencia que ella asume modernamente dentro una economía de mercado. Por nuestra parte, creemos que las obligaciones alternativas tienen una gran importancia en nuestro tiempo y están llamadas a cumplir una función económica y jurídica relevante [COMPAGNUCCI DE CASO, ALSINA ATIENZA, RAMS ALBESA, CRISTOBAL MONTES, DIEZ-PICAZO).

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Varias razones sustentan esta convicción: a) Por lo pronto, constituyen un instrumento adecuado y dinámico para

crear una vinculación entre las partes y programar la prestación, "dejando un cierto margen de libertad a aquel que sea titular del derecho de elección" [DIEZ-PICAZOJ. b) Presentan también, en buena medida, una función asegurativa y de

sobrevivencia de la obligación, pues permiten marginar las consecuencias negativas que arroja la imposibilidad sobrevenida de la prestación, 10 cual se traduce en un beneficio para el tráfico económico y en un factor que incide en la reducción de costos empresariales [CRISTOBAL MONTES).

e) Es en el área de la contratación moderna donde las obligaciones alternativas presentan un mayor relieve. Ella representa asimismo una he-'

ponen celebrar un negocio jurídico cuando todavía no se han producido aquellas situaciones económicas cuya resolución, en uno u otro sentido, puede ser influyente para la estructuración definitiva de la voluntad negocial.

§ 209. ¿QUE PARTE RESULTA MAS BENEFICIADA EN LA OBLIGACION ALTER. Es también controvertido si la alternatividad favorece al acreedor o a! deudor. Para algunos, opera en beneficio del deudor, quien puede cumplir y lIberarse con mayor facilidad al disponer de una pluralidad de posibilidades para alcanzar el cumplimiento [BIBILONI). Así concebido, el sustento dogmático de la obligación alternativa se estructura en torno a la protección del deudor. Según otros, ella atiende más satisfactoriamente los intereses del acreedor, al dotarlo de mejores posibilidades de obtener cumplimiento y satisfacción de su interés [BORDA, PLANIOL, RIPERT, ESMEINJ. En apoyo de estas ideas se señala que siempre existe un beneficio a favor del acreedor pues, aunque a éste no le corresponda practicar la elección, la alternatividad aumenta objetivamente sus perspectivas de cobro en razón de la disminución de riesgos que produce. La mayoría d~ nuestros autores, sin embargo, relativiza conrazóri esos enfoques extremos y considera que -en principio- ''hay tantas ventajas como inconvenientes para ambos sujetos y quien goza de una mejor situación dentro de la misma es la parte que tiene a su favorla elección" [CAZEAUX, ALSINA NATIVA? -

ATIENZA,LAFAILLE,BUSSO).

Cabe señalar que, en la actualidad, las nuevas condiciones que impone la contrata~ión masiva y las exigencias de mercado llevan a una interpretación

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más favorable para el acreedor de una obligación alternativa; dado que éste es, por lo general; la parte más débil en los contratos de consumo. § 210. FUENTES. - Las obligaciones alternativas pueden surgir de la voluntad de las partes o de la ley. Derivan entonces de la voluntad cuando surgen de contratos o de actos jurídicos unilaterales, inter vivos o mortis causa (v. gr., la obligación impuesta a un heredero en un legado alternativo -arts. 3757 y 3758, Cód. Civil-). Nacen de la ley cuando ésta, en forma inmediata, así lo consagra (tal el caso, por ejemplo, de los arts. 580,581,605,1202,2536,2569 y 2570 del Cód. Civil y 44 Y 103 del decr.-ley 5965/63). § 211. NATURALEZA JURIDICA. - Es importante determinar cuál es la naturalezajurídica de estas obligaciones pues ello permite conocer su esencia, calibrar sus efectos y, en ciertos aspectos, suplir algunos vacíos normativos. Dos cuestiones fundamentales se han discutido en tomo a ellas:

1) Si existe unidad o pluralidad de vínculos obligatorios. Dicho de otra manera: si en la obligación alternativa encontramos una obligación o varias, condicionadas recíprocamente entre sí. 2) Si el objeto debido es único (aunque indeterminado) o múltiple. a) i Unidad o pluralidad de vínculos? - Existen dos posiciones bien definidas a este respecto.

,1. Teoría de la pluralidad de vínculos. - Sostiene que en la figura qúe nos ocupa hay tantas obligaciones (y, lógicamente, vínculos jurídicos) como pres. taciones que integran su objeto, todas ellas adeudadas en forma consustanciada y condicionadas recíprocamente entre sí. La ejecución de alguna deter. as as emas RYK, WINDSCHEID, ZACHARIE, PESCATORE . Esta doctrina concibe a la obligación alternativa como una obligación modal. En palabras de Ryk: "La obligación alternativa resulta de tantas relaciones obligatorias cuantas sean las cosas alternativamente debidas: entre estas obligaciones existe una relación que se manifiesta mediante la realización y la ejecución de una; no sólo ésta sino también las otras se extinguen; en otras palabras, con la ejecución de una de las relaciones obligatorias se resuelve la obligación total". En tanto algunos creen ver en ellas una condición suspensiva, otros procla.man la existencia de una pendencia resolutoria.

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Quienes visualizan una condición suspensiva afirman que el hecho condicionante es el cumplimiento de una de esas obligaciones y que, por ende, frente a esta situación las restantes se extinguen. Aquellos que sostienen el carácter resolutorio de la condición señalan que, al cumplirse una de ellas, las demás se extiIlguen porque habría operado la condición resolutoria.

2. Doctri';'adel vínculo único. - La doctrina anteriormente reseñada no calibra adecuadamente la naturaleza unitaria de la obligación alternativa. Es objetable por cuanto lleva a aceptar que los sujetos queden vinculados por una pluralidad de obligaciones condicionales cuando, en realidad, sólo persiguen el cumplimiento de una sola obligación. Si el acreedor no puede pretender más que una prestación entre varias que integran el objeto de la obligación alternativa, es precisamente porque no hay allí más que una obligación única [ROCCO, CRISTOBALMONTES]. Repárese asimismo en que la obligación alternativa tiene plena eficacia desde su mismo nacimiento porque no está supeditada a ninguna condición. La sola indeterminación de su objeto no afecta su existencia y eficacia. En estos casos lo único que no se conoce con exactitud es aquello que se debe, pero se sabe bien que se debe. No extraña, de tal modo, que prevalezca la posición clásica, que sostiene que la obligación alternativa constituye una única relación jurídica [ROCCO, GIORGI, BARASSI, CRISTOBAL MONTES, RAMS ALBESA, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, VON TUHR, LLAMBIAS, CAZEAUX, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO].

La obligación existe desde el momento en que ha sido generada y el hecho de que se encuentren distintas prestaciones con las mismas posibilidades de . . en su objeto no implica que el mismo deba diso·/ -": . ., _,, constituirse definitivamente . 1, ciarse, atomizándose de manera tal que cada parte de él vaya a constituirse:·!;,;.;) en la prestación de una obligación distinta e independiente de la otra. ' \ .;~ ~~' ~

1 que es amos ren e a una única relaciónjurídica obligatoria, surge de inmediato otro interrogante, esta vez relativo al objeto de la obligación: ¿es único o múltiple? Aquí también el camino bifurca.

1. Objeto único indeterminado. - Para una primera corriente, se trataría de una obligación de objeto único, atinque con una pluralidad de contenidos iniciales, pero indeterminado relativamente hasta el momento en que opere la elección [HERNANDEZ GIL, RAMS ALBESA, BlANCA, MOISSET DE ESPANES, BUSSO, GALU, REZZONICO, CAZEAUX, BORAGINA}. Los objetos no elegidos quedan al margen de la deuda.

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La elección yla concentración que es consecuencia de aquélla no elimina prestaciones, sino posibilidades de prestación que tienen como soporte con. tenidos alternativamente concretos. En la obÚgación alternativa, el deudor no debe ambas prestaciones sino una de ellas, en abstracto antes de que opere la elección y de manera concreta después de ella [DUMOUUN].Si el deudor alternativo alcanza la liberación cumpliendo con una sola prestación, es porque solamente una debía [BUSSO). En suma: en la obligación alternativa habría una sola y única prestación -:-aquella que resulte elegida-lo cual presupone a contrario sensu que las demás (no elegidas) nunca fueron debidas. Una obligación de objeto único no determinado aunque sí determinable. . Esta corriente no choca con ninguna prohibición legal. Sin embargo, deja sin explicar adecuadamente el papel que cumplen las prestaciones no elegidas en el período que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el momento en que se consuma la elección. Con ello se oscurece la estructura plural que tiene la obligación alternativa in obligatione. Haciéndose eco de esta objeción, algunos autores que participan de. estas ideas fonnulan un agregado: el relativo a los distintos contenidos que tiene la prestación única indeterminada que se adeuda. Habría, de tal modo, una obligación con un objeto·único indetenninado relativamente entre distintos contenidos posibles. Remarcamos que se trataría de contenidos de una misma prestación (y no de varias prestaciones), alguno de los cuales será elegido para satisfacer el interés del acreedor. De allí la voluntad de este último en la conservación de los contenidos hasta el momento en que opere la elección [HERNANDEZ GIL, RAMS ALBESA). Una pluralidad de contenidos variables que, sin ser debidos íntegramente, en el sentido de tener que ser pagados todos ellos, están afectados in obligatione a satisfacer el interés del acreedor, generando en consecuencia un cúmulo de derechos y de deberes idóneos para alcanzar dicho fin.

2. Objeto plural. - Para otra corriente de opinión, la obligación alternativa es un vínculo único y perfecto entre acreedor y deudoJ que "recae sobre varias prestaciones, cada una de las cuales es debida, bajo la condición resolutoria de "si" es cumplida cualquiera de las otras" [LLAMBIAS, ALSINAATIENZA, LAFAILLE, A- ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, COLMO, SALVAT).

Cumplida dicha condición, las restantes prestaciones desaparecen como . si nunca hubieran existido. Repárese en que no habría incertidumbre respecto de la existencül. y eficacia de la obligación -lo cual marcaría la diferencia con la obligación condicio-

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nal-,sino únicamente con relación a la prestación que deberá satisfacerse. ~abna de tal manera un objeto múltiple, aunque disociado en prestaciones sm~lares, cada una de las cuales está sujeta a una condición resolutoria consIstente en la elección de la otra prestación. . .

3. Nuestra ~pinión. --: Nosotros creemos que en la obligación alternativa hay ~a plur~lidad de objetos debidos (in obligationeJ y unidad de objeto de pago (m solutwneJ. Esa pluralidad de objetos debidos en fonna alternativa· constIt~ye un dat? esencial de estas obligaciones y resulta absolutamente compatIbl: con la Id~a de un vínculo único. La existencia de una pluralidad de ~:esta~IOn~s no tIene por qué desvirtuar o, más aún, excluir la caracterizaCIOn unItana del vínculo disyuntivo. Elplan de c?nducta fu~u~a que constituye la prestación comprende enfor~a dI~yunta dIversas actIvIdades proyectadas que se orientan a satisfacer el mt~res del acre:dor. Este objetivo se logra entonces cuando una de esas prestaCIOnes es elegida. Repárese en que esto sólo es posible porque todas las prestaciones se en~uentra~ antes de la elección en el mismo plano, in obligatione, dentro del objeto debIdo alternativamente [~EN~: CR~STOBAL MONTES), aunque sólo aparezca una en el momento de la extmcIOn (m solutioneJ. . Una cos~ es que, al I?omento de cumplirse la obligación, solamente una de las ~restacIOnes se.a ejecutada y otra, muy distinta, es que las restantes no ele~das no ~ayan mtegrado nun~~ el objeto de la obligación. Una interpret~~IOn semejan~e o~orga a la eleccIOn un efecto excesivo, propio de una condiCIOn, ~ue no s.e JustIfica. Aquí radica nuestra discrepancia fundamental con la teSIS ru:tenonnen~e reseñada, que en el afán de llevar hasta el extremo su razOnamIe?to, tennma proclamando que todas las prestaciones se adeudan a~nque sUjetas a condición resolutoria, lo cual es contradictorio con la propIa naturaleza de esta obligación. Ta~po:o ~os parece satisfactoria la doctrina que propicia la existencia de un objeto ~co'. aunqu: i~detenninado entre varias posibilidades concretas de prestacIOn ~Ie.n. delImitadas entre sí. Esta idea no nos parece clara, por cu~nto una pos.IbIh.~ad de prestación no es una prestación real que integra el o?~eto de la obhgacI~n, a~~ernativamente, desde su nacimiento. Y sin prestaCIOn re.al no .hay o~hgacIOn. Por tal motivo, parece más correcto considerar que eXlsten m oblzgatione varias prestaciones -y no meras posibilidades de ellas~. Y que, entr:, todas ellas, alguna o algunas habrán de quedar fijadas a traves ~e l~ ~leccIOn, operando asimismo el descarte de las restantes. "Es mucho mas 10gIcO y coherente que siendo varias las prestaciones, una sola de 31 -

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ellas sobreviva a la hora de proceder al cumplimiento de la obligación, precisamente aquella que determine la voluntad del sujeto que ostente el ius eligendi" [CRISTOBAL MONTES]. § 212. CARACTERES. - Los caracteres que se asignen a estas obligaciones dependen de la posición que se adopte respecto de su naturaleza jurídica.

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Este fenómeno suele ser denominado "concentración", quizás por una asimilación exagerada con las obligaciones genéricas, en donde una relación obligatoria algo difusa y dispersa se compacta alcanzando una determinación plena. En esas obligaciones, a través de la elección o del acto de individualización se ~lcanza dicho efecto quedando la obligación genérica convertida en obligación de dar una cosa cierta.

Conforme la posición que hemos sustentado, destacamos los siguientes: a) Se trata de una sola obligación, que tiene un vínculo único.

b) El objeto es plural, integrado in obligatione por diversas prestaciones que se dirigen en forma alternativa a satisfacer el interés del acreedor. e) El cumplimiento se alcanza a través de la ejecución de alguna de esas prestaciones, operando el descarte de las restantes como una consecuencia propia de la alternatividad. d) Las prestaciones que se encuentran in obligatione son distintas e independientes las unas de las otras (art. 635, Cód. Civil). Son distintas en cuanto "no pueden refundirse entre sí, por absorción de una prestación en otra" [LLAMBIAS]. La obligación de entregar ~ 100 0$ 150 no es estrictamente una obligación alternativa, pues es eVIdente que allí hay un solo objeto adeudado. Si el acreedor tiene la elección elegirá que le paguen $ 150 y si le corresponde al deudor optará por la menor. Hay allí una falsa disyunción. . . Las diferencias que deben existir entre las distintas prestaclOnes m obligatione no necesariamente deben vincularse. con la naturaleza de la prestación. También pueden guardar relación con otras circunstancias, relativas a modalidades, tiempo o lugar de pago. . Las prestaciones son independientes entre sí, por cuanto no quedan subordinadas las unas en las otras y no dependen de las demás para su existenciay eficacia. Por tal motivo, la nulida o an a I a e a guna e e as, o su Imposibilidad de pago sobreviniente, no se extiende en principio a las demás; el carácter divisible o indivisible de la obligación depende de la que haya sido elegida (art. 672, Cód. Civil), etcétera. e) La elección de la prestación que debe ser cumplida se realiza dentro de todas aquellas prestaciones previstas in obligatione.

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Producida la elección, la alternatividad produce su efecto normal, lo cual genera la determinación definitiva de la prestación debida y el descarte de las no seleccionadas.

En la obligación alternativa, todas las prestaciones que se hallan in obligatione están individualizadas. Pero como han sido contempladas de manera disyuntiva, solamente alguna deberá ser cumplida, debiendo las restantes quedar al margen del cumplimiento que habrá de extinguirla. Si esto es así, la elección, más que juntar o concentrar aquello que está disperso en un punto (el objeto de la obligación) produce un efecto contrario pues en realidad de lo que se trata es de concretar aquella que será motivo d~ ejecución y de descartar las restantes. Por eso, es más apropiado hablar de "concreción" que de "concentración". No hay, de tal modo, una transformación de la obligación en pura y simple -desde el momento en que no existe condicionalidad alguna en el vínculo-; tampoco se advierte aquí una novación objetiva, pues no hay sustitución del objeto.sino una específica precisión,del objeto que habrá de ser cumplido, y correlatlvo d~s~arte de las restantes. En todos los casos, se trata de un proce'so nat~al y 10glcO conducente al desarrollo de la alternatividad ínsita en aquélla (mfra, § 215,g). ~a concentración o conc7e~ión en las obligaciones alternativas puede prodUCIrse P?r dos maneras dlstmtas: 1) porla elección; 2) por la imposibilidad. sobrevemda de una:o algunas de las prestaciones que integran disyuntiva- " mente, in obligatione, el objeto de la obligación. De ambas nos ocuparemos' más adelante en forma detenida. ' § 213. COMPARACION CON OTRAS OBUGACIONES. - Es útil a los fmes de esta obra comparar la obligación alternativa con otras figuras similares. a) . Con las obligc:ciones

de objeto plural conjunto. -

En las obligaciones

~e objeto plural conjunto, el deudor debe la totalidad de las prestaciones que

mtegran el objeto de la obligación ("A" se obliga a entregar a "B", un auto, un c~bano y un.cua~o ~~~erminados). Estas obligaciones se formulan por medlO de la conJunclOn y . En las alternativas, en cambio, debe solamente una o varias prestaciones, pero no todas [BOFFI BOGGERO, BUSSO, SALVAT].

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b) Con las obligaciones facultativas. Remisión. - Nos ocuparemos del tema en el § 228, a), adonde remitimos. c) Con las obligaciones de género. - Ambas especies tienen en común la indeterminación relativa inicial de la prestación. Sin embargo, las diferencias entre ellas sOlÍ evidentes, pues en tanto la determinación en las obligaciones de género se realiza por la pertenencia a un género, en la obligación alternativa única.mente tiene lugar por la elección entre varias prestaciones específicas [CASTAN TOBEÑAS; PUIG PEÑA, PUIG BRUTAU). . . Las obligaciones alternativas sólo pueden tener por objeto cosas que eXIStan al momento de gestarse la obligación; las de género, en cambio, pueden recaer sobre cosas que lleguen a incorporarse ulteriormente a dicha categoría después de la constitución de la obligación. En las obligaciones alternativas, la elección puede practicarse libremente entre las distintas prestac~one.s que se encuentran in obligatione; en las obligaciones d~ gé~ero, en cambI?, TI. ge el principio de calidad media en la e~ección. Las oblIgaclOne~ alte~atIvas se extinguen por imposibilidad de pago cuando, por ~aso fortUlt~, se RIerdan o destruyan todas las prestaciones debidas; en cambIO, en la~ oblIgaclO.nes de género rige el principio "el género nunca perece", el cual es IncompatIble de manera absoluta con la imposibilidad de pago.

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d) Con las obligaciones condicionales. - Las diferencias entre las obligaciones condicionales y las altern~tivas s~n tambié~ pe~~eptibles. En.las primeras, la condición afecta la propIa eficaCIa de la oblIga.clOn. En las oblIgaciones alternativas, en cambio, dicha incertidumbre no eXIste, pues el deudor está obligado de manera firme y sólo queda por detenninar cuál de las prestaciones que integran in obligatione el objeto de la obligación será ejecutada. La elección de una de esas prestaciones no constituye un hecho que pueda ser asimilado al cumplimiento de una condición, pues de ella no depende que el vínculo se consolide. e) Con las obligaciones de género limitado. - Nosotr?s creemos que no existen diferencias entre ambas y que las llamadas obligaciones de género limitado son, en verdad, obligaciones alternativas. Remitimos a las consideraciones vertidas infra en el § 222. § 214. LA FACULTAD DE ELECCION. - La elección es la declaración unilateral recepticia, expresa o tácita, emitida por quien está facultado para practicarla, por la que se determina cuál de las prestaciones que integran alterna-

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tivamente el objeto de la obligación habrá de ser cumplida y, al mismo tiempo, se descartan aquellas que queden al margen de dicha selección. La elección constituye la manera normal de designación de la prestación que habrá de ser cumplida y representa un momento de fundamental importancia en la obligación alternativa, "puesto que la estructurajuridica de la misma debe su especificidad a una configuración plural encaminada a la selección electiva por quien tiene reconocido tal derecho" [ENNECCERUS). a) Naturalezajurídica. - Se controvierte cuál es la naturaleza jurídica de la elección. Las posiciones doctrinarias transitan desde aquellos que'ven en ella un verdadero derecho subjetivo a otras que la catalogan como una simple facultad, o como un derecho potestastivo o, inclUsive, como unpoderdeber [CRISTOBA!. MONTES). , Creemos que poco aportaría a los modestos objetivos de esta obra abordar con profundidad esa polémica, que no arroja mayores proyecciones en la aplicación teórica y práctica de la figura. Ennuestra opinión, ella constituye una simple facultadjurídica, que se inserta en el amplio espectro de los derechos potestativos. Como todo derecho potestativo, accesorio del crédito o del débito, sigue la suerte de tales posiciones y se transmite con ellas, por acto entre vivos o mortis causa. Sin embargo, cuando la facultad de elección corresponde al deudor, asume un contenido más rígido pues, obviamente, es indispensable para que se realice el deber de prestación. En tal supuesto, también asume la nota de un deber jurídico, pues el deudor no es libre de ejecutar o no dicha elección. Como bien lo señala Díez-Picazo "el ejercicio de la facultad de elección es parte de su deber jurídico de prestación" y puede, por ende, su cumplimiento ser exigido por el acreedor. b) A quién corresponde la facultad de elección. - Dispone el arto 637 del Cód. Civil que: "En las obligaciones alternativas, corresponde al deudor la elecciÓn de la prestación de uno de los objetos comprendidos en la obligación". Nuestro sistema, al igual que todas las legislaciones en el derecho comparado, reconocen al deudor la facultad de elección como lógica aplicación del principio del favor debitoris. Se trata de un criterio que hunde sus raíces en el derecho romano [MORENO MONSAL VE). Cuando la facultad de elección recae sobre el deudor, la obligación es denominada "alternativa regular". Dicha normativa tiene carácter dispositivo, por lo que nada impide que las partes, en ejercicio de la autonomía privada, puedan expresa o tácitamente

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atribuir tal facultad al acreedor o, inclusive, a un tercero. Las posibilidades de que sea el aCreedor quien elija resulta claramente de la primera parte del arto 641 del Cód. Civil ("... Cuando la elección fuere dejada al acreedor ... ''). Cuando lafacultad de elección descansa en el acreedor o en un tercero la obligación se denomina "alternativa irregular". No existe ningún obstáculo legal para que quien deba practicar la elección sea un tercero ajeno a los sujetos vinculados. . Si bien nuestro Código no se refiere específicamente a ella, nada impide a que las partes puedan acordarlo. En tal caso no se afecta la naturaleza de la obligación alternativa, pues -si bien es cierto que se incorpora a la obligación una nueva incertidumbre- ello no alcanza para convertirla en condicional [HERNANDEZ GIL, ESPIN CANOVAS]. De tal modo el Anteproyecto de Código Civil de 1998 mantiene este criterio (art. 732, inc. a). c) La facultad de elección y el derecho del consumo. - En los últimos años, una importante corriente de opinión ha objetado los parámetros clásicos que presiden la elección en materia de derecho del consumo, especialmente la aplicación de la regla del favor debitoris. Quienes adhieren a estas ideas advierten que el criterio que admite como regla que la facultad de elección descansa sobre el deudor debería ser revisado, pues en la actualidad no parece ajustarse a la dinámica negocial que caracteriza la contratación masiva dentro de una economía de mercado [RAMS ALBESA]. Se señala, con razón, que la alternatividad es utilizada frecuentemente por los proveedores profesionales de bienes y serviCios al tiempo de publicitar sus ofertas, pues ella representa un instrumento útil para competir en el mercado y, frecuentemente, para seducir al consumidor, ofreciéndole el atractivo de optar entre varias prestaciones. Cuando esta modalidad es insertada en el ámbito de la contratación masiva celebrada por adhesión a condiciones generales -contrato de transporte, seguros, turismo, etcétera-, la opción "acordada" a favor del deudor podría llegar a desequilibrar el juego prestacional ahondando la desigualdad de las partes. En esos supuestos, la naturaleza de la obligación y el principio de la buena fe imponen que, en ausencia de previsión convencional, la facultad de elegir recaiga sobre el acreedor y no sobre el deudor. ' El principio del favor debitoriscede frente a otro más importante y específico en este ámbito: la protección del consumidor. Consideramos que el favor debitons consagrado por nuestro Código Ci-nl para este tipo de obligaciones es propio de una situación económica ya aleja-

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da de la realidad de nuestros días. Por tal motivo, cuando la obligación alternativa surge de un contrato celebrado por adhesión a condiciones generales, de modo específico en el ámbito del derecho del consumo, la regla del arto 637 del Cód. Civil sufre una fuerte limitación, pudiendo con frecuencia invertirse. d) Modo deJa elección. - ¿Cómo se ejercita la facultad de elección? El tema es complejo y ha dado lugar a opiniones encontradas, de modo particular cuando la facultad dé elección corresponde al deudor.

1. Elección a cargo del deudor. - Se advierten dos opiniones encontradas en esta materia.

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1.1. La elección se produce recién al momento del pago. - Para una primera posición, que reconoce sus raíces en el derecho romano, la elección sólo se configuraría con la ejecución misma de la prestación debida: Por lo tanto, cualquier manifestación de voluntad previa a ese momento que realice el deudor sería inidónea a tal fin [SALVAT, ALSINA ATIliNZA, CAZEAUX D'ORS SAVIGNY WINDSCHEID, DEMOLOMBE]. "Elección" es sinónimo de "cumpl~iento':. ' En apoyo de estas ideas se sostiene: L Que la finalidad de la oblig,ación alternativa es facilitar su cumplimiento al mantener vivas varias prestacio_nes in obligatione hasta 'el momento mismo del pago. Ese objetivo se vería frustrado si se permitiera al deudor practicar la elección antes de aquel momento, mediante una simple notificación de su voluntad en tal sentido cursada al acreedor. "

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2. Se lo facultaría, de tal modo, a transformar unilateral e intempestiva- ?' d.e los vínculos jurídicos de cualquier otra forma [LLAMliIAS}. , La renuncia a la solidaridad nunca se presume y debe ser probada por quien la invoca (CNCom., Sala D, 4/6/82,ED,101-731). e) Renuncia relativa a la solidaridad. .- La renuncia relativa a la solidaridad difiere de la absoluta solamente en lo cuantitativo, ya que proye~ta sus efectos sobre alguno de los deudores, manteniendo la solidaridadrespecto de los restantes. El deudor beneficiado con la renuncia a la solidaridad continúa obligado pero en forma simplemente mancomunada, sin que esta situación, insistimos, afecte el carácter solidario de la obligación de los demás deudores, que continúan obligados por el todo "con deducción de la parte del deudor liberado de la solidaridad" (art. 705, Cód. Civil). La renuncia relativa a la solidaridad también puede ser realizada en forma expresa o tácita. Es expresa cuando el acreedor declara liberar a alguno de los codeudores de los efectos de la solidaridad, mediante una declaración de voluntad suficiente. Es tácita cuando'el acreedor solamente reclama a un codeudor la parte de la deuda que le corresponde(en el supuesto de obligaciones de objeto divisible) o de cualquier otro modo consient~ en dividir la deuda respecto de aquél. . Señalamos que la ley contempla en el arto 705 un supuesto de renuncia tácita de suma importancia práctica: cuando el acreedor reclama el un codeudor solamente su parte en la deuda. Nada obsta, empero, a la existencia de otros modos de renuncia tácita, entre los que se incluye la aceptación de un pago parcial realizado por un codeudor solidario, sin formular reservas, o la documentación de la deuda mediante la suscripción de distintos pagarés, librados individualmente por cada codeudor por la parte que a ellos les correspondía en la deuda.

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d) Efectos de la renuncia parcial a la solidaridad. - Los efectos de la renuncia parcial sólo se proyectan a las relaciones entre el acreedor y los codeudores solidarios, sin producir ningún efecto en el ámbito de las relaciones internas. Como bienIo enseña Cazeaux, "en la relación de los deudores entre sí, a pesar de esta renuncia a la solidaridad, conservan éstos el derecho a los reajustes que procedan de acuerdo a la situación real que tengan internamente en la deuda" [CAZEAUX}. Esto explica que el deudor favorecido con la renuncia parcial a la solidaridad no se vea eximido, por esa circunstancia, de afrontar las acciones recursorias o de regreso. La renuncia parcial a la solidaridad provoca una disociación de los vínculos obligatorios coligados. La obligación que pesa sobre el beneficiado por la renuncia a la solidaridad pasa a ser mancomunada simple. Los restantes codeudores, no favorecidos con la renuncia parcial a la solidaridad, continúan obligados de manera solidaria por el todo, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad (art. 705, Cód. Civil). Algunos autores han criticado esta "reducción de la deuda solidaria subsistente, en virtud de la dispensa de la solidaridad a favor de alguno de los deudores" [LLAMBIAS}, por entender que dicho enfoque denota una confusión entre los efectos de la remisión de la deuda y los de la renuncia relativa a la solidaridad. Dado que la renuncia relativa a la solidaridad no se vincula con la extinción de la deuda sino con la particular índole que asume el vínculo jurídico, la dispensa a la solidaridad respecto de alguno de los codeudores debería dejarincólume el derecho del acreedor de reclamar a los demás la totalidad de la deuda, sin ningún tipo de deducción. Otros, en cambio, sin desconocer el peso de estos argumentos, admiten la solución del codificador por razones de orden práctico y, en particular, "porque entre las finalidades de la solidaridad no está la de consagrar ese discrecionalismo del acreedor que importa la facultad de liberar a su arbitrio a un codeudor de los efectos de esta figura jurídica, pretendiendo al mismo tiempo mantener intacto su derecho contra los demás" [BORDA, BUSSO, CAZEAUX]. e) Retractación de la renuncia a la solidaridad. Efectos. - La renuncia a la solidaridad, absoluta o relativa, expresa o tácita, puede ser retractada por el acreedor mientras no haya sido aceptada por el deudor. Es una solución lógica, que guarda estricta coherencia con lo dispuesto por los arts. 868 y 875 del Código Civil. § 273. EXTINCION DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA. - Se admite pacíficamente que no es suficiente la mera renuncia de algún acreedor a la solidaridad

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activa para que opere la mutación (absoluta o relativa) de la obligación solidaria en simplemente mancomunada. En todos los casos será necesario alcanzar un acuerdo con el deudor. Como bien lo observa Busso, "un coacreedor solidario a quien el deudor ofreciera el pago íntegro, no podría negarse a recibirlo alegando que sólo quiere recibir su parte". Si el acuerdo se realiza con la intervención de todos los acreedores, opera la novación por cambio de naturaleza (o de vínculo), extinguiéndose la obligación solidaria, la que es sustituida por otra simplemente mancomunada. Si, en cambio, el acuerdo es realizado sólo con alguno de los acreedores, la deuda se divide únicamente con relación a ese acreedor, permaneciendo solidaria con relación a los demás.

o- Efectos de la solidaridad activa § 274. DISTINTOS EFECTOS QUE PRODUCEN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS. Son efectos esenciales o principales de la solidaridad aquellos que, como su nombre lo indica, hacen a su propia naturaleza. Cuando ellos son modificados por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la obligación experimenta una alteración tan profunda en su estructura que pierde las notas distintivas que hacen a su especie. Así, los relativos a la exigibilidad, al pago y a otros modos extintivos. Los' efectos accidentales o secundarios de la solidaridad no hacen directamente a la esencia de la obligación solidaria, aunque sí a su normalidad, por lo qu~ toda mutación que al respecto opere por voluntad de las partes no altera su naturaleza. Son efectos accidentales los vinculados con la pérdida de la cosa debida, imputable o no imputable al deudor, con el incumplimiento, la mora, las indemnizaciones por daños y peIjuicios, insolvencia y la pres-

§ 275. EFECTOSESENCIALESDELASOLIDARIDADACTIVA. - Veamos cuáles son los efectos esenciales de la solidaridad activa:

a) Exigibilidad. Derecho al cobro total del crédito. - Cualquier acreedor puede exigir al deudor el cUmplimiento íntegro de la prestación. El deudor puede'pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone, en principio, .de amplias facultades. para elegir a cuál de ellos hacerlo (art.

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706, Cód. Civil). Ese derecho, sin embargo, cesa cuando hubiese sido demandado por alguno de los acreedores; en tal caso, "el pago debe hacerse a éste". Es lo que se denomina principio de prevención. El pago realizado por el deudor en tales circunstancias propaga sus efectos y extingue la relación obligatoria entre acreedores y deudores. Una vez cancelada la obligación, sólo queda por dilucidar lo atinente a las acciones de regreso, internas o recursorias, entre el codeudor que efectuó el pago y los demás integrantes del frente deudor.. b) El principio de prevención. Remisión. - Ver supra, § 250. c) Pago. - Como hemos señalado, el deudor está facultado para pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, salvo que hubiera operado a su respectoel derecho de prevención (supra, § 250). Es la solución que expresamente surge del art.706 del Cód. Civil: "El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores (.. .) y la obligación queda extinguida respecto de todos". El pago realizado por el deudor extingue la obligación y propaga sus efectos a los restantes coacreedores y codeudores. La solución se justifica pues "el efecto cancelatorio que le es inherente se extiende a todos los vínculos existentes en la obligación solidaria: el deudor sólo estaba obligado a satisfacer una vez el objeto debido y al cumplir con un acreedor, saldó su deuda y quedó liberado con respecto a todos ellos" [LLAMBIAS). Es una clara derivación del principio de unidad de objeto debido que presentan estas obligaciones. d) Pago parciaL .- El arto 708 contempla la posibilidad de que uno de los acreedores reciba un pago parcial, equivalente o no a su cuota parte en la re- .: lación interna con los demás acreedores. En tal caso, también deberá efectuar' la distribución proporcional que por derecho corresponda, con los demás coacreedores, ya que el pago recibido debe imputarse a cuenta de lo adeudado. darlos no puede significarles peIjuicio a alguno de los restantes, quienes siempre podrán reclamar el saldo adeudado, salvo caso de renuncia o remisión de deuda. e) Novación. - La novación realizada entre cualquier coacreedor con el deudor, extingue la obligación solidaria respecto de los restantes coacreedlr res. El principio sentado por el arto 707, reiterado en los arts. 809 y 810 del Cód. Civil, encuentra sustento en la unidad de objeto debido y en la particular estructura que asumen los vínculos jurídicos en materia de solidaridad.

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Como bien lo enseña Llambías, "si uno de los acreedores es satisfecho en su interés con relación' a ese objeto mediante la estipulación de una nueva obligación, la primitiva obligación desaparece para todos los deudores". La solución legal se justifica plenamente. Si cualquiera de los coacreedores solidarios puede realizar el acto de cobro íntegro, lóiico es que también puede actuar dispositivamente sobre el derecho de crédito por otras vías extintivas, equivalentes desde ese punto de vista al pago, entre las que cabe incluir a la novación. . ' . Este amplio margen dispositivo no requiere del consentimiento de los res, . . ..;'''¡ \ tantes coácreedores en virtud de la cotitularidad crediticia que los une. Ello ~:c' !' ¡;¡in peIjuicio de las acciones de regreso que pudiesen corresponder. f) Compensación. - La compensación efectuada entre cualquier coacreedor y el deudor propaga sus efectos a los otros coacreedores (arts. 707 y 830, Cód. Civil). Si uno de los acreedores satisface su interés porvía de compensación, tal circunstancia libera a los restantes deudores. De no ser ello así, "el deudor pagaría doblemente: a un acreedor, por compensación, sacrificando el valor a cobrar que tenía contra él; y a los otros acreedores mediante el pago de la obligación solidaria" [LLAMBIAS).

g) Remisión de deuda. - La remisión de la deuda efectuada por cualquier coacreedor a favor del deudor también tiene efectos expansivos, sea la misma absoluta (comprensiva de la totalidad del crédito) o relativa (abarcativa solamente de la parte correspondiente al deudor). En tal caso, el acreedor responde frente a los demás coacreedores de la misma manera en que si hubiese recibido el pago y en la medida de las respectivas acciones internas o de regreso. De lege ferenda, se ha sostenido que "es más congruente con el resguardo del interés comunitario que está en la esencia de la solidaridad, limitar la eficacia de la remjsión hecha por un acreedor a sólo su propia parte, como lo decidieran el arto 1198, segunda parte, del Código de Napoleón y el arto 1301 del Código italiano" y, entre nosotros, el Anteproyecto de 1954 [LLAMBIAS). h) Dación en pago. - El arto 707 del Cód. Civil no menciona a la dación en pago entre los modos extintivos que propagan sus efectos en materia de solidaridad. La doctrina nacional admite pacíficamente que ella debe asimilarse en este punto a la novación, por lo que, si uno de los coacreedores recibe en pago de la deuda una cosa distinta a la debida, extingue la obligación con respecto a los restantes coacreedores, liberando al deudor.

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i) Transacción. - Dispone el arto 853 que la transacción hecha por uno de los coacreedores "con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros" (coacreedores) "pero no puede serles opuesta". La transacción, como regla, no comprende a los demás coacreedores, que son terceros en dicho acto.

Dicha norma, sin embargo, establece dos excepciones: 1. Cuando los demás acreedores, ajenos a la transacción, opten por ella, en cuyo caso la transacción los alcanza en toda su plenitud. 2. El deudor puede oponer la transacción a los acreedores que no han sido parte en ella, pero únicamente por la parte que corresponda al acreedor que transigió: "

Llambías pone este ej emplo: "A" se obliga solidariamente a proveer a "B" y "C" en forma solidaria, durante un año, 100.000 kg de fruta mensuaJmente, pactándose un precio de $ 1 por kilogramo. Sobreviene una imprevista devaluación monetaria, que produce un grave desequilibrio en la economía, tornando excesivamente onerosa la prestación del deudor. Reclamado el cumplimiento, éste se niega a cumplir aduciendo que ha operado la teoría de la imprevisión (art. 1198, Cód. Civil). Posteriormente llega a un acuerdo transaccional con uno de los coacreedores ("B") con qtlÍen transa pactando un nuevo precio: $ 1,40 por kilogramo de fruta. Trasladado el ejemplo al razonamiento antes efectuado, podemos decir que, en principio, la transacción efectuada entre "A" y "B" es inoponible a "C", que es un tercero (art. 853, Cód. Civil). Sin embargo, "c" -acreedor ajeno a la transacción- podría optar por ella, adhiriendo a la misma, en cuyo caso quedará en similar situación al restante coacreedor ("B"), tanto en ventajas como en desventajas. Del mismo modo, si el acreedor "C" no adhiere a la transacción y ejercitando sus derechos de coacreedor solidario demanda al deudor "A" el cumplimiento total de la prestación, éste podría oponerle a aquélla transacción efectuada con "B", solamente por la parte que este último tenía. Suponiendo que se tratara de una participación por partes iguales, podría entregarle al ac;reedor demandan te e150% al precio primitivo y oponerle la transacción celebrada con "B" por el otro 50%. j) Confusión. - Antes de la sanción de la ley 17.711 existía una notable contradicción entre los arts. 707 y 866 del Cód. Civil. En efecto, en tanto el primero determinaba que la confusión entre uno de los acreedores solidarios yel deudor o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor extinguía la

Aída Kemelmajer de Carlucci

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obligación para todos y propagaba sus efectos, el arto 866 detenninaba exactamente lo contrario, asignando a dicho acto extintivo alcances puramente personales. La ley 17.711 mantuvo la solución del arto 866 y modificó parcialmente el árt. 707, excluyendo del mismo a la confusión. Por lo tanto, la confusión operada entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor tiene efectos personales y" ... sólo extingue la obligación correspondiente a ese (.. .) acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros ... " (art. 866, Cód. Civil). Supongamos que "A" debe solidariamente a "B", "C" y "D" la suma de $ 90.000. Si opera la confusión entre "A" y "D", aquél deberá solidariamente a "B" y a "C" la suma de $ 60.000.

.§ 276. EFECTOS ACCIDENTALES o SECUNDARIOS DE LA SOUDARIDAD ACTIVA. -

Pueden distinguirse distintos supuestos:

a) Pérdida no imputable de la cosa debida. - Si la cosa debida se pierde por causas no imputables al deudor, la obligación queda extinguida para todos 10s coacreedores (art. 709, Cód. Civil). b) Mora del deudor. - La constitución en mora del deudor efectuada por parte de un coacreedor propaga sus efectos a los demás coacreedores, a quienes favorece (art. 714 in fine, Cód. Civil). Ver infra, § 279, a). c) Mora del acreedor. - El Código Civil no contempla en fonna expresa los efectos que produce en la solidaridad activa el incumplimiento por parte de un: coacreedor de los deberes de colaboración pertinentes, particularmente cuando ello constituye un obstáculo para que el deudor pueda liberarse. Creemos que en tal caso corresponde aplicar los mismos principios enunciados para la mora del deudor. Por lo tanto, la mora creditoris de cualquiera de los acreedores se propaga también a los restantes. d) Indemnización de daños y perjuicios. - La indemnización de los daños y perjuicios derivados de la pérdida de la cosa por causas imputables a cualquiera de los deudores puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores "del mismo modo que el cumplimiento de la obligación principal" (art. 711, Cód. Civil). Ver infra, § 279. e) Demanda de intereses. - La demanda de intereses articulada por cualquier coacreedor contra cualquiera de los codeudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos los demás.

. INSTITUCIONES DE DERECHO

La solución nonnativa, tOJ paros y es coherente con la ic a los demás codeudores solic entre otros: el Código francé . Código uruguayo (art. 1398, En contra, sosteniendo la 425) y Suizo de las Obligacio reses" debe ser considerada e

11 - Daños causados por los dependientes. Roberto Vázquez Ferreyra

12 - Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 2·~dició~.María M. Agoglia; Juan C. Boragina; Jorge A.Meza

13 - Responsabilidad por incumplimiento contractual. Reimpresión.

al requerimiento judicial, sil

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cuenta que el arto 1207 del 714. Para comprender el sel hasta la ley del 7 de abril de 1 titución en mora del deudor e lieve jurídico a la constitució: El sistema argentino ante: bién asignaba efectos al reql autores, pacíficamente, adm 1968, que la expresión "dem~ amplio, comprensiva de requ La nonna que comentamo: aplicación, luego de la recep( obligaciones a plazo detennir La interpelación que reali paga sus efectos hacia todos 1 dores y perjudicando a los otr . Naturalmente que si laoblig sus efectos por unplazo o sur pensiva, la propagación de ef to del vencimiento del plazo ( . menester una nueva interpel f) Prescripción liberatori

Isidoro. H. Goldenberg

14 - Indemnización por daños y perjuicios. Félix A. Trigo Represas

15 - Reparación de daños por mala praxis médica. Mariano Yzquierdo Tolsada

16 - La responsabilidad civil del profesional liberal. Ramón Daniel Pizarro

17 - Daño moral.

2" edición.

Luis Alejandro Fumarola

18 - Eximentes de responsabilidad

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civil ~m.~dka'. : .'

FedericoC. Talione

19 - Daños causados por productos elaborados.

a la interrupción, la suspensié

1. Interrupción de la pres( prescripción efectuada por Cl deudor, se propagan beneficü tivo (arts. 713, 3994 y concs., I Esta solución tiene sus an° consagrado en la inmensa ma

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Amílcar R. Urrutia; D.éborah M. Urrutia; César A. Urrutia; Gustavo A. Urrutia

20 -:- Responsabilidad médico-legal. de los traumatólogos. Fernando A. Ubiría

21 - Reparación de daños derivados del transporte benévolo.

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.Es pues, una consecuencia lógica de la partic~ar estructura que asume el vínculo jurídico en estas obligaciones. La cuestión no genera mayorces dificultades tratándose de interrupción de la prescripci

3. Dispensa de los efectos de la prescripción cumplida. - La dispensa de los efectos de una prescripción ya cumplida tiene efectos personales y sólo favorece a aquel coacreedor que se hubiese encontrado impedido temporalmente en el ejercicio de una acción, por razones de hecho o de derecho (art. 3980, Cód. Civil). Es una consecuencia lógica del carácter eminentemente personal y excepcíonal que asume esta facultad. , Sin embargo, indirectamente, los demás coacreedores pueden verse beneficiados por cuanto, de percibir aquél su crédito, podrán participar de lo percibido en la medida de la acción interna o de regreso. § 277. RELACIONES INTERNAS DE LOS COACREeDORES ENTRE SI. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACION. RElI-IISION. - Dispone el arto 708 delCód. Civil que:

"El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los otros acreedtJres de la parte que a éstos corresponda, dividido el crédito entre ellos". La norma: se refiere a la solidaridad activa y prevé la hipótesis en que se hubiese alcanzado la satisfacción del interés jurídicamente protegido a favor de uno de los acreedores a través del pago, de la quita o remisión de la deuda. En tal caso, corresponde dilucidar la situación existente entre ese acreedor y los restantes acreedores sobre el crédito solidario.

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Sin atenerse a moldes rígidos, nuestro Código consagra el principio de participación en lo percibido, por lo que en el supuesto de que no se pudieran establecer las relaciones que vinculan a los coacreedores entre sí,. se presume iuris tantum que ellos concurrén por partes iguales (arg. arts. 689, 3a parte, 708 y 717, Cód. Civil). ' La solución adoptada por el codificador goza de sólido predicamento en el derecho comparado y guarda armonía con las facultades amplias que la ley confiere a todo acreedor solidario. Los supuestos mencionados por la ley no deben ser considerados restrictivamente. Dichos supuestos tienen, por el contrario, carácter ~eram~nte ejemplificativo, por lo que igual solución corresponde aplicar, por e]emplo,en casos de novación, compensación y dación en pago [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA).

,

La distribución debe ser realizada entre los coacreedores de acuerdo con la parte que cada uno de ellos tenga en el crédito. Es, por lo tanto aplicable, lo dispuesto en los arts. 689 y 717 del Cód. Civil, que analizaremos con mayor detenimiento infra en el § 280.

E- Efectos de la solidaridad p-asiva § 278. EFECTOS ESENCIALES DE LA SOLIDARIDAD PASIVA. - Se vinculan con la exigibilidad, el pago y los demás modos extintivos de obligación.

a) Exigibilidad. - Este efecto esencial tiene varios aspectos de interés:

1. Derecho del acreedor a exigir el pago a cualquier codeudor. - El acreedor, o cualquier acreedor (si fuesen varios), estáfacultado para exigir al deudor o a cualquiera de los ca deudores solidarios, o a al~os de ellos,? a tod~s conjuntamente, el cumplimiento íntegro de la prestaCIón, con prescmd~n~Ia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligación (art. 705, Cód. ClVll). Este efecto esencial de la solidaridad, derivado de la particular estructura que asumen los vínculos jurídicos, es una de las notas distintivas de la institución y presenta significativas proyecciones en el ~mbito de s~ apl~~ació~. Cuando existe pluralidad de sujetos en el polo activo de la obhgaclOn sohdaria cada uno de ellos está facultado para accionar por el todo, ya en forma individual, separadamente de los demás, o de manera conjunta con los otros coacreedores.

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El acreedor es quien tiene la facultad de elegir a quién reclamar el cumplimiento, con la más absoluta libertad, salvo, veremos luego, que algún otro coacreedor haya demandado y notificado la demanda, ejercitando el derecho de prevención .. Las situaciones a tener en cuenta son las siguientes: a) Puede demandar a todos los deudores solidarios en forma conjunta, o a -

varios de sus integrantes, dando lugar a un litis consorcio facultativo. Este procedimiento brinda al acreedor la ventaja de lograr una sentencia con efecto de cosa juzgada contra todos los demandados. b) Puede dirigir su acción solamente contra alguno de los codeudores, sin

necesidad de demandar a los demás. Esto tiene especial importancia desde el punto de vista de la mayor simplicidad y celeridad del proceso entablado contra un demandado singular, particularmente en los supuestos en los cuales el deudor demandado es suficientemente solvente como para no justificar la citación a juicio de otros obligados. e) Si opta por demandar solamente a alguno (o a algunos) de los codeudo. res, pueden darse tres situaciones posibles: 1. Que perciba la totalidad del crédito, en cuyo caso se agota la relación entre el grupo acreedor y el grupo deudor, y queda por dilucidar la cuestión relativa a las acciones internas o de regreso. Son asimilables al pago los demás modos extintivos que propagan sus efectos (v. gr., compensación, novación, remisión de deuda, dación en pago) conforme lo establece el arto 707 del Código Civil. 2. Que renuncie en forma parcial (relativa), a la solidaridad y perciba solamente la parte que a ese deudor le correspondía en la deuda. En tal caso, tendrá acción contra los restantes por la totalidad de la deuda, con deducción de la parte correspondiente al deudor a cuyo favor operó la renuncia relativa a la solidaridad.

2. Las demandas sucesivas y la prueba de la insolvencia. Necesidad de desterrar un preconcepto. ......:. La doctrina absolutamente mayoritaria sostiene que en el último supuesto anteriormente mencionado, el acreedor debe probar la insolvencia del demandado como requisito necesario para la procedencia de una nueva acción contra los restantes obligados[CAZEAux, SALVAT, GALLI, BORDA, LLAMBIASJ. Tal conclusión se infiere del arto 705, párr. 3°, en cuanto dis......

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pone: "Si reclamasen (los acreedores) el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás". En otras palabras: "cuando el acreedor demanda a uno solo de los deudores, agota con ello su derecho a requerir el cobro a los demás deudores, salvo que el deudor demandado resulte insolvente: es lo que Colmo denomina, muy expresivament.e, un principio de prevención a la inversa. El acreedor puede elegir a quien demandar c. .. ) Pero si elige a uno de los deudores y lo demanda judicialmente, con ello cesa la facUltad de reclamar a los demás deudores, mientras el primero no resulte insolvente" [LLAMBIASJ. Se admite, sin embargo, de lege ferenda, que el aludido recaudo legal no se justifica, pues se trata de un resabio proveniente del derecho romano, y que subordinar la acción contra los demás codeudores a la prueba de la insolvencia puede, en muchos casos, frustrar las posibilidades de cobro del crédito. Esto lleva a buscar soluciones tendentes a mitigar la rigidez del sistema, entre las que se señalan: . a) Si el acreedor desiste del proceso (y no de la acción) articulada, el requi-

sito de la demostración de la insolvencia es inoperante . b) La valoración judicial flexible de la prueba de la insolvencia, que pesa

. sobre el actor, ámbito en el que se admiten, inclusive, las presunciones. Por nuestra parte, nos inclinamos por una solución distinta, por entender que esa interpretación no calibra adecuadamente la letra y espíritu de la ley y, lo que es más preocupante, la fmalidad económica y jurídica de la solidaridad pasiva. Pensamos que no es necesario, ni menos aún indispensable, acreditar la insolvencia del deudor contra el que se promovió la acción, para dirigir una nueva preterisión de cobro contra los demás obligados al pago. Varias razones sustentan esta convicción: La ley determina que si el acreedor o los acreedores reclamasen "el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, ueden reclamarlo contra os emás. tercer párrafo del arto 705 no puede ser valorado aisladamente, sino en estrecha armonía con el resto de dicho artículo y con la restante normativa que regula la solidaridad pasiva. Si una característica fluye de la misma es la plena flexibilidad en lo atinente al ejercicio de los derechos del acreedor contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos. La referencia a la insolvencia del deudor, y su acreditación en el caso concreto, no puede ser entendida; conforme a esa perspectiva, como un requisito' condicionante para la promoción de una nueva acción de cobro contra los restantes coobligados. Ella debe enmarcarse dentro de las amplias facultades que tiene el acreedor para el ejercicio de su derecho.

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La demanda no importa, como lo entendía Colmo, un principio de prevención a la inversa. Ella no altera cualitativarr¡,énte la índole del crédito, ni mo-

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3. La cuestión en el derecho comercial. - El tema presenta importantes proyecciones en el derecho comercial:

difica estructuralmente la obligación.

;:

Siel acreédorpodía elegir libremente a quién perseguir antes de la demanda, hasta alcanzarla plena satisfacción de su interés, tal situación no varía por el mero hecho de promover la acción judicial a tales fines contra alguno de los obligados. Los demás codeudores no demandados siguen obligados frente al acreedor , . y no pueden evadir dicha responsabilidad argumentando la previa necesidad /'~;\de acreditar la insolvencia del deudor demandado. . .'; i, . La interpretación que rechazamos contradice laletra yel espíritu del arto . ,'·'./:705 y del resto de la normativa que regula la solidaridad, pues restringe ar. bitrariamente los derechos del acreedor. . Tampoco el desistimiento del juicio deducido contra el demandado originario es indispensable para la promoción de otra acción contra los restantes obligados al pago. . La ley no proluoe la tramitación simultánea de demandas sucesivas contra diferentes deudores, por lo que --entendemos- nada obsta a la promoción de otras acciones contra los restantes deudores, sin el previo desistimiento del juicio iniciado con anterioridad contra alguno de ellos. Obviamente, el acreedor no podrá cobrarles a todos, por lo que la extinción . practicada por cualquiera de los obligados al pago -porvías normales o anormales- propaga sus efectos y da curso al delicado problema de las acciones de regreso. Si el acreedor percibiese más de un pago íntegro de diferentes deudores, procedería la repetición de lo pagado sin causa (art. 792, Cód. Civil), sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal pertinente. Condicionar la posibilidad de otra acción al desistimiento del juicio ya iniciado contra un codeudor (que una vez trabada la litis requiere el consentimiento de este último) puede llevar, en muchos casos, a delicados problemas de imposición de costas al demandante, y lo que es igualmente grave, a termi. nar frustrando su interés. No sorprende, en consecuencia, que en el derecho comparado prevalezca largamente la solución que admite demandas sucesivas contra los deudores, sin supeditarlas a la prueba de la insolvencia de quien fue demandado en primertérmino. Así, por ejemplo, el Código de Francia (art. 1204), el Suizo de las Obligaciones (art. 144), el de Italia (art. 1297) y el de Alemania (art. 421). El Anteproyecto de Código Civil de 1998 sigue con muy buen criterio esa tendencia (art. 757).

3.1. Letra de cambio, pagaré, cheque y factura conformada. ~ La solución que propiciamos guarda estrecha armonía con la que establecen en forma categórica los arts. 51 y 103 del decr.-ley 5965/63 en materia de letra de cambio y pagaré; 40 de la ley 24.452 en lo referido al cheque; y 13, in fine de la ley 24.760 de factura de crédito. Tratándose de pagaré, letra de cambio, cheque o factura de crédito, el acreedor puede promover demanda contra cualquier obligado (librador, aceptante, endosante, avalista, comprador, locatario, según los casos) de manera individual o colectiva, sin que la acción promovida contra uno de los obligados le impida accionar contra los otros. El arto 40 de la ley de cheques 24.4q2 es . aún más categórico en este sentido: "... La acción intentada contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun los posteriores a aquel que haya sido perseguido en primer término ... ". 3.2. Concursos. - La apertura del concurso preventivo o la quiebra de un codeudor también tienen significativas repercusiones en el ámbito de las obligaciones solidarias: a) La caducidad de plazos (arts. 753, Cód. Civil y 128, ley 24.522) solamen-

te opera respecto del concursado, más no de los restantes codeudores solidarios. b) Es facultativo del acreedor solicitar la verificación de su crédito en el

concurso del codeudor solidario. El mero hecho de hacerlo no importa limitación alguna a su derecho de reclamar el cobro a los restantes codeudores no concursados. c) Si se declarase la quiebra de varios obligados solidariamente, el acreedor puede efectuar la verificación de su crédito en cada uno de dichos ·concursos, por la totalidad de su crédito (art. 135, ley 24.522). d) El codeudor solidario que paga después de producida la quiebra de otro

coobligado, se subroga en los derechos del acreedor hasta el monto efectivamente desembolsado, contra el concurso (art. 137, ley 24.522).

4. Facultad de cobro parcial. - La ley faculta al acreedor a reclamar a algún deudor solamente la parte que le corresponda y no el todo. Es una prueba más del criterio amplio y flexible que preside el ejercicio de los derechos del titular del crédito.

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Tal situación configura una renuncia parcial a la solidaridad respecto del demandado, por lo que remitimos a las consideraciones antes vertidas. b) Novación. - La novación efectuada entre un codeudor y el acreedor produce la propagación de efectos y extingue la obligación de los restantes codeudores (arts. 707 y 810, Cód. Civil) (CNCiv., Sala B, 24/4/93, JA, 1995-1- . 489). El sistema reconoce una excepción: la novación legal que se producé como consecuencia de la homologación del acuerdo preventivo en un proceso concursal (art. 55, ley 24.522), donde aquélla no propaga sus efectos ni altera la situación de los restantes coobligados (ver infra, § 281, a). c) Compensación. - Los deudores pueden oponer la compensación del crédito que cualquiera de ellos tenga contra el acreedor demandante o contra cualquiera de los restantes coacreedores. Es una solución amplia, coherente con la naturaleza de esta obligación, que se reitera en el arto 830 del Cód. Civil y que guarda armonía con el principio de la unidad de deuda y con la particular estructura que tiene el vínculo jurldico. Lo expresado anteriormente es aplicable tanto a la compensación total como a la parcial. Cuando uno de los codeudores ha sido declarado en quiebra, la compensación sólo produce efectos respecto suyo cuando se haya operado antes de la sentencia que lo declare en dicho estado (art. 130, ley 24.522).

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f) Confusión. - La confusión operada entre un codeudor solidario y el acreedor sólo produce efectos personales y no propaga sus efectos. En tal caso únicamente se extingue "... la obligación correspondiente a ese deudor (...) y no las partes pertenecientes a los otros (...) codeudores" (art. 866, Cód. Civil). Ver supra, § 275,JJ.

g) Transacción. - En materia de transacción rigen los mismos principios que hemos señalado al tratar la solidaridad activa. La transacción celebrada entre uno de los codeudores solidarios con el acreedor aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta. Por lo tanto, si la transacción celebrada por un codeudor con el acreedor beneficia a los demás codeudores, éstos podrían invocarla totalmente, y hacerla valer frente al acreedor (art. 853, Cód. Civil). Ver supra, § 275, i). § 279. EFECTOS ACCIDENTALES DE LA SOLIDARIDAD PASIVA. -.-: Analizamos seguidamente los efectos accidentales de la solidaridad pasiva.

a) Incumplimiento y mora. - La particular estructura que asume la relaciónjurídica obligatoria se proyecta específicamente en materia de incumplimÍento absoluto y relativo de la prestación. Dentro del derecho comparado, se han insinuado diferentes sistemas a la hora de dar respuesta a esta delicada situación:

1. Para una primera orientación, los codeudores solidarios sólo deberían indemnizar elvalor de la cosa perdida, por causas imputables a cualquiera de ellos, mas no los daños y perjuicios, que sólo tendrían que ser soportados por quien subjetiva u objetivamente sea imputable de la' mora. Es ésta la solución que consagran, entre otros, los códigos de . Francia (art. 1205), de Brasil (art. 908), de Chile (art. 1521) y de Italia (art.307).

.d) .Remisión de deuda. - La remisión de deuda efectuada por el acreedor a favor de alguno de los codeudores propaga sus afectos a los restantes coobligados y extingue la obligación solidaria. Es una consecuencia del ya mentado principio de unidad de objeto debido. La remisión de la deuda efectuada en el supuesto de solidaridad pasiva no ofrece mayores inconvenientes, pues el acreedor, único titular del derecho creditorio, es libre en su disposi ción de condonar total o parcialmente la deuda.

2. Una concepción más favorable a los deudores se advierte en los códigos alemán (art. 425) y Suizo de las Obligaciones (art. 146), en cuanto consideran que los codeudores no culpables no responden ni por el valor de la prestación, ni por los· daños y perjuicios.

e) Dación en pago. - El alt. 707 del Cód. Civil no menciona a la dación en pago (o pago por entrega de bienes). La doctrina estima pacíficamente que tanto en la solidaridad activa cuanto pasiva, la dación en pago efectuada por cualquier codeudor a favor de cualquier coacreedor tiene efectos expansivos y extingue la relación obligatoria solidaria [LLAMBIAS, CAZEA~ SALVAT, GALU, BUSSO}. Es también coñsecuencia lógica de la unidad de objeto debido y de aplicar, supletoriamente, en esta materia, las reglas de la novación.

3. El tercer sistema es el seguido por nuestro codificador y, desde nuestro punto de vista, el que resulta más acorde con la estructura de la obligación solidaria: la mora y el incumplimiento propagan plenamente sus efectos y obligan a todos los codeudores, aun a los que no pueda imputarse culpabilidad (u otro factor objetivo de atribución) a responder por 38 -

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o

el valor de la prestación y, además, a pagar los daños y perjuicios. Los códigos de España (art. 1147) y México (arts. 1197 y 2002) siguen este temperamento. De tal modo, existe plena comunicabilidad de la responsabilidad entre los codeudores, que los hace responsables aun cuando nada haya que objetar al comportamiento de alguno de ellos. La individualización de la conducta imputable en torno a otro codeudor no obstaculiza dicha propagación de efectos.

La mora de cualqúiera de los codeudores provoca la de los demás, compror-'é~2.: metiendo, entre otros aspectos, la responsabilidad de todos ellos. En todos

{;o. -( o\)los casos, se deberá cumplir con la prestación principal más los daños y per.::.¡

,

I

1

;

! 1

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te. Es una solución lógica, ya que "no corresponde que los demás codeudores -so~re ~uienes no influyen la dispensa o la remisión- carguen con el total

del deficIt provocado por la insolvencia de aquel codeudor" [A. ALTERINl AMEAL, LOPEZ eABANA}..

'

d) La acción de regreso en los hechos ilícitos. - Tratándose de delitos civiles, la obligación de reparar el daño "pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trat~ de un hecho que no sea penado por el derecho criminal" (art. 1081, Cód. Ci-

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quiebra de un codeudor no aitera cualitativamente el derecho del acreedor, que puede reclamar a los restantes codeudores no concursados el cumplimiento de la prestación. Una cuestión delicada es determinar si la caducidad de los plazos que deviene como consecuencia de la declaración de quiebra de un codeudor se extiende a los demás obligados, no fallidos. Creemos que la respuesta negativa se impone. Por lo tanto, los codeudores solidarios no experimentanmutación alguna en los plazos otorgados [RIVERA, ROITMAN, VITOLO}.

~n cambio, ningún obstáculo existe para la procedencia de la acción recursona en materia de ilícitos culposos (art. 1109, Cód. Civil, último párrafo).

2) El acreedor de varios obligados solidarios puede concurrir a la quiebra de los que estén fallidos y procurar la verificación de su crédito por el todo en cada una de ellas por el valor nominal de sus títulos hasta el pago íntegro (art. 135, ley 24.522). 3) El coobligado solidario no fallido que paga después de dictada la sentencia de quiebra, queda subrogado legalmente en los derechos del acreedor hasta el monto del crédito cancelado y sus accesorios derivados del derecho de repetición (art. 135, ley 24.522).

§ 281. LA SOLIDARIDAD PASIVA EN EL CONCURSO PREVENTIVO Y LA QUIEBRA DE UN ?O~EUDOR. NOCIONES GENERALES. - La Ley de Concursos 24.522 re-

F- Efectos comunes ala solidaridad Rasiva Y- activa

VIl). Cuando el daño es indemnizado por alguno de ellos, no tendrá acción co;1tra .lo.s otros para demanda.r la parte que les correspondieren (art. 1082, Codo C1V11). Es un~ consecuenCIa razonable de aplicar el principio nadie puede alegar su propIa torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegansJ [BUSSO, LAFAlLLE).

g;lla dis~tos. aspectos de importancia que están vinculados con las obligaCIOnes sohdanas: a) Concurso prevent,~vo. Efe~,tos del acuerdo homologado. - Dispone el art: 55 dela ~ey 24.240.:, Novacton. En todos los casos, el acuerdo homologa-

d? ~mportara la novacwn de todas las obligaciones con origen o causa anterwr al c~ncurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador m de los codeudores solidarios". ,El acuerdo homologado produce la novación de todas las obligaciones del concursado por causa anterior al concurso. Se trata de una novación legal de características articulares u s t~tes co~eudores solidarios, cuya deuda se mantiene incólume. Estos conti~ n,uan obligad~s por la totalidad de la obligación afianzada, con independenCIa del conterndo y alcances del acuerdo preventivo homologado en el concurso de un codeudor. b) Qu~ebr~ - Vea~os.como incide la declaración de quiebra del deudor en las obligacIOnes sohdanas. ' 1) La declara~ión de quiebra del fallido produce la caducidad de los plazos otorgados al fallIdo desde la sentencia de quiebra (art. 128, ley 24.522). La ",

i '

§ 282. LA SOLIDARIDAD Y LAS DEFENSAS QUE PUEDEN OPONERSE. - El primer párrafo del arto 715 regula las defensas o excepciones oponibles por quienes intégran el polo pasivo de la obligación solidaria, frente a la pretensión de cumplimiento delacreedor o de los acreedores. La ley utiliza la expresión "excepciones" con un sentido amplio, comprensivo de toda defensa (procesal o' < substancial) que puedan invocar los deudores [AMEAL, LAFAlLLE, SALVAT, GA·f "-: LLl). Dentro del esquema de nuestro Código Civil es posible distinguir tresl'_, ..· " clases de defensas o excepciones:, ,; ,-,'

a Defensas comunes. - s as e ensas am len ama a "generales") se vinculan con la obligación en sí misma y gravitan sobre todos los sujetos alcanzados por los diferentes vínculos jurídicos. Tienen carácter objetivo, aprovechan a todos los integrantes del frente común de deudores y pueden ser opuestas a cualquier:a de los acreedores (CNFed. Civ. y Com., SalaIlI, 10/4/90,JA, 1991-1-4,8; CNCom.,SalaA, 16/9/83,ED, 107-152). Entre ellas, citamos: a) Las causas que determinan la extinción total dela obligación (pago,

novación, compensación, remisión, dación en pago, etcétera).

,...

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b) ,La prescripción cumplida.

c) Las causas de nulidad que afectena toda hl obligación (v. gr., omisión de respetar formas solemnes). d) La exi~tenCia de un plazo suspensivo o de una 'condición suspensiva no

cumphdos, que afecten a la totalidad de los VÚlculos obligatorios. , b) Defensas estrictamente personales. - Son aquellas de carácter eminentemente subjetivo, que sólo pueden ser invocadas por alguno de los deu, .,!lQ:.r-¡:lS, o contra alguno de los acreedores. 1, ¡'fambién denominadas "subjetivas" o "específicas", afectan al vínculo sin,gvlar de alguno de los sujetos de la obligación, sin proyectar s~s efectos hacia los restantes VÚlculos coligados que la conforÍnan. Importan de tal modo "una cl~ra ~plicación de la teoría de la pluralidad de VÚlculos e~ las obligaci; nes sohdanas" [AMEAL). . ,> •

,

o

•

Entre las defensas personales pueden mencionarse: a) La condición suspensiva o plazo que

afe~ta solamente al vínculo de al-

gún codeudor o coacreedor. b) Las causales de nulidad que sólo se relacionan con el VÚlculo jurídico de al~o de los d~';1dores o acreedores (v. gr., nulidad por incapacidad, o

medIando un VICIO de la voluntad de alguno de los sujetos obligados).

e)

Las que surgen como resultado de la: novación legal que prevé el arto 55 de la ley 24.522 en materia de concurso preventivo cuando opera la homologación del acuerdo.

c) Defensas personales con efecto expansivo. - Dentro de las defensas personales, ~ab~ distinguir aquellas que sólo son aprovechables por su titular -y que en ~~ supuesto pueden ser invocadas (directa o indirectamente) P?r los ~emas m~egrantes del frente. de acreedores o'deudores- de las que, slil perder el caracter personal, pueden expandir limitadamente sus efectos hacia los demás codeudores y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la

deuda al codeudor que las puede invocar.

o

Entre ellas citamos: a) La remisión parcial de la deuda efectuada por el acreedor a favor de uno

de los codeudores solidarios (v. gr., "A", "B" y "C" deben solidariamente a "X" l~ suma de $ 900 y participan en la comunidad de intereses por partes Iguales. "X" hace remisión parcial de la deuda a favor de "A". Si ",

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el acreedor pretendiese demandar luego a "B" y "C" por el total de la deuda ($ 900), éstos podrían invocar el efecto expansivo de la defensa personal de "A", a fin de reducir proporcionalniente el monto demandado, por la parte que tenía en la deuda el codeudor favorecido por la remisión ($ 300). En consecuencia, sólo deberían pagar $ 600).,

b) La dispensa relativa o parcial de la solidaridad. Ver supra, § 272. c) La confusión existente entre un coacreedor y un codeudor solidario "só-

lo extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores" (art; 866, Cód. Civil).

§ 283. LA COSA JUZGADA. - ¿Qué efectos produce la sentencia dictada en un juicio trainitado entre alguno (o algunos) de los coacreedores y alguno (o algunos) de los codeudores solidarios, respecto de aquellos otros que no fueron parte? Se trata de una cuestión que ha sido largamente debatida, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, especialmente antes de la reforma del año 1968. 1) Para cierta doctrina, la sentencia no debería tener efectos expansivos contra quienes no fueron parte en el proceso, dado que aceptar lo contrario importaría un grave cercenamiento al derecho de defensa. La cosa juzgada siempre tendría, de tal modo, efectos estrictamente personales [VON TUHR, COLMO].

2) Una posición diametralmente opuesta se pronuncia por admitir los efectos expansivos de la cosa juzgada contra todos los coacreedores y codeudores, hayan sido o no partes en el juicio [SALVAT, GALU, LAFAlLLE}. Esta tesis, que se apoya en la idea de mandato recíproco, reconoce sin embargo algunas excepciones, entre las que' suelen citarse: a) Cuando en el juicio no se ha debatido la existencia o inexistencia de solidaridad. b) Cuando el demandado ha invocado defensas personales y no las comunes a todos, c) Cuando exista colusión entre el acreedor y el codeudor demandado. o

d) En ciertos casos, cuando el demandado se hubiese allanado a la deman-

da o confesado. 3) Una tercera posición, intermedia, admite el efecto expansivo de la cosajuzgada según haya sido el resultado del litigio: "si el sujeto que participó

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~ '

f.

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en el mismo obtuvo resultado favorable, sus compañeros en la obligación tienen el derecho de invocar la sentencia en su provecho. En cambio, si el resul4 tado de la acción hubiera sido adverso, no podría ser opuesto a los cointeresados que no han, intervenido en el juicio" [CAZEAUXJ. Es una concepción equilibrada que "tiene muy en cuenta la relatividad de los efectos de la cosa juzgada, así como también la inviolabilidad de la defensa enjuicio" [AMEAL]. N o sorprende, de tal modo, que haya sido adoptada por casi todos los proyectos de refonna al Código Civil y por la ley 17.711.

b)

Por cualquiera de los codeudores, frente a ~os coacreed~r~s que no fueron parte en el proceso, pero únicamente SI fueron admItIdas defensas comunes. "

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Se sigue, de tal modo, un criterio todavía más amplio que e~ que consagra actualmente nuestro arto 715, pues la norma proyectada no t1e~e en cuenta el parámetro d~lbeneficio, que sí pondera la ley actualmente VIgente. § 284 LIMITACIONES A LA SOLIDARIDAD. - La solidaridad encuentra im-

a) La ley 17. 711. - La refonna del año 1968 optó por esta última solución, zanjando de manera definitiva la discusión doctrinaria anterior a su sanción.

portant~s limitaciones en la muerte de un coacreedor o de un codeudor y en

1.. Solidaridad pasiva. - En materia de solidaridad pasiva, el segundo párrafo del arto 715 del Cód. Civil determina que la cosajuzgada "... no es oponible a los codeudores que no fueron parte en eljuicio". Estos pueden, sin embargo, invocarla contra el coacreedor que sí fue parte en la causa. Los efectos de la cosa juzgada se expanden a los codeudores en la medida del beneficio Cesto es, cuando la cosa juzgada los favorece) y únicamente contra el coacreedor que intervino en el litigio. ¿Qué sucede en aquellos supuestos en los que el codeudor interviniente sólo se ha valido de una defensa estrictamente personal? Creemos que en tal caso la sentencia no es oponible al acreedor común. Es una consecuencia lógica de la pluralidad de vínculos coligados que caracteriza a la obligación solidaria y del carácter estrictamente personal que tiene la defensa articulada [BORDA, LLAMBIASJ.

a) Por fallecimi~nto de un coacreedor o de u,n ~odeudor. .-:- L~ muerte d~ un coacreedor o de un codeudor actúa como un lImite a la solIdandad, provf cando -en palabras de Llambías- una mutación en la estructura y en a

2. Solidaridad activa. - En materia de solidaridad activa, la cosajuzgada no propaga sus efectos contra los coacreedores que no fueron parte en ei juicio. Ellos, sin embargo, pueden invocarla, si los beneficia,sólo contra, el deudor común que fue parte en el juicio, siempre que éste no tenga una defensa personal contra ellos (v. gr., existencia de un plazo o de una condición

b) Anteproyecto de 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 regula los efectos de la cosajuzgada enla solidaridad en su arto 756, a través de una fónnula clara y precisa: "COSA JUZGADA. La cosa juzgada éS invocable: a) Por cualquiera de los coacreedores, frente a los codeudores que no fue-

ron parte en el proceso, pero éstos pueden hacer valer sus defensas personales.

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el pago con subrogación.

cuantía del crédito. . ., . t d d Desde el punto de vista estructural, la obhgaclOn expenmen .a un es 0blamiento, pues "mientras continúa siendo solidaria ent~e los comter~~ados primitivos y los herederos de alguno de ellos, .que porrazon de la suces1~~ h~­ bida se han incorporado a la relación obligaclOnal, se. desvanece e~a.so 1 dan dad entre los herederos aludidos que no son copartíc1pe~ de ~ c:e~t~ o d erda común sino cada uno acreedor o deudor de una obligaclOn 1S m. a ~,a de su coh~rede~o proverrlentes todas del fraccionamiento de la obhgaclOn d 1 causante" [L~BIASJ. Por lo tanto, cada heredero debe respon~er sola! e ., h d't' .empre que la prestaclOn fuese, ' menteenproporclOnasucuota ere 1 ana,sl , (~",_" . divisible. . ., J ~', ' l " En caso de indivisibilidad deberá responder por el todo, no por a~licac~on, :,. '.;".- - , ' de las reglas de la solidaridad (que respecto de ellos s~ ha desvanec1~0),;mo , .' en razón de la índole compact~ ~ue tiene el objeto debIdo, que no admIte acLo expresado determina: . . 1. Que cada uno de los herederos no tenga derelcho a exigir (dO a rec1bIT! die~ caso de solidaridad aCtiva) sino la cuota que e correspon a en el cre to o la deuda, según su haber hereditario. . 2. Que la interrupción de la prescripción operadadcontra alild~o de l?gm~ h:rederos propague sus efectos contra los codeu. ores so anos O? rios, solamente en proporción a la part.e ~ue dIcho heredero tema en la obligación solidaria (art. 3995, Cód. CIVIl).

RAMON Do PIZARRO

CARLOS Go VALLESPINOS

3. Que la interrupción de la prescripción operada contra alguno de los deudores originarios, propague sus efectos ~n forma plena contra los herederos. Las mismas reglas se aplican en materia de solidaridad activa. b) Limitación a la solidaridad por subrogación. - También cesa el carácter solidario de la obligación cuando uno de los codeudores paga la totalidad de la deuda y se subroga en los derechos del acreedor. Dicha subrogación dí~llNv.e la solidaridad, pues no autoriza al solvens "... a ejercer los derechos y

, rzcciOr1-fS del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la pinte) por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para elpágo de la deuda" (art. 771, inc. 3°). o o

La norma procura evitar un inútil circuito de acciones, con inevitable secuela de pleitos y gastos. Un ejemplo permitirá comprender mejor sus alcances: supóngase que "A", "B", "C" y "D" deben a "X" en forma solidaria la suma de $ 100.000. Si no eXistiera la limitación que analizamos, en caso de pagar "A" íntegramente la deuda, podría ir luego contra "B" y reclamar el monto total abonado con deducción de la parte de "A"; a su vez, "B" tendría que ir contra "C" y"D" y reclamarles el total menos lo pagado por "A" y por "B". La ley adopta un criterio más sencillo: quien paga sólo puede reclamar a los restantes codeudores su parte conforme a la relación interna (ver supra, § 280). Esta limitación no juega en materia cambiaria, en donde los endosantes y avalistas que pagan la obligación están legitimados para ejercitar la acción cambiaria de regreso por el total del pago realizado contra los endosantes y avalistas anteriores y así sucesivamente hasta llegar al librador (arts. 51, 52, 103 y concs., decr.-ley 5965/63, y 40 a 42, ley 24.452).

G- Obligaciones concurrentes § 285. CONCEPTO (*). - Las obligaciones concurrentes, también)lamadas "conexas", "indistintas" o "convergentes", son aquE;lllas que tienen identidad de acreedor y de objeto debido pero presentan distinta causa y deudor. (*) Bibliografía especial ANoORNO, LUIS O.,La responsabilidad ciuily las obligaciones "in solidum" JA 1972430, Doctrina; BUSTAMANTE ALsINA, JORGE, Pluralidad de sujetos ciuilment: res~onsa­ bles ,Zeus, 19-1980-D-13; CHABAS, FRANCOIs,Remarques sur l'obligation "in solidum", en

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A diferencia de lo que sucede en la obligación solidaria, que es por naturaleza una relación jurídica única, en las obligaciones concurrentes encontramos una pluralidad de obligaciones que presentan los caracteres comunes antes indicados (CSJN, 7/11/94, LL, 1995-B-447; CNCivo, Sala A; 12/10/95, LL, 1996-D-826)o Dado que el objeto debido es el mismo para todas las obligaciones concurrentes, bastará con que uno de los deudores lo pague para que opere la cancelación de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no podría pretender cobrar nuevamente a los otros deudores, pues al recibir el primer pago quedó desinteresado. Entre los supuestos más importantes de obligaciones concurrentes pue- o den citarse: a) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y la de o este último frente a la víctima -arto 1113, párr. 1°, Cód. Civil-o b) La responsabilidad del dueño y del guardián de la cosa que produjo el

daño con su intervención activa -arto 1113, párr. 2°, Cód. Civil-o c) La responsabilidad del comodatario negligente y del ladrón frente al dueño de lacosa-arts. 2266, 2269, 2274yconcs., Cód. Civil-o d) La responsabilidad del autor del ilícito y del asegurador de la víctima. o

e) La responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos privados y estatales y la del docente autor del hecho directo del daño -arto 1117, Cód. Civil, teÁ"io según reforma introducida por ley 24.830- [TRIGO REPRESAS).

"Revue Trimestrielle de Droit Civil", 65-1967 -333, Sirey, Paris; CORDOBERA GoNZALEZ DE GARRIDO, R., "Responsabilidad solidaria y responsabilidad concurrente", en Responsa-' bilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, Bueres - Kemelmajer de Carlucci (dirso), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 229; MARGONARI, PEi:mo EDGARDO, La legitimación procesal ante las obligaciones "in solidum", ED, 163-815; MAZEAUD, HENRI, Obligations "in solidum" et solidarité entre codébiteurs délictueles, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", Paris, 1930; MORELLO, AUGUSTO Mo, El contenido complejo del proceso de daños con participación de la compañía aseguradora, JA, 27-1975-453; RUA, 1. - SILVESTRE, N. - WIERZBA, S., Obligaciones concurrentes o indistintas, JA, 1998-III-557; TRIGO REPRESAS, FELIXA., Las obligaciones "concurrentes", "indistintas" o "conexas" en nuestro derecho priuado, en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", año 1998, vol. 6, nO 1, p. 585; STIGLITZ, RUBEN - TRIGO REPRESAS, FELIX, Citación en garantía del asegurador y obligación concurrente de éste con la de su asegurado, JA, 1977-I-492; PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad ciuil por el riesgo o uicio de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983.

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Responsabilidád civil indistinta del autor de un daño y de la compañía asegur~dora frente a la víctima del siniestro (art. 118, ley 17.418).

§ 286. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES SOUDARIAS. - Median im?ortantes diferencias entre las obligaciones solidarias y las concurrentes: a) En las obligaciones solidarias existe una sola obligación, con plurali~ dad de vínculos coligados; en las obligaciones concurrentes hay varias obligaciones, sin conexión entre los deudores. b) En las obligaciones solidarias existe propagación de efectos (v.gr., inte-

rrupción de la prescripción, mora, culpa); no ocurre lo mismo en las obligaciones concurrentes, donde no rige la aludida propagación. e) En las obligaciones solidarias hay relaciones internas entre los coacreedores y codeudores, que se rigen por los principios de participación y contribución. En las obligaciones concurrentes, en cambio, éstos no se aplican y" ... quien pague la deuda tendrá que soportar el peso de ella si fue culpable de la constitución de la deuda o bien, si así no lo fuere, podrá volverse contra otro deudor para que éste le reintegre la totalidad de su desembolso" [LLAMBIASJ. Es interesante señalar, en este sentido, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación registra una pacífica jurisprudencia, que reconoce con muy buen criterio la acción recursoria en las obligaciones concurrentes. Dicha acción no es una consecuencia de la estructura de estas obligaciones, puesto que en ella no existen las relaciones internas -a diferencia de las solidarias-, sino que su fundamento reside en razones de justicia y equidad que obstan a que alguien soporte, en definitiva, un daño mayor del que efectivamente cau-· só (CSJN, 21/12/89,ED, 137-618). De tal modo se evitan tanto el aisla.miento de los deudores concurrentes, cuanto un emplazamiento en la . ., .. e or cierto no tienen CHABAS. La última etapa de la jurisprudencia del tribunal muestra todavía criterios más flexibles, pues admite dicha acción aun cuando no se pueda demostrar categóricamente la influencia causal de la conducta de uno y otro obligado concurrentes, supuesto en el cual la distribución del daño debe hacerse por partes iguales (CSJN, 17/11/94, ED, 163-817). d) En las obligaciones solidarias, cuando un codeudor paga el total de la

deuda se subroga en los derechos del acreedor con las limitaciones antes señaladas; dicha subrogación no se da en materia de obligaciones concurrentes (Cám.1a Civ. Como San Isidro, Sala 1, 26/12/91,JA, 1993-

111-118) ..

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H- Comp-aración de las obligaciones solidarias con otras relaciones obligatorias § 287. SOLID~IDAD E INDIVISIBIUDAD. - No debe confundirse solidaridad con indivisibilidad. Ambas categorías responden a criterios de clasifica. ción y a fundamentos diferentes, aun cuando puedan existir entre ellas notables semejanzas estructurales y funcionales. A continuación estableceremos algunas semejanzas y diferencias que surgen de la comparación entre una obligación simplemente mancomunada de objeto indivisible y una obligación solidaria de objeto divisible:

a) Semejanzas. - Entre las principales, señalaremos las siguientes: 1. En ambas debe haber pluralidad de sujetos, unidad de objeto debido, unidad de causa y pluralidad de vínculos. 2. Los efectos relativos a la exigibilidad y al pago son concidentes: cualquier acreedor puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento íntegro de la prestación e, inversamente, cualquier deudor puede pagar la . totalidad de la obligación. El pago íntegro de la deuda extingue la obligación entre acreedores y deudores, quedando por deducirlas posibles. acciones de regreso. 3. El objeto debido es insusceptible de fraccionamiento. 4. La interrupción de la prescripción propaga sus efectos en ambas categorías. 5. La novación convenida entre el acreedor común y alguno de los deudores extingue la obligación de los demás ..

n 1. Fundamento. En la solidaridad el fundamento de la propagación de efectos anida en la particular estructura del vínculo jurídico, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligación. En cambio, en la indivisibilidad los efectos derivan del carácter compacto de la prestación, que latorna insusceptible de fraccionamiento. 2. En la obligación solidaria cada codeudor está obligado a pagar la totalidad de la prestación a cada coacreedor, porque recíprocamente cada uno de ellos es acreedor o deudor por el todo. En la obligación indivisi-

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ble, en cambio, debe pagar el todo, no porque lo deba, sino porque no puede paga:r:una parte: la naturaleza 4e la prestación se 10 impide. 3. La novación y la remisión efectuada entre l!ll coacreedor y un codeudor extirigue la obligación solidaria; en cambio, no propaga sus efectos en las obligaciones indivisibles.

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Cód. Civil). En cambio, el codeudor solidario nunca puede oponer defensas estrictamente personales que correspondan a los demás codeudores. Cuando la fianza ciúil no es solidaria, el fiador goza del beneficio de excusión de los bienes del deudor (arts. 2012 y 2013, Cód. Civil). El ca deudor solidario, en cambio, no goza de tal prerrogativa, la que tampoco opera en materia de fianza comercial (arts. 479,480 Y481, Cód. de Comercio).

4. La compensación propaga sus efectos en las obligaciones solidarias. En las indivisibles no tiene aplicación. 5. La transacción no propaga sus efectos enlas obligaciones indivisibles a quienes no fueron parte en ella. En las solidarias, en cambio, puede ser invocada por éstos, mas no puede serIes opuesta.' 6. La mora y la culpa propagan sus efectos en las obligaciones solidarias, no así en las indivisibles. 7. La indemnización por incumplimiento obligacional es debida por todos los codeudores solidarios; en cambio, tratándose de obligaciones indivisibles, recae proporcionalmente sólo sobre quienes fueron responsables del incumplimiento. 8. En las obligaciones indivisibles la cosa juzgada produce efectos personales; en la.s solidarias, en cambio, la cosa juzgada puede ser invocada por los acreedores o deudores ajenos al pleito, contra quien fue parte en el mismo, mas no puede series opuesta. 9: La suspensión de la prescripción propaga sus efectos en materia de obligaciones indivisibles; en cambio, en materia de obligaciones solidarias los efectos son personales. 10. La muerte de un acreedor o codeudor solidario extingue la solidaridad respecto de los herederos, que sólo responden por su cuota parte. No tiene, en cambio, efectos en materia de indivisibilidad.

§ 288. FIANZA y SOUDARIDAD. - Existen diferencias notables- entre la situación del fiador y del ca deudor solidario. . . El fiador contrae una obligación en interés ajeno. En cambio, en la solidaridad, se asume tal carácter obrando en interés propio. La obligación del fiador es accesoria de una principal, cuyo cumplimiento garantiza. En cambio, la obligación solidaria tiene carácter principal. Existen vínculos paralelos yno subordinados. . El fiador puede oponer al progreso de la acción todas las defensas personales del deudor principal, salvo la referida a su incapacidad (arts. 2020 y 2021,

1-Obligaciones disy-untivas § 289. CONCEPTO E IMPORTANCIA. - Son aquellas que están establecidas a favor de un acreedor que se encuentra indeterminado entrevarías suj~tos o que pesan sobre un deudor indeterminado entrevaríos sujetos determinados hLAMBrAs, BUSSO, LAFAILLE]. Así, por ejemplo, "Juan" o "Pedro" deben a "Marcelo" mil pesos; "Marcos" debe a "Luis" o a "Roberto" mil pesos. En estas obligaciones, también denominadas "de sujeto alternativo", advertimos la presencia de una pluralidad de sujetos, aparente y provisional, cuyos derechos no se acumulan sino que, recíprocamente, se descartan. De tal modo, quienes integran el polo activo y pasivo no son coacreedores y codeudores que comparten el beneficio del crédito o el peso de la deuda. Sólo uno de ellos llegará a ser, en definitiva, acreedor o deudor, y cuando esto ocurra "ninguno de los otros investirá ese carácter" [BUSSO]. Lo expresado nos lleva a la convicción de que en este supuesto sólo estamos frente a una aparente plura· lidad de sujetos. En realidad, el sujeto siempre es único, pero indeterminado entre varías. . La alternatividad o disyunción pude ser activa y pasiva. ..... El·eódigo Civil no las ha regulado orgánicamente; solamente se refiere a ellas indirectamente, tallo que sucede en caso de designación de mandatarios disyuntivamente, para actuar uno de ellos en falta del otro u otros (art. 1899, inc. 3°, Cód. Civil); o en materia de designación de albaceas para ejercitar tal función alternativamente. No obstante pueden encontrar frecuente aplicación en el ámbito convencional, como resultadoGlel principio de la autonomía de la voluntad. En el derecho comercial sucede otro tanto; enmatería de letra de cambio se admite que ésta pueda contener la indicación de varios tomadores en forma alternativa, en cuyo caso los derechos cambiarios sólo pueden ~er ejercitados por cada beneficiario de la letra excluyendo a los demás (arg. art.1°, inc. 6°, decr.-ley 5965/63) [ESCUTI}. También el pagaré puede contener .la indicación alternativa de distintos tomadores, supuesto en el que opera la

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solución antes indicada (arg. arto 103, decr. -ley 5965/63; v. gr., pagaré a "Juan" o a."Pedro" mil pesos). Es igualmente frecuente la designación de beneficiarios en forma alternativa en ciértos'contratos de seguro. § 290. CARACTERES. - Las obligaciones disyuntivas presentan los caracteres siguientes:

a) Pluralidad originaria de vínculos. - Encontramos varios sujetos activos o pasivos, emplazados originariamente en forma alternativa. Dicha pluralidad no puede ser sobrevenida, pues ello importaría una novación subjetiva de la obligación primitiva [LLAMBIAS]. b) Indeterminación de los sujetos. - Los sujetos activo y pasivo definitivos se encuentran provisoriamente indeterminados como consecuencia de la mencionada alternatividad. Su determinación ulterior se produce con la elección. c) Unidad de objeto debido. - El pago hecho a un acreedor o a un deudor (elegidos) extingue totalmente la relación obligacional para todos. d) Condicionalidad. ~ La obligación asumida alternativamente por dos o más sujetos está condicionada en forma resolutoria a que pague el objeto debido otro deudor. Del mismo modo, tratándose de acreedores alternativos, el crédit,o de cada uno está resolutoriamente sujeto a la condición de que otro acreedo.r reciba el pago. "Llegado ese evento -dice Llambías--' se consolida el título de la obligación a favor del acreedor que fue desinteresado, por fra. caso de la condición resolutoria que lo amenazaba, así como se desvanecen los créditos de los otros acreedores por cumplimiento de la condición resolutoria ue odía ani uilarlos".

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reconocer la autonomía de las obligaciones disyuntas- terminan asimilándolas de manera inconveniente a las obligaciones solidarias. Otra línea de pensamiento, que respeta de manera plena la mentada autonomía de las obligaciones de sujeto disyunto, señala que las diferencias entre una y otra categoría son perceptibles, más allá de que pueda existir alguna analogía acciclental entre ellas en algunos aspectos. Quien promete pagar a uno u otro, no se obliga en firme de manera conjunta frente a ambos. Su promesa debe ser completada yal deudor le incumbe esa actividadjurídica orientada a hacerlo. Ese derecho no puede ser coartado por la circunstancia de que uno de los acreedores alternativos reclame la suma [BUSSO].

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§ 292. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARlAS. - Las diferencias entre las obligaciones solidarias y las de sujeto disyunto son claras y perceptibles, aunque muchas veces pueda resultar dificultoso determinar --€n los hechos- si un supuesto de hecho encuadra pues en una u otra categoría . [LLAMBIAS, BUSSO}.

Si bien, en principio, la utilización de la conjunción "o" debe ser entendida como disyuntiva, conviene no exagerar al respecto pues, en no pocos supuestos, de la interpretación de los hechos podrá inferirse lo contrario. No es ocioso recordar que, en algunos casos, llega a desaparecer toda función disyuntiva, convirtiéndose en distributiva o en copulativa, con ~entido equivalente a la conjunción "y". Por ejemplo, si digo: "aquí o en mi patna estaré siempre a sus órdenes". Se trata en suma de una cuestión de hecho que debe ser resuelta caso por caso. Ante ~ supue~tode duda, el deudor podrá consignar -doctr. arto 757, inc. 4°, infine-. . . .'! .. Entre las prinCipales diferencias que se mencionan al comparar las obliga-: ciones solidarias y las de sujeto disyunto, señalamos: -'

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§ 291. AUTONOMIA DE ESTA CATEGORIA. - Una importante concepción doctrinaria, que hunde sus raíces en el derecho romano y, más tarde, en el pensamiento de Pothier, sin negar la autonomía de estas obligaciones, propicia su asimilación a las obligaciones solidarias. Así, por ejemplo, si en un testamento se impusiera a un heredero la obligación de entregar diez mil dólares a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba o al Colegio de Abogados de Córdoba, aquél tendría que pagar al legatario que primero lo exigiera. Una vez percibido el crédito por éste, debería participarlo con el otro en función de lo establecido en el títu,lo y, en su defecto, por partes iguales. Entre nosotros siguen este criterio Salvat y Colmo, quienes -pese a

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n as o gaclOnes so entes dado que sus créditos y deudas coexisten; en las disyuntivas, en cambio, se excluyen entre sí [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

b) En las obligaciones sqlidarias existe un interés común y grupal entre

los sujetos que en ella intervienen, que no se da en las obligaciones de sujeto disyunto. e) Como consecuencia dé ello, en las obligaciones solidarias rige el principio de distribución y participación en la solidaridad activa y pasiva, respectivamente, cosa que no sucede enlas obligaciones disyuntivas, donde los sujetos emplazados en el polo activo y pasivo son extraños entre

sí. Por lo tanto, el pago realizado o recibido por alguno de ellos no legitima, en principio, a los otros a pretender reembolso o participación alguna, desde el mismo momento en que, al cumplirse la condición resolutoria, han quedado fuera del vínculo obligatorio. Quien pretenda algún tipo de derecho a rE!integro o participación deberá acreditar una causa paralela a su pretensión (v. gr., la existencia de un contrato de sociedad, de un negocio participativo o de un mandato). La mera existencia de una obligación disyuntiva no le alcanza para ello, dado que esa figura "es puramente instrumental y carece, por sí sola, de esa virtualidad" hLAMBIASl.

.

d) En la solidaridad activa cualquiera delos acreedores tiene derecho a

demandar el cumplimiento de la prestaCióri, ya que todos ellos son titulares del crédito. En cambio, en las obligaciones disyuntivas ningún acreedor puede aisladamente demandar el cobro total de la deuda, has. ta tanto no sea elegido. Inversamente, en la solidaridad pasiva los deudores pueden ser demandados en forma separada o conjunta, acumulativa o subsidiariamente por el acreedor. En cambio, en las de sujeto disyunto, solamente puede ser demandado aquel deudor elegido para cumplir. El acto de elección veda la posibilidad de accionar ulteriormente contra cualquiera de los no elegidos.

§ 293. RÉGIMEN APLICABLE. - ¿Cuál es el régimen normativo aplicable a estas obligaciones? La mayor parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, proyecta para ellas el previsto para las obligaciones solidarias [SALVAT, GALLI, COLMO, BORDA, DE GASPERIl. Es una interpretación inconvincente que pierde de vista las significativas diferencias que existen entre ambas categorías. Otros, en cambio, entienden que si bien existen puntos de contacto entre ambas categorías, no es posible efectuar una asimilación total que implicaría privarlas de autonomía funcional, dejándolas absorbidas en aquellas. Por lo . tanto, se aplicarían a las obligaciones de sujeto disyunto el régimen previsto para las obligaciones solidarias en la medida en que lo consienta la naturale.' za de esas obligaciones hLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl. Por nuestra parte creemos que la búsqueda de una asimilación de estas obligaciones con el régimen previsto para las solidarias reposa en una idea equivocada, que pierde de vista la naturaleza de estas últimas. Las diferencias existentes entre las obligaciones de sujeto disyunto y las s~~darias son de tal entidad que impiden la aplicación analógica que se prOplCla con mayor o menor amplitud, según los casos.

Más todavía: si ante el vacío normativo se pretendiere buscar algún tipo de conexión con las obligaciones de sujeto plural conjunto parecería inclusive más razonable aproximarlas a las obligaciones simplemente mancomunadas, en donde existe pluralidad de vínculos disociados e independientes entre sí, que a las solidarias en donde subyace la idea de vínculos coligados entre sí en un haz o, según cierta doctrina, la de un vínculo único con pluralidad de relaciones intersubjetivas. . El Anteproyecto de Código Civil elaborado por la Comisión creada por decr. 685/95, luego de regular en los arts. 800 y 80110s supuestos de disyunción pa,siva y activa, dispone en el arto 802. "Se aplican, subsidiariamente, las reglas de las obligaciones simplemente mancomunadas". Es una solución razonable, que compartimos plenamente. a) Elección del sujeto. - Cuando se trata de disyunción activa, la elección del acreedor corresponde ¡::tI deudor. No rige en esta materia el principio de prevención, por lo que mantiene su facultad de elegir inclusive habiendo sido demandado por otro acreedor. . Es posible, sin embargo, que se haya acordado que los acreedores decidan entre ellos a quién se realizará el pago. En tal supuesto, si éstos no realizan la determinación, el deudor deberá intimarlos a efectuarla y, ante la negativa, podrá consignar lo adeudado (art. 757, inc.l°y4°, Cód. Civil). En los casos de disyunción pasiva, corresponde al acreedor elegir a qué deudor habrá de exigirle el cumplimiento de la prestación. Si el acreedor no efectúa dicha elección, cualquier deudor puede intimarlo para que la realice y, en caso de persistir la negativa, consignar judicialmente lo debido (art. 757, inc. 1°, in fine). . . Si se hubiere acordado que la determinación del sujeto pasivo será efectuada por los propios deudores, y ellos no realizaren dicha individualización, el acreedor podrá intimarlos a todos para que la ejecuten, bajo apercibimiento de promover la demanda contra cualquiera de ellos [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl.

Una vez operada la elección del acreedor o del deudor, según el caso, estaremos ante una obligación de sujeto singular, aplicándose los principios generales (art. 505 Yconcs., Cód. Civil). . b) Ausencia de principios de contribución y participación. - Conforme lo hemos señalado anteriormente, no rigen en esta materia los principios de participación y contribución que son propios de la solidaridad activa y pasiva . respectivamente.

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§ 294. Los DEPOSlTOS BANCARIOS O A LA ORDEN RECIPROCA. - Según una calificada doctrina, los depósitos bancarios a la orden recíproca constituirían obligaciones de sujeto disyunto [SALVAT, GALU, COLMO, BORDA].

Por nuestra parte, reconociendo que el tema es opinable, nos inclinamos por una solución distinta: en tal caso existe lisa y llanamente solidaridad, pues el banco no tiene facultad de elegir a qué acreedor habrá de devolverle el' depósito obrante en cuenta corriente. El pago debe ser efectuado a cualquiefa de ellos que lo reclame, desde el mismo momento en que son titulares conjuntos de ellos. Esta última situación es incompatible con la que existe entre los acreedores alternativos [LLAMBlAS, BUSSO].

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