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G A C E TA

constitucional Para interpretar y aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional por ramas del Derecho

TOMO 60 / DICIEMBRE 2012

DIRECTORES

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega  Víctor García Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO

TOMO 60 DICIEMBRE 2012

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 01) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200980

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 60) PRIMERA EDICIÓN / DICIEMBRE 2012 2,775 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRESO EN: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO Análisis y estudios por especialidades ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Especial CONSTITUCIONAL El debido proceso: Principales derechos y garantías iNFORME CONSTITUCIONAL

El debido proceso: Principales derechos y garantías

13

Especial

El derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional María Elena Guerra Cerrón

16

El derecho a la prueba Juan Humberto Sánchez Córdova

24

La prueba en los procesos constitucionales Berly Javier Fernando López Flores

35

¿Afecta el derecho al “debido proceso” el incumplimiento del personal policial de informar, inmediatamente y por escrito, las razones de la detención? Moisés N. Paz Panduro

42

El derecho a la debida motivación Yuliana Guisela Arce Cárdenas / Reynaldo Mario Tantaleán Odar

51

El principio ne bis in idem. Algunos aspectos problemáticos Carlos Abel Villaroel Quinde

62

El derecho a la pluralidad de instancias Alfredo Cuipa Pinedo

71

El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso Judyth Karyna Gutiérrez De la Cruz

80

Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante el año 2012 en materia constitucional Gabriela J. Oporto Patroni

92

CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Ejecución de sentencias constitucionales, ratio decidendi y conclusión de procesos ordinarios. Reflexiones a partir de la STC Exp. N° 03066-2012-PA/TC José Miguel Rojas Bernal 100

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Análisis y comentarios a la STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC (Parte II). El debido proceso en los procedimientos de investigación de las comisiones investigadoras, de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante la comisión de ética Sandra Lindembert Aguilar

109

Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas y de su derecho a la justicia indígena en el actual Estado de Derecho. Crítica a la STC Exp. Nº 00220-2012-PA/TC, caso “Comunidad Campesina de Aucallama” Shane Martínez del Águila

129

Pedido de aclaración 139 I. Finalidad del pedido de aclaración II. Improcedencia del recurso III. Casuística resuelta por el Tribunal Constitucional ante pedidos de aclaración

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Especial ADMINISTRATIVO La Administración Pública bajo la Constitución iNFORME administrativo

Administración Pública y Constitución

Especial

El debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios del Sector Público Víctor J. Lizárraga Guerra

ADMINISTRATIVO

147

Derechos del debido proceso aplicables al ámbito administrativo Juan Carlos Cortez Tataje 157 De reyes, señores feudales u oportunistas: La “aplicación” del control difuso de constitucionalidad por parte de la Administración Pública Alfredo Cavero Cárdenas 168 Control difuso administrativo. Reflexiones a seis años del caso Salazar Yarlenque Mauro Alejandro Rivas Alva 180 La descentralización y las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Gonzalo Carlos Muñoz Hernández 192

ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA administrativa

Sentencias del Tribunal Constitucional en materia administrativa. Balance del año 2012 Olivia Blanca Capcha Reymundo

200

El Tribunal Constitucional y el Indecopi en la reforma del transporte en Lima Metropolitana Pavel G. Corilloclla Terbullino

208

La bonificación establecida en el Decreto de Urgencia Nº 037-94 y la verdad sobre la escala remunerativa de los servidores administrativos del Sector Salud. ¿Se siguió la jurisprudencia del Tribunal Constitucional? Víctor Adonay Reátegui Vigo

228

Estado y libre competencia

239

I. Aspectos generales II. Rol del Estado para garantizar la libre competencia III. Acciones para evitar la existencia de monopolios

ANÁLISIS CIVIL, comercial y procesal civil ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA CIVIL

Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia civil durante el 2012 Maribel Achulli Espinoza

245

Perspectivas alrededor de las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia procesal civil emitidas en el 2012 Franco Montoya Castillo

249

El emplazamiento en el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial y el respeto al derecho fundamental a la identidad Yovar Osven Rodríguez Ávalos

254

Aplicación de criterios de razonabilidad en las decisiones judiciales y en la ejecución de sentencias César Augusto De la Cuba Chirinos

261

Los “hechos nuevos” en el marco de un proceso

270

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

Justicia constitucional y Derecho Penal. Lo que nos dejó el Tribunal Constitucional en el 2012 Catherine Sevilla Torello

276

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA penal

Programa Penal de la Constitución Política de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano André Sota Sánchez

286

Plazo razonable de la detención judicial preventiva. A propósito del precedente vinculante de la STC Exp. Nº 03771-2004-HC/TC Jorge Isaac Torres Manrique

298

Etapa de investigación preparatoria y Ministerio Público

307

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE

JURISPRUDENCIA laboral

Principales dictámenes en materia laboral del Tribunal Constitucional en el año 2012 Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis Álvaro Gonzales Ramírez 314 Un caso especial de reposición laboral en el contrato administrativo de servicios. A propósito de la STC Exp. N° 01154-2011-PA/TC Alejandro José Navarrete Maldonado

323

Las relaciones laborales y la buena fe. Nociones, normativa laboral y jurisprudencia del Tribunal Constitucional Manuel Gonzalo De Lama Laura

331

El derecho a la seguridad social: salud y pensiones I. Seguridad social y dignidad II. Derecho a la salud III. Derecho previsional

342

doctrina constitucional El ABC de los derechos humanos Miguel Carbonell

349

La interpretación judicial de la ley ordinaria. ¿Facultad exclusiva de los jueces del Poder Judicial o activismo del Tribunal Constitucional? Edwin Figueroa Gutarra

355

Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana. ¿Mal necesario u oportunidad de fortalecernos? Angélica María Burga Coronel

377

Garantías diplomáticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental a la vida en los procesos de extradición Óscar Andrés Pazo Pineda

389

Práctica constitucional iNFORME JURISPRUDENCIAL

Informe de actualidad

TC evita pronunciarse sobre la criminalización de los activistas de derechos humanos en caso de detención arbitraria de trabajadores de la Vicaría de Sicuani Juan Carlos Ruiz Molleda

399

El retiro de Colombia del Pacto de Bogotá. Consideraciones en torno a la denuncia de los tratados Luis Enrique Gamero Urmeneta

403

El derecho a la educación y el condicionamiento al pago de las pensiones en centros de estudios superiores públicos y privados María Alejandra González Luna 411 Criterios de ratificación de jueces y fiscales y consulta pública. ¿Quiénes deberían calificar el desempeño de los magistrados? Rosario del Pilar Encinas Llanos 417

índice Por sumillas

423

ANÁlISIS Y ESTUdIOS pOR ESpEcIAlIdAdES

Análisis constitucional y procesal constitucional Especial: El debido proceso: principales derechos y garantías

GAC E TA

constitucional

Análisis constitucionAl y procesAl constitucionAl

ESpEcIAl

INFORME cONSTITUcIONAl

el debido proceso: principales derechos y garantías El “debido proceso” o “proceso justo”1 constituye uno de los derechos humanos –y fundamentales– de mayor connotación y raigambre constitucional. Ello no solo por su basto desarrollo en la jurisprudencia constitucional, sino porque su contenido constitucional vincula incisivamente toda relación jurídica procedimental o procesal, de índole público o privado. En efecto, en la actualidad no se cuestiona la aseveración de que el debido proceso irradia su esencialidad en toda esfera en que medie una controversia, no reduciéndose, por lo tanto, al campo de la jurisdiccionalidad o judicialidad. Debido a la preponderancia de esta garantía-derecho-principio, Gaceta Constitucional ha creído conveniente presentar a sus lectores un detallado y bien logrado especial sobre el “debido proceso”. A tales efectos, contamos con profesores de diversas áreas y connotados profesionales del Derecho, quienes de la mano de autorizada doctrina y actualizada jurisprudencia abordan críticamente y por separado los principales derechos y garantías contenidos en el proceso justo. Así, se desarrolla tanto el contenido constitucional como los principales problemas que se presentan en la realidad al ejercitar, por ejemplo, el derecho de defensa, el principio ne bis in idem, entre otros.

del contenido formal a la dimensión material del derecho al debido proceso Como se recuerda, el contenido constitucional del derecho al debido proceso ha evolucionado en la jurisprudencia que ha emitido el Alto Colegiado en estos últimos años, siendo posible observar en este derrotero dos etapas bien marcadas. En una primera, se entendió al debido proceso como una garantía eminentemente procesal –contenido formal–, esto es, cuya satisfacción se obtenía con el cumplimiento de las garantías procedimentales que coadyuvan al desenvolvimiento correcto y oportuno de las diversas etapas del proceso. En tanto que en una segunda etapa, y partir del caso Apolonia Ccollcca Ponce se amplió la visión restrictiva y formalista del debido proceso, redimensionando su contenido constitucional desde una óptica material –contenido material o sustancial–. En efecto, ahora no solo se exige el respeto de las tradicionales garantías y derechos procedimentales; sino que se reclama que la decisión producto del justo proceso sea expedida bajo cánones de justicia, esto es, de racionalidad y razonabilidad, despejando todo atisbo de arbitrariedad. Como bien señala el profesor de Piura, Castillo Córdova: “De modo general es posible sostener que un proceso que favorezca la verdad de los hechos y la construcción de la decisión justa, reclama conformarse con una serie de elementos que intenten asegurar en la mayor medida de lo posible, precisamente arribar a tal verdad fáctica, para tener la real posibilidad de formular una decisión justa”2. 1

2

Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia. En particular sobre el recurso de agravio constitucional”. En: ACHULLI ESPINOZA, Maribel y HUAMÁN ESTRADA, Elmer. Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 238 y ss. Ibídem, p. 239.

GAcetA coNstitucioNAl N° 60

13

A Nálisis constitucional y procesal constitucional De lo detallado, se tiene que actualmente el debido proceso ya no solo alberga en su seno a los derechos (i) a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, (ii) a la prueba, (iii) a la debida motivación, (iv) el principio ne bis in idem; (v) a la pluralidad de instancias; (vi) de defensa, (vii) el principio de publicidad, entre otros –los cuales tienen una especial naturaleza jurídica, puesto que sin dejar de ser y contener posiciones iusfundamentales autónomas, se relacionan y conforman el debido proceso–; sino que en la actualidad se exige que el producto del debido proceso: la decisión (sentencia), “[sea construida] con sujeción a las exigencias de racionalidad jurídica que asegure una decisión justa como resolución de conflicto”3.

El debido proceso como derecho que vincula todo proceso o procedimiento No se encuentra dentro de los objetivos de este breve informe ahondar en cada uno de los derechos que son manifestación del contenido constitucional del debido proceso, ya que ello ha sido bien realizado por los autores que conforman esta entrega; más bien, haremos un repaso por la imbricación de este derecho en las diversas relaciones jurídicas que se presentan en la realidad, tomando como referencia la más reciente o interesante jurisprudencia que ha expedido el Tribunal Constitucional. Hemos destacado en ocasiones recientes que el debido proceso también irradia su esencialidad constitucional sobre procedimientos de connotación política (debido proceso en sede parlamentaria)4 o relaciones donde prima la autonomía de la voluntad de los particulares (debido proceso corporativo5). Refirámonos ahora a otros ámbitos de aplicación. 1. El debido proceso en los procedimientos administrativos sancionadores En la STC Exp. Nº 02098-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional precisó pormenorizadamente las diversas garantías que deben respetarse en un procedimiento administrativo sancionador, con énfasis, en los que se sigue al interior de escuelas de formación castrense o policial. Así, explicó:

“[El] derecho al debido proceso tiene un ámbito de proyección sobre cualquier tipo de proceso o procedimiento, sea este judicial, administrativo o entre particulares. Así, se ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no solo tiene un espacio de aplicación en el ámbito ‘judicial’, sino también en el ‘ámbito administrativo’ y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, puede también extenderse a ‘cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (el que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana’ (…). De igual modo, la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. Nº 2050-2002-AA/TC– que ‘si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos’ (párrafo 69). ‘(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser

3 Ídem. 4 Vide el especial preparado por Gaceta Constitucional. Tomo 59, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, pp. 109-155. 5 Vide el especial preparado por Gaceta Constitucional. Tomo 57, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2012, pp. 243-282.

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Especial oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas” (f. j. 5). 2. El debido proceso en los procedimientos de comunidades campesinas Otro de los campos que se ha visto irradiado por el debido proceso es el de las organizaciones de interés público: comunidades campesinas o nativas. Al respecto, si bien se reconoce que estos colectivos gozan de autonomía al ejercer función jurisdiccional dentro de sus territorios, es más, que esta puede sustentarse en las reglas del Derecho consuetudinario (artículo 89 y 149 de la Constitución)6, también lo es que se les exige que al administrar justicia “no violen derechos fundamentales”. A este tenor, el Alto Tribunal ha sostenido en la STC Exp. Nº 00220-2012-PA/ TC que no puede expulsarse a los integrantes de una comunidad campesina si no se ha seguido el debido procedimiento, lo que incluye la información detallada de los hechos que se imputan como faltas y que sustentarían la expulsión, así como el ejercicio del derecho de defensa, entre otros.

“[A]l interior de una comunidad campesina se puede ejercer contra los miembros de esta el Derecho disciplinario sancionador, cuando estos cometan faltas tipificadas en la ley o sus estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Ello por cuanto el derecho fundamental al debido proceso irradia todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza, incluyendo las relaciones interprivatos. En dicho contexto, la Comunidad Campesina de Aucallama, en su condición de persona jurídica con interés público, sujeta a los principios, valores y disposiciones constitucionales, tiene la obligación de respetarlos al igual que un ciudadano o institución pública o privada” (f. j. 5).

3. El debido proceso en las relaciones privadas Respecto al debido proceso en las relaciones jurídicas de naturaleza privada, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC Exp. Nº 03359-2006-PA/TC que:

“[El] debido proceso –y los derechos que lo conforman, por ejemplo, el derecho de defensa– resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. En tal sentido, si la emplazada consideraba que el actor cometió alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa.



En el presente caso no se ha acreditado que se hayan cumplido las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia de este Tribunal para los casos de aplicación del derecho disciplinario sancionador en las asociaciones, razón por la cual la exclusión del asociado deviene en arbitraria y violatoria de los derechos constitucionales a un debido proceso y de defensa.



En efecto, como se ha explicado, el debido proceso también rige en las asociaciones cuando estas ejerzan el derecho disciplinario sancionador. Es precisamente dentro del proceso disciplinario sancionador donde se deberá probar que la comisión de las faltas ocurrieron, permitiéndose al asociado ejercer su derecho de defensa” (ff. jj. 4-6).

6

Cfr. STC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 60

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Análisis constitucionAl y procesAl constitucionAl

ESpEcIAl

el derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional*

La garantía-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la función jurisdiccional es una de las principales manifestaciones del contenido constitucional del derecho al debido proceso. A partir de autorizada doctrina, así como de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y de la Corte y Comisión Interamericana, explica tanto las dimensiones y diferencias entre la independencia y la imparcialidad, como su repercusión en el magistrado, el justiciable y la credibilidad del sistema de justicia; enfatizando que nuestro ordenamiento se ha inclinado por el llamado “juez suspectus”, pues se considera válido un acto jurisdiccional hasta que se denuncie la sospecha de parcialidad del juzgador. Siempre hay mucho que decir y escribir acerca del debido proceso, hoy más que nunca, en el que impera la constitucionalización de los derechos y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Al referirse al debido proceso, el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos *

lo trata como un “derecho continente”1, y en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, si bien no se hace alusión expresa al debido proceso, se usa un equivalente que es la tutela procesal efectiva, señalándose que: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se

Para la elaboración de este trabajo se tiene como antecedente nuestro artículo “La independencia judicial: un derecho fundamental de los ciudadanos”. En: Independencia judicial, visión y perspectivas. Asociación de Jueces para la Justicia y Democracia - JUSDEM, coordinadora Roxana Jiménez Vargas Machuca, Lima, agosto de 2007, pp. 49-67. ** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especialización en Contratación Moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Estudios de Maestría en Derecho Procesal Constitucional - Universidad Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (pregrado y posgrado) y la Universidad de Lima. Miembro de ADEPRO, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal e Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DJ - Callao. *** Una garantía es una seguridad de realización, por eso, antes que un principio, derecho o deber, el debido proceso (y todo su contenido) es una garantía. El debido proceso es una manifestación del principio de seguridad jurídica, elemento del Estado Constitucional de Derecho. 1 “Debido proceso y resoluciones judiciales. 2. El derecho al debido proceso, como ha señalado en reiterada jurisprudencia este Tribunal, comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal, de modo que se configura, por así decirlo, un derecho ‘continente’. De ahí que, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 07289-2005-PA/TC, se afirmó que: En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona,

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resuMen

María elena GuerrA cerrÓn** ***

Especial respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”, sin que lo anterior signifique que están todos los derechos y garantías procesales. Sin perjuicio de lo antes señalado, consideramos que es más apropiado referirse a él, como la “garantía continente” por lo que pasamos a exponer. Si uno lee el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que tiene como sumilla “Garantías judiciales” y en su numeral 1 establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías (…)”2, enumerándose a continuación una serie de derechos/garantías y estableciéndose garantías mínimas en los procesos penales. Este contenido está referido al “debido proceso”, ya que:

de Derechos Humanos] en los que se ha recalcado la vigencia del debido proceso legal en todo tipo de proceso3 en el que esté en juego la determinación del contenido y alcance de los derechos humanos, sin importar la materia de la que se trate. A modo de ejemplo, es dable citar aquí nuevamente el Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, en el que la CIDH [Comisión Interamericana de Derechos Humanos] manifestó cuanto sigue:

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 8 y 254 son los que tradicionalmente se asocian con una doctrina en desarrollo sobre garantías judiciales5 y protección judicial de los derechos humanos. En sus propios términos, estos dos artículos se aplican a toda situación en que se deba determinar el contenido y alcance de los derechos de una persona sometida a la jurisdicción del Estado parte, ya sea que se trate de materias penales, administrativas, fiscales, laborales, de familia, contractuales o de cualquier otra índole (…)”6.



“[E]n línea con lo establecido por el artículo 8.1 de la CADH, son numerosos los precedentes del SIDH [Sistema Interamericano



se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos (...)”. Exp. Nº 010490-2006-PA/TC-Lima, del 12 de noviembre de 2007. El resaltado es nuestro. El resaltado es nuestro. Artículo 25.- Protección judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso (el agregado es nuestro). El resaltado es nuestro. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”. En: (consultada el 06/12/2012).

2 3 4 5 6

GACETA CONSTITUCIONAL N° 60

Efectivamente el debido proceso es una “garantía continente” porque contiene o está conformado por un conjunto de principios, reglas,

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional derechos que tienen que ser garantizados en todo proceso o procedimiento, y solo así podrá afirmarse que se trata de un debido proceso o un debido proceso legal o un proceso justo7.

“

[Se] advierte la conexión existente entre el fuero interno de la imparcialidad (esfera emocional) y los principios: objetividad y razonabilidad (esfera intelectual); tan necesarios en la actuación del juez y lo que permite evitar la arbitrariedad por alto grado de discrecionalidad.

No cabe duda sobre la importancia y relevancia del debido proceso, como garantía de la seguridad jurídica; sin embargo, hay que cuidar que no se produzca un fenómeno como el “efecto cascada”, que lejos de garantizar la seguridad jurídica puede afectarla. Sucede que la invocación de vulneración al debido proceso, muchas veces se convierte en un “cajón de sastre”, presentándose todo tipo de alegaciones con el propósito de lograr la nulidad de un acto procesal o de todo un proceso; siendo allí donde se produce el “efecto cascada”, cuando se prefiere la “cultura de la forma por la forma (formalismo)”, se omite realizar el análisis de la alegada vulneración y sin una correcta evaluación se llega inevitablemente a la declaración de nulidad.

Bien se puede ponderar la trascendencia de la afectación que se invoca, verificar si el acto cumplió con la finalidad, o si hubo convalidación o subsanación, entre otros. Recordemos que el principio de vinculación y formalidad está previsto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en el que se señala que: “Las normas procesales contenidas en este código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este código son imperativas. Sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso8. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada”. Claramente está proscrito el formalismo.

7 8

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”



Con esta introducción hemos querido resaltar el debido proceso y el gran contenido que tiene, pero corresponde especialmente desarrollar la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

I. Marco normativo 1. Normas supranacionales

a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

b) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre garantías judiciales, en su artículo 8.1 señala cuáles son estas: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)”. En este contexto, la independencia e imparcialidad, constituyen derechos humanos que los Estados tienen el deber de garantizar. 2. En la Constitución Política del Perú el artículo 139 detalla los principios y derechos de la función jurisdiccional, siendo que el numeral 2 se refiere a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Debe entenderse la palabra “justo” como el resultado de la aplicación de los principios y normas procesales, así como de las garantías de defensa y contradictorio a las partes en un proceso o procedimiento. El resaltado es nuestro.

Especial



En cuanto a la imparcialidad, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso9 10”. Queda claro, entonces, que la independencia y la imparcialidad son derechos fundamentales y, a la vez, deberes de los magistrados, pero también son derechos fundamentales de los ciudadanos que se garanticen esa independencia e imparcialidad. La independencia e imparcialidad constituyen derechos fundamentales por haber sido reconocidos e incorporados en el ordenamiento constitucional peruano; por lo tanto, su garantía no solo es para las personas naturales, sino también para las personas jurídicas.

3. En el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 16 sobre la “Independencia jurisdiccional del magistrado” señala que: “Los magistrados son independientes en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia. Ninguna autoridad, ni siquiera los magistrados de instancia superior, pueden interferir en su actuación. Están obligados a preservar esta garantía, bajo responsabilidad, pudiendo dirigirse al Ministerio Público, con conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin perjuicio de ejercer directamente los derechos que les faculta la ley”. 4. En la Ley Nº 29277 - Ley de la Carrera Judicial, Título Preliminar “Principios rectores de la carrera judicial, artículo I, se encuentran expresamente previstas la independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, estableciéndose que: “Los jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad, sujetos únicamente a la Constitución y a la ley”.

5. En el Código Procesal Civil, no hay una mención expresa a la independencia e imparcialidad, sin embargo, en el artículo I del Título Preliminar se señala que: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”; por lo que se determina que están implícitas la independencia e imparcialidad. En conclusión, de la independencia e imparcialidad se puede afirmar lo siguiente:

a) Para los Estados, es un deber garantizar que los jueces y tribunales ejerzan la función jurisdiccional con independencia e imparcialidad.



b) Para los jueces y tribunales, el ejercicio de la función jurisdiccional con independencia e imparcialidad es un derecho, pero a la vez un deber.



c) Para las personas naturales y jurídicas, que los jueces y tribunales ejerzan sus funciones con independencia e imparcialidad es un derecho fundamental.

II. DE LA INDEPENDENCIA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL El Tribunal Constitucional ha descrito el derecho/deber/garantía independencia “(…) como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia”11. A este concepto hay que agregar que la independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas:

“a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeción al respeto del principio de separación de poderes.

9 El resaltado es nuestro. 10 STC Exp. Nº 00197-2010-PA/TC-Moquegua, del 24 de agosto de 2010. 11 Exp. Nº 0023-2003-AI/TC-Lima, caso Defensoría del Pueblo, del 9 de junio de 2004, f. j. 31.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 60

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional

b) Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción.



c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reconoce”12.

De ello se desprende que existen dos niveles de independencia: la independencia institucional y la independencia del magistrado en el ejercicio de la función jurisdiccional. En cuanto a la independencia institucional, esta es la que se da entre poderes o funciones13 del Estado u organismos estatales autónomos. No deberá confundirse la injerencia con la coordinación. En una percepción sistémica, la coordinación interinstitucional para alcanzar objetivos comunes es muy importante y no implica la vulneración a la independencia judicial, al contrario, contribuye a su fortalecimiento. Respecto a la segunda, que es propiamente la independencia funcional, esta es la que tienen que garantizar los propios magistrados en el ejercicio diario de sus tareas. Tanto la independencia judicial institucional como la personal-funcional, en relación con la magistratura, es extensiva al Ministerio Público toda vez que es un organismo constitucional autónomo e independiente. En la Ley Orgánica del Ministerio Público, el artículo 5 enuncia la “independencia” en el ejercicio fiscal (artículo 5.- Los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo

un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores). Es conveniente hacer una aclaración en cuanto al enunciado “cuerpo jerárquicamente organizado y la sujeción a instrucciones de los superiores” del glosado artículo 5. Como organismo autónomo, el Ministerio Público diseña su política institucional y a ella se someten los fiscales de todas las instancias, así como los funcionarios y todo el personal de apoyo fiscal y personal administrativo. En ejercicio de la autonomía administrativa se dictan normas y directivas a las cuales igualmente se encuentran sometidas todos los que forman parte de la institución. Igualmente, pueden dictarse directivas para determinados procedimientos o regulaciones para uniformizar criterios funcionales para mejorar el servicio fiscal. Estas normas y directivas son de cumplimiento obligatorio para los representantes del Ministerio Público de todas las especialidades e instancias. Ello de ninguna manera vulnera su independencia. Caso contrario, sí estaremos ante una incorrecta interpretación del artículo 5 cuando, invocándose la jerarquía, los superiores pretenden impartir instrucciones a fiscales de inferior jerarquía en relación con su actuación en determinada investigación o participación en un proceso. Debemos resaltar que la independencia del juez o tribunal en el ejercicio de la función jurisdiccional es un derecho/deber del juez, pero más allá de ello es un derecho fundamental de los justiciables. Efectivamente, “[e]ste no es un derecho de los jueces, sino más propiamente, un derecho de los ciudadanos y ciudadanas. Los ciudadanos tienen derecho a ser juzgados por un juez o tribunal independiente –y protegidos por un fiscal imparcial– porque solo así será aplicada la ley sin influencias extravagantes de Derecho, sin presiones externas, sin poderes fácticos, externos o internos

12 Ídem. 13 Preferimos referirnos a funciones, ya que el poder es único, por lo tanto, no es apropiado hablar de “poderes”.

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Especial al proceso, que desfiguren la decisión intelectual objetiva del juzgador al resolver el conflicto de intereses planteado”14. El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 0004-2006-PI/TCLima, f. j. 1.2, del 29 de marzo de 2006, ha desarrollado el principio de independencia de la función jurisdiccional, a partir de lo cual puede hacerse el siguiente resumen:

“

[N]o alcanzamos a entender que frente a una decisión de abstención por decoro, otro magistrado del mismo nivel o un juez superior pueda rechazar esta abstención y ordenarle al juez que siga conociendo el proceso.

a) Constituye uno de los principios medulares de la función jurisdiccional, sin el cual simplemente no se podría sostener la existencia de un Estado de Justicia.  b) Debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la ley. c) Es una de albedrío funcional. d) Exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del propio ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso. e) Debe percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia. f) Tiene dos dimensiones:

”

• Independencia externa.- La autoridad judicial no puede sujetarse a ningún interés que provenga de fuera de la organización judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un determinado sentido. • Independencia interna.- La autoridad judicial no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales.

En el Estado Constitucional de Derecho, el Estado es el primer garante del respeto a la independencia tanto de las instituciones como de los jueces y fiscales, pero son estos últimos los que tienen que garantizar a los ciudadanos una actuación imparcial y de acuerdo al Derecho (normas, principios y valores).

III. DE LA IMPARCIALIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL Teniendo en cuenta que la independencia y la imparcialidad judicial son componentes esenciales de la función jurisdiccional, debemos precisar que, a nuestro criterio, la imparcialidad cierra el continente de la garantía del debido proceso, ya que de nada valdría toda la actuación procesal, cuidando las demás garantías, si finalmente el juez no ha podido o no ha sido imparcial. El Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 00232003-AI/TC-Lima, del 9 de junio de 2004, describe a la imparcialidad como un principio de la siguiente manera:

“El principio de imparcialidad



34. Mientras la garantía de independencia, en términos generales, protege al juez frente a influencias externas, el principio de imparcialidad –estrechamente ligado al principio de independencia funcional– se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y

14 LÓPEZ GARRIDO, Diego. En: MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz. Prólogo de La independencia judicial. Cuadernos y Debates. Nº 159, Centro de Estudios Prácticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 15.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el juez pueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable”. Una persona imparcial es aquella que no se inclina a favor o en contra de otra; mientras que un magistrado imparcial es el que no se inclina a favor de ninguna de las partes, puesto que cada una de ellas tiene una situación determinada15. Con la imparcialidad “(…) pretende garantizarse que el juzgador se encuentre en la mejor situación psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante él planteado”16. Existen algunas posturas que pretenden construir dudas sobre la imparcialidad del juez que actúa como director del proceso, pero hay que destruir esta pretensión, puesto que no hay interferencia en los roles. Un juez director del proceso lo es para que el proceso alcance su finalidad y se cumpla principalmente con el debido proceso, y como lo hemos señalado reiteradamente el debido proceso contiene la garantía de imparcialidad. Frente a lo señalado y respecto a las manifestaciones de imparcialidad, se advierte la conexión existente entre el fuero interno de la imparcialidad (esfera emocional) y los, que también pueden ser denominados, principios: objetividad y razonabilidad (esfera intelectual); tan necesarios en la actuación del juez y lo que permite evitar la arbitrariedad por alto grado de discrecionalidad.

Al respecto, Picó I Junoy alude a la figura del juez suspectus y del juez inhabilis17. Es suspectus cuando los actos judiciales son válidos hasta el momento en que se denuncie la sospecha de parcialidad del juzgador; mientras que inhabilis cuando se establecen determinadas causas que operan automáticamente, y de forma absoluta, inhabilitando al juez para conocer un determinado asunto, por lo que de hacerlas sus resoluciones serán nulas. Para determinar qué figura es la que tenemos, vamos a revisar el ordenamiento procesal civil, a manera de muestra. En el Código Procesal Civil encontramos regulado en el artículo 305 los impedimentos, luego, en el artículo 307 la recusación y, finalmente, en el artículo 313 la abstención por decoro. Podríamos decir que los supuestos de impedimento previstos en el artículo 305 corresponden a la figura del juez inhabilis; sin embargo, en el Código Procesal Civil no hay ninguna sanción de nulidad, pues solo se señala que el efecto de realizar algún impedimento es que “pasa el conocimiento del proceso al que corresponda”. Así, podemos afirmar que nuestra norma procesal civil recoge la figura del juez suspectus, siendo más relevante, en nuestro concepto, la “abstención por decoro”, puesto que tratándose de un ámbito interno del magistrado, él o ella son los únicos que pueden saber cuándo una situación o motivo los perturban en el ejercicio de la función. De ahí que no alcanzamos a entender que frente a una decisión de abstención por decoro, otro magistrado del mismo nivel o un juez superior pueda rechazar esta abstención y ordenarle al juez que siga conociendo el proceso.

IV. CREDIBILIDAD E IMAGEN INSTITUCIONAL El límite a la voluntad e independencia del magistrado es su sometimiento a la voluntad de la Constitución y la interpretación de la ley. Un

15 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. En: , consultada el 07/12/2012. 16 PICÓ I JUNOY, Joan. La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y recusación. José María Bosch, Barcelona, 1998, p. 2. 17 Ibídem, p. 17.

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Especial magistrado independiente y, además, imparcial, es la causa adecuada para que se garantice el debido proceso y con ello la tutela jurisdiccional efectiva. Así se habrán realizado las garantías judiciales.

encargadas de administrar justicia está destinada, irremediablemente, a sufrir continuas y graves tensiones que pueden incluso, en última instancia, poner en peligro la propia existencia democrática del Estado (…)”18.

Hay que tener presente que: “[E]n un Estado Democrático y de Derecho, la confianza en el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, esto es, en el buen hacer de los jueces y magistrados, es básica para alcanzar el adecuado clima de paz social y convivencia pacífica entre los ciudadanos. En consecuencia, una sociedad que desconfíe de la ecuanimidad, objetividad o rectitud de juicio de las personas

Debemos tener presente que el límite a la voluntad e independencia del magistrado es su sometimiento tanto a la voluntad de la Constitución como a la interpretación de la ley. Un magistrado independiente e imparcial es la causa adecuada para que se garantice el debido proceso y, con ello, la tutela jurisdiccional efectiva. Así se habrán realizado las garantías judiciales.

18 Ídem.

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Análisis constitucional y procesal constitucional

Especial

El derecho a la prueba

Prosiguiendo con las garantías del debido proceso, el autor examina el derecho a la prueba, especialmente en el proceso penal. Así, nos explica las diferentes nociones de prueba, la actividad probatoria y el respeto de los derechos fundamentales (proscripción de la prueba prohibida) en las diversas etapas del proceso, enfatizando la de proposición y admisión (pertinencia, conducencia y utilidad de las actuaciones probatorias) y de actuación (inmediación, contradicción, publicidad y presunción de la inocencia, esto es, la relación entre las partes y las pruebas).

INTRODUCCIÓN En el proceso, sea penal, civil u otro, una de las instituciones más importantes es la de la prueba, pues solo a partir de ella se logra llegar a un resultado final que determinará quién tiene razón: si el demandante, el demandado, el acusador o la defensa. La prueba es el medio por el cual acreditamos las afirmaciones que realizamos dentro del proceso, de ahí su importancia capital, pues es una carga de quien afirma algo el probarlo; de no hacerlo es muy probable que se deniegue el pedido o que sufra consecuencias adversas. En este contexto la prueba adquiere la relevancia de un derecho fundamental procesal, en tanto posibilita dentro del proceso liberarnos de su carga1 y lograr nuestras pretensiones. Para ello se requiere que su

adquisición, admisión al proceso y práctica se garantice efectivamente. A pesar de su importancia, la Constitución de 1993 no la recogió de forma taxativa, pero sí diversos instrumentos internacionales que forman parte de nuestro Derecho interno; de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que estamos ante un derecho parte del debido proceso2. Atendiendo a la importancia del derecho a la prueba es que vamos a analizar algunos de sus aspectos, pero en gran parte desde la óptica del Derecho Procesal Penal –que es la rama en la que me desenvuelvo–. Así, analizaremos los alcances de los derechos fundamentales, el concepto de prueba, para luego abordar el contenido del derecho a la prueba, tanto en la doctrina como en las sentencias del Tribunal Constitucional.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Universidad Privada Sergio Bernales. 1 ARIANO DEHO, Eugenia. “El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 169. 2 Para mayor detalle vide ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “El derecho fundamental a la prueba”. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 159 y ss.

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Resumen

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA*

Especial I. LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDAMENTAL 1. Los derechos fundamentales Como ha establecido el Tribunal Constitucional el concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, así como la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento y en instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Landa Arroyo3 ha señalado que los derechos fundamentales son derechos subjetivos de las personas, pero también instituciones objetivas valorativas que informan todo el ordenamiento jurídico. Siguiendo esta línea, podemos señalar que estos tienen dos haces: subjetiva y objetiva. La primera, por la cual se reconoce a las personas una esfera de pretensiones y satisfacción de necesidades legítimas jurídicamente reconocibles; mientras que la objetiva implica que en tanto valores objetivos del ordenamiento jurídico, el Estado asume la obligación de brindar protección legal, judicial y administrativa de estos y coloca a los particulares en una posición de ventaja, como deber de coadyuvar a su protección y satisfacción4. El contenido constitucionalmente protegido de estos derechos está constituido por un conjunto de facultades, concretos derechos y posiciones jurídicas directamente conectadas con el bien jurídico ínsito en cada derecho fundamental5. Estos derechos fundamentales, en tanto derechos subjetivos, son exigibles de protección por parte del Estado y subsidiariamente son oponibles frente a terceros particulares, debiéndose recordar que los derechos

fundamentales son preexistentes al Estado y se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre materias ratificadas por el Perú. Este mandato se refleja en la aplicación del principio interpretativo a favor de la persona humana o pro homine, pues los derechos fundamentales son progresivos y no regresivos 6. Sin embargo, esto no significa que los derechos fundamentales son absolutos, sino que en aras de proteger otros derechos u otros fines igualmente valiosos tienen que ser limitados. Estos límites a los derechos fundamentales son inherentes a los propios derechos humanos, pues el legislador o el juez no los establece a su libre voluntad; en ese sentido, el legislador al momento de dictar una ley en la cual se restrinja algún derecho debe tener en cuenta que está prohibido menoscabar su contenido constitucionalmente protegido, a menos que ello (límite) sea preciso para proteger otros derechos o bienes de naturaleza constitucional, siendo esta limitación necesaria; es decir, la protección de estos derechos y bienes constitucionales es la única razón por la cual se puede limitar el otro derecho. Sin embargo, esta limitación no puede hacerse sin tener parámetros sobre los cuales extenderse, sino se daría pie a limitaciones de los derechos no permitidas por la Constitución; por ello, esta limitación debe ser proporcional y, en ningún caso, afectar el contenido esencial del derecho. Como se puede ver, el derecho fundamental estaría integrado por dos partes, una exterior donde se ubican aquellas facultades y posibilidades de actuación concretas que, aunque directamente relacionadas con el bien jurídico encarnado en el derecho, pueden ser

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LANDA ARROYO, César. “Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal”. Disponible en: . 4 LANDA ARROYO, César. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2010, con la colaboración de Oscar Súmar Albujar, p.12. 5 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 167. 6 LANDA ARROYO, César. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., pp. 16-21.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional eventualmente sacrificados en aras de la defensa de otros derechos o bienes constitucionales, sin que por ello aquel deje de ser reconocible o se impida la salvaguarda de intereses para cuya protección se confiere el derecho. Por otro lado, en el círculo más íntimo, en el núcleo esencial, habrían de situarse aquellas otras sin cuya presencia es ilusorio mantener la pervivencia del derecho, bien porque resulta desnaturalizado, bien porque se anula su eficacia protectora de los mencionados intereses7, el contenido esencial.

2. ¿Qué es la prueba? La prueba, se dice, puede abordarse desde dos puntos de vista: como prueba extrajurídica y como prueba jurídica. Una es la que se usa cotidianamente, como cuando una madre le dice a su hijo: “pruébame que has aprobado el curso”, o a su esposo: “prueba que no eres infiel”; así, se entiende que la prueba no jurídica es aquella que demuestra una determinada afirmación (que aprobó el examen, que es fiel), es decir, acredita que esta se corresponde con la realidad. Sin embargo, cuando se aborda la prueba en sentido jurídico la complejidad aumenta. Existen tres teorías que buscan dar respuesta a este asunto: 1) la prueba como actividad de las partes y el juez; 2) la prueba como convicción; y, 3) la prueba como actividad de verificación. La primera de estas teorías implica que la prueba es lo que hacen principalmente las partes en el proceso, es decir, la actividad de proponer y realizar actos de prueba. Asimismo, se incluye la actividad del juez en la formación de la prueba. Pero, como dice Miranda Estrampes8, esta teoría parte de la visión del proceso como solo procedimiento, es decir, una

7 8

consecuencia de actos; sin embargo, la prueba no es solo una serie de actos procesales, sino que existen valores y principios que esta teoría no tiene en cuenta. Por su parte, la segunda teoría señala que la prueba es la actividad con la que se logra la convicción del juez, es decir, no importa si es que la afirmación que se quiere probar se corresponde o no con la realidad: lo trascendental es que el juez se convenza de ello. Por lo tanto, prueba será aquello que logre convencer al juez. Esta teoría, sin embargo, no toma en cuenta que la convicción del juez bajo este esquema podría conseguirse por fuentes ajenas al proceso, es decir, la prueba no vendría dada por el proceso, como señala la doctrina, sino por cualquier fuente, lo cual no es correcto. Finalmente, la tercera –la prueba como actividad de verificación– implica, como señala Fairén Guillén9, que el juez debe proceder a la reunión de los diferentes hechos afirmados por las partes para, a continuación, sujetarlos a una comparación con la realidad exterior, eligiendo de las diversas versiones ofrecidas aquella que más le convenza. A esto debemos agregar que la que le convenza es aquella que se asemeje más a la realidad de los hechos10, pues solo teniendo en claro los hechos sucedidos se les puede aplicar a estos la norma correcta y la consecuencia jurídica que de ella se desprende. Como se ve, la prueba es, sobre todo, una actividad del juez, pero para llegar a ello se tiene una serie de sucesos que les corresponde a las partes, pues ellas tienen la carga de la prueba, es decir, la carga de probar sus afirmaciones.

MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p.169. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch, Barcelona, 1997, p. 25. 9 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Librería Bosch, Barcelona, 1990, pp. 422 y 423; citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch, Barcelona, 1997, p. 31. 10 En ese sentido, Taruffo señala que no tiene sentido invocar valores como la legalidad, la corrección y la justicia de la decisión si no se reconoce que la verdad de los hechos es condición necesaria para una correcta aplicación de la norma, de ahí que la concepción de la búsqueda de la verdad, pero limitada, sea la que más ayude a la consecución de estos fines. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, p. 86.

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Especial También podemos advertir que posee el litigante, consistente en la utilización de los medios la prueba jurídica y la extrajurí[C]reemos que al reprobatorios necesarios para ferirse [a la prueba prohidica o genérica no se diferenbida] se hace referencia formar la convicción del órgacian en lo esencial, de ahí que al tema de la conducenno jurisdiccional acerca de lo la prueba no sea un concepto cia, toda vez que este discutido en el proceso. Esto jurídico único y especialísimo, principio exige que el implica, además, el derecho pues está en muchas actividamedio de prueba sea a que: 1) se admita la prueba, des de la vida, siendo la jurídipermitido por el Dere2) se practique la prueba con ca solo una expresión de ella. cho, lo cual se condice contradicción e incluso la prueAsí, nos decantamos por una con este postulado. ba de oficio; y, 3) se valore la teoría de la prueba como acprueba. Esto tiene que ver con tividad de verificación entre lo lo que ya habíamos referido, la que postula una de las partes y lo que exisactividad probatoria. te en la realidad, es decir, una prueba que se basa en la verdad. Es decir, que el derecho a la prueba viene

“

”

El Tribunal Constitucional pareciera decantarse por una postura similar al señalar en la STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis Salas Guevara Schülts, f. j. 12; que la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe contar con veracidad objetiva, es decir, la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad11. Pero, para arribar a este momento en el proceso (sentencia) se ha transcurrido una serie de fases: una de postulación, de saneamiento y otra de prueba. Por ello, el derecho a la prueba debe garantizar que se llegue a este momento culminante de la forma más correcta, garantizando que la actividad de verificación se realice de la forma más limpia y segura. Esto tiene que ver con los principios de la prueba en todo el proceso penal, es decir, en la actividad probatoria.

II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA 1. Contenido El derecho a la prueba ha sido reconocido por la doctrina. Al respecto, Picó I Junoy12 señala que el derecho a la prueba es aquel que

dado por la posibilidad de que los medios de prueba pasen con regularidad por los estadios de la actividad probatoria, para que así se cumpla la finalidad de llegar a la verdad de los hechos. Este derecho implicaría la posibilidad de llegar a conseguir la prueba que refuerce una de las posiciones.

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva, indica que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso13, reconocido en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución Política del Perú. Reconociendo explícitamente que parte de este derecho es el derecho a “interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, como se enuncia en el literal “f”, numeral 2), del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pero como hemos visto, el derecho a la prueba es más amplio. Asimismo, reconoce que el derecho a la prueba, como todo derecho fundamental se

11 Luego señala que es un requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación. 12 PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. José María Bosch, Barcelona, 1996, pp. 18-25. 13 Aunque en la STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina, f. j. 13; se señala que el derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, lo cual demuestra la falta de coherencia sobre este

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizadas en su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión. Estos límites son los llamados principios de la prueba: la pertinencia, la utilidad, la oportunidad y la licitud. Al respecto, el Tribunal Constitucional reafirma que ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, estos no son los únicos límites a la actividad probatoria como tendremos oportunidad de ver.

2. La actividad probatoria La actividad probatoria implica una serie de estadios dentro del proceso, los cuales tendrán como final la adquisición de la prueba, la que determinará cuál de las versiones es la que más se acerca a la verdad de los hechos. Se divide esta actividad probatoria en tres fases: la proposición, la admisión y la actuación. Sin embargo, algunos autores, incluyen una fase anterior de recolección (averiguación o investigación14), mientras que otros, la etapa de valoración, la cual no abordaremos en este trabajo por la extensión del tema a analizar. En atención a lo anterior, iniciaremos el análisis con la etapa de recolección, la cual se presenta sobre todo en los procesos penales15, en específico, con la etapa de investigación o instrucción, que tiene por finalidad acumular un conjunto de información que servirá para determinar si es posible someter a una persona determinada a un juicio oral. 2.1. Etapa de recolección En el proceso penal, en esta etapa se puede realizar dos tipos de actividades tendientes a ingresar las fuentes de prueba al proceso: actos instructorios, los cuales por sí mismos proporcionan la fuente de investigación (son los

que buscan averiguar la realidad de la existencia del hecho y de su autor, no necesitan el uso de la coerción, tales como la declaración voluntaria del imputado, las declaraciones ante el fiscal de los testigos, las pericias, etc.); asimismo, dictar medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba, que son actos dirigidos a adquirir la fuente de investigación, es decir, actos instrumentales (que buscan ingresar las fuentes de prueba de manera indirecta, entre ellas encontramos diligencias como el allanamiento, las escuchas telefónicas, las intervenciones corporales, etc.). Este tipo de actos buscan ingresar material probatorio al proceso, siendo obtenidos durante la investigación a cargo del Ministerio Público, órgano que los usa para sustentar su acusación y promover así el juicio oral, y la defensa, para acreditar sus alegaciones de defensa. Estas actuaciones deben estar regidas por el principio de legalidad o legitimidad en la adquisición de material probatorio, pues deben ser obtenidas de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. 2.2. Proposición y admisión La proposición y admisión se dan en la etapa inicial del proceso civil con la demanda y el saneamiento, en tanto que en la etapa intermedia en el proceso penal tiene por función primordial dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la instrucción o investigación preparatoria, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. Entonces, en esta etapa se produce el ofrecimiento y admisión de la evidencia. Este ofrecimiento tiene su correlato en la fase de la actividad probatoria llamada admisión de pruebas, que implica que el juez debe hacer un examen de la evidencia ofrecida y decidir si esta

punto, lo que se puede ver incluso de las diversas sentencias que sobre el debido proceso se ha pronunciado, cambiando, de acuerdo a las circunstancias, su contenido. 14 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, p. 276. 15 Ibídem, p. 278.

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Especial evidencia presentada es pertinente, conducente y útil. Pues, si bien el derecho a la prueba implica que la parte pueda utilizar los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional, estos deben cumplir con estos requisitos, los cuales obran como límites a este derecho. a) La pertinencia

Implica que el medio probatorio debe ser adecuado para probar algo referente al objeto del proceso, es decir, el elemento de prueba será tal, no solo cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino también cuando permita fundar sobre este un juicio de probabilidad (como el que se requiere para el procesamiento)16. En ese sentido, el Tribunal Constitucional17 ha señalado que este “(...) exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso (...)”.

b) La conducencia

Exige que el medio probatorio sea idóneo para probar algo; así, el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o para verificar un determinado hecho18.

c) La utilidad

Está referida a que el medio de prueba sea útil desde el punto de vista procesal,

es decir, debe prestar algún servicio, ser necesario o, por lo menos, conveniente, para ayudar a obtener la convicción del juez respecto de los hechos principales o accesorios19. Se dice también que se presenta cuando el medio probatorio contribuye a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio al juzgador en su proceso de convicción20; por tanto, si un medio probatorio es excesivo, no será útil. Aparte de estos tres principios-límites del derecho a la prueba, la STC Exp. Nº 067122005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina; señala que, además, debe respetarse la licitud y la preclusión. Al respecto, indica que a la primera no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de la prueba prohibida. Sin embargo, creemos que al referirse a este supuesto se hace referencia al tema de la conducencia, toda vez que este principio exige que el medio de prueba sea permitido por el Derecho, lo cual se condice con este postulado. Sobre la licitud, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis Salas Guevara Schültz, f. j. 12; había señalado que la prueba requería la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgredan el orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba. Ahora, respecto a la preclusión, indica que en todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de los medios probatorios,

16 CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 22. 17 STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 26. Este principio también había sido reconocido en la STC Exp. Nº 010142007-PHC/TC-Lima, caso Luis Salas Guevara Schültz, f. j. 12. 18 STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina, f. j. 26. 19 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 188. 20 Mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria. Pero esto tiene que ver más con un principio general del proceso que con una norma sobre la prueba específicamente. 2.3. Actuación La etapa previa a la efectiva producción de la prueba, es la actuación bajo ciertos principios que le dan la certeza de que la información que de ella se extraiga será la de mejor calidad. Esta etapa es importante en la medida que importaría poco que los medios de prueba aportados por las partes sean debidamente admitidos por el juzgador si es que estos a continuación no son adecuadamente actuados21 para así lograr producir la prueba que nos lleve a una decisión final. En el proceso penal la fase de actuación es la de juicio oral (que es la más importante), pues en ella tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, etc.; en tal sentido, todas las etapas anteriores están en función de ella22. Constituye el verdadero debate penal, pues en esta oportunidad procesal debe ponerse a prueba más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado23. La prueba que se actúa sin respetar estos principios no podrá ser reputada como válida al momento de decidir, por lo que su respeto 21 22 23 24 25

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también implica límites al derecho a la prueba de las partes. a) La inmediación

La inmediación como principio implica que la información, para ser confiable, debe ser percibida directamente por los jueces. Lo que se busca es que nadie medie entre el juez y la percepción directa de la prueba, pues la sentencia a una persona únicamente debe basarse en pruebas que el juez ha percibido directamente24. Es decir, una prueba que se actúa sin presencia del juez no es legítima. En correlación con este principio se encuentran la oralidad, continuidad y concentración.



La oralidad25 es la única forma en que los jueces pueden conocer directamente la prueba, pues en el juicio oral todo va a realizarse a través del lenguaje hablado, oral; toda petición, alegación, objeción será transmitida en el juicio mediante la palabra hablada, a diferencia del sistema inquisitivo en que todos los actos procesales se hacen de forma escrita –lo que favorece la corrupción y que el juez juzgue con base en la lectura de un expediente y no a lo actuado en el juicio oral–. En ese sentido, Jaen Vallejo26 nos dice que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido oralmente

el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. STC Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 26. Este principio, también había sido reconocido en la STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis Salas Guevara Schülts, f. j. 12. ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. Ob. cit., p. 175. En ese sentido, BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 228-229. PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Themis, Bogotá, 2005, p. 147. BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., pp. 243 y 244. En el mismo sentido, vide: NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 334. Respecto a la oralidad refiere Pérez Sarmiento que la ventaja de la oralidad sobre la escritura en esta etapa del proceso consiste en la posibilidad de apreciar los testimonios de viva voz de sus emisores, sin que entre dicho emisor y los receptores medie intérprete alguno que pueda desvirtuar el contenido o la intención de la declaración. Ningún procedimiento escrito puede brindar emotividad ni tampoco puede lograr que el juez, las partes y el público perciban por igual y al mismo tiempo el contenido de los actos procesales cumplidos. PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 148. Como se ve, la oralidad se concreta en la audiencia y está vigente a lo largo de todo el proceso, sin embargo, esto no significa que desaparezca el expediente, pues las diligencias de la investigación necesitan ser documentadas. Vide: JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. Disponible en línea: . Jaén señala que hay excepciones a esto, por ejemplo, reconoce que solo es posible valorar la declaración sumarial, previa lectura en el juicio oral, si el testigo ha muerto, si ha desaparecido o si se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal y este no puede lograr su presencia.

Especial debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia; así lo exige tanto el carácter público del proceso como el derecho de defensa.

“

Si el examen de la prueba no se realiza, sino ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, tendremos únicamente información de baja calidad, lo que no ofrece garantías de fidelidad.

Es el más importante instrumento de impulso y control del método de prueba acusatorio; consiste precisamente en el contradictorio entre la hipótesis de acusación y de defensa, y las pruebas y contrapruebas correspondientes29. Como se recordará, en el sistema inquisitivo no había contradicción, toda vez que el juez era el funcionario que buscaba la verdad, por tanto, las partes poco podían hacer para llegar a ella, ya que esta función era solo del juez, por ello él instruía, torturaba y sentenciaba; en cambio, en el sistema acusatorio la forma de llegar a la verdad es completamente distinta, esta labor no la tiene el juez, sino las partes; ellas a través del contradictorio expondrán su verdad y la confrontarán en cada paso del proceso, hecho que aprovechará el juez para asumir una de ellas y dictar una sentencia.

Por la concentración, los actos procesales que se realicen en la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo posible entre uno y otro. La continuidad de la audiencia significa que una vez iniciada esta debe proseguir hasta concluir.

Estos principios (inmediación, oralidad, concentración y continuidad) son importantes para la formación de la prueba, toda vez que el juez fallará sobre la base de pruebas que ha tenido a la vista y han podido ser percibidas directamente gracias a la inmediación; para que ello sea posible el acto debe ser oral (por ello, algunos dicen que la oralidad no es un principio sino un mero instrumento), pero como la memoria es frágil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos procesales sean continuos y concentrados.

Si se violaran estos principios, la prueba obtenida sería nula o inutilizable, por ejemplo, cuando se lee la declaración del testigo que no tiene la posibilidad de asistir al juicio oral o cuando se realiza el examen del perito no estando presente algún miembro del juzgado penal colegiado27.

b) La contradicción

Es el principio orientador del juicio, una manifestación central y específica del derecho de defensa, pues el juicio oral es, básicamente, un examen de calidad de la

información que presenta una parte; el derecho de defensa solo existe si dicha información puede ser completa y libremente controvertida por la otra parte28.

”



Así, el principio de contradicción como principio informador de la actuación probatoria permite a la defensa contradecir la prueba de cargo30, por ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella los cuales pueden ser interpretados de otra manera.



Esta contradicción no se realiza de manera arbitraria, sino respecto al principio de igualdad de armas, que tiene relación directa con el derecho de defensa reconocido en el artículo 139.14 de la

27 Ídem. 28 BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 249. 29 Ferrajoli, al respecto, refiere que ha identificado como la principal condición epistemológica de la prueba: la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 2005, p. 613. 30 JAÉN VALLEJO, Manuel. Loc. cit. 31 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 335.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional Constitución31. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, tendremos únicamente información de baja calidad, lo que no ofrece garantías de fidelidad32.

d) La presunción de inocencia

Por la presunción de inocencia, el Estado debe probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusación; la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras de la contradicción, de manera que se presente como información de alta calidad37 –en consecuencia, no se requiere probar la inocencia del acusado–.



En ese sentido, la presunción de inocencia se presenta en el proceso penal como reglas: 1) regla de tratamiento del imputado, 2) regla de prueba y 3) regla de juicio. La segunda tiene incidencia directa sobre la legitimidad de la prueba, toda vez que implica que para obtener suficiencia probatoria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba debe realizarse en el juicio oral, ser suministrada por la acusación –por lo que debe ser de cargo– y actuarse respetando las garantías procesales y los derechos fundamentales38.



Al respecto, refiere San Martín Castro39 –sobre la base de sentencias de la Corte Suprema– que la presunción de inocencia exige que la actividad probatoria sea válidamente adquirida y practicada con respeto de las garantías procesales correspondientes. Así, para desvirtuar la presunción de inocencia se requiere que en el proceso exista una mínima actividad probatoria que justifique la expedición de una condena justa, que se sustente en pruebas actuadas con las debidas garantías procesales, lo que constituye no solo un derecho

c) La publicidad



Este es un principio reconocido con la Revolución Francesa, siendo una clara respuesta al sistema inquisitivo escrito. Por esto, los ciudadanos tenemos el derecho a controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen el poder de presentar la información del caso33. Por ello, las personas tienen derecho a ver de qué manera los jueces aplican el Derecho, por lo que, cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del tribunal o las partes34. La publicidad en materia probatoria es importantísima, tanto así que la prueba sin publicidad solo se practica como excepción35, pues la formación de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no solo en la sentencia sino también en el mismo momento de su producción, ya que ello permite que la sociedad tenga conocimiento sobre si en la actuación probatoria del juicio se respeta al procesado o se le intimida o maltrata36, se le hace preguntas prohibidas, o se actúan medios probatorios fuera de la ley, etc. Además, permite controlar la no delegación de funciones, pues solo el juez debe sentenciar con base en lo visto en audiencia.

32 BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 247. 33 Ibídem, p. 255. 34 Ídem. También vide: BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 239. 35 “Artículo 357 del Nuevo Código Procesal Penal 1. El juicio oral será público. No obstante ello, el juzgado mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aun de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia; y, d. Cuando esté previsto en norma específica”. 36 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., pp. 352 y 353. 37 BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., pp. 255 y 256. 38 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, p. 150 y ss. 39 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, segunda edición, primera reimpresión, Grijley, Lima, 2006, pp. 884 y 885.

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Especial fundamental de toda persona, sino además un principio de la función jurisdiccional.

proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

Entonces, la sentencia no debe fundamentarse en pruebas que violen derechos fundamentales, tampoco en actos de investigación que hagan lo mismo, pues es claro que ello desvirtúa esta regla, teniendo como resultado que una prueba prohibida fundamenta un fallo de culpabilidad, lo cual no es correcto, ya que de este modo se legitima la actuación irregular del Estado y se brinda patente de corso a la vulneración de derechos fundamentales.

ARIANO DEHO, Eugenia. “El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003.

A MODO DE CONCLUSIÓN En el transcurso de este trabajo hemos visto cómo la actividad probatoria permite a la parte despojarse de su carga, y luego, de ser el caso, acreditar su pretensión, siendo esto importante en la medida en que le permite cumplir sus objetivos en el proceso. De ahí que estemos frente a un derecho fundamental procesal, pues solo se insta en el proceso. Pero, como todo derecho fundamental, este no está a la libre y buena voluntad de la parte, sino que tiene límites que le impone el ordenamiento jurídico como, por ejemplo, que las actuaciones que se hagan sean legales, que la prueba aportada y admitida en el proceso sea pertinente, útil y conducente. Asimismo, que las pruebas se actúen bajo los principios de un juicio oral: la inmediación, contradicción, publicidad, etc. Solo así se entiende que se cumple a cabalidad este derecho fundamental a la prueba. La vulneración de alguno de estos límites o principios ocasionaría la ilegitimidad del procesamiento y la nulidad de algunas actuaciones; de ahí que sea necesario el respeto de los principios que delimitan los contornos del derecho a la prueba, consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso.

BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000. CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, Víctor P. de Zavalía editor, Buenos Aires. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 2005. JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. Disponible en línea: . LANDA ARROYO, César. “Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal”. Disponible en: . LANDA ARROYO, César. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2010, con la colaboración de Óscar Súmar Albújar. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996.

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TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002.

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Análisis constitucional y procesal constitucional

Especial

La prueba en los procesos constitucionales Berly Javier Fernando LÓPEZ FLORES*

Introducción Todo proceso judicial, sea constitucional u ordinario, necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en él se presente, y solo es posible conocer esta realidad mediante la reconstrucción de los hechos y actos sucedidos en el pasado, la cual se obtiene a través de las pruebas ofrecidas por la partes o las decretadas de oficio por el juzgador al momento de sentenciar.

Resumen

El autor evalúa el derecho a la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, así como la regla del artículo 9 del Código Procesal Constitucional que reconoce formalmente la proscripción de la “etapa probatoria” en este tipo de proceso. Sobre el particular, opina que los medios probatorios sirven a un determinado proceso, dependiendo de los fines que este posee; en tal sentido, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil (proceso civil), pueden ser extrapolados y utilizados mecánicamente al proceso constitucional, pues ambos tienen finalidades propias y objetos de regulación disímiles.

pueden ser empleados en los procesos constitucionales con el fin de llevar al juez constitucional a la convicción sobre los hechos alegados en la demanda.

Así, los medios probatorios en los procesos constitucionales –de la libertad u orgánicos– tienen por finalidad acreditar la vulneración a los derechos constitucionales de las personas o las infracciones a las disposiciones (normas) establecidas en la Constitución.

Y es que no todo lo que resuelve el juez constitucional es un asunto de puro Derecho, ni tampoco todo es un asunto teórico o dogmático. Usualmente, las alegaciones de las partes, muy aparte de las invocaciones de derecho, vienen acompañadas de un relato de hechos, circunstancias, eventos, sucesos, que necesitan ser acreditados o verificados, pues de ello y de otros factores dependerá que se verifique la vulneración a los derechos constitucionales o la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución.

Existe, pues, la necesidad de crear o desarrollar una teoría especial de los medios probatorios en los procesos constitucionales que comprenda al conjunto de reglas que regulen el ofrecimiento, admisión, producción, actuación y valoración de medios probatorios que

El juez constitucional o el Tribunal Constitucional (jueces de la vulneración de derechos constitucionales) no pueden, pues, impartir justicia sobre ficciones o sobre la base de simples aseveraciones o conjeturas de las partes en conflicto. Para hacer justicia, el juez debe

* Abogado egresado de la Universidad de Piura y de la Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la misma universidad y el Tribunal Constitucional del Perú. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional aproximarse lo más posible a los hechos sucedidos, para ello necesita el apoyo de los medios probatorios que den cuenta de la verdad de los hechos alegados. Por ello, a la par de establecerse un nuevo y especialísimo Derecho Procesal Constitucional, resulta un imperativo establecer también un nuevo sistema probatorio en los procesos constitucionales, que atienda a su especial regulación procesal, a sus particularísimos presupuestos procesales y, sobre todo, a su especial finalidad que es la de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. El establecimiento de este sistema probatorio tendrá incidencia directa en el respeto al derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales (autos y sentencias), pues el juez constitucional, basado en razones probatorias, dará cuenta de por qué ha declarado improcedente, fundada o infundada una demanda constitucional. Del mismo modo, incidirá en los principios de bilateralidad y contradicción, inherente a los procesos judiciales, los cuales se aminoran o reducen atendiendo a la urgencia en la protección de los derechos constitucionales. Atendiendo a esta especial regulación procesal constitucional, el presente trabajo pretende constituir un estudio breve, sucinto y resumido sobre el sistema probatorio imperante en los procesos constitucionales orgánicos y de la libertad, recogidos en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional1.

derechos constitucionales de las personas recogidos en la Constitución, y también coadyuva a que se respeten las competencias asignadas en la Constitución a los órganos o entidades señaladas en ella. Fácil es advertir que, atendiendo a los fines de los procesos constitucionales (garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales), así como a la finalidad inherente a los procesos constitucionales (reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo), la protección de los derechos constitucionales se sitúa en el centro de atención u objeto de los procesos constitucionales. Y es que los derechos constitucionales constituyen bienes jurídicos de especial valía, sin cuya pertenencia o titularidad a la persona humana le sería imposible alcanzar los fines naturales íntimamente trazados por ella y, por ende, alcanzar la plenitud: la felicidad. Los derechos constitucionales no constituyen, pues, un fin en sí mismo, por el contrario constituyen medios naturales (preestatales) que le son otorgados a la personas para fines de trascendencia interna y externa, personal y en comunidad.

I. La finalidad de los procesos constitucionales

Por ello, el legislador –garante de los derechos constitucionales de las personas– ha concretizado la protección de dichos derechos a través de la regulación de un proceso (Código Procesal Constitucional) que ha sido dotado de reglas especialísimas y particulares que los distinguen del resto de los ordenamientos procesales ordinarios.

Los procesos constitucionales no escapan a tener sus peculiaridades y características propias que los distinguen de los otros ordenamientos jurídicos procesales civiles, penales, laborales, arbitrales, etc. En ese sentido, el Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio de los

Dichas reglas, entre otras, son: la gratuidad en la actuación del demandante y del demandado, la adecuación de la exigencia de las formalidades previstas en el Código al logro de los fines de los procesos constitucionales, la tramitación preferente, la actuación inmediata de la sentencia impugnada, la destitución del

1

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Para un estudio especializado, pormenorizado, amplio y detallado sobre el sistema probatorio en los procesos constitucionales, se recomienda ver: LÓPEZ FLORES, Berly. Medios probatorios en los procesos constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2012.

Especial funcionario público renuente a acatar un mandato judicial, la represión de actos homogéneos, la prevalencia en la ejecución de sentencias, la ejecución de sentencia en el plazo de dos días de notificada, etc.

“

[L]a inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales se debe esencialmente a la naturaleza restitutiva de sus sentencias, y no substancialmente a la urgencia o sumariedad.

Precisamente, atendiendo a este especial objeto de protección, es que el Derecho Procesal Constitucional válidamente puede y debe desvincularse de las normas del Derecho Procesal Civil, Procesal Penal, Procesal Laboral (de aplicaciones supletorias). Ello, siempre que la aplicación de algunas de estas últimas perturbe, impida, retarde o dilate la protección de un derecho constitucional, debiéndose, por la vía interpretativa o integrativa, postular la creación de una norma procesal más tuitiva acorde a los estándares proclamados en la Constitución.

II. Principios constitucionales de la prueba Atendiendo a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales antes descritos, los principios generales de la prueba aplicables a los procesos ordinarios sufren algunas adaptaciones en los procesos constitucionales, las cuales conviene resaltar. Se puede afirmar, entonces, que, en general, los principios que orientan la aplicación de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes: a) Principio de eficacia jurídica de la prueba: el cual postula que si la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe tener eficacia jurídica, de manera que lleve al juez constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la pretensión del actor. b) Principio de unidad de la prueba: quiere decir que el conjunto probatorio forma una unidad, por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme.

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”

c) Principio de comunidad de la prueba: determina la inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte una prueba al proceso deberá aceptar su resultado, le sea beneficioso o perjudicial.

d) Principio de interés público de la prueba: existe pues un interés público manifiesto en la función que desempeñan las pruebas en el proceso a pesar de que cada parte persigue su propio beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe paralelamente un interés público en su resolución, por las consecuencias jurídicas y de otra índole que una eventual sentencia estimatoria podría significar para los demandados (el estado o los particulares).

e) Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: si la prueba tiene unidad y función de interés general, entonces, no debe ocultarse para deformar la realidad con el fin de inducir al juez constitucional al engaño, sino que las partes procesales e inclusive el juez deben actuar con lealtad, probidad y veracidad; rigiendo este principio para los eventuales testigos, peritos y funcionarios públicos que tengan relación directa con la prueba. f) Principio de contradicción de la prueba: la parte contra quien se ofrece y admite una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y producir la respectiva contraprueba. g) Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes procesales conocer las pruebas e intervenir en su práctica o cuestionamiento. h) Principio de legitimación de la prueba: exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional i) Principio de la preclusión de la prueba: está relacionado con la oportunidad para la práctica de la prueba y tiene la finalidad de impedir que se sorprenda a la otra parte con pruebas de último momento. j) Principio de libertad de prueba: propugna la entera libertad para ofrecer prueba de cualquier índole con el fin de lograr la convicción del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de una vulneración a los derechos constitucionales. Dicha libertad de prueba tiene límites, y estos se encuentran relacionados con aquellas que la ley no permite su ofrecimiento o que resultan inútiles e innecesarias al proceso constitucional. k) Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: implica una limitación a la libertad de prueba, pero su presencia resulta necesaria, ya que el tiempo y el trabajo de los jueces o tribunales constitucionales, así como de las partes procesales no debe perderse por el ofrecimiento de pruebas que por sí mismas o por su contenido no sirven para verificar la vulneración a los derechos constitucionales. l) Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho en el proceso constitucional debe probarlo.

III. La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional A pesar de la regulación procesal del artículo 9 del Código Procesal Constitucional, la práctica jurisprudencial nos advierte la existencia “material” de etapa probatoria en los procesos constitucionales, para describir una situación fáctica de profusa y compleja actividad probatoria que viene desarrollándose en sede constitucional, ante la cual se abordan incluso asuntos eminentemente técnicos, sino científicos (por ejemplo, ambientales, ingenieriles, tecnológicos, médicos, territoriales, etc.), muy equiparables, por tanto, a la compleja 2

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actividad probatoria que se despliega “formalmente” en sede ordinaria a través de la fijación de una etapa o fase probatoria. La aplicación del “principio de primacía de la realidad procesal”2 nos advierte, pues, que la existencia “material” o “formal” de etapa probatoria en los procesos judiciales, sean estos constitucionales, civiles, laborales, penales, etc., se determina no por su habilitación legal permisiva, en contraposición a lo que sucede en los procesos constitucionales; sino que por el contrario se determina de factum por la compleja actividad probatoria que se despliega en ellos. De modo tal que existirá etapa probatoria “formal” o “material” cuando el órgano judicial despliega compleja actividad probatoria; y ello ya viene sucediendo de manera muy frecuente en los procesos constitucionales, pese a existir una norma expresa que lo prohíbe. La problemática acerca de la existencia o inexistencia de etapa probatoria en los procesos judiciales, sean estos ordinarios o constitucionales, se resuelve atendiendo a la naturaleza (efectos) de las sentencias que se expidan en ellos, y no solo atendiendo exclusivamente a la urgencia o sumariedad, ya que estos conceptos constituyen rasgos característicos comunes a todo proceso judicial, y no servirían como rasgo diferenciador único. En este sentido, la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales se debe esencialmente a la naturaleza restitutiva de sus sentencias, y no substancialmente a la urgencia o sumariedad, por lo que si a través de un proceso constitucional se pretende crear, declarar u otorgar un derecho, entonces cabría invocar válidamente a dicha situación la inexistencia de etapa probatoria en aplicación de la primera parte del artículo 9 del Código Procesal Constitucional en cuanto establece que “en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria”, toda vez que a través de ellos no se otorga, crea, ni constituye derecho alguno.

En virtud del cual se atiende o se privilegia la naturaleza de la institución procesal o la decisión emitida antes que la nomenclatura que estas llevan.

Especial IV. ¿Qué se prueba en los procesos constitucionales?

casos, con la titularidad del derecho constitucional vulnerado.

Al momento de plantear una demanda constitucional, el actor o demandante intenta un cambio legítimo en su esfera jurídica de derechos, por lo tanto, a él le toca aportar las razones que justifiquen la satisfacción plena de su pretensión, exponer por qué dicha situación debe ser cambiada a su favor. Lo mismo debe decirse del demandado, si la conducta que le imputa el actor o demandante fuese contraria a Derecho.

1. La titularidad del derecho constitucional invocado

Así las cosas, resulta pacífico sostener que en todo proceso constitucional se dirime un litigio consistente en las afirmaciones y contradicciones del demandante y demandado respecto de la conformidad a los derechos constitucionales de un acto legislativo, judicial, administrativo, corporativo, etc. En tal sentido, resulta válido afirmar que, en relación con el acto reclamado, corresponde al demandante la carga de argumentar y alegar sobre su existencia, aun tratándose de acciones u omisiones atribuidas al sujeto demandado. Deberá exponer al juez constitucional cuál es el preciso acto u omisión cuya constitucionalidad cuestiona o impugna, también señalar quiénes fueron sus autores, así como el contexto o las circunstancias que dieron origen a la expedición del acto reclamado. Y es que resulta imposible para cualquier órgano judicial (juez o Tribunal Constitucional) adivinar o imaginarse cuál es la situación exacta que le causa agravio al demandante. Conforme es fácil advertir, la actividad probatoria solo tiene por objeto los hechos, no las normas jurídicas, dado que el juez constitucional conoce el Derecho. Por lo tanto, la prueba únicamente puede versar sobre los hechos de los que dependa la estimatoria o desestimatoria de la demanda constitucional, es decir, sobre los hechos relacionados con la vulneración o no del derecho constitucional, con la existencia del acto lesivo reclamado y, en algunos

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La titularidad de un derecho constitucional, sobre el cual se busca su protección o el restablecimiento en su ejercicio, le viene dado a las personas en función de su dignidad humana, integrada por dones naturales de inteligencia y voluntad. Quiere decir, entonces, que a la persona, dada su preciada dignidad, le son reconocidos por el Estado una serie de derechos, los cuales luego son positivizados por las Constituciones Políticas de cada país. Estos derechos, sin cuya pertenencia a la persona, le sería imposible alcanzar los fines naturales íntimamente trazados y llegar a la plenitud: la felicidad; pues los derechos fundamentales no constituyen un fin en sí mismo, sino –por el contrario– son medios naturales (preestatales) que le son otorgados a la personas para fines de trascendencia interna y externa, personal y en comunidad3. Así, por ejemplo, dada su dignidad, a las personas les son reconocidos los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad física, al honor y a la buena reputación, a la libertad de expresión, a la educación pública, etc. En otros derechos constitucionales, por el contrario, su titularidad no nace de la condición inherente de persona humana, ni de un reconocimiento por parte del Estado, sino, por el contrario, nace de la derivación de estos y a consecuencia de la realización de actos humanos, revestidos de inteligencia y voluntad, a través de los cuales se obtiene la titularidad sobre estos. Significa que, para obtener la titularidad sobre dichos derechos, la persona ha tenido que transformar, adecuar u orientar sus circunstancias de vida con fines de conseguir preciados bienes. Ejemplos de lo anterior, lo constituyen el derecho a la propiedad sobre un determinado inmueble adquirido, el

LÓPEZ FLORES, Berly. “Constitución y proceso. Presuntos vicios de inconstitucionalidad en normas procesales que regulan procesos constitucionales y ordinarios”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 52, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, p. 330.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional derecho a no ser despedido sino por justa causa como manifestación del derecho al trabajo previamente obtenido, el derecho a la pensión previa acreditación de los requisitos para percibirla, el derecho a la herencia derivado de la condición de heredero, etc.

urgencia, una ordenanza municipal o regional, un decreto supremo, una resolución ministerial, etc.

Por último, la titularidad sobre otros derechos constitucionales le son otorgadas a las personas a consecuencia de desenvolverse esta, con inteligencia y voluntad, en un escenario jurídico en particular, lugar en el cual acuden a resolver sus controversias jurídicas, surgidas en la convivencia diaria con los demás (tráfico de Derecho Privado) o con el Estado (tráfico de Derecho Público) en las sedes judicial, administrativa, arbitral, militar, corporativa o comunal.

Tanto la intervención del acto lesivo en el derecho constitucional invocado como la incompatibilidad del acto infractor con la Constitución, la ley y las competencias asignadas, pasa, primero, por determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo, por identificar cuál acto es el que se cuestiona; tercero, por verificar si dicho acto proyecta sus efectos sobre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho invocado. Luego de lo cual, se procederá a evaluar la constitucionalidad de la intervención.

Tenemos así los derechos que componen el debido proceso (formal y material), integrados por los derechos al libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc.

2. La existencia del acto lesivo reclamado Atendiendo a la gama de procesos constitucionales de la libertad y orgánicos (amparo, hábeas data, hábeas corpus, cumplimiento, inconstitucionalidad, competencial, acción popular, etc.), los actos lesivos a los derechos constitucionales de las personas pueden venir constituidos por: una resolución judicial, una resolución administrativa, una resolución electoral, una resolución de la magistratura, una resolución arbitral, una carta de despido laboral, un acuerdo de expulsión como asociado, un oficio que deniega el acceso a la información pública, un oficio que reitera el incumplimiento a acatar una ley o acto administrativo, una ley, un decreto legislativo, un decreto de

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3. La intervención del acto lesivo en el derecho constitucional invocado

conclusiones 1. Cada proceso (judicial-constitucional) o procedimiento (administrativo-arbitral-corporativo) está especialmente diseñado para proteger determinados bienes jurídicos a través de la tutela de derechos, facultades y prerrogativas que a la larga implican una pretensión por parte de los actores para lograr el normal funcionamiento del sistema constitucional y/o legal. 2. El Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio de los derechos constitucionales de las personas recogidos en la Constitución, y coadyuva a respetar las competencias asignadas en la Constitución a los órganos o entidades señaladas en ella. Precisamente, atendiendo a esta especial particularidad, es que el Derecho Procesal Constitucional válidamente puede y debe desvincularse de las normas del Derecho Procesal Civil (de aplicación supletoria); ello siempre que la aplicación de esta última perturbe, impida, retarde o dilate la protección de un derecho constitucional, debiéndose por la vía interpretativa o integrativa postular la creación de una norma procesal más tuitiva acorde con los estándares proclamados en la Constitución.

Especial 3. Por lo tanto, así como se desvinculan las reglas o normas de uno u otro ordenamiento procesal, atendiendo a los fines de los procesos constitucionales, deben desvincularse también los medios probatorios atinentes a uno u otro ordenamiento procesal, pues estos sirven a un determinado proceso judicial dependiendo de

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la finalidad inherente que tenga este. Así las cosas, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil pueden ser extrapolados y utilizados mecánicamente en un proceso constitucional, pues ambos procesos tienen finalidades propias y objetos de regulación disímiles.

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Análisis constitucional y procesal constitucional

Especial

¿Afecta el derecho al “debido proceso” el incumplimiento del personal policial de informar, inmediatamente y por escrito, las razones de la detención?

En este artículo se analiza la garantía procesal de informar al detenido –inmediatamente y por escrito– las razones que justificaron su aprehensión por parte de la Policía. A este respecto, y atendiendo a la literalidad de la Norma Fundamental, el autor explica que la obligación derivada de dicha garantía solo es exigible a los efectivos policiales, por lo que el particular o miembro de serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no estaría compelido a su cumplimento, lo que genera un vacío legal que podría ocasionar arrestos arbitrarios.

INTRODUCCIÓN En la actualidad, la libertad individual de una persona es el bien más valioso que existe en nuestro sistema jurídico; por este motivo es que el Perú se ha adherido a innumerables tratados que lo protegen como uno de los derechos fundamentales de la persona. De manera específica, se le reviste de garantías y se establece de manera expresa que la privación

de esta libertad individual es la excepción y no la regla. Nuestro país, en este momento, atraviesa una situación de absoluta inseguridad ciudadana, apreciada por la población en general, pues el asesinato, el vandalismo, el homicidio, el robo, el hurto, los secuestros, las extorsiones, las violaciones de la libertad sexual junto con otros delitos, se perciben de manera directa y

* Abogado y candidato a Magíster en Derecho, con mención en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en Derecho Penal, Procesal Penal y las Técnicas de Litigación Oral con el nuevo sistema acusatoriogarantista. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en la Revista Peruana de Jurisprudencia y Actualidad Jurídica. Fue adjunto de docencia en la PUCP del curso. Derecho Procesal Penal. Es profesor del curso Derecho Penal en la Universidad San Ignacio de Loyola, así como coordinador del Área Penal en la Universidad Wiener. Ha sido profesor en la Academia de la Magistratura, la Escuela de Capacitación del Ministerio Público, el Colegio de Abogados de Lima y en la sección Posgrado - Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo). Es miembro asociado al Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), del Consejo de Honor de la Revista Derecho y Sociedad PUCP. Es integrante de la Red Internacional por los Derechos Humanos, Universidad de Sao Paulo, Brasil. Socio y jefe del Área Penal de Paz Panduro Asesores & Consultores S.A.C. Fue asesor experto en procesal penal de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue secretario técnico y miembro de la Comisión Especial encargada de modificar el Código Penal en los delitos de minería ilegal y delitos conexos (febrero de 2012). Fue delegado alterno, representante de la sociedad civil ante la Ceriajus - GTT Nº 7 (reforma del sistema penal).

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Resumen

Moisés N. PAZ PANDURO*

Especial diaria entre nosotros, ya que hemos sido afectados directamente o por medio de algún familiar, vecino o amigo. La forma de solución que suele plantear el Estado a través del Congreso o el Poder Ejecutivo (legislación delegada) es la creación de un nuevo tipo penal o la agravación de la sanción punitiva; acciones que no generan realmente una solución al problema; únicamente son paliativos que producen un nuevo problema: la sobrepoblación carcelaria y el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios del país, la peligrosa combinación de reos primarios con reos reincidentes y habituales, lo que ocasiona que, en lugar de resocializarse (cumpliéndose con una de las funciones del Derecho Penal), terminen consiguiendo una especialización y refinamiento en cometer hechos criminales. Frente a esta situación de inseguridad ciudadana, los miembros de la Policía Nacional del Perú intervienen arrestando y deteniendo a quienes son sorprendidos en flagrancia o cuasi flagrancia delictiva o porque media una orden escrita y motivada de juez penal competente. En los dos primeros supuestos planteados nos encontramos ante la interrogante que analizaremos en el presente artículo, ya que determinaremos si la Policía cumple con la obligación de informar inmediatamente y por escrito de las razones de la detención y si ante el incumplimiento de este derecho –que posee todo detenido– se genera algún tipo de consecuencia nociva para él posteriormente en el desarrollo del proceso.

I. FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES, DERECHOS HUMANOS: SITUACIÓN ACTUAL La mayoría de Estados latinoamericanos cuentan con regímenes de gobierno democráticos; sin embargo, esta “democracia” es aún incipiente; no se ha consolidado porque en el transcurso de la historia de estos países, los regímenes de gobierno de facto de militares han predominado y han estado siempre presentes. Pedro Planas1 señala que el Estado peruano así como otros Estados latinoamericanos 1

nacieron como tales –Estados– sin haberse consolidado internamente como nación. A diferencia de los Estados europeos de los siglos pasados –que llamamos “Estado Moderno”–, cuyas formas de organización de poder fueron desarrollándose sobre naciones constituidas como producto de la creación colectiva de cada pueblo, por tanto con una identidad propia y sentimiento de pertenencia a ella; los Estados latinoamericanos nacieron por el apoyo de fuerzas militares externas, sin un sentimiento de pertenencia como nación. Los grupos de poder (caudillos y militares) de aquellas épocas configuraron los Estados a su medida y con los límites que ellos mismos se impusieron; implantando modelos europeos y de Estados Unidos de Norteamérica, lo cuales sin un estudio previo para su amoldamiento en los Estados fue normado, lográndose con ello un distanciamiento entre la norma y la realidad, lo cual aunado al tema de la anarquía militar, el militarismo, el caudillismo y la inestabilidad política, ha devenido en factores de retraso para la consolidación de una verdadera democracia en los Estados de América Latina. Debemos considerar, además, que formamos parte de una sociedad latinoamericana cuyos Estados han sido constituidos y liderados desde su independencia por regímenes militares y castrenses, con periodos democráticos de corta duración, los cuales siempre fueron interrumpidos por golpes militares. Es en esa perspectiva como forma de vida que hemos sido formados. Es por ello que no es extraño escuchar a personas mayores de 40 años referirse a los gobiernos militares de antaño como ideales y que deberían ser reimplantados debido a que con ellos el Estado “caminaba mejor” y se “vivía mejor”, replicando además que se requiere de “una mano dura” contra la delincuencia para que esta desaparezca por completo y que ello solo lo podría conseguir la Policía Nacional del Perú o las Fuerzas Armadas. Estas ideas o pensamientos se repiten con mucha frecuencia en Venezuela, Colombia, Brasil, Argentina, Ecuador y Chile.

PLANAS, Pedro. Democracia y tradición constitucional en el Perú. San Marcos, Lima, 1998, pp. 41-50.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional La inclinación del pensamiento a favor de los regímenes militares, poco a poco viene cambiando debido a la influencia y los notables esfuerzos de organizaciones internacionales de derechos humanos que buscan la instauración definitiva de gobiernos democráticos en los Estados latinoamericanos a fin de que no se repitan actos de violencia política por parte de los funcionarios del Estado.

“

[C]onforme a la norma constitucional, la obligación de informar inmediatamente y por escrito de las razones de la detención, solo la puede realizar los miembros de la Policía Nacional del Perú … de esta manera que, el particular o el miembro de serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no tiene la obligación de informar las razones de la aprehensión.

Uno de los efectos nocivos de los regímenes militares o de facto se ve reflejado en las violaciones flagrantes de los derechos humanos por parte de sus funcionarios estatales, los actos delictivos como las torturas, desapariciones forzadas, violaciones sexuales, detenciones ilegales; entre otros actos perpetrados contra la población, sin perjuicio de que el ciudadano haya sido culpable o inocente. De esta manera, los miembros de las Fuerzas Armadas o policiales de los países latinoamericanos desarrollan en la práctica una serie de abusos en contra de los ciudadanos.

A este tenor, cabe advertir que la intención del artículo no es cuestionar a las Fuerzas Armadas o policiales en sí mismas, pues es claro que en muchos casos cumplen una sacrificada y encomiable labor a favor de la sociedad que redunda en beneficio del Estado. Lo que se pretende es lograr una reflexión en torno a la política criminal que desarrollan los Estados, los cuales, en última ratio, deciden la forma de proceder de las fuerzas de seguridad interna y externa.

“Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala en su artículo 9: “Artículo 9

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.

”



2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella”. A diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica señala de forma expresa y precisa, la necesidad de informar a la persona, al momento de su detención, de las razones que la ocasionaron. En tanto que la Constitución Política del Perú de 1993, señala en su artículo 1:

“Artículo 1.- Persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

II. TRATADOS SUSCRITOS POR EL PERÚ Y MARCO NORMATIVO PERUANO

Al respecto y conforme señala Enrique Bernales2, podemos apreciar que la Constitución se inicia con este artículo que contiene una declaración general, la cual precisa que:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala en su artículo 3:

“[S]e convierte en un principio general del Derecho, es decir, en un medio de

2

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BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. ICS, Lima, 1997, p. 107.

Especial

interpretación sistemática para el conjunto del texto constitucional”. De esta manera, el Dr. Bernales3 indica que surgen dos ideas centrales de esta concepción:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.

a) La persona se realiza dentro de la sociedad, por lo cual se deduce que el ser humano como un ser aislado de los demás no existe: su propia naturaleza lo hace social.

Siguiendo con la Carta Constitucional, el artículo 139, inciso 15 establece que:

b) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto en lo que se refiere a su defensa como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el referente concreto de la acción del Estado y de la sociedad.

Entonces, por lo esbozado, la Constitución Política del Perú de 1993 señala de forma expresa la necesidad imperante de notificar de las razones de la detención de manera escrita e inmediata.

La Constitución Política del Perú de 1993 en su cuarta disposición final y transitoria señala que los derechos y libertades en ella reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Sobre el particular, el Dr. Enrique Bernales4 señala que: “Es rasgo esencial de este artículo la declaración iusnaturalista de que la libertad e igualdad de los seres humanos son anteriores al Estado y, que la persona humana, como tal, es superior al Estado. Teniéndose como consecuencia que no pueden ser retirados o derogados posteriormente por Derecho positivo”. Asimismo, el profesor Pérez Luño5 sostiene que la definición otorgada por el artículo 1 de la Constitución de 1993 apunta a tratar de concretizar exigencias que, en la realidad son valores; ello a efectos de ordenar la convivencia y establecer los fines de ella.



“El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención”.

Ya en el plano legal, el Código Procesal Penal de 2004 indica en el artículo 71 lo siguiente:

“Artículo 71.- Derechos del imputado 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda (…)”;

Por otro lado, la Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 2, numeral 24, inciso f, señala:

Mientras que el artículo 259 del referido cuerpo adjetivo penal indica que:



“Artículo 2.- Derechos de la persona

 

“Artículo 259.- Detención policial



Toda persona tiene derecho:





24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:

3 Ídem. 4 Ibídem, p. 108. 5 PÉREZ LUÑO, Antonio. “Delimitación conceptual de los derechos humanos”. En: Publicaciones de la Universidad de Sevilla. 1979, p. 43.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”. En tanto que el artículo 260 del citado código precisa que:

“Artículo 260.- Arresto ciudadano 1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. 2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención”.

El arresto ciudadano es una figura jurídica creada con la finalidad de combatir la delincuencia, la cual será aplicada en aquellos 6

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STC Exp. Nº 02098-2010-PA/TC del 22 de junio de 2011.

casos en los que haya carencia de personal policial; permite que los autores y/o partícipes de hechos delictivos sean identificados y evita que logren huir de la escena del crimen junto con los medios y objetos del delito. Siguiendo con el Código Procesal Penal del 2004, el artículo 263 establece que:

“Artículo 263.- Deberes de la Policía

1. La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito o en los casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público. También informará al juez de la Investigación Preparatoria tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas”.

En el Código de Procedimientos Penales de 1940 no se establece en ninguno de sus articulados la obligación que tienen los miembros de la Policía de informar las razones de la detención a la persona. Ahora bien, la Ley Nº 27934 y sus modificatorias (Ley que regula la intervención de la Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del delito), la cual todavía está vigente en los distritos judiciales en los que aún no entra a regir el nuevo sistema acusatorio-garantista, establece en el artículo 8, inciso e, la obligatoriedad de informar al detenido de las razones que ocasionaron su detención.

III. ANÁLISIS SOBRE LA AFECTACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL PERSONAL POLICIAL DE INFORMAR INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO DE LAS RAZONES DE LA DETENCIÓN 1. El derecho al debido proceso debe aplicarse solo judicialmente o también desde el Derecho Administrativo sancionador Conforme señala el Alto Tribunal6 en uniforme y reiterada jurisprudencia (caso Tribunal

Especial Constitucional del Perú, párrafo 71):

“

Desde el punto de vista del Derecho Penal, el policía que incumpla con informar las razones de la detención de una persona, así como con dar cuenta de ello al Ministerio Público, puede ser denunciado por el delito contra la Administración Pública - abuso de autoridad.

“[El] derecho al debido proceso tiene un ámbito de proyección sobre cualquier tipo de proceso o procedimiento, sea este judicial, administrativo o entre particulares. Así, se ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no solo tiene un espacio de aplicación en el ámbito ‘judicial’, sino también en el ‘ámbito administrativo’ y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, puede también extenderse a ‘cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (el que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana’”.

En este sentido, la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya el Tribunal Constitucional del Perú en la STC Exp. Nº 02050-2002-AA/TC–, que:

resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (párrafo 105)]”.

De acuerdo con lo señalado, en materia penal los derechos del imputado, en especial, el derecho al debido proceso empieza desde la etapa de investigación preliminar del delito y, por ende, desde el mismo momento en que ocurre una detención en flagrancia delictiva o por mandato judicial escrito y debidamente motivado. En este sentido se expresa el Dr. Arsenio Oré Guardia7; por lo que deben respetarse todos los derechos del detenido desde el momento mismo de su detención; la ausencia de estos derechos generará consecuencias jurídicas en su perjuicio.

”

A mayor abundancia, el Tribunal Constitucional del Perú, ha establecido de manera expresa y clara respecto al derecho de defensa8 lo siguiente:

“Con respecto al derecho de defensa este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo. En ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión en cualquier



“Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos (párrafo 69). (...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus

7 8

ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1, Editorial Reforma, Lima, 2011 p. 180. STC Exp. Nº 02098-2010-PA/TC del 22 de junio de 2011.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional etapa del proceso, inclusive, como ya se dijo, en la etapa preliminar. Así, las garantías mínimas que se exigen en el proceso penal son extrapolables, con matices atendiendo a las propias circunstancias de cada caso, al proceso administrativo sancionador, sobre todo en lo que respecta al derecho de defensa (cfr. STC Exp. Nº 02050-2002-AA/TC, f. j. 12)”. Ahora bien, la obligación del personal policial de informar inmediatamente y por escrito de las razones de la detención al imputado trae como consecuencia lo siguiente: primero, permite que el imputado conozca de forma previa, expresa, clara y precisa, los hechos y el delito que se investiga, así como los objetos o medios probatorios en su contra, para que con ello pueda preparar adecuadamente y en tiempo razonable su estrategia de defensa; y, segundo, que al ser entregado por escrito las razones de la detención, se permite al detenido conocer con precisión y sin duda las causas o razones de su detención, los medios u objetos de prueba en su contra, sin la posibilidad de ocultarle alguna información. De esta manera, se garantiza que la recepción de la información sea correcta.

2. Diferencias entre arresto y detención En este momento, es necesario realizar una diferenciación entre las diversas formas de aprehender a una persona, conceptualizando los términos vinculados al respecto: Así, tenemos que arresto9 es el acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión de un hecho delictivo o por acto de autoridad. En tanto que detención10 es la condición de las personas que han sido detenidas, es decir, privadas de libertad por razón de una orden judicial o por el hecho de haber sido sorprendidas durante la comisión del hecho delictivo. Respecto al arresto y a la detención, en las legislaciones extranjeras se le otorga un 9

contenido conceptual diferente a cada uno de estos términos, dependiendo del delito que se perpetre o de la persona que lo lleve a cabo, lo que hace que varíe su conceptualización y su interpretación al momento de utilizarlos. En nuestro país, debemos tener cautela al utilizar ambos términos conceptuales (detención y arresto), pues contamos con una Ley de arresto ciudadano –que desarrolla la institución contenida en el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004– por la cual se faculta a cualquier persona para proceder al arresto (aprehensión) si media flagrancia delictiva. En este caso, debe entregarse inmediatamente al arrestado, así como las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana; en este supuesto, el personal policial que recepcione al arrestado deberá redactar un acta donde se haga constar dicha entrega y las demás circunstancias de la intervención. Por otro lado, esta se diferencia de la detención policial, contenida en el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, en que en esta última solo puede intervenir personal policial y ninguna otra persona. Habiendo diferenciado sucintamente lo que se entiende en nuestro país por detención y arresto; cabe destacar que, en uno y otro caso las consecuencias jurídicas que puede generar el hecho de no informar inmediatamente y por escrito de las razones de la detención van a variar; puesto que si es el personal policial el que interviene en la detención, se tiene que este conoce el procedimiento adecuado y formal para preservar los instrumentos, objetos o medios de prueba que se utilizaron en la comisión del hecho criminal para resguardar correctamente la cadena de custodia hasta que llegue a juicio oral, asimismo, sabe las consecuencias de la inobservancia de las reglas establecidas; sin embargo, si el autor o partícipe de algún hecho ilícito fuese arrestado por cualquier persona (distinta del personal policial) únicamente se habrá evitado que huya y eluda el ius puniendi estatal; pero

CEES DE ROVER. “Derecho de los derechos humanos y Derecho Humanitario para las Fuerzas de Policía y seguridad”. En: Publicaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, 1998, p. 238. 10 Ídem.

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Especial probablemente contamine no solo la escena del crimen, sino también, y sin intención, borre huellas o elementos claves que incriminen de manera fehaciente a la persona aprehendida; pues no tiene real conocimiento de la forma de proceder, solo realiza este acto para evitar que se consume un delito o por un ánimo de justicia. Se debe tener en cuenta, además, que ambos casos (la detención o el arresto) pueden ser realizados de manera arbitraria y; con ello, inducir a error al Estado en la persecución penal contra una persona que realmente no realizó acto criminal alguno. Para terminar, debe quedar claro que, conforme está redactada la norma constitucional, la obligación de informar inmediatamente y por escrito de las razones de la detención, solo la puede realizar los miembros de la Policía Nacional del Perú, atendiendo a la literalidad de la Norma Fundamental. En el otro supuesto se trata del arresto y no de la detención propiamente dicha; de esta manera, el particular o el miembro de serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no tiene la obligación de informar las razones de la aprehensión; lo que, creemos, que genera un vacío legal que podría devenir en arrestos arbitrarios.

3. Las consecuencias jurídicas de la inaplicación del derecho constitucional de informar inmediatamente y por escrito de las razones de la detención 3.1. Consecuencias jurídicas civiles El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9, inciso 5, establece sobre el particular:

“Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.

Esta disposición está referida a una consecuencia jurídica civil, por la cual las víctimas de arrestos o detenciones arbitrarias o ilegales tienen el derecho a solicitar una reparación por el daño ocasionado, que no solo comprende una afectación física (privación de la libertad), sino también psicológica, moral, así como la

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afectación a su dignidad como ser humano. Respecto a ello, los miembros de la Policía que incumplan con sus obligaciones funcionales, tales como el no informar inmediatamente y por escrito de las razones de la detención de una persona conlleva como consecuencia jurídica una detención ilegal, que dependiendo del caso concreto y la afectación al derecho a la libertad individual, podrá ocasionar que se demande al Estado para que se repare por el daño ocasionado. 3.2. Consecuencias jurídicas administrativo-sancionadoras y/o penales La Ley Nº 27934 (vigente en los distritos judiciales que no tienen aún el sistema acusatorio-garantista) y el Código Procesal Penal de 2004 regulan las obligaciones que deben cumplir funcionalmente los miembros de la Policía Nacional del Perú al momento de la detención; entre ellas, el informar de las razones de la detención, dando cuenta de esto al Ministerio Público. De no realizar esta obligación, incumple con norma legal expresa, pudiendo iniciarse contra el efectivo policial un proceso administrativo-sancionador por inconducta funcional ante la Inspectoría General de la Policía Nacional del Perú. Desde el punto de vista del Derecho Penal, el policía que incumpla con informar las razones de la detención de una persona así como con dar cuenta de ello al Ministerio Público puede ser denunciado por el delito contra la Administración Pública-abuso de autoridad. La intervención policial es sumamente importante y determinante en muchas ocasiones para que los jueces penales puedan encontrar o no responsabilidad penal en el investigado; sin embargo, existen algunos policías que en su afán de pretender conseguir justicia violan los derechos fundamentales de los intervenidos, detenidos, arrestados. Así tenemos, que en otros casos, se equivocan de sospechoso e intervienen a personas absolutamente inocentes, utilizando como técnica de interrogatorio la tortura, situaciones que se pueden apreciar en los medios de prensa de nuestro país. Estos casos son violaciones flagrantes a los derechos humanos, que de comprobarse

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional su realización deberían ser sancionados con la mayor severidad posible, conforme al marco punitivo del Código Penal, por el Poder Judicial; a fin de evitar que el personal policial reitere la comisión de estos actos delictivos, que son un rezago de los regímenes militares de facto y de un razonamiento inquisitivo que no persigue encontrar la verdad procesal a través de las garantías o principios constitucionales, sino mediante la comisión de otros actos típicos. 3.3. Consecuencias jurídicas dentro del proceso judicial El imputado a quien no se informe de las razones de su detención, se verá afectado necesariamente en el proceso judicial que se le siga posteriormente, ello por lo siguiente: no se le permitirá ejercer su derecho de defensa en el momento oportuno, tampoco puede ejercitar su derecho de contradicción ni conocer los objetos, instrumentos o medios de prueba en su contra. Debe resaltarse que la información que se le proporcione al detenido debe ser total, pues si se le oculta información se afectará el derecho al debido proceso por no permitírsele defenderse ni dársele oportunidad para establecer su estrategia procesal aportando para ello medios, elementos o fuentes de prueba. Es evidente que habrá un perjuicio procesal en contra del imputado.

2. Debe establecerse responsabilidades y sanciones efectivas en cada dependencia policial ante un probable caso de incumplimiento por parte del personal policial de informar las razones de la detención por escrito e inmediatamente al imputado. 3. El Estado peruano debe garantizar el estricto y efectivo cumplimiento de lo establecido en el artículo 139, inciso 15 de la Carta fundamental, para lo cual debería crear una oficina especializada en cada distrito judicial para resolver estos casos inmediatamente dentro de las 24 horas. 4. Las sanciones que se impongan al personal policial que incumpla con sus deberes constitucionales y funcionales debe alcanzar a los superiores jerárquicos que conocieron este proceder ilegal y convalidaron la situación arbitraria e ilegítima.

CONCLUSIONES

5. El planteamiento de acciones de garantía constitucional, como el proceso de hábeas corpus o de amparo, para que se restituya el derecho a que se informe por escrito e inmediatamente las razones de la detención, deviene en ineficaz, puesto que el tiempo que requiere el Poder Judicial para declarar fundada en primera instancia alguna de estas demandas tiene como mínimo dos a tres meses, siendo que en este tiempo ya no tiene eficacia la orden judicial favorable.

1. Debe modificarse el artículo 263 del Código Procesal Penal de 2004, especificando que la información –y su comunicación– de las razones de la detención de una persona deberá ser por escrito y de manera inmediata al imputado.

6. Se debe mantener capacitado permanente e ininterrumpidamente al personal policial sobre el respeto de los derechos humanos que tienen los ciudadanos, los cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de ellos.

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Análisis constitucional y procesal constitucional

Especial

El derecho a la debida motivación

En este artículo se analiza el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, entendiéndolas como normas jurídicas jurisprudenciales. Al respecto, el autor explica gráficamente la conexión de la realidad con las partes y el juzgador, quien tendrá que dilucidar la controversia con una debida motivación. Asimismo, detalla diversos supuestos de ausencia de motivación y seudomotivación como la errada motivación, la motivación estereotipada y los seudodecretos. Finalmente –siguiendo a De Asís y Bobbio–, hace hincapié en el bagaje filosófico como variable para tildar a la motivación judicial como debida, esto es: correcta, completa y suficiente.

I. LA MOTIVACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS En líneas generales, el derecho objetivo o, más claramente, las normas jurídicas, pueden ser clasificadas según su fuente formal de origen; así tendríamos –simplificadamente– normas legislativas, consuetudinarias, negociales y jurisprudenciales. Todas ellas son susceptibles de motivarse, es decir, de explicar los diversos fundamentos que han generado su emisión o creación. Sin embargo, esta labor de motivación no cobra la misma relevancia en un tipo de normas respecto de otro. Veamos, en las normas jurídicas legislativas esta motivación es conocida como exposición de motivos, lo que no es otra cosa que la explicación fundamentada de la emisión del

dispositivo de índole legal. Y si bien por técnica legislativa una exposición de motivos suele ser reducida a la comparación de la regulación instaurada, su importancia es indiscutible a efectos de alcanzar una interpretación basada en los métodos histórico y teleológico. Sin discutir la afirmación de que una norma legislativa, una vez emitida por el legislativo, queda sujeta a las interpretaciones que le den los demás operadores jurídicos, especialmente el juez, debido a la autonomía de poderes1; todo investigador jurídico conoce perfectamente la valía que tiene una exposición de motivos, por muy sucinta que fuese. En tanto que, en las normas jurídicas consuetudinarias ubicar esta motivación es un trabajo escabroso dado que la fundamentación radica

* Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. ** Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca. 1 En la Casación Nº 2414-2006-Callao nuestros magistrados supremos aseveraron que el principio de la separación de poderes también rige en los temas interpretativos, de modo que, inclusive si el legislador tuviera una interpretación determinada sobre una norma, un juez se puede apartar de dicho sentido dándole el que considere más conveniente al caso. Entonces, si toda la construcción filosófico-jurídica de la separación de poderes exige que las funciones se dividan y solamente existan medidas de control entre ellos, también la tarea interpretativa debe estar separada y, a lo sumo, controlada por el poder originario.

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Resumen

Yuliana Guisela ARCE CÁRDENAS* Reynaldo Mario TANTALEÁN ODAR**

A Nálisis constitucional y procesal constitucional no en un simple sujeto, sino en toda la colectividad, que es, a fin de cuentas, quien le da origen y vigencia. Por lo tanto, la ubicación de esta motivación –que evidentemente existe– sería trabajo de un antropólogo o un sociólogo, y podría ser de suma utilidad para interpretar la norma consuetudinaria sobre todo desde un punto de vista contextual. Pero, en puridad, propiamente la motivación de esta clase de normas no es posible de ser plasmada por algún sujeto en particular. Por su parte, en las normas jurídicas negociales la motivación alcanza una relativa importancia a raíz de la teoría de la causa negocial. Partiendo que en sede jurídica los motivos pasan a un segundo plano debido a su irrelevancia, no es del todo cierto que la motivación por la que las partes celebran tal o cual acto jurídico deba ser inadvertida en nuestro ordenamiento, máxime con una codificación civil que pareciera acoger la doctrina subjetiva causal motivadora, y por la cual se sanciona con nulidad la finalidad ilícita. Esta suerte de motivación de la celebración del acto jurídico, prácticamente intrascendente en ciertos actos como el matrimonio, cobra interés en otras áreas como, por ejemplo, la sucesoria.

mental que al respecto se hace, es otra; pues, aunque se aproximan, la representación mental no coincide plenamente con la propia realidad. El investigador debe averiguar qué tan cerca está la realidad de las representaciones que sobre ella se hacen, contrastando hasta qué punto un pensamiento se acomoda con la realidad. Pero esta labor de contrastación debe realizarse preferentemente por un sujeto ajeno, externo al pensante, a fin de alcanzar objetividad. En el caso de un conflicto relevante de intereses corresponderá la labor de contraste a un sujeto imparcial a la controversia, pues si uno está inmiscuido en el litigio perderá imparcialidad y se inclinará hacia alguno de los polos de la litis. En efecto, cada litigante tiene formada una idea de la realidad en su mente que, innegablemente, es antagónica a la de su oponente. Por lo tanto, la averiguación de cuál realidad es la correcta se constituye en la labor de un sujeto imparcial que para este caso será el juzgador. Ahora bien, nuestro pensamiento permanece en nuestro interior hasta cuando lo damos a conocer a través de diversos signos exteriores, como sucede con el lenguaje.

Por último, las normas jurídicas jurisprudenciales –o si se prefiere judiciales– comprenden todas aquellas donde a través de un órgano resolutor se altera una situación o relación jurídica, usualmente por acontecer un conflicto o una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica2. Es en este tipo de normas jurídicas donde cobra mayor relevancia la motivación en su emisión. A ello nos avocamos en adelante.

El filósofo Ludwig Wittgenstein (1922) ha trabajado este tema a fondo, mostrando que el lenguaje no siempre puede dar a conocer a cabalidad nuestro pensamiento, debido a las limitantes con las que contamos, sea en la ausencia de palabras o en nuestra falta de experiencia al intentar conectar la palabra con nuestra idea y con la realidad representada.

II. LA REALIDAD: SU REPRESENTACIÓN Y TRANSMISIÓN

Al percibir la realidad, los canales a través de los cuales captamos la realidad “filtran” la información, por lo que es evidente que no logramos captar toda la realidad. Al captar la realidad “perdemos” elementos de ella. Y al intentar expresar la realidad representada mentalmente a través de cualquier signo lingüístico, por ejemplo el habla, también se “pierden” elementos en su transmisión.

Existe una divergencia entre la realidad, su representación mental, y su manifestación lingüística para darla a conocer. Toda realidad importa un estado al que cada uno intenta representar en su mente, pero ella (realidad) es una cosa y la representación 2

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En la STC Exp. Nº 03891-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional precisó la inclusión dentro de este tipo de control a las resoluciones administrativas.

Especial Esta situación se repite en nuestro interlocutor. Él, al captar lo que se le ha manifestado también “pierde” elementos de lo dicho; y al intentar expresar la nueva realidad representada en su mente, a través de cualquier signo lingüístico, nuevamente genera que se “pierdan” otros tantos componentes de la verdadera realidad. Entonces, de la realidad misma a su concepción en el pensamiento (o sea a la realidad representada en nuestras mentes), puede haber una disconformidad importante que altera lo verdadero. Y entre esta realidad representada en la cabeza, y la realidad manifestada lingüísticamente también habrá notoria discrepancia. De esta manera, lo dicho a través del lenguaje distará en gran medida de lo real. Pero, además de lo dicho, si un sujeto está interesado solamente en parte de la realidad que percibe, su mente captará únicamente los elementos que le sean útiles. Y lo mismo sucede con el emisor interesado solamente en parte de la realidad que transmite por el lenguaje.

III. LOS ERRORES EN LA PERCEPCIÓN Y TRANSMISIÓN DE LA REALIDAD EN EL DERECHO En la zona jurídica, la única forma de expresión lo constituye el lenguaje, sea escrito u oral, aunque prevalece el primero. Si bien la palabra oral puede ir acompañada de gestos que la hacen ligeramente más entendible, ello no sucede con el lenguaje escrito, pues tiene más limitantes, sobre todo si no se cuenta con las herramientas necesarias para alcanzar un texto bien logrado que no dé lugar a confusiones. Y aunque las partes, los abogados, los auxiliares jurisdiccionales y hasta el propio juez tengan la oportunidad de recurrir a un lenguaje hablado –y con él a uno gestual que conceda claridad–, nuestro legislador no puede hacer uso más que del lenguaje escrito. Por lo tanto, los dispositivos escritos solamente tendrán un soporte de escritura que hay que saber leer y comprender.

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Con todo lo dicho, a través del siguiente gráfico intentamos mostrar, aunque simplificadamente, qué es lo que sucede con la realidad controversial. VARIACIONES DE LA REALIDAD CONTROVERSIAL EN EL DERECHO Rj R3

R4 R1

R2 R

Partiremos por decir que la realidad es una sola, la cual en el gráfico está representada con el círculo “R”. Esta realidad, que no es sino lo que acontece en la vida efectiva, será siempre, vista de modo objetivo, una sola con sus peculiaridades y características propias, que pueden ser descritas por cualquier investigador imparcial. El conflicto se presenta porque, por lo menos, dos sujetos perciben de modo distinto la misma realidad “R”. Así, el demandante cuenta con una idea de la realidad “R1” que difiere en algo de la realidad correcta “R”. El sustento de esa idea de realidad “R1” es su propia vivencia del conflicto, por lo que la realidad representada es concreta y puntual. Y la forma de expresar su idealización esencialmente se lleva a cabo a través de la demanda. Esta realidad “R1” difiere de la realidad “R”, aunque parte de ella. Por el lado del demandado sucede absolutamente lo mismo. Este se forma una nueva realidad “R2” que dista un poco de la verdadera realidad “R”, y su origen es su propia vivencia del conflicto, pero –inexplicablemente– su representación mental es opuesta a la de su contraparte, aun partiendo de la misma realidad “R”. Esta representación también es precisa y definida. Y el modo de dar a conocer tal representación mental es, básicamente, por medio de la contestación de demanda.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional a través de las resoluciones y, Ahora bien, el demandante por excelencia, por medio de conversa con su abogado y le [T]ampoco se trauna sentencia. cuenta su realidad “R1” (y no ta simplemente de sela realidad “R”). Por su parñalar las leyes aplicables IV. ¿POR QUÉ LA EXIGENte el abogado del demandany el modus operandi del CIA DE MOTIVAR LAS te percibe la realidad “R1” najuzgador respecto de RESOLUCIONES? rrada por el demandante y se ellas, ... Será menester, forma mentalmente una terentonces, exigir al evaDice Reale (1984, 107) que el cera realidad “R3” que es la progreso de la cultura humaluador del caso que se que va a defender en el procena obedece al paso gradual pronuncie sobre todos y so. Esta realidad “R3” es algo del plano de la fuerza bruta al cada uno de los fundamás distante de la realidad coplano de la fuerza jurídica en mentos que conceden rrecta “R”. Esta realidad “R3” la solución de los conflictos. soporte a su decisión se forma en la mente del aboEn el Derecho todo obedefinal. gado gracias a los dichos del ce al principio de sanción organizada de forma predeterdemandante y a las pruebas minada, y la existencia del poder judicial se que el demandante le proporcione y las que el justifica claramente en razón de la predeterpropio abogado consiga. Por ello mismo queminación de la sanción jurídica (Reale: 1984, da claro que si hubiera algún elemento probap. 107). Los jueces están para hacer que la torio que no favorezca su defensa, el abogado ley se aplique. no lo utilizará.

“

”

Y, en esa línea, el demandado al narrar lo acontecido a su defensor, logra que este se forme una nueva realidad “R4”, la cual dista mucho más de la realidad veraz “R”. Nótese, entonces, que entre las realidades “R3” y “R4” que representan los abogados hay una distancia notable, pese a que también ambas intentan reflejar la realidad correcta “R”. Recién en este estadio entra a tallar el juez, quien tiene como elemento principal para resolver a la ley. Esa ley –como se sabe– es resultado de una idea de la realidad representada en la mente del legislador de modo apriorístico. El sustento de esa “realidad legal” es una abstracción hecha mentalmente, por tanto, la realidad es genérica e inmaterial. Con ello, el juzgador concibe, respecto de la misma situación “R”, una última realidad judicial “Rj”. Véase, entonces, que el juzgador es el sujeto más distante a la realidad controversial correcta “R”, empero, paradójicamente, es quien va a tener que solucionarla. El sustento de esa realidad “Rj”, que no es otra que la realidad mental concebida en la mente del juez, se halla en las pruebas aportadas al proceso. Su representación será también concreta y fija, y la manera de expresarla es

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Pero un juez no puede ser un ente mecánico de aplicación de la ley, por ello se le exige interpretarla a fin de facilitar su aplicación. O sea, dada la ley es necesario confrontarla con la realidad al momento de su aplicación. Sin embargo, tal confrontación, si bien la puede realizar cualquier sujeto, la única que interesa, al fin y al cabo, es la que haga el juzgador del caso. Y esto es así debido a que el magistrado es el supremo intérprete y aplicador de las normas jurídicas, y el único que podrá vincularnos, por imperio estatal, a que cumplamos sus mandatos. Ahora bien, sabemos que la mejor forma de aproximarse a los razonamientos expresados es recurriendo al sistema de creencias del emisor (vide García Manrique: 2004, p. 159). Y como no podemos ir donde los legisladores, es necesario recurrir al juez para que resuelva la controversia a través de una sentencia. Consecuentemente, se le exige al juzgador verter sus razonamientos en cada fallo para, precisamente, intentar comprender la parte resolutiva y entender cada uno de los postulados que soportan su decisión. Como el juzgador verterá sus raciocinios en la sentencia, será factible aproximarnos a su

Especial sistema de creencias como emisor del juicio valorativo. En caso de no estar conformes con ello, se podrá impugnar tal decisión atacando las motivaciones del magistrado, que son la base de su juicio de valor. Nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación3. Por ello, a decir de Jesús González Pérez (2001, 270), la finalidad de la exigencia de motivación es doble, pues por un lado se persigue garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de medios impugnatorios y, por otro, permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución. En definitiva, la causa por la que se exige la motivación de los fallos es porque se hace necesario conocer la representación mental que el juzgador tiene del caso real, así como su modus operandi al aplicar las normas jurídicas correspondientes. Por consiguiente, tenemos que el juzgador puede errar al comprender la realidad o –comprendiéndola correctamente– al utilizar el Derecho aplicado para solucionarla.

V. FUNDAMENTACIONES DE HECHO QUE SUSTENTAN EL FALLO Se acaba de mostrar que la gran paradoja de un proceso judicial es que de todos los partícipes en el conflicto, el juzgador es el ente que está más lejano de lo acontecido realmente, y es él quien tiene que emitir el veredicto final, aun siendo totalmente ajeno a la controversia. Por tanto, la mejor manera de inmiscuirlo es haciendo que se identifique con la causa. Ello explica por qué se entiende que el juzgador también es sujeto del proceso, lo cual, a su vez, revela la exigencia de que el juzgador se empape del caso antes de resolverlo. Así las cosas, partiendo del principio iura novit curia, se presume que todo magistrado conoce bien el Derecho, mas no los hechos. Por 3

tanto, la labor de los justiciables es colaborar con él, aclarando, en primer término, la ocurrencia de los hechos, antes que el Derecho a aplicarse, puesto que el juzgador no conoce a ciencia cierta lo ocurrido. Y como el juzgador no conoce bien los hechos, para aproximarse a la realidad contará solamente con los medios de prueba ofrecidos por ambos litigantes y con los que pueda agenciarse de oficio. Esto quiere decir que el magistrado se formará una representación de la realidad basada únicamente en los medios de prueba con que cuente. Ello también justifica que hoy en día el magistrado pueda actuar medios de prueba de oficio. Con lo expresado, también nos damos cuenta de que la realidad concreta puede o no coincidir con lo dicho por las partes. Pero jamás la realidad será tan distante a como se la representa el juez. En el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Carta Política se le exige al juzgador dar a conocer en su fallo los fundamentos de hecho que sustentan su resolución. En efecto, la parte considerativa o motivación de los fallos comprende, en primer lugar, dar a conocer los fundamentos fácticos que sustentan la resolución. Por ello, cada parte fáctica asumida como realmente acontecida debe estar acompañada del debido medio probatorio (San Martín Castro: 1999, p. 552), salvo que la ley no lo exija, como sucede con hechos notorios, por ejemplo. Por consiguiente, la exigencia de manifestar los hechos que sustentan el fallo no es más que un reclamo de solicitarle al juzgador que dé a conocer la representación mental que se ha hecho de la realidad sobre la base de la valoración de las pruebas aportadas. Como se puede intuir, la representación idealizada por el evaluador no coincidirá plenamente con la realidad misma, pero ello, usualmente obedece a la deficiencia probatoria atribuible, en primer término, a los propios interesados y, en segundo lugar, al propio magistrado. Esta situación dilucida el porqué para cuestionar una sentencia existe el mecanismo de

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional discusión de los yerros fácticos (error de hecho) del juzgador, con lo que se busca hacerle notar que la realidad recreada en su mente es incorrecta. Si la realidad representada en la mente del juzgador no fue correcta, queda a las partes abierta la posibilidad de discutir esa representación ante el ente jerárquico superior.

VI. LAS FUNDAMENTACIONES DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL FALLO Si la realidad representada fuese correcta, puede suceder que en el ejercicio hermenéutico de aplicar la norma jurídica respectiva (por excelencia la subsunción) el juzgador se equivoque, sea al escoger la norma, sea al establecer las consecuencias imputativas. Ahora bien, en cuanto a la motivación jurídica, tenemos que nuestros constituyentes erraron al exigir en el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Carta Magna, solamente la mención expresa de la ley aplicable, como parte conformante de la motivación, pues sabemos que el juzgador se puede basar en otras normas jurídicas, además de las legales. De hecho, un juez se puede sustentar en una norma consuetudinaria (nacida de un uso o costumbre imperante en una zona), en una norma jurisprudencial (por ejemplo, un mandato del Tribunal Constitucional o un precedente vinculante de un ente administrativo), o en una norma negocial (lo pactado en un contrato), incluso, en una norma doctrinal, rescatada ya por nuestro Código Procesal Constitucional en su artículo IX. Aunque los principios generales del Derecho no se constituyen en sí mismos fuentes de normas jurídicas, ellos servirán enormemente en un ejercicio interpretativo. Verbi gracia, si un juzgador sustenta su veredicto en un principio, en un valor o en un fin jurídico también deberá darlo a conocer. 4

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Además de lo expresado, respecto del derecho objetivo, conocemos que también existen fuentes materiales o reales que el juzgador debe plasmar en su fallo cuando sustente su veredicto. Hay que agregar que no basta con mencionar a la norma jurídica aplicable –como lo manda nuestra Carta Magna–, sino que es menester mostrar resumidamente el ejercicio mental que ha desplegado el juzgador al resolver la litis aplicando la norma correspondiente. Por último, tampoco se trata simplemente de señalar las leyes aplicables y el modus operandi del juzgador respecto de ellas, sino más bien de que el fallo cuente con un soporte que garantice una correcta administración de justicia. Será menester, entonces, exigir al evaluador del caso que se pronuncie sobre todos y cada uno de los fundamentos que conceden soporte a su decisión final.

VII. LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE MOTIVACIÓN Y SEUDOMOTIVACIÓN Los supuestos que vulneran el principio de la debida motivación se presentan bajo dos modalidades generales: la inexistencia de motivación y la seudomotivación. Dentro de la seudomotivación encontramos los casos de fundamentación deficiente, arbitraria, irrazonable y errada4. Por ello, se puede partir entendiendo que la motivación ha de existir y ser suficiente y razonada. Pero, además, las apreciaciones que justifican lo resuelto no deben ser arbitrarias ni contener errores palmarios en su elaboración (González Pérez: 2001, p. 273).

1. Ausencia de motivación La ausencia de motivación refiere un supuesto de muy poca probabilidad de ocurrencia.

Nuestro Tribunal Constitucional en las SSTC Exps. Nºs 03943-2006-PA/TC y 04295-2007-PHC/TC ha precisado los siguientes supuestos: a) inexistencia de motivación o motivación aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento (cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión, o cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo consistente, las razones en las que se apoya la decisión); c) deficiencias en la motivación externa - justificación de las premisas (cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica); d) motivación insuficiente (mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada); y, e) motivación sustancialmente incongruente (dejar incontestadas las pretensiones o desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión).

Especial Sin embargo, ocurre que los magistrados rechazan un pedido anotando un artículo de un texto legal sin dar mayores explicaciones al respecto, de tal modo que esto podría considerarse como una ausencia de motivación (aunque, en puridad, le correspondería un supuesto de deficiente motivación). Pero esta deficiencia es de tal magnitud que lo vertido en la resolución raya con lo irrisorio, dado que, a veces, apenas si supera un par de líneas, por lo que puede ser pacíficamente tildado de ausencia de motivación. La ausencia refiere un supuesto de exagerada omisión en la motivación.

2. Deficiente motivación La motivación tiene que ser suficiente como para arribar al resultado propuesto. La deficiencia de esta alude el caso de una aparente motivación, pero que no cuenta con la consistencia necesaria para arribar al resultado anotado. Es decir, aquí sí existe motivación, pero ella no se puede configurar como el único nexo lógico que favorece el resultado al que se arriba5. En estos casos, si a la deficiente motivación se le agregaran algunos elementos más, es posible llegar a una motivación adecuada. Pero como la omisión ya se materializó, se ha llegado a vulnerar el derecho del justiciable. Su deficiencia refiere un caso de atenuada omisión en la motivación. Obviamente, no se debe confundir la indebida motivación con la posibilidad económica de los razonamientos, es decir, de que sean dados a conocer escuetamente. De lo que se trata es que los fundamentos guarden relación y que sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve. Mejor dicho, no se necesita de una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de las partes, por lo que si el ajuste es sustancial y se resuelven las pretensiones, no existe 5

denegación de justicia (González Pérez: 2001, pp. 270-271).

3. Arbitraria motivación Mientras que en los casos anteriores se hablaba de omisión en la motivación, en el presente la contravención se lleva a cabo a través de un accionar comisivo, de modo que el juez, a sabiendas del correcto sentido de las normas –y de su función–, utiliza su raciocinio para desviar el verdadero cause de la ratio legis. En realidad, este supuesto trata de que el juzgador intencionalmente se dirige a perjudicar a uno de los justiciables, abusando para ello de su investidura y, algunas veces, de sus capacidades.

4. Irrazonable motivación Para el profesor Jesús González Pérez (2001, p. 269) el derecho a la tutela judicial efectiva requiere respuestas judiciales fundadas en criterios jurídicos razonables, de modo que un yerro del juzgador violenta esta garantía, pues la decisión no puede calificarse de razonable, ya que se reduciría a una mera apariencia de sentencia. En este caso se trata de que el juzgador sí da a conocer su motivación. No obstante, ella está plagada de errores lógicos de modo que no existe una congruencia entre lo razonado y lo resuelto. Como bien se conoce, esto se conecta con el principio de congruencia, que no solo refiere que el juez debe resolver sobre lo pedido, sino que en la motivación también debe haber una conexión lógica entre los hechos, las consideraciones y lo resuelto. Se violenta esta garantía cuando la sentencia cuenta con una motivación no acorde con el propio sistema jurídico (González Pérez: 2001, p. 271). No se trata, entonces, de una omisión o exceso, sino más bien de un desatino motivacional.

En materia argumentativa existe una falacia conocida como saltus in concludendo o precipitación por la conclusión que consiste en la contravención del requisito de la completitud argumentativa exigida en las resoluciones que alteran una situación o relación jurídica. Este defecto acontece cuando se quiere demostrar una conclusión sobre la base de premisas impertinentes o innecesarias; y, como se parte de premisas imaginarias se la suele conocer también como inferencia imaginaria (Castillo Alva, José Luis; Luján Túpez, Manuel y Zavaleta Rodríguez, Róger. Razonamiento judicialinterpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales, 2004, pp. 311-312).

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional 5. Errada motivación Nos parece que el caso del error en la motivación alude a un supuesto de actuación que puede ser considerado como no intencional por el juzgador6 (a diferencia de la arbitrariedad), pero que, a fin de cuentas, también violenta al principio consagrado en la Constitución. Aquí se tiene la motivación a la vista, pero ella contiene algún vicio que la aqueja y desnaturaliza. Anotamos que no hay obstáculo en entender que dicho error puede acaecer por omisión. Se enseña que para que un error en la motivación no ajustada a la realidad contravenga el derecho a la tutela judicial efectiva es necesario que sea patente, además de determinante para la decisión adoptada, de manera que constituya el soporte fundamental del fallo y, finalmente, el equívoco debe ocasionar efectos negativos en la esfera jurídica del justiciable (González Pérez. 2001, 269-270).

6. Las motivaciones estereotipadas En la realidad acontece que muchos fallos parecen calcados de otros casos anteriores. El uso de los recursos cibernéticos ha favorecido tal accionar, a tal punto que suele suceder que en muchas resoluciones solamente se modifican los nombres de las partes. Surge, entonces, la interrogante de si este carácter estereotipado de las resoluciones judiciales también podría violentar este principio, pues, en la vida real, será materialmente imposible la presencia de dos casos idénticos. Al respecto, algo interesante ha sido evaluado por el Tribunal Constitucional español, ente que si bien ha desaconsejado recurrir a este tipo de motivaciones, ha sentenciado que su uso no implica necesariamente una falta o insuficiente motivación, pues peticiones idénticas podrían recibir respuestas idénticas (cfr. González Pérez, 2001, pp. 274-275).

7. Los seudodecretos Por otro lado, tenemos que nuestra Constitución Política, también en el inciso 5 del 6

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artículo 139, hace bien en alejar de esta regulación a los decretos de mero trámite, pues se sabe que ellos son dispositivos escritos donde no se altera sustancialmente la situación o relación jurídica sometida a conflicto; tratándose más bien de resoluciones que solamente sirven para agilizar y seguir dando continuidad al proceso en trámite. No obstante, si bien esta exclusión normativa es correcta, no es acertado el accionar de algunos sujetos evaluadores que tras la pantalla de un mero decreto esconden una resolución de otra naturaleza. En efecto, escudándose en pruritos formales o de otra índole, se suele rechazar pretensiones de todo calibre en unas cuantas líneas. Obviamente, aquí la exigencia es fundamentar la resolución, pero al utilizar la máscara del decreto se omite la motivación debida. Ello se conectaría con el hipotético de ausencia de motivación. Tales acciones traen como correlato que, por ejemplo, tal seudodecreto devenga en inimpugnable vía apelación, situación que atenta contra una verdadera administración de justicia. Con estas actuaciones la labor del justiciable es doble, pues por un lado tiene que argumentar que el aparente decreto no es tal, para luego atacar su contenido vía un recurso, corriendo una alta contingencia respecto al rechazo del medio impugnatorio. En consecuencia, la excepción contenida en la Constitución, referida a la inexigibilidad de motivación estaría encaminada únicamente a los decretos que sean tales, tanto por la forma como por el fondo.

VIII. LOS EFECTOS POSITIVOS DE UNA BUENA MOTIVACIÓN Cuando una parte recibe una resolución acorde con sus planteamientos no le interesará mayormente evaluar la conducta y los razonamientos del sujeto que resuelve la causa. Pero cuando el fallo es adverso, lo primero que se examinará serán los motivos que sustentan lo resuelto.

En contra se ha dicho que el yerro debe ser atribuible al órgano que lo cometió y no imputable a una actuación faltosa o culposa (vide González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 269-270).

Especial Desde luego, es mucho más a un caso de los justiciables, sencillo intentar una impugnainteresa solamente la del su[E]scudándose en pruritos formales o de otra ción de un fallo bien estructujeto evaluador que está reíndole, se suele rechazar rado, ya que es viable atacar solviendo la controversia en pretensiones de todo cacada uno de los argumentos concreto. También ya hemos libre en unas cuantas lívertidos por el juzgador. Pero revisado que la calidad de las neas. Obviamente, aquí la cuando en el fallo no se colomotivaciones resolutivas deexigencia es fundamentar ca una buena motivación, el penderá en gran medida de la resolución, pero al utiliimpugnante se ve inmerso en cómo se perciba la realidad a zar la máscara del decreuna situación enigmática, llena resolver. to se omite la motivación de incertidumbre, desde que debida. Ello se conectaría Pero a todo lo esgrimido arrino se conoce a ciencia ciercon el hipotético de auba, se puede agregar un facta qué es lo que va a atacarsencia de motivación. tor adicional: El juzgador al se. Al no conocer la real situamomento de resolver también ción, no es hacedero plantear recurre a su formación como una correcta estrategia de ataque, ni concebir persona y ente jurídico. Todo juzgador cuenuna buena maniobra de defensa. No se olvide ta ya con un bagaje mental previo antes de reque nuestro Tribunal Constitucional ha afirmasolver cualquier controversia. Ese bagaje tendo que el derecho a la debida motivación es drá que ver con su concepción del Derecho, una garantía del justiciable frente a la arbitrala que será determinante al momento de interriedad y garantiza que las resoluciones no se pretar las normas jurídicas. Ello se conecta a encuentren justificadas en el mero capricho de lo que se conoce en la hermenéutica como polos magistrados, sino en datos objetivos que sición axiomática del intérprete. En efecto, el proporciona el ordenamiento jurídico o los que intérprete asume siempre anteladamente una se deriven del caso7. postura axiomática de interpretación que está constituida por una combinación de los critePor consiguiente, es saludable que un juzgarios interpretativos a los que se recurre (Rubio dor haga uso de todo un arsenal argumentatiCorrea: 2009, p. 219 y ss.). vo, puesto que una resolución bien sustentada, favorable o adversa, es garantía frente a la Para terminar, partiendo meridianamente de arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes las tres grandes aristas que conforman las públicos (González Pérez: 2001, p. 273). normas jurídicas desarrolladas ejemplarmen-

“

”

Así, cuando un juzgador vuelca una gran cantidad de argumentos desestimando una pretensión, al perjudicado le corresponderá evaluar a detalle la pertinencia o no de recurrir a una segunda opinión, pues acontece con frecuencia que la instancia superior no acoge el recurso y hasta impone sanciones por la interposición temeraria del medio impugnatorio.

A MANERA DE CONCLUSIÓN: EL BAGAJE FILOSÓFICO COMO VARIABLE INTERVINIENTE Ya se anotó que de entre todas las interpretaciones posibles de la norma jurídica aplicable 7

te por Bobbio como son la validez, la eficacia y la legitimidad. (De Asís, 2006, p. 31) propone hablar hasta de tres tipos de motivación judicial: suficiente, completa y correcta.

Será motivación judicial suficiente la que es considerada como válida, esto es, al conjunto de elementos presentes en la explicación o justificación de una decisión judicial y que hacen que esta sea considerada como válida. Esta validez dependerá de las exigencias que cada sistema jurídico impone. Pero como la cuestión de la validez del Derecho y de las normas es polémica, este concepto de motivación se asocia –necesariamente– a una forma de entender precisamente dicha cuestión,

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional esto es, a una teoría del Derecho que necesariamente integra elementos racionales. Será motivación judicial completa la racionalmente correcta, esto es, al conjunto de elementos que necesariamente deben aparecer en la explicación o justificación de una decisión judicial y que hacen que esta pueda ser considerada como racionalmente correcta. Pero, igualmente, este concepto cobra sentido desde una forma de entender la idea de racionalidad y, por lo tanto, depende de una teoría de la ciencia jurídica que presupone también una teoría del Derecho. Por último, motivación judicial correcta será el conjunto de elementos que deben estar presentes en la explicación o justificación de una decisión judicial para que esta pueda ser considerada como éticamente correcta. Y así como lo éticamente correcto es también susceptible de polémica; este concepto de motivación correcta se asocia a una manera de entender la idea de corrección moral del Derecho, a una teoría de la justicia. Igual que en los casos anteriores, esta proyección presupone un concepto de Derecho (que puede estar o no desvinculado de la idea de justicia) sobre el que proyectar la reflexión. Dicho de modo resumido, la motivación suficiente expresa la idea de motivación que se desprende de un determinado concepto de Derecho, la completa añade a la anterior una serie de exigencias de racionalidad, y la correcta incorpora una serie de dimensiones a las dos anteriores tomando como referencia una determinada teoría ética (De asís: 2006, p. 32). Y al igual que sucede con los tres ámbitos de las normas jurídicas (validez, eficacia y legitimidad), estos tres tipos de motivación pueden estar relacionadas o no entre sí (De Asís: 2006, p. 32). De esta manera, y tal como Bobbio combina los tres aspectos normativos en sentido negativo, podemos arribar a distintos tipos de sentencias, puesto que puede haber una sentencia motivada suficientemente pero incompleta; o una completa pero incorrecta; o una correcta pero insuficiente, etcétera. Véase, entonces, la magnitud del problema. Cuando alguien acusa a un juzgador de no

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haber motivado correctamente su resolución, será necesario precisar ante qué tipo de defecto nos enfrentamos puntualmente, toda vez que la sentencia puede que no esté motivada éticamente, pero sí lo esté válidamente (suficiente, pero incorrecta en palabras de De Asís); o que la motivación de la sentencia sea acorde con el Derecho pero irracional (suficiente, pero incompleta), entre otras tantas combinaciones que merecen un estudio mucho más pormenorizado, y que es necesario desentrañar por el derecho en juego como es la debida motivación.

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Análisis constitucional y procesal constitucional

Especial

El principio ne bis in idem Algunos aspectos problemáticos

El autor analiza a completitud el contenido constitucional y las dimensiones del principio ne bis in idem. Luego, expone dos de los problemas que se presentan respecto a esta garantía bajo el test de triple identidad: (i) la imbricación de un procedimiento administrativo sancionador sobre un proceso penal, explicando al respecto que prevalece la vía penal sobre la administrativa, siendo imputable a la Administración el hecho de no haber paralizado el procedimiento administrativo, iniciado con anterioridad, luego de conocer la concurrencia del proceso penal sobre el administrado; asimismo, (ii) la falta de técnica legislativa, debido a que se tiende a reiterar infracciones sobre hechos previamente sancionados por la incorrecta aplicación de la reincidencia.

INTRODUCCIÓN El derecho al debido proceso, previsto en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución1, constituye un derecho macro, a partir del cual se establecen y definen otros derechos y garantías para los ciudadanos, los cuales deberán ser respetados en el marco de los procesos judiciales y de cualquier otra índole en el que se vean comprometidos. De allí que el mencionado derecho configure un instrumento de máxima importancia en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, porque permite que la decisión que sobre un derecho fundamental adopte el poder público, se encuentre revestida de todas las garantías y legitimidades posibles. Dentro de este cúmulo de atributos que forman parte del debido proceso, quisiera resaltar uno

de ellos: el principio del ne bis in idem. Este principio no solo tiene vigencia dentro de la soberanía de cada Estado, sino inclusive tiene repercusión a nivel internacional, ya sea tanto en los países de tradición anglosajona –a través de la prohibición de doble riesgo o double jeopardy– como en aquellos herederos del civil law. De allí que sobre este principio existan bibliotecas enteras de doctrina e infinidad de fallos jurisprudenciales, los cuales todavía no han agotado la problemática que presenta su aplicación. En virtud de ello, en el presente trabajo no tenemos la intención de agotar su contenido, sino que trataremos de hacer comentarios puntuales sobre dicho principio, poniendo énfasis en algunos aspectos que pueden tener implicancias en nuestro ordenamiento jurídico.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Comisionado de la Defensoría del Pueblo. 1 Constitución Política de 1993. Artículo 139.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...)”.

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Resumen

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE*

Especial A tal efecto, se procederá inicialmente a revisar la regulación normativa del ne bis in idem, además de definir su contenido y fundamento. Posteriormente, se analizarán los elementos que conforman dicho principio, para a continuación hacer referencia a las dimensiones que presenta. Luego de ello, se analizarán dos situaciones problemáticas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, referidas a la aplicación del ne bis in idem. Finalmente, se expondrán las conclusiones respectivas.

I. REGULACIÓN NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL De manera previa, debe señalarse que de acuerdo con la doctrina, el término correcto de dicho principio es ne bis in idem y no non bis in ídem. Ello, debido a que en latín el adverbio de negación simple “non” es utilizado para negar un hecho real, mientras que “ne” se emplea para hacer referencia a las prohibiciones2. En ese sentido, Caro Coria, citando a Julio Maier, afirma que “el carácter imperativo de este principio solo queda expresado con el latinazgo ne bis in idem”3. A nivel internacional, el principio ne bis in idem se encuentra regulado en diversos instrumentos internacionales. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.7 establece que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Por su parte, el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

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El principio ne bis in idem no tiene una regulación expresa en la Constitución de 1993. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha señalado que dicho principio “si bien no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, se trata de un contenido implícito del debido proceso”4. Ya en el plano legal, el principio de ne bis in idem se encuentra previsto en dos instrumentos de rango legal: • La Ley Nº 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General), que reconoce en su artículo 230, inciso 10) al principio ne bis in idem como uno de los que rigen la potestad sancionadora de la Administración, cuando señala que “no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

Esta norma, que data del 11 de abril de 2001, en su articulado original parecería restringirse únicamente en los casos en los cuales existía duplicidad de sanciones en el ámbito penal y administrativo, pero dejadas de lado aquellas situaciones en las que se cuestionaba más bien una duplicidad de sanciones administrativas.



Es por ello que mediante el Decreto Legislativo Nº 1029 de fecha 24 de junio de 2008, se modificó el artículo citado, señalando además que “dicha prohibición (ne bis in idem) se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7”5.

NÚÑEZ SÁNCHEZ, Jorge Enrique. “El principio ne bis in idem: aproximación desde una perspectiva limitadora del poder punitivo”. En: Capítulo Criminológico. Nº 4, Vol. 37, octubre-diciembre de 2009, p. 211. CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio del ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Disponible en: (consultado el 18/12/2012). STC Exp. Nº 03517-2011-PHC/TC, f. j. 2. Cabe señalar que la expedición del Decreto Legislativo Nº 1029 buscó establecer que los principios de la potestad sancionadora de la Administración regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo General - LPAG (Ley Nº 27444) constituyan el parámetro general de observancia obligatoria por todas las normas sancionadoras especiales. Al respecto, Danós Ordóñez manifiesta que: “(...) es innegable el papel unificador que en el ejercicio de la potestad y el procedimiento

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional hechos. Se impide así la du• El Decreto Legislativo Nº 957 plicidad de sanciones para un (Código Procesal Penal de [El] principio ne bis in mismo sujeto, por un mismo 2004), que consagra en el idem, al exigir la igualdad de hechos, se refiere ... a hecho y un mismo fundamenartículo III de su Título Prelos hechos vistos de mato6. Sin embargo, de acuerdo liminar, el principio de internera independiente de con el profesor Tomás Cano dicción de la persecución cualquier tipo de califiCampos, el ne bis in idem no penal múltiple, el cual estacación jurídica. [Es]ta posolo tiene vigencia en el ámbiblece que “nadie podrá ser sición es, sin duda, más to sancionador, sino también procesado, ni sancionaamplia y, en principio, es aplicado en otras ramas del do más de una vez por un supone una mayor tuteordenamiento jurídico, como mismo hecho, siempre que la para los derechos del puede ser el Derecho Civil, Lase trate del mismo sujeto y afectado. boral o Tributario7. fundamento”. Asimismo, se hace la acotación de que La doctrina señala que el prin“este principio rige para las cipio ne bis in idem se sustenta en los siguiensanciones penales y administrativas”, y tes fundamentos: que “el Derecho Penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”.

“

”

1. En el principio de proporcionalidad

Todas estas expresiones serán desarrolladas con mayor detenimiento en los párrafos siguientes. Adicionalmente, existen otras normas reglamentarias que regulan procedimientos sancionadores especiales y que también contemplan al principio ne bis in idem. Este es el caso, por ejemplo, del Reglamento de infracciones y sanciones aeronáuticas, aprobado mediante la Resolución Ministerial Nº 361-2011MTC/02, que en su artículo 6.1 señala que el principio ne bis in idem es aplicable dentro de dicho ámbito.

II. DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO El principio ne bis in idem se define como la imposibilidad de que alguien sea enjuiciado y condenado dos veces por unos mismos



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Debido a que el ne bis in idem garantiza que no exista un exceso en la sanción impuesta a una persona; de lo contrario, la imposición de dos sanciones ante un mismo hecho y por un mismo fundamento, generaría una reacción desmedida por parte del ordenamiento jurídico. Cabe señalar además que las sanciones penales o administrativas tienen una finalidad protectora y preventiva, porque buscan tutelar bienes jurídicos o intereses valiosos para la sociedad y, a su vez, tratan de evitar que dichos bienes e intereses sean vulnerados, a través de la intimidación. Por ello, ante la comisión de un delito o infracción, la aplicación de más de una sanción en nada beneficia a las finalidades preventivas y/o protectoras, suponiendo más bien “un derroche inútil y

administrativo sancionador tiene la LPAG, porque aun cuando en los casos concretos la Administración competente tenga que definir sobre el alcance de una regulación sectorial, deberá utilizar las disposiciones de la ley general para determinar el concreto alcance de los preceptos contenidos en la ley especial, porque la LPAG se yergue como referente necesario que condensa las ideas básicas del régimen sancionador y que en tal virtud constituye el parámetro o criterio interpretativo que deberán utilizar las entidades de la Administración Pública para determinar los alcances de todas las normas sobre la materia”. Ver en: DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia”. En: Ley de Procedimiento Administrativo General. Sexta edición oficial, Ministerio de Justicia, marzo de 2011, p. 202. SANZ HERMIDA, Ágata. “Aplicación transnacional de la prohibición del ne bis in idem en la Unión Europea”. En: Revista Penal. Nº 21, enero de 2008, p. 127. CANO CAMPOS, Tomás. “Non bis in ídem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el Derecho Administrativo sancionador”. En: Revista de Administración Pública. Nº 156, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, setiembre-diciembre de 2011, p. 192.

Especial arbitrario de coacción, y una injerencia pública innecesaria y excesiva en la esfera jurídica del ciudadano”8.

Administración a considerarlos como un solo sujeto, es decir, una identidad en el plano jurídico11.

2. En el principio de legalidad

De allí se tienen dos comentarios12:

Se relaciona específicamente con las dimensiones de lex praevia y lex certa del principio de legalidad, en el sentido de que la imposición de más de una sanción por lo mismo afectaría el conocimiento previo y claro que el ciudadano debe tener de las consecuencias de su conducta. Debido a ello, se recurre al principio de legalidad como garantía de seguridad jurídica, pero también como garantía de que la norma primaria debe satisfacer funciones de determinación9.

• Existe identidad de personas cuando se pretende sancionar a una persona jurídica y también al representante de esta: ello debido a que, si bien formalmente se puede alegar que normativamente son distintas personas, la única forma a través de la cual la persona jurídica se manifiesta en el plano jurídico es a través de su representante, esto es, una persona física.

Sin embargo, existen posiciones que niegan el principio de legalidad como fundamento del ne bis in idem, aduciendo que: a) la doble sanción no afecta en absoluto al principio democrático, siempre y cuando sea establecida en ambos casos por la ley; ni, b) tampoco contradice necesariamente el principio de certeza, pues ambos ilícitos pueden estar clara y terminantemente formulados por la ley10.

III. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM El ne bis in idem se compone de tres elementos característicos:

1. Identidad de personas Se refiere a la identidad del imputado o sancionado; sin embargo, esta no alude únicamente a un plano físico, sino que la referida identidad o igualdad se podrá predicar, también, en aquellos supuestos en los que dos o más sujetos se encuentren vinculados a través de determinada relación que obligue a la

• Existe identidad de personas en el caso de que una persona jurídica sea liquidada. En esta situación, tiene plena operatividad la cuestión de la identidad subjetiva entre las empresas que han decidido liquidarse o seguir un proceso de fusión, absorción, sustitución o sucesión voluntaria, y para aquellas que reciben su patrimonio.

2. Identidad de hecho Al respecto, existen dos posiciones: i) la primera, que considera que el ne bis in idem se configura con el solo dato fáctico, ajeno a cualquier tipo de calificación jurídica; y, ii) la segunda posición se refiere más bien a que la identidad de hechos supone identidad de supuestos de hecho, es decir, no solo vistos desde un punto de vista naturalístico, sino a partir de su tipificación tanto en el ámbito penal como en el administrativo13. Nosotros somos de la opinión que el principio ne bis in idem, al exigir la igualdad de hechos, se refiere a la primera opción, esto es, a los hechos vistos de manera independiente de cualquier tipo de calificación jurídica. Ello

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Ibídem, p. 205. CARO CORIA, Dino Carlos. Loc. cit. CANO CAMPOS, Tomás. Ob. cit., p. 207. RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. “Consideraciones al requisito de identidad subjetiva del principio non bis in ídem en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador español”. En: Revista de Derecho. Nº 1, Vol. XXII, julio de 2009, p. 95. 12 Ibídem, pp. 101-109. 13 DÍAZ PITA, María del Mar. “Competencias criminales nacionales e internacionales y principio de non bis in ídem”. En: NIETO MARTÍN, Adán (coordinador). Estudios de Derecho Penal. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad Castilla-La Mancha, 2004, pp. 206 y 207.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional debido a que esta posición es, sin duda, más amplia y, en principio, supone una mayor tutela para los derechos del afectado14.

3. Identidad de fundamento Este es, quizás, el elemento más difícil de conceptualizar, a fin de determinar la correcta aplicación del principio ne bis in idem. Al respecto, García Cobián Castro afirma que el Tribunal Constitucional peruano, en los casos en los que le ha tocado analizar la identidad de fundamento del principio ne bis in idem, ha utilizado indistintamente los conceptos “identidad de bien jurídico”, “identidad de interés protegido” e “identidad de injusto”, como si fuesen sinónimos o conceptos intercambiables entre sí15. Luego de un exhaustivo análisis, la autora concluye que la identidad de fundamento debe determinarse a partir de la identidad de contenido del injusto, o de la calificación típica. Ello debido a que no se puede sustentar el ne bis in idem en la identidad del bien jurídico, toda vez que si bien el Derecho Penal tutela bienes jurídicos, no puede predicarse lo mismo en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador. A la misma opinión arriba Caro Coria, quien señala que “(…) debe dotarse al ne bis in idem material de contenido normativo, la prohibición de sancionar más de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilícito, de la misma infracción, sin importar si dicho contenido está reflejado en una norma penal o administrativa”16.

IV. DIMENSIONES DEL NE BIS IN IDEM 1. Dimensión sustantiva o material La dimensión sustantiva del principio ne bis in idem, tal como lo ha señalado el Tribunal 14 15 16 17 18 19

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Constitucional peruano, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento17. A partir de esta dimensión, se puede señalar lo siguiente: i) en el ámbito penal, no puede existir dos condenas sobre una misma persona, respecto a un mismo hecho y sobre la base del mismo fundamento; ii) no pueden existir dos sanciones administrativas contra la misma persona, por los mismos hechos y por el mismo fundamento; y, iii) no puede existir una sanción penal ni una sanción administrativa contra la misma persona, por el mismo hecho y fundamento.

2. Dimensión adjetiva o procesal La dimensión procesal del ne bis in idem impide que exista una persecución o juzgamiento múltiple. En este segundo plano, el ne bis in idem cubre el riesgo de una nueva persecución penal, cuando ha fenecido una anterior o cuando existe una en trámite. En otras palabras, el principio impide la múltiple persecución penal contra una misma persona, simultánea o sucesiva, por el mismo hecho18. Algunos autores afirman que la vertiente procesal del principio constitucional de ne bis in idem solo se aplica en los casos de concurrencia de procesos penales, toda vez que solamente en estos es aplicable la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada19; lo que no ocurre con el procedimiento administrativo sancionador, que al generar cosa decidida, el pronunciamiento siempre podrá ser controvertido en la vía contenciosa-administrativa. Sin embargo, otra posición afirma más bien que ni siquiera en la vía penal la garantía de no ser enjuiciado nuevamente por los mismos hechos –ne bis in idem– tiene vigencia, toda

SANZ HERMIDA, Ágata. Ob. cit., p. 130. GARCÍA COBIÁN CASTRO, Erika. Ob. cit., p. 4. CARO CORIA, Dino Carlos. Loc. cit. STC Exp. Nº 03846-2008-PHC/TC, f. j. 3. NÚÑEZ SÁNCHEZ, Jorge Enrique. Ob. cit., pp. 205-229. PUERTA SEGUIDO, Francisco y BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. “Perplejidades acerca de los vaivenes en la jurisprudencia constitucional sobre el ne bis in idem”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 71, Año 24, mayo-agosto de 2004, p. 376.

Especial vez que dentro de este ámbito existe la figura de la revisión20, a través de la cual los órganos jurisdiccionales penales pueden volver a conocer hechos que fueron juzgados anteriormente y que obtuvieron la calidad de cosa juzgada21.

V. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DEL NE BIS IN IDEM A continuación se analizarán algunos aspectos problemáticos en la aplicación del principio ne bis in idem.

“

[L]a imposición de una sanción administrativa antes de la sanción penal constituye un error imputable a la Administración y no a la persona afectada ..., [E]l mal proceder de los funcionarios y funcionarias de la Administración debe ser canalizado a través de las sanciones correspondientes [sin que ello enerve] la aplicación del ius puniendi.

1. Prevalencia de la vía penal sobre la vía administrativa sancionadora Queda claro que no se puede sancionar o juzgar a alguien dos veces en la vía penal o en la vía administrativa sancionadora. Pero, ¿qué ocurre cuando concurre tanto la vía penal como la vía administrativa sancionadora? Existen algunas sentencias del Tribunal Constitucional que afirman que la vía penal y la vía administrativa sancionadora protegen de manera genérica situaciones distintas, por lo que no existiría problema alguno en que concurrieran ambas en un caso concreto. Por ejemplo, se tiene el siguiente fundamento: “[N]o pueden equipararse las sanciones administrativas (pertenecientes al Derecho Administrativo sancionador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurídicos distintos”22. Lamentablemente, esta posición no toma en cuenta que tanto el Derecho Penal como el

Derecho Administrativo sancionador provienen del mismo ius puniendi estatal, lo cual justifica que para ambos órdenes normativos rijan los mismos principios, respetando las singularidades que puedan existir en cada caso23.

En ese sentido, si como se expuso anteriormente, el ne bis in idem garantiza que no existan sanciones desproporcionadas, la aplicación de una sanción penal y una administrativa a una persona, basada en los mismos hechos y fundamentos, configura un acto desmedido que amerita una solución inmediata.

”

Por lo tanto, siguiendo dicha lógica, si ocurrido un hecho que se encuentra sancionado tanto en la vía penal como administrativa, se le llega a imponer una pena; entonces, ya no podrá recurrirse a la vía administrativa porque de lo contrario se vulnera el ne bis in idem y se podría llegar a imponer sanciones desproporcionadas. Sin embargo, el problema ocurre en lo siguiente: si lo que se impone en primer lugar es la sanción administrativa, ¿deberá imponerse la sanción penal? El Tribunal Constitucional español en la STC 177/1999 –en un caso en el que una empresa que había sido sancionada en la vía administrativa por verter residuos contaminantes sin contar con autorización para ello, cuestionaba que por los mismos hechos y sobre la base del mismo fundamento se le iniciase un proceso penal a los directivos a pesar de tener una sanción administrativa firme– determinó que, debido a que la sanción administrativa había

20 El artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 establece como excepción al principio ne bis in idem el recurso de revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente en dicha norma. 21 CANO CAMPOS, Tomás. Ob. cit., pp. 200 y 201. 22 STC Exp. Nº 00361-2010-PA/TC, f. j. 3. 23 REBOLLO PUIG, Manuel y otros. “Panorama del Derecho Administrativo sancionador en España. Los derechos y las garantías de los ciudadanos”. En: Revista Estudios Socio-Jurídicos. Nº 1, Vol. 7, Universidad del Rosario, Bogotá, enero-junio de 2005, pp. 23-74.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional sido impuesta antes que la sanción penal, y toda vez que ambas vías son manifestaciones del mismo ius puniendi estatal; entonces, no era posible imponer una sanción penal porque se estaría vulnerando el ne bis in idem. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional señaló que dicho principio debe garantizar la seguridad jurídica a favor del ciudadano. Hay que agregar que en dicho caso la sanción administrativa fue impuesta irregularmente, porque tanto la doctrina24 como las normas vigentes25 establecen la preferencia del orden penal cuando existe concurrencia de una infracción penal y un delito ante un mismo hecho. Esta sentencia mereció diversos comentarios críticos, consistentes en que el Tribunal Constitucional, en dicho caso, hizo prevalecer la dimensión material por sobre la dimensión procesal del principio ne bis in idem. Asimismo, otra crítica señaló que, con este fallo, se desconocía la prevalencia de la vía penal por sobre la vía administrativa; ello debido a que no son equiparables, ya que la infracción penal contiene una mayor cantidad de injusto que la infracción administrativa, lo que exige que, en caso del primero, se establezca un proceso revestido de todas las garantías posibles, a diferencia del segundo26. En atención a estos y otros argumentos, el Tribunal Constitucional decidió modificar la jurisprudencia anterior, y en virtud de ello, en la STC 2/2003 modificó su jurisprudencia anterior. En esta sentencia, que se refiere a hechos similares al caso anterior (aunque en este supuesto tanto la sanción administrativa como la penal se referían al hecho de conducir en estado de ebriedad), si bien, en primer lugar,

en la vía administrativa se había impuesto la sanción, ello no fue óbice para que el proceso penal siguiera su curso. Más bien, al final de este, lo que hizo el órgano jurisdiccional fue tomar en cuenta la sanción administrativa impuesta, la cual fue descontada al momento de imponer la sanción penal. Independientemente de las críticas referidas a la indebida trivialización del procedimiento administrativo sancionador, la sentencia destaca por afirmar en todos los casos la prevalencia de la vía penal para imponer una sanción ante la comisión de un hecho delictivo. Asimismo, resulta interesante anunciar la “técnica del descuento” (descontar en la sanción penal, la sanción administrativa impuesta con anterioridad) como una alternativa para poder justificar y conciliar la instauración de un proceso penal con una sanción administrativa previa27. Esta cuestión no solo constituye un ejercicio teórico más, sino que tiene directas implicancias dentro de nuestro ordenamiento jurídico: mediante disposición fiscal de fecha 12 de febrero de 2007, la Cuadragésima Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima (Ingreso Nº 38506), ante un caso en el que un señor había sido sancionado administrativamente por conducir en estado de ebriedad y teniendo pendiente una denuncia penal por el mismo hecho, se pronunció por declarar extinguida la acción penal, al considerar que el señor, al haber sido sancionado previamente en la vía administrativa (y habiendo adquirido esta sanción la calidad de firme al no haber sido impugnada), ya no podía ser procesado en la vía penal28. Al respecto, consideramos que dicha opción, si bien parece respetar los criterios de aplicación del ne bis in idem (identidad de persona,

24 PUERTA SEGUIDO, Francisco y BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. Ob. cit., p. 376. 25 En el Perú, el artículo III del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 957 (Código Procesal Penal de 2004) establece la preferencia de la vía penal sobre la vía administrativa. 26 NAVARRO CARDOSO, Fernando. “El principio ne bis in idem a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999: exposición y crítica”. Disponible en: (consultado el 18/12/2012). 27 MARINO JALVO, Belén. “La problemática solución de la concurrencia de sanciones administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in ídem (Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero)”. En: Revista de Administración Pública. Nº 162, septiembre-diciembre de 2003. 28 Dicho caso ha sido extraído del siguiente artículo: NUÑEZ PÉREZ, Vicente Fernando. “La aplicación del principio non bis in ídem en el delito de manejar en estado de ebriedad: ¿Cuál es la consecuencia si el primero que interviene es el Derecho Administrativo sancionador y posteriormente pretende intervenir el Derecho Penal?” En: Revista RAE Jurisprudencia. Caballero Bustamante, Lima, mayo de 2009.

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Especial hecho y fundamento), desconoce totalmente los fundamentos constitucionales del proceso penal29, que lo caracterizan y hacen indispensable para tramitar hechos de carácter delictivo. Por otro lado, si bien es cierto que la Administración debe paralizar el procedimiento ante la concurrencia de un proceso penal (por lo que se puede inferir que la imposición de una sanción administrativa antes de la sanción penal constituye un error imputable a la Administración y no a la persona afectada), ello no puede implicar dejar de tramitar el proceso penal por la comisión de un hecho de carácter delictivo. En todo caso, el mal proceder de los funcionarios y funcionarias de la Administración debe ser canalizado a través de las sanciones correspondientes. Pero ello no enerva para nada la aplicación del ius puniendi.

2. La técnica legislativa y el principio ne bis in idem Otro aspecto que quisiéramos tratar en el presente trabajo es el incorrecto uso de la técnica legislativa al momento de tipificar infracciones y sanciones, así como su implicancia en el principio ne bis in idem. El Tribunal Constitucional de España, en la STC 188/2005, se pronunció sobre un caso interesante: el artículo 27.3.j de la Ley Orgánica 2/1986, De fuerzas y cuerpos de seguridad, consideraba una falta muy grave: “Haber sido sancionado por la comisión de tres o más faltas graves en el periodo de un año”. Para el Tribunal Constitucional, dicha norma era inconstitucional porque atentaba contra el principio ne bis in idem, toda vez que: a. Se configura la identidad de hecho, por cuanto se trata de una doble sanción por los mismos hechos: la primera como

constitutivo de una falta grave; y, la segunda, como presupuesto para la falta muy grave. b. Se configura la identidad de sujeto: la aplicación de la infracción muy grave a una persona supone que previamente ella cometió tres o más faltas graves. c. Se configura la identidad de fundamento: tanto en las infracciones graves como en la infracción muy grave, el objeto de protección lo constituye el orden disciplinario de la Administración. En la tramitación del proceso se llegó a argumentar que lo que en realidad buscó el legislador al configurar una agravante cualificada por la comisión de tres agravantes previas era sancionar la reincidencia. Sin embargo, como bien lo expone Boto Álvarez30, si lo que se buscaba sancionar era la reincidencia, únicamente se tenía que aumentar la sanción a la última infracción cometida de manera efectiva, y no independizar ni establecer una infracción autónoma, configurada a partir de la comisión de tres o más agravantes. Recordemos, además, que en nuestro ordenamiento jurídico, tanto la reincidencia como la habitualidad son institutos jurídicos constitucionales, de acuerdo con la STC Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, emitida por nuestro Tribunal Constitucional31. La importancia de esta reflexión es la siguiente: dentro del ordenamiento jurídico peruano, el legislador peruano también ha utilizado la técnica que fue cuestionada y calificada como inconstitucional por el Tribunal Constitucional español. A modo de ejemplo, la Ley de Radio y Televisión (Ley Nº 28278), en su artículo 77, literal g), tipifica como infracción muy grave “la comisión en el lapso de un año, de dos (2) o más infracciones graves”. Esta redacción es idéntica a la que fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional español en

29 Al respecto, recomendamos revisar: LANDA ARROYO, César. Bases constitucionales del Nuevo Código Procesal Penal peruano. Disponible en: (consultado el 18/12/2012). 30 BOTO ÁLVAREZ, Alejandra. “Sobre el principio non bis in ídem y la importancia de la técnica legislativa (Al hilo de la STC 188/2005, de 7 de julio)”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 76, enero-abril de 2006, pp. 273-294. 31 Ver en: .

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional la STC 188/2005, por lo que, aplicando los mismos argumentos, también debe ser declarada inconstitucional. En ese sentido, se necesita corregir dicha situación de manera inmediata.

CONCLUSIÓN A través del presente trabajo, se ha tratado de establecer algunas definiciones del principio

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ne bis in idem, además de fijar dos situaciones problemáticas que si bien han ocurrido en un ordenamiento jurídico foráneo, tienen implicancias dentro de nuestra realidad. En tal sentido, depende mucho del legislador, así como de los operadores jurídicos poder aplicar las infracciones y sanciones tanto penales como administrativas de manera adecuada, respetando el principio del ne bis in idem.

Análisis constitucional y procesal constitucional

Especial

El derecho a la pluralidad de instancias

El autor evalúa el derecho a la pluralidad de instancias como expresión del debido proceso, haciendo hincapié en su contenido constitucionalmente exigible a partir de su regulación legal –como se recuerda, este es un derecho de desarrollo legal– así como en la jurisprudencia de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. Así, expresa que tanto el recurso de casación como el de agravio constitucional no forman parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, porque no todas las partes tienen la posibilidad de acceder e interponer estos, lesionándose el derecho a la igualdad.

I. EL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO A manera de apunte histórico, es comúnmente aceptado que el debido proceso, tal cual hoy lo conocemos, es tributario del due process of law anglosajón. Y el punto de partida moderno1, es la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, la que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; también figura en la Decimocuarta Enmienda como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso2. El desarrollo jurisprudencial en los Estados Unidos nos lleva al siguiente esquema evolutivo: i) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; ii) la creación del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal

procesal; y, iii) el desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido, así como de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución. Esta evolución conceptual no es ajena al devenir histórico, a un sistema en el que los jueces son creadores del Derecho, de allí coge su fuerza y legitimidad. Allende los mares, el Derecho europeo continental –a modo de ejemplo pensemos en el Derecho español– desarrolló el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva –se discute en la doctrina si se trata de una expresión redundante, pero utilizaré el término por ser el más usual–, explicable dentro de un sistema en el que el legislador crea las normas y el juez es más bien garantista. ¿Qué sistema hemos adoptado en el Perú, conforme con nuestro devenir histórico? Ninguno, como

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Ciencia Política en la misma casa de estudios, con estudios de Doctorado en Derecho y de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Miembro de la Asociación Civil “Viviendo el Derecho”. Juez Civil de Chimbote. 1 Es posible encontrar orígenes más remotos en la Carta Magna de 1215, en condiciones históricas difícilmente comparables con la actualidad, y con los requerimientos mínimos de un Estado Constitucional de Derecho. 2 Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 2000.

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Resumen

Alfredo CUIPA PINEDO*

A Nálisis constitucional y procesal constitucional de costumbre se ha realizado un análisis en abstracto de las bondades de cada concepción, y en una decisión de avanzada, hemos incorporado a nuestro Derecho tanto el debido proceso como la tutela jurisdiccional efectiva, perdiendo de vista que para cada concepción jurídica, se postula una fuerza totalizante y, que en rigor, el contenido en cada tradición histórico jurídica es el mismo. Para desfazer el entuerto generado por nuestro legislador, se han esbozado definiciones conciliadoras, buscando distinciones donde no las hay. Así, el Tribunal Constitucional (cfr. STC Exp. Nº 01546-2002-AA/TC), siguiendo a Rafael Saraza Jimena (Doctrina constitucional aplicada en materia civil y procesal civil, Madrid, Civitas, 1994), ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva “despliega sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a lo largo del proceso, en lo que la doctrina conoce como derecho al debido proceso o litis con todas las garantías; en la instancia de dictar una resolución invocando un fundamento jurídico y, finalmente, en la etapa de ejecutar la sentencia”. Y en cuanto al derecho al debido proceso (cfr. STC Exp. Nº 04944-2011-PA/TC), previsto por el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, aplicable no solo a nivel judicial, sino también en sede administrativa, e incluso entre particulares, se ha sostenido que “supone el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos”. De esta manera, queda claro que la definición doctrinal que acoge el Tribunal Constitucional, rompe con cualquier utilidad para la distinción, la tutela jurisdiccional efectiva incluye dentro de sí, lo que “la doctrina llama debido proceso”, ratificando su carácter omnicomprensivo. Pese a ello, la decisión del Tribunal Constitucional se circunscribe a optar por la pervivencia de derechos complementarios a la fuerza, habiéndose resignado para el debido proceso

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el innoble papel de auditor del mero trámite, y reservando para la tutela jurisdiccional efectiva los grandes temas: el acceso a la justicia, la motivación y la ejecución de sentencias, en buena suma, la eficacia del sistema judicial. Atendiendo a su carácter omnicomprensivo, considero que se trata de expresiones equivalentes y, en tal sentido, el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú peca de redundante; en lo que sigue optaré por utilizar únicamente el debido proceso, no solo atendiendo a su mayor uso en el Derecho peruano, sino a la claridad de su desarrollo jurisprudencial. Dicho esto, el debido proceso puede verse desde distintos ángulos; así, la Comisión de la Verdad y la Reconciliación centra su atención en el inculpado, señalando que “la base del Derecho Procesal de un Estado de Derecho es el principio de fair trial o de igualdad de armas, el mismo que fundamentalmente exige una defensa apropiada del inculpado. Pero, es justamente este principio el que fue transformado hasta desfigurarlo” (CVR, 2003: 387). No se trata de un tema menor, la posibilidad de sancionar sin juicio previo a quien se entiende probado delincuente, goza de gran popularidad, pero incluso al confeso delincuente hay que darle oportunidad de defensa, es allí donde se pone a verdadera prueba nuestra civilidad. Fix Zamudio, citado por Petit, advierte que “son numerosos los constitucionalistas que consideran que la verdadera garantía de los derechos de la persona humana consiste precisamente en su protección procesal, para lo cual es preciso distinguir entre los derechos del hombre y las garantías de tales derechos, que no son otra cosa que los medios procesales por conducto de los cuales es posible su realización y eficacia”. Se trata de una concepción que convierte el medio –el proceso– en el fin, pero no por un afán teórico, sino atendiendo a consideraciones prácticas, a regímenes democráticos todavía en construcción, como los Estados latinoamericanos; en dichas realidades, el debido proceso adquiere la fuerza de derecho fundamental, “por eso el intérprete que aplica normas procesales tiene que tener insumos suficientes para que en

Especial la construcción del derecho, haga argumentaciones a favor del hombre, nunca en contra” (Petit, 2011: 4).

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[T]odo recurso de apelación tiene por contenido necesario la simple revisión de la decisión judicial por un órgano superior, pero en modo alguno conlleva un derecho similar a la estimación del recurso. Y es que la subsanación del supuesto error impugnado constituye tan solo un efecto probable, mas no de seguro cumplimiento ...

En cuanto a su contenido, el debido proceso es un derecho complejo, porque es, en suma, la unión de varias garantías y otros derechos que lo constituyen; por consiguiente, al afectarse alguno de sus presupuestos, podemos afirmar que se afecta al debido proceso como un todo. En ese sentido, decimos que existe o no debido proceso, porque no se puede decir que hay un medio debido proceso o un cuasidebido proceso. Esta connotación absoluta “insistimos, se obtiene por ser tanto derecho humano como fundamental del hombre. Esto significa que los operadores ven limitado su margen de discrecionalidad, prohibiéndoseles validar apreciaciones metajurídicas, sui géneris y hasta ‘personales’; para que, en cambio, se sometan a principios del Derecho Internacional Público general, del Derecho Internacional Humanitario y al espíritu de la propia Constitución” (Petit, 2011: 20).

II EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS 1. Antecedentes normativos Para Ariano, la apelación, como vehículo para promover una nueva instancia, respondía, tanto en el tardío Derecho Romano como en las monarquías absolutas europeo-continentales de la época feudal-comunal, a razones esencialmente políticas de control y concentración del poder por parte del Emperador o del Rey. Hoy, en un Estado de Derecho, basado en la separación de poderes y como tal, en la independencia judicial, cumple un papel obviamente del todo distinto del que pudo desempeñar en el pretérito, cuando tal separación no existía y el soberano (emperador o rey) era (o pretendía ser) el depositario original del poder jurisdiccional. Señala la autora, que la instancia plural y su vehículo (esencialmente la

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apelación) no puede ser considerada un instrumento de control autoritario sobre la actuación de los jueces por parte de un poder central, por el simple motivo que hoy no se promueve la nueva instancia ni ante un emperador, ni ante un rey, ni ante funcionarios subordinados a un poder central, sino ante el juez (independiente) que la propia ley establece como competente para ello (Gaceta Jurídica, 2006).

Uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional, es la pluralidad de la instancia, como se advierte del numeral 6) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Esta disposición encuentra su precedente en el numeral 18) del artículo 233 de la Constitución de 1979, que la reconoce como una garantía de la administración de justicia. Sin embargo, para Ariano (Gaceta Jurídica, 2006) nuestra “normativa constitucional histórica” reconocía desde antes la “pluralidad de la instancia” (cuyo opuesto es la “instancia única”), a partir de la regulación de la estructura piramidal del Poder Judicial que todas nuestras constituciones prevén. En este esquema, el gran tema de debate fue el estatuto de la Corte Suprema, esto es, si correspondía darle o no competencia de tercera instancia, tema que finalmente se dejó al legislador ordinario. El legislador constituyente no ha establecido el número de instancias con que se cumple el principio, lo que sí queda claro es que, como regla general, no se podían establecer procesos a instancia única. Desde este punto de vista, el principio se cumpliría con el acceso a una segunda instancia.

2. El fundamento del derecho Respecto del derecho a la instancia plural, se ha sostenido que aquí radica el derecho a recurrir razonablemente de las resoluciones judiciales, ante instancias superiores de revisión final; para lo cual, se ha consagrado la pluralidad de instancias en el artículo 139.6 de

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional la Constitución; así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional es la instancia de fallo final de las resoluciones denegatorias de las garantías constitucionales, según el artículo 202.2 (Landa, 2002: 7). Es por ello que queda habilitada la vía plural, mediante la cual el interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo que administra justicia. Aníbal Quiroga define adecuadamente a este precepto constitucional, como el derecho al recurso, “que cautela la garantía de que los jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisión de su actuación y decisión (errores in iudicando e in procedendo) solo si la parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues el derecho a la instancia plural es, también, un derecho público-subjetivo inscrito dentro del principio de la libertad de la impugnación” (Gaceta Jurídica, 2006). Colombo (2004: 230) sostiene que los recursos procesales son los medios que tienen las partes para corregir los agravios o vicios en que incurre la sentencia. Por lo tanto, todo proceso debido debe contener un sistema que los contemple, salvo en aquellos casos en los que, por la naturaleza del conflicto, sea recomendable que el tribunal ejerza su jurisdicción en única instancia. El debido proceso constitucional se rige en este punto por principios informadores diferentes a los del proceso común, ya que puede decirse que en la generalidad de los ordenamientos constitucionales, por su propia naturaleza y especialmente en los casos de decisiones de conflictos de poderes, las sentencias de los tribunales constitucionales no son susceptibles de recursos procesales. Lo afirmado es una consecuencia lógica de la labor que estos órganos cumplen, toda vez que son los únicos llamados a decidir para siempre los conflictos colocados en la órbita de su competencia, sin que existan tribunales que puedan revisar posteriormente sus decisiones. En el área de protección de las garantías constitucionales se aplica el mismo 3

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principio cuando el Tribunal Constitucional conoce estas acciones. En cambio, cuando la competencia constitucional para conocer las acciones de amparo la tengan los tribunales comunes, resulta normal y lógico aplicar el principio de la doble instancia y del control de la legalidad del proceso, por la vía de los recursos. En los primeros casos, el Constituyente privilegia el principio de la certeza por sobre el de la doble instancia. Actualmente, existe una corriente doctrinaria que postula que debe asignarse competencia a tribunales internacionales o transnacionales reconocidos por el sistema interno de cada país, para revisar sentencias dictadas en los procesos constitucionales, especialmente vinculados a los derechos humanos. El fundamento del derecho es la falibilidad, una de las principales características de la condición humana; desde este punto de vista, la pluralidad de instancias es uno de los derechos que más se identifica con nosotros mismos: el juez, como ser humano que es, se puede equivocar o realizar una apreciación deficiente, casual o provocada por las partes3. Por ello es que surge la necesidad de una segunda opinión, la de una segunda persona; no es un detalle menor, la instancia es una categoría que supone la revisión total de los actuados, y la pluralidad de instancia supone, entonces, la revisión total por otro sujeto, por otro juez, o jueces. La mera reflexión del juzgador, como ocurre en el recurso de reconsideración, no cumple con este cometido, solo sirve para el mero trámite, pero cuando nos encontramos ante decisiones con pretensión de inmutabilidad como las sentencias, no solo resulta cuestionable que el juez cambie su criterio de buenas a primeras, sino que en otro extremo, el temor a las consecuencias de admitir el error (toda una confesión) respecto de su prestigio y de los procedimientos administrativos, hasta procesos penales que puedan seguir, nos hacen pensar que el camino natural para la instancia plural es el recurso de apelación.

En un proceso adversarial, las partes construyen una historia, que sustentada a partir de la argumentación y, con pruebas de por medio, es propuesta al juez, quien decide a partir de una tercera construcción.

Especial En consonancia, el artículo 364 del Código Procesal Civil establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de un tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Legislativamente, entonces, quedan claros los elementos del derecho a impugnar: i) la revisión por otro juez; ii) la revisión total, de manera que el otro juez puede revisar los hechos y el Derecho; iii) el carácter de derecho subjetivo, en el sentido de que solo procede a pedido de parte.

3. Limitaciones Definido el derecho a la instancia plural como la posibilidad de revisión total por un juez distinto. Dicho esto, es momento de distinguir los supuestos de excepción aparentes de los reales. En tal sentido, nuestro primer tema de atención es el estatuto de la Corte Suprema en el Perú: a este órgano jurisdiccional se llega mediante el recurso de casación realizado contra la decisión –en segunda instancia– emitida por una Sala Superior. Ya con este detalle, podemos afirmar que el recurso de casación no forma parte del principio, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia, pues no todos tienen acceso a él; la mayor parte de los procesos se inicia ante el juez de paz letrado, y las sentencias que este emite solo pueden ser revisadas por el juez especializado o mixto. No siendo de aplicación general, no puede postularse como parte del principio. Pero allí no concluye el tema, el recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (artículo 384 del Código Procesal Civil), se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial (artículo 386 del Código Procesal Civil). La Corte Suprema no revisa los hechos ni reevalúa el material probatorio, 4

solo verifica la adecuación de las decisiones de las Salas Superiores al derecho vigente (incluidos los precedentes judiciales), de manera que no cumple con el requisito de la posibilidad de la revisión total, con lo que queda ratificado que la casación no forma parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia. Veamos ahora los procesos mediante los cuales el juez revisa las actuaciones de órganos determinados. En el proceso contencioso-administrativo se revisa la actuación de la Administración Pública, ya que puede haber contado con diversas instancias, pero no se caracteriza por el contradictorio ni por la imparcialidad. Luego, el juez contenciosoadministrativo será la primera instancia y el principio a la pluralidad se cumplirá con la posibilidad de acceso a la Sala Superior de la especialidad. Cosa distinta ocurre con los fallos arbitrales, pues a ellos el legislador constitucional les ha dado un estatuto especial –se ha establecido una excepción al principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, previsto por el numeral 1) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado–, y conforme a este, solo procede la anulación del laudo arbitral, la revisión formal, en única instancia4. Se puede afirmar, entonces, que el principio de pluralidad de instancia, no opera en sede arbitral, pues no existe un recurso judicial para la revisión plena del laudo. Ciertas decisiones, que involucran aspectos de pura valoración, tampoco son susceptibles de apelación, como ocurre con la decisión de incorporar medios probatorios de oficio, cuando los aportados por las partes no son suficientes para producir convicción en el juez; se trata de un extremo inescrutable por subjetivo, indescifrable e indiscutible por íntimo, ¿cómo podría otro juez determinar si para el primer juez se generó o no convicción? A lo más, podría exponer su propia convicción, no la de otra persona; por ello se explica la regla del artículo 194 del Código Procesal Civil. En otros casos, la excepción se vincula con la viabilidad del

La anterior Ley de Arbitraje había previsto el recurso de apelación de laudo arbitral, en el que sí se podía revisar el sentido del fallo.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional proceso, como ocurre con la reFinalmente, es pertinente que gla prevista por el artículo 101 nos refiramos a los recursos Se justifican las limidel Código Procesal Civil, de previstos para los procesos taciones que [el recurso de agravio y de cacuya interpretación a contraconstitucionales de defensa sación] presentan por el rio se tiene que la decisión que de los derechos –hábeas corpropósito de fortalecer declara la procedencia del pepus, hábeas data, amparo– una institución, así como dido de intervención de terceo de la legalidad en términos a aquellas que favorecen ro no es apelable, y ello porque específicos –cumplimiento–. el desarrollo del proceso para la continuidad del proceso Así, luego de la revisión por o se refieren a extremos es menester que en algún mouna segunda instancia es pode valoración que no mento quede saneada la relasible, conforme al artículo 18 son susceptibles de revición jurídica procesal, que esta del Código Procesal Constitusión, por su carga subjeno esté sometida a permanencional, que proceda el recurso tiva. te discusión. Debe advertirse de agravio constitucional “conque se trata de decisiones intra la resolución de segundo terlocutorias, y no de las que resuelven el congrado que declara infundada o improcedenflicto, de manera que no afectan gravemente al te la demanda”. Si bien este recurso permiprincipio de pluralidad de instancias. te la revisión total de la sentencia, pero solo se ha previsto para una de las partes, dado Existen decisiones que no son susceptibles de que no postula condiciones de igualdad –pues revisión judicial (con la excepción del proceso no puede ser planteado por el demandado en de amparo por afectación al debido proceso). caso de que la demanda se declare fundada–, Así, el artículo 181 de la Constitución Política podemos afirmar que no forma parte del condel Estado establece que: “el Pleno del Juratenido esencial del derecho a la pluralidad de do Nacional de Elecciones aprecia los hechos instancia. con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de DereIII. AFECTACIONES AL DERECHO cho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus re1. El derecho a impugnar la legalidad de soluciones son dictadas en instancia final, dela detención finitiva, y no son revisables. Contra ellas no En plena correspondencia al modelo legislatiprocede recurso alguno”. Por otra parte, el arvo antiterrorista impuesto con el Decreto Ley tículo 154 numeral 3) de la Carta Magna esNº 25475, la norma que reguló el delito de traitablece que corresponde al Consejo Nacional ción a la patria (Decreto Ley Nº 25659) estade la Magistratura “aplicar la sanción de destibleció que: “en ninguna de las etapas de la tución a los vocales de la Corte Suprema y fisinvestigación policial y del proceso penal procales supremos y, a solicitud de la Corte Suceden las acciones de garantía de los deteprema o de la Junta de Fiscales Supremos, nidos, implicados o procesados por el delito respectivamente, a los jueces y fiscales de tode terrorismo comprendido en el Decreto Ley das las instancias. La resolución final, motivaNº 25475 ni contra lo dispuesto en el presente da y con previa audiencia del interesado, es decreto ley”. De esta manera, la práctica geinimpugnable”. El sentido de dichas limitacioneralizada de la detención por sospecha y la nes es evidente, tratándose en cada caso de tortura en sede policial o militar de los detela máxima autoridad, en materias electorales nidos por terrorismo resultaron imposibles de o de procedimiento disciplinario contra magisser cuestionadas judicialmente como consetrados, es necesario –por diseño institucional– cuencia de esta disposición legal. que el contenido de dichas decisiones no sea susceptible de revisión. De otro modo, tanLa CVR advirtió que dicha norma no solo reto el Jurado Nacional de Elecciones como el sultaba ser abiertamente inconstitucional, sino Consejo Nacional de la Magistratura perderían que además era violatoria de la Convención toda autoridad. Americana sobre Derechos Humanos, en la

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Especial medida en que en este instrumento internacional se establece que las razones de la detención deben estar fijadas de antemano por la ley y que “toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva Nº 6; párrafo 27)”. Luego, aun en situaciones de excepción, si bien la Constitución autoriza a suspender determinados derechos, ello no implica la eliminación de estos ni tampoco la suspensión de las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos que no se suspenden, en relación con los principios de razonabilidad y proporcionabilidad5 (CVR: 2003: 401).

2. Lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto sobre el derecho a la pluralidad de instancias El Tribunal Constitucional se ha referido al derecho a la pluralidad de instancias, en la sentencia expedida en la Causa Nº 006072009-PA/TC. Se señala en dicha decisión a la ejecución de las sentencias, pese a haber sido apeladas, para lo que considera pertinente la argumentación basada en la ponderación de derechos. En tal sentido, el Colegiado advierte que en la temática de la actuación inmediata aparecen contrapuestos, por un lado, el derecho de la parte demandante a quien el juez de primer grado ha dado la razón para hacer cumplir una decisión que le beneficia (lo que deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el artículo 139.3 de la Constitución); y, por otra parte, el derecho del demandado a impugnar esa decisión ante una segunda instancia (facultad reconocida también por la Norma Fundamental en su artículo 139.6). Precisa, entonces, que una postura favorable a la ejecución de la sentencia estimatoria de primer grado en el amparo –en lugar de reservarla exclusivamente para la etapa 5

final del proceso– protege adecuadamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, por dos órdenes de razones: 1) porque la sentencia de primer grado es ante todo una decisión obligatoria; y, 2) porque esa decisión merece una ejecución acorde con el carácter perentorio y urgente que caracteriza al amparo. Agrega que merece destacarse que toda decisión judicial, al margen de su ubicación dentro del iter procesal, es siempre un acto imperativo emitido por un tercero imparcial a quien el Estado le reconoce esa potestad. (CABALLOL ANGELATS, Lluís: ob. cit., pp. 76-77). Por eso, el Tribunal no comparte aquella opinión según la cual las resoluciones “simplemente” definitivas no son obligatorias, ni aquella otra que asume que las decisiones judiciales van adquiriendo madurez conforme transitan por las distintas instancias previstas legalmente. Antes bien, todas las resoluciones judiciales son obligatorias. De ahí que, aun en el supuesto de que dicho acto imperativo no haya de cumplirse como consecuencia del efecto suspensivo del medio de gravamen, ha de entenderse correctamente que “la relación se traba con la ejecución (executio), pero el acto no pierde autoridad ni suficiencia [de manera que] aun cuando el pronunciamiento fuera revocado, igual tiene vigencia e imperatividad”. (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: “La ejecución provisional en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo III, diciembre de 1998, p. 88). Y, en segundo lugar, hay que poner de manifiesto que al cumplir una función básicamente satisfactiva, la actuación inmediata se halla en perfecta consonancia con el nuevo estado de cosas que se conforma una vez dictada la sentencia de primer grado favorable al demandante en el amparo. En efecto, en semejante contexto, resulta legítimo preguntarse: ¿quién debe soportar la pendencia del proceso por la articulación de un recurso: la parte que ya cuenta con una decisión o quien requiere la revisión? Pues bien, el instituto procesal de la actuación inmediata no

Así, el artículo 27 de la Convención Americana establece la regulación de situaciones excepcionales, estableciendo los derechos que bajo ninguna circunstancia pueden ser suspendidos, entre los que se encuentran el derecho a la integridad personal y las garantías judiciales indispensables.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional hace otra cosa que asistir a quien ha demostrado, ante el juez de primer grado, merecer la protección jurisdiccional. (OTEIZA, Eduardo y SIMÓN, Luis María: “Ejecución provisional de la sentencia civil”. En: Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, pp. 525-526). El Tribunal Constitucional sustenta su posición en “el cambio de paradigma que afronta hoy el Derecho Procesal –que fuera reseñado supra– afecta también a la noción de seguridad jurídica que es consustancial a la cosa juzgada, que por esa razón ha de entenderse en forma dinámica y flexible (antes que estática) y debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, de modo que no se busque más el absoluto de la seguridad jurídica, sino la seguridad jurídica afectada con un coeficiente de garantía de realidad (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto: ‘El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales’. En: Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 78)”. La recurribilidad de las sentencias (o pluralidad de instancias) es un derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 139 de la Constitución, y tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes y formulados dentro del plazo legal (STC Exp. Nº 03261-2005-PA/TC, f. j. 3). No obstante, el Tribunal Constitucional considera que, a diferencia de lo que sucede con la actuación inmediata en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias. Concluye el denominado Supremo Intérprete de la Constitución, que todo recurso de apelación –como ya hemos señalado supra– tiene por contenido necesario la simple revisión de la decisión judicial por un órgano superior,

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pero en modo alguno conlleva un derecho similar a la estimación del recurso. Y es que, en buena cuenta, la subsanación del supuesto error impugnado constituye tan solo un efecto probable, mas no de seguro cumplimiento de los medios impugnatorios. En esa medida, puede afirmarse que el régimen de efecto suspensivo de los recursos, al impedir la ejecución de la sentencia apelada, termina garantizando al demandado un resultado que es solo contingente y aleatorio; lo que contrasta, en todo caso, con el derecho cierto del demandante que ha sido reconocido en la sentencia estimatoria de primer grado. Al margen, nuevamente, de la continuidad de la confusión terminológica, pues no queda claro si para el Tribunal Constitucional el derecho a la pluralidad de instancias forma parte del debido proceso o de la tutela jurisdiccional efectiva; el aporte de esta decisión es que se establece que la suspensión de los efectos no forma parte del contenido esencial del derecho. Ahora bien, se trata de un aporte a medias, pues la fundamentación es deficiente; en primer lugar, porque se realiza en términos categóricos, para justificar la satisfacción de una necesidad concreta y excepcional, el peligro en la demora en los procesos constitucionales; en segundo lugar, se pierde de vista que para salvar el peligro en la demora, existen los pedidos cautelares, que en el caso de contar con una sentencia estimatoria son casi de obligatoria concesión; en tercer lugar, la regla general es que la apelación de las sentencias se concede con efecto suspensivo, de manera que el Tribunal Constitucional pretende volver una regla especial en general; finalmente, “el derecho cierto del demandante” es una construcción artificial, si la apelación se sustenta en la posibilidad de error al sentenciar, resultaría abiertamente injusto que se ejecute una decisión que no es definitiva, salvo que se proteja un bien superior. Y la prevalencia de un bien superior supone la evaluación del caso concreto, recurrir al test de ponderación, y no a fórmulas abstractas.

CONCLUSIONES 1. Pese a sus distintos orígenes históricos, hemos incorporado a nuestro Derecho tanto el

Especial debido proceso como la tutela jurisdiccional efectiva, perdiendo de vista que para cada concepción jurídica, se postula una fuerza totalizante y que, en rigor, el contenido en cada tradición histórico-jurídica es el mismo. 2. La decisión que toma el Tribunal Constitucional es optar por la pervivencia de derechos complementarios a la fuerza, habiéndose resignado para el debido proceso el innoble papel de auditor del mero trámite, reservando para la tutela jurisdiccional efectiva los grandes temas: el acceso a la justicia, la motivación y la ejecución de las sentencias, en buena suma, la eficacia del sistema judicial. 3. El legislador constituyente no ha establecido el número de instancias con que se cumple el principio, lo que sí queda claro es que, como regla general, no se podían establecer procesos a instancia única. Desde este punto de vista, el principio se cumpliría con el acceso a una segunda instancia. 4. Legislativamente, quedan claros los elementos del derecho a impugnar: i) la revisión por otro juez; ii) la revisión total, de manera que el otro juez puede revisar hechos y Derecho; y, iii) el carácter de derecho subjetivo, en el sentido de que solo procede a pedido de parte. 5. Los derechos a recurrir en casación o agravio constitucional no forman parte del contenido del derecho esencial a la pluralidad de instancias, por afectar el principio de igualdad. Se justifican las limitaciones que estos presentan con el propósito de fortalecer una institución –el arbitraje, el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura–, así como

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a aquellas que favorecen el desarrollo del proceso o se refieren a extremos de valoración que no son susceptibles de revisión, por su carga subjetiva. Para el Tribunal Constitucional tampoco forma parte del contenido esencial la suspensión de los efectos de la decisión apelada.

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Análisis constitucional y procesal constitucional

Especial

El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso

Para la autora, el principio de publicidad de los procesos busca la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso, y tiene como contenido constitucional: el conocimiento de quién “o quiénes” van a juzgar, la publicidad de las audiencias, la oportuna notificación a las partes y su descargo en el Sistema Integrado Judicial, la publicación de las sentencias en el portal web del Poder Judicial o el diario oficial, el conocimiento de las razones de las decisiones adoptadas, así como el acceso libre a los expedientes una vez archivados. Además, precisa que un “juicio público” significa que no solo las partes sino el público en general puede participar de la audiencia, ya que los ciudadanos tienen derecho a saber cómo se administra justicia y qué decisiones toma la judicatura.

I. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL El artículo 139 de la Constitución Política del Estado desarrolla los “principios y derechos de la función jurisdiccional”. El numeral 3) de este artículo establece como uno de ellos, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional1.

cosa juzgada” (Colombo: 2004:173). El proceso es el camino para llegar a una solución legítima para el conflicto de intereses, pero no basta con la existencia del camino y con que la sentencia esté debidamente motivada; en un Estado Constitucional de Derecho, se requiere además que el camino sea adecuado; es, entonces, cuando hablamos de debido proceso.

En primer lugar, es necesario advertir que el “proceso es una forma de solución de conflictos que se define, generalmente, como un conjunto de actos unidos por la relación procesal y que, normado por un procedimiento, tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de

Los orígenes del debido proceso se asientan, para Carocca (1966: 85), en el principio esencial de la tradición anglosajona, conforme al cual where there is no remedy there is no right –donde no hay remedio no hay Derecho–, en el sentido de que el derecho existe en cuanto se lo pone en judicio persequi a través del

* Abogada. Árbitro y conciliadora acreditada, con estudios de Doctorado en Derecho y de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 1 La observancia del debido proceso legal es una garantía reconocida a nivel supranacional como se puede advertir de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; instrumentos que la contemplan de manera explícita.

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Resumen

Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ*

Especial ejercicio de una form of action. De allí que para los norteamericanos no pueda existir garantía más importante que la de un proceso correcto, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de enforcement jurisdiccional a iniciativa del titular, sería completamente ilusorio. Landa también se refiere a los orígenes del debido proceso, este tiene su inicio en el due process of law anglosajón. Se descompone en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y, el debido proceso adjetivo, referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales. Su incorporación al constitucionalismo latinoamericano ha matizado sus raíces, señalando que el debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el debido proceso adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la sentencia. Por su parte, la doctrina y jurisprudencia nacionales han convenido en que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona –peruana o extranjera, natural o jurídica– y no solo un principio o derecho de quienes ejercen la función jurisdiccional. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carácter de los derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por una persona; asimismo, es un derecho objetivo en tanto asume una dimensión institucional a ser respetado por todos, debido a que lleva implícito los fines sociales y colectivos de justicia (Landa, 2002: 3). En la tradición del civil law se ha trabajado el concepto de tutela jurisdiccional efectiva, cuyo contenido se asemeja en buena parte al due process. Por ello, al ser acogidas ambas figuras en el ordenamiento peruano, se ha discutido cuál es el contenido de cada una, para los efectos de nuestra legislación. Al respecto, Juan Monroy Gálvez señala que es necesario precisar, en primer lugar, si las categorías debido proceso y tutela jurisdiccional tienen diferente contenido, precisando que los orígenes

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y contextos históricos en los que se desarrollaron ambos conceptos son distintos; sin embargo, considera que el dato histórico, siendo relevante, no es determinante: “por razones históricas las categorías tienen origen diferente, pero eso no necesariamente las hace distintas”. Precisa este autor, que se trata de dos categorías distintas, aunque entre ellas existe una relación de inclusión (una está comprendida dentro de la otra). En este caso, el derecho a un debido proceso es un derecho continente que incluye cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso; por ejemplo, el de ser juzgado por un juez competente, ser emplazado válidamente, poder contradecir en un plazo razonable, ser procesado con base en un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen. Por su parte, el derecho a la tutela jurisdiccional supone una situación jurídica de protección que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso. Así, la existencia de un estatuto judicial que asegure al juez un estatus mínimo e inmodificable de derechos (a su independencia, a su inamovilidad, a poder asociarse, a un ingreso digno, a desempeñarse atendiendo a su especialidad) no necesita estar ligado directamente al derecho a un debido proceso, pero, sin duda, lo va a afectar en tanto supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarán en la eficacia de la impartición de justicia. No se trata, sin embargo, de un conjunto de derechos (o principios) con plena coherencia interna. Así, en la dinámica del proceso, son recurrentes las colisiones entre los principios vinculados con el debido proceso, en cuyo caso deberá aplicarse el test de ponderación de Alexy. Con todo, el concepto de tutela jurisdiccional no es satisfactorio para Monroy, quien considera que el empleo del concepto jurisdicción y sus variantes debe ser utilizado desde la perspectiva de la actividad realizada por los órganos del Estado que, estructurados, conforman

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional el Poder Judicial y, por extensión, a aquellos órganos que resuelven conflictos con carácter definitivo y con coerción, como el Tribunal Constitucional en el caso nacional. Luego, la tutela, en tanto aseguradora de la vigencia de los intereses y derechos comprendidos en el ordenamiento jurídico, no puede circunscribirse al ámbito jurisdiccional, por lo que estima que el nombre más adecuado para identificarlo sería el de la tutela procesal, en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad, y no únicamente las que realizan los órganos jurisdiccionales (AA. VV., 2006). No obstante que la tutela procesal efectiva es una figura constitucional reconocida y resguardada por diferentes convenciones y tratados, conocemos más del debido proceso a través de su afectación, por sus constantes transgresiones. A mi parecer, se trata de un derecho complejo, que contiene diversos principios, garantías e instrumentos, o incluso otros derechos, y que puede ser visto desde dos planos: en primer lugar, desde la óptica de quien recurre al Poder Judicial para resolver su conflicto de intereses o eliminar incertidumbres jurídicas, para quien es el camino revestido de garantías y derechos lo que lo lleva a aceptar la expedición de la sentencia; en segundo lugar, desde el punto de vista del sistema judicial, la conjunción de sentencias motivadas luego de un camino en el que se respetan los derechos de las partes lleva a la seguridad jurídica y a la paz social. Se postula de esta manera, una concepción del debido proceso que busca proteger al ciudadano-justiciable cuando recurre al Poder Judicial.

II. PUBLICIDAD DE LOS PROCESOS COMO CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO El numeral 4) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado establece como uno de los “principios y derechos de la función jurisdiccional”, la publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Se agrega que los procesos judiciales por responsabilidad de los funcionarios públicos, así como por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales

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garantizados por la Constitución, son siempre públicos. La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 02409-2002-AA/TC del 7 de noviembre de 2002, establece que: “La actividad jurisdiccional del Poder Judicial tiene por función constitucional el viabilizar la intervención del Estado mediante órganos de fallo adscritos a una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales de naturaleza jurídica con el objeto de restablecer la convivencia pacífica mediante la resolución de dichas controversias por la vía de la recta aplicación o integración de la ley en sentido lato”. Ahora bien, una de las líneas maestras que orientan la actividad jurisdiccional es la publicidad de los procesos judiciales. Esta consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean públicas, es decir, pueden ser pre-senciadas por todos. En dicho sentido, el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente (...)”. Pero no solo ello, es necesario que al momento de emitir sus decisiones, los jueces se expresen en términos comprensibles, evitando, en lo posible, alusiones que por su tecnicismo no puedan ser debidamente apreciadas por los justiciables. Para Marianella Ledesma (AA.VV., 2006), la publicidad puede expresarse en dos niveles: la publicidad interna del procedimiento que atañe fundamentalmente a los sujetos del proceso y la publicidad externa, que es la orientada a enterar al público en general. Esta última se subdivide en inmediata y mediata. El primer supuesto opera cuando quien se informa lo hace por sí mismo, mientras que la mediata se realiza a través de un medio de comunicación. La publicidad en ambos casos se concreta a través del libre acceso a las audiencias y la consulta de los expedientes; todo ello en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo. Peyrano (citado por AA.VV., 2006) refiere que “hace un siglo, por publicidad solo podía entenderse el acceso directo del público a los

Especial actos del procedimiento o a su publicación por la prensa. Hoy comprende todo eso, pero, cada vez más su difusión por otros medios, a veces más accesibles al gran público, como la radiotelefonía, o más objetivos, como la fotografía y la TV que transforman en público, no ya solo al ciudadano que ocurre a la audiencia, sino a todo aquel que sintoniza la audición que transmite la misma”.

“

En una interpretación extensiva, propia de los derechos fundamentales, se puede entender que el debido proceso sustantivo exige, adicionalmente a la publicidad dentro del proceso, la publicidad de los insumos –normas y precedentes– de los que se valdrá el juez al momento de resolver.

Por su parte, para Aníbal Quiroga (AA.VV., 2006) este concepto “responde a un principio procesal, dentro de los llamados principios formativos del proceso, el cual es el principio de la oralidad, íntimamente ligado con el principio de la inmediación, pues no puede entenderse una audiencia pública en la que las partes no estén en directo contacto con sus juzgadores”. En tanto, Juan Monroy dice, acerca del principio de publicidad, que “esta vez el concepto no está tomado en el sentido de la difusión, sino simplemente en un sentido contrario al reservado. La actividad procesal es una función pública, en virtud de lo cual, constituye una garantía de su eficiencia que los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien quisiera conocerlos. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad de que su actividad se desenvuelve en un ambiente de claridad y de transparencia. Por ello, no hay mejor medio de convertir en actos públicos todas sus actuaciones. Este conocimiento por parte de los justiciables de la actividad judicial, les concede la seguridad de que el servicio se brinda correctamente” (AA. VV., 2006). En realidad, lo que establece la publicidad es la necesidad de no negar a conocimiento público la actuación de los órganos jurisdiccionales que administran justicia. En una sociedad cada día más dependiente de la información y del conocimiento inmediato de los hechos que otorgan revolucionarios métodos informativos, sería un verdadero despropósito implementar

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procedimientos reservados o privados que, por lo demás, están alejados de la realidad social y la participación ciudadana, que siempre es necesaria para un adecuado desempeño de la administración de justicia. La Ley Orgánica del Poder Judicial también consagra el principio de publicidad, al que se le ha anexado el derecho de análisis y crítica de las decisiones judiciales, que también goza de reconocimiento constitucional (inciso 20 del artículo 139).

Para Landa, “la publicidad de los procesos permite el control de la eventual actuación parcial de los jueces. Pero, si bien la publicidad permite el control de la opinión pública a los procesos; podrían existir etapas de un proceso reservadas a criterio del juez, de acuerdo a ley; sin embargo, los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, por delitos de prensa o por vulneración de derechos fundamentales, son siempre públicos, según establece el inciso 4 del artículo 139 de la Constitución” (Landa, 2002: 4-5). Finalmente, Colombo (2004: 230 a 231) refiere, siguiendo a Rafael de Mendizábal en su Códice con un juez sedente, que “sin la publicidad de los debates judiciales no puede hacerse auténtica justicia. Cuando el ujier abre las puertas de cada tribunal, es el pueblo español quien entra y contempla a sus jueces y quien lo juzga para poder así respetarlos. Cobra trascendencia desde tal perspectiva el mandato constitucional de que los juicios se celebren en audiencia pública. En armonía con este principio, el Tribunal Constitucional español ha sentenciado que no cabe un proceso clandestino o secreto, sino con luz y taquígrafos, con publicidad, como una exigencia constitucional”. En los procesos constitucionales, la aplicación del principio de la publicidad debe ser la regla general para que el proceso avance y sea debido. Solamente por razones superiores, las actuaciones del proceso pueden ser mantenidas en secreto en cumplimiento a la norma de procedimiento que

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional así lo disponga. Por lo tanto, enfrentado a la alternativa de aplicar los principios de la publicidad o del secreto, el legislador en la generalidad de los casos, para la sustanciación del proceso, debe hacer prevalecer el principio de publicidad. Es común que al debido proceso constitucional se le aplique el principio de la publicidad con excepciones, como ocurre también en la generalidad de los procesos, en la fase del acuerdo decisorio del tribunal. En la justicia constitucional, por los efectos que producen sus decisiones en el quehacer nacional, resulta altamente conveniente que haya una transparencia absoluta en la sustanciación de las causas. No optaré como Colombo por una solución conveniente, sino que propondré un concepto y contenido del principio de publicidad del proceso acorde con mi concepción del debido proceso. De esta manera, el principio de publicidad no es otra cosa que la búsqueda de la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso, que, de manera enunciativa, se refleja en: i) el conocimiento por las partes de quien va a juzgar, lo que supone que los jueces informen oportunamente de su avocamiento al proceso; ii) la publicidad de las audiencias, en el sentido de que en ellas se oirá de manera pública a las partes, y que son de libre acceso para cualquier persona; iii) la oportuna notificación a las partes (incluida la notidicación de edictos), y el descargo de las resoluciones en el Sistema Integrado Judicial; iv) la publicación de las sentencias, a través de las crónicas, en el portal web del Poder Judicial o a través del diario oficial; v) el conocimiento de las razones de las decisiones adoptadas, lo que supone la debida motivación de las sentencias “en el caso de órganos unipersonales” y el acceso a las deliberaciones, en el caso de los órganos colegiados; y, vi) el acceso libre a los expedientes una vez archivados. No se trata de un derecho libre de limitaciones, pues atendiendo a otros intereses, y en virtud de la ponderación, se puede establecer límites en el caso concreto. Así, tenemos los casos 2

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que afectan a la defensa y seguridad nacional –como puede ser el juzgamiento de un espía durante un conflicto armado–, al derecho a la intimidad o al interés superior del niño o adolescente, que excepcionalmente pueden admitir que el acceso a las audiencias no sea libre o que las decisiones, cuando son publicitadas a terceros, no incluyan los nombres de los involucrados.

III. AFECTACIONES AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO Para Marianella Ledesma (Gaceta Jurídica: 2006), el principio de publicidad es un mito porque las audiencias del debate oral atraerán público en relación directa con los elementos espectaculares que prometan, como son los casos de los juicios orales seguidos contra Lori Berenzon y VIadimiro Montesinos. En cambio, procesos donde se ventilen simplemente intereses materiales, no lo tendrán jamás; pero, aun en el supuesto que tuviera público, solo podría ser apreciado en el caso de que la cuestión legal sea simple y predomine la prueba de los hechos, por ejemplo, un accidente de tránsito, un divorcio por malos tratos; situación que no se reproduce en la mayoría de los casos en los que se cuestiona el alcance y la interpretación de las normas materiales que garantizan los derechos. No concuerdo con la opinión de la autora, pues considero que no existe una relación directa entre la relevancia del principio y la utilización material que se realice de él. Es cierto que la mayoría de los procesos no resultarán atractivos para quienes no son parte, pero lo que importa es la posibilidad que tengan los terceros, de asistir a las audiencias que consideren de su interés; la sola posibilidad del control social, repercutirá para que los magistrados sean respetuosos del debido proceso.

1. La legislación antiterrorista de 1992 La Comisión de la Verdad y Reconciliación, refiriéndose a la legislación antiterrorista –a la cual denomina leyes penales de emergencia–, en especial, luego del autogolpe de Estado de 19922, advirtió un desborde permanente

Esto no quiere decir que la legislación previa fuera impecable, sin embargo, las afectaciones más evidentes se dieron en la década de los noventa.

Especial del modelo garantista, “en el sentido que las normas del Derecho Penal, del Derecho Procesal Penal e incluso de Ejecución Penal fueron cambiando sustancialmente su fisonomía conforme se relacionaban con la persecución y represión de actos calificados como terro-rismo”. En dicho sentido, “se establece con nitidez una frontera, una demarcación entre la actividad jurisdiccional reservada al juez, la cual contiene las garantías típicas del juicio contradictorio, y una fase de investigaciones preliminares exenta de intervención judicial, dominada por la dirección de las autoridades administrativas. Esto trae consigo el atribuir a las instituciones policiales una potestad de coacción sobre la libertad personal, desvinculada de la comisión previa de un delito y, por tanto, de cualquier presupuesto del ejercicio posterior de una acción penal” (CVR, 2003: 386 a 387). 1.1. El caso de los tribunales sin rostro Para la CVR, dentro del modelo legislativo antiterrorista impuesto en 1992, los denominados “jueces sin rostro” constituyeron no solamente parte fundamental de este esquema, sino que también la negación de las garantías básicas de un debido proceso, ya que su sola existencia constituía una violación a tales garantías. Así, el artículo 15 del Decreto Ley Nº 25475 estableció que “la identidad de los magistrados y los miembros del Ministerio Público, así como la de los auxiliares de justicia que intervienen en el juzgamiento de los delitos de terrorismo será secreta, para lo cual se adoptarán las disposiciones que garanticen dicha medida. Las resoluciones no llevarán firmas ni rúbricas de los magistrados intervinientes, ni de los auxiliares de justicia. Para este efecto se utilizarán códigos y claves que igualmente se mantendrán en secreto”. Ahora bien, en opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, este sistema de justicia secreta viola de manera flagrante la garantía, consustancial al debido proceso, de ser juzgado por un juez o un tribunal independiente e imparcial, consagrada en el artículo 8,1 de la Convención Americana, así como la garantía relativa a la publicidad del proceso penal (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo

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Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Perú. Washington, 2000, párrafo 103). El sistema de jueces sin rostro no permitió ver la identidad física del juzgador, expresión del principio de inmediación, según la cual la sentencia solo debe ser emitida por quienes han participado en el debate realizado, de comienzo a término. Es así que el hecho de ocultar la identidad del juez menoscaba la responsabilidad pública de los jueces que examinan los casos de terrorismo o traición a la patria. Es imposible determinar si un juez tiene motivos indebidos al juzgar a una persona acusada de formar parte de una organización terrorista cuando se trata de un juez “sin rostro” (CVR,2003: 414 a 416). La CVR ha considerado que aquí nos encontramos ante las vulneraciones del derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial. No obstante ello, considero que aquí también se afecta el principio de publicidad del proceso, que no solo se extiende para que las partes tengan conocimiento de las actuaciones procesales, sino que, con las limitaciones que se refieran a intereses superiores, se dé publicidad de los actos y los actores del proceso. 1.2. El derecho a un juicio público El artículo 16 del Decreto Ley Nº 25475 estableció que “el juicio se llevará cabo en los respectivos establecimientos penitenciarios y en ambientes que reúnan las condiciones adecuadas para que los magistrados, los miembros del Ministerio Público y auxiliares de justicia no puedan ser identificados visual o auditivamente por los procesados y abogados defensores”. La Constitución Política de 1993 reconoce como una de los denominados principios y derechos de la función jurisdiccional “la publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley” (artículo 139, 4). En la normativa internacional, la Convención Americana establece que “el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia” (artículo 8, 5). En tal sentido, este instrumento internacional

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional impone una regla: la publicidad. Asimismo, establece una regla restrictiva frente a situaciones excepcionales, las cuales deben responder a los intereses de la justicia. Así, la Corte Interamericana señaló que los procesos por terrorismo se podían realizar públicamente puesto que no se había demostrado la necesidad de restringir las condiciones de publicidad. Por su parte, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (...)”. La CVR considera que si bien el principio de la publicidad en el juicio no es absoluto, tal como la propia Constitución Política y los instrumentos internacionales indicados lo señalan, también es cierto que las excepciones a este principio están predeterminadas en las normas. Así, la Convención Americana establece que tales excepciones deben estar relacionadas con “preservar los intereses de la justicia” (artículo 8, 5) y el Pacto Internacional declara que “la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes” (artículo 14). Lo cierto es que las excepciones consideradas en las normas internacionales no son, sin duda, las que sustentan la prohibición de la publicidad de los procesos judiciales por terrorismo y traición a la patria, ya que en estos casos dicha prohibición respondió al fortalecimiento de un esquema judicial que priorizó la negación o afectación de las garantías judiciales con la finalidad de colocar al procesado en una situación de indefensión y desprotección. Hoy la publicidad del juicio es una garantía esencial de la imparcialidad e independencia del proceso judicial. La actuación y las decisiones de los jueces necesitan ser sometidas al escrutinio público para garantizar el efectivo 3

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cumplimiento y respeto de los derechos de los procesados. La CVR considera que se puede afirmar que la publicidad del proceso es una condición esencial de la justicia, porque no basta con hacer justicia si, al mismo tiempo, no se ve que se hace justicia. En este sentido, la publicidad es una garantía de la justicia en cuanto permite un control directo de la ciudadanía. El derecho a un juicio público significa que tienen derecho a estar presentes no solo las partes que intervienen en el proceso, sino también el público en general. Los ciudadanos tienen derecho a saber cómo se administra justicia y qué decisiones toma el Poder Judicial. Esta garantía fue vulnerada con la puesta en vigencia del Decreto Ley Nº 25475, en vista de que los procesos judiciales desarrollados en el Poder Judicial y los tribunales militares se realizaron con la sola presencia de jueces, fiscales, auxiliares de justicia, procesados y abogados defensores, en ambientes especiales dentro de establecimientos penitenciarios e inclusive en establecimientos militares en los cuales no existía ningún tipo de acceso del público o de medios de comunicación. Esta situación permitió una actuación de los tribunales civiles y militares abiertamente contradicha con las garantías básicas de un proceso justo y, por lo tanto, con las normas establecidas en la Constitución y las normas internacionales de derechos humanos (CVR, 2003: 417 a 418).

2. La publicidad según el Tribunal Constitucional En la sentencia emitida en el Exp. Nº 020982010-PA/TC3, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto al principio de publicidad de las normas en el ámbito de la potestad disciplinaria, en los siguientes términos: “A juicio del Tribunal, la omisión de publicar el texto del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú constituye una violación del artículo 109 de la Constitución Política del Estado, que establece que La ley es obligatoria desde el día siguiente de su

Vide: .

Especial publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. Si bien dicho precepto constitucional establece que es la ley la que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera que en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del Derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocación de impersonalidad y abstracción. Ahora bien, a juicio del Colegiado, la publicación de las normas en el diario oficial El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extremo que una norma no publicada no puede considerarse obligatoria” (ver STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 24). Además, ha agregado que “el derecho al debido proceso en el ámbito administrativo sancionador garantiza, entre otros aspectos, que el procedimiento se lleve a cabo con estricta observancia de los principios constitucionales que constituyen base y límite de la potestad disciplinaria, tales como el principio de legalidad, tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, el principio de publicidad de las normas. Estos principios garantizan presupuestos materiales que todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de ser reputado como justo y, en tal sentido, como constitucional. Por ello, un procedimiento en el que se haya infringido alguno de estos principios, prima facie, implica una lesión del derecho al debido proceso. En este sentido, al caso concreto le resulta aplicable el criterio jurisprudencial instituido por el Tribunal en el proceso signado con el Exp. Nº 03901-2007-PA/TC, en el que se constató la infracción e inobservancia del principio de publicidad de la normas del procedimiento disciplinario llevado a cabo por los órganos competentes de la Escuela Militar de Chorrillos. En la referida jurisprudencia se establece que la publicación de dichas normas constituye condición sine qua non de su propia vigencia, de modo que la sanción con base en una norma no publicada equivale a una sanción con base en una norma no vigente, esto es, con base en una norma que no existe en el ordenamiento 4

jurídico. Así, siendo evidente que en el presente caso se han aplicado disposiciones que sirvieron de sustento tanto para el desarrollo del iter procedimental como para la aplicación de la sanción impuesta al recurrente. Con base en el RE 10-5: Reglamento Interno de la Escuela Militar de Chorrillos, aprobado por Resolución de la Comandancia General del Ejercito Nº 026 CGE/SG del 30 de enero de 2006, que no ha sido publicada, se determina que ha sido afectado en el derecho fundamental al debido proceso del recurrente. Al respecto, es necesario precisar que con fecha 11 de enero de 2010 se publicó el Reglamento de los Centros de formación de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo Nº 001-2010-DE-SG, que contiene el régimen disciplinario correspondiente que se encuentra actualmente vigente y que no fue de aplicación al caso concreto” (ff. jj. 27 y 28). Por su parte, en la sentencia emitida en el Exp. Nº 06402-2007-PA/TC4, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado respecto al principio de publicidad de las normas en el ámbito de la potestad disciplinaria, en los siguientes términos: “un tema que este Colegiado no puede eludir es el vinculado con la publicación del Reglamento Interno de la Escuela Militar de Chorrillos. Sobre el particular debe considerarse que en el contexto de un Estado de Derecho como el que fundamenta nuestro ordenamiento jurídico (artículo 3, 43, de la Constitución), el requisito de publicidad de las normas constituye un elemento constitutivo de su propia vigencia”. En ese sentido, “este Tribunal considera que la infracción o inobservancia del principio de publicidad de la norma que se ha constatado en el procedimiento disciplinario de autos ha ocasionado una afectación del derecho al debido proceso del recurrente. En efecto, el derecho al debido proceso garantiza, entre otros aspectos, que el procedimiento se lleve a cabo con la estricta observancia de los principios constitucionales que constituyen la base y límite de la potestad disciplinaria, tales como el principio de publicidad de las normas. Estos principios garantizan

Vide: .

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional presupuestos materiales que todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de ser reputado como justo y, en tal sentido, como constitucional. Por ello, un procedimiento en el que se haya infringido alguno de estos principios implica una lesión del derecho al debido proceso” (ff. jj. 15 a 18).

“

Si bien no se trata de decisiones directamente vinculadas con la publicidad de las actuaciones judiciales, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en mostrar la relevancia de esta garantía para el derecho al debido proceso. Este derecho se extiende de esta manera, más allá del proceso judicial o del procedimiento administrativo, para legitimar o deslegitimar las normas que servirán de sustento tanto al proceso como a la decisión del juzgador. En una interpretación extensiva, propia de los derechos fundamentales, se puede entender que el debido proceso sustantivo exige, adicionalmente a la publicidad dentro del proceso, la publicidad de los insumos –normas y precedentes– de los que se valdrá el juez al momento de resolver.

3. El test de ponderación: la publicidad de las deliberaciones El artículo 133 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “la votación de las causas puede producirse el mismo día de su vista o dentro del plazo señalado por el artículo 140. La deliberación es secreta, debiendo mantenerse reserva sobre las opiniones vertidas durante el curso de la misma”. El secreto de la deliberación y la reserva de las opiniones, constituyen como es evidente, una prerrogativa de los órganos colegiados, que limita el principio de publicidad, siendo pertinente aplicar el test de ponderación, propuesto por Robert Alexy, a fin de determinar si la afectación se justifica. Primero se debe determinar cuál es la finalidad de la limitación, ¿cuál es el objeto de que

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la deliberación de los órganos colegiados, y las opiniones vertidas no se pongan a conocimiento de las partes? Considero que existe una doble finalidad: la primera, es evitar la presión externa sobre los magistrados, incluso, por ello, es una regla que se mantenga en reserva la identidad del ponente, hasta que se emita la decisión; y, la segunda, es permitir la coherencia de los fundamentos de la sentencia y que de esta manera el Colegiado mantenga funcionalidad. Así, solo en la motivación de la sentencia se expresarán las razones de la decisión, asimilándose esta práctica al proceso que realiza el juez unipersonal.

¿[C]uál es el objeto de que la deliberación de los órganos colegiados, y las opiniones vertidas no se pongan a conocimiento de las partes? ... [E]xiste una doble finalidad: la primera, es evitar la presión externa sobre los magistrados ... y, la segunda, es permitir la coherencia de los fundamentos de la sentencia y que de esta manera el Colegiado mantenga funcionalidad.

”

En segundo lugar, debe analizarse la idoneidad de la medida. En tal sentido, considero que la reserva de las deliberaciones al tratarse de órganos que normalmente serán de última instancia, reduce el “riesgo de captura” por poderes externos; de otra manera, estos podrían llevar un control de la posición particular de cada juez superior o supremo. En cuanto a la otra finalidad, al solo hacerse públicas las razones que resultan de la deliberación y del consenso, las sentencias se muestran a las partes como el fruto de una reflexión coherente, como si se tratara de un solo juez, al hacer suyos los fundamentos del ponente. Debe, en todo caso, tenerse en cuenta que, por excepción, se pueden emitir votos singulares o en discordia cuando no se logre el consenso, y digo por excepción porque estos votos sí son publicados. En tercer lugar, debe analizarse la necesidad de la medida. En este punto se debe establecer si no existe una medida que cumpla la misma finalidad, y que sea menos gravosa que la medida propuesta. Al respecto, en la experiencia comparada, algunos países han optado incluso por televisar las audiencias y hasta las deliberaciones (como el caso mexicano), lo que no parece contribuir a la unidad del

Especial Colegiado, pues ante los medios puede generar una competencia por el protagonismo en la Sala; otra medida posible, es que no se permita las entrevistas de las partes con los jueces, antes de emitirse la sentencia, pero esta medida afectaría el principio de inmediación. Siendo ello así, considero que la medida legislativa adoptada no tiene una alternativa menos gravosa para el debido proceso y, que al mismo tiempo, sirva para cumplir con la doble finalidad que se ha señalado.

2. De esta manera, el principio de publicidad no es otra cosa que la búsqueda de la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso. No se trata, sin embargo, de un derecho libre de limitaciones, pues atendiendo a otros intereses –como la defensa y seguridad nacional, el derecho a la intimidad o el interés superior del niño o adolescente–, así como en virtud de la ponderación se pueden establecer límites en el caso concreto.

Finalmente, me ocuparé del test de proporcionalidad en sentido estricto. Un primer argumento a favor de la limitación, es que la reserva no es absoluta, el sorteo de los ponentes se realiza con presencia del Relator de Sala, y se forma un registro de esto. Por otra parte, la publicidad de las deliberaciones y posiciones previas al consenso que supone una sentencia, no son vinculantes, en el sentido de que no podrían servir a las partes para sustentar un recurso impugnatorio, ni a los jueces para defenderse en un procedimiento disciplinario. Finalmente, la experiencia comparada, en su gran mayoría, opta también por la reserva de determinadas actuaciones (por ejemplo, como ocurre en los casos que conoce la Corte Internacional de Justicia de La Haya). Conforme con estas razones, considero que la limitación al principio de publicidad no es desproporcionada y, por tanto, es constitucional.

3. No existe una relación directa entre la relevancia del principio de publicidad y su materialización. Es cierto que la mayoría de procesos no resultarán atractivos para quienes no son parte, pero lo que importa es la posibilidad que tengan los terceros de asistir a las audiencias que consideren de su interés; la sola posibilidad del control social, repercutirá para que los magistrados sean respetuosos del debido proceso.

CONCLUSIONES 1. El debido proceso constituye un derecho complejo que contiene diversos principios, garantías e instrumentos, o incluso otros derechos, y que puede ser visto desde dos planos: en primer lugar, desde la óptica de quien recurre al Poder Judicial a resolver su conflicto de intereses o a eliminar incertidumbres jurídicas, para quien este derecho es el camino revestido de garantías y derechos, lo que lo lleva a aceptar la expedición de la sentencia; y, en segundo lugar, desde el punto de vista del sistema judicial, la conjunción de sentencias motivadas luego de un camino en el que se respetan los derechos de las partes, lleva a la seguridad jurídica y a la paz social.

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4. En una interpretación extensiva, propia de los derechos fundamentales, se puede entender que el debido proceso sustantivo exige, adicionalmente a la publicidad dentro del proceso, la publicidad de los insumos –normas y precedentes– de los que se valdrá el juez al momento de resolver. 5. Si bien la norma contenida en el artículo 133 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial limita el principio de publicidad, esta se ampara en una doble finalidad legítima: evitar la presión externa sobre los magistrados y permitir que los órganos colegiados tengan funcionalidad. Aplicando el test de ponderación al caso concreto, se concluye que esta es una limitación constitucional.

BIBLIOGRAFÍA • COLOMBO CAMPBELL, Juan (2004). “El debido proceso constitucional” (157-250). En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. México D.F. • Comisión de la Verdad y Reconciliación (2003). Informe Final. Tomo VI, Sección cuarta. El Informe está disponible en su versión electrónica en: .

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A Nálisis coNstitucioNAl y procesAl coNstitucioNAl • CAROCCA PÉREZ, Alex (1966). “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en España”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XlV, Nº 2. Normas Legales. Lima, abril-junio de 1966. • AA.VV. (2006) La Constitución Comentada. Lima, Gaceta Jurídica y Congreso de la República.

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• LANDA, César. “El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII Nº 8. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima, 2002, pp: 445-461. Existe una versión digital en Diké. Portal de Información y Opinión Legal. PUCP ().

Análisis constitucionAl y procesAl constitucionAl

pRINcIpAlES RESOlUcIONES dEl MES Y VOcES AUTORIZAdAS

inhabilitación del abogado por falta de pago a su colegio profesional no es motivo para que se declare improcedente el medio impugnatorio. stc exp. Nº 00121-2012-pA/tc, caso Alicia Aurora ríos veramatus de castañeda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29 de noviembre de 2012 Mediante esta decisión, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo contra la resolución judicial que resolvió la improcedencia de la apelación presentada contra la sentencia penal que condenó a la amparista. El Colegiado, al constatar un rechazo liminar indebido, y bajo el amparo de los principios de economía procesal y celeridad, se pronunció sobre el fondo de la controversia, señalando que la inhabilitación por falta de pago del abogado –argumento judicial para desestimar el recurso de apelación– no guarda racionalidad con la declaratoria de improcedencia y vulnera los derechos de acceso a un recurso y a la pluralidad de instancia. Además, reiteró que al presentarse cuando en las demandas se presenten deficiencias de índole estrictamente formal debe concederse, en atención al criterio pro actione y al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, un plazo razonable para su subsanación.

interposición de un recurso de agravio constitucional por parte de un sucesor procesal no requiere que se acredite la inscripción registral de la sucesión intestada. rtc exp. Nº 000892011-Q/tc, caso leoncio Alberto calderón meza Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26 de noviembre de 2012 El Tribunal Constitucional, a través de esta resolución, declaró fundado el recurso de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional expedida por la Corte Suprema. La decisión se basó en que, al considerar la Corte Suprema como requisito de procedibilidad la presentación de la inscripción registral de la sucesión intestada del demandante para que se admita al recurrente (hijo del demandante) como su sucesor procesal, la resolución cuestionada vulneró el derecho de acceso a los recursos, ya que tal exigencia no se encontraba establecida por ley, y más aún teniendo en cuenta el principio de informalidad según el cual el juez constitucional puede adecuar las exigencias formales a los fines que promueven los procesos constitucionales. El Colegiado señaló que pudo haberse acreditado la legitimidad del recurrente mediante otros medios probatorios, tales como la partida de defunción del demandante, la partida de nacimiento del recurrente para demostrar el parentesco, e incluso la presentación de una copia del inicio del trámite de la sucesión intestada.

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Análisis constitucionAl y procesAl constitucionAl

ANÁlISIS Y cRÍTIcA

los pronunciamientos del tribunal constitucional durante el año 2012 en materia constitucional

El presente trabajo tiene la intención de recordar al lector las principales sentencias y resoluciones publicadas por el Supremo Intérprete de la Constitución en su portal institucional a lo largo del año 2012. De forma específica, se hará referencia a aquellas que contengan datos de interés para el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Con este recuento no se pretende únicamente destacar las principales decisiones, sino incentivar al lector a revisarlas en la medida en que resultan, por su contenido y sus efectos, de ineludible estudio y crítica.

Es innegable la importancia que tiene actualmente la jurisprudencia constitucional en general, y la del Tribunal Constitucional en particular. Desde hace algunos años se ha convertido en fuente indiscutible de referencia, posiblemente gracias a su difusión mediante internet y a la variedad de temas que en ella se aborda. Es posible que el propio Colegiado sea consciente de la importancia que tienen sus decisiones, así como del gran impacto que pueden causar, además. Quizá por ello, recientemente, son notorios los esfuerzos por estructurar mejor los argumentos de sus decisiones, sustentarlas debidamente, etc. En estas circunstancias, resulta especialmente importante mantenerse al tanto de las principales ideas

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que el Colegiado transmite en sus decisiones, ya que de ellas no solo puede extraerse importantes enseñanzas, sino además consolidar la jurisprudencia que se emite en el marco de procesos cuyas finalidades son de la máxima relevancia para el Estado Constitucional de Derecho: la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la primacía de la Constitución. En el presente trabajo, indicamos ahora de forma más concreta, resumiremos y expondremos una breve reseña crítica de los pronunciamientos más relevantes del Colegiado. A efectos de dar una estructura y un sentido de orden diferente al cronológico, el estudio estará dividido de acuerdo a las principales materias que aborda la resolución o sentencia comentada.

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exmiembro del equipo de investigación de Gaceta Constitucional. Asistente en la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

resuMen

Gabriela J. oporto pAtroni*

análisis y crítica I. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 1. Excepciones a su ejercicio Como se sabe, a partir de lo señalado en la Constitución1, el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública contiene disposiciones en las que se especifica los supuestos en los que no se puede acceder a determinada información. Básicamente, ellas están referidas a la protección de la intimidad de las personas y la seguridad nacional. En la jurisprudencia destacada expedida por el Alto Colegiado en el año 2012 es posible encontrar dos pronunciamientos en los que enfatiza la necesidad de que las excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la información pública no solo estén debidamente establecidos en una norma, sino que, cuando se adopta la decisión de excluir ciertos datos del conocimiento público, ello debe estar debidamente motivado y referirse únicamente a los supuestos legalmente contemplados. Esto quiere decir, por un lado, que no es válido excluir del conocimiento público información que no tiene la capacidad de invadir la intimidad de las personas ni poner en riesgo la seguridad nacional y, por otro, que no basta con invocar la afección a estos dos bienes jurídicos, sino que debe explicarse adecuadamente las razones por las cuales la revelación de la información en cuestión los afectaría o, en todo caso, cae dentro de las excepciones contempladas en la norma correspondiente. El Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 04425-2009-PHD/ TC2, recordó que una de las excepciones al derecho de acceso a la información está constituida por aquella que preparan u obtienen los asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad

pudiera revelar la estrategia que se adoptaría en el trámite o defensa en el marco de un proceso administrativo o judicial. También es una excepción a este derecho cualquier información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado como confidencial (artículo 17, numeral 4, del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública). Todo lo anterior se constituye como una excepción al derecho de acceso a la información que termina al concluir el proceso. En este caso, el Colegiado declaró infundada una demanda en la que se solicitaba tener acceso a una copia del informe elaborado por el conocido internacionalista Roberto MacLean Ugarteche, en la medida en que estaba referido a los aspectos jurídicos internacionales de la situación del expresidente de la República Alberto Fujimori. El Supremo Intérprete de la Constitución rechazó los alegatos del demandante, quien consideraba que la excepción había terminado en la medida en que la estrategia de extradición del referido exmandatario desde Japón ya no era viable porque este viajó a Chile, debido a que el contenido del informe en cuestión (al cual el TC pudo acceder ya que el Ministerio de Relaciones exteriores se lo remitió en sobre lacrado) está referido a ciertas actuaciones al interior de los procesos judiciales relacionados con los hechos conocidos como matanzas de Barrios Altos y La Cantuta, así como opiniones técnicas que pueden ser utilizadas en dichos procesos, los que están actualmente en trámite. Con estos argumentos, el Colegiado explica que la restricción al acceso al referido informe resulta legítimo. En otra ocasión, a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 05173-2011-PHD/TC3, el Tribunal Constitucional reiteró que, cuando se

1 Artículo 2.- Derechos de la persona “Toda persona tiene derecho: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…)”. 2 Publicada en su página web el 27/01/2012. 3 Publicada en su página web el 18/06/2012.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional decide excluir cierta información del conocimiento público mediante la expresa remisión a las prohibiciones contenidas en la ley, resulta necesario que se expliquen los motivos por los que la información en cuestión cae dentro de tales supuestos. Es decir, no basta con invocar las excepciones legalmente previstas, sino que debe exponerse los motivos por los que se considera que la información requerida, en efecto, no puede ser conocida en ejercicio de este derecho fundamental. Asimismo, el Colegiado explicó que no es parte del contenido constitucionalmente protegido del referido derecho ni una obligación exigible a las entidades que detentan la información solicitada, que se generen nuevos datos o se realice un análisis o evaluación de los que ya existen. En este caso, declaró fundada la demanda de hábeas data interpuesta contra la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional del Perú y, en consecuencia, le ordenó que proporcione al demandante la información solicitada, que estaba referida a los oficiales de la Policía que ostentan un determinado cargo y cuántos años llevan en este. A consideración del Tribunal, lo solicitado constituye información de tipo numérica que no afecta la seguridad o intimidad de las personas. Sobre las excepciones al derecho de acceso a la información, es posible encontrar un pronunciamiento relevante adicional a los arriba citados. En la sentencia recaída en el Exp. N° 04788-2011-PHD/TC4, el Tribunal Constitucional explicó que si las autoridades permiten la lectura de los documentos contenidos en un expediente (judicial, administrativo, etc.), ello no las exime de la obligación de rechazar el pedido de que entregue copias de los documentos que este contiene, dado que no cae dentro de ninguna de las excepciones del derecho de acceso a la información pública. En este caso, el Tribunal estimó una demanda de hábeas data en la que se denunciaba la vulneración del derecho de acceso a la información pública y, en consecuencia, ordenó a la Municipalidad del Callao que entregue al 4 5

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Publicada en su página web el 19/03/2012. Publicada en su página web el 07/06/2012.

demandante las copias solicitadas de los documentos contenidos en un expediente sobre prescripción adquisitiva de dominio.

2. Respuesta de la entidad que detenta la información Debido a la existencia de excepciones al derecho de acceso a la información, es posible anticipar que la respuesta de las entidades a las que se requiere la entrega de información puede ser en uno de dos sentidos: por un lado, puede ser negativa y rechazar el acceso a los documentos solicitados, y, por otro, ser positiva y remitir la información que se desea conocer. En el primero de los casos, no solo la jurisprudencia arriba citada, sino varios pronunciamientos del Colegiado, destacan que el rechazo de acceso a la información pública solo puede sostenerse sobre la base de las excepciones expresamente previstas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (que debe acompañarse por una adecuada motivación). En el segundo supuesto, esto es, que la respuesta sea positiva, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el Exp. N° 03598-2011-PHD/TC5, que esta debe corresponderse con lo solicitado. Es decir, lo entregado por la entidad que detenta la información al ciudadano que la solicita debe ser –necesariamente– aquello que se solicitó, nada menos ni distinto. Esta evidente –aunque importante– precisión la realizó al declarar fundada la demanda de hábeas data interpuesta por Radio Unión y TV S.A. contra la Comandancia General del Ejército. La empresa demandante había requerido a esta entidad que le informe si el medio de comunicación en cuestión: a) forma o ha formado parte de la estructura del Estado a través del Ejército; b) forma parte de la estructura programática del Ejército y, en consecuencia, si tiene asignada alguna partida presupuestal; y, c) ha recibido transferencias de fondos por

análisis y crítica parte del Ejército o viceversa. conociendo los motivos deLa respuesta de la Comandantrás de la solicitud. De igual [E]l Tribunal Constitucional estableció doctricia General del Ejército, antes forma, podría eximirse a una na jurisprudencial vincuque referirse a los datos repersona de asumir los costos lante relacionada con la queridos por la empresa dede reproducción de la informaposibilidad de atenuar mandante, se refirió acerca de ción solicitada si esta cumplielos presupuestos del la constitución de la sociedad, ra con acreditar un estado de derecho de acceso a la la sucesión de sus directores, pobreza tal que le impida asuinformación pública esto la transferencia de acciones y mir dicho costo. Ciertamente, es, la inexistente obligala existencia de una investigael Colegiado recordó que esta ción de motivar la solición preliminar policial relacioobligación se sustenta en la citud y la necesidad de nada con su expropiación en el necesidad de no causar perjuiasumir los costos de reaño 1996. Esto, evidentemencio a las entidades que detenproducción de los docute, no constituye una respuestan información a causa de rementos requeridos. ta adecuada a la solicitud de querimientos que, después de acceso a la información públitodo, responden a intereses ca presentada. En consecuenparticulares. cia, el Tribunal Constitucional ordenó a la reEn esos términos se expresó al declarar infunferida Comandancia General que brinde una dada una demanda de hábeas data en el exrespuesta a lo solicitado y que pague los costremo que solicitaba el pago de costos procetos del proceso. sales, pues verificó que el actor no se acercó 3. Presupuestos materiales del derecho a las instalaciones de la entidad demandada y, de acceso a la información pública antes bien, esta había comunicado al solicitan(solicitud inmotivada y obligación de te cómo y cuándo recabar la información requerida (previo pago del costo de su reproducción). pagar el costo de reproducción)

“

”

A través de la sentencia recaída en el Exp. N° 01133-2012-PHD/TC6, el Tribunal Constitucional estableció doctrina jurisprudencial vinculante relacionada con la posibilidad de atenuar los presupuestos del derecho de acceso a la información pública, esto es, la inexistente obligación de motivar la solicitud y la necesidad de asumir los costos de reproducción de los documentos requeridos.

En una sentencia expedida en el verano, recaída en el Exp. N° 00928-2011-PA/TC7, el Tribunal Constitucional precisó que la ausencia del acto formal de abandono de una religión no es impedimento para el ejercicio del derecho a la libertad religiosa en su dimensión del derecho a cambiar de creencias.

Sobre estos presupuestos, el Colegiado señaló que se trata de normas de alcance general, que pueden atenuarse en casos de naturaleza especial. A manera de ejemplo, indicó que podría requerirse motivación de la solicitud de acceso a la información cuando lo requerido colisione con otros bienes constitucionales (además de los protegidos mediante las excepciones contenidas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública) y la única forma de resolver la ponderación sea

Recordemos que la sentencia se expidió a raíz de la demanda de amparo interpuesta por los padres de un menor contra el Obispado de El Callao solicitando que se excomulgue al niño mediante el mecanismo de la apostasía y que se expida la correspondiente partida de bautismo con la anotación de dicha excomunión. El Colegiado rechazó esta demanda y sus argumentos, que básicamente sostenían que la negativa a este singular pedido constituía una vulneración del derecho a la libertad religiosa

6 7

II. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA

Publicada en su página web el 11/09/2012. Publicada en su página web el 08/02/2012.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional en su dimensión del libre derecho a no creer en religión alguna. El Tribunal realizó su análisis respecto de si el hecho de no anotar el acto formal de abandono de la religión en el libro de bautismo vulnera la libertad religiosa en lo relativo al derecho de cambiar de religión o de creencias. En ese sentido, explicó que el abandono de una organización religiosa, en tanto ejercicio del derecho a cambiar de creencias, no requiere la intervención de ninguna de las instancias de esta. Para el Colegiado, el derecho en cuestión significa que no puede existir condicionamiento alguno que retenga a una persona en una confesión religiosa determinada a la que no desea pertenecer. Sobre el caso particular, indicó que el libro de bautismo es un registro histórico de la administración de un sacramento en una cierta fecha y no un conjunto de datos personales de miembros de la religión católica que impida al allí registrado abandonar dicha confesión sin que ello conste de modo fehaciente en tal registro. Por lo tanto, el bautizado católico tiene la libertad de ejercer su derecho a cambiar de creencias sin necesidad de formalizar su apartamiento de la Iglesia católica. Es decir, el hecho de que una persona esté bautizada y así conste en el libro de bautismo no impide que ella pueda dejar de creer o que cambie de religión. Por otro lado, indicó que la ausencia de un acto formal de abandono de la religión por parte del menor beneficiario del amparo no es impedimento para que los recurrentes (sus padres) le brinden la educación religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones, derecho fundamental reconocido en el artículo 13 de la Constitución8. Además, el Colegiado hizo importantes precisiones sobre la formalización del abandono de una confesión religiosa como asunto interno

de esta. Señaló que una orden suya en ese sentido significaría vulnerar la libertad religiosa –en su dimensión colectiva o asociada (artículo 2, inciso 3, de la Constitución)– de la Iglesia católica y, además, representaría una trasgresión del Estado a su laicidad o aconfesionalidad consagrada en el artículo 50 de la Constitución (SSTC Exps. N°s 06111-2009PA/TC y 05416-2009-PA/TC) y afectaría la independencia y autonomía que reconocen a dicha Iglesia tanto la Constitución (artículo 50) como el tratado internacional que contiene el Acuerdo entre el Estado peruano y la Santa Sede de 1980.

III. DERECHO A LA PAZ Y LA TRANQUILIDAD Como sabemos, ningún derecho fundamental es absoluto. Es decir, ejercer un derecho fundamental no puede significar el desconocimiento de la existencia de otros individuos titulares de derechos de igual nivel. En ese sentido, a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 02799-2011-PA/TC9, el Tribunal Constitucional precisó que el poder de disposición de un bien que confiere la titularidad del derecho de propiedad sobre este no puede significar, menos aún en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho, ejercer un derecho vulnerando las atribuciones fundamentales de otras personas. El caso resuelto por el Tribunal en esta sentencia se relacionaba con una persona que empleaba un bien de su propiedad (o lo alquilaba) para la realización de eventos masivos de entretenimiento (fiestas, en las que además se vendía bebidas alcohólicas) sin que cuente con las autorizaciones municipales correspondientes. Incluso, advirtió que estos permisos –cuando fueron solicitados– no se otorgaron precisamente por las reiteradas quejas de los vecinos y, además, porque al propietario del bien (demandado en el proceso de amparo) ya

8 “Artículo 13.- Educación y libertad de enseñanza La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo”. 9 Publicada en su página web el 19/03/2012.

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análisis y crítica se le había impuesto sanciones por emitir ruidos por encima de los niveles permitidos y realizar actividades como las referidas sin contar con la licencia respectiva. Además de declarar fundada la demanda y de ordenar al demandado que se abstenga de usar su bien (o de alquilarlo a otros) para realizar las actividades denunciadas (bajo amenaza de aplicar las medidas coercitivas que establece el Código Procesal Constitucional) y que pague los costos y costas del proceso, incluyó en la parte resolutiva de la sentencia una orden dirigida al municipio del distrito correspondiente y a la autoridad judicial encargada de la ejecución de esta sentencia, debido a que su actuación resulta necesaria para garantizar el cumplimiento de lo ordenado.

IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE DEVOLUCIÓN DE APORTES AL FONDO NACIONAL DE VIVIENDA La ley que ordena la devolución de aportes al Fonavi presenta un tema no solo académicamente interesante (aprobación por referéndum de dinero, control de la validez constitucional de una ley aprobada por la ciudadanía, entre otros) sino socialmente dramático: personas que durante años realizaron aportes obligatorios a un fondo que, según fue prometido, debía servir para satisfacer sus necesidades de una vivienda adecuada.

1. Admisión a trámite de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de El Callao A través de la resolución de admisibilidad recaída en el Exp. N° 00007-2012-PI/TC10, el Tribunal Constitucional decidió admitir a trámite la demanda de inconstitucionalidad que interpusiera el Colegio de Abogados de El Callao contra la norma aludida. El demandante consideraba que la norma aprobada contravenía los principios de justicia, equilibrio, unidad y exactitud presupuestaria, así como el principio de proporcionalidad, establecidos en los artículos 16, 77, 78, y 79 de la Constitución.

El principal tema en esta resolución fue en relación con la legitimidad del Colegio Profesional demandante para cuestionar una norma de este tipo. Este explicó que sí la detentaba, pues la misión de los colegios de abogados es promover y defender la juridicidad y salvaguardar el sistema democrático. Pese a que la norma fue aprobada por referéndum y no por el Congreso de la República, señaló que a este correspondía defender la constitucionalidad de la norma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 107.1 Código Procesal Constitucional, toda vez que es el órgano constitucional de representación del pueblo, según el artículo 43 de la Constitución. Esta resolución cuenta con los votos singulares de los magistrados Calle Hayen (quien estima que la legitimidad de los colegios se otorga como gremio, es decir, a los colegios con alcance nacional o a las juntas de decanos, por lo que se inclina por declarar inadmisible la demanda, a fin de que la representación procesal sea asumida por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados), Vergara Gotelli (para quien resulta evidente que la Constitución se refería a los colegios profesionales de alcance nacional y solo en materias de su especialidad, estableciendo como límite que están legitimados para demandar exclusivamente en lo que concierne a su especialidad, requisito que en este caso no se cumple) y Mesía Ramírez (quien considera que, como la Norma Fundamental no realiza distingo entre los distintos colegios profesionales, el límite referido a la interposición de demandas relacionadas con asuntos de su especialidad es también aplicable a los colegios profesionales de abogados. Así, para él no se cumple el requisito de conexión entre la materia discutida y la especialidad del colegio profesional demandante).

2. Rechazo de pedidos de nulidad de la resolución que admitió a trámite la demanda Tanto la Asociación de Fonavistas, cuya intervención como parte en el proceso no fue

10 Publicada en su página web el 30/03/2012.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional admitida por el Tribunal Constitucional, como el Congreso de la República presentaron pedidos de nulidad contra la resolución del Tribunal líneas arriba resumida. Mediante la resolución recaída en el Exp. N° 00007-2012-PI/TC11 (nulidad), este declaró improcedentes tales pedidos, explicando que sí resulta posible el control de la validez constitucional de las normas aprobadas mediante referéndum ya que la ciudadanía se encuentra vinculada en todo momento a las disposiciones constitucionales, incluso cuando aprueba normas. También desestimó otros presuntos vicios alegados por la Asociación de Fonavistas (que el Procurador del Congreso hizo suyos) relacionados con la presentación de requisitos formales, pues consideró que podían ser subsanados. Por su parte, el magistrado Mesía Ramírez expresó en un voto singular que debía declararse la nulidad del auto admisorio, la inadmisibilidad de la demanda y la concesión de 5 días al Colegio de Abogados del Callao para que subsane.

3. Sentencia interpretativa que salva la validez constitucional de la Ley de devolución de aportes al Fonavi Recientemente, a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 00007-2012-PI/TC12, el Tribunal Constitucional rechazó la demanda de inconstitucionalidad presentada contra esta Ley señalando, en primer lugar, que las normas aprobadas mediante referéndum se encuentran limitadas por el respeto a la Constitución, pues todos los individuos nos encontramos vinculados a las normas que esta contiene en cualquier situación. Además, aclaró que no había señalado una determinada forma en la que se debía realizar la devolución de aportes en la sentencia recaída en el Exp. Nº 5180-2007-PA/TC, sino que únicamente planteó la posibilidad de que ella sea en forma colectiva. El Tribunal también explicó que la norma cuestionada no es una de carácter presupuestal y 11 Publicada en su página web el 28/06/2012. 12 Publicada en su página web el 30/11/2012. 13 Publicada en su página web 21/09/2012.

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que tampoco generaba un nuevo gasto estatal, sino que contiene las disposiciones que regulan las formas y procedimientos a seguir para el pago de una deuda que el Estado ya había reconocido en el pasado. Cabe destacar que en esta parte, la sentencia contiene un interesante desarrollo sobre la diferencia entre normas de presupuesto y normas con incidencia presupuestal, apoyándose en autorizada doctrina para ello. Además, explicó que el derecho fundamental a la vivienda adecuada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Carta Magna, significa la posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a las necesidades de la persona. Finalmente, el Colegiado interpretó el artículo 1 de la Ley, explicando que debe entenderse que los aportes del Estado y los empleadores al Fonavi no serán erogados a cuentas individuales de los trabajadores, sino que serán destinados a un fondo colectivo y solidario con el objeto de lograr la satisfacción de la necesidad básica de vivienda de los aportantes a dicho fondo y que aún no acceden a una vivienda adecuada

V. HOMOLOGACIÓN DE SUELDOS EN EL PODER JUDICIAL A través de la sentencia recaída en el Exp. N° 03919-2010-PC/TC13, el Tribunal Constitucional declaró fundada una demanda de cumplimiento interpuesta por un grupo de jueces contra el Poder Judicial, reclamando que se acate lo dispuesto en la Ley Orgánica de este poder del Estado en relación con la homologación de sus sueldos. Los demandantes exigían que se homologuen sus sueldos según los porcentajes que establece la referida ley en relación con lo percibido por un juez supremo, incluyendo la asignación especial por alta función jurisdiccional (análoga a la asignación especial por función congresal, recientemente incrementada a la cifra de S/. 15 000.00). El Colegiado estimó que, en tanto la norma establecía que los porcentajes

análisis y crítica eran en función al total de lo percibido por un juez supremo, no existía justificación para que ello no se cumpliera. Curiosamente, al ordenar que se dé cumplimiento a una norma de alcance general, el Colegiado explicó que esta nivelación solo debía realizarse respecto de los jueces demandantes. La sentencia es recordada principalmente por la confrontación que se produjo entre los titulares de ambos órganos constitucionales, los magistrados Álvarez Miranda y San Martín Castro.

VI. DERECHO A LA PROPIEDAD DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS El derecho a disponer de la propiedad comunal es una de las varias manifestaciones de la autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades campesinas y nativas (entre las que se encuentra, por ejemplo, el ejercicio de la función jurisdiccional). En estos términos se expresó el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 01126-2011-PHC/ TC14, a través de la cual declaró fundada una demanda de hábeas corpus (entendida como de amparo) interpuesta por la Comunidad Nativa Tres Islas (Madre de Dios) contra la decisión de una Sala Superior del lugar en un proceso anterior de hábeas corpus, iniciado por empresas supuestamente vinculadas a la tala y minería ilegales y que le ordenaba destruir la tranquera instalada en una ruta de acceso a su territorio.

VII. DEBIDO PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO Una de las más recientes y destacadas sentencias del Tribunal Constitucional es la recaída en el Exp. N° 00156-2012-PHC/TC15, a través de la que el Supremo Intérprete de la Constitución realizo un importante desarrollo acerca del contenido constitucionalmente protegido de las garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso en el

marco de los procedimientos parlamentarios. Esta sentencia se expidió a raíz de la demanda de hábeas corpus interpuesta por el ex juez supremo Tineo Cabrera, quien solicitaba se declarase la invalidez del procedimiento parlamentario de antejuicio político y, en consecuencia, del proceso penal que se interpuso en su contra por la supuesta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir (al haber resuelto una demanda de amparo a favor de Martha Chávez Cossío, supuestamente acatando la voluntad del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos). En este caso, el Alto Tribunal indicó que el debido procedimiento en sede parlamentaria es una garantía que debe ser observada por los actores políticos tanto en procedimientos de juicio y antejuicio político como en las actuaciones de las comisiones ordinarias e investigadoras del Congreso. Para el Colegiado, en sede parlamentaria, este derecho reviste la mayor importancia dado que las decisiones se adoptan de acuerdo a la existencia de consensos políticos, que se guían por criterios de oportunidad y conveniencia. El Supremo Intérprete de la Constitución resaltó que, a consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de una norma, no puede sostenerse la comisión de una infracción constitucional por parte de los funcionarios que la propusieron, aprobaron, suscribieron y/o refrendaron. Resulta curioso que esta sentencia declara infundada la demanda por considerar que no se ha acreditado vulneración alguna de derechos fundamentales y que no se podía evaluar las presuntas irregularidades cometidas durante el antejuicio al que fue sometido el recurrente porque este no demandó al Congreso; el Colegiado igualmente resolvió notificar la sentencia al Poder Judicial, al Congreso de la República y a la Presidencia del Consejo de Ministros.

14 Publicada en su página web el 24/09/2012. 15 Publicada en su página web el 05/10/2012.

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Análisis constitucional y procesal constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA Ejecución de sentencias constitucionales, ratio decidendi y conclusión de procesos ordinarios Reflexiones a partir de la STC Exp. N° 03066-2012-PA/TC

El autor comenta una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene como actores al Instituto Nacional de Desarrollo y a las empresas Aspíllaga y Cerro Prieto. Señala, al respecto, que según dicha sentencia pueden valorarse tres criterios jurisprudenciales: a) el control constitucional de la ejecución de una sentencia debe obedecer no solo a lo establecido en el fallo, sino también a la ratio decidendi; b) este control puede llevar a la conclusión de procesos judiciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el cumplimiento cabal de la sentencia, y c) el abuso del derecho proscribe la activación de procesos judiciales fraudulentos, y la consecuencia de su verificación es, precisamente, la conclusión de pleno derecho de estos.

Introducción La aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada en la STC Exp. N° 0004-2009-PA/ TC, que creó el denominado “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”, ha traído como corolario la aparición de nuevos

supuestos específicos de aplicación que, por fuerza imprevistos en la sentencia inaugural, bien pueden derivarse de ella como su desarrollo necesario1. Ciertamente, si bien el corto lapso que lleva de vigente la aludida figura procesal en nuestro ordenamiento advierte desde ya el carácter

* Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Auxiliar en Abogacía del Tribunal Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crítico. 1 Desde que fuera creado “por vía jurisprudencial”, este recurso no ha estado exento de críticas, sobre todo por la consideración de que un recurso procesal solo podría ser establecido por ley orgánica, como lo dispone el artículo 200 in fine de la Constitución, y no por una sentencia del Tribunal Constitucional [al respecto, LANDA ARROYO, César. “La falta de legitimidad de la creación del ‘recurso per saltum’ y su control de convencionalidad”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 54, junio de 2012, pp. 14-17]. No compartimos este criterio: vasta jurisprudencia del Tribunal da cuenta de la creación de sendos institutos procesales por vía jurisprudencial [por ejemplo: los requisitos del mandamus en el proceso de cumplimiento (STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC), la técnica del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N° 03149-2004-AC/TC), la figura del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad (RTC Exp. N° 0025-2005-AI/TC, admisibilidad), en su día el recurso de agravio constitucional a favor del precedente (STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC) el recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial (RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, en vía de queja), entre muchos otros],

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Resumen

José Miguel ROJAS BERNAL*

análisis y crítica prematuro de todo intento de balance (siendo más bien esperable que un mayor número de hipótesis esté aún por venir), aquí trataremos de brindar algunas reflexiones preliminares que, con algún grado de organicidad, sirvan de base teórica para explicar la reciente STC Exp. N° 03066-2012-PA/TC, que resuelve un recurso de apelación por salto interpuesto a favor de una sentencia del Tribunal Constitucional en materia de afectación del derecho a la propiedad. Pero, antes de ello, conviene sacar a la luz algunos conceptos sobre la ejecución de las sentencias constitucionales, como un paso previo para su aplicación al caso in comento.

I. La sentencia constitucional y sus modos de ejecución: cuando recurrir al fallo no es suficiente Varias son las razones que nos permiten afirmar que la sentencia constitucional, a diferencia de la recaída en los procesos ordinarios, presenta determinadas características que hacen de su ejecución un asunto no menos peculiar. La primera de ellas es la más evidente. Lo expresa Ángel Garrorena con estas palabras: “la sentencia [constitucional] existe, desde luego, en una primera y fundamental dimensión, como acto procesal de un colegio de jueces que pone fin a un determinado proceso, resolviendo así las cuestiones suscitadas en el mismo. Pero es también –segunda dimensión que la define– una forma de creación del derecho cuyo alcance erga omnes prácticamente la identifica con una auténtica norma. Y, por si ello fuera poco, es así mismo –tercera dimensión suya– acto de poder, más aún, acto del único poder cuya privilegiada posición constitucional le permite decidir sobre la validez o invalidez de las actuaciones de los demás poderes”2.



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Acto procesal, de creación del derecho y de poder son, pues, las tres dimensiones que reúne la sentencia constitucional, sea la recaída en un proceso de tutela de derechos, o en uno de control normativo. Pero, al lado de ello, es posible comprobar cómo así la legislación procesal constitucional configura también un marco normativo propicio que coadyuva (o confirma, si se quiere) a la aludida peculiaridad que concurre en toda sentencia constitucional. Tanto la jurisprudencia como la doctrina se han encargado de poner esto de relieve, a partir de lo que se encuentra previsto en el Código Procesal Constitucional, de cuya lectura se resalta: la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia constitucional estimatoria de primer grado (artículo 22), los presupuestos legales para solicitar una medida cautelar (artículo 15), la interdicción del acto lesivo homogéneo sobreviniente al declarado inconstitucional (artículo 60), la prevalencia de la sentencia constitucional sobre la recaída en un proceso judicial ordinario (nuevamente, el artículo 22), entre otros. Ahora bien, dicho esto, lo cierto es que dar cuenta de lo ordenado en una sentencia constitucional puede no siempre resultar tarea sencilla. De hecho, las causas que pueden explicar una eventual complicación son tan múltiples como variadas: desde una imprecisión en el fallo hasta la contradicción entre mandatos judiciales, pasando por la no menos compleja cuestión de la vinculación de los pronunciamientos emitidos en materia no constitucional. ¿Cómo extraer la orden concreta bajo estas condiciones? ¿Es posible “interpretar” los alcances de una sentencia constitucional? ¿Quién debe ser el órgano autorizado para hacerlo? La natural resistencia a “interpretar” una sentencia constitucional, como medio para lograr su cabal cumplimiento, puede obedecer

creados todos ellos para favorecer el cumplimiento de los fines del proceso constitucional (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), que son también el límite a la autonomía procesal del Tribunal Constitucional para emprender estas “creaciones”. Con todo, es encomiable que, recogiendo precisamente el impulso de esta experiencia jurisprudencial, el Congreso de la República haya sometido a debate el Proyecto de Ley N° 1495-2012, que busca precisamente modificar el artículo 18 del Código Procesal Constitucional para introducir la figura procesal in comento. GARRORENA, Ángel. “La sentencia constitucional”. En: Revista de Derecho Político. N° 11, 1981, pp. 7-28.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional a diversos factores. Por ejemtambién a aquellas consideraplo, bien podría afirmarse que ciones jurídicas contenidas en [S]i el juez de ejecusi toda sentencia es una conel cuerpo de la sentencia que ción pudiera interpretar a su antojo el fallo de creción de la norma abstracta verdaderamente sustentan el una sentencia constitupara resolver el caso concrefallo (die tragenden rande, en cional ... quedaría seriato, el resultado de ese ejerla terminología alemana), en mente afectada la segucicio de subsunción (la norfunción de los especiales firidad jurídica ... En una ma individual, en términos de nes creadores de paz y segupalabra: el respeto de la Kelsen) no puede arrojar, a ridad jurídica que la jurisdiccosa juzgada ha de equisu vez, un resultado afectación constitucional persigue4. valer al respeto a la liteAsí también lo ha entendido el do de abstracción: el fallo de ralidad... Tribunal Constitucional, recouna sentencia debe ser claro nociendo la vinculatoriedad de y preciso, pues, de otro modo, la ratio decidendi tanto en las el rol pacificador de la función sentencias de inconstitucionalidad5, así como jurisdiccional carecería de sentido. Pero, más en las recaídas en los procesos de tutela de aún –se podría agregar–, si el juez de ejecuderechos6. ción pudiera interpretar a su antojo el fallo de una sentencia constitucional, para extraer de Por otro lado, se ha dicho con entera razón ella los concretos mandatos a cumplir, quedaque, en el Estado Constitucional la hermenéuría seriamente afectada la seguridad jurídica, tica jurídica se abre no solo a la interpretación manifestada en este caso a través del respedel Derecho legislado “sino, cada vez con mato a la cosa juzgada y del derecho a la ejecuyor ahínco, a la hermenéutica del Derecho jución de las resoluciones judiciales “en sus prorisprudencial”7, sobre todo en un sistema que, pios términos”3. En una palabra: el respeto de aunque de civil law como el nuestro, incorpora la cosa juzgada ha de equivaler al respeto a la la técnica del precedente judicial en el razonaliteralidad. miento de los jueces. Así pues, y aunque esta Sin embargo, difícilmente podría afirmarse nueva “hermenéutica del Derecho jurisprudenque, en una sentencia constitucional, los funcial” no tenga entre sus principales objetivos damentos que sostienen el fallo (la razón funayudar a identificar el mandato judicial que redamental o ratio decidendi) no juegan rol algusuelve un caso concreto, lo cierto es que su fino. Antes, por el contrario, autorizada doctrina losofía hace inconcebible pensar, en general, reconoce que la sentencia constitucional alque una sentencia constitucional se pueda “incanza no solo al tenor literal del fallo, sino terpretar” como si de una ley se tratara8.

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Por ello, el Tribunal Constitucional reconoce que una de las dimensiones del derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada consiste en que “el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó” [STC Exp. N° 04587-2004-PA/TC, f. j. 38]. BOCANEGRA SIERRA, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, p. 59. En una versión más reciente, Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO [Teoría General del Derecho Procesal. Cuarta edición, Temis, Bogotá, 2008, p. 595] sostienen que, en algunos casos, para identificar exactamente la decisión judicial, se requiere buscar en su motivación los elementos indispensables de la causa petendi, aunque la cosa juzgada solo alcanza al fallo: los motivos juegan solo para la comprensión del caso juzgado, mas no para otros procesos judiciales. STC Exp. N° 0006-2006-PC/TC, f. j. 41. RTC Exp. N° 0322-2011-Q/TC, f. j. 3. LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Universidad de Los Andes/Legis, Bogotá, 2006, p. 193. Por ello, en principio, no consideramos del todo acertada la afirmación del Tribunal Constitucional según la cual existiría una “identidad estructural entre una norma jurídica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamiento –obligación de dar, hacer o no hacer–)” [STC Exp. N° 03088-2009-PA/TC, f. j. 15]; y, por lo tanto, tampoco con la consecuente y mecánica extrapolación de los métodos de interpretación histórico, literal y finalista, a cargo del juez de ejecución, para interpretar el mandato judicial contenido en una sentencia (aún constitucional).

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análisis y crítica La adecuada lectura de una sentencia constitucional, con miras a lograr su efectivo cumplimiento, exige partir de otro tipo de premisas. Por ejemplo, mientras es claro que una sentencia civil solo alcanza en sus efectos a las partes que intervinieron en el proceso, en una sentencia constitucional, dependiendo del caso concreto, la cosa juzgada puede alcanzar a terceros (que es lo que sucede cuando se declara un estado de cosas inconstitucional9 o se estima una demanda de amparo colectivo). Por su parte, mientras que en un proceso civil lo que es materia de aplicación al caso concreto es, generalmente, una norma regla; en un proceso constitucional el juez dicta sentencia sobre la base de la interpretación de normasprincipio que reconocen derechos fundamentales, derechos estos cuya tutela debe guiar aún la etapa de ejecución de la sentencia (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). De ahí que cobre especial relevancia la consideración del principio o regla jurídica que el juez constitucional construye como base de la decisión constitucional específica, pues es ella la que contiene también la interpretación del derecho o derechos fundamentales involucrados en la litis. Sin embargo, la “razón suficiente” de una sentencia constitucional, tal como lo ha reconocido el propio Tribunal, si bien puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia, en otros casos “puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas”10. En una palabra, la ratio decidendi de la sentencia constitucional, cuando esta no es expresa, puede ser “reconstruida” por el juez de ejecución, a partir de lo que establece el fallo, así como las consideraciones fácticas y jurídicas. Varias preguntas fluyen aquí espontáneamente: ¿cuáles son los límites que han de orientar esta labor “reconstructiva” del juez

constitucional de ejecución? ¿Tiene alguna cabida aquí la interpretación evolutiva de los derechos fundamentales? O, por último, ¿sería conveniente reconocer esta competencia exclusivamente al Tribunal Constitucional? Dicho todo esto, estamos en condiciones de entrar al análisis del caso de autos.

II. La STC Exp. N° 03066-2012-PA/TC: hechos del caso La primera observación acerca de la sentencia objeto de comentario, es que ella trae causa de una serie de otros anteriores pronunciamientos del propio Tribunal en torno al mismo caso, sin cuya consideración la comprensión de la controversia estaría incompleta. Conviene pues tener identificados, desde ya, a los actores que concurren en dicha disputa, a saber: por un lado, el Instituto Nacional de Desarrollo (Inade), y por el otro, las empresas Aspíllaga y Cerro Prieto. En efecto, en su primera sentencia sobre este caso (­Exp. N° 05614-2007-PA/TC), el Tribunal Constitucional, considerando que un decreto legislativo con fines expropiatorios resultaba inconstitucional tanto por la forma (por vulnerar el artículo 70 de la Constitución) así como por el fondo (por formar parte de la Ley de Presupuesto), declaró fundada una primera demanda de amparo interpuesta por la empresa Aspíllaga contra el Inade, y en consecuencia, ordenó a Registros Públicos dejar sin efecto las inscripciones de dominio de unas tierras eriazas que habían sido efectuadas a favor del Inade en virtud del inconstitucional decreto legislativo. Sin embargo, dos años después, el Tribunal se vio en la necesidad de resolver una nueva demanda de amparo, esta vez interpuesta por la empresa Cerro Prieto, contra dicha sentencia constitucional. En ella, la empresa solicitaba la reposición de las cosas al estado anterior a

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En la jurisprudencia del Tribunal, ese efecto ha sido declarado, hasta el momento, en las SSTC Exps. Nºs 03149-2004-AC/ TC (caso subsidios por luto y sepelio), 02579-2003-HD/TC (caso información relativa a magistrados evaluados por el Consejo Nacional de la Magistratura), 03426-2008-PHC/TC (caso política estatal en salud mental), 05561-2007-PA/TC (caso tercerización de estudios jurídicos en la ONP) y 00017-2008-AI/TC (caso de las filiales universitarias). 10 STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional la emisión de la sentencia, para cuyo propósito argumentaba que el Tribunal Constitucional no había tomado en cuenta que Cerro Prieto, de modo anterior a la demanda de Aspíllaga, había obtenido la buena pro en subasta pública de una porción de las tierras en controversia. En otras palabras: Cerro Prieto denunciaba que la empresa Aspíllaga había faltado a la verdad al haber omitido señalar que el propietario de las tierras cuya inconstitucional expropiación acusaba ya no era el Estado, sino Cerro Prieto. Por ello, la sentencia que resuelve esta segunda demanda (Exp. N° 03569-2010-PA/TC) plantea el insólito supuesto de un amparo interpuesto contra una sentencia del Tribunal Constitucional. Impedimento de orden procesal que el Tribunal Constitucional da por superado, luego de valorar que lo que solicitaba la empresa Cerro Prieto no era la nulidad de la sentencia constitucional, sino solo la precisión de sus alcances. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal establece dos reglas en torno a los efectos reparatorios del amparo, cuando este se dirige contra un acto confiscatorio del Estado que vulnera el derecho a la propiedad, a saber: si el bien confiscado sigue siendo propiedad del Estado, la restitución de la propiedad confiscada al amparista debe ser integral; pero, si el Estado ya no es propietario del bien a causa de que este fue transferido a un tercero de buena fe, el amparista tiene derecho a una indemnización justipreciada. El Tribunal Constitucional resuelve el caso en aplicación de esta segunda regla: declara fundada la demanda de amparo, y por tanto, ordena al Ministerio de Agricultura (entidad que absorbió al Inade) pagar una indemnización justipreciada a la empresa Aspíllaga por la propiedad confiscada; y a los Registros Públicos, mantener las inscripciones de dominio a favor del Inade en la parte del terreno adquirida por Cerro Prieto, y el resto de la inscripción a favor de la empresa Aspíllaga.

11 STC Exp. N° 03066-2012-PA/TC, f. j. 29.

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Un año después, la causa vuelve al Tribunal Constitucional, esta vez en vía de ejecución de la segunda sentencia recién mencionada. Se trata del Exp. N° 03066-2012-PA/TC, en que el Tribunal resuelve el recurso de apelación por salto presentado por la empresa Cerro Prieto contra la resolución del juez de ejecución que, entre otras cosas, había declarado no ha lugar su pedido de aclaración, consistente en ordenar a Registros Públicos inscribir el dominio de las tierras que pertenecían a Cerro Prieto. Dos son los pronunciamientos que convierten a esta nueva sentencia del Tribunal Constitucional, en una que merece nuestra especial atención. El primero de ellos tiene que ver con la capacidad de actuación que le asiste al juez de ejecución para actuar “en sus propios términos” una sentencia del Tribunal Constitucional. Al respecto, el Tribunal reprueba la negativa del juzgado de ejecución a adoptar las medidas conducentes a lograr una correcta implementación del fallo, bajo el pretexto de que no era potestad suya “aclarar” sentencias del Tribunal Constitucional. Por ello, en palabras del propio Tribunal, “la interpretación sostenida por el Juzgado, solo puede ser asumida como una inconstitucional abdicación de su deber de adoptar medidas oportunas y eficaces para lograr la ejecución de lo finalmente decidido”11. Y el segundo, es el referido al “ejercicio de interpretación” que el propio Tribunal hace de su sentencia, para extraer de ella los concretos mandatos de ejecución y sus consecuencias jurídicas conexas. En realidad, la primera orden que el Tribunal deriva de su sentencia, es consecuencia directa de la aplicación de dos normas del Código Civil, a saber: los artículos 2012 y 2014 (principios de publicidad y buena fe registral). Por lo tanto, dice el Tribunal, “debe entenderse que la inscripción de dominio a favor de Agrícola Cerro Prieto S.A.C. (...) debe mantenerse, pues no de otro modo pueden quedar adecuadamente garantizados los derechos

análisis y crítica invocados por la demandante en esta causa (propiedad y de defensa), así como el fin de reposición de las cosas al estado anterior a que apunta todo proceso constitucional, como el de amparo (artículo 1 del Código Procesal Constitucional)”12.

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Pero, a continuación –y en esto radica lo novedoso–, el Tribunal Constitucional expande los efectos de la ejecución, a una serie de otros procesos judiciales que el Colegiado se percata que habían sido iniciados por la empresa Aspíllaga con fecha posterior a la expedición de la STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC.

Por un lado, al Tribunal le parece que el proceso de reivindicación iniciado por Aspíllaga ante un Juzgado de Chiclayo, en torno a las tierras en controversia, ponen de manifiesto la intención de esta de “conseguir, por otras vías, lo que en la sentencia de autos le ha sido denegado, a saber: mantener la propiedad del predio ‘La Otra Banda’, que este Tribunal ha reconocido ser de propiedad de ‘Agrícola Cerro Prieto S.A.C.’, conforme se desprende del fundamento 5 de la STC Exp. N° 03569-2010PA/TC, que forma parte de la ratio decidendi que sustentó esta decisión”13. Por ello, el Tribunal encontró razón para ordenar la conclusión de dicho proceso judicial, ordenándole a Aspíllaga “abstenerse de iniciar procesos con idéntico fin, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución remita copias al Ministerio Público a fin de que proceda conforme a sus competencias”14. Igual razonamiento empleó el Tribunal Constitucional para declarar la conclusión de pleno derecho del proceso judicial de nulidad de 12 13 14 15 16

acto jurídico seguido por Aspíllaga ante un Juzgado de Chiclayo, cuya ­pretensión era la nulidad de un contrato de servidumbre establecido sobre las tierras en controversia. Sin embargo, la reflexión del Tribunal fue aquí más fina: tuvo que recordar que el fundamento 5 de la sentencia materia de ejecución había reconocido la plena validez del contrato de compraventa mediante el cual Cerro Prieto se había hecho de las tierras respectivas. En consecuencia, sentenció el Tribunal, todos los derechos derivados de dicho contrato (incluyendo el de servidumbre), con fecha anterior a la interposición de la primera demanda de amparo, así como los derechos posteriores derivados de estos actos, “también se encuentran protegidos por los efectos de la STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC, por lo que su mérito no puede ser desconocido por ningún órgano jurisdiccional ni autoridad pública alguna”15.

[L]a sentencia remite al artículo 103 de la Constitución, que proscribe el abuso del derecho, para extraer de allí la siguiente regla: el derecho de acceso a la justicia no puede ser utilizado de forma ilegítima o abusiva, que es lo que sucede cuando se pretende enervar una sentencia constitucional a través de la activación de procesos judiciales.

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Pero, ¿cuál es el fundamento que usa el Tribunal para afectar estos procesos judiciales, cuya conclusión ordena en vía de ejecución de una sentencia constitucional? Pues, en concreto, los siguientes dos: Por un lado, el Tribunal Constitucional invoca el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, que establece el principio de prevalencia de las sentencias constitucionales por sobre las recaídas en procesos ordinarios16. El Tribunal razona que esa prevalencia lo autoriza para dar por concluido un proceso judicial que entra en directa colisión con lo resuelto en una sentencia constitucional, lo que por añadidura le permite garantizar el carácter inimpugnable que ostentan sus decisiones (artículo 121

Ibídem, f. j. 33. Ibídem, f. j. 37. Ibídem, f. j. 38. Ibídem, f. j. 39. Ibídem, f. j. 38.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional del Código Procesal Constitucional), a la par que las prohibiciones constitucionales de avocamiento a causas pendientes de ejecución y de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (artículo 139, inciso 2 de la Constitución). Finalmente, la sentencia remite al artículo 103 de la Constitución, que proscribe el abuso del derecho, para extraer de allí la siguiente regla: el derecho de acceso a la justicia no puede ser utilizado de forma ilegítima o abusiva, que es lo que sucede cuando se pretende enervar una sentencia constitucional a través de la activación de procesos judiciales tendientes a lograr ese fin ilegítimo17.

III. Ejecución de sentencias constitucionales: ámbito de control, consecuencias jurídicas y jurisprudencia aplicable A nuestro criterio, tres son los aspectos que resaltan en la STC Exp. N° 03066-2012-PA/ TC, y que pueden merecer tanto una valoración como una crítica. Ellos pueden formularse al modo de los siguientes criterios jurisprudenciales: a) El control constitucional de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional debe obedecer no solo a lo establecido en el fallo, sino también a la ratio decidendi. b) Dicho control constitucional puede llevar a la conclusión de procesos judiciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el cumplimiento cabal de la sentencia. c) El abuso del derecho proscribe la activación de procesos judiciales fraudulentos, y la consecuencia de su verificación es, precisamente, la conclusión de pleno derecho de estos. Lo primero (criterio jurisprudencial “a”) se constata si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional acude al fundamento 5 de su STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC, para calificarlo como parte integrante de la ratio 17 STC Exp. N° 03066-2012-PA/TC, f. j. 42. 18 STC 83/2001, del Tribunal Constitucional español.

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decidendi que sustentó dicha decisión. A partir de allí, el Tribunal ordena la conclusión del proceso judicial de reivindicación de tierras que dicho fundamento reconocía que eran de propiedad de Cerro Prieto. Pero no solo ello, también ordena la conclusión de un proceso judicial de nulidad de contrato de servidumbre, como consecuencia de entender que dicho fundamento 5 no solo abarcaba al contrato de compraventa de las tierras, sino también a la servidumbre asentada sobre dicha área y que se desprendía de dicho contrato. No lo dice el Tribunal, pero se deduce: el efecto de cosa juzgada de la sentencia constitucional comprende también este segundo extremo, como algo que puede deducirse implícitamente de la ratio decidendi de la sentencia constitucional. Con ello, el Tribunal Constitucional está reconociendo, como lo ha hecho su par español, que el control constitucional de la debida ejecución de sus sentencias “no debe limitarse de forma literal o restrictiva al puro texto del mismo, sino que (...) hemos de llevar a cabo una valoración unitaria o global de las alegaciones y pretensiones de la parte actora, con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos”18. Lo que es tanto como reconocer que, en aras de una correcta ejecución de lo decidido, puede existir una extensión de los efectos del pronunciamiento a supuestos no expresamente previstos en la sentencia, a condición de que dicha extensión sea razonable. No es la primera vez que el Tribunal Constitucional actúa siguiendo este criterio, en el marco de un recurso de apelación por salto. Por ejemplo, en la RTC Exp. N° 03682-2011-PA/ TC, el Colegiado tuvo que acudir a los fundamentos de su sentencia (STC Exp. N° 025298-AA/TC) para verificar que ella no solo había declarado la vulneración del derecho de petición de la empresa demandante, sino también el derecho a la igualdad, a la libertad de trabajo y a la propiedad; los cuales vinculaban a la parte demandada al momento de dar

análisis y crítica cumplimiento a la sentencia constitucional. Y, más aún, que la parte demandada debía atender el pedido de la recurrente, aplicando las normas que se encontraban vigentes al momento de producido el acto lesivo, y no las emitidas con fecha posterior. Lo propio cabe decir de la RTC Exp. N° 012532011-PA/TC, con el agregado de que en este caso el análisis del Tribunal no recayó sobre su sentencia de fondo, sino sobre lo especificado en una resolución posterior de aclaración. En efecto, ante la denuncia de la parte demandada de que la ejecución del mandato de homologación de remuneraciones (STC Exp. N° 04922-2007-PA/TC) venía siendo desvirtuada en vía de ejecución al haberse dispuesto la elaboración de un informe pericial, el Tribunal Constitucional recordó que el parámetro para cumplir con este mandato ya estaba especificado en su resolución aclaratoria de fecha 18 de junio de 2008, oportunidad en la que había determinado la aplicación de una Resolución de Superintendencia para efectuar dicho cálculo. Finalmente, en la STC Exp. N° 02356-2011PA/TC, el Tribunal Constitucional analizó el cumplimiento de una sentencia suya (STC Exp. N° 02317-2010-PA/TC) que había ordenado la inscripción del demandante (una persona discapacitada) en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente. Al resolver el recurso per saltum, el Tribunal comprendió que su sentencia no solo buscaba que el demandante sea inscrito en dicho Registro, sino que también pueda ejercer la opción a que dicha inscripción daba lugar. En otras palabras, el mandato no tenía como finalidad que el recurrente obtenga un reconocimiento administrativo carente de todo efecto práctico, sino la posibilidad de que se pueda acoger a algunos de los beneficios establecidos por ley19. Por otro lado, en lo que se refiere al criterio jurisprudencial “b”, hay que precisar que en

anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya había declarado la nulidad de resoluciones judiciales que se oponen a sus sentencias y a las interpretaciones en ellas efectuadas; desde aquellas en que cuestionablemente ese ejercicio tuvo lugar en un proceso competencial (STC Exp. N° 0006-2006PCC/TC, concordada con el criterio actual de la STC Exp. N° 0001-2010-PCC/TC), o en un proceso de inconstitucionalidad (STC Exp. N° 0013-2010-PI/TC), hasta aquellas en que más razonablemente dicho ejercicio de control se realiza en un proceso de amparo contra resolución judicial (STC Exp. N° 01601-2012-PA/ TC). Ahora el Tribunal expande ese criterio a la conclusión “de pleno derecho” de un proceso judicial, que contraviene lo resuelto en una sentencia constitucional. El parecer del Tribunal Constitucional nos parece adecuado debido a que la conclusión de un proceso judicial es una consecuencia necesaria, si este tiene como objeto desvirtuar lo que ordena una sentencia constitucional. Ello, con independencia de que dichos procesos hayan sido iniciados con anterioridad o con posteridad al proceso constitucional del cual emana la sentencia; así lo autoriza el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, relativo a la prevalencia de las sentencias constitucionales sobre las ordinarias, pero también a la supremacía interpretativa de la Constitución que ostenta el Tribunal sobre los demás órganos jurisdiccionales (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Si a ello le agregamos lo que prescribe el criterio jurisprudencial “c”, comprenderemos cabalmente lo que queremos decir. En efecto, si bien el abuso del derecho (fundamental) no ha estado ausente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional20, es la primera vez que se utiliza esta categoría para desprender de ella una consecuencia jurídica concreta: la

19 Otras sentencias relevantes, cuyo análisis nos reservamos para otra ocasión, son las siguientes: STC Exp. N° 01046-2011PA/TC (que resuelve un recurso de apelación por salto en materia de devolución de impuestos) y STC Exp. N° 01939-2011PA/TC (que resuelve un recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de una sentencia del Poder Judicial, en el caso Majes-Siguas). 20 Cfr., al respecto, las SSTC Exps. Nºs 0858-2003-AA/TC (caso Eyler Torres, en que se condena a la demanda en aplicación expresa del artículo 103 de la Constitución); 05296-2007-PA/TC (caso Policía Nacional del Perú, en que se usa como

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional nulidad de un proceso judicial en curso, que colisiona con lo resuelto en una sentencia constitucional.

Epílogo Sin duda, la STC Exp. N° 03066-2012-PA/TC no abunda en mayores precisiones sobre el particular. Esta es, en realidad, una tarea pendiente de realizar en la jurisprudencia constitucional, que será la encargada de perfilar los contornos de la figura reconocida en el artículo



103 de la Constitución, aunque desde ya nos parece que, si en mérito suyo es posible declarar que algo constituye abuso del derecho en un proceso constitucional (incluso en etapa de ejecución), alguna consecuencia práctica se debe poder extraer de ello, y una de ellas bien puede ser la conclusión de un proceso judicial que contradice su mérito, que es algo que se deriva de las normas constitucionales y legales invocadas por el Tribunal Constitucional en su sentencia.

argumento para declarar la nulidad de una sentencia de cumplimiento); 0037-2012-PA/TC (caso Scotiabank, en que se condena a la empresa demandada por pretender hacer un doble cobro de su acreencia); y otros pronunciamientos más referenciales en torno al abuso del amparo (RRTC Nºs 0343-2011-PA/TC y 10431-2006-PHC/TC, y STC Exp. N° 02876-2005PHC/TC).

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Análisis constitucional y procesal constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Análisis y comentarios a la STC Exp. N° 001562012-PHC/TC (Parte II)* El debido proceso en los procedimientos de investigación de las comisiones investigadoras, de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante la comisión de ética

Continuando con el análisis de la STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, referida al debido proceso en el ámbito parlamentario, la autora hace una segunda entrega al respecto. En esta ocasión, sobre la base de lo ya explicado en la primera parte –publicado en el tomo 59 de Gaceta Constitucional–, analiza la aplicación del debido proceso en el procedimiento de investigación a cargo de las comisiones investigadoras del Congreso, en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisión de Ética.

Introducción Con fecha 8 de agosto de 2012 el Tribunal Constitucional emitió la STC Exp. N° 001562012-PHC/TC que resolvió el recurso de agravio constitucional presentado por César Humberto Tineo Cabrera contra la sentencia de la Tercera Sala Penal para procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundado un hábeas corpus por violación a los derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a no ser sometido al procedimiento previsto por la ley, así como el principio de

igualdad, solicitando además que se declare la invalidez del proceso parlamentario de antejuicio político por la vulneración de su derecho de defensa, ausencia de actuación de pruebas y falta de imparcialidad, por todo lo cual pidió la invalidez absoluta del antejuicio que originó la Resolución Legislativa Nº 013-2003-CR, que declaró haber lugar a causa penal por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir y, como consecuencia, la nulidad del proceso judicial seguido en su contra. Esta sentencia declara en su parte resolutiva que algunos extremos del recurso de agravio

* Nota de Gaceta Constitucional: La parte I ha sido publicada en el anterior tomo de Gaceta Constitucional. Tomo 59, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, pp. 121-143. La STC Exp. Nº 00156-2012-PHC/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, pp. 29-58. ** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomada en Ciencia Política con mención en Estudios Parlamentarios por la misma casa de estudios. Asesora parlamentaria.

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Resumen

Sandra LINDEMBERT AGUILAR**

A Nálisis constitucional y procesal constitucional constitucional son improcedentes y en lo demás infundados. Por ello, es incomprensible que en el resolutivo Nº 3 se establezca que se notifique la sentencia al Poder Judicial para que se informen de los alcances y contenido de los derechos señalados en los fundamentos 2 a 74 para que sean respetados en toda clase de proceso “y que no vuelvan a cometerse las violaciones comprobadas”. Es decir, la sentencia es improcedente e infundada, no se estima ningún extremo de ella, pero se remite al Poder Judicial para que no vuelvan a cometer violaciones que no se han producido. Más difícil de entender aún es el resolutivo Nº 4, que dispone que se ponga en conocimiento del Poder Ejecutivo y del Congreso las pautas que deben seguir en respeto de los derechos que conforman el debido proceso en las investigaciones y/o procedimientos administrativos sancionadores, respetando lo señalado en los fundamentos 2 a 74. El problema de esta resolución radica en que difícilmente puede comprenderse que el Tribunal Constitucional tenga competencia para disponer el cumplimiento de los fundamentos de un proceso de hábeas corpus, o sea de efectos inter partes, y tan importante como eso, que no se trata de una exhortación sino de un mandato al Congreso. En cuanto a los temas de fondo, la parte considerativa de la sentencia tiene 83 fundamentos jurídicos, de los cuales dedica los últimos 9 al caso concreto sometido a su competencia. Los fundamentos 2 a 74 desarrollan 8 manifestaciones o derechos específicos que integran el derecho fundamental al debido proceso, es decir, más de los invocados por el demandante en el hábeas corpus, y ciertamente menos del conjunto de derechos que están contenidos en el debido proceso como derecho “continente”. Los derechos y principios a los que se dedica la sentencia son los de legalidad y taxatividad, comunicación previa y detallada de la acusación, tiempo y medios adecuados para preparar la defensa, y ejercer el derecho de defensa, presunción de inocencia, derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, principio non bis in ídem, y derecho al plazo razonable en la investigación y en el proceso. Se observa que la sentencia,

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al referirse a cada uno de estos derechos, enfatiza algún acierto u omisión en un proceso o procedimiento parlamentario, pues no solo se refiere al antejuicio sino también al juicio político, al procedimiento de levantamiento de inmunidad; así como al procedimiento de investigación a cargo de las comisiones investigadoras. No obstante, en la dinámica de la sentencia, no todas estas instituciones parlamentarias son analizadas bajo el tamiz de cada uno de los derechos mencionados. Tanto por las razones de forma como por las de fondo, brevemente mencionadas hasta aquí, la sentencia bajo comentario debiera ser leída con mucho cuidado; con esa advertencia procuramos analizar los aspectos más importantes de la sentencia en lo que ha pretendido regular: la aplicación del debido proceso en procesos y procedimientos parlamentarios. En anterior ocasión hemos tenido oportunidad de analizar detenidamente algunos temas centrales de la sentencia materia de comentario, en la que nos dedicamos a los lineamientos generales del derecho al debido proceso, su pertinencia en el ámbito parlamentario y aplicación en los procesos de antejuicio y juicio político. En esta ocasión, que constituye la segunda parte del estudio de la sentencia materia de comentario, nos dedicaremos al necesario análisis de la aplicación del debido proceso en el procedimiento de investigación a cargo de las comisiones investigadoras del Congreso, en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisión de Ética. Muy resumidamente, dijimos que el debido proceso es un derecho fundamental reconocido en tratados internacionales de derechos humanos y recogido expresamente en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política de 1993, como principio constitucional y derecho subjetivo. Dijimos que los fundamentos 2 y 3 de la sentencia enfatizan que se trata del conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado

análisis y crítica del Estado que pueda afectar sus derechos; y que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas. Dijimos, además, que doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que el debido proceso, componente de la tutela procesal efectiva es, a su vez, un derecho continente de otros derechos, los cuales deben ser concretizados1. En cuanto al debido proceso y su pertinencia en los procesos o procedimientos parlamentarios, concordamos en que el derecho fundamental al debido proceso es aplicable en las diversas esferas o ámbitos del Derecho y no solo en el ámbito jurisdiccional; si bien tradicionalmente surgió y se aplica típicamente en dicho ámbito, tal como lo reconoce la misma sentencia materia de comentario al citar los casos de los Magistrados del Tribunal Constitucional e Ivcher, ambos del año 2001. Es, entonces, una idea correcta y ampliamente compartida la de que el debido proceso no es solo aplicable a los procesos judiciales penales, pero sí debe reconocerse que ese escenario es el que históricamente ha venido delimitando sus contornos. Un tema importante para nuestro análisis es destacar que, ya que en los otros ámbitos del Derecho encontramos espacios que se asimilan al del proceso penal en tanto derecho sancionador, se entiende que ha de aplicarse el debido proceso en las sanciones administrativas, como lo señala la Corte en el caso Ivcher; o en sanciones parlamentarias, como esta también lo señaló en el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional2. 1

2

3

En ocasión anterior3 hemos señalado que si bien el debido proceso es aplicable en el ámbito del Derecho Parlamentario, también hemos sido enfáticos y nos reafirmamos en que la clave de esta aplicabilidad radica en incorporar al procedimiento o proceso parlamentario los principios y derechos del debido proceso sin que se distorsione la finalidad de los procedimientos parlamentarios (Lindembert, 2008), lo cual implica, en términos del Doctor César Landa, “no judicializar el procedimiento parlamentario” (Landa, 2003). Así, los derechos conformadores del debido proceso deberán aplicarse según la naturaleza de la institución en mención y sin distorsionarla, ello porque el Parlamento tiene una naturaleza especial por su representación política pluripartidaria y conformación colegiada, lo cual hace que no todos estos derechos –conformadores del debido proceso– puedan aplicarse del mismo modo que en el caso de juzgadores unipersonales o salas de pocos miembros con facultades jurisdiccionales que son exclusivamente jurídicas. Todo ello implica analizar caso por caso los derechos que conforman el debido proceso y evaluar su pertinencia y grado de aplicación dentro del procedimiento parlamentario sancionador. En unos casos acoger el Derecho será incontrovertible; en otros, en cambio, deberá acogerse pero adaptándolo a la naturaleza del ente y del proceso o procedimiento parlamentario. Es perfectamente posible, además, que haya derechos que no puedan ni deban aplicarse en determinado proceso o etapa del proceso parlamentario, sin que

En ese sentido, ha señalado el Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N° 06149-2006-AA/TC acerca del debido proceso que “dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo”. Hoy en día no se cuestiona la nomenclatura de “debido procedimiento parlamentario” y en ese sentido Landa señala que contemporáneamente, la doctrina constitucional más autorizada, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional se han pronunciado en el sentido que el derecho fundamental al debido proceso es aplicable, a cualquier tipo de proceso y de procedimiento, dentro de los cuales cabe comprender al procedimiento parlamentario. En tal sentido, “el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido extendiendo pacíficamente como debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales-civiles y militares- y, como debido proceso parlamentario ante las cámaras legislativas, así como debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas” (Landa, 2003). En el artículo “Tratamiento del antejuicio y del juicio político en los dos primeros años del periodo parlamentario 20062011. Problemas y perspectivas”. Publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional ello implique lesión de derechos fundamentales de las partes involucradas o del denunciado, ni que se permita arbitrariedades en la decisión que adopte el órgano parlamentario correspondiente. Es necesario adaptar en algunos casos el cumplimiento de dichos derechos a las particularidades del procedimiento parlamentario en cuestión, porque de lo contrario podría generarse una distorsión no solo formal, del procedimiento, sino sustancial, ya que no se cumplirían los fines para los que existe el mencionado procedimiento. Adicionalmente, cabe destacar algo importante y evidente en el Derecho Parlamentario: los derechos conformadores del debido proceso pueden o no estar incorporados en el Reglamento del Congreso y ser igualmente exigibles. Es decir, la comprobación de su existencia o ausencia no se agota con cotejar el texto del Reglamento en la parte pertinente, sino que pudieran estar vigentes los derechos y ser ejercidos y respetados en la práctica sin que se encuentren en el texto escrito del Reglamento. Es necesario conocer las prácticas y precedentes parlamentarios, así como las normas escritas de desarrollo del Reglamento, sean acuerdos de Mesa Directiva o inclusive reglamentos internos de las comisiones4. Hecha esta apretada introducción a la materia de estudio, a continuación nos dedicaremos a analizar el debido proceso en el caso de las comisiones investigadoras.

i. El debido proceso en el procedimiento ante las comisiones investigadoras El artículo 97 de la Constitución Política establece como facultad del Parlamento que este puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Esta disposición tiene desarrollo en el artículo 88 del Reglamento del Congreso, que establece, además, que

ello “se realiza promoviendo un procedimiento de investigación que garantice el esclarecimiento de hechos y la formulación de conclusiones y recomendaciones orientadas a corregir normas, políticas y/o sancionar la conducta de quienes resulten responsables”. Estas disposiciones son la esencia de la facultad de investigación del Congreso, siendo ejercida a través de las comisiones investigadoras. Las comisiones investigadoras también se encuentran recogidas en el artículo 35, inciso b) del Reglamento parlamentario, como una clase de comisión, respecto de la cual se dice que están “encargadas del estudio, la investigación y el dictamen de los asuntos puestos en su conocimiento en aplicación del artículo 97 de la Constitución, y que gozan de las prerrogativas y las limitaciones señaladas en dicha norma constitucional y el Reglamento del Congreso”. Se trata de órganos colegiados temporales de carácter técnico-político con competencias concretas y con alcances sobre toda la Administración Pública e incluso sobre terceros, quienes están obligados a comparecer ante ellas. Esta comisión se integra por 3 a 7 congresistas5 respetando, hasta donde sea posible, el pluralismo y proporcionalidad de los grupos parlamentarios. En efecto, se trata de un tipo o clase particular de comisión, ya que en general las comisiones deben entenderse, a tenor del artículo 34 del Reglamento, como grupos de trabajo especializados, conformados por congresistas, cuya función principal es el seguimiento y fiscalización del funcionamiento de los órganos estatales y, en particular, de los sectores que componen la Administración Pública. Les compete el estudio y dictamen de los proyectos de ley y la absolución de consultas en los asuntos que son puestos a su conocimiento, de acuerdo con su especialidad o materia. Por ello, es importante recordar que, tal como el artículo 35 del Reglamento del Congreso

4 En Lindembert (2009) hemos explicado ampliamente estos conceptos y su importancia como fuentes del Derecho Parlamentario. 5 Según la modificación al Reglamento del Congreso del mes de agosto de 2009.

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análisis y crítica detalla, no todas las comisiones parlamentarias pueden llevar a cabo la facultad investigadora otorgada en el artículo 97 de la Constitución, sino que solo en determinadas circunstancias las comisiones ordinarias podrían ejercer esa función especial de investigación.

“

En ese sentido, de acuerdo con el artículo 88 del Reglamento parlamentario, las comisiones ordinarias del Congreso –que son órganos permanentes– pueden recibir el encargo expreso del Pleno del Congreso para realizar investigaciones en aplicación del artículo 97 de la Constitución, con lo cual tendrían el mismo carácter y gozarían de iguales prerrogativas que las comisiones investigadoras. Por ello, todo análisis efectuado sobre el debido proceso en las comisiones investigadoras es plenamente aplicable y exigible a las comisiones ordinarias cuando ejercen la función investigadora del artículo 97 de la Constitución, otorgada por el Pleno.

La finalidad de las comisiones investigadoras y su procedimiento difieren de los fines de los procesos judiciales. Eso es vital para poder analizar qué derechos de debido proceso son aplicables o no en este procedimiento, de acuerdo con su naturaleza y sin distorsionarla. Es importantísimo destacar que la finalidad de las comisiones investigadoras es fundamentalmente recoger la información necesaria sobre cualquier asunto de interés público, que sirva para poner en funcionamiento los procedimientos oportunos de exigencia de responsabilidad. No obstante, el artículo 88 del Reglamento del Congreso señala también que puede ser una finalidad de esta facultad de investigación la de “corregir normas y políticas”. A nuestro criterio, y teniendo en cuenta la amplia utilización de esta facultad especialísima, consideramos que la corrección de normas y políticas en el Estado sería, en todo caso, una

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finalidad u objetivo secundario o complementario, ya que como veremos detalladamente, las especiales facultades que tiene una comisión investigadora, como los apremios judiciales y el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria, no serían de uso justificado si tan solo se buscara perfeccionar normas o corregir políticas públicas. En otras palabras, las facultades especiales que se otorgan a las comisiones investigadoras dan cuenta de que la finalidad ha de ser especialísima, orientada fundamentalmente a la cabal investigación para que se pongan en marcha los otros mecanismos de imputación de responsabilidad.

[L]os derechos conformadores del debido proceso deberán aplicarse según la naturaleza de la institución en mención y sin distorsionarla, ello porque el Parlamento tiene una naturaleza especial por su representación política pluripartidaria y conformación colegiada, lo cual hace que no todos estos derechos –conformadores del debido proceso– puedan aplicarse del mismo modo que en el caso de juzgadores unipersonales o Salas de pocos miembros con facultades jurisdiccionales ...

”

Veamos los caracteres esenciales de las comisiones investigadoras. Uno de ellos es que se trata de un derecho de las minorías parlamentarias, pues se constituyen, de acuerdo al Reglamento del Congreso, mediante moción de orden del día que puede ser presentada por un solo parlamentario, tras lo cual su admisión a debate y aprobación se producirá si obtiene el apoyo del 35% del numero de congresistas; es decir, en el parlamento actual de 130 curules, se requiere el apoyo de 46 parlamentarios. Otro elemento esencial de la facultad investigadora materia de comentario, e importantísimo de destacar, es que se trata de la investigación de temas de interés público. Es este el presupuesto habilitante, mencionado expresamente en el artículo 97 de la Constitución y reiterado en el artículo 88 del Reglamento. Como se trata de un concepto jurídicamente indeterminado –muy usual en el Derecho– su contenido no tiene contornos totalmente definidos, sino que ello se concreta en cada caso, y ello puede dar origen a distorsiones al abrirse la posibilidad de investigar –con la fuerza y los apremios especiales de este tipo de investigación– situaciones y aspectos estrictamente particulares, o de poco o nulo “interés público”.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional Por ello, es importante que cuando se propone la creación de una comisión investigadora, o cuando una comisión ordinaria solicita facultades de comisión investigadora, se sustente claramente la situación de la realidad que se considera de interés público investigar, así como las razones de esa investigación solicitada, y los fines a los que desea llegar o concluir luego del proceso de investigación. El Reglamento del Congreso no detalla con suficiencia estos requisitos sino que se infieren del texto constitucional y los fines de la institución parlamentaria. Además, el debate político que se lleva a cabo en el Pleno del Congreso para admitir la moción es siempre esclarecedora. Asimismo, es muy importante destacar que las comisiones investigadoras tienen como elemento también esencial, que para el cumplimiento de sus fines, gozan de varias facultades especiales que posibilitan en mejor medida el logro de sus objetivos de investigación, de ahí que la Constitución establece que “es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial”. Además, establece que “para el cumplimiento de sus fines, pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal”. El Reglamento del Congreso detalla cómo se ejercen estas facultades de las comisiones investigadoras, cuyas reglas más importantes son las siguientes: - Las autoridades, los funcionarios, servidores públicos y cualquier persona están en la obligación de comparecer ante las comisiones de investigación y proporcionar a estas las informaciones testimoniales y documentales que requieran. Con ello, el Reglamento tan solo precisa lo que la Constitución ya dispone, que cualquier particular sea persona natural o jurídica tiene la obligación de comparecer, si bien aclara que se trata de una declaración “testimonial”, no de inculpado, lo cual es adecuado con

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los fines de estas comisiones, que son de investigación y no de sanción. - El requerimiento de comparecencia debe ser adecuadamente comunicado al citado, sea por oficio, cédula o citación pública, precisando las responsabilidades en que incurriría si no se presenta. - Los apremios se solicitan al juez especializado en lo penal. Si se solicita conducir de grado o fuerza al citado por no comparecer el día y hora indicada, o si se resiste a exhibir o entregar documentos necesarios para esclarecer los hechos, el juez debe acceder a la petición. El juez puede ordenar la captura del citado si no se presenta al primer llamado de la Comisión, a solicitud de esta. Si es efectiva la orden de captura, la Policía pone al detenido a disposición de juez penal de turno e informa al presidente de la comisión para que bajo responsabilidad en un plazo no mayor de 24 horas se realice la sesión donde proporcione el testimonio requerido. - Si se solicita allanar el domicilio o local para incautar libros, archivos, documentos y registros para los fines de la investigación, el juez puede evaluar la solicitud y los argumentos presentados. - Los que comparecen tienen derecho de ser informados con anticipación sobre el asunto que motiva su concurrencia, pueden acudir en compañía de un abogado, tienen derecho a solicitar copia de la transcripción de su intervención, y si por alguna razón no fue grabada, pueden solicitar copia de la parte del acta que corresponda. - Si los que deben comparecer están fuera de Lima, inclusive fuera del país, tienen derecho al reembolso de pasajes y viáticos por cuenta del Congreso, salvo que los congresistas se trasladen al lugar donde aquellos se encuentren. - Las sesiones de las comisiones investigadoras son reservadas, pero puede levantarse la reserva cuando la materia o las deliberaciones no incluyan aspectos de intimidad, honra o dignidad de los sujetos

análisis y crítica pasivos de la investigación o sus familias; o cuando no se afecte la reserva tributaria ni el secreto bancario, o cuando no se trate de asuntos vinculados con la seguridad nacional.

Por su parte, el inciso i) señala, en la misma línea que la Constitución, que “las conclusiones aprobadas por el Congreso no obligan al Poder Judicial, ni afectan el curso de los procesos judiciales”.

- En salvaguarda de la intimidad, honra y dignidad de las personas, la reserva tributaria y el secreto bancario, la información obtenida por las comisiones investigadoras solo es divulgable públicamente en cuanto fuere estrictamente necesario expresarla y comentarla con la finalidad, así como para justificar la existencia de responsabilidad en el informe de la comisión ante el Pleno. El levantamiento de la reserva requiere la solicitud de dos miembros de la comisión y la aprobación por la mayoría del número legal de sus miembros.

Además, una nota característica del procedimiento de investigación del artículo 97 de la Constitución es la que destaca el Reglamento del Congreso en los incisos g) y j) que disponen que si de las investigaciones aparece la presunción de la comisión de delitos, el informe de la Comisión debe establecer hechos y consideraciones de Derecho, con indicación de las normas de la legislación penal que tipifiquen los delitos que imputan a los investigados, concluyendo con la formulación de denuncia contra los presuntos responsables. Si aquellos presuntos responsables fueran los altos funcionarios del Estado mencionados en el artículo 99 de la Constitución, el informe debe concluir, formulando denuncia constitucional. En ese caso, aprobado el informe en el Pleno, las denuncias referidas a los artículos 99 y 100 de la Constitución, es decir, por antejuicio y juicio político, deben tramitarse de acuerdo con esas disposiciones lo cual es un mandato claro para el mismo parlamento que es el competente en juicio y antejuicio. En cambio, si el Informe contiene denuncias por delitos comunes, el informe se envía al Fiscal de la Nación con copia de todo lo actuado para que en el marco de sus facultades efectúe las acciones que correspondan.

- El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria se realiza en concordancia con las disposiciones legales sobre la materia. En el caso del secreto bancario, el pedido se hace a través de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones. En cuanto al resultado de lo investigado por estas comisiones especiales, es importante destacar que la Constitución es muy clara en la parte final de su artículo 97, al disponer que las conclusiones a las que llegue una comisión investigadora no son obligatorias para los órganos jurisdiccionales. Ello es adecuado y responde al clásico principio de separación de poderes y su reformulación contemporánea de la distribución de funciones. Además, implica que la investigación que sobre el mismo tema lleve a cabo el Ministerio Público o el juzgamiento que decida efectuar el Poder Judicial, es en todo caso paralela a la investigación parlamentaria. En ese sentido, el Reglamento del Congreso dispone expresamente en el inciso f) del artículo 88 que “la intervención del Ministerio Público o el inicio de una acción judicial en los asuntos de interés público sometidos a investigación por el Congreso, no interrumpen el trabajo de las Comisiones de investigación, cuyo mandato prosigue hasta la extinción de los plazos prefijados por el Pleno y la entrega del informe respectivo”.

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Ahora bien, con relación a la sentencia del Tribunal Constitucional materia de comentario, se observa que ha dedicado diversos fundamentos para la eventual aplicación del debido proceso al procedimiento de investigación de las comisiones investigadoras. Por ello, analizaremos detalladamente cada una de esas afirmaciones, contrastadas a la luz de la naturaleza de esta institución parlamentaria que ya hemos revisado ampliamente líneas arriba, y finalmente concluiremos si en efecto tales derechos del debido proceso son pertinentes, aplicables y convenientes, especialmente considerando que lo que el Parlamento lleva a cabo a través de la facultad del artículo 97 de la Constitución, en ningún caso puede

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional considerarse como un procedimiento o proceso sancionatorio. A lo más, puede ser considerado como una etapa previa de investigación, cuyo informe final eventualmente podría llegar a ser la base informativa de otros procesos de sanción, sea por responsabilidad política (juicio político a cargo exclusivamente del Parlamento), o por responsabilidad penal (a cargo del Poder Judicial). La sentencia materia de comentario dedica los fundamentos 17 y siguientes al debido proceso en su manifestación específica del derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación, mencionada en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, derecho sobre el cual la sentencia del caso Barreto Leiva contra Venezuela precisó que requiere que se informe al interesado no solamente la causa de la acusación en tanto acciones en tiempo, lugar y circunstancia, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios y la caracterización legal de esos hechos. En ese sentido, se exige información expresa, clara, integral y suficientemente detallada. Destaca el fundamento 18 de la sentencia en comentario, lo que señaló la Corte Americana al afirmar que este derecho rige incluso antes de que se formule una acusación en sentido estricto porque es necesaria la notificación previa y que el inculpado rinda su primera declaración ante cualquier autoridad pública, ya que la transición entre “investigado” y “acusado” puede producirse de un momento a otro. En los fundamentos 21 a 23 el Tribunal reflexiona sobre varios aspectos de las comisiones investigadoras, afirmaciones que requieren complementos o precisiones, en un caso, y contradicción en otros. Veámoslo a continuación: En el fundamento 21, el Tribunal afirma que “no cabe duda que las comisiones investigadoras constituyen la primera fase del proceso acusador de los altos funcionarios del Estado”. Sin embargo, dicha afirmación no es siempre correcta y por su generalidad llevaría a pensar que el procedimiento de investigación a cargo de las comisiones investigadoras es la

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etapa investigativa de los procesos de antejuicio o de juicio político, lo cual es incorrecto aunque podría en alguna ocasión suceder así. Las comisiones investigadoras tienen un fin en sí mismo, que es recabar información suficiente, inclusive de manera coercitiva, sobre temas de interés público, lo cual concluye en un informe que podrá o no ser tomado en cuenta por el Ministerio Público o por el Poder Judicial. Seguidamente, el Tribunal señala acertadamente que “primero se investiga y como consecuencia de tales investigaciones se concluye, en la mayoría de los casos, sugiriendo al Pleno del Congreso el levantamiento de las inmunidades y las prerrogativas; o la iniciación de procedimientos de acusación ante el Ministerio Público por la comisión de supuestos delitos o, en su defecto, el traslado de cargos por inconductas funcionales o por actuaciones reñidas con la ética parlamentaria. En otras oportunidades las comisiones formulan denuncias ante el subgrupo de acusaciones constitucionales para el inicio de las respectivas acusaciones”. Todo ello es cierto pero lo importante es destacar que la conclusión contenida en el Informe Final es una mera recomendación que no es obligatoria para el Poder Judicial ni el Ministerio Público, y que en el caso de responsabilidades a cargo del Parlamento, se trataría de nuevos y distintos procesos los que iniciaría el Congreso y que tendrían su propia actividad investigadora y probatoria, para la cual el informe de la comisión investigadora es referencial. El Tribunal afirma que “un parlamentario que haya sido o sea miembro de una comisión investigadora puede denunciar ante la subcomisión de acusaciones constitucionales a cualquier funcionario que haya sido invitado a declarar”. Ello solo es así en el caso de que el que haya declarado sea un alto funcionario mencionado en el listado del artículo 99 de la Constitución, es decir, que sea pasible de antejuicio o de juicio político. Pero lo más importante es precisar que no implica que al presentarse la denuncia por el parlamentario se abra un proceso sancionador. El Tribunal prosigue señalando que “con vertiginosa rapidez y a veces por la fuerza de la

análisis y crítica influencia mediática, el invitado puede pasar de la condición de citado a acusado, sin que en el ínterin haya podido ni siquiera enterarse qué se investiga, para qué se investiga y por qué se lo cita”. Estamos en desacuerdo con esta afirmación, pues la práctica parlamentaria y especialmente el Reglamento del Congreso en su artículo 88, inciso c) dispone claramente que la citación o requerimiento para comparecer se formula de manera cierta por oficio, cédula o citación pública, y ello debe ser interpretado de acuerdo con el derecho materia de comentario, precisando lo mejor posible la materia de investigación. Estamos en desacuerdo, eso sí, con la afirmación del Tribunal que expresa que “ante esas situaciones la persona se halla en una completa indefensión” pues, además, el Reglamento del Congreso en el inciso d) del artículo 88 dispone que quienes comparezcan tienen el derecho de ser informados con anticipación sobre el asunto que motiva su concurrencia, en compañía de abogado si así lo desean. Por su parte, en el fundamento 23 el Tribunal señala que “el derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación supone en primer lugar que las comisiones investigadoras deben dar a conocer con claridad bajo qué cargos y por qué circunstancias se cita a una persona a declarar”. Y ya hemos dicho líneas arriba que ello lo establece el Reglamento del Congreso. Valga aclarar que en general no se cita bajo la “imputación de cargos” sino en calidad de declaraciones testimoniales, es decir, como procedimiento para recabar información no hay inculpado, lo que hay son citaciones para declarar en calidad de testigos. No obstante, puede suceder que, por el hecho de interés público que se investiga, se enfoque la gestión de determinado funcionario, el cual, sin embargo, no debe ser considerado inculpado. Ese estatus se producirá solo cuando en otro procedimiento se formule una denuncia contra aquel, no en la investigación materia de comentario. En efecto, aun con las imprecisiones y generalidades de la sentencia en los fundamentos recién comentados, es correcta la afirmación del fundamento 24 que destaca que el incumplimiento del derecho a la comunicación previa

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y detallada de la acusación o, mejor dicho, de los motivos de la investigación pueden constituir una clara vulneración del derecho a la defensa. No obstante, en el fundamento 25 el Tribunal, invocando una exhortación formulada en el Exp. N° 006-2003-AI/TC (para que el Congreso legisle un procedimiento de juicio político), sugiere que en el Reglamento se mejore la legislación sobre comisiones investigadoras fijando plazos de actuación, principios procesales, criterios para la ponderación de pruebas, requisitos para el levantamiento del secreto bancario, de las comunicaciones y de los documentos privados, medios de impugnación, tachas, recusaciones, impedimentos, etc. Al respecto, debe recordarse que la vigencia de las comisiones investigadoras es decidida por el Pleno del Congreso, en cada caso, en la decisión de su creación, ya que son comisiones temporales, con plazo fijo. Ello lo consideramos acertado porque cada tema o materia de estudio de cada comisión investigadora tiene sus particularidades. En cuanto a los requisitos para el levantamiento del secreto bancario, si bien hay una breve mención en el inciso e) del artículo 88 del Reglamento del Congreso, creemos que ello es suficiente porque remite a las leyes especiales sobre la materia. Y es que dado que el ejercicio de estas facultades implica solicitar el levantamiento de esa información a otros organismos del Estado, como la SBS y Sunat, son las leyes de estos organismos (como la Ley N° 26702) las que regulan lo correspondiente a dichas atribuciones especiales. Por otro lado, no creemos que el Reglamento del Congreso deba establecer criterios para la ponderación de pruebas, pues la finalidad de la comisión investigadora es recabar información. Además, si hubiere una mínima valoración de documentos y afirmaciones como posibles “pruebas”, sería desaconsejable establecer en el Reglamento qué prueba vale más que otra o por qué una declaración vale menos que un documento, etc. Ello se debe a que estamos en espacios de evaluación política y no exclusivamente técnica.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional En cuanto al derecho al tiem–como el de las comisiones po y medios adecuados para investigadoras– no pueden [E]n otras palabras, las facultades especiales que preparar la defensa, tema al ser las mismas que motivan se otorgan a las comisiocual se dedica la sentencia del la labor jurisdiccional del Pones investigadoras dan Tribunal Constitucional en sus der Judicial. En este extremo, cuenta de que la finalidad fundamentos 26 a 28, se recoparece decir el Tribunal que ha de ser especialísima, ge el derecho del artículo 8.2 todo proceso parlamentario, orientada fundamentalinciso e) de la Convención Inincluyendo cosas tan diversas mente a la cabal investigateramericana sobre Derechos como la facultad legislativa, la ción para que se pongan Humanos. Este derecho obliga de investigación o la del anteen marcha los otros mecaal Estado a permitir el acceso juicio, son motivadas por razonismos de imputación de del inculpado al conocimiento nes políticas, y que estas son responsabilidad. del expediente llevado en su totalmente ajenas a la investicontra, exigiendo que el Estagación del Poder Judicial. Disdo respete el principio del contradictorio, que crepamos de esa afirmación. garantiza la intervención de aquel en el análiPosteriormente, en los fundamentos 61 a 63, sis de la prueba. el Tribunal considera que en el ámbito parlaCon base en este contenido del derecho, en el mentario la lucha por el poder genera mucho fundamento 28 el Tribunal expresamente adriesgo de arbitrariedad, de persecución polítivierte que en el Reglamento del Congreso no ca y, específicamente la posibilidad de violase ha establecido un plazo para ofrecer desción del principio non bis in ídem al interior del cargos frente a las acusaciones formales que Parlamento, destacando que la apertura de pueden entablar las comisiones investigadonuevas investigaciones por hechos que ya han ras, lo que pone en riesgo el derecho de desido materia de investigación y procesamiento fensa. Por ello, prosigue el Tribunal, “sería en sede política, solo le está permitida al Mirecomendable, por consiguiente, que el Connisterio Público o al Poder Judicial, siempre y greso adecue sus procedimientos a los estáncuando se hayan aportado nuevos elementos dares mínimos de protección del debido proprobatorios que permitan enervar el principio ceso, lo que supone modificar su Reglamento de la cosa decidida. a fin de establecer un plazo razonable que Es pertinente mencionar que sobre el particutenga en cuenta la complejidad de los casos lar hay un fundamento de voto del magistraa investigar”. do Calle Hayen, en el que señala que a su criEn relación con el principio non bis in ídem, terio la lucha por el poder en sí misma no es la sentencia del Tribunal Constitucional señanegativa; lo negativo es la forma o los instrula diversos alcances en su fundamentos 56 a mentos con los que se desarrolle la lucha. Y 63, principio fundamental del debido proceso en cuanto a la afirmación de que las comisioreconocido en el artículo 8.4 de la Convención nes parlamentarias y sus procedimientos sanInteramericana sobre Derechos Humanos y en cionatorios se convierten en instrumentos de el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Depersecución política, no las comparte, pues lo rechos Civiles y Políticos. En síntesis, protege correcto sería afirmar que será persecución si de una doble sanción y de un doble procesase llevan a cabo vulnerando los derechos funmiento, siempre y cuando se produzca la tridamentales influenciados por las bajas pasiople identidad de sujeto, hechos y bien jurídines políticas. A nuestro criterio, el magistrado co protegible. Calle muestra más prudencia que sus colegas que suscriben los párrafos citados. Ahora bien, como lo anotamos en una publicación anterior, en el fundamento 60 de la senSobre el tema de fondo, preocupa que el Tritencia materia de comentario, el Tribunal sebunal considere que el principio non bis in ñala que las motivaciones políticas que dirigen ídem es vulnerado ante la ocurrencia de mela actuación de los procesos parlamentarios ras investigaciones a cargo del Parlamento, es

“

”

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análisis y crítica decir, incluyendo procedimientos como el de las comisiones investigadoras, que no tienen finalidad sancionadora, elemento este que es el corazón del principio de no ser sancionado o procesado dos veces por el mismo hecho. Además, parece que el Tribunal circunscribe la aplicación del non bis in ídem entre procesos parlamentarios, y al no interiorizar los criterios que definen contemporáneamente dicho principio (triple identidad de sujeto, hechos y bien jurídico protegido), pareciera que veta la posibilidad de que haya varios procesos parlamentarios contra una persona por los mismos hechos, siempre que los fines de esos procesos sean distintos. En síntesis, marcando distancia con las afirmaciones del Tribunal en esta parte de la sentencia comentada, reafirmamos que el principio non bis in ídem es plenamente válido en los procesos parlamentarios, pero que su correcta aplicación no enfrenta una investigación versus un proceso judicial o una investigación fiscal o una posterior investigación parlamentaria complementaria.

ii. El debido proceso en el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria En la sentencia materia de comentario solo se toca el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria con ocasión del análisis de derecho de defensa en los fundamentos 34 a 40. Pero antes de analizar este contenido, es oportuno recordar cuál es la naturaleza de la inmunidad parlamentaria, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución y el artículo 16 del Reglamento del Congreso que desarrolla el procedimiento. El artículo 93 de la Constitución establece que los congresistas “no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la

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libertad y el enjuiciamiento”. En otras palabras, en nuestro ordenamiento vigente se reconoce dos tipos de inmunidad, una de arresto, ante la comisión de un delito flagrante, y una de proceso. En ambos casos se trata de una prerrogativa que existe a favor de la institución parlamentaria, que se proyecta a cada parlamentario, pero que no le pertenece a cada parlamentario. A manera explicativa, cabe citar el fundamento 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 006-2003-AI/TC, ocasión en la cual el Tribunal conceptúa la institución de la inmunidad como una garantía procesal penal de tipo político, mediante la cual se requiere la aprobación del Congreso para procesar o arrestar a un parlamentario por delitos comunes, y cuya finalidad y razón de ser, tal como afirma el Tribunal, es “prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación”. Por ello, “una vez determinada la ausencia de toda motivación política en la acusación, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado”. Por su parte, el fundamento 6 de la misma sentencia precisa que “en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan solo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia de ‘mera apariencia penal”. Como puede apreciarse, la inmunidad parlamentaria no es un proceso que implique investigación, acusación y sanción, sino que se trata de un procedimiento a cargo del Parlamento, que constituye una etapa previa del proceso penal contra un parlamentario por la presunta comisión de delito común. Ello es de pacífica comprensión en el Derecho comparado en los ordenamientos donde existe la inmunidad, y en nuestro país es meridianamente claro por el contenido mismo de la Constitución y del Reglamento del Congreso, además

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional la perspectiva ilustrada del Estado Social y Democrático, será una ideología de sociedad abierta (…). Expresa esa moralidad procedimental (…) que permitirá el ejercicio libre de la autonomía moral y la elección de planes de vida.

de lo establecido en las sentencias de hace unos años del Tribunal Constitucional. Por su parte, con ocasión de la sentencia recaída en el Exp. N° 00026-2006-PI/TC, el Tribunal dedicó abundantes reflexiones sobre esta garantía parlamentaria, y estableció en su fundamento 17 que: “La inmunidad parlamentaria, por tanto, solo tendrá sentido si coadyuva con el funcionamiento del Congreso, lo que está en íntima relación con el desarrollo democrático de un país, sobre todo si este tiene una estructura política en formación.

(…) Representación democrática significa la actualización y la manifestación de la identidad misma del pueblo, sita en los ciudadanos, y significa asimismo la actualización, la manifestación de una cierta idea, viva en la conciencia de los ciudadanos, sobre cómo deben tratarse las cuestiones generales y cómo debe llevarse a cabo la mediación entre las necesidades y los intereses y lo general. Está presente cuando, en la acción de los representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en sus consultas al pueblo, los individuos reconocen su propio yo como ciudadanos (citoyen en sí) y el pueblo reconoce su propia identidad (volonté genéralé).



Pero ¿qué pasaría si la inmunidad parlamentaria atenta o no contribuye con el ejercicio democrático del Estado y, por el contrario, se convierte en un factor de deslegitimación del Congreso? Es evidente ahí cuando la inmunidad deja de tener sentido y, por el contrario, desacredita el actuar de uno de los poderes del Estado.



Por eso es necesario compatibilizar la inmunidad parlamentaria con su fin democrático:

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Junto a la liberación ideológica y económica, la liberación política, que acompaña al Estado moderno, y que será el fundamento de su legitimidad, en este paradigma de las relaciones entre ética, poder y Derecho, en



No es posible diferir que la Constitución debe ser interpretada de manera coherente, unitaria y con eficacia integradora. La inmunidad parlamentaria, por ello, no puede concebirse como una entidad aislada dentro del cuerpo constitucional. Únicamente adquiere significado si se le conjuga con la democracia (artículo 3), con la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43) y con el poder constitucional y democrático (artículo 45)”.

En síntesis, la inmunidad parlamentaria debe aplicarse sin favorecimiento de impunidad, sino posibilitando los fines del Estado Constitucional de Derecho. Ahora bien, el levantamiento de la inmunidad parlamentaria como procedimiento parlamentario, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 16 del Reglamento del Congreso, es de competencia de una Comisión formada por cinco (5) congresistas elegidos por el Pleno. Se trata de una comisión especial, por sus fines, y a la vez permanente, ya que no se crea o instala para cada caso, sino que una vez instalada tiene competencia por el periodo parlamentario correspondiente, que actualmente es anual. Ahora bien, el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria se inicia, tal como se detalla en el artículo 16 del Reglamento del Congreso, con la petición del Poder Judicial que solicita el levantamiento de la inmunidad. Se trata de una Comisión formada por tres (3) vocales de la Corte Suprema designados por ella, quienes suscriben el pedido de levantamiento de inmunidad en documento escrito al que debe acompañarse una copia de los actuados en la investigación policial, fiscal y judicial. Como puede apreciarse, es importante ubicar adecuadamente el procedimiento de levantamiento de inmunidad, pues este no constituye ni implica el inicio de la investigación sobre el

análisis y crítica presunto delito del parlamentario cuestionado. Todo lo contrario, pues requiere la previa investigación que en el ámbito de sus funciones efectúa la Policía Nacional, el Ministerio Público y el Poder Judicial. Cabe mencionar, además, que se solicita una copia autenticada de todos los actuados para que el Congreso pueda contar con las herramientas y elementos de juicio adecuados para dilucidar lo que es materia de su encargo: descartar móviles políticos, o discriminadores, en la denuncia, de modo que los órganos jurisdiccionales puedan seguir con su investigación. En cuanto al procedimiento en sí mismo, el Reglamento del Congreso dispone que una vez recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso dentro de las veinticuatro horas siguientes la pone en conocimiento de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad. Esta tiene un plazo de cuatro (4) días útiles para, sin referirse al fondo del asunto, admitir la solicitud o pedir a la Corte Suprema que se subsanen los defectos o vicios procesales de dicha solicitud y sus anexos. En dicha etapa de admisibilidad, la Comisión evalúa los actuados y determina que solo exista motivación de carácter legal y no de índole política, racial, religiosa o de otra naturaleza discriminatoria, de modo que los pedidos que no se encuentren dentro de esos supuestos serán rechazados de plano y devueltos a la Corte Suprema. El fundamento 37 de la sentencia señala erróneamente que es parte de la inmunidad parlamentaria la inviolabilidad por votos u opiniones, establecida en el primer párrafo del artículo 93 de la Constitución. Ello es aclarado en la misma sentencia en el fundamento 38 en el que, luego de citar la finalidad de la inmunidad según la sentencia del Exp. N° 006-2003-AI/TC, expresamente concluye que lo que se reconoce constitucionalmente como inmunidad parlamentaria son las inmunidades de arresto y proceso. En el mismo fundamento 37, el Tribunal señala expresamente que “la doctrina es unánime al sostener que dichas prerrogativas le pertenecen al Congreso y no al congresista. Ello implica, en lo esencial, que el levantamiento de

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la inmunidad no está a disposición del parlamentario en funciones. Este no puede renunciar a la inmunidad. Es el propio Congreso el que decide, porque su finalidad es impedir que a través de presiones externas contra sus miembros el Parlamento se vea afectado en su independencia. Causa preocupación lo que a continuación dice el Tribunal: “No puede decirse lo mismo, sin embargo, de los parlamentarios que ya no ejercen cargo ni de aquellos que han dejado de ejercer otras magistraturas, como puede ser el caso del Presidente de la República, los ministros de Estado, los magistrados del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el Contralor General y el Defensor del Pueblo”. Esta afirmación requiere dos importantes precisiones. La primera se refiere a que, en efecto, el parlamentario que deja el cargo verdaderamente deja de tener la prerrogativa parlamentaria de antejuicio a su favor. Pero la propia Constitución decidió que ello no se produzca inmediatamente después de haber cesado en el cargo, sino que la prerrogativa la ostenta hasta un mes después. En consecuencia, en nuestra opinión durante ese mes el parlamentario tampoco puede renunciar a la inmunidad porque sigue siendo una garantía institucional del Congreso. Estas reflexiones, sin embargo, deben ser cotejadas con el Reglamento del Congreso, el cual inexplicablemente establece que es posible que el congresista se allane en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Este allanamiento no implica que se trunque el procedimiento y que automáticamente se levante el fuero, sino que sólo implica que la Comisión de Levantamiento considera esa declaración de allanamiento para resolver, en un plazo máximo de tres (3) días hábiles, decidiendo si la aprueba o la rechaza, todo lo cual consta en el inciso 3 del artículo 16 del Reglamento del Congreso. La segunda precisión que requiere lo afirmado por el Tribunal Constitucional, consiste en que no todos los altos funcionarios señalados

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional en el fundamento 38 tienen la prerrogativa de inmunidad parlamentaria. El listado que allí se consigna corresponde al del artículo 99 de la Constitución que no se encuentra referido a la inmunidad parlamentaria, sino al antejuicio y al juicio político. En virtud de lo dispuesto por la Constitución, solo tienen la prerrogativa de la inmunidad los parlamentarios (según el artículo 93 de la Constitución), los magistrados del Tribunal Constitucional (según el artículo 201 de la Constitución), y el Defensor del Pueblo (según el artículo 161 de la misma Carta Política). Por lo demás, ello se encuentra reiterado claramente en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Exp. N° 0006-2003-AI/TC y el fundamento 13 de la sentencia recaída en el Exp. N° 00026-2006-PI/TC. Dejamos anotada la reflexión del Tribunal esgrimida en su fundamento 39, que señala que la inmunidad parlamentaria está “en franca obsolescencia” y que cada vez más se impone la idea que no cumple sus fines, sino que es escudo de la impunidad. Por ello, señala que es imperativo una interpretación de sus alcances frente a la necesidad de legitimarla ante la opinión pública y para que el Ministerio Público y el Poder Judicial no sean meras “mesas de parte” de la voluntad del Congreso. Si bien eso es todo lo que el Tribunal señaló sobre la inmunidad parlamentaria, creemos que es oportuno efectuar algunas reflexiones sobre los derechos al debido proceso en este procedimiento parlamentario, lo que formulamos a continuación. Si el principio de legalidad significa, tal como lo establece el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución vigente, que se requiere norma con rango de ley para establecer sanciones, es irrelevante analizar si el levantamiento de inmunidad debe cumplir con este principio porque este procedimiento no tiene como objetivo sancionar, no hay nada que sancionar. Tan solo se trata de revisar si hay o no motivaciones políticas en la denuncia y en los actuados de la investigación previa, que como anexos remite el Poder Judicial cuando pide el levantamiento del fuero. 6

STC Exp. N° 06149-2006-AA/TC, ff. jj. 55 y 56.

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Así, en el caso de la inmunidad no cabe solicitar la aplicación del principio de legalidad, pues el tipo de procedimiento parlamentario no es sancionatorio, por lo que no hay cabida para este derecho en particular. En cambio, creemos que en el levantamiento de inmunidad hay espacio y es exigible el principio de imparcialidad del decisor. Recordemos que en otra ocasión el Tribunal Constitucional señaló que la imparcialidad del juez se relaciona con dos vertientes: la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. Así: “Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal tiene declarado que ella se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensión objetiva, (...) referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable”6. Si bien el levantamiento de inmunidad no es un proceso sancionador en sí mismo, sino solo verificador de la existencia o inexistencia de motivaciones políticas en la denuncia penal que origina el caso, ¿qué entender por imparcialidad en procedimientos como este, a cargo de parlamentarios y que no tienen como fin sancionar? Una idea nos la da el Tribunal Constitucional en su sentencia del Exp. N° 03593-2006-PA/TC es que, con ocasión de un amparo por juicio político, señaló con buen criterio que aún en ese proceso de sanción política debe respetarse esta garantía procesal, pero adaptada a las particularidades de su naturaleza. Dijo que “es

análisis y crítica evidente que el órgano que impone la sanción es un órgano político y que sus integrantes, antes que jueces, son parlamentarios”, pero que “es cierto que el juicio político, llevado a cabo por el Congreso de la República, órgano político por excelencia, muchas veces, se fundamenta en razones de oportunidad política; pero es cierto también que ello es limitado por la exigencia constitucional de determinar, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los hechos que configuran la infracción constitucional, la calificación de la infracción y la sanción a imponer, lo cual debe estar debidamente fundamentado y motivado. Asimismo, con relación a la sanción a imponer esta deberá estar sujeta a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. En ese orden de ideas, en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria es razonablemente exigible que los congresistas miembros de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sean imparciales en sus decisiones, circunscritas específicamente a decidir con su voto si el pedido de levantamiento del fuero es, primero, admisible, y segundo, estudiado el caso hay o no motivación política, decidiendo si se levanta la inmunidad o no. Al respecto, la sugerencia de la sentencia materia de comentario, que con ocasión del antejuicio y juicio político recomendó establecer un sistema de tachas, recusaciones e incompatibilidades, no las compartimos en este procedimiento. Es exigible la adecuada conformación pluripartidaria de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad. En cuanto al principio non bis in ídem, que dispone la prohibición de procesar o sancionar dos veces por los mismos hechos, no es aplicable en el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, al tratarse de un procedimiento que no tiene como finalidad sancionar ni tampoco constituye un proceso integral en sí mismo. Como el levantamiento de inmunidad es solo una etapa para habilitar el procesamiento en la jurisdicción penal común, que se origina ante el pedido del Poder Judicial, que por su naturaleza no genera espacios para aplicar dicho principio.

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En cuanto a la presunción de inocencia en el levantamiento de inmunidad, no hay disposiciones específicas al respecto en el artículo 16 del Reglamento del Congreso, que establece el procedimiento. Ello no obsta a exigir el cumplimiento de dicho principio del debido proceso. Sin embargo, es oportuno comentar que existe una prohibición para los parlamentarios que estén cuestionados en levantamiento de inmunidad, prohibición o impedimento contenido en el inciso d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso, que dispone específicamente que los parlamentarios que se encuentran cuestionados en un procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria deben inhibirse de integrar la Comisión de Fiscalización, de Ética Parlamentaria, la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales y otras comisiones ordinarias que actúen en ejercicio de su función fiscalizadora. Al respecto, es el mismo Tribunal Constitucional el que en el Exp. N° 0026-2006-PI/TC, fundamentos 40 a 42, analizó dicha argumentación y concluyó que ello no vulneraba la presunción de inocencia, porque la inhibición no tiene carácter de sanción, sino que solamente es una limitación temporal y provisional de la función congresal en la conformación de comisiones, medida que además tiene una finalidad constitucional legítima en tanto busca que no hayan cuestionamientos a las funciones de fiscalización encargadas a esas comisiones, lo cual puede inclusive ser considerado como un requisito especial para la conformación de tales comisiones, pues entrañan grandes responsabilidades frente a terceros. Por otro lado, es oportuno referirnos al derecho de defensa en el procedimiento de levantamiento del fuero, pues a nuestro criterio es correcto exigir el cumplimiento de dicho derecho del debido proceso en este procedimiento. Si bien el levantamiento del fuero no es un proceso de sanción y, por tanto, no hay una carga o responsabilidad a ser imputada en el parlamentario cuestionado, creemos que la decisión de habilitar el procesamiento requiere razonablemente la defensa del parlamentario.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional En cuanto a las normas espebásicamente por dos razones: cíficas del derecho de defenLa primera es que en el DeSi hubiere una mínima valoración de documentos sa del congresista cuya inmurecho Constitucional contemy afirmaciones como ponidad el Poder Judicial solicita poráneo la legitimidad de las sibles ‘pruebas’, sería deslevantar, cabe destacar el incidecisiones que declaran o deaconsejable establecer en so 3 del artículo 16 de Reglaciden el derecho, se encuenel Reglamento qué pruemento del Congreso, que distra vinculada estrechamente ba vale más que otra o por pone claramente que una vez con exponer adecuadamente qué una declaración vale declarada la admisibilidad se los argumentos razonables y menos que un documento, cita al congresista denunciaproporcionales, que llevan a la etc. Ello se debe a que esdo a una sesión para que el adopción de tal decisión. tamos en espacios de evaparlamentario ejerza personalluación política y no excluLa segunda –que a nuestro mente su derecho de defensa, sivamente técnica. criterio es más importante– es pudiendo ser asistido por aboque las resoluciones que degado. Para este fin se señalan claran la admisibilidad y prodos fechas con intervalo de un cedencia, y la que recomienda levantar el fuedía; no obstante, la inasistencia del parlamenro –o alternativamente que no corresponde el tario no suspende el procedimiento. levantamiento del fuero– son los documentos Por su parte, también en respeto del derecho que sustentan la decisión que, adoptada finalde defensa, la parte final del artículo 16 del mente por el Pleno, se remite al Poder Judicial Reglamento del Congreso dispone que el concomo respuesta a su pedido de levantamiengresista tiene derecho a usar hasta 60 minutos to de inmunidad. en su defensa en cualquiera de las instancias (es decir, ante la Comisión y ante el Pleno), reComo puede apreciarse, el derecho a la mocibir oportunamente el dictamen respectivo, la tivación de las resoluciones, como parte del trascripción de las intervenciones que realice, derecho al debido proceso, es un principio de así como ser asistido por abogado. la mayor importancia. Siendo aplicable en diversos procesos y procedimientos parlamenCreemos que las disposiciones así sumilladas tarios, su aplicación debe adaptarse a la nason correctas y dejan a salvo el adecuado ejerturaleza del procedimiento, pero en cualquier cicio del derecho de defensa del parlamentario. caso, su cumplimiento garantiza en buena medida una decisión fundada en Derecho. Por otro lado, el derecho a la motivación de las resoluciones no se ha mencionado en la seniii. El debido proceso en el proceditencia materia de comentario, pero es opormiento ante la comisión de étituno destacar su pertinencia y aplicación en ca parlamentaria las resoluciones que se emiten en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parSi bien la sentencia materia de comentario no lamentaria. En ese sentido, ha dicho el Tribumenciona en ningún momento el procedimiennal Constitucional que “si bien las garantías to sancionador a cargo de la Comisión de Ética judiciales son aplicables a todos los órganos Parlamentaria, creemos que es importante dedel Estado que ejerzan materialmente funciodicarnos aunque sea de manera introductoria nes jurisdiccionales, también es cierto que taa este tema, pues en nuestra opinión las sanles garantías se aplican con las adaptaciones ciones ante la Comisión de Ética que se aplinecesarias según el tipo de órganos estatales can a los congresistas, significan verdaderos y procedimientos de que se traten, obviamenprocesos de derecho sancionador, a los que le es plenamente exigible el debido proceso. te sin desnaturalizar la garantía”.

“

”

En el caso de las resoluciones a cargo de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad, ellas deben cumplir con la garantía de motivación

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Para entrar en materia, hace falta una necesaria introducción a las sanciones disciplinarias en el Parlamento.

análisis y crítica En líneas generales, la sanción disciplinaria es definida por Cabanellas como el castigo discrecional que, dentro de los límites legales o reglamentarios, impone el superior al inferior o subordinados, por alguna falta leve cometida. Por su parte, Rafael de Pina señala que se trata de sanciones cometidas por funcionarios o empleados públicos por infracción de sus estatutos o reglamentos. En cuanto a las sanciones disciplinarias a los parlamentarios, Berlín Valenzuela destaca que el objetivo de que se establezcan esas sanciones es contribuir al mejor comportamiento de los mismos y al óptimo desarrollo de las sesiones (Berlín, 1994). Por su parte, Torres Muro define jurídicamente la disciplina parlamentaria, señalando que es “el conjunto de normas, previstas principalmente en los Reglamentos de las Cámaras, expresión de su autonomía, que regulan el correcto funcionamiento de una Asamblea Legislativa, con previsión de una serie de sanciones para los casos en que los diversos actores de la vida parlamentaria alteran de manera significativa la vida de la misma, impidiendo que pueda ejercitar sin trabas las funciones que tenga encomendadas en un sistema político”. En esa línea, la Constitución peruana de 1993 reconoció en el segundo párrafo de su artículo 95 la posibilidad de sancionar a los parlamentarios peruanos por razones disciplinarias, y además, estableció el límite máximo de la sanción, de modo que no pueda ser mayor a una suspensión en el ejercicio del cargo hasta por 120 días de legislatura. Ahora bien, como toda sanción en el Derecho, las sanciones disciplinarias tienen límites, si bien no existe una teoría única y perfecta al respecto. Siguiendo a Torres Muro, es evidente la vigencia del principio de legalidad (lex scripta, lex pravia, lex certa), que en el ámbito parlamentario ha de aplicarse de acuerdo con la naturaleza de este órgano político y representativo, de ahí que son también principios del Derecho Parlamentario sancionador los de protección de las minorías y máximo consenso posible.

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Es importante tener en cuenta que si bien la finalidad de la Comisión de Ética y la posibilidad de sancionar según el artículo 95 de la Constitución obedece a finalidades exclusivamente disciplinarias, sucede que al redactarse el Código de Ética en el año 2001, e inclusive al modificarse sustancialmente en el año 2003, se establecieron disposiciones y finalidades que exceden lo estrictamente disciplinario, según se lo concibe en el Derecho Parlamentario comparado. Más bien, nuestro Código de Ética permite e incentiva una interpretación bastante amplia de lo que se entiende por disciplina parlamentaria en el Congreso peruano. Es así que en la Introducción del Código de Ética se señala que tiene por finalidad establecer normas sobre la conducta que los congresistas deben observar en el desempeño de sus cargos, pretende preservar la imagen que el Congreso debe tener y establece mecanismos de infracción y sanción a los legisladores que contravengan la ética parlamentaria. En la misma línea, el artículo 2 señala que el congresista realiza su labor conforme a los principios de transparencia, honradez y veracidad; y el artículo 4, inciso a) establece que es deber de conducta del congresista el respeto a la investidura parlamentaria, la cual es incompatible con una conducta que atente contra el orden público y las buenas costumbres. A mayor abundamiento, también existen disposiciones contra actos de corrupción, lo cual naturalmente es reprimible por el Derecho y con la mayor rigurosidad, pero evidentemente excede lo disciplinario, dando paso al ámbito penal. Estas particulares características del Código de Ética Parlamentaria permiten afirmar que se trata de sanciones particularmente complejas en su finalidad, pues no implican exclusivamente una sanción desde el Derecho o con contenido jurídico, sino que permite y alienta una sanción desde la ética, e inclusive desde el ámbito de las buenas maneras. En cuanto a los aspectos formales, como desarrollo del segundo párrafo del artículo 95 de la Constitución, el Código de Ética Parlamentaria forma parte del Reglamento del Congreso. Ello se encuentra expresamente señalado en la introducción del Código. Contiene siete

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional capítulos, el primero de los cuales establece las disposiciones generales de la norma y los principios que deben ordenar la labor parlamentaria. Los dos últimos capítulos (VI y VII) regulan la conformación, funciones y procedimientos de la Comisión de Ética Parlamentaria y la difusión de esta norma. En los Capítulos II a V se establecen las normas de conducta en el ejercicio del cargo parlamentario, la rendición de cuentas del trabajo parlamentario, las relaciones con otros congresistas y con el personal administrativo, y las disposiciones sobre el uso de bienes, y servicios del Estado. Es en este último grupo de normas que encontramos la mayoría de deberes del congresista, aunque también encontramos en otras partes del Código y del Reglamento del Congreso en general, otros deberes cuyo incumplimiento daría origen a sanciones de la Comisión de Ética.

Ahora como señala el Intérprete de la Constitución en la sentencia recaída en el Exp. N° 2050-2002-AA/TC, “[n]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos (…)”.

Dicho esto, y dada la naturaleza de la sanción a cargo de la Comisión de Ética Parlamentaria, sin duda alguna le son aplicables los derechos y principios del debido proceso. Más aún cuando estamos frente a sanciones que por su propia concepción y la redacción del Código de Ética pueden resultar muy abiertos, en perjuicio del proceso justo y de los derechos de los denunciados o procesados en esta instancia. No debe olvidarse que todo el derecho sancionador, por tratarse de procesos que determinan imputación de responsabilidades con la consecuente restricción de derechos y facultades al investigado, debe interpretarse restrictivamente porque se trata de disminución de derechos.

Al igual que como oportunamente señalamos sobre el juicio político, que es también Derecho Parlamentario sancionador, respecto a que no es exigible la tipificación, en el caso de las sanciones a cargo de la Comisión de Ética Parlamentaria consideramos lo mismo. A nuestro criterio, basta con que el Reglamento del Congreso contenga el Código de Ética y este disponga un listado de conductas éticas y disciplinarias que debe cumplir el congresista, para que se dé por cumplido el principio de legalidad. Lo que a nuestro criterio está vedado sería la creación de nuevos deberes o nuevos estándares de conducta, no incorporados en la norma con rango de ley como lo es el Reglamento del Congreso, supuesto en el cual no sería exigible dicha conducta y, por tanto, su incumplimiento no originaría un supuesto pasible de sanción ante la Comisión de Ética.

En el proceso parlamentario sancionador a cargo de la Comisión de Ética merece especial atención el principio de legalidad, que constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Además del principio de legalidad, la sentencia materia de comentario mencionaba con particular atención los siguientes derechos del debido proceso: derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación, tiempo y medios adecuados para preparar la defensa, derecho de defensa, presunción de inocencia, derecho a ser juzgado por tribunal independiente e imparcial, principio non bis in ídem, y derecho al plazo razonable en la investigación y en el proceso. Sin duda alguna, todos ellos son aplicables, con sus necesarias adaptaciones, al proceso sancionador ante la Comisión de Ética.

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análisis y crítica El artículo 8 del Código de Ética Parlamentaria recoge, debidamente adaptado al ámbito parlamentario, el principio de ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, al establecer que la Comisión está integrada por no menos de siete (7) congresistas, respetándose los criterios de pluralidad y proporcionalidad de los grupos parlamentarios.Tanto o más importante como eso es que a continuación el mismo artículo establece que los miembros de la Comisión de Ética se abstienen, bajo responsabilidad de conocer e intervenir en aquellos casos en los que tengan interés directo o indirecto en el resultado de la denuncia. Es importante destacar que en el artículo 13 del Código de Ética Parlamentaria se dispone que la Comisión “elaborará y aprobará su Reglamento estableciendo el procedimiento para absolver las consultas, resolver las denuncias que se le formulen y las funciones y competencias de la Secretaría Técnica”. Es decir, el grueso del procedimiento sancionatorio se encuentra legislado en el Reglamento de la Comisión de Ética Parlamentaria y no en el Código en sí mismo. No obstante, es el artículo 8 del Código de Ética el que establece que la Comisión es competente para conocer en primera instancia las denuncias por violación del Código de Ética Parlamentaria. Asimismo, el artículo 14 dispone que las apelaciones serán resueltas en última instancia por el Pleno del Congreso. En el Reglamento de la Comisión de Ética vigente se recoge el principio de comunicar previa y detalladamente la acusación en el artículo 15, inciso 1; el tiempo y medios adecuados para ejercer la defensa, entendido como el plazo para que el denunciado presente sus descargos, han sido fijados en el inciso 1 del artículo 15, el cual dispone que: “Luego de emitirse la resolución de inicio de investigación, la comisión deberá notificar el contenido de la misma al denunciante y al denunciado, adjuntando para este último copia de la denuncia y sus anexos en sobre cerrado, a fin de que presente sus descargos por escrito. El plazo para presentar los descargos es de cinco días hábiles luego de recibida la notificación”.

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El derecho de defensa se encuentra recogido en el artículo 15, inciso 10, que señala que: “el derecho de defensa de las partes deberá estar garantizado durante todo el procedimiento ante la Comisión, lo cual implica que el congresista denunciado tiene derecho a conocer los cargos que se le imputan, puede presentar elementos de descargo y debe tener la posibilidad de ser asesorado por un abogado defensor. El derecho de defensa en ningún caso implica que el congresista denunciado pueda ser sustituido por su abogado al momento de la audiencia”. También se dispone, en el artículo 15, inciso 12, que una vez actuadas todas la pruebas, el Presidente cederá la palabra al denunciado y al denunciante, en ese orden, para que exponga sus alegaciones finales, luego de lo cual declara el fin de la audiencia. Y una previsión adicional que encontramos en el inciso 11 del mismo artículo 15 es la que dispone que si durante el transcurso de la investigación surgen indicios de actos contra la ética parlamentaria cometidos por el denunciado y no incluidos en la investigación, la Comisión decidirá si inicia una nueva investigación por dichos actos, o si los incluye en la investigación en trámite para lo cual deberá notificar formalmente al denunciado con los nuevos cargos y se ampliará el plazo de la audiencia a efectos de que presente los descargos y pruebas que considere necesario. El derecho al plazo razonable en la investigación y proceso se encuentra recogido en los artículos 14 y 15 del Reglamento de la Comisión de Ética Parlamentaria. El artículo 14 dispone que la investigación se inicia con la emisión de una resolución que así lo establezca. Luego, tal como lo detalla el artículo 15, se notifica a las partes, se da cinco (5) días hábiles al denunciado para que ejerza sus descargos, tras lo cual la Comisión señala fecha y hora para la realización de la audiencia citando a las partes con tres días hábiles de anticipación, y que el plazo será más breve solo si el denunciado se pone a disposición de la Comisión. El denunciado puede solicitar por escrito y una sola vez la reprogramación de la audiencia, por motivo justificado y con 24 horas de anticipación. Si el denunciado no acude a la audiencia, la Comisión decide si lleva

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional a cabo la audiencia sin el denunciado o si la reprograma, siendo el plazo para la audiencia no mayor de 15 días hábiles contados desde la resolución de inicio de la investigación. La audiencia puede suspenderse cuantas veces sea necesario, pero debe reabrirse a más tardar en la segunda sesión posterior a la fecha en que sucedió la suspensión.La audiencia no podrá exceder de 20 días hábiles, pero atendiendo a la complejidad de la investigación es posible prorrogarla por única vez, hasta por 10 días hábiles. La presunción de inocencia y el principio non bis in ídem no se encuentran expresamente recogidos ni en el Código de Ética Parlamentaria ni en el Reglamento de la Comisión de Ética, pero ello no implica que no rijan plenamente dichos principios fundamentales del debido proceso. Finalmente, consideramos que hay aspectos y derechos del debido proceso que estarían mejor resguardados si se encontraran regulados en el mismo Código de Ética Parlamentaria y no en el Reglamento de la Comisión de Ética, como es el caso de los plazos para ejercer la defensa. No se trata de normas violatorias del principio de legalidad sino que por la oportuna publicidad de las reglas del proceso debería, a nuestro criterio, darse mayor estabilidad a esta normativa, ya que modificar el Código de Ética requiere la votación mayoritaria en el Pleno del Congreso, en cambio la modificación del Reglamento de la Comisión de Ética requiere únicamente la mayoría de los miembros de dicha Comisión.

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Análisis constitucional y procesal constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas y de su derecho a la justicia indígena en el actual Estado de Derecho Crítica a la STC Exp. Nº 00220-2012-PA/TC, caso “Comunidad Campesina de Aucallama”

A propósito de una reciente sentencia, el autor critica la concepción que tiene el Tribunal Constitucional sobre las comunidades campesinas e indígenas. En ella, el Colegiado señaló que al interior de una comunidad campesina puede ejercerse el Derecho disciplinario sancionador contra sus miembros, cuando estos cometan faltas disciplinarias contra la ley o sus estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Según el autor, esta afirmación representa una inadecuada concepción de lo que se denomina justicia indígena como parte del derecho a la autodeterminación de las comunidades campesinas y nativas, reconocido por la Constitución y las normas internacionales.

INTRODUCCIÓN El 8 de noviembre de 2012, en el portal web del Tribunal Constitucional (TC) se publicó la sentencia recaída sobre el Exp. N° 002202012-PA/TC, relativo al caso de la “Comunidad Campesina de Aucallama”. En esta ocasión, el Máximo Intérprete de la Constitución resolvió una demanda de amparo interpuesta por Don Mago Isabel Tello Ramos y otros contra la referida comunidad campesina, ubicada en la provincia de Huaral.

Los demandantes sostenían que fueron cesados como comuneros de manera irregular, lesionándose inter alia sus derechos constitucionales al debido procedimiento y a la legítima defensa. Ante eso, el TC sostuvo que la comunidad campesina no acreditó que se haya respetado el derecho a defensa de los demandantes, por consiguiente, declaró fundada la demanda de amparo al haberse verificado la lesión del derecho constitucional al debido proceso, declaró inaplicable la decisión de la

* Legal Intern en el Programa de Derecho Internacional del Ambiente del Instituto para la Formación y la Investigación de las Naciones Unidas - UNITAR, sede Ginebra. Candidato al LL.M. en International and European Economic and Commercial Law en la Universidad de Lausanne, Suiza. Miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú - CDA.

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Resumen

Shane Martínez del Águila*

A Nálisis constitucional y procesal constitucional comunidad campesina respecto a la exclusión de los señores demandantes y ordenó que se repongan a los mismos en su condición de comuneros, con todos los derechos y beneficios que les corresponde. La discusión que a continuación presentamos se centra en la preocupante forma y los argumentos que el TC utilizó para llegar a esta conclusión. En efecto, la sentencia contiene varios errores de fondo relativos al concepto de las comunidades campesinas y nativas, así como al concepto de administración de justicia indígena o jurisdicción de las comunidades campesinas y nativas. El riesgo de esta práctica argumentativa del TC ya había sido anunciado anteriormente, en la última sentencia del TC, STC Exp. N° 01126-2011-HC/TC, relativo al caso de la Comunidad Nativa Tres Islas que, paradójicamente, no hace más que mermar la protección constitucional de los derechos de las comunidades campesinas y nativas en el país. En ese sentido, con la ayuda del Derecho Comparado, pretendemos aprovechar esta oportunidad a fin de aportar algunas ideas para lograr una interpretación conforme de los conceptos precitados. La primera parte del presente artículo se centrará en la discusión sobre los argumentos del TC utilizados en esta y otras sentencias, para dilucidar su contrariedad respecto del multiculturalismo y pluralismo jurídico así como la concepción de comunidades campesinas y nativas. La segunda parte se enfocará en la discusión sobre la delimitación de la justicia indígena, haciendo énfasis en sus alcances y límites. En cada parte del artículo pretendemos también poder exponer las principales observaciones a los argumentos del TC, con la intención de poder concluir con una solución alternativa a adoptar en futuros casos similares.

I. ANTECEDENTES En conflicto surgido en la Comunidad Campesina de Aucallama, ubicada en la Av. Floral s/n, distrito de Aucallama, provincia de Huaral, se inicia cuando el presidente de la comunidad junto con otro miembro obligaron a don Mago Isabel Tello y a otros (Jorge Aliaga y Amadeo

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Blas León) a retirarse de la asamblea de fecha 27 de setiembre de 2009. Ante eso, los últimos remitieron una carta notarial de fecha 29 de octubre de 2009, reclamando a la comunidad campesina el recorte de sus derechos como comuneros. Como respuesta, la comunidad alcanzó una carta del 16 de noviembre de 2009, informándoles que por acuerdo de Asamblea General del 2 de marzo de 2008 fueron cesados en su condición de comuneros Ante esta situación, los demandantes presentaron una demanda de amparo sosteniendo que la comunidad campesina les había impuesto la máxima sanción sin haberles dado la oportunidad de ofrecer descargos. Por su parte, la comunidad presentó excepción de prescripción extintiva y solicitó que se declare improcedente, argumentando que los codemandantes Jorge Aliaga y don Amadeo Blas León estuvieron presentes e hicieron sus respectivos descargos en la asamblea de fecha 2 de marzo de 2008, en la cual se decidió sancionarlos cesándoles en su condición de comuneros. Seguidamente, el juzgado Mixto de Chancay, el 10 de setiembre de 2010 declaró fundada la excepción interpuesta por la comunidad. Como respuesta, los demandantes interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil de Huaura, que declaró infundada la excepción. En consecuencia, el juzgado Mixto de Chancay, el 15 de julio de 2011 declaró improcedente la demanda sosteniendo que existía otra vía procesal igualmente satisfactoria. Y, posteriormente, la Sala Civil de Huaura confirmó la apelada.

II. ANÁLISIS En la presente sentencia, el TC se propuso el objetivo de evaluar si el procedimiento por el que se sancionó a los recurrentes con el cese en su condición de comuneros de la comunidad emplazada fue regular o no. El TC empezó su argumentación haciendo una interpretación de la Constitución y de la ley. En ese sentido, por un lado, sostuvo que

análisis y crítica de acuerdo al artículo 89 de la carta magna entiende que “la Constitución, de forma excepcional (el resaltado es nuestro), ha otorgado a las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personería jurídica erga omnes de forma directa”1. Por otro lado, sostuvo que, de manera complementaria, de conformidad con el artículo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas N° 24656, “[l]as comunidades campesinas son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica (...) cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país”2. Consecuentemente, esta base jurídica fue utilizada por el TC para afirmar lo siguiente: 1. Al interior de una comunidad campesina se puede ejercer contra los miembros de esta el derecho disciplinario sancionador, cuando estos cometan faltas disciplinarias en la ley o sus estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. 2. La Comunidad Campesina de Aucallama, en su condición de persona jurídica con interés público, sujeta a los principios, valores y disposiciones constitucionales, tiene la obligación de respetar los derechos fundamentales consagrados en la constitución al igual que un ciudadano o institución pública o privada. 3. La comunidad campesina no ha acreditado que haya notificado previamente a los demandantes de las acusaciones existentes en su contra, así como tampoco que les haya otorgado un plazo a fin de que estos puedan presentar sus respectivos descargos. Estas tres afirmaciones del TC representan una inadecuada concepción de lo que se denomina justicia indígena como parte del derecho a la autodeterminación de las comunidades 1 2 3

campesinas y nativas, reconocido por la Constitución y las normas internacionales.

III. Reconocimiento constitucional de las comunidades campesinas y nativas Cuando observamos la afirmación N° 2 del TC respecto a las comunidades campesinas, no queda claro qué quiere decir el TC cuando afirma “al igual que un ciudadano o institución pública o privada”. Esta afirmación es ambigua y da crédito a diferentes interpretaciones. Por ejemplo, podríamos fácilmente afirmar que para el TC una comunidad campesina o nativa debe ser tratada al igual que cualquier entidad pública o privada. En general, se pueden elaborar otras hipótesis y todas ellas van a desprenderse del concepto “igualdad”. Pero, ¿son en realidad las comunidades campesinas iguales a los demás entes públicos y/o privados frente al cumplimiento de la Constitución? ¿El TC quiere decirnos que las comunidades campesinas, sea cual fuere el contexto, deben sujetarse de la misma forma a las reglas que impone la Constitución al igual que los demás ciudadanos y entidades públicas o privadas, sin tener en cuenta otros factores como el Derecho consuetudinario que forma parte de las reglas de una determinada comunidad? Este es el resultado de la afirmación del TC. Afortunadamente, gracias a nuestras primeras clases de Derecho Constitucional en la universidad, todos sabemos que el principio de igualdad consagra también el reconocimiento de las desigualdades. Lo que queremos afirmar es que la misma constitución ha establecido un tratamiento normativo diferente a las comunidades campesinas y nativas y ha reconocido una serie de elementos que constituyen derechos constitucionales que no han sido establecidos “excepcionalmente”3.

STC Exp. Nº 00220-2012-PA/TC, f. j. 3. Ibídem, f. j. 4. Nosotros consideramos que cuando la Constitución intenta proteger ciertos sujetos de derechos, no lo hace a título excepcional, sino que parte de la idea que dicha protección es fundamental. La Carta Magna debe ser entendida como un conjunto de derechos fundamentales, no excepcionales como pretende afirmar el TC.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional En ese sentido, la Constitución ha tratado de reconocer una realidad jurídica distinta a la del ciudadano en términos generales, que existe desde mucho más antes que la creación del Estado mismo y que se remonta aun antes a la época del colonialismo, fundamental para lograr un Estado de Derecho que, basándose en el pluralismo jurídico, respeta la identidad cultural de las personas.

“

[L]a Constitución ha tratado de reconocer una realidad jurídica distinta a la del ciudadano en términos generales, que existe desde mucho más antes que la creación del Estado mismo ... para lograr un Estado de Derecho que, basándose en el pluralismo jurídico, respeta la identidad cultural de las personas.

”

1. La Constitución Política del Perú y las comunidades campesinas y nativas El artículo 89 de la Constitución peruana establece que: “Las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece (...). El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas”. Este artículo debe entenderse de la mano con el artículo 2, inciso 19 de la Constitución que prescribe: “Toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación”. Asimismo deben considerarse otras disposiciones del Derecho Internacional como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea General el 13 de setiembre de 20074. De lo anterior, es evidente que el Estado tiene el deber de respetar la pluralidad cultural y étnica que pueda derivar de las diversas 4

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comunidades campesinas y nativas en el Perú. Pero lo importante aquí es dilucidar el alcance de estos preceptos (que para el TC tienen un alcance “excepcional”).

Para eso, actualmente existen diversas teorías pertenecientes a la antropología jurídica que no pueden ser presentadas en su totalidad en esta oportunidad5. Sin embargo, quisiéramos compartir la única teoría que el TC ha pretendido desarrollar en otras oportunidades de manera incompleta, obteniendo como resultado una concepción de las comunidades campesinas y nativas no conforme con el Derecho nacional e internacional.

2. Supuesta teoría adoptada por el Tribunal Constitucional respecto a las comunidades campesinas El Tribunal Constitucional, sin éxito, quiso hacer suya la teoría de Brian Berry y García Valdés conocida como el multiculturalismo revisado, presentado como una crítica al culturalismo liberal. Recordemos la sentencia del caso Comunidad Campesina Tres Islas, en esa ocasión el TC sostuvo que el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas debe entenderse dentro del contexto de un Estado multicultural que reconoce la diversidad étnica y cultural del país; sin embargo, estos derechos, sostuvo el Tribunal Constitucional, tienen límites: los derechos fundamentales contenidos en la Constitución. Según estos autores el reconocimiento de otras culturas dentro de un Estado debe tener como punto de partida tres premisas básicas: la primacía moral del individuo, la existencia de valores y derechos universales, y la

También existen otros instrumentos jurídicos internacionales como el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de las Poblaciones Indígenas de América Latina y el Caribe del 24 de julio de 1992, la Declaración sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza, del 29 de abril de 2001 y la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Para mayor información sobre el debate actual es pertinente el análisis del artículo de CASTILLO GALLARDO, Mayarí. “Pueblos Indígenas y Derecho Consuetudinario. Un debate sobre las teorías del Multiculturalismo”. En: Nueva Antropología. Vol. XXII, N° 71, Universidad Nacional Autónoma de México, México, julio-diciembre, 2009, pp. 13-29.

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análisis y crítica necesidad de homogeneidad social en los estados nación. Bajo esas premisas, se sostiene que el Estado debe garantizar a todos sus ciudadanos los mismos derechos fundamentales para concretar cada proyecto de vida. Para ello, estos autores sostienen que al interior de los Estados se establecen recursos del “coto vedado”: principios básicos e inviolables que establece una sociedad en respeto a los derechos considerados fundamentales. En ese sentido, las minorías que no sean capaces de aceptar y acoplarse deberían ser respetadas por el Estado. Dicho lo anterior, debemos decir también que el Tribunal Constitucional, si bien reconoce la utilidad de la teoría del multiculturalismo para poder entender la diversidad de culturas en el Estado y poder reafirmar el reconocimiento de las comunidades campesinas, por otro lado, se contradice cuando simplemente pretende tratar a las comunidades campesinas de igual manera que a las demás personas jurídicas públicas y privadas. Este mismo error se volvió a repetir en la sentencia del caso de la Comunidad Campesina Tres Islas.

3. El reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas en otros países: Bolivia, Colombia y Ecuador Para poder tener un alcance completo de este reconocimiento a nivel de los países en Latinoamérica, podemos recurrir al análisis de los artículos constitucionales correspondientes de otros países como Bolivia, Ecuador y Colombia. 6

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En Bolivia, la mayoría de la población nacional está representada por los pueblos indígenas6. En ese sentido, la Constitución establece una regulación amplia a favor de los pueblos indígenas. El artículo 1 de la Constitución establece que el Estado es libre, independiente, soberano, multiétnico y pluricultural, constituida en República unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la solidaridad de todos los bolivianos. Asimismo, el artículo 30.I de esta Constitución sostiene que “es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la colonia española”. En Colombia, solo el 3%-4% de la población nacional está conformada por los pueblos indígenas7. El punto de referencia central para la actual situación jurídica de los pueblos indígenas en Colombia es la disposición constitucional del artículo 7 de la Constitución: El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Se ha señalado que “[e]l artículo 7 de la CP fue introducido con el propósito de poner oficialmente fin a la política de asimilación del Estado frente a los indígenas que desde la década de 1980 suscitó el rechazo internacional”8. En el caso de Ecuador, debemos recordar que este país tienen un considerable porcentaje de población indígena (entre 35%-40%) de la población nacional. Estas se encuentran agrupadas en 14 nacionalidades y 27 pueblos9. Esta

La población indígena representa la mayoría de la población de Bolivia, alcanzando un 62% (cerca de 3,9 millones de personas). En las áreas rurales, 72% de la población habla lenguas indígenas, comparado con un 36% en las zonas urbanas. Mientras que en la llanura un 17% de la población es indígena y un 83% es no indígena, en la sierra y en los valles los indígenas representan un 67% y 60%, respectivamente. Los quechuas y aymaras bolivianos residen predominantemente en la sierra y en los valles. Visto el 21 de diciembre de 2012 en: . Visto el 21 de diciembre de 2012 en: . Con 785 356 integrantes, cifras del DANE para 2002. SEMPER, Frank. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006. p. 764. Visto en: . Nacionalidades: Achuar, Andoa, Awá, Cofán, Chachi, Epera, Kichwa Amazónico, Secoya, Shiwiar, Shuar, Siona, Tsa-chila, Zápara, Waorani. Entre los pueblos: Chivuelo, Kañari, Karachi, Kayambi, Kisapincha, Kitu Kara, Palta, Panzaleo, Pasto, Puruá, Natabuela, Otavalo, Salasaka, Saraguro, Tomabela, Waranka.

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional realidad ha llevado a la Constitución de 2008 a considerar que la identidad plurinacional, pluricultural y multiétnica debe estar en armonía con la Pacha Mama. Según el artículo 71 de la Constitución de 2008, la naturaleza o Pacha Mama tiene derecho “a que se respete integralmente su existencia y al mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructuras, funciones y procesos evolutivos. Asimismo, en la Constitución se establece que toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza” (artículo 71 de la Constitución). Por otro lado, según el artículo 83.6 y 276.4, es responsabilidad de los ciudadanos respetar los derechos de la naturaleza, preservar un medio ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional y sostenible. Como puede observarse, el Estado se ha propuesto el objetivo de desarrollar la recuperación y conservación de la naturaleza, lo cual esta correlacionado con el respeto a la existencia de los pueblos indígenas. En líneas generales, podemos afirmar que no solamente en el sistema jurídico peruano se ha optado por un reconocimiento de las comunidades nativas y campesinas. El contenido constitucional de este reconocimiento no es considerado una excepción y sobre todo establece expresamente un trato diferenciado que descansa sobre la base constitucional misma del Estado al afirmar que este es multiétnico o pluricultural. Es en ese sentido que debe entenderse e interpretarse la Constitución a fin de evitar que las comunidades campesinas sean consideradas o tratadas de la misma forma al igual que otras entidades públicas o privadas. Como puede observarse también, este reconocimiento no es excepcional ni en la Constitución peruana ni en otras constituciones de nuestros vecinos países como Colombia, Bolivia y Ecuador.

4. Reconocimiento de la administración de justicia de las comunidades campesinas y nativas Como hemos venido anunciando, el derecho de las comunidades campesinas y nativas a administrar su propia justicia es una manifestación del derecho a la libre autodeterminación. A través de la Administración de Justicia, estas comunidades logran organizar su vida social, resuelven sus conflictos y controlan los problemas relacionados a la gestión de su territorio. De esta forma las comunidades campesinas y nativas protegen su integridad territorial, biológica y cultural y pueden relacionarse en condiciones de igualdad y dignidad con otros sujetos10. Respecto a la sentencia objeto de análisis, a partir de las tres afirmaciones del TC observamos que se están limitando el derecho a la jurisdicción de las comunidades campesinas. Por ejemplo, para el Tribunal Constitucional las fuentes de derecho a la administración de justicia se reducen solo a la Ley y/o sus estatutos, mientras que, como veremos en el derecho comparado, esta jurisdicción está construida sobre la base de las costumbres indígenas, su historia, reglas no escritas, tradiciones, etc. Asimismo, el Tribunal mantiene una visión parcial de la percepción de este derecho al entender que el derecho al debido proceso está condicionado a una adecuada “notificación” previamente a los demandantes de las acusaciones existentes. Sin embargo, queremos expresar que el derecho al debido proceso, en las comunidades campesinas y nativas y en el libre ejercicio del derecho a la jurisdicción, no necesariamente se puede verificar a través de una adecuada “notificación” sino que la manifestación de este mismo puede presentarse de otra forma distinta a la que se concibe en el derecho civil. En ese sentido, es necesario repasar el contenido de este derecho en la Constitución

10 IRIGOYEN, Raquel. Informe sobre audiencia temática sobre “Jurisdicción indígena y derechos humanos”. CIDH. 141 Periodo de Sesiones. Washington, 25 de marzo de 2011, Instituto Internacional de Derecho y Sociedad - IIDS, p. 1.

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análisis y crítica peruana para poder interpretar cuáles son sus límites y sus alcances. Lo anterior puede verse complementado con una lectura de las principales normas internacionales y del derecho constitucional de otros países. Esto, con la finalidad de entender que no solamente la Constitución peruana reconoce este derecho y que inclusive en algunos sistemas jurídicos se establecen derechos de los pueblos indígenas muchos más amplios que aquellos pertenecientes al sistema jurídico peruano.

“

[L]as comunidades campesinas y nativas en el Perú tienen al menos tres potestades. Primero, la potestad de autorregularse o darse su propio derecho consuetudinario ... Segundo, la potestad de darse sus propias instituciones y autoridades de gobierno ... tercero, la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos ...

”

5. Marco jurídico del reconocimiento de la jurisdicción de las comunidades campesinas y nativas en el Perú El artículo 149 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece que “las autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las normas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial”. La lectura de este artículo debe realizarse complementariamente con otras normas pertenecientes al Derecho Internacional. Por ejemplo, la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 13 de setiembre de 2007, establece en el artículo 34 que “los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”. Asimismo, el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países

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Independientes (1989) en su artículo 8.2 sostiene que “dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.

En ese mismo sentido, el Convenio N° 169 establece en su artículo 9.1 que en la medida de que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. Una lectura de estas disposiciones nos permite afirmar que las comunidades campesinas y nativas en el Perú tienen al menos tres potestades. Primero, la potestad de autorregularse o darse su propio derecho consuetudinario, esto es, sus propias normas y procedimientos, de acuerdo a sus valores culturales y necesidades sociales. Segundo, la potestad de darse sus propias instituciones y autoridades de gobierno, de modo autónomo y sin injerencias del Estado o terceros. Y, tercero, la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos de forma definitiva, así como para proteger su territorio y bienes jurídicos, frente a propios y extraños. El fundamento de este reconocimiento (lo hemos venido anunciando) descansa en el derecho a la libre determinación. En el Perú, a través de la Constitución y de las normas internacionales citadas se ha querido establecer una garantía a este derecho. Si los pueblos indígenas no cuentan con estas garant­ías establecidas, no estarían en condiciones de poder

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional controlar su territorio frente a terceros, ni tampoco podrían garantizar la protección de su cultura e identidad. Esto no es excepcional, es fundamental.

6. Reconocimiento constitucional de la jurisdicción de las comunidades campesinas y nativas en otros países de Latinoamérica Un análisis completo de este reconocimiento de la jurisdicción de las comunidades campesinas se puede obtener a través del estudio de las constituciones de otros países de Latinoamérica. Este tratamiento puede diferir según cada país. En líneas generales se puede observar un amplio reconocimiento por parte del derecho constitucional de varios países como Bolivia, Colombia y Ecuador. En Bolivia, el escenario es muy determinante, estableciendo una jerarquía normativa superior del Derecho Indígena, inclusive por sobre los estándares internacionales. Esta Constitución reconoce a los pueblos indígena el derecho “al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión”11. En Ecuador, si observamos el artículo 57, N°s 9 y 10 de su Constitución de 2008, veremos que ahí se establece el derecho de los pueblos indígenas a “conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio ancestral, y a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario”. Este ejercicio de los pueblos indígenas se ve limitado al no poder vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes. Asimismo, si observamos el artículo 171 y el artículo 189 de la Constitución veremos que

las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas tienen el derecho de ejercer funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. En ese sentido, los pueblos indígenas pueden organizarse para solucionar sus conflictos internos, en donde las autoridades que conforman su organización pueden aplicar normas y procedimientos propios que no sean contrarios ni a la Constitución ni a los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si estos límites son considerados, entonces le corresponde al Estado garantizar que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades de la Administración Pública. En Colombia, la Constitución Política en su artículo 246 establece que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. A modo de desarrollo, la Corte Constitucional de Colombia en sus sentencias ha desarrollado este contenido constitucional y ha establecido ciertos elementos que conforman su determinación. Primero, las autoridades indígenas, propias de los pueblos indígenas son las que se encargan de administrar justicia al interior de sus respectivos pueblos o comunidades indígenas, de acuerdo a la estructura social y la cosmovisión de cada uno de dichos grupos12. Segundo, los pueblos indígenas tienen la facultar de fijar sus propias normas y

11 Ver Constitución Política del Estado de Bolivia de 2009, artículos 179, 180.II y 191-193. 12 La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia C-139 de 1996, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de varios artículos de la ley 89 de 1890 en relación con las autoridades indígenas, señaló que: “(...) cada comunidad tiene formas diversas de resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganos colectivos. Así, se pueden distinguir sistemas de resolución de disputas segmentarios (en los que la autoridad es ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la administración de justicia está a cargo de autoridades centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinión del conocimiento mágico ‘como los , entre los wayúu o los jaibaná, entre las culturas del Pacífico’ o de representantes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la compensación (arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares)”.

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análisis y crítica mecanismos. Tercero, la jurisdicción indígena está sometida a la Constitución y a la ley, pero no a la reserva de ley, con lo cual, las consecuencias normativas deberán resultar directamente de la Constitución13. Cuarto, el legislador colombiano tiene la potestad de coordinar la jurisdicción indígena especial con el sistema jurídico nacional.

CONCLUSIÓN La Constitución Política del Perú establece que el Estado peruano reconoce y protege la identidad étnica y pluricultural. Recordemos que en el país, hasta abril de 2012, se han inscrito oficialmente 1,807 Comunidades en el Registro Oficial, distribuidas en los departamentos de Loreto, Ucayali, Amazonas, Junín, Pasco, Cusco, San Martín, Madre de Dios, Huánuco, Cajamarca y Ayacucho14, de las cuales el 85% se encuentra en la Amazonía peruana, sin contar a las comunidades campesinas que son mucho más que las comunidades nativas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional pretende limitar este alcance constitucional basándose en una concepción limitada al Derecho Civil, que afecta los derechos de las comunidades campesinas y nativas y, al mismo tiempo, intenta una interpretación a título de excepción de los diferentes derechos de los cuales son titulares, dejando en el vacío el contenido constitucional de sus derechos. No me imagino a una comunidad nativa ubicada en la frontera entre Ecuador y Perú dirigiendo una carta notarial a uno de sus miembros, para que este último pueda ejercer su derecho al debido proceso. Tampoco me imagino a todas las comunidades nativas y campesinas con un estatuto donde puedan reflejar todas las sanciones posibles, en lugares donde no es necesario usar la escritura para poder organizarse y en donde el idioma español no es el idioma oficial. Esa es la magnitud del riesgo que representa la sentencia del Tribunal, no para este caso que no es complejo, sino para los otros que puedan surgir en

defensa de sus territorios que puedan verse afectados por la intervención de terceras personas (como las empresas de extracción de recursos naturales). Queremos dejar en claro que consideramos a los derechos humanos y universales como límite a cualquier ejercicio de derecho, de los cuales el derecho a la administración de justicia no es la excepción. Sin embargo, la Administración Pública y el órgano colegiado no puede optar por una interpretación que conlleve a la regulación de este derecho por uno facilista, desconociendo todos los derechos que implican para las comunidades campesinas y nativas. Esto último representa un arduo trabajo de coordinación, y una obligación de hacer para el Estado que reconoce y protege la identidad étnica y pluricultural. La tarea del Estado no es fácil. En ese sentido, a modo de solución se deberían identificar mecanismos y espacios de coordinación entre la jurisdicción general y la jurisdicción especial de las comunidades, partiendo desde la Constitución misma. Lograr esta coordinación significaría lograr un paso importante para la protección, preservación y reproducción de las culturas indígenas en el país. Finalmente, queremos agregar que el problema del Tribunal Constitucional es la falta de aceptación del pluralismo jurídico reconocido por la propia constitución, quien, a pesar de –supuestamente– fundamentar sus argumentos en las teorías del multiculturalismo, le cuesta reconocer otros modos de administración de justicia y prefiere reducir su alcance interpretativo de acuerdo a la visión típica del Derecho Civil. Inclusive, si el Tribunal menciona a los derechos humanos como límite a la libre determinación de los pueblos indígenas, no se percata que está afectando el ejercicio de otro derecho fundamental reconocido, no a modo de excepción, y necesario para lograr un Estado plural y unificado al mismo tiempo.

13 SCC N° T-606/01. 14 Directorio de Comunidades Nativas del Perú. Instituto del Bien Común. Lima, 2012. Av. Petit Thouars 4377, Miraflores, Lima 18. Perú

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A Nálisis coNstitucioNAl y procesAl coNstitucioNAl En Latinoamérica se localizan aproximadamente 650 grupos indígenas, integrados por unos 43 millones de personas que representan alrededor del 10% de la población total de la región y hablan diferentes idiomas de origen histórico15. En efecto, no es una situación excepcional el caso peruano. Es una realidad de varios países como en Bolivia, Colombia y Ecuador. Nosotros, los peruanos debemos elegir por un camino sostenible a largo tiempo y no por uno corto y facilista que pretenda

minar los derechos de un pueblo que conforma la décima parte de la población latinoamericana. El Estado debe optar por un camino que permita a estos pueblos preservar su identidad cultural, reconocer sus formas internas de organización y de autoridad, y a más largo plazo, desarrollar de manera sostenida un sistema educativo orientado a reducir a su mínima expresión las discriminaciones existentes en todas las direcciones, y que son violatorias de los Derechos Humanos Universales16.

15 Congreso Internacional. 1810-2010: 200 años de Iberoamérica. p. 2465. 16 LAZARTE, J. ¿Multiculturalismo o multinacionalismo? El incordio de la Asamblea Constituyente de Bolivia. Seminario internacional justicia intercultural. Conflictos normativos e integración de las minorías en las sociedades plurales, Fundación Manuel Jiménez Abab de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico/Consejo Superior de Investigaciones Científicas/Fundación de Estudios Canadienses, Zaragoza, 21 de octubre de 2008, pp. 13-14.

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Análisis constitucionAl y procesAl constitucionAl

TENdENcIAS

dE JURISpRUdENcIA cONSTITUcIONAl

pedido de AclArAciÓn La aclaración en materia constitucional permite pedir que se “aclare” algunos puntos oscuros en las sentencias a pedido de parte, o que se subsane de oficio algún error material u omisión en que haya incurrido el juzgador. Esta institución se encuentra estipulada claramente en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, sin embargo veremos que en la jurisprudencia del Tribunal suele hacer un uso equivocado del recurso, pretendiéndose cambiar o modificar el sentido de la sentencia. En raras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha castigado con el pago de multas la temeridad de las partes, pues estas han pretendido hacer un uso abusivo de dicho pedido.

i.

FinAlidAd del pedido de AclArAciÓn

“[E]ste Tribunal solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecución o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaración, en ningún caso es admisible su utilización con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121, sino también el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada”. RTC Exp. Nº 1064-2005-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 15/08/2006

ii.

iMprocedenciA del recurso

Ø

rechazo del pedido de aclaración por carecer de sustento

“[T]al pedido debe ser rechazado, puesto que resulta manifiesto que no tiene como propósito aclarar la sentencia de autos o subsanar algún error material u omisión en que se hubiese incurrido, sino impugnar la decisión que contiene –la misma que se encuentra conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional–, lo que infringe el artículo 121 del Código Procesal Constitucional (...)” RTC Exp. N° 02023-2010-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 25/07/2011

Ø

improcedencia del recurso por extemporaneidad del plazo

“[C]onforme se aprecia de la cédula de notificación (…), la sentencia de los autos fue notificada el día 23 de abril de 2012 en el domicilio fijado por la promotora de la demanda ante este Tribunal a través de su escrito de fecha 9 de diciembre de 2011 (…), sin embargo el pedido de aclaración fue presentado el día 8 de mayo de 2012 (…). En consecuencia, el pedido de aclaración

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional resulta improcedente por extemporáneo toda vez que excede el plazo de dos días hábiles establecido en la citada norma constitucional”. RTC Exp. N° 05216-2011-PHC/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 10/04/2012

Ø No procede reexaminar lo que fue objeto de pronunciamiento definitivo, ni pedir aclaraciones repetida e ilimitadamente

“Conforme con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional y, en forma supletoria, con el artículo 406 del Código Procesal Civil, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera ‘(...) aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido’; (es así que) mediante ellas no resulta procedente volver a examinar aquello que ha sido objeto de un pronunciamiento definitivo de este Tribunal, como tampoco resulta procedente que dichas aclaraciones sean planteadas repetida e ilimitadamente pues ello no solo hace ilusoria la ejecución del respectivo pronunciamiento sino que afecta la efectividad de la tutela jurisdiccional”. RTC Exp. N° 01939-2011-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 08/11/2011

Ø No puede pretenderse la modificación de la ratio decidendi de la sentencia ni dejar sin efecto resoluciones con autoridad de cosa juzgada

“[D]el tenor de la presente solicitud fluye que lo que realmente se pretende es la reconsideración y modificación de la ratio decidendi que sustenta el fallo de la sentencia, lo cual no es procedente, por cuanto ninguna autoridad puede modificar el fallo o los fundamentos que sustentan la decisión recaída en un proceso, ni dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni retardar su ejecución, tal como lo prescribe el artículo 139, inciso 2, de la Constitución”. RTC Exp. N° 0255-2004-AA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 28/02/2005

III. Casuística resuelta por el Tribunal Constitucional ante pedidos de aclaración

Ø El castigo administrativo por el uso temerario del recurso “[N]o puede pasar desapercibido que en su escrito de aclaración y en otros escritos presentados ante este Colegiado, el abogado del solicitante (…) ha afirmado hechos falsos, como por ejemplo el dicho que se reseña en el fundamento 4 de la presente resolución (…) lo que carece de veracidad, tal como se puede verificar en los considerandos que anteceden –en los que se ha demostrado que el Tribunal no ha basado su decisión en tal pagaré–. Una aseveración como esta no constituye un simple error sino que se trata de un comportamiento malintencionado destinado a confundir a los integrantes de este Colegiado, por lo que más allá de las sanciones ya impuestas por la segunda instancia contra el mismo abogado y por otros hechos –sanciones que deben mantenerse y ejecutarse conforme a sus propios términos–, debe imponérsele una multa de 10

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tendencias de jurisprudencia constitucional Unidades de Referencia Procesal, conforme al artículo 49 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, por no proceder con veracidad y buena fe”. RTC Exp. N° 06759-2006-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 07/02/2007

Ø El deber de las partes y sus abogados, a actuar con probidad, veracidad y buena fe

“[L]os artículos IV del Título Preliminar y 112 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, al regular la conducta, deberes y responsabilidades de las partes y de sus abogados, establecen que estos deberán adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso, no debiendo actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales, existiendo temeridad o mala fe, entre otros supuestos, cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice un acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, o cuando, por cualquier medio, se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”. RTC Exp. N° 632-2001-AA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 13/03/2003

Ø El pedido de aclaración entendido como recurso de reposición “[D]e conformidad con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional contra los decretos y autos que dicte el Tribunal solo procede –en su caso– el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes. [En el presente caso] el pedido de los recurrentes no tiene por objeto precisar algún concepto o subsanar algún error material en que se hubiese incurrido, sino que pretende un reexamen de la resolución expedida por este Colegiado y que se revoque el fallo emitido, lo que no es posible por resultar incompatible con la finalidad del recurso”. RTC Exp. N° 01288-2011-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 13/07/2011

Ø La inexistencia del recurso de nulidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

“[C]onforme al artículo 1210 del Código Procesal Constitucional, ‘contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido’ (…) [D]ebido a que contra una sentencia del Tribunal Constitución solo cabe un pedido de aclaración, el pedido de nulidad formulado por el recurrente debe ser entendido como un pedido de aclaración”. RTC Exp. N° 02175-2011-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 31/07/2012

Ø El carácter inimpugnable de las sentencias del TC “[C]onforme lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia (…) no es admisible aquel pedido de nulidad que tenga por objeto dejar sin efecto el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional, pues ello contraviene no solo el citado primer párrafo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional sino, además, el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución,

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A Nálisis constitucional y procesal constitucional que reconoce el principio y derecho fundamental a la cosa juzgada. Asimismo, tampoco es admisible aquel pedido de aclaración que tenga por objeto dejar sin efecto el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional. Es decir, la solicitud de nulidad y la solicitud de aclaración persiguen que se revoque el fallo emitido, lo cual evidentemente contradice el carácter inimpugnable de las sentencias emitidas por el Tribunal; lo cual incluye las resoluciones de aclaración, salvo error material, por lo que tales solicitudes deben desestimarse en protección de la seguridad jurídica”. RTC Exp. N° 2053-2007-AA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 14/08/2008

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ANÁlISIS Y ESTUdIOS pOR ESpEcIAlIdAdES

Análisis administrativo y tributario Especial: la Administración publica bajo la constitución

GAC E TA

constitucional

Análisis ADministrAtiVo y tributArio

ESpEcIAl

INFORME AdMINISTRATIVO

Administración pública y constitución La Constitución prevé y regula la existencia y las relaciones entre los denominados “poderes del Estado” (e incluso los llamados “organismos constitucionales autónomos”). Uno de estos poderes es el Ejecutivo (o Gobierno) que es al que suele aludirse cuando se usa el término “Administración Pública” o “Administración” a secas. En diferentes acápites de la Norma Fundamental se regula el funcionamiento y competencias del Gobierno, se precisan las relaciones con otros poderes (relaciones de equilibrio, o de frenos y contrapesos), se señalan diferentes niveles de gobierno (nacional, regional y local), etc. Ahora bien, desde otra perspectiva más amplia, por Administración Pública puede hacerse referencia al cuerpo organizado del Estado, a sus diversos órganos, organismo, instituciones, dependencias, etc. Desde esta perspectiva, la Administración no es sino la concreción del Estado a través de funcionarios, actos y procedimientos. En este sentido, por ejemplo, la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) se refiere a “entidades” de la Administración que, a decir de Juan Carlos Morón, alude a “las personas jurídicas que ejercen función pública (de modo directo o indirecto)”. Se le entienda como “Gobierno” o como “entidades”, la Constitución y las leyes exigen a la Administración Pública el respeto a los derechos fundamentales; a los institutos, instituciones y principios constitucionales; a los intereses y necesidades públicos, etc. Siendo así, la Administración tiene diferentes cargas de rango legal y constitucional, varias de ellas de signo contradictorio, lo que debe compaginarse, además, con el deber de evitar todo abuso de poder, así como la arbitrariedad en el cumplimiento de sus funciones. Así visto, resulta especialmente delicado y de máxima importancia saber colocar en su justo medio el fiel de la balanza al momento de exigir y evaluar el rol de la Administración Pública a la luz de las exigencias constitucionales. Ante ello, este especial tratará sobre los principales aspectos referidos a la compleja y necesaria relación entre Administración Pública y Constitución.

Administración: entre legalidad y constitucionalidad Uno de los principios fundamentales –sino claramente el más importante– es el de legalidad. Efectivamente, una forma de acotar la discrecionalidad de la Administración, así como asegurar la vigencia a los principios democrático y de soberanía popular es someter sus actividades a la ley (especialmente a la emitida por el Congreso). Sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, muchas leyes no necesariamente se encuentran conformes con la Norma Fundamental; es más, en muchas ocasiones, al momento de resolver casos particulares en sede administrativa puede constatarse que las leyes pueden quedar cortas para resolver algunos asuntos conforme a estándares elementales de justicia que se desprenden de la Constitución. También puede ocurrir que, en el afán de cumplir algunos principios o fines de carácter legal pueda perderse de vista la existencia de bienes o valores superiores que no fueron incorporados en la ley. Estos ejemplos dan cuenta de lo complejo que resulta que la

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A Nálisis AdmiNistrAtivo y tributArio Administración se encuentre sometida a la ley, siendo esto una necesaria garantía, pero que a la vez puede generar problemas de constitucionalidad. Atendiendo –precisamente– a esta doble subordinación, a la Constitución y las leyes, en este especial se aborda el asunto del control difuso de constitucionalidad en manos de la Administración Pública, así como la compleja cuestión de las competencias entre niveles de gobierno en el marco del proceso de descentralización, de raigambre constitucional y con diversas manifestaciones en el plano legal.

Administración: potencial agresor y primer garante de los derechos Otro asunto complejo y relevante en torno a las relaciones entre la Carta Fundamental y la Administración está referido a cómo esta última tiene, al mismo tiempo, la obligación de defender asuntos vinculados al poder político o a intereses del Estado, así como de ser el principal garante de los derechos más básicos: los fundamentales. Al respecto, el constitucionalismo contemporáneo suele explicar que los bienes públicos siempre deben ser postergados a favor de la defensa de los derechos, considerando que el fundamento del poder público es la persona humana y se debe, ante todo, a ella (lo que se no se opone a la posibilidad de realizar, cuando sea necesario, una ponderación entre los derechos y bienes o intereses públicos constitucionales). Otra forma de plantear esta disyuntiva es sometiendo a la Administración a reglas procedimentales y principios materiales que, permitiéndole alcanzar sus fines, logre garantizar plenamente que ningún derecho será afectado de modo desproporcionado o arbitrario. Como fuera, lo cierto es que la Administración tiene el deber de respetar el debido proceso tanto en el ámbito formal como en el material. Esto quiere decir “y también es materia de análisis en este especial” que las garantías y derechos que se consideran integrantes del debido proceso (artículo 139 de la Constitución y 4 del Código Procesal Constitucional), en lo que corresponda, es extensible a los procedimientos llevados a cabo ante la Administración; y que incluso debe asegurarse que lo decidido sea conforme a la Constitución en términos de razonabilidad, proporcionalidad y no vulneración de derechos fundamentales.

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Análisis ADministrAtiVo y tributArio

ESpEcIAl

el debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios del sector público*

El autor analiza el proceso disciplinario administrativo de acuerdo con lo regulado por Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y por el D. Leg. N° 728 (y sus reglamentos), especialmente en lo concerniente al ámbito de aplicación normativa, los supuestos de infracción y las características del procedimiento. Señala, además, que estos procedimientos están relacionados con la categoría “relaciones de sujeción especial” y que la Administración debe reconocer para los procesados diversos principios y garantías mínimas del debido proceso.

introducciÓn El Derecho disciplinario en la Administración Pública no se encuentra unificado, por lo que es necesario pensar en la aprobación de un Código Disciplinario que debería regular las líneas maestras del Derecho disciplinario en el Perú1, como una disciplina autónoma del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, donde se reconozca y aplique los principios y garantías que comprende el debido proceso.

Como parte de la modernización del Estado se aprobaron un conjunto de leyes que complementan la Ley Marco de Modernización de la Gestión Pública del Estado Ley N° 27658, cuyo objeto de la referida ley es: establecer los principios y la base legal para iniciar el proceso de modernización de la gestión del Estado, a través del cual se desarrollan temas vinculados con los principios y valores éticos que deben inspirar este proceso2; entre estos se promulgó la Ley N° 27815 del Código de Ética de

*

“La potestad sancionatoria no es un fin en sí misma, sino un medio para hacer más eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración para satisfacer intereses generales. Por ello, la Administración en el desarrollo de su actividad sancionadora deberá respetar escrupulosamente las garantías y derechos reconocidos a los ciudadanos” (Ángeles de Palma del Teso). ** Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. Egresado de la maestría con mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Postítulo en Derecho Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Becario TOP de la Universidad Nacional de Litoral de Argentina. Docente de la Universidad Continental. 1 ROJAS MONTES, Verónica, refiere: “(...) El problema en el Perú es que no funciona el Estado y tampoco funciona la responsabilidad administrativa. Frente a esta situación no favorable para nadie, con el ánimo de hacer más eficiente este sistema se ha hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condiciones para la inoperancia de este sistema permanezca y quizá se agudice. Uno de los errores cometidos es creando múltiples sistemas de responsabilidad, cuando solo debería haber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil (...)”. En: Aportes para un Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra, mayo de 2012. 2 Ley N° 27658 “Artículo 5.- Principales acciones El proceso de modernización de la gestión del Estado se sustenta fundamentalmente en las siguientes acciones: (…)

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resuMen

víctor J. liZárrAGA GuerrA**

A Nálisis administrativo y tributario la Función Pública, sustentada en principios y valores, cuyo objeto es guiar a los servidores y funcionarios públicos hacia un desempeño ético de sus cargos. Asimismo, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la Ley que Regula la Gestión de Intereses en la Administración Pública y la Ley de Protección al Denunciante en el Ámbito Administrativo, entre otras normas, en las que se establecen procedimientos administrativos disciplinarios o sancionadores que disponen la aplicación de sanciones, tales como: amonestación, suspensión, multa, resolución contractual, destitución o despido, respetando, claro está, el debido proceso. En ese sentido, el debido proceso como derecho fundamental del administrado y garantía procesal, es reconocido como principio rector de los procedimientos disciplinarios que rigen en la Administración Pública; así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 y el Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, a través del cual pone en conocimiento de las autoridades del Legislativo y Ejecutivo que en las investigaciones en los procedimiento administrativos disciplinarios debe respetarse el contenido del debido proceso. En este artículo, precisamente, desarrollaremos los alcances generales de los procedimientos disciplinarios en la Administración Pública y su relación con el debido proceso.

por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, siendo así, toda persona que ejerza función pública podrá ser sometida a proceso administrativo por infracciones éticas. Asimismo, establece los principios, deberes y prohibiciones éticas que rigen para los empleados públicos, tales como: los incentivos, sanciones y procedimientos para su aplicación. Algunas entidades públicas cuentan con sus códigos de ética institucional de carácter interno, o normas de conducta y/o normas sobre integridad ética gubernamental y nepotismo, etc., los que son aprobados por directivas administrativas o resoluciones ministeriales. El artículo 6 del Decreto Supremo N° 0033-2005PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, considera como infracción ética la transgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 6, 7 y 8 de la citada Ley, generando responsabilidad pasible de sanción disciplinaria.

I. EL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA N° 27815 Y SU REGLAMENTO

El Código de Ética de la Función Pública establece que los principios éticos a los que debe sujetar su actuación el servidor público son: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia, justicia y equidad, lealtad al Estado y las prohibiciones son: a) mantener intereses en conflicto; b) obtener ventajas indebidas; c) realizar actividades de proselitismo político; d) hacer mal uso de la información privilegiada, y e) presionar y f) amenazar y/o acosar.

1. Aspectos generales

2. Ámbito de aplicación subjetiva

El Código de Ética de la Función Pública y su reglamento establecen que la función pública es considerada toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada

El ámbito de aplicación subjetiva está regulado en los artículos 1 y 4 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y se aplica a los empleados públicos que

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e. Revalorización de la carrera pública, se pone especial énfasis en el principio de la ética pública y la especialización así como el respeto al Estado de Derecho (…)” Caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú. Sentencia del 31 de enero de 2001 fundamento 68: “(...) El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues este no solo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la observación de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención (...)”.

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Especial desempeñen sus funciones en las entidades del Estado, se considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin importar el régimen jurídico de la entidad en la que preste servicios, ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto4. 2.1. Clases de sanciones Como consecuencia de las infracciones de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en el Código de Ética de la Función Pública y su Reglamento, se genera responsabilidad administrativa disciplinaria, las cuales pueden ser: a) infracción leve: amonestación, suspensión y/o multa de hasta 12 UIT y b) infracción grave: resolución contractual, destitución o despido y/o multa. Las sanciones se aplican teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Reglamento de la ley y de acuerdo con el vínculo que mantengan con la entidad pública. Las sanciones impuestas serán anotadas en el Registro Nacional de Sanciones, Destitución y Despido, debiendo ser comunicadas en un plazo no mayor de 15 días desde la fecha en que quedó firme y consentida la resolución5. La inscripción dura un año contado desde la culminación de la sanción. Para la determinación de la sanción disciplinaria, se tomará los siguientes criterios: 4

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a) Para las personas que mantienen vínculo laboral, las sanciones que se aplicarán son: amonestación; suspensión en el ejercicio de sus funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un año; destitución o despido. b) Para las personas que no mantienen vínculo laboral se les aplicará las siguientes sanciones: multa y resolución contractual. c) Las personas que ya no desempeñan función pública, la sanción consistirá exclusivamente en una multa. 2.2. Plazo de prescripción La potestad sancionadora para determinar la existencia de conductas infractoras y correspondiente imposición de sanciones, prescribe a los tres (3) años contados desde la fecha en que la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios toma conocimiento de la comisión de la infracción, salvo que se trate de infracciones continuas en cuyo caso el plazo de prescripción se contabiliza a partir de la fecha en que se cometió la última infracción, sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiera lugar. El plazo de prescripción debería suspenderse con el inicio del procedimiento disciplinario, el cual opera con la notificación de dicha decisión al funcionario o servidor público y la correspondiente formulación de cargos por parte de la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios,

La Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp. Nº 032-2006 de fecha siete de enero del dos mil diez, ha reconocido el concepto de funcionario público en base a los alcances de la Convención Interamericana Contra la Corrupción en los siguientes términos: “(...) Cabe indicar anteladamente que la condición de funcionarios públicos de los acusados en su calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas legales que rigen dicha institución los bomberos no perciben remuneración alguna, la Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita y ratificada por el Perú en su artículo uno define como funcionario público, oficial gubernamental o servidor público a ‘cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos (...)’”. Las sanciones se aplicaran teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El perjuicio ocasionado a los administrados o a la Administración Pública. b) Afectación a los procedimientos c) Naturaleza de las funciones desempeñadas así como el cargo y jerarquía del infractor. d) El beneficio obtenido por el infractor. e) La reincidencia o reiteración

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A Nálisis administrativo y tributario conforme a lo dispuesto en el numeral 233.2 del artículo 233 de la Ley N° 27444. 2.3. Debido proceso y procedimiento disciplinario

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El funcionario o servidor público que incurra en infracciones establecidas en la Ley N° 27815 y su Reglamento, será sometido al procedimiento administrativo disciplinario. Cabe mencionar que el procedimiento sancionador deberá tener en consideración los principios de: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios públicos y proteger el debido proceso en sede administrativa6.

Así se ha establecido en la sentencia del caso Ivcher Bronstien vs. Perú, de fecha 6 de febrero de 2001, la Corte Interamericana consideró que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno de las garantías del debido proceso, reconocidas en el artículo 8 de la Convención Americana: esto en razón que las sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas (Cfr. Corte IDH. caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011). Asimismo, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido la Resolución N° 7687-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, el cual ha establecido que la vulneración al derecho a la defensa del administrado y al debido proceso se produce en aquellos supuestos cuando la entidad sanciona a los funcionarios motivando por un lado los alcances de la Ley 6

Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y por otro lado el régimen laboral correspondiente al funcionario. “(...) Dentro de un procedimiento administrativo disciplinario no puede haber concurrencia de imputación por infracciones a normas laborales, como la Ley N° 27815 y el TUO (Decreto Legislativo N° 728), por tener procedimiento establecido con claras diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infracción (...)”. La referida resolución respalda nuestra propuesta inicial de impulsar la unificación del régimen disciplinario público en el Perú, en caso contrario, la Administración Pública continuará utilizando diferentes normas que regulan el procedimiento disciplinario y afectando por ende la garantía del debido proceso de los administrados.

[E]l procedimiento sancionador deberá tener en consideración los principios de: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios públicos y proteger el debido proceso en sede administrativa.

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II. La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y su Reglamento Las normas que se aplican para establecer responsabilidad administrativa dentro de este régimen laboral, son: a) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276, y b) Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, promulgado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

1. Ámbito de aplicación De acuerdo a lo establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 276, comprende a todo el personal que labora en las entidades de la Administración Pública. En este bloque se encuentran los servidores de carrera

El Tribunal Constitucional español en la Sentencia N° 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994 ha señalado que: “(...) Como hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con cierto matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recepción de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho Administrativo sancionador no puede hacerse de forma automática (...)”.

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Especial pública (con estabilidad por nombramiento), los empleados de confianza, los servidores contratados y los servidores obreros. No están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente ley en lo que les sea aplicable. Asimismo, no están comprendidos en la carrera administrativa los miembros de las Fuerzas Armadas y fuerzas policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica.

2. Competencia Sin la participación directa de los funcionarios y servidores públicos, el ejercicio de la función pública no tendría razón de existir, en razón de que estas personas toman en forma objetiva y se materializa la acción del Estado frente al servicio de la ciudadanía. Las acciones y omisiones de los funcionarios y servidores públicos son pasibles de asumir responsabilidad administrativa funcional por el hecho de estar inmersos en las normas administrativas inherentes al desempeño de su función, las cuales son consideradas como: faltas administrativas, conforme se establece en la Ley de Carrera Pública. Las sanciones administrativas disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa y de la relación especial de sujeción de la Administración7. Estas sanciones tienen por objeto asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica y garantizar el interés general y la moral 7

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administrativa, como garantía del buen funcionamiento del servicio público. 2.1. Supuestos de infracciones y sanciones Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normatividad específica sobre los deberes de servidores y funcionarios públicos. En consecuencia, las faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo, tipificadas en el artículo 28 del Decreto Legislativo N° 276, son las siguientes: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley y su reglamento. b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores. c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio del superior, del personal jerárquico y de los compañeros de labor. d) La negligencia en el desempeño de las funciones8. e) El impedir el funcionamiento del servicio público. f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros. g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes

Cabe mencionar el Informe Legal N° 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional de Servicio Civil de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carácter vinculante al haber sido aprobado por el Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la categoría jurídica de las relaciones especial de sujeción en los procedimientos administrativos disciplinarios de funcionarios y servidores públicos: “(…) El sustento [de las sanciones a funcionarios] se encuentra en el origen de la relación, es decir, cuando los efectos del acto administrativo se derivan de la relación especial (sujeción) o especifica entre la entidad y el administrado (...)”. En la STC Exp. N° 2192-2004-AA/TC, fundamento 7 se ha señalado con relación a los supuestos e infracción contemplado en el literal a) y d) del D. Leg. N° 728 lo siguiente: “(...) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la administración municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes (…)”.

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A Nálisis administrativo y tributario y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional gravedad9. h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro. i) El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de esta. j) Los actos de inmoralidad. 1 k) Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco días calendario o más de quince días no consecutivos en un periodo de ciento ochenta días calendarios. l) El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. m) Las demás que señale la Ley (artículo 28). 2.2. Procedimiento sancionador El servidor público que incurra en falta, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a procedimiento administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables, para tal efecto deberá tenerse en consideración los siguientes aspectos: a) Será escrito y sumario. b) Estará a cargo de una Comisión de carácter permanente; y, para el caso de funcionarios, de una comisión ad hoc. Estará constituida por tres miembros y por tres suplentes. Esta podrá contar con asesoramiento de 9

los profesionales que la comisión estime necesarios10. c) La comisión calificará la denuncia formulada y se pronunciará sobre la procedencia o no de abrir proceso disciplinario. d) El proceso se instaurará por resolución del titular de la entidad o del funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto. e) La resolución debe notificarse al servidor procesado en forma personal o publicarse en el diario oficial El Peruano, dentro de las setenta y dos (72) horas, contadas a partir del día siguiente de la expedición de dicha resolución. f) El procesado tendrá derecho a presentar su descargo por escrito, dentro de los cinco (5) días de notificados los cargos imputados; y a ejercer su defensa. g) La comisión hará las investigaciones del caso, examinará las pruebas y elevará su informe al titular de la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicación. h) El titular de la entidad emitirá la resolución de imposición de la sanción; quien tendrá la prerrogativa de determinar el tipo de sanción a aplicarse. Es de gran importancia determinar los procedimientos administrativos disciplinarios que se instauren a los funcionarios, directivos y servidores públicos, que incurran en faltas de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución. La finalidad de la normativa vigente está orientada a contar con un instrumento técnico-normativo

En la STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC, el Máximo Intérprete de la Constitución, ha señalado con relación al despido del trabajador por concurrir en estado de embriaguez a su centro de trabajo, lo siguiente: “(...) este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente (...)”. 10 Como parte de las acciones establecidas en el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción 2012-2016 correspondiente a la estrategia 3.2 “(...) Asegurar recursos humanos suficientes en las entidades públicas para el funcionamiento de Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios (...)”.

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Especial que regule la solución adecuada de los procesos administrativos disciplinarios dentro de los plazos establecidos por las disposiciones legales vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la responsabilidad del procesado, estableciendo un mecanismo de seguridad jurídica que garantice equidad y justicia, en salvaguarda de la estabilidad y derechos del trabajador, así como de los intereses institucionales y, consecuentemente, evitar la prescripción de la acción y la caducidad del procedimiento.

con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. N° 2192-2004-AA/TC.

2.3. Sanciones y debido proceso sustantivo

III. El procedimiento administrativo disciplinario en el Decreto Legislativo N° 728

Las sanciones se imponen a quienes han cometido faltas disciplinarias. El artículo 26 del D. Leg. N° 276, ha establecido las sanciones por faltas disciplinarias, las cuales pueden ser: a) amonestación verbal o escrita11; b) suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días12; c) cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses13; y d) destitución14. Cuya resolución debe efectuarse conforme al test de razonabilidad, desarrollado por el Tribunal Constitucional15. Las sanciones que impone la Administración deben estar sujetas al debido proceso en su manifestación sustantiva16 expresada en el principio de proporcionalidad y razonabilidad, debido a los márgenes de discreción

Para determinar las responsabilidades en este régimen, es de aplicación la siguiente normativa: a) Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo N° 728, y b) Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR.

1. Ámbito de aplicación De acuerdo con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 728, esta norma se aplica a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Debe recordarse que en la Administración Pública este régimen laboral también es de aplicación para determinadas instituciones del Estado.

11 La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato superior en forma personal y reservada. En el caso de una amonestación escrita se oficializa a través de resolución del jefe de personal. 12 La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de 30 días. El número de días será propuesto por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de este. La sanción se oficializa por resolución del jefe de personal. 13 Este tipo de sanción se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El número de meses de cese lo propone la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad. 14 La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado para desempeñarse en la Administración Pública bajo forma o modalidad en un periodo no menor de cinco años. 15 En la STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC, f. j. 20: “(...) Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos: a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto. b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en ‘abstracto’ de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un ‘hecho’ resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los ‘antecedentes del servidor’, como ordena la ley en este caso. c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso (...)”. 16 “[E]l debido proceso sustantivo o sustancial exige también que cualquier norma o decisión que limite o regule el ejercicio de los derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (...)”; así lo ha señalado GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 1, Gaceta Jurídica, Lima, 1995, pp. 41-53.

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A Nálisis administrativo y tributario 2. Competencia El empleador es competente para sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, conforme a lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo N° 728: “(...) Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (...)”.

3. Supuestos de infracciones y sanciones El Decreto Legislativo N° 728 prevé varios supuestos de infracción que causan como sanción el despido. Si bien esta norma no establece cuándo procede la suspensión y la amonestación escrita (falta leve o mediana), estas sanciones generalmente están tipificadas en los reglamentos internos de trabajo de cada institución pública o privada. Así tenemos que para el despido, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en este caso en la Ley de Fomento del Empleo y tiene que ser debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador, de acuerdo a lo establecido en el artículo 58 del Decreto Legislativo N° 728. Cabe señalar, que las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador lo define el artículo 59 de la norma precitada, entre las cuales se encuentran: a) el detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; b) el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, y c) la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.

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Asimismo, de acuerdo al artículo 60 de la norma en cuestión, son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: 1) la comisión de falta grave; 2) la condena penal por delito doloso; y 3) la inhabilitación del trabajador.

4. Determinación de las faltas graves La ley define qué se entiende por falta grave y cuáles son estas; por lo tanto, el artículo 61 de la Ley de Fomento de Empleo establece que la falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, que haga irrazonable la subsistencia de la relación contractual. Las faltas graves se configuran solo por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral (artículo 62 de la Ley de Fomento de Empleo). Al respecto, el despido por la comisión de delito doloso solo se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que el hecho se haya conocido antes de contratar al trabajador, como lo establece el artículo 63 de la norma precitada. De igual manera, la inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si es por un periodo de tres meses a más conforme a lo establecido en el artículo 64 del Decreto Legislativo N° 72: “(...) La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más (...)”.

5. Procedimiento sancionador El procedimiento administrativo disciplinario trae como consecuencia el despido en aquellos trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N° 728. Veamos lo que establece esta norma: En primer lugar, de acuerdo al artículo 67 de la referida norma, el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta

Especial o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulta razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Asimismo, el artículo 41 del Reglamento de la Ley de Fomento al empleo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, establece que el plazo mínimo de seis (6) días naturales, para que el trabajador emita su descargo, podrá ser ampliado por el empleador. El artículo 68 de la ley, establece que el despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, según su criterio (artículo 69 de la Ley). Se debe tener en cuenta que, de acuerdo al artículo 42 del Decreto Supremo N° 001-96TR, el empleador podrá despedir al trabajador después de producido el descargo previsto o inmediatamente después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo. Las comunicaciones se entienden

válidamente entregadas si son dirigidas al último domicilio registrado por el trabajador en su centro de trabajo, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Igualmente, el empleador podrá entregarlas al trabajador, bajo cargo en el centro de trabajo. Para que se configuren las reiterancias que prevé la ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral (artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR). Para algunos casos, las partes podrán presentar pericias o informes técnicos debidamente sustentados.

6. Garantía del debido procedimiento en las consecuencias de las infracciones Como ya se mencionó en párrafos precedentes, la comisión de las infracciones trae consigo varias consecuencias, entre las cuales están: a) el despido del trabajo; b) la suspensión temporal; c) la amonestación escrita por falta leve y mediana. Respecto a la vigencia del contrato de trabajo, la comisión de una infracción laboral trae consecuencias como la suspensión del contrato de trabajo y la extinción del contrato de trabajo, el empleador está en la obligación de garantizar a los administrados el debido procedimiento, el cual reconoce el derecho de los administrados a la defensa y a una decisión debidamente motivada y fundamentada, que conforme al numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso y, que el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que (...) el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en ámbito del procedimiento administrativo (...)17; siendo el derecho de defensa parte del derecho del debido proceso, el cual (…) se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en

17 STC Exp. N° 8605-2005-AA/TC, f. j. 13.

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A Nálisis administrativo y tributario el caso de un tercero con interés18, así como también, las demás garantías y principio desarrollados en los fundamentos 2 a 74 supra del Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, los cuales constituyen doctrina jurisprudencial, conforme al tercer párrafo de artículo IV del Código Procesal Constitucional.

CONCLUSIONES Los procedimientos administrativos disciplinarios en la Administración Pública, están sujetos a la categoría de las relaciones de sujeción especial, que debe ser aplicado por la Administración conforme al reconocimiento de

18 Ídem.

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los principios y garantías mínimas del debido proceso expresado en la STC Exp. N°001562012-PHC/TC, las cuales comprenden: el principio de legalidad y subprincipio de taxatividad, el derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación en sede administrativa, el derecho a la concesión del tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, acusación y derecho a la defensa; el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal independiente e imparcial, el principio de non bis in ídem y el derecho a ser juzgado e investigado dentro de un plazo razonable.

Análisis administrativo y tributario

Especial

Derechos del debido proceso aplicables al ámbito administrativo

El autor señala que el debido proceso administrativo supone el respeto por parte de la Administración de todos los principios y derechos que se consideran contenidos en el artículo 139 de la Constitución, lo que guarda relación directa con el principio de legalidad, el derecho de motivación y el derecho a la defensa. Asimismo, señala que todos los derechos que conforman el debido proceso son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.

Introducción Como bien lo expone el título de este especial: “La Administración Pública bajo la Constitución”, resulta más que evidente afirmar que las actuaciones de las entidades que conforman la Administración, no pueden desarrollarse a espaldas de los principios, normas y derechos fundamentales previstos en la Constitución; ya que, de no tener en cuenta ello, posiblemente estaríamos ante un estado tiránico o antidemocrático, en el que la arbitrariedad resultase el derecho esencial de quienes ejercen la actividad pública. Hoy es casi universal, que los Estados deben respetar y salvaguardar por la vigencia de los principios democráticos y del Estado de Derecho; en los que el respeto a la Constitución, los tratados y acuerdos internacionales, las leyes, y toda norma emitida con arreglo a las

anteriores citadas, sean la principal agenda de los gobiernos de turno y primera exigencia de los ciudadanos. A partir de ahí, se limita el exceso de poder y la arbitrariedad, así como se garantiza la equidad, justicia, transparencia, entre otros valores y derechos. En tal sentido, en nuestro país, el desarrollo de los derechos del debido proceso aplicables al ámbito administrativo ha sido una tarea valiosa y encomiable de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), ya que a través de sus pronunciamientos han permitido sentar precedentes en cuanto a que la actuación del Estado no puede ser ilimitada e incontrolable, sino que debe ajustarse a la Constitución y a las leyes. Criterios que han sido fuente de inspiración para la creación y modificación de normas, pero sobre todo ha conducido al esfuerzo de muchos actores en la mejora de los servicios que brinda el Estado.

* Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo, regulación de servicios públicos y Derecho del Consumo, Derecho Tributario, así como en procedimientos constitucionales, contractuales y arbitrales. Asesor y consultor en contrataciones con el Estado y Derecho Administrativo, proyectos de inversión pública, y ejecución de proyectos de infraestructura y construcción. Con estudios de maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Resumen

Juan Carlos CORTEZ TATAJE*

A Nálisis administrativo y tributario Motivados por lo señalado, mediante el presente documento sistematizamos gran parte de la jurisprudencia sentada por el TC, identificando los principales derechos que guardan directa relación con el debido proceso administrativo, tanto en el ámbito general como en los procedimientos sancionadores. Con ello, buscamos estimular la investigación y profundización en estos temas, con el único objeto de promover una Administración Pública cada vez más eficiente y eficaz, en pro de atender las reales necesidades de todos los ciudadanos.

I. Debido proceso administrativo desde la perspectiva constitucional

proyección sobre cualquier tipo de proceso o procedimiento, sea este judicial, administrativo o entre particulares. En tal sentido, la norma constitucional antes descrita, no solo tiene un espacio de aplicación en el ámbito judicial, sino también en el ámbito administrativo. Ello encuentra sustento en lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sostener que el debido proceso puede también extenderse a “cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional”, los cuales tienen la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana2.

En nuestro país, el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución señala que son principios de la función jurisdiccional: “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos1.

De conformidad con lo interpretado por el TC, el debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende también a todas las actuaciones, procedimientos y procesos administrativos que aparejen consecuencias para los administrados. Asimismo, es importante resaltar que el derecho fundamental al debido proceso se encuentra también protegido en normas de Derecho Internacional y consagrado en instrumentos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 10 y 11), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8); y ha sido desarrollado por la jurisprudencia de órganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha establecido que el principio del debido proceso se aplica también a los procedimientos de carácter civil y administrativo, jurisprudencia que el TC ha reconocido y constituye un pauta hermenéutica relevante en el proceso de interpretación, aplicación y determinación del alcance de los derechos constitucionales.

Sobre el particular el TC, en reiterada jurisprudencia, ha sentado criterio en cuanto a que el derecho al debido proceso tiene un ámbito de

La aplicación del derecho fundamental al “debido proceso” en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un

El debido proceso puede definirse como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los ciudadanos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley. En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.

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STC Exp. N° 02678-2004-AA/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 02098-2010-PA/TC, f. j. 5.

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Especial desarrollo del fundamento filosófico del Estado de Derecho. En virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al “principio de legalidad”, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

“

[E]l derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de sus derechos fundamentales...

En este contexto, la jurisprudencia constitucional reconoce que el derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la Administración Pública o Privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.). Por ende, se expone que el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la jurisdicción como la administración están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si esta resuelve sobre asuntos de interés de los administrados, y lo hace mediante procedimientos internos, no existiría razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional3. A partir de lo expuesto por la jurisdicción constitucional, podemos afirmar que el debido proceso administrativo exige de la Administración el acatamiento pleno de la Constitución y ley en el ejercicio de sus funciones. Así, el desconocimiento en cualquier forma del derecho 3

al debido proceso en un trámite administrativo, no solo quebranta los  elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas, que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la Administración, por conducto de sus servidores públicos competentes.

En otras palabras, el derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos tanto cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservación de los intereses de la Administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los ciudadanos.

”

En la normativa administrativa, la Ley N° 27444, en el numeral 1.2, artículo IV, incorpora el principio del debido procedimiento administrativo, según el cual “los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”; y precisa que la institución del debido procedimiento administrativo se rige por

SSTC Exp. N° 03891-2011-PA/TC, ff. jj. 14 y 15; Exp. N° 04944-2011-PA/TC, ff. jj. 13 y 14.

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A Nálisis administrativo y tributario los principios del Derecho Administrativo y que la regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. A partir de lo expuesto, consideramos que el debido proceso administrativo comprende aspectos de carácter formal, de estructura normativa y de carácter sustantivo o materia, según lo siguiente4: a) Desde un punto de vista formal, el debido proceso aparece como norma de rango constitucional. Por ello, puede decirse que este derecho se extiende, a primera vista, “de arriba hacia abajo” en el esquema de la jerarquía de las normas, debiendo entonces desarrollarse y determinarse por la Ley y luego por el reglamento. b) En cuanto a su estructura normativa, se trata de una norma jurídica de principio, estrechamente relacionada con otras de similar condición que orientan igualmente la actividad de la Administración Pública y de las cuales se desprenden, a su vez, otros subprincipios y reglas. c) Material o sustancialmente, se trata de un derecho fundamental que en sus dimensiones objetiva y subjetiva incorpora una serie de garantías procesales (publicidad, derecho de defensa, reglas probatorias, presunción de inocencia, impugnaciones, objeciones y recursos, etc.) que tomadas en su conjunto le dan un sentido constante y permanente, vinculado a la idea de justicia o equidad procesal. Estos componentes sustanciales del debido proceso son indispensables tanto para el Estado –que en la práctica evitarán nulidades y brindarán seguridad jurídica–, como para el administrado. Si este principio resultase

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violado, la autoridad se saldría arbitrariamente del marco del Estado de Derecho y pondría en riesgo a los particulares en cuanto a la protección de al menos uno, o tal vez varios, de sus derechos fundamentales.

II. Debido proceso administrativo y el principio de legalidad El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental, según los alcances de interpretación constitucional del TC y de la jurisprudencia internacional, se convierte en una manifestación del principio de legalidad5, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión. En tal sentido, el debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, representa un límite jurídico al desarrollo de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la Ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra y, por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor. Para el TC, dicho principio comprende una doble garantía6: a) La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refleja la especial

Cfr. CARBAJAL, Bernardo. “Alcances y limitaciones del debido proceso en el procedimiento administrativo”. En: Revista Digital de Derecho Administrativo. N° 4, Colombia, 2010, p. 9. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d, con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. STC Exp. N° 02192-2004-AA /TC, f. j. 3. STC Exp. N° 00197-2010-AA/TC, f. j. 4.

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Especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y a la eventual sanción. b) La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que el TC ha identificado como Ley o norma con rango de ley. No obstante ello, es importante aclarar que, no debe identificarse el principio de legalidad con el de tipicidad, por las siguientes razones: a) El primero, se satisface cuando se cumplen con las previsiones normativas establecidas para un determinado procedimiento administrativo. b) El segundo, en cambio, define la conducta o supuesto de hecho regulador en la norma administrativa, como por ejemplo, la adecuación de la conducta del administrado a las infracciones previstas por la normativa administrativa. Ahora bien, el numeral 1.1. del artículo IV de la Ley N° 27444, establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Al respecto, el TC ha emitido opinión en el sentido de que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Por tal razón, refiere que esta vinculación de la Administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley

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N° 27444, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia ley como principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho7. Sobre la base de lo señalado, el TC expone la posibilidad de que la Administración pueda llevar a cabo el control difuso de normas, afirmando, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, que no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el TC (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Y agrega que ello se sustenta en lo siguiente8: a) En primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a estos, ni tampoco que dicho control se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial. Por lo tanto, el artículo 138 no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, más aún si ella misma impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. b) En segundo lugar, está de por medio también la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y órganos del Estado, lo que incluye a la Administración Pública. Y es que en el marco

STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 6. Ibídem, ff. jj. del 7 al 11.

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A Nálisis administrativo y tributario del Estado Constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto de su parte –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional implica, además, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaban en el ámbito de la ley, en el Estado Constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso, el TC considera pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir, de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos –dimensión subjetiva–. En ese sentido, concluye el TC que el principio de legalidad en el Estado Constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de los principios y valores constitucionales; examen que la Administración Pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del 9 STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16. 10 STC Exp. N° 03891-2011-PA/TC, f. j. 16.

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Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la Administración Pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado “(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la Administración Pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38, 51 y 201 de esta; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado Constitucional y Democrático9.

III. Debido proceso administrativo y motivación de las resoluciones administrativas Dentro del conjunto de garantías mínimas que subyacen al debido proceso, se encuentra el derecho a la motivación de las resoluciones, el cual comprende la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución administrativa. En todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas –sean o no de carácter jurisdiccional– es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva, y por ende, al debido proceso. El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en los que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional10. No obstante lo señalado, como bien lo ha expuesto el TC, si bien la motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo, esta situación no impide que

Especial se le reconozca como un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. Así, en este tipo de Estado, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso11. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, estando a nivel de doctrina, se considera que la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación; entonces, la motivación le permite poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes. Es decir, el  derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues que la Administración exprese las razones o justificaciones objetivas que la lleva a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso12. Por lo tanto la motivación constituye una garantía constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos. En ese sentido, la Ley N° 27444, en el artículo IV del Título preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento

administrativo. En atención a este, se reconoce que “los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en Derecho (…)”. A su turno, los artículos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3 de la Ley N° 27444, señalan respectivamente que para su validez13: a) El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. b) La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto; además, no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. Abundando en la obligación de motivación, incluso cuando se hubiera efectuado una motivación por remisión, el artículo 24.1.1 de la Ley N° 27444 exige a la Administración que la notificación contenga el texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación. En este sentido, para el TC, la motivación puede generarse previamente a la decisión –mediante los informes o dictámenes correspondientes– o concurrentemente con la resolución,

11 STC Exp. N° 02192-2004-AA /TC, f. j. 8. 12 STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, ff. jj. 18 y 19. 13 STC Exp. N° 04123-2011-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.

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A Nálisis administrativo y tributario esto es, puede elaborarse siIV. Debido proceso admimultáneamente con la deciEstos componen nistrativo y derecho tes sustanciales del desión. En cualquier caso, siemde defensa bido proceso son indispre deberá quedar consignada Para el TC, el derecho al depensables tanto para en la resolución. Por tanto, la bido proceso está íntimamenel Estado... como para Administración puede cumplir te vinculado al derecho de deel administrado. Si este la exigencia de la motivación a fensa, ya que este garantiza, principio resultase viotravés de la incorporación exlado, la autoridad se entre otras cosas, que una presa, de modo escueto o exsaldría arbitrariamenpersona sometida a una intenso, de sus propias razones te del marco del Estado vestigación, sea esta de orden en los considerandos de la rede Derecho y pondría jurisdiccional o administrativa, solución, como también a traen riesgo a los particuy donde se encuentren en disvés de la aceptación íntegra y lares en cuanto a la procusión derechos e intereses exclusiva de lo establecido en tección de sus derechos suyos, tenga la oportunidad los dictámenes o informes prefundamentales. de contradecir y argumentar vios emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso en defensa de tales derechos los hará suyos con mención expresa en el texe intereses. Se conculca, por tanto, cuando los to de la resolución, identificándolos adecuatitulares de derechos e intereses legítimos se damente por número, fecha y órgano emisor. ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, En este contexto, el TC considera que un acto como ocurre en el presente caso, se establezadministrativo dictado al amparo de una potescan condiciones para la presentación de los tad discrecional legalmente establecida resulargumentos de defensa16. ta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia En ese sentido, garantiza, entre otras cosas, administrativa, o cuando el órgano administraque una persona sometida a una investigativo, al adoptar la decisión, no expresa las ración, sea esta de orden jurisdiccional o adzones que lo han conducido a adoptar tal deministrativa, y donde se encuentren en discisión; de modo que, como ya se ha dicho, cusión derechos e intereses suyos, tenga la motivar una decisión no solo significa expreoportunidad de contradecir y argumentar en sar únicamente al amparo de qué norma legal defensa de tales derechos e intereses, para se expide el acto administrativo, sino, fundacuyo efecto se le debe comunicar, previamenmentalmente, exponer en forma sucinta –pero te y por escrito, los cargos imputados, acomsuficiente– las razones de hecho y el susten14 pañando el correspondiente sustento probato jurídico que justifican la decisión tomada . torio, y otorgarle un plazo prudencial a fin de Asimismo, el TC con acierto considera que que –mediante la expresión de los descargos la motivación debe otorgar seguridad jurídicorrespondientes– pueda ejercer cabalmente ca al administrado y permitir al revisor apresu legítimo derecho de defensa. Por lo tanto, ciar la certeza jurídica de la autoridad que deeste se conculca cuando los titulares de derecide el procedimiento; para ello, no se deben chos e intereses legítimos se ven imposibilitautilizar citas legales abiertas, que solo hacen referencia a normas en conjunto como reglados de ejercer los medios legales suficientes mentos o leyes, pero sin concretar qué dispopara su defensa, o se establezcan condiciosición ampara la argumentación o análisis de nes para la presentación de los argumentos la autoridad15. de esta17.

“

”

14 STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, ff. jj. 20 y 21. 15 STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, f. j. 13. 16 STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 24. 17 Ídem.

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Especial En consecuencia, no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa produce un estado de indefensión reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensión se genera en una indebida actuación del órgano que investiga o juzga al individuo, o cuando se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. Es decir, esta afectación se produce cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de encontrar la protección de sus derechos e intereses legítimos con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, tras la realización de un acto u omisión imputable al órgano o ente al que se reputa la comisión del agravio. En el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, el estado de indefensión no solo opera en el momento en que, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un particular, sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover. Así, una vez efectuados los cargos, se debe conceder al expedientado el tiempo razonable para que prepare su defensa, permitiéndosele además el acceso a las partes del expediente18. En este mismo ámbito, el TC en reiterada jurisprudencia ha precisado que las garantías mínimas que se exigen en el proceso penal son extrapolables, con matices atendiendo a las propias circunstancias de cada caso, al proceso administrativo sancionador, sobre todo en lo que respecta al derecho de defensa. Así, ha precisado que este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa

técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo. En ambos casos, se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión en cualquier etapa del proceso, inclusive, en la etapa preliminar19.

V. Debido proceso administrativo y derecho administrativo sancionador La aplicación de una sanción administrativa constituye una manifestación de la potestad sancionadora del Estado, por lo que su validez, en el contexto de un Estado de Derecho respetuoso de los derechos fundamentales, está condicionada al respeto de la Constitución y de los principios en esta consagrados. Por ello la Administración, en el desarrollo de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales que la informan20. En tal sentido, el principio del debido proceso administrativo cobra una especial relevancia constitucional cuando se trata del desarrollo de la facultad sancionadora de la Administración Pública. De esta manera, cuando se consagra el debido proceso administrativo, se reconoce implícitamente la facultad que corresponde a la Administración para imponer sanciones, dentro de los claros límites constitucionales. En este escenario, como bien lo ha expuesto el TC, el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa requiere de un procedimiento legal establecido, pero también de garantías suficientes para los administrados, sobre todo cuando es la propia Administración la que va a actuar como órgano instructor y decisor, lo que constituye un riesgo para su imparcialidad; y si bien no se le puede exigir a los órganos administrativos la misma imparcialidad e independencia que se le exige al Poder

18 STC Exp. N° 02098-2010-PA/TC, ff. jj. 18 y 19. 19 Ibídem, f. j. 7. 20 STC Exp. N° 01514-2010-PA/TC, f. j. 4.

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A Nálisis administrativo y tributario Judicial, su actuación y decisiones deben encontrarse debidamente justificadas, sin olvidar que los actos administrativos son fiscalizables a posteriori21.

sí solos, para sancionar, pues aunque se pueden interpretar como conceptos jurídicos indeterminados, la sanción debe sustentarse en análisis concretos y pormenorizados de los hechos, desde conceptos jurídicos y no sobre la base de juicios apodícticos o que invoquen en abstracto el honor o la dignidad de un colectivo, puesto que los tribunales administrativos no son tribunales “de honor”, y las sanciones no pueden sustentarse en una suerte de “responsabilidad objetiva del administrado”, lo que nos lleva a revisar el siguiente principio.

No obstante la existencia de las diferencias antes descritas, para el TC existen puntos en común, siendo el más importante el que los principios generales del Derecho Penal, con ciertos matices, son aplicables en el Derecho Administrativo sancionador; por lo que advierte que se debe tener en cuenta, cuando menos, algunos de los que son de recibo, protección y tutela en sede administrativa22: 1. Principio de legalidad (nullum crimen, nullum poena, sine lege): Conforme al cual la ley debe preceder a la conducta sancionable, determinando el contenido de la sanción. Corresponde pues a la ley delimitar el ámbito del ilícito sancionable, por expresa prescripción constitucional (artículo 2.24.d.), de modo que no puede ser objeto de regulación reglamentaria, ni mucho menos de precisiones “extranormativas”.



2. Principio de tipicidad: En mérito del cual, la descripción legal de una conducta específica aparece conectada a una sanción administrativa. Esta exigencia deriva de dos principios jurídicos específicos: el de libertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relación con el segundo, los ciudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al “arbitrio” de la Administración, sino que esta sea prudente y razonada.

4. Principio de proporcionalidad de la sanción: Esto es, que la sanción que se imponga, debe corresponderse con la conducta prohibida, de modo que están prohibidas las medidas innecesarias o excesivas. Corresponde, pues, que el órgano que aplica la sanción pondere la intencionalidad o reiteración del acto, así como los perjuicios causados.



Conforme a este principio, los tipos legales genéricos deben estar proscritos y aunque la Administración a veces se conduzca sobre la base de estándares deontológicos de conducta, estos son insuficientes, por

21 STC Exp. N° 01873-2009-PA/TC, f. j. 12. 22 Ibídem, f. j. 13.

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3. Principio de culpabilidad: Establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su consecuencia están previstas legalmente. En el caso del Derecho Penal, es más sencillo apreciar cómo opera este principio, puesto que además de la tipificación realizada en el Código Penal y de indicarse las sanciones que se pueden imponer a título de culpa o dolo, se establecen los parámetros necesarios para que la sanción no resulte arbitraria o desproporcionada (mínimos y máximos).

En razón a ello, el derecho al debido proceso en el ámbito administrativo sancionador garantiza, entre otros aspectos, que el procedimiento se lleve a cabo con estricta observancia de los principios constitucionales que

Especial constituyen base y límite de la potestad disciplinaria, tales como el principio de legalidad, tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, el principio de publicidad de las normas. Estos principios garantizan presupuestos materiales que todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de ser reputado como justo y, en tal sentido, como constitucional. Por ello, un procedimiento en el que se haya infringido alguno de estos principios, prima facie implica una lesión del derecho al debido proceso23.

Conclusiones De lo señalado en el presente trabajo, es posible establecer las siguientes conclusiones: a) El derecho al debido proceso administrativo guarda relación directa, entre otros, con

el principio de legalidad, el derecho a la motivación y el derecho de defensa. b) Si bien el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas no está prescrito expresamente en la Constitución, ello no significa que se desconozca su calidad de derecho fundamental relacionado al derecho de defensa; sobre el particular, el TC ha sentado jurisprudencia en ese sentido. c) Los principios y derechos que conforman el debido proceso, reconocidos en el ámbito penal, son aplicables al Derecho Administrativo sancionador; claro está, sin que ello signifique que ambas materias sean iguales.

23 STC Exp. Nº 02098-2010-PA/TC, f. j. 23.

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Análisis administrativo y tributario

Especial

De reyes, señores feudales u oportunistas: La “aplicación” del control difuso de constitucionalidad por parte de la Administración Pública*

Facultar a la Administración Pública con el poder del control difuso permite a los tribunales administrativos –según el autor– alejarse de un marco uniforme de interpretación para casos similares, lo que, en definitiva, es un punto favorable. Ahora bien, advierte que para considerar que una entidad tiene la facultad de realizar el control difuso de constitucionalidad, esta debe tratar de ser un tribunal u órgano colegiado administrativo que imparta justicia con carácter nacional, adscrito al Poder Ejecutivo.

INTRODUCCIÓN Con ese juramento, típico en la sociedad feudal, “el rey de Germania Enrique III podía estar seguro que su nuevo vasallo, el duque de Bohemia Bretislau I cumpliría su promesa y ello debido a que el acto de vasallaje tenía un toque sagrado que convertía este acuerdo en un pacto superior entre dos personas libres, con compromisos que cada uno debía cumplir”1. Del pequeño extracto sacado de los libros de historia, se puede inferir que desde la época medieval siempre ha habido una situación de sujeción (por así decirlo) con respecto a determinados parámetros de actuación que se deben seguir, ya sea entre hombres, como en la época feudal, en la que los vasallos debían acoplarse a los parámetros establecidos por el señor feudal, así como en la actualidad, en la

que las actuaciones de la Administración Pública y particulares se rigen de acuerdo a principios y valores supremos que irradia un Estado Constitucional de Derecho. Ello, como premisa teórica es un buen punto de partida. No obstante, lo que nos llama la atención y que es motivo del presente trabajo, es la apreciación que se tiene acerca de la facilidad con que algunas entidades de la Administración Pública, lejos de ser acordes a la Constitución y enmarcarse dentro de las competencias y atribuciones ahí establecidas, utilizan para fines políticos nada técnicos, el control constitucional difuso de las normas, mecanismo que en principio fue introducido a nuestro texto constitucional como una herramienta que puedan utilizar los jueces del Poder Judicial para inaplicar a un caso específico

* “Juro ante el rey que seré tan fiel como un vasallo / ha de ser a su señor, que seré amigo de todos / sus amigos y enemigo de sus enemigos” (juramento en el Pacto de Vasallaje). ** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 Historia Universal. Tomo II, Océano, Barcelona, 1990.

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Resumen

Alfredo CAVERO CÁRDENAS**

Especial una norma que sea contraria a una norma constitucional y que a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el caso de Ramón Salazar Yarlenque2, se extendió a la Administración Pública.

administración pública, principio de jerarquía normativa y de legalidad y cómo estos conceptos deben conjugarse con el modelo de Estado Constitucional de Derecho que ha sido adoptado en nuestro país.

Tanto del precedente vinculante señalado como de la sentencia aclaratoria de este3, se desprenden unas reglas que deben seguirse a efectos de utilizar correctamente el control constitucional difuso por parte de la Administración Pública, siendo que, de lo que se puede apreciar también en posteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional (en adelante TC), su utilización es tergiversada de manera maquiavélica por ciertas autoridades, dando cabida con ello a las críticas y discusiones que en su momento se suscitaron con respecto a la posibilidad que la Administración Pública, al igual que el Poder Judicial, pueda utilizar esta herramienta en favor de la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos y defensa de la Constitución.

En efecto, para empezar se debe partir de la idea que todos estos conceptos, tienen que ir de la mano con los presupuestos que rigen a un Estado constitucional. Al respecto, se debe señalar que la idea del Estado constitucional de derecho es de origen europeo, por el cual, la dignidad humana es el punto medular de las políticas de un Estado que es gobernado por la soberanía del pueblo y atendiendo al principio de separación de poderes.

Con base en ello, para enfocarse en el tema en discusión, primero pasaremos de delimitar los conceptos e ideas respecto al principio de legalidad al que están vinculadas las diversas entidades de la Administración Pública y como esa sujeción se concatena con el modelo de Estado Constitucional de Derecho, para después profundizar en la problemática señalada. Veamos.

I. LOS PRINCIPIOS DE JERARQUÍA NORMATIVA Y DE LEGALIDAD EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO La discusión sobre el control difuso de constitucionalidad por parte de la Administración Pública no podría comenzar si primero no nos remontamos a los conceptos básicos sobre

2 3 4 5

En ese sentido, el profesor alemán Häberle señala que:

“El Estado constitucional de cuño común europeo y atlántico se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológicocultural por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones, entonces, para caracterizar elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta”4.

De lo señalado, se desprende que el modelo de Estado adoptado propende que haya una maximización de los principios y valores que tienen como base la dignidad humana, así como el presupuesto de separación de poderes y control normativo. Por ello, los conceptos que se van a esgrimir a continuación, necesariamente deberán alejarse de la visión legalista del derecho administrativo propia del siglo XVIII5, en la cual la Ley era el punto de partida y de reflejo de todo el ordenamiento jurídico y

Sentencia recaída en el Expediente N° 3741-2004-AA/TC, estableciéndose como precedentes vinculantes los fundamentos jurídicos 41 y 50. De fecha 13 de octubre de 2006. HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, México, 2001, p. 3. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. 19ª ed., Civitas, Madrid, p. 440. Al respecto cabe señalar que, tal como señalan los autores: “(…) históricamente se señala que el Derecho Administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Este partía de un principio básico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que pudiese actuar tanto por normas legales generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas”.

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A Nálisis administrativo y tributario situarse en un contexto contemporáneo en el cual, la ley ha abdicado en su posición predominante en el sistema, para dar paso a la Constitución, como el pacto político, económico y social que rige el comportamiento de las personas en un determinado territorio.

1. Sobre la Administración Pública Para comenzar sobre este punto, debemos señalar que la Ley Nº 27444, Ley del procedimiento administrativo general, no ha establecido un concepto de administración pública, limitándose solamente a señalar qué entidades pertenecen a ella6. Es con base en esa numeración que doctrinalmente se ha construido dicho concepto, el cual diversos autores coinciden en que se puede esbozar de la siguiente manera: “Para nosotros, la Administración Pública es el conjunto de entidades u órganos que integran el Estado y que desarrollan actividad administrativa, pero también lo conforman aquellas instituciones que, sin ser parte del Estado, ejercen potestades o funciones administrativas en virtud de una concesión, delegación o autorización expresa (…)”7. De lo señalado se puede advertir que, el grupo de entidades estatales consideradas parte de la Administración Pública es tan grande que, si bien todos están sujetos a los principios de jerarquía normativa y de legalidad administrativa, no todas ejercen las funciones de solución de controversias. En efecto, no bastaría 6 7

ser solo una entidad de la Administración Pública para considerar que se tiene la facultad para aplicar el control difuso de la constitucionalidad, sino que, con base en lo establecido en el fundamento Jurídico 4 de la Resolución de Aclaración de la Sentencia Exp. Nº 37142004-AA/TC, estas entidades deben ser tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. A efectos de la correcta aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas por parte de la Administración Pública, el concepto de esta última tiene un matiz más cerrado que el concepto establecido en la Ley Nº 27444, contexto que, si no se toma en cuenta y se interpreta de forma aislada a los principios de jerarquía normativa y de legalidad administrativa, da como resultado que algunas entidades de la Administración Pública, haciendo un errado uso de las competencias y atribuciones establecidas constitucionalmente, emitan resoluciones y dispositivos con rango de ley, que estén reñidos con el marco de principios y valores que rigen en un Estado constitucional de derecho.

2. Sobre el principio de jerarquía normativa En este punto hay que indicar que en el ordenamiento jurídico peruano, la norma suprema

Ley Nº 27444 Artículo 1, del Título Preliminar La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la  Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los gobiernos regionales; 5. Los gobiernos locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. KU YANASUPO, Lily. “El Control Difuso en sede Administrativa. ¿Los tribunales administrativos protegen derechos fundamentales?”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 132, Lima, febrero 2012, p. 27.

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Especial fundamental que se encuentra en la cúspide de nuestro sistema de fuentes es la Constitución, de la cual subyacen toda una serie de principios y valores que irradian todo nuestro ordenamiento jurídico, del cual se desprende el principio de jerarquía normativa. Este principio se configura como uno de gran arraigo, siendo que a lo que se propugna con dicho principio es establecer una directriz sobre el orden concatenado que deben tener las normas en un sistema jurídico. Bajo esa línea, el profesor De Otto ha señalado lo siguiente:



“(…) La más significativa de las relaciones entre las normas es un ordenamiento de la llamada jerarquía, esto es la ordenación escalonada de las diversas formas que pueden adoptar las normas (…). La jerarquía normativa implica pues, un orden de vertical de las normas o lo que equivale a decir un rango. Existe entonces, como regla principal el deber de respetar toda aquella disposición de ‘rango superior’ cuando se enfrenten normas de distinta jerarquía”8.

Como ya lo apuntó el profesor español De Otto, mediante este principio se busca establecer rangos de sujeción respecto a la aplicación de una determinada norma. Es bajo esa premisa que, en un Estado como el Perú en el que se ha optado por un modelo en donde la Constitución tiene preeminencia sobre el resto de normas que irradian todo el ordenamiento jurídico, este principio marca la pauta respecto a la valoración que se le debe dar a las diferentes normas en reflejo con el texto constitucional. Ello ha sido señalado en doctrina por diversos autores, siendo que la idea más común es que:



“Cuando se habla se jerarquía, se refiere a que existen niveles en el ordenamiento jurídico, por el cual, van a ver normas que prevalezcan sobre otras en caso de conflictos.

(…) el principio de jerarquía normativa es uno de los sustentos para el equilibrio del modelo de Estado Constitucional adoptado, toda vez que al prevalecer el texto constitucional –con la valoración que contiene– frente a cualquier norma de rango inferior, se protege la integridad del ordenamiento en su conjunto de manera inmediata, y los derechos fundamentales del hombre de manera mediata”9. Bajo ese orden de ideas, se puede inferir que este principio tiene una gran aplicación práctica que se advierte claramente cuando hay conflictos entre normas de rangos diferentes (por ejemplo Constitución, ley emitida por el parlamento, normas con rango de ley, etc.). Es bajo esa premisa que si bien en nuestro ordenamiento la norma prevalente es la Constitución10, debe haber una diferenciación de rango entre los diversos dispositivos que componen nuestro sistema normativo, atendiendo siempre a la preeminencia de nuestro texto constitucional.

3. Sobre el principio de legalidad La Ley Nº 27444 ha recogido el denominado principio de legalidad administrativa, por el cual señala que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Es bajo esa óptica que a diferencia del actuar privado, que se desenvuelve en la sociedad dentro de los márgenes que sus conductas

DE OTTO, Ignacio. “La Constitución y el sistema de Fuentes del Derecho”. En: Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1989, p. 88 y ss. 9 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto y ALIAGA HUARIPATA , Luis. “Alcances del control difuso en el ámbito registral. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Cuaderno de Análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. Nº 1. Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, marzo de 2009, p. 10. 10 Constitución Política de 1993: Artículo 138: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. 8

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A Nálisis administrativo y tributario no se encuentren prohibidas por la ley, la Administración Pública realiza sus actividades sometida a lo que está plenamente establecido por la ley. Respecto a cómo explicar el significado y arraigo de este principio de legalidad administrativa, Castro Ausejo nos brinda unos alcances de ello de la siguiente manera:

“

[E]ste principio de legalidad no debe entenderse a rajatabla, como una sujeción irrazonada de la Administración a lo que dice el texto de la ley, sino que la interpretación de este principio debe realizarse con base en los parámetros establecidos en la Constitución.

“[E]l principio de legalidad opera en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: solo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa, su actuación se convierte en legítima. Por lo tanto, la Administración estará obligada de hacer lo que la ley manda y se le prohibirá realizar lo que aquella no diga (…)”11.

Cabe indicar que en reconocida doctrina se entiende que: “(...) Este principio tiene vinculación con la situación jurídica denominada potestad, la cual se entiende como aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existentes. Y dado esto, por su origen legal, estas son inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles”12. Bajo esa premisa es necesario indicar que las potestades señaladas han sido desarrolladas por parte de la doctrina, de donde se ha llegado a indicar lo siguiente:

“(…) En el ámbito administrativo se señala que estas potestades no se resuelven en ninguna pretensión concreta, sino en la simple posibilidad de producir

”



efectos jurídicos: dictar Reglamentos, con el carácter vinculante de las normas jurídicas, entre otros”13. Adicionalmente y para no ser tan extensos en esta sección, debemos señalar que este principio, dentro de un Estado Constitucional de Derecho, responde a otros valores y principios, tal como acertadamente señala Ku Yanasupo y que deben ser tomados en cuenta, a saber:

“(…) tales como la prohibición de la discrecionalidad, que impide que los entes del Estado hagan una aplicación libre y extensiva de la ley, y la seguridad jurídica que garantiza que la autoridad y los actos de poder público se vean subordinados a la ley previa; pero también a principios que tienen relación con la jerarquía y la especialidad o especificidad normativa”14.

Estando a ello, se puede concluir que este principio de legalidad no debe entenderse a rajatabla, como una sujeción irrazonada de la Administración a lo que dice el texto de la ley, sino que la interpretación de este principio debe realizarse con base en los parámetros establecidos en la Constitución. Por ello, cabe indicar que el TC en su jurisprudencia ha concretizado todo lo ya señalado, siendo que el punto más alto de su argumentación, se da en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, ya mencionado, en el cual se llega a afirmar que, “el principio de legalidad en el Estado Constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y cumplimiento de lo que establece una ley, sino también y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”.

11 CASTRO AUSEJO, Sheila. “Control difuso: ¿Potestad de la Administración?”. En: Revista de Derecho Administrativo. Círculo de Derecho Administrativo, Año 1, Nº 1, marzo de 2006, p. 224. 12 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Iustel, Madrid, 2004, p. 423. 13 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto y ALIAGA HUARIPATA , Luis. Ob. cit., p. 13. 14 KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., p. 27.

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Especial II. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

mérito al principio de legalidad y el sometimiento al mismo por parte del Estado en su Conjunto”15.

Habiendo desarrollado los conceptos que son base para entender los parámetros en que la Administración Pública se debe mover al momento de aplicar el control difuso, no podemos dejar de mencionar, aunque sea brevemente, el bosquejo histórico en el que se desarrolló esta forma de control, toda vez que conociendo de ello, se podrá entender el contexto en el que fue traído dicho mecanismo a estas latitudes.

Este modelo de control no fue el único importado a nuestro país, sino que a efectos de mantener un contrapeso respecto al poder que se le estaba otorgando a los jueces en el marco del control difuso, se desarrolló en Europa, el modelo de control concentrado de la constitucionalidad, el cual en nuestro país es efectuado por el TC, siendo que la diferencia sustancial de este control, con el control difuso materia de estudio, es que, mientras el primero tiene efectos erga omnes, el control difuso realizado por cualquier juez en aplicación del artículo 138 de la Constitución, solo es para la inaplicación de la norma a un caso específico.

En efecto, si bien ya hemos desarrollado que el principio de jerarquía normativa es uno de los principales engranajes en un Estado Constitucional de Derecho, es de suma importancia, saber que por el mismo, se deberá aplicar la prevalencia de la Constitución por encima de cualquier otra norma; ello, en el contexto norteamericano, que es donde se desarrolló este mecanismo de control constitucional, tuvo una connotación especial, lo cual es explicado por el profesor Guzmán Napurí de la siguiente manera: “El principio de supremacía constitucional proviene de distintos orígenes. En primer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs. Madison, en el cual se determinó no solo que la Constitución era la norma suprema del sistema jurídico, sino además que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa no se encontraba señalada de manera expresa en la constitución de los Estados Unidos. Dicha facultad se denominó judicial review, conforma lo que se conoce como control difuso de constitucionalidad y apareció como un contrapeso al poder que poseería el Congreso en



“(…) En el caso europeo la evolución del control de constitucionalidad fue diferente, puesto que se determinó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden inaplicar por decisión propia una norma de rango legal. La aparición de dicho mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor parte de Europa –conocida es la labor de dichos entes en el caso español y alemán– y de ahí a Latinoamérica. El citado ente, que sería denominado en general Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, con evidentes efectos erga omnes, a través del uso del denominado control concentrado de constitucionalidad”16.

Hasta ahí, el mecanismo de control difuso de las normas solo era entendido que era de aplicación por los jueces, mas no por la Administración Pública, la cual, al no tener facultades jurisdiccionales que reposen en el texto constitucional, era de constante discusión académica el hecho si esta facultad se le podía extender y en qué medida, a efectos de tutelar los

15 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La Administración Pública y el control difuso”. En: Gestión Pública y Desarrollo. Noviembre de 2007, p. A7. 16 PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.

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A Nálisis administrativo y tributario derechos de los ciudadanos, sin que tengan que acudir a un órgano jurisdiccional. Es bajo ese contexto que al expedirse la sentencia del Exp. N° 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque), así como su aclaración, no se estaba pactando un precedente ante un vacío jurisprudencial y doctrinario, toda vez que el tema había estado en discusión, siendo incluso que, la jurisprudencia del TC que antecede a dicha sentencia ya tenía pronunciamientos respecto a la conducta que la Administración Pública debía observar ante los supuestos de control difuso de la constitucionalidad, estando a que de un análisis de dichos pronunciamientos se advierte una tendencia contradictoria por parte del TC17 respecto a “reconocer” la facultad de aplicar el control difuso por parte de la administración. Esa tendencia jurisprudencial contradictoria sobre el reconocimiento de la facultad del control difuso nos lo explica el profesor Tirado Barrera de la siguiente manera:

“[P]or otro lado (el TC) afirmaba el deber de la administración de contrastar directamente la legalidad de un reglamento o la conformidad de una ordenanza municipal con la ley tributaria municipal, sin que haya efectuado un desarrollo significativo de los fundamentos de dicha postura ¿acaso no constituía esto una contradicción en el razonamiento que, hasta ese momento seguía el Tribunal Constitucional? Si seguimos la lógica del principio de supremacía normativa no habría impedimento para permitir que la Administración Pública ejerza el control de legalidad y extenderlo posteriormente al control de constitucionalidad”18.

Esa línea jurisprudencial contradictoria es modificada con la sentencia del Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, y

su aclaración, toda vez que se establece como precedente la facultad - deber de la Administración Pública (entendiéndose esta, como los órganos o tribunales administrativos de alcance nacional encargados de tutelar los derechos de los administrados en el marco de un procedimiento administrativo) de aplicar el control difuso de la constitucionalidad, ante supuestos de colisión normativa entre un precepto constitucional y cualquier dispositivo legal de rango inferior. Es en el contexto de reconocimiento para ejercer el control difuso, que numerosa doctrina ha entrado a evaluar los pros y contras de esta medida, así como también se ha analizado si la resolución que sienta el precedente vinculante de aplicación, abarca los supuestos necesarios para una correcta aplicación de este mecanismo de control. Es bajo esa línea, que Tirado Barrera se expresa de la siguiente manera:

“[L]o que no dice precisamente el Tribunal (y aquello que omite es, precisamente, lo que hace comprensible su postura) es que existe una diferencia entre el control de constitucionalidad de las leyes y el control de legalidad de los reglamentos y de las ordenanzas municipales y esa diferencia que está referida fundamentalmente a la calidad de la norma objeto de control y al ámbito de la libertad de configuración que posee el titular de la potestad normativa en ambos casos, es de tal sustancia que permitiría fundamentar adecuadamente un tratamiento diferenciado respecto del ejercicio de la potestad de inaplicación de normas en cada caso”19.

En efecto, si bien el desarrollo de los conceptos de la sentencia no cuenta con la aceptación general de la doctrina, hay otro sector que

17 Ello se advierte en diversos pronunciamientos que van desde una suerte de reconocimiento de la facultad de control difuso por parte de la administración pública en supuestos, como se da en las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 007-2001-AI/ TC, 2291-2003-AA/TC y 0041-2004-AI/TC, hasta en una negación, casi proscripción de este mecanismo para con la Administración Pública (por entender que esta no tiene facultades jurisdiccionales como las que ostentan los jueces, de acuerdo al texto constitucional), tal como se puede apreciar en las Resoluciones N°s 010-2001-AI/TC, 0499-2002-AA/TC y 004-2006PI/TC. 18 TIRADO BARRERA, José Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administración Pública en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1ª edición, Lima, 2008, p. 39. 19 Ibídem. p. 40.

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Especial considera acertado, tanto en calidad argumentativa como en trascendencia, el esfuerzo que se hizo por parte del TC en aras de reconocer a la Administración Pública la facultad para utilizar el control difuso:

“(…) la importancia de la sentencia del Tribunal Constitucional radica en que superó el supuesto vacío de la norma constitucional declarando, como precedente constitucional de observancia obligatoria, la facultad y deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados y ultimas instancias administrativas de competencia nacional, de aplicar el control difuso de constitucionalidad, siempre y cuando el examen de constitucionalidad de la administración sea relevante para dar solución a la controversia planteada dentro de un procedimiento administrativo y cuando la ley sea manifiestamente contraria a la Constitución y no pueda ser interpretada conforme a esta”20.

III. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD COMO PUENTE PARA LA MALA INTERPRETACIÓN DE COMPETENCIAS Y ATRIBUCIONES 1. El control difuso dentro de un parámetro establecido Al llegar a este punto, en el cual ya se delimitó los conceptos fundamentales y el ámbito de aplicación del control difuso de la constitucionalidad, no se puede dejar de lado las críticas surgidas en contra de la aplicación de este mecanismo de control que se alzaron una vez se tomó conocimiento de la sentencia y que tienen un sustento tanto jurídico como matizado en sobremanera con un sustento político. En efecto, las criticas han pasado por señalar que cuando se habla de reconocer a la Administración Pública la posibilidad de ejercer el control difuso, ello conlleva en cierta forma una

extensión del sistema de control constitucional diseñado para los órganos jurisdiccionales, los cuales ostentan facultades y atribuciones específicas señaladas en la Constitución: “[S]e deben establecer pautas o parámetros específicos para el ejercicio del control difuso por parte de las autoridades administrativas, pues esta facultad propia de los jueces ha sido en principio extendida al ámbito de la actuación administrativa, con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 3741-2004-AA/TC y en la que se estableció el precedente de observancia obligatoria que establece la regla de la eficacia normativa de la Constitución frente a la ley y la obligación de la administración de respetarla, asimismo, se logra otorgar un real sentido al principio de legalidad administrativa”21. Al respecto, es importante tener en cuenta que, el hecho de no tener un conocimiento claro de los parámetros de ejercicio de este mecanismo de control, puede decantar en una serie de actuaciones administrativas que, lejos de ejercer ese supuesto control, configuran una serie de distorsiones en la jerarquía normativa que van reñidas contra el orden constitucional establecido. Sobre la base a ello, podemos sacar una conclusión: si bien con este mecanismo de control se trata de brindar mayor seguridad al administrado en la tutela de sus derechos, también hay una pérdida de la predictibilidad sobre la forma de interpretar un determinado supuesto de colisión normativa, toda vez que, si bien este mecanismo debe ser ejercido por tribunales administrativos de carácter nacional adscritos al Poder Ejecutivo22, estos no tienen la facultad para establecer precedentes vinculantes, como si lo puede hacer el TC, con lo cual la resolución de un caso particular puede caer en el arbitrio de consideraciones

20 DEL POZO, Claudia. Ob. cit., p. 105 21 MARTíN TIRADO, Richard. “Los recursos administrativos y el control difuso en la Administración Pública”. En: Revista de Derecho Administrativo. Año 5, N° 9, CDA. Lima, p. 231. 22 Entre ellos podemos entender al Tribunal Fiscal, los respectivos tribunales de solución de controversias de los organismos reguladores como Osinergmin, Osiptel, Ositran, Sunass, etc.

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A Nálisis administrativo y tributario políticas o individualistas que se alejen de un parámetro de interpretación establecido como precedente. Dicha inquietud nos la explica el profesor Guzmán Napurí con las siguientes palabras:

“(…) el hecho de que la inaplicación de una norma legal en la tramitación de un procedimiento por parte de un tribunal administrativo determinado no necesariamente genera precedente ni asegura que dicha inaplicación ocurra en procedimientos que se efectúan ante otros tribunales administrativos, en especial ante la existencia de normas legales que son comunes a todo el ordenamiento administrativo. Si la finalidad del control difuso en sede administrativa es servir de manera efectiva como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello no ocurre si la decisión en cuestión no es susceptible de ser generalizada”23.

2. Abuso del mecanismo de control difuso Los más fervorosos defensores de facultar a la administración pública con este mecanismo, pueden llegar a señalar, y con justa razón, que la posibilidad que un tribunal administrativo se aleje de un marco de interpretación uniforme para casos similares (y que en buena cuenta también es a lo que se propende con este mecanismo), es y con mayor frecuencia propio de los órganos jurisdiccionales a los que, sí se les ha reconocido constitucionalmente está facultad, motivo por el cual no habría razón suficientemente válida para especular sobre las conductas que podrían asumir algunos tribunales administrativos ante determinados supuestos. No obstante ello, consideramos que el problema que los tribunales administrativos no puedan establecer precedentes con carácter general en materia de control difuso, solo es la punta del iceberg. Nos explicamos: En los últimos años ha habido una serie de cuestionamientos, respecto al modelo de gobierno 23 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. A8. 24 Artículo 43 de la Constitución Política de 1993.

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que se ha optado en el Estado peruano (modelo de gobierno unitario y descentralizado24), siendo que los mismos han sido materializados en errados cuestionamientos en materia normativa que han efectuado algunos gobiernos regionales a disposiciones normativas de carácter nacional y que a la larga han sido materia de cuestionamiento de inconstitucionalidad ante el TC. En efecto, consideramos que el problema de fondo radica en que, pese a que el precedente vinculante es claro y pese a que hay doctrina que se ha ocupado de este tema, algunas entidades administrativas (especialmente las que tienen competencias establecidas en la Constitución como lo son los gobiernos regionales y los gobiernos locales) “malinterpretan” por así decirlo, este mecanismo y tratan de revertir el orden constitucional, actuando como si fueran Estados ajenos al Estado peruano. Es en razón a dicha inquietud que, al comienzo del presente trabajo, esbozamos una respuesta de qué tipo de entidades de la administración pública se refiere como entes receptores de la facultad de aplicar el control difuso y es que con lo ya señalado, se ha advertido que, algunos gobiernos regionales que no ostentan carácter de tribunales administrativos, se irrogan dichas atribuciones ocasionando graves distorsiones respecto a la jerarquía normativa que tiene como base a la Constitución. Siguiendo al profesor Tarazona, uno de los problemas de fondo, que no terminan de entender los funcionarios de alto rango de algunas entidades administrativas es saber qué entidad de la administración pública está facultada para realizar el control difuso: “En el caso del poder ejecutivo, donde al lado del típico funcionario y servidor público, desde el ministro hasta el empleado que atiende en ventanilla de mesa de partes, que ejercen su función en base a normas previamente establecidas (leyes, reglamentos, directivas), y por tanto rigen su actuación de acuerdo al principio

Especial de legalidad, han ido apareciendo órganos que ejercen su función de manera independiente, es decir, sin estar sujetos a mandato imperativo, encargados de resolver determinadas materias sometidas a su consideración aplicando el Derecho. Ejemplo de estos órganos tenemos al Tribunal Fiscal, al Tribunal Administrativo del Indecopi, a los tribunales administrativos de los organismos reguladores, entre otros”25.

“

establecido, podemos llegar a la conclusión que ello se debe a que, al extenderse este mecanismo de control a la administración pública, se distorsiona el presupuesto del mismo, que es que el ente que inaplica una norma por considerarla incompatible con la constitución tiene atribuciones jurisdiccionales, reconocidas, situación que es diferente en la administración pública, la cual, al ser tributaria de la Constitución y del principio de legalidad, no goza de la jurisdicción ya señalada (como una suerte de contrapeso). Por ello, si se le extiende la facultad, se estaría aglomerando en un solo tipo de ente las atribuciones de dos (las típicas funciones administrativas-ejecutivas y las funciones jurisdiccionales), lo cual es peligroso, pues ello puede degenerar en malsanas conductas que solo tengan como fin el ostentar mayor poder del que constitucionalmente se reconoce.

[E]l tema del control difuso por parte de la administración es un tema que se debe tocar con pinzas, en la medida que ello puede decantar en oportunidades para que instancias administrativas traten de irrogarse mayores atribuciones o competencias de las que tienen...

Como muestra de ello un botón: El gobierno regional de Ayacucho emitió la Ordenanza Regional Nº 04-2010-GRA/CR, por la cual inaplicó el artículo 1 del D.S. Nº 002-2010ED, bajo el argumento que este vulneraba el derecho al acceso al empleo público en condiciones de igualdad en dicha región. Ello decantó en una sentencia emitida por el TC, por la cual se declaró inconstitucionales los artículos 1 y 2 de dicha Ordenanza 26. Como se podrá advertir, el tema del control difuso por parte de la administración es un tema que se debe tocar con pinzas, en la medida que ello puede decantar en oportunidades para que instancias administrativas en diversos ámbitos traten de irrogarse mayores atribuciones o competencias de las que tienen, como si obedeciesen a ordenamientos jurídicos diferentes. Ensayando una respuesta sobre el porqué en algunos casos se está utilizando este mecanismo de control como arma de doble filo para tratar de subvertir el orden constitucional

”



“(…) Lo que el Tribunal no ha tenido en cuenta es que el principio de libertad negativa es aplicable únicamente a los particulares, nunca al Estado. Ello ocurre precisamente como una garantía ante comportamientos arbitrarios de la administración pública, puesto que la misma solo debe hacer lo que la Constitución y la Ley le han autorizado a realizar expresamente. En tal sentido, la norma constitucional no ha autorizado a la administración pública el empleo de ninguno de los mecanismos de control de constitucionalidad. La mera aplicación del artículo 51 de la Constitución no autoriza a todos y cada uno de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como

25 TARAZONA ALVARADO, Fernando. “La calificación registral y el control difuso”. En: Actualidad Jurídica. N° 155, Gaceta Jurídica, Lima, p. 61. 26 STC Exp. Nº 0025-2010-PI/TC, de fecha 21 de julio de 2011. En pocas palabras, dicha ordenanza “inaplicaba” el artículo 1 del D.S. Nº 002-2010-D.S, considerando que dicho artículo era inconstitucional porque violaba el derecho de acceso a la función pública en igualdad de condiciones, sosteniendo que tal inaplicación la hizo en ejercicio de sus facultades, siendo que con la sentencia aquí señalada, el TC, volvió a incidir en los precedentes establecidos en la Resolución Nº 3741-2004AA/TC y su resolución aclaratoria, en lo relacionado a como se debe resolver los conflictos que involucran una Ley (o una de similar rango) y a la Constitución (lex superior derogat lex inferiorem).

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A Nálisis administrativo y tributario no autoriza a los particulares, a los cuales también se aplicaría dicho precepto”27. Al ejemplo ya señalado, no podemos dejar de mencionar el particular caso de la sentencia de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ.CR, expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca, mediante la cual se declaró inviable el proyecto Conga28. En dicho caso, si bien no hay una inaplicación expresa de una norma por considerarla inconstitucional, sí hay una suerte de desdén respecto a las políticas de inversión y explotación minera establecidas por el Gobierno Nacional, que de forma soslayada tienen un reflejo de la malinterpretación que algunas entidades de la administración pública, en sus diversos niveles, tienen respecto a la interpretación de los preceptos constitucionales, que rigen a todo el Estado peruano. Es por lo expuesto que muchos autores no han estado muy de acuerdo con la extensión del control difuso por parte de la Administración Pública, llegándose incluso a mencionar experiencia comparada en donde, la administración pública, a efectos de resguardar los derechos de los administrados, no cuentan con facultades para inaplicar una norma pero sí cuentan con otros mecanismos para que el organismo encargado (el Tribunal Constitucional) efectúe el análisis pertinente y de ser el caso expulse a una norma del ordenamiento jurídico:

“Tanto es así que en varios países europeos el control difuso por parte de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito, en tanto el sistema control de constitucionalidad que impera es el concentrado. De hecho, si es que un juez en un proceso determinado se encuentra con una norma que él considera inconstitucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a través de un mecanismo llamado en general cuestión de inconstitucionalidad a fin de que dicho organismo determine la constitucionalidad de la norma, sin que el juez pueda tomar

27 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. A8. 28 Sentencia recaída en el exp. Nº 001-2012-PI/TC. 29 Ídem.

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esa decisión por si mismo. En estos ámbitos la asignación de la facultad que venimos analizando a la Administración Pública sería impensable y por ello no podemos afirmar que los derechos de las personas se encuentren sistemáticamente afectados en dicho países europeos”29. Finalmente, si bien la idea del control difuso por parte de la administración pública responde a buenas intenciones de parte del TC, los organismos con base constitucional encargados de administrar justicia (entiéndase TC, Poder Judicial y Ministerio Público) deben estar alertas para que no se utilice este mecanismo como una herramienta que brinde a algunos actores mayor poder de los que constitucionalmente les ha sido conferido y que, con base en ello, lejos de concretizar los valores y principios que la Constitución establece y de la que deberían ser tributarios, se comporten como entes todopoderosos que solo buscan acentuarse de forma independiente, desconociendo el orden de valores y principios que irradian el modelo de Estado y gobierno al que pertenecen, tal como si se tratase aún de la época medieval en donde la posesión de tierras solo obedecía a razón de la investidura de reyes, señores feudales u oportunistas.

REFLEXIONES FINALES 1. No basta ser solo una entidad de la Administración Pública para considerar que se tiene la facultad para aplicar el control difuso de la constitucionalidad, sino que, con base en lo establecido en la resolución de aclaración de la STC Exp. Nº 3714-2004-AA/TC, esta entidad debe ser tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con carácter nacional, adscritos al poder ejecutivo. 2. El principio de legalidad no debe entenderse a rajatabla como una sujeción irrazonada de la Administración a lo que dice

Especial el texto de la ley, sino que la interpretación de este principio debe realizarse sobre la base de los parámetros establecidos en la Constitución. 3. Si bien con el control difuso de la constitucionalidad se trata de brindar mayor seguridad al administrado en la tutela de sus derechos, también hay una pérdida de la

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predictibilidad sobre la forma de interpretar un determinado supuesto de colisión normativa, toda vez que, al ser ejercido por tribunales administrativos, estos no tienen la facultad para establecer precedentes vinculantes, como sí lo puede hacer el TC, con lo cual la resolución de un caso particular puede caer en el arbitrio de consideraciones políticas o individualistas.

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Especial

Análisis administrativo y tributario

A Nálisis administrativo y tributario

Control difuso administrativo Reflexiones a seis años del caso Salazar Yarlenque

El autor reflexiona en torno a la aplicación del control difuso administrativo en el ordenamiento peruano, a partir de tres consideraciones: la seguridad jurídica, la supremacía normativa de la Constitución y la articulación entre la seguridad jurídica y la supremacía normativa. El autor explica que fueron insuficientes los argumentos que el colegiado utilizó en el caso Salazar Yarlenque (STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC) para instaurar el control difuso en sede administrativa, debido a la falta de conocimiento institucional necesario para ejercer dicha facultad (implicancias teóricas), así como la falta de capacitación de los funcionarios públicos y los riesgos de afectación de los derechos fundamentales (implicancias prácticas).

INTRODUCCIÓN La instauración del control difuso administrativo en nuestro ordenamiento a través del precedente vinculante recaído en el Exp. N° 3741-2004-AA/TC, del 11 de octubre de 2006, generó un amplio debate en la doctrina respecto de su justificación, riesgos y conveniencias. No obstante, la posibilidad de que la Administración Pública inaplique leyes contrarias a la Constitución es ya una realidad y, salvo que se dé una reforma constitucional que impida explícitamente dicha competencia, se emita una ley que disponga lo contrario o el propio TC anule o modifique sustancialmente su propio precedente vinculante, la cuestión se encuentra ya zanjada. Sin embargo, muchas de las objeciones planteadas a lo largo del referido debate siguen vigentes, de manera que los *

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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riesgos que acarrea el control difuso administrativo se encuentran latentes y prestos a ser puestos a prueba en la práctica de la Administración del Estado. Por esta razón, quisiéramos plantear, en las páginas que siguen, el estado de la cuestión respecto de dicha polémica, a más de seis años del fallo emitido por el Tribunal Constitucional (TC). En tal sentido, más allá de efectuar una síntesis de los principales argumentos a favor y en contra de esta atribución conferida a la Administración Pública (tema en el que inciden, de manera enfática, la mayoría de análisis sobre el particular) o de pretender ser exhaustivos en cuanto a la defensa de una u otra posición, nos hemos limitado a formular aquellos puntos de consenso a los que la doctrina académica, acaso implícitamente, ha arribado, al mismo tiempo que hemos procurado

Resumen

Mauro Alejandro Rivas Alva*

Especial articular las respuestas entre unos y otros argumentos, permitiendo el diálogo entre ellos. De esta manera, nuestra intención es reorientar y actualizar el debate a fin de que este constituya, no solo una pregunta con relación a la justificación del control difuso administrativo, de la interpretación constitucional o de la legitimidad del Tribunal Constitucional (puntos medulares de la discusión en un inicio), sino en el mejoramiento de una nueva institución ya puesta en práctica, a fin de advertir sus falencias y aminorar sus riesgos. En tal sentido, nuestras aportaciones son mucho más modestas, y si bien se decantan por un discurso contrario al control difuso en sede administrativa, no por ello dejan de reconocer que su instauración en nuestro ordenamiento fue realizada de manera inconveniente, hecho que exige un examen continuo y vigilante.

I. FUNDAMENTOS Y ALCANCES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA STC EXP. Nº 3741-2004AA/TC Según lo expuesto por el TC en la referida sentencia, la facultad de la administración para ejercer el control difuso de la constitucionalidad se sustenta en los siguientes presupuestos: • El principio de supremacía normativa de la Constitución. Así, la Administración Pública no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución (a la luz de los artículos 51 y 38 de la Constitución), sino también “el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional” (f. j. 7). • El artículo 138 de la Constitución, que resulta aplicable en sede administrativa. Esta disposición, que expresamente habilita a los jueces a que, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, prefieran la primera, debe ser interpretada extensivamente y aplicable a

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la Administración, ya que, de no ser así: a) se desconocen principios de interpretación constitucional como los de unidad de la Constitución y concordancia práctica; y b) supondría el incumplimiento del principio de fuerza normativa de la Constitución, contenido en el artículo 51 de la carta fundamental. • El control difuso administrativo tiene aplicación en el Derecho comparado. Para lo cual el TC cita el ejemplo del caso chileno. • La eficacia vertical de los derechos fundamentales. En la medida que los derechos fundamentales son eficaces frente al Estado, exigiendo por parte de este su garantía y plena vigencia, resulta necesario que la Administración Pública inaplique aquellas normas que afectan dichos derechos. • El principio de legalidad. Este principio no impediría a la Administración Pública la aplicación del control difuso; antes bien, se vería redimensionado por el principio de supremacía normativa de la Constitución, de ahí que no pueda ser entendido únicamente como la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley (ff.jj. 11 y 15). Por otro lado, en lo que concierne a los alcances señalados en la resolución aclaratoria del 13 de octubre de 2006, el control difuso ejercido por la Administración Pública estaría configurado de la siguiente manera: • Es ejercido por tribunales u órganos colegiados administrativos. • Estos deben impartir justicia administrativa con carácter nacional. • Deben también encontrarse adscritos al Poder Ejecutivo. • El control difuso debe plantearse a instancias de parte. Para tal efecto: a) siempre deberá otorgar una mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados; b) no procederá de advertirse que este responde a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, bajo apercibimiento de sanción; c) el examen de constitucionalidad deberá

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A Nálisis administrativo y tributario ser relevante para resolver la controversia planteada; d) la norma cuestionada no puede ser interpretada de conformidad con la Constitución; e) el vicio de inconstitucionalidad debe ser manifiesto; y f) el vicio puede consistir en una inconstitucionalidad formal o material.

los alcances del control difuso en sede administrativa (cumplimiento de requisitos para la emisión del precedente vinculante, pertinencia a la luz del caso concreto, extralimitación de sus competencias, etc.), preferimos centrar nuestra atención propiamente en el tema materia de análisis.

• También puede plantearse y resolverse de oficio en los casos en que una norma legal sea contraria a la interpretación que sobre ella ha realizado el Tribunal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante emitido por este.

En tal sentido, hemos sistematizado la crítica efectuada por la doctrina al fallo del TC en tres grandes rubros, a partir de los cuales elaboramos nuestro propio análisis.

• El control difuso en sede administrativa no es aplicable respecto de normas cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco es posible aplicar a una ley o reglamento declarado inconstitucional en dichos procesos a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Posteriormente, el TC, a través de la Sentencia del Pleno Jurisdiccional Exp. Nº 000142009-PI/TC, del 25 de agosto de 2010, reiteraría los criterios antes aludidos, añadiendo que “si bien la inaplicación de una disposición a un caso concreto en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un órgano administrativo jerárquicamente superior, no quiere ello decir que sus decisiones no puedan cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda recurrir a la vía judicial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales administrativos está siempre abierta, de acuerdo con el artículo 148 de la Constitución” (f. j. 32).

II. CRÍTICA A LA CONFIGURACIÓN DEL CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lejos de ahondar en los fundamentos sustantivos y procesales que respaldan al TC para crear una regla general que habilite y precise 1

1. Articulación de los principios de supremacía normativa de la Constitución y de legalidad En primer lugar, podemos advertir que, tanto quienes se encuentran a favor como en contra del control difuso administrativo, no tienen objeción alguna en cuanto al reconocimiento de los principios constitucionales que informan un Estado Constitucional y de Derecho, a saber: el principio de supremacía normativa de la Constitución, que sugiere priorizar la norma constitucional a toda otra norma jurídica de inferior jerarquía, y el principio de legalidad, entendido este último en sentido amplio, es decir, que la Administración del Estado no se debe solo a la ley (visión formalista), sino también a lo dispuesto en la Constitución (visión sustantiva), conforme a lo establecido en el artículo IV, numeral 1.1, de la Ley Nº 27444. Empero, la polémica viene dada en los siguientes términos: para el TC, así como para los defensores de su postura, el principio de supremacía normativa debe informar el principio de legalidad, lo que supone que la Administración aplique lo dispuesto en la Constitución. Así, podríamos decir que este principio concedería una competencia implícita a la Administración para inaplicar una ley contraria a la norma fundamental, de la misma manera en que el juez Marshall, sin que existiera norma constitucional o legal alguna que contemplara el control difuso en los Estados Unidos, se irrogó esa facultad1.

Bullard GonzáleZ, Alfredo; Higa Silva, César. “Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional”. En: Édgar Carpio

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Especial Por su parte, quienes se encuentran en contra, alegan que el principio de legalidad, si bien exige tomar en cuenta la Constitución, involucra una serie de principios y de garantías constitucionales, así como una serie de riesgos para los derechos de los administrados, que impedirían inaplicar leyes en el fuero administrativo. En esa medida, la articulación de este principio con el de supremacía normativa vendría dada de manera diferente, existiendo, aparte del control difuso, otro tipo de mecanismos para tutelar los derechos fundamentales de los administrados en caso de existir una norma compatible con la Constitución (proceso contencioso-administrativo, proceso de amparo, etc.). Más adelante nos detendremos en los argumentos vertidos por la doctrina con relación a esta discusión (apartado 4). Por lo pronto, cabe advertir que resulta necesario efectuar un cuidadoso ejercicio de ponderación respecto de los argumentos vertidos tanto por una u otra posición, sobre todo al tener en cuenta que, tratándose de principios constitucionales en juego, ninguno puede ser sacrificado, sino debidamente articulado. Ciertamente este ejercicio de ponderación no sería posible sin los argumentos vertidos por la doctrina en uno u otro sentido. Ahora bien, no obstante lo expuesto, una crítica insalvable se vierte sobre la argumentación del TC, aun cuando se esté de acuerdo con su manera de articular ambos principios: no se entiende bajo qué competencias y bajo qué argumentos el supremo intérprete de la Constitución estableció una serie de criterios para precisar los alcances del control difuso en sede administrativa (al haber indicado 2

3

qué tipo de entidades son las competentes para ejercer el control y qué consideraciones de orden material se deben presentar para poder ejercerlo)2. A nuestro juicio, resulta evidente que, en este caso, el TC se extralimitó en sus funciones para fungir de legislador, como ya ha ocurrido anteriores veces con otras instituciones procesales y que, asimismo, hemos tenido oportunidad de analizar y cuestionar3.

2. Los poderes implícitos derivados de los artículos 51 y 138 de la Constitución Lo expuesto en el punto precedente toma sentido al considerar que el Tribunal aplicó extensivamente el artículo 138 de la Constitución a las autoridades que componen tribunales administrativos, lo que se refuerza con lo dispuesto en el artículo 51 de la misma Carta. Estas dos disposiciones constitucionales su aúnan a los principios de supremacía normativa y legalidad para, a juicio del Tribunal Constitucional, derivar poderes implícitos con el objeto de que los tribunales administrativos puedan aplicar el control difuso. Así, a juicio del Tribunal Constitucional, decir que el control difuso corresponde únicamente a los jueces, “supone el desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la constitución y de concordancia práctica” (f. j. 8). Sin embargo, es de observar que el tribunal omite mencionar otros principios de interpretación constitucional ya utilizados y desarrollados en su propia jurisprudencia, cuya pertinencia al caso que estudiamos está más que comprobada. Así, no mencionó el principio

Marcos y Pedro Grández Castro (Coordinadores). La defensa de la Constitución por los tribunales administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional. Palestra, Lima, 2007, pp. 42 y 43. En este sentido: Tirado Barrera, José Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administración pública en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2008; Quiroga León, Aníbal. “¿El control difuso administrativo?”. En: Anuario de derecho Constitucional Latinoamericano. Año XVI. Montevideo, 2010. p. 230; Castillo Córdova, Luis. “Administración pública y control de la constitucionalidad de las leyes. ¿Otro exceso del TC?”. En: Édgar Carpio Marcos ét. al. Ob. cit., p. 87. Rivas Alva, Mauro Alejandro. “El control de las omisiones constitucionales por el Tribunal Constitucional peruano: reflexiones en torno a una sentencia”. En: Derecho y Sociedad. Año XX, N° 32, 2009. pp. 335 a 346. Rivas Alva, Mauro Alejandro. “La creación del recurso de apelación por salto como institución procesal destinada a garantizar la efectividad de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Maribel Achulli Epinoza y Élmer Huamán Estrada (Coord.), Gaceta Jurídica, Lima, 2011. pp. 305-329.

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A Nálisis administrativo y tributario de corrección funcional. Se2.1. Insuficiencia de los argugún este principio: el intérprementos del TC para insAl ser el aparato administrativo mute debe respetar las competentaurar el control difuso cho más grande que el cias de los poderes públicos y en sede administrativa aparato judicial, ¿no se organismos estatales sin resAun cuando es posible advergeneran mayores riestringir las funciones constitutir dos posturas claramente gos?, ¿cómo se armocionales de alguna de ellas. enfrentadas, es evidente que nizarán la diversidad de Por otro lado, omite mencioel intercambio de argumentainterpretaciones, más aún nar el principio de concordancuando no se ha previsciones en el plano del debate cia práctica, que exige la coorto una instancia unificaacadémico ha trascendido las dinación de los distintos bienes dora de los criterios utirazones alegadas por el TC jurídicos constitucionales conlizados? para justificar el control difuso servando su contenido esenadministrativo. cial, a través de la ponderación de valores4, lo que suponía que el Tribunal La emisión de sentencias posteriores al proefectuara una detallada ponderación con los nunciamiento del Tribunal (resolución aclaradistintos principios en juego, como los de setoria y fallo recaído en el Exp. Nº 00014-2009paración de poderes y de seguridad jurídica, PI/TC) resultan sintomáticas: el Tribunal tuvo atendiendo a las posibles aporías teóricas y que complementar su propio pronunciamiento prácticas que, si bien el tribunal no mencionó, al no haber previsto las implicancias teóricas y sí fueron posteriormente señaladas por la docprácticas de su fallo. trina, según veremos más adelante. Esto sugeriría una reactualización del debate Nuevamente, si bien la crítica se orienta a o, mejor dicho, prestar atención a su continua cuestionar la deficiente utilización de los prinevolución, a efectos de que el propio tribunal cipios de interpretación constitucional por parpueda perfeccionar los parámetros establecite del Tribunal, mientras que las posturas en dos en su jurisprudencia, pueda variar su interfavor del control difuso administrativo intenpretación (lo que supondría, incluso, eliminar tan refutar dicha crítica centrándose en la viel control difuso administrativo) o que el Congencia del principio de supremacía normativa greso pueda legislar sobre la materia. de la Constitución5 o en las bondades políticoLos dos acápites siguientes tienen por objeto institucionales que ofrece un sistema de conresumir, sin ánimo de exhaustividad, las princitrol difuso administrativo6, lo cierto es que no pales implicancias teóricas y prácticas, no prese comprende cómo esas facultades implícivistas por el Tribunal. tas pudieron concretizarse en reglas tan específicas como las establecidas por el Tribunal 2.1.1. Los riesgos de instaurar el control Constitucional (al indicar que dichos poderes difuso administrativo: implicancias solo corresponden a los tribunales administrateóricas tivos de ámbito nacional y deben ser ejercidos Una primera observación, efectuada por alsegún las reglas materiales impuestas por el gunos especialistas, sugiere advertir que los mismo tribunal).

“

”

4 5 6

Así lo señala César Landa Arroyo, siguiendo a Konrad Hesse. Landa, César. Teoría de la interpretación constitucional. Texto que forma parte del Material del curso de Derecho Constitucional I, Selección de Textos, 2005, de la Facultad de Derecho de la PUCP. En ese sentido: Del Pozo, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005. Véase a este respecto: Morales Godo, Juan. “¿Los tribunales administrativos pueden ejercer el control difuso de las normas?”. En: Legal Express. N° 73. Enero de 2007. p. 19 y ss.; Morales Saravia, Francisco. “Tribunales administrativos y control constitucional. Comentarios a la posición del Tribunal Constitucional del Perú”. En: Édgar Carpio Marcos. Ob. cit., pp. 127-139; Cresci Vasallo, Giancarlo. “¿Resulta adecuado el tratamiento desarrollado por el Tribunal Constitucional respecto al pago de tasas administrativas?”. Comentarios a propósito de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC. En: Actualidad Jurídica. N° 158, Gaceta Jurídica, enero de 2007, pp. 143-147.

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Especial problemas teóricos e históricos, propios del control difuso de la constitucionalidad a nivel judicial, se repetirían en sede administrativa, con el riesgo que supone el hecho de que la Administración pública carezca del andamiaje institucional necesario para ejercer dicha facultad7. Así, el control difuso de la constitucionalidad o judicial review, en su versión inicial y más pura (propia de la práctica judicial estadounidense), limitaba los efectos de su fallo al caso concreto. No es difícil suponer cuáles fueron los inconvenientes que debían ser superados: a) dada la diversidad de interpretaciones por parte de los jueces, se fomentaban las incoherencias jurídicas; b) no resultaba razonable que una norma contraria a la Constitución permaneciese vigente; c) se atentaba contra la seguridad jurídica (pues es de suponer que no todos los jueces fallaban en el mismo sentido); y d) se afectaba la igualdad de trato (por cuanto los justiciables tenían derecho a que se les aplique la Constitución y no diversas interpretaciones de esta). Todos estos inconvenientes exigieron una respuesta institucional a fin de ser superados, naciendo así la doctrina del stare decisis o del precedente vinculante8. Lo expuesto nos permite efectuar una primera crítica al ejercicio del control difuso por parte de la Administración Pública. En efecto, ¿no es acaso posible que los riesgos inherentes al origen de la judicial review se repitan en el fuero administrativo de nuestro ordenamiento? Asimismo, al ser el aparato administrativo mucho más grande que el aparato judicial, ¿no se generan mayores riesgos?, ¿cómo se armonizarán la diversidad de interpretaciones, más

aún cuando no se ha previsto una instancia unificadora de los criterios utilizados? Una segunda objeción pone de relieve la función del control de la constitucionalidad como un control del poder. El control constitucional tiene por finalidad poner frenos al legislador y también al Ejecutivo en su faceta legislativa, a fin de que no incurra en arbitrariedades al momento de expedir las leyes. Pero ello solo es posible si se goza de autonomía respecto de los otros poderes del Estado, razón por la cual el control de la constitucionalidad no se concibe como realizado otro poder más que por el jurisdiccional9. De ello se desprende una clara falencia institucional al otorgarse a la administración la facultad de ejercer el control difuso en sede administrativa. Si el Ejecutivo legisla, ya sea directa (decretos de urgencia y decretos legislativos) o indirectamente (a través de la mayoría parlamentaria, si es que la tiene), o simplemente comete arbitrariedades, resulta sumamente ingenuo afirmar que este tenderá a efectuar el adecuado control de sí mismo. Incluso alegar que los tribunales administrativos ejercen funciones cuasi jurisdiccionales10 no garantiza de manera absoluta el riesgo de la imparcialidad y de la falta de autonomía. El problema se agrava cuando es posible concebir un escenario en el cual, un tribunal administrativo sujeto a la ley que establece sus competencias, es capaz de inaplicarla por considerar que ella limita las competencias que le otorga la Constitución11. Por último, la teoría sobre el control de la constitucionalidad nos advierte de un inconveniente más al momento de aplicar el control difuso

7 Véase: Quiroga León, Aníbal. Ob. cit., p. 231; Baca Oneto, Víctor Sebastián. “La Administración Pública y el control difuso de la constitucionalidad de las leyes en la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 135. pp. 337-352; Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy. “Notas sobre el –algunas veces– confuso escenario del control difuso en el Perú”. En: Gaceta Constitucional. N° 13, pp. 47-63. 8 Pedro Sagües, Néstor. La interpretación judicial de la Constitución. Editorial Lexis Nexis Argentina S.A., Buenos Aires, 2006, pp. 195 y 196. 9 En ese sentido, el control jurisdiccional de la constitucionalidad (sistemas concentrado y difuso) se distinguirá del control político de la constitucionalidad, del que es un ejemplo la revisión que hace el Parlamento de los decretos de urgencia y los decretos legislativos que expide el Ejecutivo (artículo 90 del Reglamento del Congreso). 10 BULLARD GONZáLES, Alfredo; HIGA SILVA, César. Ob. cit., p. 41. 11 En ese sentido, el control jurisdiccional de la constitucionalidad (sistemas concentrado y difuso) se distinguirá del control político de la constitucionalidad, del que es un ejemplo la revisión que hace el Parlamente de los decretos de urgencia y los decretos legislativos que expide el Ejecutivo (artículo 90 del Reglamento del Congreso).

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A Nálisis administrativo y tributario administrativo. Este tiene que ver con los problemas que acarrea la adopción de un sistema mixto de control de la constitucionalidad. Así, pues, el hecho de que nuestro ordenamiento haya estatuido un Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, para que se pronuncie en última y definitiva instancia sobre la constitucionalidad de las leyes y emita jurisprudencia vinculante a todos los poderes públicos (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional); y, a su vez, se haya establecido una Corte Suprema para que emita precedentes vinculantes y evalúe obligatoriamente, a modo de consulta, las resoluciones en las que se haya ejercido el control difuso (Ley Nº 28946), genera no pocas complicaciones, toda vez que es posible que se originen interpretaciones distintas y/o contradictorias entre las dos instituciones jurisdiccionales más importantes del Estado, en perjuicio de la institucionalidad democrática12. Estas tensiones no deben ser tenidas a menos. Recordemos que estas se han presentado en más de una oportunidad y no solo entre el TC y el Poder Judicial13, sino entre aquel y el legislador14, lo que ciertamente ha puesto en cuestionamiento la legitimidad del TC y del sistema democrático. Siendo este, hoy por hoy, el escenario en el que se desenvuelven las más importantes instituciones en nuestro país ¿no resulta perjudicial para la estabilidad democrática el dotarle potestades jurisdiccionales (léase control difuso) al Ejecutivo? Estas consideraciones no han recibido una refutación clara por parte de los defensores del control difuso administrativo. Según parece,

todas estas implicancias no superarían, a juicio de estos autores, el verdadero perjuicio: aquel que conllevaría a que se aplique una ley inconstitucional en perjuicio de los derechos del administrado. Tal es su principal argumento. 2.1.2. La práctica de los tribunales administrativos: implicancias prácticas Una serie de problemas en lo tocante al control difuso administrativo puede constatarse en la práctica. Entre ellos podemos mencionar: • Falta de capacitación de los funcionarios públicos.- La especulación respecto a las dificultades que plantea la falta de preparación de los funcionarios públicos en materia constitucional a fin de que estos se encuentren capacitados para examinar la inconstitucionalidad de las leyes y su consecuente inaplicación en sede administrativa ha sido confirmada en la práctica. La experiencia del Tribunal Registral, por ejemplo, fue la de llevar a cabo, durante los años 2010 y 2011, una serie de capacitaciones para la aplicación del control difuso. La regla autoimpuesta por el propio Tribunal fue la de ejercer dicha facultad solo a través del pleno registral, conformado por los vocales que integran sus cinco salas15. • Ausencia de publicidad de las resoluciones.- Se ha constatado que los tribunales administrativos de competencia nacional no poseen un sistema de publicidad de las sentencias en las que han aplicado el control difuso. Ello no solo impide conocer la frecuencia en su utilización, así como su adecuada puesta en práctica, sino también

12 Para solucionar esta situación, se ha propuesto realizar una reforma constitucional que establezca la llamada “cuestión de inconstitucionalidad” prevista en el sistema español. “Esta, como se sabe, exige que los jueces ordinarios se abstengan de resolver sobre la presunta inconstitucionalidad de una norma y sometan el asunto a la decisión del TC, procediendo luego el órgano judicial a resolver el caso concreto aplicando lo decidido por el TC sobre la constitucionalidad de la norma objetada”. Eguiguren Praeli, Francisco J. “La jurisdicción constitucional en el Perú: características, problemas y propuestas para su reforma”. En: La Constitución y su defensa (Algunos problemas contemporáneos). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2003, pp. 146 y 147. 13 Por ejemplo, a través de la STC recaída en el Exp. N° 0004-2006-CC/TC, en que el TC precisó los alcances de la denominada “cosa juzgada constitucional”. 14 Como consecuencia del uso desmedido de sentencias interpretativas y precedentes vinculantes, más aún, en el caso de la denominada inconstitucionalidad por omisión (STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC). 15 Ku Yanasupo, Lily. “El control difuso en sede administrativa ¿Los tribunales administrativos protegen los derechos fundamentales?”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 132, Gaceta Juridica, Lima, febrero de 2012, p. 36.

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Especial la cantidad de solicitudes que presentan los administrados y las consecuentes razones de su procedencia o improcedencia16. • Falta de independencia de los tribunales administrativos.- Como ya se ha mencionado, esta configura una de las principales objeciones teóricas para la implementación del control difuso en sede administrativa. Así, tratándose del Tribunal Fiscal, existen voces que advierten sobre los problemas que podría acarrear la concesión de dicha facultad a la luz de la legislación que regula su composición17. • Riesgo de afectación sobre los derechos fundamentales.- Resulta interesante que, tratándose también del Tribunal Fiscal, se haya advertido cómo la aplicación del control difuso en esta instancia puede terminar afectando los derechos de defensa y de igualdad de los contribuyentes18. Ahora bien, estas constataciones fácticas no pueden tomarse por concluyentes. Aún no existen estudios o análisis lo suficientemente detallados en lo concerniente a la puesta en práctica del control difuso administrativo. Sin embargo, lo expuesto pone de relieve y avizora, al mismo tiempo, un giro en la discusión académica del tema: de la crítica a la jurisprudencia del TC y el debate sobre su aplicación en nuestro ordenamiento, pasaríamos ahora a pensar en los mecanismos que podrían perfeccionar su implementación, aminorar sus riesgos o, de ser necesario, sustentar su futura eliminación. 2.2. Objeciones a argumentos de orden secundario Finalmente, también cabe mencionar una serie de críticas a la argumentación del TC en determinadas cuestiones: Órganos administrativos encargados de aplicar el control difuso.- Ya se ha señalado que

la principal crítica hecha al TC en este punto es su carencia de argumentos y su falta de legitimidad y competencia para establecer reglas específicas de competencia en lo que concierne a determinar qué entidades de la Administración pública se encuentran facultadas para ejercer el control difuso administrativo. Control difuso a pedido de parte.- El hecho de que el control difuso opere a pedido de parte constituye, en el marco de la postura adoptada por el TC, un mecanismo tuitivo para con el administrado, ya que operará únicamente respecto de aquellas normas que este considere lesivas de sus derechos (si bien ello no se aplica a procedimientos administrativos trilaterales, en los que indefectiblemente el beneficio a una parte redundará en el perjuicio de la otra). No obstante, cabe preguntarse en qué medida el juez debe permanecer imparcial frente a la inconstitucionalidad de una ley19 (lo que supondría no cumplir cabalmente con el principio de supremacía constitucional) y, como señalamos anteriormente, podrían generarse inconvenientes en el marco de procedimientos trilaterales. Control difuso de oficio.- Por otra parte, se ha señalado, con justa razón, que el denominado control difuso de “oficio” no se erige como tal. Según las pautas establecidas por el TC, este opera únicamente en aquellos casos en que una norma legal sea contraria a la interpretación que sobre ella ha realizado el Tribunal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante emitido por este. Sin embargo: “Si bien se trata de un acierto al establecer a esta vinculación a lo decidido por el, Tribunal Constitucional, yerra el Supremo Interprete de la Constitución al llamarla ‘control difuso administrativo’, ya que lo que hace el órgano administrativo no es enjuiciar constitucionalmente la ley pues ya está enjuiciada, sino que aplica

16 Ibídem. p. 39. 17 Chiri Gutiérrez, Isabel. “El control difuso del Tribunal Fiscal. La paradoja del control difuso en un tribunal atado de manos”. Ob. cit., p. 159. 18 Ibídem, p. 169. 19 Tirado Barrera, José Antonio. Ob. cit., p. 69.

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A Nálisis administrativo y tributario la ley vigente interpretada tal y como lo ha hecho el encargado de formular determinaciones y concreciones constitucionales”20. Inconstitucionalidad manifiesta.- El TC ha señalado que el vicio de inconstitucionalidad debe ser manifiesto. Al respecto, se ha cuestionado la indeterminación de este criterio, frente a lo cual se ha planteado, como solución, que en caso de duda razonable lo que prevalecerá será la constitucionalidad de la norma. La alusión al derecho comparado.- El ejemplo hecho por el TC con relación al control difuso administrativo en el caso del ordenamiento chileno resulta ser un error. En esto hay coincidencia entre los especialistas que han comentado este punto; allí no es atribuida a todos los funcionarios y órganos de la Administración y, a diferencia del caso peruano, cuenta con una expresa habilitación constitucional21. Así pues, si bien en el ordenamiento constitucional chileno se ha reconocido a la Contraloría General de la República de Chile la facultad de controlar la constitucionalidad de algunos actos de la Administración Pública, dicha facultad no es atribuida a todos los funcionarios y órganos de la Administración y, a diferencia del caso peruano, cuenta con una expresa habilitación constitucional22.

3. Reflexiones en torno a la aplicación del control difuso administrativo en el ordenamiento peruano Tomando en cuenta el actual estado de la cuestión, a la luz de los consensos y disensos por parte de la doctrina, consideramos pertinente efectuar ahora nuestras propias reflexiones. El principal argumento en favor del control difuso administrativo es impedir la vulneración

de los derechos fundamentales de los administrados. En ese sentido, busca evitarse que el administrado no tenga que incoar una resolución basada en una ley inconstitucional y pasar por todo un proceso judicial para obtener la tutela de sus derechos fundamentales. De ser así, “se desconoce la eficacia directa de la Constitución en el ordenamiento jurídico y se vacía de contenido la noción misma de seguridad jurídica”23 (nótese la noción de seguridad jurídica utilizada aquí). Este constituye un reclamo justo, que tiene por finalidad garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Empero, la justicia que encarna este reclamo no puede justificar una alteración a la estructura constitucional del ordenamiento. La justificación normativa para tal efecto, según se ha expuesto, supone una opción que sobredimensiona el principio de supremacía normativa y no lo articula adecuadamente con otros principios tales como el de separación de poderes, de seguridad jurídica y de legalidad. Además, si aun se aceptase el fundamento constitucional de la articulación de principios propuestos por el TC, no se explica cómo podría derivarse de ellos reglas específicas para aplicar el control difuso en sede administrativa (lo que consideramos una extralimitación en las competencias del supremo intérprete de la Constitución). A nuestro juicio, el tema medular consiste, como ya lo hemos señalado, en la manera de concebir y, sobre todo, de articular los principios constitucionales (principalmente, el de supremacía de la Constitución que supone su eficacia directa en el ámbito administrativo) con el principio de legalidad (que supone que la Administración ciña su conducta a lo prescrito por el ordenamiento). En tal sentido, dividimos nuestro análisis en tres partes

20 Castillo Córdova, Luis. Ob. cit., p. 97 21 Castillo Córdova, Luis. “Administración pública y control de la constitucionalidad de las leyes ¿Otro exceso del TC?”. En: Édgar Carpio Marcos y Pedro Grandez Castro. Ob. cit., p. 92. En igual sentido se pronuncia Baca Oneto, Víctor Sebastián. Loc cit. 22 Castillo Córdova, Luis. “Administración pública y control de la constitucionalidad las leyes ¿Otro exceso del TC?”. En: Edgar Carpio Marcos y Pedro Grández Castro (coordinadores). Ob. cit., p. 92. En igual sentido se pronuncia Baca Oneto. Ob. cit., pp. 343 y 344. 23 Del Pozo, Claudia. “El control de constitucionalidad ejercido por la Administración pública”. En: Édgar Carpio Marcos. Ob. cit., p. 108.

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Especial 3.1. Con relación al principio de seguridad jurídica

“

No resulta conveniente, desde un punto de vista teórico, mantener el control difuso administrativo en nuestro ordenamiento. Bien haría el Tribunal en emitir un nuevo precedente en aras de erradicarlo.

Un punto clave en la discusión es la distinta manera de concebir el principio de seguridad jurídica. Este es invocado por quienes se oponen al control difuso administrativo, en la medida que supone quebrantar una serie de formas y principios que empoderen a la Administración y la harían incurrir en arbitrariedad. Pero, curiosamente, también es invocado por quienes defienden el control difuso administrativo (puesto que los derechos fundamentales, al encontrarse positivizados, también constituyen normasprincipios del ordenamiento que deben ser respetados). La seguridad jurídica es entendida, pues, en dos sentidos: por aquellos, en un sentido formal, y por los últimos, en un sentido material24.

Sin embargo, la noción de seguridad jurídica que ampara la postura favorable al control difuso administrativo nos parece errada. Así pues, “al defender un concepto tan amplio de seguridad jurídica [por cuanto la compenetra con los valores que busca proteger], parecería que son pocas las posibilidades que le restan a esta de conservar una cierta autonomía conceptual frente a aquellos principios respecto de los que se presenta como categoría ‘aseguradora’. La seguridad jurídica acabaría convirtiéndose en el valor en el que estarían contenidos prácticamente todos los ideales de justicia que ha de perseguir el ordenamiento jurídico’”25. Así, con el riesgo de no diferenciar los valores de las formas y con la excusa de salvaguardar los derechos, el carácter instrumental del ordenamiento correría el riesgo de relativizarse y de utilizarse mal, dando pie a la arbitrariedad.

”

Es preciso reconocer, por tanto, que las tensiones entre lo formal y lo sustancial del ordenamiento nunca desaparecen (dado que todo el sistema está impregnado de dos tradiciones ideológicas: el positivismo y el iusnaturalismo). Este argumento ha sido pasado por alto en el debate.

3.2. Supremacía normativa de la Constitución y sistema de fuentes del Derecho Asimismo, es preciso reflexionar sobre el contenido del principio de supremacía normativa de la Constitución, el mismo que resulta ser un concepto clave en la argumentación del TC. Este principio no solo comprende al de jerarquía normativa, sino que, como resultado de una evolución histórica –que consistió en el pase del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho–, ha de trascenderlo, de manera que el ordenamiento jurídico no solo tendrá a la Constitución como norma de mayor jerarquía, sino como una pauta orientadora e interpretativa vinculante para todos los poderes públicos. Pese a esta diferencia, el principio de supremacía normativa no puede ceñirse únicamente al principio de jerarquía normativa para desplegar sus efectos. Esto es así porque, en un mismo ordenamiento, es posible hallar distintas formas de articular las fuentes del Derecho. Una de estas formas es el criterio de competencia, invocado frecuentemente por el TC cuando ha debido conocer conflictos competenciales26. Así, la distribución de competencias y el criterio de jerarquía son criterios de ordenación de fuentes del Derecho que pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo nivel jerárquico. En consecuencia:

24 Esta clasificación es avalada por Arcos Ramírez, Federico. La seguridad jurídica: Una teoría formal. Dykinson. Madrid, 2000. 25 Ibídem, p. 401. 26 Por todas, véase la sentencia STC Exp. N° 0020 y 0021-2005-PI/TC (acumulados).

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“[M]ientras en la jerarquía formal la invalidación de una norma, inferior, solo se produce si hay contradicción con otra, superior, en la distribución de materias tal contradicción no es precisa, sino que la normal resulta nula por el simple hecho de haber regulado la materia vedada (...). Esta autonomía o identidad propia de las relaciones entre normas en el principio de distribución de materias hace que esas relaciones sean del todo independientes de las que derivan de la jerarquía”27.

Siendo que en nuestro ordenamiento existe un doble sistema de ordenación de fuentes del Derecho (el jerárquico y el competencial), es evidente que estos incidirán en la forma en que se aplique el principio de supremacía normativa de la Constitución, esto es, en la manera en que la carta ha de irradiar sus efectos a todo el sistema jurídico. Por tal motivo, ¿no cabe acaso interpretar los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución, a la luz del sistema de distribución de competencias?, ¿no resulta más acorde esta interpretación con el principio de separación de poderes y el principio interpretativo de corrección funcional? Si esta interpretación es adecuada, negarle a la Administración Pública el ejercicio del control difuso no vacía de contenido el principio de supremacía normativa (como así señala el TC en su controvertido fallo), puesto que este encontrará restricciones de carácter competencial que impedirán aplicarlo a este ámbito. Este es otro argumento que no ha sido esgrimido en el debate académico.

luz de los argumentos esgrimidos por la doctrina y por el propio TC. Los principios son “mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas”28. Así pues, antes de efectuar la ponderación entre los mismos, es necesario revisar el contexto fáctico y jurídico en el que estos interactúan. Desde una perspectiva fáctica no resulta nuevo señalar que nuestro sistema democrático-constitucional adolece de una crisis en lo que concierne a la limitación del poder. De un lado, se experimentan las consecuencias de un “presidencialismo atenuado”. De otro lado, durante el último lustro, la actividad desempeñada por el Tribunal Constitucional ha devenido en excesiva, generando tensiones con los otros poderes del Estado. A ello se suman las conclusiones preliminares respecto de la aplicación del control difuso por parte de algunos tribunales administrativos (punto 3.3.2). Desde un punto de vista jurídico, es preciso tomar en cuenta los argumentos reseñados en las líneas anteriores.

3.3. Articulación de los principios de supremacía normativa de la Constitución y de legalidad

Hechas estas precisiones, es menester efectuar el test de proporcionalidad. Partiendo del subprincipio de idoneidad, se verifica que la regla que habilita el control difuso administrativo persigue un fin constitucional, ya que busca que las normas legales, en el marco de los procedimientos administrativos, se ajusten a la Constitución y se impida, de esa manera, la vulneración de los derechos fundamentales de los administrados.

Como ya señalamos, es preciso proceder a una ponderación de los principios de supremacía normativa y de separación de poderes a la

En segundo lugar, conforme al subprincipio de adecuación, la medida adoptada resulta eficaz para alcanzar el fin perseguido.

27 Las citas pertenecen a: De Otto, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 1988, pp. 91 y 92. 28 AlexY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la Teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 95.

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Especial Según el tercer subprincipio, el de necesidad, se requiere que la medida sea la menos gravosa o restrictiva en la afectación de los valores, principios, bienes jurídicos y derechos constitucionales. Consideramos que, a la luz de los razonamientos expuestos en este trabajo, existen medidas menos restrictivas para con los mismos, razón por la cual no se supera este paso del test. Así, por ejemplo, pueden adoptarse medidas legislativas para agilizar los procesos contencioso-administrativos o, incluso, para establecer excepciones específicas al agotamiento de las vías previas en los procesos de amparo. Siendo así, la aplicación del control difuso administrativo en nuestro país, tal como ha sido defendido por la jurisprudencia del TC, no superaría el test de proporcionalidad. 3.4. Recomendaciones prácticas a la luz del análisis precedente A despecho de lo expuesto, el control difuso administrativo viene operando en la práctica. Por esta razón, y atendiendo a lo expuesto en el análisis precedente, consideramos importante esbozar las siguientes recomendaciones de orden práctico: • No resulta conveniente, desde un punto de vista teórico, mantener el control difuso administrativo en nuestro ordenamiento. Bien haría el Tribunal en emitir un nuevo precedente en aras de erradicarlo. • La afectación de los derechos fundamentales en sede administrativa exige idear mecanismos para su tutela, sin que ello suponga el mantenimiento del control difuso administrativo el cual resulta demasiado gravoso para la institucionalidad democrática de nuestro país, así como para los derechos de los administrados. • Existe la necesidad de mejorar los mecanismos de publicidad de las entidades que aplican el control difuso administrativo, en aras de fiscalizar y garantizar los derechos fundamentales de los administrados y el adecuado funcionamiento del aparato administrativo.

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• Debe contemplarse la posibilidad de implementar capacitaciones en el Derecho constitucional para los funcionarios públicos que integran tribunales administrativos de ámbito nacional. • Se hacen necesarias, a su vez, reformas institucionales que mejoren la autonomía de aquellos tribunales administrativos que ejercen el control difuso.

CONCLUSIONES A lo largo de este trabajo hemos intentado sistematizar la crítica realizada por la doctrina a la adopción del control difuso administrativo en nuestro país; crítica que surge, en un inicio, con el cuestionamiento de los argumentos utilizados por el Tribunal para su incorporación, para después trascender dichos razonamientos y suscitar un debate que a nuestro juicio se inclina por demostrar y resaltar los inconvenientes de la inaplicación de las leyes por parte de los tribunales administrativos. Lo expuesto da cuenta de que la adopción del control difuso administrativo en nuestro ordenamiento exigía una propuesta que debía construirse de manera cuidadosa y coherente, pues si se trataba de implementar una iniciativa semejante, el espacio legislativo era el más acorde con la dinámica de la discusión académica y política, mas no así el de un tribunal de justicia, el cual, aparte de carecer de facultades legislativas, reemplazó un debate de mayor envergadura por el acuerdo unánime de sus miembros. No obstante, es preciso atender al hecho de nos encontramos en una segunda etapa, pues la aplicación del control difuso en nuestro país ya constituye una realidad. Ello exige una actitud vigilante que analice el papel que los tribunales administrativos vienen desempeñando en la práctica y en la que la crítica antes referida debe ser tomada en cuenta para proponer una adecuada regulación que evite el arbitrio del poder, el quiebre de la seguridad jurídica y la afectación a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Lo expuesto nos demuestra que, hoy por hoy, el debate está más abierto que nunca.

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Especial

Análisis administrativo y tributario

A Nálisis administrativo y tributario

La descentralización y las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El autor hace un análisis de la diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a la descentralización. Al respecto, nos señala que, a pesar de que el Perú es indivisible, nuestra Constitución consagra el principio de separación de poderes y se reconocen tres niveles de gobierno: nacional, regional y local; siendo el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalidades los órganos de gobierno mediante los cuales se ejerce el poder estatal; y el Presidente de la República, la presidencia regional y la alcaldía, los jefes o responsables de la conducción de los diferentes niveles de gobierno.

Introducción En primer lugar, cabe advertir que tal como lo entiende el Tribunal Constitucional (en adelante TC), “[l]a Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y ‘lo constitucional’ derivará de su incorporación en la Constitución”1.

Y es que, en tanto norma, preside el ordenamiento jurídico (artículo 51)2, por tanto, ningún acto de los poderes públicos (artículos 45 y 46)3 ni de los particulares (artículo 38)4 puede transgredirla. En la medida que deriva de un compromiso entre las diferentes ideologías políticas, sociales y económicas en el momento constituyente,

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Educación Continua de la misma casa de estudios. Asesor del Tribunal Constitucional del Perú. 1 STC Exp. N°  00168-2005-PC/TC. 2 “Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. 3 “Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”. “Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. 4 “Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

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Resumen

Gonzalo Carlos MUÑOZ HERNÁNDEZ*

Especial esto es, de la conjunción de una diversidad de opciones valorativas de quienes representan –en principio– a todos los sectores de la sociedad, posee una irrefutable esencia política que, a fin de cuentas, propugna la instauración de una serie de reglas de convivencia pacífica y civilizada. Evidentemente, si bien la sociedad tiene la legítima aspiración de “vivir tan bien como sea posible, (...) nadie puede prosperar a menos que tengamos un orden social pacífico y cooperativo; y no podemos tener un orden pacífico y cooperativo sin reglas”5. De ahí que, la Constitución “es el ordenamiento jurídico fundamental del Estado y de la sociedad: ella no sirve solamente para limitar y racionalizar los procesos de poder, sino los constituye”6 y 7. Así pues, “la Constitución no es solamente un texto jurídico o una instalación de disposiciones normativas; es también (...) expresión de una etapa de desarrollo cultural, medio de autorepresentación de un pueblo, espejo de su herencia cultural y fundamento de sus esperanzas”8. En suma, “es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo”9. Al ubicarse en el vértice del ordenamiento jurídico, “exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)”10. Efectivamente, y como bien lo indica el profesor Balaguer: “la Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas”11. 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

Por consiguiente, resulta obvio que la Constitución “termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto”12.

I. Perú: Estado Unitario y Descentralizado Como bien lo anotan Ariño Ortiz y De la Cuétera, no cabe duda de que “el Estado resulta absolutamente necesario para el mantenimiento de cualquier sociedad mínimamente organizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporáneas”13. Obviamente, el Estado reposa sobre una Administración Pública dotada con medios económicos para la satisfacción de los intereses de la ciudadanía. Si bien “el Estado es una realidad contingente, histórica, para una sociedad dada en un momento dado y, como tal, puede mudarse, transformarse, cambiar su sistema de fines y su acción”14, no puede soslayarse que según el artículo 43 de nuestra Constitución,

RACHELS, James. Introducción a la filosofía moral. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2007, p. 220. HÄBERLE, Peter. “Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo”. En: Constitución Económica del Perú (Foro Económico Asia - Pacífico APEC). Edición especial de la revista Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año III, N° 6, Palestra, Lima, p. 35. Por consiguiente, la Constitución (i) crea los órganos encargados de la producción normativa; (ii) otorga competencias materiales; (iii) determina los procedimientos para la elaboración normativa; (iv) establece los límites materiales para la elaboración normativa; y (v) impone los contenidos normativos.  HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 35. STC Exp. Nº 000014-2003-AI/TC. STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados). BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del Derecho. T. II, Tecnos, Madrid, 1992, p. 28. STC Exp. N° 000014-2003-AI/TC. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Ara, Lima, 2004, p. 36. Ibídem, p. 37.

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A Nálisis administrativo y tributario “[e]l Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes” y que tales características han sido desarrolladas y dotadas de contenido por el TC en su vasta jurisprudencia, conforme lo detallaremos a continuación. Tal como ha sido advertido por el TC: “[e]l poder estatal es uno e indivisible”15. De modo que, bajo ningún punto de vista, “la división  de funciones no determina de manera alguna la fragmentación del poder, sino que constituye una premisa necesaria para el mejor desempeño del Estado”16. Al respecto, resulta pertinente precisar con relación a nuestro Estado, el referido Colegiado ha interpretado el citado artículo 43 señalando que “es unitario, pero descentralizado”17. Por su parte, el artículo 189 de la Constitución claramente ha establecido que son solo tres los niveles de gobierno: - El gobierno nacional en el ámbito de todo el territorio de la República; - El gobierno regional en el ámbito de las regiones y los departamentos; y, - El gobierno local en el ámbito de las provincias, distritos y centros poblados. Por consiguiente, compartimos lo señalado por el TC en el sentido de que “la Constitución no admite ni acepta otro nivel de gobierno como lo sería por ejemplo, un gobierno provincial u otro, cualquiera sea su naturaleza o denominación”18. Complementando dicha idea, estimamos que debe tenerse presente que el Estado “constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la vertiginosidad con la que avanzan los Estados modernos y la creciente población, que suma miles de millones en algunos casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento 15 STC Exp. N° 000034-2009-PI/TC. 16 Ídem. 17 STC Exp. N° 000024-2007-PI/TC. 18 STC Exp. N° 000034-2009-PI/TC. 19 STC Exp. N° 000006-2008-PI/TC. 20 STC Exp. N° 000034-2009-PI/TC.

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básico para gobernar, a órganos especializados para una mejor administración del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado en consecuencia es único, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este último el poder recae en un solo órgano que se convierte en dominante de los poderes locales y particulares en los que además la subordinación orgánica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra concentrado en un órgano único sino que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como ‘organismos constitucionales autónomos’, que ayudan al desarrollo integral de la política nacional (artículo 189 de la Constitución), con poder incluso para dictar normas de ámbito territorial, pero en atención a las competencias asignadas por la propia Constitución del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razón esta por la que un organismo del Estado al que se le ha conferido una parte de ese poder no puede ir más allá de lo que la propia Constitución le asigna”19. En cuanto al carácter unitario del Estado, el TC ha indicado que “el principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artículo 43 de la Constitución, que señala: La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de separación de poderes”20. De modo que, “[e]l componente unitario de dicha fórmula política supone entender al Estado como único e indivisible, esto es que la unidad estatal es el fundamento de la estructura,

Especial organización y marcha del Estado peruano. Asimismo, el carácter representativo del Estado implica que sea la democracia representativa el escenario donde se conjuguen de forma armónica el principio político de soberanía popular con los mecanismos deliberativos que directamente ejerza la ciudadanía. En ese escenario, y a través de dichos mecanismos, se deberán atender las distintas necesidades de la población por parte de los distintos niveles de gobierno”21.

“

[A]nte eventuales excesos normativos por parte de cualquiera de los niveles de gobierno, será el TC el encargado de resolver tal anomalía en tanto se activen los mecanismos regulados en la Constitución, esto es, a través del proceso de inconstitucionalidad o el proceso competencial.

”

Por ello, con justa razón, el profesor De Vega refiere que la descentralización “no solo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización para resolver los asuntos públicos”22 en función de los intereses de la ciudadanía. Para la consecución de tal fin, como bien lo desarrolla el TC, nuestros constituyentes tuvieron a bien crear gobiernos regionales y locales “en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo (artículo 191 de la Constitución) y representan precisamente a los intereses de cada región a la par que se sujetan a políticas que responden a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo preceptos propios, la Constitución les ha asignado a estos gobiernos autónomos un conjunto de competencias (artículo 192 de la Constitución) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central”23. Por tal razón, resulta innegable que “las aspiraciones de descentralización, tan inevitables y necesarias como la propia expansión de los

valores de libertad y tolerancia, tiene  por objetivo acercar el Estado a la población. La consecuencia práctica que con ello se pretende, es un mejoramiento en la prestación de servicios estatales, así como la fiscalización de las actividades de los particulares, puesto que la entidad estatal estaría más próxima a las poblaciones y por lo tanto, más al tanto de sus necesidades”24.

Atendiendo a ello, la jurisprudencia del TC ha sido enfática en señalar que “sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme enuncia el artículo 188 de la Constitución; en la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto público para tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución)”25. De ahí que, como bien ha sido subrayado por el TC, “la opción adoptada por la Constitución al asumir la forma de Estado propio del Estado unitario y descentralizado incide no solo en el carácter de Estado de corte descentralista, excluyendo la posibilidad de que sea concebido como un Estado unitario ‘centralizado’, es decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único, sino que también se proyecta a la organización del gobierno en tres niveles: nacional, regional y local, cuyos órganos se encuentran dotados de autonomía política, económica y administrativa”26.

21 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Informe Defensorial N° 133: ¿Uso o abuso de la autonomía municipal? El desafío del desarrollo local”. Lima, 2008, p. 21. 22 DE VEGA, Pedro. “Poder constituyente y regionalismo”. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo Trujillo (compilador), Madrid, 1979, p. 354. 23 STC Exp. N° 000006-2008-PI/TC. 24 STC Exp. N° 000001-2012-PI/TC. 25 STC Exp. N°s 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados). 26 STC Exp. N° 000034-2009-PI/TC.

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A Nálisis administrativo y tributario En ese orden de ideas, “la función ejecutiva del poder estatal en su dimensión vertical está distribuida en tres niveles de gobierno: nacional, regional y local, en el que el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalidades son los órganos o elementos del gobierno mediante los cuales se ejerce efectivamente dicho poder estatal, y en los que, el Presidente de la República, la Presidencia Regional y la Alcaldía, son los jefes o los responsables de la conducción del Gobierno Nacional, regional y local, respectivamente. Las funciones de los órganos estatales se expresan a través de la puesta en práctica de las acciones y las decisiones de las autoridades estatales”27.

II. Interrelaciones entre los diferentes niveles de Gobierno Como quiera que esta “complexión especial (...) posibilita, junto al ordenamiento jurídico nacional, la existencia de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v. gr. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200, inciso 4 de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia”28 dado que “no se puede establecer entre ellos relaciones de tipo derogatorio, sino más bien de orden competencial”29. Al respecto, resulta necesario precisar que “el principio de competencia es tributario del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo

rango, es porque la Constitución, fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó en esta la capacidad de regular la distribución competencial”30.  En efecto, “[c]uando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artículo 43 de la Constitución)”31. De ahí que, a nuestro juicio, el intérprete constitucional debe tener presente, en todo momento, los principios de corrección funcional32 y función integradora33; por lo que “el concepto de unidad del Estado (...) no puede ser utilizado como pretexto para desconocer la capacidad de autogestión de las entidades territoriales, y a su turno, la autonomía de las entidades territoriales no puede ser entendida de manera omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las competencias naturales de las instancias territoriales centrales”34. Por consiguiente, ante eventuales excesos normativos por parte de cualquiera de los niveles de gobierno, será el TC el encargado de resolver tal anomalía en tanto se activen los mecanismos regulados en la Constitución, esto es, a través del proceso de inconstitucionalidad o el proceso competencial. No puede obviarse, tal como el propio TC lo ha subrayado, que dicho Colegiado “ostenta el monopolio de rechazo de las normas con rango de ley en nuestro ordenamiento jurídico”35.

27 Ídem. 28 STC Exps. N°s 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados). 29 STC Exp. N°s 000006-2010-PI/TC. 30 Ídem. 31 STC Exps. N° 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados). 32 Tal como ha sido desarrollado en la STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, dicho principio “[e]xige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado”. 33 Según ha sido desarrollado en la STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, de acuerdo con el mencionado principio, “[e]l ‘producto’ de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad”. 34 Auto 383/10 de la Corte Constitucional colombiana. 35 STC Exp. N° 000006-2010-PI/TC.

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Especial En esa línea y aunque algunos sectores piensen equivocadamente lo contrario, “en un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos”36 pues conforme ha sido advertido de manera uniforme y reiterada por el TC, “autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico”37, máxime si se parte de la idea de que “la autonomía es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a este”38. Sobre este aspecto, estimamos pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional colombiana, que en igual manera, sostiene que: “la autonomía inherente a la descentralización, supone la gestión propia de sus intereses, es decir, la particular regulación de lo específico de cada localidad, pero siempre dentro de los parámetros de un orden unificado”39. Obviamente, “el término autonomía difiere del de soberanía, que tiene un alcance mayor, y que se constituye como un atributo exclusivo del Estado [y por el contrario], el concepto

de autonomía es más bien restringido, puesto que está limitado a ciertos ámbitos competenciales”40. Por ende, “la autonomía hace relación a la coherencia con un género superior, mientras que la soberanía hace que el ente soberano sea considerado como un todo, y no como parte de ese todo”41. No obstante lo expuesto, con relación a la autonomía, “ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de estas competencias pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue, toda vez que en ocasiones tales competencias son compartidas, aunque respetando el contenido esencial de dicha institución, ya que se encuentra proscrita toda restricción injustificada o irrazonable”42. Ahora bien, las tensiones entre los diferentes niveles de gobierno obedecen a que en lugar de desarrollar políticas articuladas, lamentablemente se termina actuando con total prescindencia del resto, pese a que en muchos casos expresamente se ha previsto que la competencia es compartida43. Desde luego, “el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una cláusula

36 STC Exp. N° 000007-2001-AI/TC. 37 Ídem. 38 STC Exp. N° 000011-2008-PI/TC. 39 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N° C-216/94. 40 STC Exp. N° 000010-2003-AI/TC, agregado nuestro. 41 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N° C-216/94. 42 STC Exp. N° 000011-2008-PI/TC. 43 De acuerdo a lo establecido en la STC Exps. N°s 0020-2005-PJ/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), tenemos tres tipos de competencias: “(…) a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas  si son privativas del órgano respectivo, es decir, no solo exclusivas sino también excluyentes. b. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego. c. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. (…)”.

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A Nálisis AdmiNistrAtivo y tributArio de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional”44.

1. Si bien el Estado es descentralizado, es –al mismo tiempo– uno e indivisible (artículo 43 de la Constitución).

3. Las competencias de los distintos niveles de gobierno deben ser ejercidas en los términos establecidos por la Constitución y las leyes orgánicas, preservando en todo momento la unidad e integridad del Estado y la Nación (artículo 189 de la Constitución).

2. Bajo ningún concepto, la autonomía local y regional puede ser entendida como autarquía o soberanía interna. Es una impropiedad confundirlas.

4. Como bien indica el TC, “ninguna política descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas”45.

conclusiones

44 STC Exps. N°s 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados). 45 Ídem.

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Análisis ADministrAtiVo y tributArio

pRINcIpAlES RESOlUcIONES dEl MES Y VOcES AUTORIZAdAS

devolución de los aportes de los empleadores y el estado se destinará a la satisfacción de la necesidad básica de vivienda de los fonavistas. stc exp. Nº 00007-2012-pi/tc, caso fonavi Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30 de noviembre de 2012 A través de esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley Nº 29625, que ordena la devolución de los aportes del Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi). A juicio del demandante, la ley atacada incidía en el presupuesto público, por lo que debió ser aprobada siguiendo el procedimiento legislativo previsto en la Constitución; asimismo, consideraba que la norma afectaba diversos principios presupuestales y el principio de proporcionalidad. El Alto Tribunal indicó que, respecto a la devolución de los aportes de los trabajadores, la norma no tiene carácter presupuestal ni origina un nuevo gasto público, sino que regula las formas y procedimientos como debe cumplirse con el pago de una deuda preexistente y reconocida por el Estado. Sin embargo, consideró que el artículo primero de la norma cuestionada, al establecer la obligación de devolver los aportes realizados por el Estado y los empleadores, no tenía carácter devolutivo siendo pertinente interpretar esta disposición en el sentido de que la erogación por parte del Estado se destinará a un fondo colectivo y solidario con la finalidad de satisfacer la necesidad básica de vivienda de los fonavistas que así lo requieran debido a su falta de acceso al derecho a una vivienda adecuada, que ha sido entendido por el Tribunal como la posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a las necesidades de la persona.

GAcetA coNstitucioNAl N° 60

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ANÁlISIS Y cRÍTIcA

Análisis ADministrAtiVo y tributArio

A Nálisis AdmiNistrAtivo y tributArio

sentencias del tribunal constitucional en materia administrativa Balance del año 2012

Durante el año 2012 el Colegiado Constitucional ha emitido numerosa jurisprudencia de interés para el Derecho Administrativo. Como explica la autora en este balance, el Tribunal se ha pronunciado sobre asuntos como la Ley de Aseguramiento Universal en Salud, el rol de los gobiernos regionales a propósito del Proyecto Conga, el sistema de ejecución coactiva, el procedimiento de declaración de la nulidad de oficio de actos administrativos, los cobros por la prestación de servicios educativos, algunas en materia de telecomunicaciones, entre otras importantes resoluciones que a continuación presentamos. En un Estado Social y Democrático de Derecho, las entidades públicas tienen el deber de realizar sus funciones en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales. Si bien esta es la situación esperada, existen situaciones en las que sus actuaciones pueden afectar los derechos de los administrados. Sobre el particular, durante el presente año, el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias en las que precisa que al margen de las circunstancias de orden social, económico y político que condicionan el accionar de la entidades integrantes de la Administración, estas tienen el deber de adoptar las acciones necesarias para revertir esta situación y actuar en el marco de la legalidad y el respeto a los derechos fundamentales. A continuación, presentaremos una síntesis de las sentencias más importantes en las que el

*

Tribunal Constitucional ha abordado temas relacionados con el Derecho Administrativo.

i. AseGurAMiento universAl en sAlud STC Exp. Nº 0033-2010-PI/TC, caso Ley Marco de Aseguramiento Universal Sentido del fallo: Infundada la demanda. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 11/04/2012. En el presente caso, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la Ley Nº 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal de Salud (LMAUS), señalando que el establecimiento de tres regímenes de cobertura diferenciados responde a criterios objetivos que se sustentan en el origen de los fondos que financian cada sistema. Asimismo, refiere

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable de la Sección de Derecho Administrativo de Gaceta Constitucional.

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resuMen

olivia Blanca cApcHA reyMundo*

análisis y crítica que la adopción de medidas que se adopten para favorecer a los grupos vulnerables no constituye un acto discriminatorio. El colegiado precisa que una interpretación orientada a la Constitución del artículo 21 de la LMAUS no puede entenderse en el sentido de que este faculta a que, discrecionalmente, se decida el financiamiento de las enfermedades de alto costo que no están incluidas en el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS) para la población del régimen subsidiado y con el Fondo Intangible Solidario. De modo que más que una facultad discrecional, en realidad se trata de una obligación de cumplimiento progresivo, derivada de la eficacia jurídica del derecho a la salud. En lo que respecta al acceso a los servicios de salud, brindados integralmente en sus aspectos de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud, el tribunal observa que el artículo 4.4 de la LMAUS ha dispuesto el principio de integralidad como uno de los principios que inspira el proceso de aseguramiento, el cual supone el otorgamiento de todas las prestaciones necesarias para solucionar determinados problemas de salud. No obstante esta declaración de principio, el TC advierte que el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS) no cubre todas las prestaciones necesarias para la recuperación de la salud, sino que en muchos casos fija un número determinado de atenciones o prestaciones, según el tipo de intervención (prevención, recuperación o rehabilitación) y según la complejidad de la condición asegurable (v. gr. en el caso de neoplasias). Esta limitación interviene, prima facie, en el principio de integralidad establecido en el propio artículo 4.4 de la LMAUS, pues si bien se han considerado en el PEAS todas las fases requeridas para mantener la salud de las personas, desde la prevención y educación hasta el seguimiento del proceso recuperativo, dicho intento no incluye “todas las prestaciones necesarias”. No obstante, el TC considera que la incorporación sucesiva de un número cada vez mayor de prestaciones que atiendan

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a la persona hasta su recuperación plena es una obligación progresiva que depende de la ampliación de los recursos destinados al financiamiento de los regímenes subsidiado y semicontributivo. El Tribunal Constitucional advierte, igualmente, que en algunos casos puede suceder que la limitación en el número de prestaciones atente gravemente contra la salud de las personas, sus capacidades funcionales esenciales e incluso ponga en riesgo su propia vida; supuesto en el cual es necesario igualmente que el Seguro Integral de Salud en coordinación con el Ministerio de Salud adopten un plan de contingencia que permita a estas personas acceder a dichas prestaciones de salud para el mantenimiento o recuperación plena de su estado de salud. Plan que debe ser adoptado en un plazo razonable y que no puede esperar a la ampliación progresiva del PEAS (realizado cada dos años). Asimismo, el TC instó al Ministerio de Salud, a realizar las siguientes acciones: a) Diseñar, en coordinación con EsSalud, un plan de contingencia progresivo que permita cubrir las enfermedades de alto costo de los afiliados independientes de EsSalud, teniendo en cuenta las diferencias económicas entre estos afiliados, de acuerdo a lo previsto en el fundamento 30 de esta sentencia. b) Establecer un plan de contingencia que permita cubrir las atenciones necesarias para preservar las capacidades esenciales de una buena salud o los riesgos contra la vida, cuando dichas atenciones superen el límite máximo de prestaciones establecidas en el PEAS, de acuerdo a lo previsto en el fundamento 38 de esta sentencia. c) Regular, mediante Decreto Supremo, en el más breve plazo posible, el Listado de Enfermedades de Alto Costo y el procedimiento para acceder a este mecanismo, de acuerdo a lo previsto en el fundamento 46 de esta sentencia.

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A Nálisis administrativo y tributario II. PROYECTO MINERO CONGA STC Exp. Nº 0001-2012-PI/TC, caso Fiscal de la Nación Sentido del fallo: Fundada la demanda. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 17/04/2012. En el presente caso el Tribunal Constitucional establece que la actuación de los gobiernos regionales debe realizarse en armonía con los planes y políticas nacionales, precisando que en materia de minería, estos solo tienen competencia normativa para regular aspectos referidos a la minería artesanal y pequeña minería. Asimismo, señala los criterios que debe adoptar la inversión privada en materia de extracción de recursos naturales.

1. Las competencias que corresponden a los diferentes niveles de gobierno respecto a la regulación de la actividad minera y a la protección del ambiente Sobre la base de la aplicación del test de proporcionalidad, el TC refiere que las competencias relativas al ámbito de la minería son compartidas, es decir, los gobiernos regionales estarán encargados de regular y fiscalizar la pequeña minería y la minería artesanal, mientras que el Gobierno Nacional estará encargado de la gran y pequeña minería. Esta delimitación de competencias establece que: - El Gobierno regional de Cajamarca no tiene competencias normativas para declarar la inviabilidad de la ejecución de un proyecto de gran minería, como es el caso del Proyecto Conga. - La Autoridad Nacional del Agua (ANA) es el organismo encargado de determinar la intangibilidad de una zona de cabecera de cuenca y no el Gobierno Regional de Cajamarca que no tiene competencia para llevar a cabo este procedimiento. - La Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) es la entidad competente para evaluar y aprobar o desaprobar los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) para el desarrollo de las actividades

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de explotación de la gran minería y la mediana minería. En el marco de lo dispuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, la autonomía de los gobiernos regionales debe ser ejercida en armonía con las políticas y planes nacionales de desarrollo.

2. Los lineamientos básicos sobre los que debe desarrollarse la inversión privada Con relación a este tema, el TC ha señalado cuatro puntos que debe reunir la inversión privada deseada por la Constitución: - Prevención de conflictos y de posibles daños que puedan generar determinada inversión en recursos naturales. - Fiscalización estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estándares nacionales de protección. - Reparaciones integrales en caso de afectación a la población. - Concretización del principio de coparticipación de la riqueza. La importancia de este fallo radica en establecer el marco de acción de los gobiernos regionales con relación a los temas referidos a la mediana y gran minería al precisar que estos, solo tienen competencia para regular temas concernientes a la pequeña minería y minería artesanal. De esta manera, se pretende que los diferentes niveles de gobierno desarrollen sus funciones sobre la base de los principios de legalidad, cooperación y lealtad regional.

III. SISTEMA DE EJECUCIÓN COACTIVA STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC, caso Scotiabank Perú S.A.A. Sentido del fallo: Fundada la demanda de amparo. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/06/2012. En el presente caso, el Tribunal Constitucional señala que si bien la interpretación de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva y su Reglamento, son de exclusiva competencia de

análisis y crítica la justicia ordinaria, tiene la facultad para emitir pronunciamiento si es que la interpretación realizada por los jueces incida de modo arbitrario en el derecho de los justiciables. El TC estima que la interpretación adoptada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República con relación al artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de  Ejecución Coactiva no resultaba necesaria para la consecución del objetivo que se pretende, vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurídica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos; pues el mismo objetivo pudo haberse logrado mediante una interpretación distinta, igualmente idónea al fin previsto, pero menos restrictiva de la garantía institucional de la autonomía municipal. El TC señala que la acreditación solicitada a los ejecutores coactivos varía en función a los tipos de embargo que deben ejecutar. En el caso de un embargo en forma de secuestro que requiere el auxilio de la fuerza pública, lo razonable será exigir que el ejecutor coactivo esté acreditado ante la Policía Nacional del Perú; tratándose de un embargo en forma de inscripción, deberá estarlo ante la oficina registral correspondiente; mientras que, tratándose de un embargo en forma de retención, bastará con que el ejecutor coactivo esté acreditado ante la entidad financiera correspondiente. Partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal Constitucional observó que la Sala Civil demandada no realizó una adecuada ponderación de los bienes y derechos en conflicto, pues otorgó mayor peso, sin mayor fundamento, al valor de la seguridad jurídica en el sistema de acreditación de los ejecutores coactivos, en detrimento de la garantía institucional de la autonomía municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecución coactiva en su conjunto; más aún cuando ello condujo a la afectación del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, al imponer un requisito de imposible cumplimiento a las entidades estatales para hacer efectivas sus acreencias a través del sistema financiero. Desconociendo, de este modo, la innegable

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importancia que ostenta para el Estado la regularidad y permanencia de dicho sistema, amén de situar a las entidades del sistema financiero –como el banco recurrente– en una situación de incertidumbre respecto de la legitimidad de su accionar y las consecuencias de ello, al no poder prever sus futuras responsabilidades de orden civil y penal. De acuerdo a lo señalado, el TC precisó que fue arbitrario que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República haya aplicado el citado dispositivo legal de una manera tan estricta y literal, pues terminaba imponiendo un requisito de imposible cumplimiento a las municipalidades y demás órganos estatales, desnaturalizando de este modo todo el sistema de ejecución coactiva del Estado en su conjunto así como la garantía institucional de la autonomía municipal, en su contenido institucional.

IV. DECLARACIÓN DE NULIDAD DE OFICIO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS STC Exp. Nº 02680-2011-PA/TC, caso Rodrigo y asociados S.A.C. Sentido del fallo: Fundada la demanda de amparo. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/06/2012. En el presente caso, el Tribunal Constitucional establece que al margen de que las normas que regulen el procedimiento de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo no establezcan la participación del administrado beneficiado con el acto que será materia de nulidad, existe el deber por parte de las entidades de incorporarlo al procedimiento a fin de que ejerza su derecho a la defensa. En este sentido precisa que la notificación de la resolución que declara la nulidad del acto administrativo, a la que se refiere el artículo 9.3  del Reglamento de la Ordenanza Nº 1275MML, no puede interpretarse como una suerte de incorporación al trámite de dicho procedimiento, pues la finalidad de la citada notificación únicamente le permite al administrado

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A Nálisis administrativo y tributario perjudicado, con la nulidad del acto administrativo que tenía a su favor y a la municipalidad emisora de dicho acto, conocer la culminación del procedimiento; sin permitírsele la posibilidad de impugnación alguna en sede administrativa. Asimismo, refiere que corresponderá aplicar a los actos administrativos no reglados o discrecionales, el silencio administrativo negativo como fórmula de garantía a favor del administrado peticionante ante la ausencia de respuesta de la administración en el plazo legal establecido, para efectos de habilitarle las herramientas legales pertinentes que le permitan cuestionar el acto administrativo ficto, ya sea a nivel administrativo o judicial. Por otro lado, establece que cuando se trata de los actos administrativos reglados, la administración se encuentra en el supuesto de aquellos actos que se producen como consecuencia del cumplimiento de los requisitos que la ley regula para determinados supuestos, escenario en el que, por ejemplo, encontramos a los actos administrativos de aprobación automática. En estos casos la ley establece de manera taxativa los efectos del silencio administrativo. 

V. INTERDICCIÓN DE LA MINERÍA ILEGAL STC Exp. Nº 00316-2011-PA-TC, caso Madre de Dios - Empresa Minera de Servicio Generales S.R.L. y otros. Sentido del fallo: Infundada la demanda. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 20/07/2012. En el presente caso el Tribunal Constitucional establece que las disposiciones establecidas en el D.L. Nº 1100 –decreto legislativo que regula la interdicción de la minería ilegal en toda la República y establece medidas complementarias– no resultan vulneratorias del derecho a la propiedad. Asimismo, refiere que las restricciones señaladas en la citada norma resultan legítimas en pro de proteger el ambiente y el derecho a la salud de los afectados por las consecuencias generadas por la minería ilegal.

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En este sentido precisa que la figura del amparo ambiental es construida a partir de la doctrina y legislación sobre derechos colectivos y difusos, así como del Derecho Procesal colectivo y de principios propios del Derecho Ambiental. En tal sentido, señala que la problemática sobre conflictos ambientales, debe ser analizada bajo una perspectiva que integre todas estas posturas a fin de brindar un resultado que optimice los derechos fundamentales en ponderación. Refiere también, que no debe dejar de considerarse que los conflictos ambientales que generan una problemática singular, requiere de respuestas no solo coherentes con la naturaleza del conflicto sino con la realidad. De otro lado, señala que la prohibición del uso de drogas cumple con el objetivo de evitar el impacto que su utilización produce en el ambiente, ya que estas ocasionan graves impactos de corto y largo plazo al ecosistema, puesto que al remover ingentes cantidades de sedimentos de los ríos se genera contaminación, alteración del cauce de los ríos, impactos biológicos, destrucción de los hábitats acuáticos, alteración de ecosistemas inundables y destrucción de la vegetación ribereña.

VI. LIBERTAD DE EMPRESA STC Exp. Nº 04243-2011-PA/TC, caso Empresa de Transportes Ave Fénix S.A.C. Sentido del fallo: Infundada la demanda de amparo. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/07/2012. En el presente caso el Tribunal Constitucional establece que las medidas adoptadas por una municipalidad para proteger las calzadas no atentan contra la libertad de empresa. Asimismo, establece sobre la base de la aplicación del test de proporcionalidad que la medida adoptada guarda correspondencia con el fin deseado que consiste en evitar que los vehículos pesados transiten por determinadas zonas. En este sentido, el TC refiere que la Ordenanza Municipal Nº 016-2009-MPCH/A pretende, en esencia, procurar un menor desgaste

análisis y crítica de determinadas calzadas por donde los vehículos pesados, utilizados por las empresas de transporte interprovincial, transitaban, así como aliviar el congestionamiento vehicular de determinadas áreas de la ciudad de Chiclayo. Ello, que es un objetivo constitucionalmente relevante en virtud de las competencias de las municipalidades, ha requerido que la municipalidad estipule qué vehículos pesados, como los buses interprovinciales, no transiten por tales zonas. Por consiguiente, a criterio de este colegiado, la causalidad entre el fin deseado y la medida establecida resulta manifiesta. Adicionalmente, refiere que la intervención a la libertad de la demandante es leve ya que si bien se elevaría en veinte minutos los viajes que realiza, ello no implica que no pueda desarrollar su actividad empresarial o se le haga sumamente costosa tal actividad. Finalmente, con relación al tema y tal como se evidencia en la resolución materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha señalado que la prestación de este servicio debe realizarse evitando ocasionar perjuicios a los usuarios y a su entorno. En este sentido, determinadas restricciones pueden resultar legítimas y no atentar contra la libertad de empresa. Tal afirmación implica que las medidas adoptadas por las municipalidades no solo resultan válidas porque son expedidas en el marco de sus competencias, sino también porque están orientadas a proteger el interés público.

VII. COBROS POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EDUCATIVOS STC Exp. Nº 02175-2011-PA/TC, caso Colegio Particular San Francisco de Asís Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda de amparo. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/07/2012. En el presente caso, el colegiado señala que el cobro que realizan los centros educativos por evaluación psicológica y académica a postulantes que quieren ser parte de la institución educativa, no constituye una cuota

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extraordinaria y se realiza en el marco de la libertad de contratación que establece la Constitución. En este sentido, refiere que no existe motivo por el que Indecopi deba aplicar una sanción. El TC refiere que la libre contratación se fundamenta en la autonomía de la voluntad, cuyo contenido está integrado por la libertad de contratar y la libertad de configuración interna. Precisa también que el contenido mínimo del derecho a la libre contratación está constituido por la autodeterminación para celebrar el contrato, la potestad de elegir al co-celebrante y para decidir de común acuerdo el objeto del contrato. Sobre la base del ejercicio de los conceptos señalados en el párrafo precedente, el TC señala que los centros educativos privados pueden hacer cobros de cuotas extraordinarias si cuentan con autorización del Ministerio de Educación. En este sentido, el pago por derecho de inscripción no corresponde a un servicio prestado por la institución educativa, sino por un servicio de evaluación psicológica y académica a quienes desean incorporarse como alumnos al centro educativo. A juicio de este tribunal, el citado artículo 16 de la Ley de los Centros Educativos Privados, Ley Nº 26549, está referido específicamente, a los cobros que tales centros pueden hacer en contraprestación por los servicios educativos que brindan, por lo que dicho artículo no es aplicable para el cobro del servicio denominado “derecho de inscripción”; que no es una contraprestación por la enseñanza que el centro educativo imparte, sino por un servicio de evaluación (psicológica y académica) para quienes postulan o pretenden inscribirse en este.

VIII. RETRANSMISIÓN DE CABLE Y SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES STC Exp. Nº 03828-2011-PA/TC, caso Cable Box Perú EIRL Sentido del fallo: Infundada la demanda de amparo.

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A Nálisis administrativo y tributario Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 20/09/2012.

remuneraciones devengadas niveladas y los intereses legales.

En el presente caso el TC señala que el establecimiento de causales de resolución dispuestos en el D.S. Nº 001-2010-MTC se encuentra orientado a proteger los derechos de autor y a garantizar la libre competencia dispuesta en la Constitución. Refiere también que en esta norma evitará la existencia de competencia desleal, ya que, establece la exigencia a las empresas concesionarias del servicio de radiodifusión de cable, adquirir las  autorizaciones necesarias de las cadenas televisivas o de sus representantes.

Fundada la demanda en cuanto al extremo relacionado al cumplimiento del artículo 186, inciso 5, literal b) del D.S. N° 017-93-JUS, Ley Orgánica del Poder Judicial, en conexidad con la R.A. Nº 206-2008-P-PJ, de conformidad con lo establecido en el fundamento 10 supra; en consecuencia.

El Tribunal refiere que la irregularidad de la retrasmisión de la programación de empresas radiodifusoras nacionales o internacionales sin autorización, afecta el derecho de autor de terceros y que además genera una situación de competencia desleal entre los operadores internos del servicio de radiodifusión de cable (operadores que en cumplimiento de sus obligaciones sí cuentan con las autorizaciones y operadores que retrasmiten señales sin autorización previa), en detrimento de la inversión que supone observar las reglas del sistema de telecomunicaciones, situación que evidentemente, de permitirse, resultaría inconstitucional. De que la prestación del servicio público de telecomunicaciones guarda relación con otros derechos tales como los derechos de autor, las disposiciones establecidas en el decreto supremo cuestionado no resultan vulneratorias a los derechos alegados por el accionante; puesto que, más allá de establecer causales resolutorias de contratos de concesión, buscan establecer que la redistribución por parte de una empresa de la señal o programación proveniente de otro concesionario del mismo servicio, se realice previo acuerdo con este.

IX. PROCESO DE CUMPLIMIENTO Exp. Nº 03919-2010-PC/TC, caso Juan Peralta Cueva y otros Sentido del fallo: Improcedente la demanda en los extremos relacionados al cumplimiento de lo dispuesto por el literal c) del inciso 5) del artículo 186 de la LOPJ, así como en el pago de 

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Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/09/2012. En el presente caso el TC refiere que el cumplimiento de un mandato que requiera ser complementado con una resolución administrativa no puede entenderse como una controversia compleja. En este sentido, refiere que el juez tiene la posibilidad de examinar la ejecutoriedad de un mandato y solucionar la remisión existente entre este y otras normas de menos jerarquía. Asimismo, precisa que si bien es cierto la STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC ha establecido como uno de los requisitos de procedencia de las demandas de cumplimiento que el mandato que se pretende ejecutar no se encuentre sujeto a controversia compleja ni interpretaciones dispares, este Tribunal entiende que dicho requisito no debe ser interpretado en el sentido de anular cualquier ejercicio de interpretación que realice el juez al momento de examinar la ejecutoriedad de un mandato que se pretende hacer cumplir a través de este proceso constitucional. Razonar de ese modo podría llevarnos a absurdos como el de considerar que una norma legal o un acto administrativo por más claros y determinantes que sean si son contradichos por normas o resoluciones de rango inferior, ya no podrían hacerse cumplir, dado que dichas normas o actos habrían determinado la aparición de una controversia compleja, en cuanto a la interpretación de la norma o el acto prevalente. Dicha interpretación estricta del requisito dispuesto en la STC Exp. Nº 0168-2005-PC/ TC haría prácticamente impracticable cualquier razonamiento jurídico elemental, como la aplicación del principio de jerarquía normativa; condenando al demandante a seguir un proceso mucho más lato como el proceso

análisis y crítica contencioso administrativo, cuando el mandato pudo fácilmente hacerse cumplir a través del proceso de cumplimiento. Refiere también que no puede entenderse como controversias complejas o sujetas a interpretaciones dispares, la presencia de mandatos contenidos en leyes o actos administrativos que deriven su definición, de un modo claro, a otras normas o actos administrativos que los complementen y que definan de un modo indubitable qué es aquello que se debe cumplir. En este sentido precisa que con relación a los argumentos utilizados para no dar cumplimiento a la Resolución Administrativa Nº 2062008-P-PJ, el TC ha señalado que estos no encuentran sustento alguno, puesto que de acuerdo a lo establecido en el literal b) del inciso 5) del artículo 186, la homologación por función jurisdiccional debe realizarse de manera automática y no se encuentra sujeta a ningún tipo de condicionamiento. En este sentido, la homologación debe realizarse no en función al salario establecido para los vocales supremos, sino considerando los beneficios económicos que se les ha concedido por función jurisdiccional.

X. LEY DE EXPANSIÓN DE LA INFRASTRUCTURA EN TELECOMUNICACIONES STC Exp. Nº 00030-2010-PI/TC, caso Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 29022 Sentido del fallo: Infundada la demanda de inconstitucionalidad.

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Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/10/2012. En la citada sentencia, el TC refiere que la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 29022, Ley para la expansión de infraestructura en telecomunicaciones, no es inconstitucional, pues no está orientada a favorecer a una empresa en particular. En este sentido, señala que la citada disposición tiene como objetivo que las empresas que prestan el servicio público de telecomunicaciones regularicen la autorización para la instalación de su infraestructura. El colegiado refiere que la disposición cuestionada tiene como destinatarias a todas las empresas operadoras de telecomunicaciones por lo que no vulnera el derecho a la igualdad. Asimismo, refiere que esta no autoriza a que las empresas operadoras realicen obras en las vías públicas sin requerir de las licencias municipales correspondientes. Si bien la norma, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, no está destinada a favorecer a una empresa en particular, se evidencia que la ampliación del plazo para la regularización de procedimientos administrativos de infraestructura instalada sin permiso municipal previo, constituye en cierto grado un desaliento para que las empresas actúen en el marco de la formalidad.

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Análisis ADministrAtiVo y tributArio

ANÁlISIS Y cRÍTIcA

el tribunal constitucional y el indecopi en la reforma del transporte en lima Metropolitana

El autor cuestiona las decisiones del Indecopi que declararon barreras burocráticas a las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima, y desarrolla cuál es, a su criterio, la finalidad de las normas que protegen la libre competencia y regulan el control de las barreras burocráticas. Al respecto, resulta interesante su crítica al procedimiento del Indecopi cuando declara como barrera burocrática a todo tipo de medida que no esté sustentada en una norma jurídica con rango de ley, sin que ello esté necesariamente enmarcado en el ámbito de sus funciones. Finalmente, presenta relevantes decisiones del Tribunal Constitucional que, de manera opuesta a lo resuelto por el Indecopi, reconoce las competencias de las municipalidades provinciales para regular los servicios de transporte dentro de sus respectivas jurisdicciones.

introducciÓn En los últimos meses hemos sido testigos de las distintas declaraciones, decisiones y acciones por parte de diversos actores relacionados, directa o indirectamente, con el transporte público en la ciudad de Lima. Lo más cercano han sido los diversos paros de transporte organizados por sectores que no se encuentran conformes con el proceso de reforma integral que viene implementando la Municipalidad Metropolitana de Lima. La comuna limeña se ha propuesto implementar una reforma del actual sistema de transporte, el cual está caracterizado por el caos, la inseguridad para pasajeros y peatones, congestión vehicular, maltrato a los usuarios y serias ineficiencias que afectan el bienestar de *

la ciudadanía en general. Los primeros pasos ejecutados son: la aprobación de normas con norte claro, la implementación de medidas de gestión de tránsito para mejorar la circulación en las principales avenidas de la ciudad (el corredor Abancay-Manco Cápac y el corredor Tacna-Garcilaso) la aprobación a nivel del Consejo Metropolitano de la implementación de cinco corredores complementarios, entre otros. Sin embargo, cuando se creía que la reforma estaba exitosamente encaminada y que todos los actores relacionados se encontraban comprometidos con las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima como ente regulador del servicio de transporte urbano, la agencia peruana de competencia, el Instituto

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Políticas Públicas por la Universidad de Chile.

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resuMen

pavel G. corillocllA terBullino*

análisis y crítica Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), declaró como barreras burocráticas varias de esas decisiones. En primer lugar, en aplicación de uno de sus precedentes de observancia obligatoria, el Indecopi declaró barrera burocrática ilegal la modificación del recorrido de una ruta que pasaba por la Av. Túpac Amaru, considerándola una revocación indirecta de autorización. Al respecto, la Municipalidad Metropolitana de Lima consideró que dicho precedente no sería de aplicación en el caso concreto. Diversos especialistas en la materia y un sector de los medios de comunicación han criticado al Indecopi. Posteriormente, en medio del último paro convocado por los transportistas y en aplicación de otro de sus precedentes, el Indecopi emitió una resolución declarando barrera burocrática la decisión de la Municipalidad Metropolitana de Lima de no otorgar nuevas autorizaciones sin antes contar con un Plan Regulador de Rutas –instrumento de planificación del transporte urbano–, aun cuando dicha decisión se sustenta en normas municipales del más alto rango como son las Ordenanzas N°s 1338 y 1535-MML. La aplicación de los precedentes de observancia obligatoria del Indecopi a los casos descritos, sin una adecuada determinación de sus alcances, muestra una seria contradicción en lo que se refiere a la finalidad del marco jurídico del control de barreras burocráticas: por un lado, el precedente referido a revocación de autorizaciones menciona que la norma que regula esta figura, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, tiene por finalidad generar incentivos para que la autoridad administrativa adopte previamente –al otorgamiento de autorizaciones– políticas públicas adecuadas; sin embargo, cuando la Municipalidad Metropolitana de Lima propone una política pública adecuada, en la que antes de otorgar autorizaciones por cinco o diez años se requiere contar con un instrumento adecuado de planificación y gestión del transporte urbano, como es el Plan Regulador

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de Rutas, el Indecopi declara dicha decisión como barrera burocrática. Afortunadamente, el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias sobre casos similares, reconociendo las facultades específicas y exclusivas de las municipalidades provinciales para normar y regular el servicio de transporte urbano e interurbano dentro de su jurisdicción, incluyendo la potestad de modificar el recorrido de la flota de determinadas empresas, así como suspender o condicionar el otorgamiento de autorizaciones a la existencia de un plan regulador de rutas. El presente artículo tiene la intención de presentar con mayor detalle las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima que fueron declaradas barreras burocráticas por el Indecopi, desarrollar una concepción sobre la finalidad de las normas que protegen la libre competencia y regulan el control de las barreras burocráticas, para luego describir brevemente sobre el sector de transporte regular de personas en el ámbito provincial y finalmente, resaltar la importancia de las decisiones del Tribunal Constitucional para continuar con la reforma del transporte que viene implementando la comuna limeña. Es preciso mencionar que las afirmaciones y conclusiones que se presentan en el presente documento son estrictamente personales.

I. DESCRIPCIÓN DE CASOS 1. Modificación de recorrido de la ruta NO31 - Empresa de Transportes Especial Solidaridad Desde el año 2004, la Municipalidad Metropolitana de Lima empezó a dictar el marco normativo para la implementación de sistemas de transporte masivo de personas en la ciudad, por lo que emitió la Ordenanza N° 682MML, declarando la intangibilidad y reserva de las áreas incluidas dentro del derecho de vía donde se ubica el Corredor Segregado de Alta Capacidad (Cosac I), por donde opera actualmente El Metropolitano. Entre las vías declaradas intangibles para la operación del Cosac I se encuentra una sección de la Av. Túpac Amaru.

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A Nálisis administrativo y tributario En julio de 2010 se inició la operación de El Metropolitano, por lo que a finales del mismo año y en cumplimiento de las normas municipales vigentes en ese entonces, la autoridad municipal procedió a modificar las rutas que circulaban por las vías del corredor del Metropolitano, como la de Av. Paseo de la República (zona sur del corredor), dejándose para un momento posterior la modificación de las rutas que pasaban por la Av. Túpac Amaru (zona norte). En ejecución de la intangibilidad declarada desde el 2004 y con la finalidad de no afectar de manera sustancial a las rutas que circulaban por la Av. Túpac Amaru, la Municipalidad Metropolitana de Lima procedió a publicar la Ordenanza N° 1538-MML, la cual disponía que la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) debía modificar de oficio el recorrido de las rutas que tuvieran una superposición de más de 20% con el Cosac I. En aplicación de este mandato la GTU procedió a modificar de oficio el recorrido de 35 rutas, entre ellas la de código NO-31 operada por la Empresa de Transporte Especial Solidaridad. La empresa, considerándose afectada por tal decisión, denunció a la Municipalidad Metropolitana de Lima ante el Indecopi sustentando que con la modificación realizada la autoridad municipal había impuesto una barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad al impedir que sus vehículos circulen por la Av. Túpac Amaru. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi declaró barrera burocrática ilegal la mencionada modificación, sosteniendo que constituía una revocación indirecta de autorización, por lo que debería haberse seguido el procedimiento establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 y ordenó su inaplicación1. Para fundamentar su decisión el Indecopi recurrió al

precedente de observancia obligatoria aprobado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante la Resolución N° 1535-2010/SC1-Indecopi. La decisión del Indecopi fue duramente criticada por profesionales en materia de libre competencia y por un sector de la prensa2, así como por la Municipalidad Metropolitana de Lima. Entre los principales argumentos esbozados contra la decisión del Indecopi se mencionaron que la política del transporte y la implementación del Cosac I estaban previstas desde el año 2004, por lo que no existía un cambio de reglas de juego y en consecuencia no se configuraban los supuestos para aplicar la revocación indirecta de autorizaciones, sino que simplemente se trataba de la aplicación de las normas (regulación) existentes. Un segundo argumento fue que el Indecopi estaba evaluando el mercado de transporte urbano como un mercado en competencia perfecta, cuando en la práctica presenta una serie de fallas que se intentan solucionar con las decisiones de la autoridad municipal. La Municipalidad Metropolitana de Lima apeló la decisión de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, por lo que la ejecución de lo ordenado por el Indecopi ha quedado en suspenso hasta que se emita la decisión de segunda instancia por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

2. No otorgamiento de autorizaciones para operar las rutas SM44, SCR05B y SM14 - Empresa de Transportes y Servicios San Pedro de Pamplona Cualquier persona que conozca incluso superficialmente el actual sistema de transporte en la ciudad de Lima, sea como usuario de los servicios o de la infraestructura de transporte, puede fácilmente reconocer que existen muchos problemas: gran cantidad de vehículos

1 Mediante Resolución N° 0103-2012/CEB-INDECOPI, del 26 de abril de 2012. 2 En: .

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análisis y crítica antiguos y pequeños, congestión en las principales vías de la ciudad debido al gran número de rutas y vehículos de transporte público que circulan por ellas (alta superposición), tiempos de viajes bastante largos, contaminación ambiental, inseguridad para los pasajeros y peatones, competencia agresiva incluso entre vehículos que operan en la misma ruta, etc. Nadie puede negar que el actual sistema de transporte es resultado de la inadecuada o inexistente planificación del transporte en la ciudad capital y de una carente visión de un sistema de transporte eficiente y adecuado a las necesidades y al bienestar de las personas por parte de las anteriores gestiones municipales. La Municipalidad Metropolitana de Lima, como autoridad reguladora del transporte de personas en su jurisdicción, conocedora de la realidad descrita, estableció la necesidad de elaborar un Plan Regulador de Rutas –instrumento de gestión destinado a mejorar la estructura del mercado y el comportamiento de los agentes en el mercado de transporte–, como parte fundamental de la reforma y la implementación de una política pública seria de transporte. En este contexto, la Ordenanza 1338-MML, modificada por las Ordenanzas N°s 1365-MML y 1535-MML, dispuso un plazo de doce meses contados a partir del 1 de julio de 2011 para que la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) elabore y publique el Plan Regulador de Rutas de Lima Metropolitana y señaló que las autorizaciones para prestar el servicio de transporte sean otorgadas para rutas que se encuentren dentro del mencionado instrumento de gestión3. Al mismo tiempo, a fin de garantizar la continuidad del servicio en la ciudad y la permanencia de las empresas en el mercado, mientras se implementa la reforma y se

empieza a otorgar autorizaciones acorde con el nuevo marco normativo y el Plan Regulado de Rutas4, la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Resolución de Gerencia N° 246-2012-MML/GTU de fecha 28 de junio de 2012 procedió a ampliar de oficio la autorización de todas las empresas para seguir operando las rutas autorizadas hasta los primeros meses de 2013. Sin embargo, las empresas autorizadas, en vista de la proximidad del vencimiento de sus autorizaciones que habían sido ampliadas mediante Resolución de Gerencia N° 201-2011MML/GTU hasta el 1 de julio de 2012 y dada la cercanía de la entrada en vigencia de una nueva regulación del servicio, Ordenanza N° 1599-MML, solicitaron el otorgamiento de autorizaciones por 10 años a fin de asegurar su permanencia en el mercado y en el sistema actual. En respuesta, la Municipalidad recordó a las empresas solicitantes que de acuerdo con lo establecido en la Ordenanza N° 1338-MML “Reglamento del Servicio Público de Transporte Regular de Personas en Lima Metropolitana”, modificada por la Ordenanza N° 1365MML, toda ruta a ser autorizada debía estar acorde con los diseños y parámetros establecidos en el Plan Regulador de Rutas, el cual debía ser publicado a más tardar el 1 de julio de 2012, y dado que las solicitudes se presentaron con fecha anterior a la de publicación del mencionado instrumento, sus solicitudes debían ser declaradas improcedentes. En esas circunstancias, las solicitudes presentadas por la Empresa de Transportes y Servicios San Pedro de Pamplona para que se le otorgue la autorización para seguir operando las rutas de códigos SM44, SCR05B y SM14 por diez años fueron declaradas improcedentes sobre el sustento de no haberse

3 Artículo 10 de la Ordenanza N° 1338-MML: “Artículo 10.- Requisitos para solicitar la autorización de servicio La persona jurídica que desee obtener la autorización para la prestación del servicio de transporte público regular de personas en una o más Rutas que se encuentren en el Plan Regulador de Rutas, deberán presentar a través de su representante legal una solicitud (…)”. 4 El Plan Regulador de Rutas fue posteriormente aprobado mediante Ordenanza N° 1613-MML.

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A Nálisis administrativo y tributario cumplido con la condición de estar definidas en el Plan Regulador de Rutas, establecida por la Ordenanza N° 1338-MML. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, la Municipalidad Metropolitana de Lima había ampliado las autorizaciones de esta empresa mediante la Resolución de Gerencia N° 246-2012-MML/GTU, a fin de garantizar su permanencia. La empresa denunció a la Municipalidad ante el Indecopi por la imposición de barreras burocráticas sustentando que no existe ley que faculte a la autoridad municipal a disponer la prohibición de renovar las autorizaciones para prestar el servicio de transporte de personas. El Indecopi resolvió la denuncia declarando barrera burocrática ilegal la suspensión del procedimiento de otorgamiento de autorizaciones para seguir prestando el servicio público, fundamentando que la autoridad municipal se abstiene de ejercer sus competencias sin contar con una ley o mandato judicial que le faculte, contraviniendo la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. Nuevamente el Indecopi emite una decisión sin considerar las características del mercado de transporte en el ámbito provincial y que la Municipalidad Metropolitana de Lima está implementando una reforma integral del sistema de transporte actual. Tampoco toma en cuenta que existen normas con rango de ley –ordenanzas– que establecen los plazos para publicar el Plan Regulador de Rutas, así como la necesidad de que las autorizaciones se otorguen en el marco de dicho instrumento de gestión.

II. IMPORTANCIA DEL CONTROL DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS Antes de pasar al análisis de los precedentes de observancia obligatoria y las decisiones concretas del Indecopi, es preciso brindar algunas consideraciones acerca de la finalidad

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del sistema de control de las barreras impuestas por la Administración Pública a los agentes en el mercado y los alcances de las facultades del Indecopi en este ámbito. Al respecto, se debe señalar que las normas que determinan las facultades del Indecopi en materia de barreras burocráticas establecen que esta institución es competente para conocer las decisiones de la Administración Pública que “impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado”5. El Indecopi ha establecido en sus decisiones que la finalidad del control de barreras burocráticas es promover el desarrollo de una economía de mercado, al señalar expresamente que “todas las autoridades de la Administración Pública deben dar cumplimiento a las disposiciones que, en materia de eliminación de barreras burocráticas para el desarrollo de una economía de mercado, han establecido los Decretos Legislativos N° 668 y 757, entre otras normas”6. De igual manera, dicha institución ha señalado que mediante el Decreto Ley N° 25868 y las Leyes N°s 28996 y 27444 el “ordenamiento jurídico vigente ha establecido un mecanismo legal para el cuestionamiento en sede administrativa, de aquellas barreras burocráticas que los particulares consideren que afectan su acceso o permanencia en el mercado, esto es, el procedimiento de denuncia contra barreras burocráticas”7. En consecuencia, las facultades y la competencia del Indecopi para conocer denuncias de los agentes económicos deben ser interpretadas como habilitaciones para proteger el desarrollo de una economía de mercado y el bienestar social que esta permite alcanzar. En este contexto, la razón fundamental para proteger el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado son los

Esta definición de la competencia de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (antes Comisión de Acceso al Mercado) se encuentra en el artículo 26B BIS del Decreto Ley N° 25868. Resolución N° 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997. Resolución N° 1535-2010/SC1-INDECOPI, del 3 de mayo de 2010.

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análisis y crítica beneficios que la sociedad en su conjunto puede obtener del proceso competitivo (libre competencia): en teoría, con el acceso o permanencia de más competidores en un mercado determinado, se genera mayor competencia y mayores son las eficiencias logradas; más opciones (libertad de elegir), mejor calidad, menores precios, al final, mayor bienestar social. El Indecopi8 reconoce que: fuera del texto “cuando las autoridades administrativas establecen exigencias sobre los particulares que realizan actividades económicas, elevan los costos de producir bienes y servicios en el mercado y encarecen la adquisición de tales productos por parte de los consumidores. Para las empresas, ello se traduce en mayores costos para el acceso y la permanencia en el mercado. Estos costos, por tanto, deben ser justificados adecuadamente por las autoridades administrativas, de modo que su exigibilidad resulte ser natural en razón del interés público9 que la ley les encomienda tutelar”. El fundamento de la protección del libre mercado, entonces, tiene sentido para sectores en los que el mercado funciona bien, sin fallas que afecten su eficiencia, entendiéndose que la libre iniciativa privada permitirá lograr la mayor eficiencia posible. Sin embargo, en mercados con fallas, el libre acceso, la existencia de mayores competidores y la libre iniciativa privada no necesariamente llevan a un resultado óptimo o uno mejor al que se lograría mediante la regulación. En este sentido, el análisis de la actuación de la Administración Pública tiene –necesariamente– que tomar en consideración las características de los mercados que afecta con sus decisiones, para comprender si tales decisiones impiden u obstaculizan el acceso o la permanencia de agentes económicos en el

mercado, afectando o disminuyendo los beneficios que se lograrían con el proceso competitivo, o si, por el contrario, están destinadas a superar las ineficiencias que podría generar la libre iniciativa privada en mercados con fallas. Restringir o limitar la actuación de la Administración Pública sobre mercados con fallas, a través del sistema de control de barreras burocráticas, sin tomar en consideración las características específicas de los mercados concretos, podría llevar a un resultado contrario al que se busca, es decir obtener conductas y resultados ineficientes, en lugar de lograr un mayor bienestar social.

III. EL MERCADO DE TRANSPORTE REGULAR DE PERSONAS10 EN LIMA METROPOLITANA Para comprender las normas que regulan el servicio de transporte de personas en el ámbito provincial y las decisiones de la autoridad reguladora de este servicio en la ciudad de Lima –la Municipalidad Metropolitana de Lima– y evaluar con más elementos de juicio las decisiones del Indecopi, es preciso conocer las características del sector, la estructura del mercado, los incentivos que enfrentan los agentes económicos, entre otros aspectos. A diferencia de otros, los mercados de transporte en sus distintas modalidades (terrestre, marítimo, aéreo) se caracterizan por la presencia de fallas de mercado que impiden que la libre iniciativa privada, el libre acceso y la libertad de precios en algunos segmentos lleven a resultados óptimos desde el punto de vista de la eficiencia social. El mercado del transporte de personas en el ámbito urbano no es ajeno a esta realidad, lo cual ha sido resaltado en diversos documentos académicos11.

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Resolución N° 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997. Para el presente documento se entenderá que el interés público se refiere a la eficiencia en el mercado de transporte de personas en el ámbito urbano. Bajo otro enfoque el interés público también podría ser la movilidad sostenible de las personas en la ciudad. Dada la indefinición de este concepto, en otros ámbitos o escenarios, este concepto podría abarcar otras ideas. 10 El Reglamento Nacional de Administración del Transporte, Decreto Supremo N° 017-2009-MTC, define el servicio de transporte regular de personas como la “Modalidad del servicio de transporte público de personas realizado con regularidad, continuidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad para satisfacer necesidades colectivas de viaje de carácter general, a través de una ruta determinada mediante una resolución de autorización (…)”. 11 Button y Hensher (2005), Díaz, Gómez Lobo y Velasco (2004), Gómez Lobo (2006), Estache y Gómez Lobo (2004).

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A Nálisis administrativo y tributario La historia del transporte urbano en Lima y en muchas ciudades del Perú, no es ajena a la de otras capitales y ciudades de países de la región12. En un primer momento, el servicio de transporte en la ciudad de Lima se caracterizaba por la existencia de sobredemanda, un número reducido de operadores y una fuerte participación del Estado (oferta reducida), empresas u organizaciones con dificultades de financiamiento, servicios de baja calidad en lo que respecta a cobertura, frecuencia y antigüedad de vehículos, así como informalidad13. En una segunda fase, a inicios de la década de 1990, mediante el Decreto Legislativo N° 651 el Estado peruano tomó la decisión de liberalizar el mercado de transporte urbano, con lo cual además de los beneficios ganados en cobertura (se puede encontrar una unidad de transporte público a pocos metros de nuestras viviendas o centros de trabajo, estudio, entretenimiento, etc.) y frecuencia, se produjeron graves problemas como congestión, tiempos prolongados de viaje, contaminación, inseguridad, un sistema de transporte no confiable, entre otros que se discutirán en seguida. Finalmente, en una tercera etapa, en la cual se encuentra la ciudad de Lima con el proceso de reforma que viene ejecutando la Municipalidad Metropolitana de Lima, se caracteriza principalmente por la implementación de medidas destinadas a superar los excesos provenientes de la liberalización y la privatización. Al respecto, Estache y Gómez-Lobo (2004) señalan que debido a que existe una percepción generalizada de que la etapa de liberalización en el mercado de transporte ha demostrado que existen límites a la competencia y que esta industria está caracterizada por muchas fallas de mercado, se sustenta que se requiera la intervención regulatoria del Estado. Y efectivamente, el mercado de transporte urbano de personas en la ciudad de Lima presenta diversas fallas: externalidades (congestión y contaminación), oferta excesiva,

desaprovechamiento de economías de escala debido al ingreso de vehículos pequeños, problemas de agencia debido a la organización empresarial, caracterizada por la predominancia de empresas afiliadoras, y la informalidad. Las conductas que se observan actualmente en el mercado de transporte regular de personas en Lima Metropolitana están relacionadas con las fallas de mercado antes mencionadas. Por ejemplo se observa gran cantidad de vehículos, muchos de ellos de dimensiones pequeñas (las famosas combis), y una alta superposición entre las rutas existentes especialmente en las principales vías de la ciudad, lo cual causa congestión y conductas agresivas entre competidores que incrementan la probabilidad de accidentes (inseguridad). Si a esta situación se suma la antigüedad de dichos vehículos, surgen los problemas de contaminación del aire. A continuación se detallan estos problemas debido a los graves efectos que tienen en la eficiencia del mercado. Los problemas de congestión y contaminación se generan porque los bienes que se usan en la prestación del servicio de transporte tienen características especiales: por un lado las vías de la ciudad tienen la calidad de bienes comunes sujetos a caer en la denominada “Tragedia de los Comunes”, y por otro lado, el aire como bien público no incentiva a los privados a asumir los costos de la contaminación. La Tragedia de los Comunes se presenta, como lo describe Ostrom (2000), cuando muchos individuos utilizan al mismo tiempo un recurso escaso, pensando que es ilimitado. Si bien cada individuo obtiene beneficios por el uso del bien, se encuentra incentivado a usarlo en exceso y al hacerlo genera costos a los demás, pues el bien se degrada y su uso resulta muy costoso e ineficiente su explotación. De ahí surge la frase de que la propiedad de todos es la propiedad de nadie. Esta situación se presenta precisamente en el transporte en las ciudades, donde los usuarios de las vías

12 Estache y Gómez Lobo (2004) describen estas circunstancias. 13 Bielich (2009) presenta una descripción más detallada sobre esta primera etapa.

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análisis y crítica no asumen los costos que imponen a los demás, por lo que todos tratan de usarlas al mismo tiempo causando congestión hasta el extremo que los costos de trasladarse (tiempo de viaje) son mayores a los beneficios14. Respecto del uso de las vías, Bullard (2003) sostiene que el problema es la mala asignación de los derechos de propiedad sobre ellas, pues siendo un bien público no existen costos de acceso y circulación, por lo que no existen costos privados para los usuarios; sin embargo, genera costos sociales porque cada vehículo que ingresa a una vía impone costos a los demás. En este sentido, el autor sostiene que si se privatizan las calles, los dueños cobrarían por su uso desincentivando el ingreso excesivo de vehículos, disminuyendo la congestión, contaminación y accidentes; es decir que gran parte del problema se resolvería con la asignación de derechos de propiedad sobre las vías y los costos de transacción se reducirían con el uso de la tecnología. Sin embargo, el teorema de Coase que está detrás de la propuesta de Bullard, respecto de los costos de transacción, no es aplicable en ciertas situaciones, porque si bien la delimitación de los derechos de propiedad sobre las vías y el uso de la tecnología permitiría reducir los costos de transacción para pasar por una vía o un número reducido de vías, se podría llegar al extremo de tener que negociar con una gran cantidad de propietarios para llegar a un destino al que solo se puede arribar pasando por varios distritos de la ciudad, incrementándose los costos de transacción y cayendo en el fenómeno denominado la “Tragedia de los Anticomunes”. La “Tragedia de los Anticomunes” se produce por la existencia de un número excesivo de derechos de propiedad a pequeña escala que impiden la explotación eficiente de los recursos (Merges, 1999). Dado que las personas tienen que movilizarse hacia diversos

destinos dentro de la ciudad, los vehículos de transporte privado y público tendrían que negociar constantemente con los propietarios de las distintas alternativas que tienen para llegar a sus destinos o enfrentar costos que podrían ser cambiados constantemente, sin tener seguridad sobre los costos que enfrentarán, llegando a ser ineficiente su uso. En este sentido, el gobierno de los bienes comunes por parte de los beneficiarios, como lo señala Ostrom (2000) solo es posible cuando: se valora altamente que los beneficios de los bienes continúen, la mayoría de los beneficiarios comparten normas generales de reciprocidad y el grupo de beneficiarios es relativamente pequeño y estable, lo cual no sucede en el mercado de transporte en las ciudades. Por ello, surge la necesidad de la intervención del Estado a través de la regulación. Adicionalmente, los paraderos ubicados en las vías también tienen característica de bien común, por lo que son de uso de todas las unidades de transporte público que circulan por ellas. Este fenómeno, junto con la superposición que tienen muchas rutas de transporte público entre sí y la estructura empresarial de los oferentes, ocasiona las distorsiones que se observan en la operación del sistema de transporte, las cuales se traducen en las conductas conocidas como “correteo”, “chantarse”, “adelantarse”. Estos fenómenos no solo se producen entre vehículos de rutas competidoras, sino también entre los que operan una misma ruta, debido a que los vehículos son de propiedad de terceros y no de la empresa autorizada, y que los ingresos de choferes y conductores dependen directamente de la cantidad de pasajeros que atienden15. En el actual sistema, las empresas afiliadoras cobran una determinada suma de dinero a los propietarios de los vehículos por operar en la ruta autorizada, por lo que su ingreso depende del número de vehículos que pueden afiliar,

14 Estache y Gómez-Lobo (2004) mencionan que el problema de la congestión en los países desarrollados es distinto que en los que se encuentran en vías de desarrollo. En los primeros la congestión es ocasionada por el transporte privado, por lo que el transporte público emerge como una alternativa de solución (dejar el auto para usar el transporte masivo), mientras en los segundos el transporte público no es parte de la solución sino una causa del problema. 15 Bielich (2009) describe las distorsiones que ocasiona las relaciones laborales entre empresas y choferes.

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A Nálisis administrativo y tributario mientras que los ingresos de los propietarios, conductores y cobradores están directamente relacionados al número de pasajeros que moviliza cada unidad. Dada esta situación, los conductores de los vehículos que van primeros tienen incentivos para “chantarse” el mayor tiempo posible para esperar que los paraderos que están adelante en su recorrido reúna más pasajeros, mientras que los siguientes vehículos tienen incentivos a “corretear” a los primeros para llegar antes a los paraderos más rentables (con más pasajeros). Incluso en los mismos paraderos, los vehículos competidores tratan de “adelantarse” entre sí haciendo maniobras peligrosas, con tal de captar la mayor cantidad de usuarios. Estos comportamientos que podrían ser eficientes desde el punto de vista privado, tienen resultados ineficientes desde el punto de vista social, pues no solo contribuyen a incrementar la congestión, sino que incrementan la probabilidad de accidentes (servicio inseguro) y hacen que el sistema de transporte sea poco confiable, dado que los vehículos no cumplen la regularidad en su frecuencia y no brindan confianza a los usuarios que arribarán a su destino en tiempos determinados. Por otro lado, los bajos costos privados de acceso y uso de las vías, las características de los paraderos de transporte público y la fluctuación de la demanda de los servicios de transporte (baja en hora valle) brinda incentivos para adquirir vehículos pequeños (combis), debido a que tanto en hora punta como en hora valle se pueden explotar al máximo. Sin embargo, la elección de vehículos pequeños impide explotar economías de escala que sí es posible utilizando unidades de dimensiones mayores; asimismo, la operación de vehículos pequeños genera un uso ineficiente de las vías en comparación con el uso de unidades grandes. Aparte de las fallas de mercado descritas, la industria del transporte de personas en el ámbito urbano presenta características especiales

que deben ser tomadas en consideración al momento de adoptar decisiones sobre la industria o que puedan afectarla de alguna manera. Una primera característica es que la demanda es dinámica debido a diversas causas como el crecimiento urbano, cambios en las necesidades de viaje, establecimiento de polos de desarrollo, etc.16; lo cual requiere que la entidad reguladora tenga la posibilidad de crear, modificar, eliminar o reducir rutas, por supuesto en situaciones determinadas y respetando criterios previamente establecidos. De no ser posible ello, las necesidades de transporte podrían dejar de ser atendidas o generaría espacios para la informalidad, lo cual no es deseable desde el punto de vista de la accesibilidad y equidad en el servicio, así como desde la eficiencia en el mercado y la leal competencia; de igual manera se podría truncar el establecimiento de polos de desarrollo en la ciudad o disminuir sus potencialidades. Las necesidades de las personas son cambiantes, las actividades económicas son muy dinámicas, los polos de desarrollo empiezan a generarse en diversos espacios de la ciudad y el crecimiento urbano sigue en camino. Todo ello requiere que las rutas existentes puedan modificarse o tengan que crearse nuevas, respondiendo a una planificación previa que establezca la estructura de la red de infraestructura de transporte y los parámetros para su modificación o creación. Finalmente, el costo total de brindar el servicio tiene un componente especial que no se presentan en otros bienes o servicios, pues el consumidor (pasajero) no solo asume los costos que tienen los operadores en la prestación del servicio, a través del precio del pasaje, sino también asume el costo de trasladarse en términos de tiempo. Dado que los costos en tiempo de viaje son asumidos por los usuarios del servicio, se tiene que si los tiempos de viaje se incrementan como consecuencia de la congestión o las conductas ineficientes de los operadores, el costo total de movilizarse se incrementa a pesar de que los costos de

16 Herce (2009) describe la relación que existe entre la organización del sistema urbano y el comportamiento de la movilidad, es decir, cómo la infraestructura del transporte determina la organización del territorio y como esta influye en la primera.

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análisis y crítica operación no crezcan en la misma proporción. Estas consideraciones deben necesariamente ser tomadas en cuenta al momento de regular el mercado del transporte de personas en el ámbito provincial y cuando se resuelven demandas judiciales o denuncias por barreras burocráticas contra regulaciones emitidas por los órganos competentes.

IV. PRECEDENTES DEL INDECOPI Y SU APLICACIÓN A LOS CASOS DESCRITOS Los casos descritos en la sección I, referidos a denuncias realizadas por empresas de transporte urbano en contra de decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima, fueron resueltos por el Indecopi aplicando precedentes de observancia obligatoria emitidas por su Tribunal de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual, por lo que es necesario realizar algunas precisiones a tomar en consideración en la aplicación de dichos precedentes a casos de transporte en el ámbito urbano.

1. El precedente de observancia obligatoria sobre revocación de actos administrativos y su aplicación al servicio de transporte regular de personas El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, a través de la Resolución N° 1535-2010/SC1-Indecopi, aprobó el precedente de observancia obligatoria que determina los alcances del procedimiento de revocación regulado en los artículos 203 y 205 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444; estableciendo que el desconocimiento de derechos e intereses conferidos por actos administrativos debe respetar los requisitos establecidos en los dispositivos mencionados. Asimismo, el precedente establece que el impedimento o restricción del ejercicio de los derechos e intereses conferidos por actos administrativos, sin que exista un pronunciamiento expreso

desconociendo tales prerrogativas, constituyen revocaciones indirectas, y todas las revocatorias indirectas son ilegales porque implican la inobservancia de los artículos 203 y 205 de la Ley N° 27444. Este precedente establece que no solo los pronunciamientos expresos de desconocimiento de derechos e intereses constituyen revocaciones, sino también cualquier hecho o medida que indirectamente restrinja o impida el ejercicio de los mismos, pudiéndose materializar esta situación en el cambio de condiciones para su ejercicio o modificaciones de los derechos e intereses conferidos (revocación indirecta). De lo mencionado y de la redacción de los fundamentos de este precedente, se desprende que el Indecopi considera a la figura de las expropiaciones regulatorias o indirectas como revocaciones indirectas y por lo tanto ilegales, sin mayor análisis17. La denuncia de la Empresa de Transporte Especial Solidaridad contra la Municipalidad Metropolitana de Lima por la modificación a su autorización de servicio otorgada para operar la ruta de código NO31, en el extremo referido al recorrido de la ruta por la Av. Túpac Amaru, fue resulta por el Indecopi aplicando este precedente. Esta entidad argumentó que existía una modificación de acto administrativo y ello constituía una revocación indirecta, sin embargo no realizó una valoración adecuada del marco normativo que sustentó la decisión de la comuna limeña y no tomó en consideración la finalidad perseguida en un sector que presenta las fallas de mercado anteriormente descritas. Por ello, debido a la relevancia que tiene este precedente para la decisión del Indecopi respecto de las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima en materia de transporte, es necesario resaltar lo siguiente:

17 Los fundamentos utilizados por el Indecopi para resolver la denuncia de la Empresa de Transporte Especial Solidaridad contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, es un claro ejemplo de cómo se asimila la figura de la revocación indirecta con la de expropiación regulatoria o indirecta.

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A Nálisis administrativo y tributario 1.1. Expropiación regulatoria o indirecta (Regulatory taking)

decir, si impuso costos sociales más altos que los beneficios sociales.

El Indecopi, refiriéndose a los fundamentos constitucionales de la figura de la revocación, señala que la protección de la propiedad no solo ha sido diseñada para las expropiaciones tradicionales, sino también para las denominadas “expropiaciones regulatorias o indirectas” referidas a los actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad sin despojar formalmente al propietario de su título, a las cuales considera revocaciones indirectas.

Si bien la distinción entre regulación y expropiación no es sencilla y no existe consenso ni una solución única en la doctrina y la jurisprudencia, se debe tener en cuenta que lo sostenido por Miceli y Segerson, citados por Ulen (1998) en el sentido que la decisión de compensar (considerar la decisión estatal como expropiación) o no (regulación) tiene efectos asimétricos, pero igualmente ineficientes para el propietario como para el Estado. Si siempre se compensa, los propietarios tendrán los incentivos para usar de manera ineficiente su propiedad y la decisión de nunca compensar crea incentivos para la ineficiente sobrerregulación por parte de los órganos del Estado.

Sin embargo, al parecer el Indecopi no ha tomado en consideración que la figura de la expropiación regulatoria es una institución muy discutida y cuya aplicación no lleva a un resultado único. Por ejemplo Ulen (1998), citando a Miceli y Segerson, sostiene que para estos autores gran parte de la dificultad para distinguir entre regulaciones (que no merecen compensación) y expropiaciones (que dan derecho a compensación18) es que se requiere una solución de todo o nada para un problema que es esencialmente continuo. Cooter y Ulen (2008) señalan que las regulaciones causan una reducción en el valor de alguna propiedad y cuando los tribunales fallan a favor del propietario, se dice que hubo una expropiación o confiscación, mientras que cuando los tribunales fallan a favor del Estado se dice que hubo una regulación. En este sentido, las decisiones del Estado referidas a modificación de actos administrativos no siempre pueden considerarse como expropiaciones (revocaciones indirectas en términos del Indecopi), sino también como regulaciones, más aun si se considera que la regulación se establece mediante una norma, emitida por el órgano competente en ejercicio de sus prerrogativas y previa evaluación de los costos y beneficios. Así, según Ulen (1998), Miceli y Segerson proponen como una de las reglas para resolver este tipo de problemas aquella que decide por la compensación al propietario si la regulación fue ineficiente, es

El Indecopi, al parecer, no ha tomado en consideración los incentivos que brinda al aplicar de manera indiscriminada este precedente, pues puede hacer que perduren las ineficiencias del actual sistema de transporte; de personas en Lima Metropolitana. La decisión de la Municipalidad debería haber sido considerada una decisión destinada a fortalecer las políticas que a su vez son destinadas a resolver las fallas en el mercado de transporte de personas en el ámbito urbano a través del uso eficiente de las vías (bienes comunes), privilegiando el transporte masivo de personas en un corredor segregado (El Metropolitano); es decir, la decisión municipal estaba destinada a brindar mayor bienestar social, por lo que más que una expropiación (revocación) debería ser considerada una regulación. Adicionalmente, una postura inflexible como la que adopta el Indecopi estaría desconociendo las facultades y prerrogativas que tiene la Municipalidad Metropolitana de Lima como entidad competente para regular el mercado de transporte de personas, para que a través de medidas regulatorias como la modificación de recorridos de las rutas autorizadas, pueda brindar una respuesta oportuna a las nuevas y cambiantes necesidades de viajes

18 De acuerdo con Cooter y Ulen (2008) la diferencia entre regulación y expropiación es que en la primera no se requiere compensación mientras que en la segunda sí.

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análisis y crítica y acompañar el desarrollo de actividades sociales y económicas que elevan el bienestar social. 1.2. Cambio de reglas El precedente de observancia obligatoria que se comenta, analiza los supuestos en los que procede la revocación de actos administrativos de acuerdo con el marco legal peruano (Ley N° 27444) y la finalidad que esta norma persigue al establecer la obligación del Estado a indemnizar en caso cause perjuicio económico. En este sentido, se podría sostener que cualquier decisión estatal que afecte económicamente a un agente en el mercado tiene el potencial de configurarse como una barrera burocrática y por consiguiente no tendría esa categoría la decisión estatal que no tenga dicho potencial, pues no afecta la posición de los agentes en el mercado. El mismo precedente señala que la primera finalidad de la normativa sobre revocación de actos administrativos es la compensatoria, y de esta manera “se protege la inversión, en la medida que asegura a los particulares contra el riesgo de que la administración cambie las reglas de juego”. Es decir, la esencia del control de barreras burocráticas a través de la aplicación de la figura de revocación, directa o indirecta, es garantizar que las inversiones estén protegidas ante cambios repentinos, inesperados y desconocidos para el administrado que ameriten una adecuación de los actos administrativos a las nuevas condiciones que presenta la realidad social. En consecuencia, si las reglas están claramente determinadas con anticipación y la Administración Pública, en ejercicio de sus competencias, decide aplicarlas, modificando un acto administrativo, este hecho no podría considerarse como cambio en las reglas de juego, sino como una aplicación de las reglas existentes. Bajo este enfoque debería haberse analizado la decisión de la Municipalidad Metropolitana de Lima de modificar la autorización otorgada a la Empresa Especial Solidaridad para

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brindar el servicio de transporte regular de personas en la ruta de código NO31, dado que la mencionada modificación se realizó en aplicación de reglas existentes desde el año 2004, flexibilizadas mediante la Ordenanza N° 1538MML del año 2011. En este caso, definitivamente, no se puede afirmar que existió cambio en las reglas de juego, sino tan solo una aplicación de ellas. En consecuencia, en lugar de hablar de revocación, como si se tratara de una confiscación o expropiación indirecta recurriendo a los términos desarrollados en la sección inmediatamente anterior, se debería considerar a la decisión de la Municipalidad como una regulación, más aún cuando no existió cambio en las reglas de juego. 1.3. Fundamento de la protección contra expropiaciones indirectas Dejando de lado los cuestionamientos referidos a la aplicación indiscriminada de la figura de la expropiación indirecta, en esta sección se puede resaltar que el mismo Indecopi reconoce que la protección contra expropiaciones regulatorias (cuando corresponda) y la obligación del Estado a indemnizar “genera incentivos para que adopte previamente políticas públicas adecuadas”. Efectivamente, el establecimiento de políticas claras y adecuadas es una necesidad en la mayoría de ámbitos de actuación del Estado, especialmente cuando se interviene en el mercado, brindando los incentivos correctos para un desempeño eficiente. Para ello, el Estado debe tener en consideración las características del mercado específico, los incentivos que enfrentan los agentes y los beneficios que se obtienen con la intervención. Si bien las políticas deben ser claras, adecuadas y estables, ello no implica necesariamente inmutabilidad de normas, criterios aplicables o decisiones del Estado. Estos pueden cambiar mientras respondan a los lineamientos de política previamente establecidos, debiendo entender los cambios como regulaciones más que revocaciones (expropiaciones indirectas). Por ejemplo, frente al crecimiento urbano, el surgimiento de polos de desarrollo (centros

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A Nálisis administrativo y tributario empresariales, comerciales, industriales) y la aparición de nuevas actividades en la ciudad, la autoridad reguladora competente debería tener la posibilidad de modificar de oficio las rutas existentes para satisfacer las nuevas necesidades de movilidad, siempre que la norma le faculte para ello, lo cual no puede considerarse una revocación, sino tan solo una modificación en el recorrido. Si bien este criterio es de plena aplicación al caso que se analiza a continuación, se debe precisar que para el caso de la Empresa Especial Solidaridad, los lineamientos de política y normas regulatorias estaban establecidos desde el 2004, mediante la Ordenanza N° 682-MML y el instrumento para implementarlos es la Ordenanza N° 1538-MML, que faculta a la Gerencia de Transporte Urbano a modificar de oficio las rutas que afectan un componente esencial de la política de transporte (Metropolitano), y las decisiones particulares que modifican las autorizaciones de las diversas empresas que afectaban dicho componente. En este sentido, el Indecopi debió considerar que las decisiones de la Municipalidad de Lima responden a los lineamientos de política y normas establecidos previamente, que no existe cambio de reglas de juego y que por tanto más que expropiaciones deberían ser consideradas decisiones basadas en la competencia regulatoria de dicha comuna.

2. Precedente de observancia obligatoria sobre los criterios para evaluar una denuncia de barrera burocrática y la necesidad matizarlo Mediante la Resolución Nº 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997, el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi estableció que los sobrecostos impuestos por la Administración Pública por medio de exigencias a los particulares deben estar debidamente justificadas, de modo que respondan al interés público (eficiencia social para este artículo).

En ese sentido, en la misma Resolución se menciona que ante una denuncia el Indecopi debe determinar si las exigencias (decisiones) de la Administración Pública constituyen barreras que limitan ilegal o irracionalmente el libre acceso al mercado, evaluando, en primer lugar, si su decisión ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos en el marco normativo y conforme a sus atribuciones y competencias (legalidad) y, en segundo lugar, analizando la racionalidad de la medida. En diversas decisiones, el Indecopi ha entendido que si la medida denunciada como barrera burocrática no pasa la evaluación de legalidad, no es necesario pasar al análisis de la racionalidad de la misma19. Sin embargo, dada la finalidad del sistema de control de barreras burocráticas (tema desarrollado en la sección III de este documento), se propone reformular el esquema de análisis de las denuncias en este ámbito, para garantizar que el Indecopi no decida sobre casos que podrían estar fuera de su competencia por no constituir barreras burocráticas, sino tan solo condiciones necesarias para la implementación de políticas públicas o regulaciones establecidas por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias, como en el caso descrito de modificación de recorrido de una ruta autorizada. En este contexto, un primer paso ante un caso de barreras burocráticas debería ser el análisis de si la medida adoptada por la Administración Pública tiene la idoneidad de impedir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado (si puede o no ser una barrera). Luego de haber determinado que la decisión administrativa cuestionada tiene la capacidad de actuar como barrera, se podría evaluar, como lo establece el precedente de observancia obligatoria del Indecopi mencionado en esta sección, la legalidad y razonabilidad de esta. Si el Indecopi entrara a evaluar una decisión administrativa sin evaluar si constituye una

19 Este criterio ha sido adoptado en diversas resoluciones del Indecopi que resuelven denuncias de barreras burocráticas contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

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análisis y crítica barrera burocrática (si es o no idóneo para impedir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes en el mercado), y la declara barrera burocrática debido a que no está sustentada en un norma jurídica con rango de ley, podría estar excediendo sus competencias, al estar interfiriendo en las competencias de las autoridades administrativas sin haber determinado su competencia previamente. En caso de que el Indecopi no determine previamente su competencia –idoneidad de la decisión administrativa para constituirse como barrera burocrática–, estaría asumiendo funciones de control de legalidad e incluso constitucionalidad de la actuación administrativa en cualquier ámbito de la vida social y económica de sociedad, lo cual en principio corresponde al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, conforme a las competencias asignadas por la normativa vigente. Ahora bien, la evaluación de la idoneidad de una decisión administrativa para constituirse como barrera burocrática obliga a la agencia de competencia –Indecopi– a realizar una evaluación previa del mercado afectado, su estructura, funcionamiento, existencia de fallas de mercado, etc. y la posible afectación que la decisión administrativa tendría en dicho mercado. Realizar un análisis directo de la legalidad de una decisión administrativa, sin una evaluación previa de la estructura y funcionamiento del mercado afectado podría hacer perder de vista la dinámica y estructura del mercado concreto, los incentivos que enfrentan los agentes, la necesidad de la Administración Pública de adoptar ciertas medidas en ejercicio de sus competencias, entre otros aspectos relevantes. En este sentido, el enfoque propuesto no pretende negar la necesidad de exigir que las restricciones a la iniciativa privada se encuentren recogidas en normas con rango de ley, sino que tiene por finalidad constituirse como un paso necesario para tener un mejor conocimiento del mercado en el que se interviene y de las restricciones contenidas en normas vigentes, así como de las actuaciones de la Administración Pública basadas en ellas. Esta

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finalidad es tal vez la más importante del enfoque propuesto porque exige al Indecopi, como autoridad de competencia, conocer el mercado sobre el cual va a recaer sus decisiones. Por otro lado, verificar la idoneidad de la medida para constituirse como barrera burocrática, previo al análisis de legalidad, no implica entrar a analizar su razonabilidad. El análisis de la razonabilidad es la evaluación de una decisión administrativa ya considerada barrera burocrática, a fin de determinar su idoneidad para lograr el objetivo perseguido por la Administración Pública y analizar la argumentación para haber preferido dicha medida en comparación con otras alternativas y la proporcionalidad de la afectación del mercado. El enfoque propuesto en esta sección puede, entonces, ayudar en el proceso de interpretación de las normas sectoriales y específicas que regulan mercados determinados como el de transporte regular de personas en ámbito provincial, de manera que se pueda entender el sentido y los fines perseguidos con las restricciones, condiciones, o en general, regulaciones (incentivos) impuestas por dichas normas. La aplicación del precedente aprobado mediante la Resolución N° 182-97-TDC con la reformulación propuesta puede en definitiva ayudar a tener una mejor perspectiva de la decisión de la Municipalidad Metropolitana de Lima de exigir la existencia de un plan regulador de rutas para el otorgamiento de autorizaciones para brindar el servicio de transporte regular de personas en Lima Metropolitana, como veremos más adelante. 2.1. La necesidad de un plan regulador de rutas Bajo el enfoque propuesto, luego de analizar las características del mercado de transporte y la situación actual del sistema de transporte en Lima Metropolitana (Sección III), el Indecopi pudo haber comprendido de manera más integral las disposiciones de la Ordenanza N° 1338-MML en lo que corresponde a la necesidad de contar con un Plan Regulador de Rutas y que el hecho de que el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio

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A Nálisis administrativo y tributario responda a dicho instrumento de gestión, como sucedió con la Empresa de Transportes y Servicios San Pedro de Pamplona para operar las rutas de código SM44, SCR05B y SM14, podría no constituir una barrera burocrática. La situación actual del sistema de transporte público en la ciudad de Lima permite ver la exigencia de un plan regulador de rutas para el otorgamiento de autorizaciones no como una barrera para el acceso o permanencia de las empresas de trasporte en el mercado, sino como el establecimiento básico de reglas para garantizar justamente su acceso y permanencia en el mercado de transporte de personas en Lima Metropolitana y proteger sus inversiones. 2.2. La necesidad de establecer políticas públicas previas al otorgamiento de autorizaciones: Indecopi vs. Indecopi Si el Indecopi hubiera realizado un análisis de las condiciones actuales del mercado de transporte regular de personas en la provincia de Lima (enfoque propuesto en esta sección) antes de evaluar la actuación de la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, basada en la Ordenanza 1338-MML que establece que el otorgamiento de autorizaciones debe responder a la existencia de un Plan Regulador de Rutas, se hubiera percatado que esta exigencia refleja justamente una actitud seria de la Administración Pública en la implementación de políticas públicas, lo cual es reclamado por el mismo Indecopi en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 1535-2010/SC1-INDECOPI. Al respecto la agencia de competencia señala que:

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“[O] bligar al Estado a indemnizar por las revocatorias que efectúe genera incentivos para que adopte previamente políticas públicas adecuadas. Si el Estado está obligado a pagar por los daños que genera desconocer derechos e intereses, se verá incentivado a adoptar con anterioridad otras medidas que solucionen el problema, siempre que las mismas generen menos costos que una revocación (...)”.

Si bien esta afirmación se refiere directamente a la revocación de autorizaciones, es de aplicación para todas las medidas adoptadas por las autoridades administrativas, puesto que se espera una adecuada planificación, que brinde seguridad a los agentes económicos, reduciendo la incertidumbre que se podría generar; por ejemplo, con la posibilidad de modificar sustancialmente las autorizaciones otorgadas por tiempos prolongados (diez años por ejemplo) en medio de la implementación de una reforma. Sería irresponsable e ineficiente si la Municipalidad Metropolitana de Lima empieza a otorgar autorizaciones de servicio en el sistema de transporte que actualmente existe, cuando se viene implementando una reforma con base en el plan regulador de rutas que modificará sustancialmente las rutas actuales. La decisión del Indecopi de declarar barrera burocrática ilegal el no otorgamiento de autorizaciones a la empresa San Pedro de Pamplona hasta que se tenga un plan regulador de rutas, en aplicación del precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 182-97-TDC, no solo podría estar excediendo sus competencias, dado que tal medida no constituiría una barrera burocrática, sino también estaría en franca contradicción con lo que se pretende proteger con el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 1535-2010/SC1-Indecopi. En consecuencia, la reformulación propuesta del precedente contenido en la Resolución N° 182-97-TDC y la delimitación de los alcances del precedente de la Resolución N° 1535-2010/SC1-Indecopi, podrían llevar al Indecopi a tomar decisiones que respondan las características y estructura de los mercados, así como a los incentivos que enfrentan los agentes económicos afectados.

V. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: RECONOCIENDO LAS COMPETENCIAS REGULATORIAS DE LAS MUNICIPALIDADES EN MATERIA DE TRANSPORTE EN EL ÁMBITO URBANO Aparte de las discusiones que se pueden generar sobre las resoluciones del Indecopi respecto

análisis y crítica de las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima analizadas en este artículo, se debe resaltar el rol que pueden jugar las sentencias del Tribunal Constitucional sobre demandas de amparo por: 1) una modificación de recorrido de una ruta autorizada (caso similar al de la empresa Especial Solidaridad) y 2) la suspensión de ingreso de nuevas empresas de transporte hasta obtener un plan regulador de rutas para ciertas zonas de la ciudad (similar al caso de la empresa San Pedro de Pamplona).

1. Modificaciones de recorrido de ingreso y salida a la ciudad de Chiclayo20 En este caso la Empresa de Transportes Ave Fénix S.A.C. interpone una demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo debido a que esta, mediante la Ordenanza Municipal N° 016-2009-MPCH/A, establece los recorridos de ingreso y salida a la ciudad de Chiclayo que deben cumplir las empresas de transporte interprovincial, lo cual modifica la ruta que la demandante usaba. De acuerdo con los alegatos de la empresa, la medida vulnera sus derechos fundamentales puesto que limita su capacidad de servicio, incrementa el tiempo de viaje, la nueva ruta impone mayor peligro de accidentes en perjuicio de escolares y es peligrosa para sus usuarios. El Tribunal Constitucional parte reconociendo las competencias de las municipalidades provinciales en materia de transporte, en el marco de lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley N° 27181, estableciendo que “los gobiernos locales están facultados para normar el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano en su jurisdicción”. En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoce que la medida es constitucional y legal pues está basada en una Ordenanza dictada por la Municipalidad Provincial de Chiclayo en ejercicio de sus competencias y en ningún momento considera que dicha medida pueda constituir una revocación indirecta (expropiación indirecta o regulatoria) de la autorización de la empresa.

Dado que la empresa alega perjuicios, el Tribunal Constitucional aplica el test de proporcionalidad al caso concreto mencionando que dado que no se ha acreditado la peligrosidad de la nueva ruta, el análisis se realizará sobre la afectación de la medida en la libertad de empresa. Así, el Tribunal Constitucional establece que lo dispuesto por la Municipalidad Provincial de Chiclayo es idóneo para obtener el fin de aliviar el congestionamiento vehicular y proteger las calzadas de determinadas vías y así recuperar espacios públicos en beneficio de la tranquilidad, bienestar y seguridad de los ciudadanos (idoneidad de la medida). En segundo lugar, analiza las alternativas disponibles para lograr los mismos objetivos (necesidad de la medida), concluyendo que no se ha identificado alternativas menos gravosas y que la demandante cuestiona la norma sin plantear otra alternativa más que el retorno a las rutas previas a la Ordenanza cuestionada. Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la intervención a la libertad de la demandante es leve ya que si bien se podría elevar los tiempos de viaje (no acreditado) ello no implica que no pueda desarrollar su actividad empresarial o se le haga sumamente costosa tal actividad, mientras que los beneficios alcanzados con la medida serían de al menos mediana intensidad, por lo que la ordenanza cuestionada supera el test de proporcionalidad en conjunto. Si bien los mercados del transporte regular de personas en ámbito urbano tienen características distintas a las del mercado interprovincial, se podría rescatar los siguientes aspectos relevantes para las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima analizados en este documento: - En primer lugar, el Tribunal Constitucional reconoce las competencias de las municipalidades provinciales para regular los servicios de transporte en el ámbito urbano e interurbano, dentro de sus respectivas

20 STC Exp. N° 04243-2011-PA/TC, del 3 de mayo de 2012.

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A Nálisis administrativo y tributario jurisdicciones, y que en ejercicio de las mismas están facultadas para adoptar diversas decisiones como la modificación de rutas autorizadas, lo cual no necesariamente se convierte en una revocación de autorización o expropiación regulatoria (como si lo considera el Indecopi), sino tan solo el ejercicio de la facultad regulatoria de la autoridad competente. - Se cuestiona una Ordenanza mediante una demanda de amparo, con lo que el análisis podría haberse realizado por el Indecopi de haberse denunciado la decisión de la Municipalidad Provincial de Chiclayo como una barrera burocrática. En ese escenario cabe la pregunta de si la aplicación del precedente de observancia obligatoria hubiera llevado al Indecopi a decidir en un sentido contrario al que adoptó el Tribunal Constitucional.



Si el Indecopi aplicara su precedente a este caso, tal como lo hizo con la modificación de la ruta NO31, operada por la Empresa Especial Solidaridad, realizada por la Municipalidad Metropolitana de Lima, hubiera declarado la Ordenanza Municipal N° 016-2009-MPCH/A de la Municipalidad Provincial de Chiclayo como una barrera burocrática, considerando que dicha modificación es un cambio de reglas de juego y por tanto una expropiación indirecta, en lugar de considerarla una regulación, como lo hace el Tribunal Constitucional. En este sentido, la decisión del Tribunal Constitucional refuerza la idea de que el Indecopi debería revaluar la aplicación de su precedente, estableciendo sus alcances y aceptando que no toda modificación de actos administrativos es una revocación indirecta, sino que algunas modificaciones pueden ser consideradas como decisiones adoptadas en el ejercicio de las facultades regulatorias de los órganos de la administración pública. Al adoptar este criterio, el Indecopi se obligaría a realizar un análisis

21 STC Exp. N° 04470-2011-PA/TC, del 12 de junio de 2012.

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preliminar de los mercados afectados por las decisiones estatales. - Intencionalmente o no, la decisión del Tribunal Constitucional estaría más cerca de considerar este tipo de decisiones municipales como regulaciones más que confiscaciones o expropiaciones indirectas. Al realizar el análisis de proporcionalidad y reconocer que los beneficios obtenidos por la medida es mayor a la afectación estaría privilegiando el mayor bienestar social, por lo que de acuerdo con una de las reglas planteadas por Miceli y Segerson, sería una regulación.

2. Suspensión del ingreso de nuevas empresas de transporte hasta la obtención de un plan regulador21 La Municipalidad Provincial de Chanchamayo, mediante la Ordenanza N° 011-2008-MPCH, dispuso la suspensión del ingreso de nuevas empresas de transporte hasta obtener un plan regulador de rutas con excepción de rutas con determinadas características. En aplicación de la mencionada Ordenanza la Municipalidad de Chanchamayo rechazó la solicitud de la Empresa de Transportes Tsonkiri Tours S.A. para obtener una autorización, por lo que esta interpuso una demanda de amparo contra la mencionada suspensión de otorgamiento de nuevas autorizaciones. El Tribunal Constitucional en primer lugar reconoce que “en materia de servicios públicos el numeral 1.2. del artículo 81 de la Ley Orgánica de Municipalidades dispone que es función específica y exclusiva de las Municipalidades Provinciales normar y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano en su jurisdicción. De igual forma cuentan con la potestad de otorgar las autorizaciones y concesiones para prestar dicho servicio”. Con ello, este órgano refuerza las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima para regular y otorgar autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de personas en el ámbito urbano y dentro de su jurisdicción.

análisis y crítica De igual manera, el Tribunal Constitucional establece que “la ordenanza y las normas regulatorias sobre el servicio público de transporte terrestre se han dictado en el marco de las prerrogativas y facultades otorgadas por la Constitución y las leyes, de modo que no se constituyen en vulneraciones del derecho al debido proceso de la demandante”.

de transporte, lo cual es contradictorio a lo establecido por el Tribunal Constitucional y tampoco considera las condiciones particulares del mercado de transporte; las cuales ameritan reformular la aplicación o determinar mejor los alcances de los precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Indecopi.

En este caso la Municipalidad Provincial de Chanchamayo resuelve un asunto relacionado al otorgamiento de autorizaciones para brindar el servicio de transporte regular de personas dentro de su jurisdicción (ámbito urbano), decisión que es muy similar a la de la Municipalidad Metropolitana de Lima en el caso de la empresa San Pedro de Pamplona, la que fue declarada barrera burocrática por el Indecopi, por lo que resulta oportuno resaltar lo siguiente:

- Indirectamente el Tribunal Constitucional reconoce la necesidad de contar con instrumentos de planificación y gestión como el plan regulador de rutas. Este instrumento es fundamental para lograr un sistema eficiente de transporte de personas en el ámbito urbano y brindar seguridad a las inversiones en este sector.

- El Tribunal Constitucional reconoce que la Ordenanza que dispone la suspensión de autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de personas hasta obtener un plan regulador de rutas y las normas regulatorias sobre la materia han sido dictadas en ejercicio de las competencias y facultades de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo.



En una situación similar, la Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la Ordenanza N° 1338 y modificatorias, establece que para el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de personas en Lima Metropolitana se debe haber realizado previamente la publicación de un Plan Regulador de Rutas y el plazo para ello vencía el 1 de julio de 2012, lo cual fue cumplido por la comuna limeña. Sin embargo, el Indecopi estableció que no se podía suspender el otorgamiento de autorizaciones, declarando barrera burocrática las denegatorias de solicitudes presentadas por las empresas para obtener dichas autorizaciones. En este sentido, se observa que el Indecopi no tiene en cuenta las facultades de las autoridades municipales para regular el servicio

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El plan regulador de rutas, sobre la base del cual se otorgarán las autorizaciones, tiene componentes que permitirán superar muchas de las fallas de mercado que actualmente se presentan en el sistema de transporte en la Ciudad de Lima y brindar los incentivos y la seguridad adecuados a los inversionistas.



En ese sentido, el Tribunal Constitucional no considera a la decisión de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo como una barrera a la libre iniciativa privada o una vulneración del derecho al debido proceso de la demandante. Esta manera de analizar los casos coincide con la propuesta de este documento de realizar un paso previo al análisis de legalidad y racionalidad ante denuncias por barreras burocráticas.

- Con la exigencia de un plan regulador de rutas para el otorgamiento de nuevas autorizaciones se estaría logrando una de las exigencias del mismo Indecopi, que el Estado establezca políticas públicas adecuadas antes de otorgar autorizaciones; sin embargo, cuando la Municipalidad Metropolitana de Lima condiciona el otorgamiento de autorizaciones a la existencia de un plan regulador de rutas, el Indecopi declara dicha decisión como barrera burocrática y ordena su inaplicación.

225

A Nálisis administrativo y tributario

Nuevamente, si la demanda contra la Municipalidad Provincial de Chanchamayo hubiera sido una denuncia por barreras burocráticas, la decisión del Indecopi hubiera sido contraria a lo determinado por el Tribunal Constitucional.

CONCLUSIONES - La decisión de la Municipalidad Metropolitana de Lima de modificar el recorrido de la ruta NO31, operada por la Empresa Especial Solidaridad, adoptada en ejercicio de sus competencias regulatorias establecidas en la normativa actual y en ejecución de normas y lineamientos de política existentes desde el año 2004; por lo cual no puede ser considerada como barrera burocrática ilegal. Esta posición es reforzada por una sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre un caso similar.

En este sentido, se debe entender que no todas las modificaciones de autorizaciones otorgadas constituyen necesariamente expropiaciones indirectas, sino que muchas de ellas son sencillamente regulaciones o aplicación de normas existentes, por lo que el Indecopi debería determinar los alcances de su precedente de observancia obligatoria, aprobado mediante Resolución N° 1535-2010/ SC1-INDECOPI.

- La Municipalidad Metropolitana de Lima decidió, mediante ordenanza y en ejercicio de sus competencias, otorgar autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de personas sobre la base de un plan regulador de rutas que permitirá superar algunas distorsiones existentes en el actual sistema de transporte. El Tribunal Constitucional ha reconocido que este tipo de decisiones no son ilegales ni inconstitucionales, al resolver un caso similar.

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En este sentido, que la Municipalidad Metropolitana de Lima haya denegado la solicitud de autorización de la Empresa San Pedro de Pamplona para operar en las rutas de códigos SM44, SCR05B y SM14 por 10 años, no constituye una barrera

burocrática, sino un medio para implementar una política de transporte seria, que garantice una adecuada prestación del servicio de transporte de personas en la ciudad capital que permita el acceso y permanencia de las empresas operadoras bajo reglas claras en un nuevo sistema de transporte. En consecuencia, el Indecopi debería evaluar la posibilidad de reformular su precedente de observancia obligatoria aprobado mediante la Resolución N° 182-97-TDC. - Las sentencias del Tribunal Constitucional que se comentan en este documento, las cuales resuelven declarar infundadas las demandas de amparo contra decisiones similares a las de la Municipalidad Metropolitana de Lima, respaldan los esfuerzos que viene realizando esta comuna para implementar una reforma adecuada y seria del actual sistema de transporte. Estas decisiones deberían llevar al Indecopi a reformular sus criterios de evaluación para estos casos.

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227

Análisis administrativo y tributario

ANÁLISIS Y CRÍTICA La bonificación establecida en el Decreto de Urgencia Nº 037-94 y la verdad sobre la escala remunerativa de los servidores administrativos del sector salud ¿Se siguió la jurisprudencia del Tribunal Constitucional?

La expectativa por la bonificación dispuesta por el Decreto de Urgencia Nº 037-94, respecto a los servidores del sector salud, generó diversas interpretaciones, incluyendo la que hizo el Tribunal Constitucional con la expedición de un precedente de observancia obligatoria. Sobre el particular, el autor refiere que su aplicación no fue tan clara como se esperaba, subsistiendo dos posiciones contrarias al excluir radicalmente a los servidores administrativos del sector salud. Asimismo, realiza una breve reseña de la carrera administrativa, así como del impacto de la jurisprudencia sobre la distinción que se realiza respecto a los servidores del sector salud que resultan beneficiados con el citado decreto de urgencia.

INTRODUCCIÓN Con fecha 7 de junio de 2011, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29702, en cuyo primer párrafo de su artículo único dispone lo siguiente: “Los beneficiarios de la bonificación dispuesta por el Decreto de Urgencia Nº 037-94 reciben el pago de dicho beneficio y su continuación, conforme a la normatividad vigente y de acuerdo a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 26162004-AC/TC, expedida el 12 de setiembre de 2005, no requiriéndose de sentencia judicial y menos en calidad de cosa juzgada, para hacerse efectivo”.



*

Pues bien, si ello constituye una imposición legal para acatar un precedente de observancia obligatoria, cabe señalar que lo ordenado puede mantener las mismas discrepancias sobre los alcances de dicho precedente respecto a los servidores del sector salud, pues mediante ley expresa se reitera la fuerza vinculante que posee al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Dichas discrepancias se pusieron de manifiesto en los operadores jurisdiccionales, bajo la concepción de que todos los servidores del sector salud están excluidos quienes sostuvieron que así está enunciado en el citado

Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con estudios en la Especialidad de Función Jurisdiccional y de Control Gubernamental, así como en materias de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Derecho Registral, Derecho Civil y Derecho Administrativo.

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Resumen

Víctor Adonay REÁTEGUI VIGO*

análisis y crítica precedente; aún conociendo que el propio Tribunal aplicó en un caso concreto el citado precedente en beneficio de servidores del sector salud, lo que fue percibido como contradicción. Dicho supuesto de exclusión, se refiere a la escala Nº 10 del Decreto Supremo Nº 05191-PCM, es decir, los escalafonados administrativos del sector salud, que también comprende técnicos y auxiliares. En el presente artículo, haremos un repaso por la carrera administrativa y veremos cómo surgen los escalafonados del sector salud, y cómo estos se distinguen del resto de servidores administrativos. Además, reseñaremos cómo la jurisprudencia constitucional influyó en un grupo de la jurisdicción ordinaria al haber considerado a todos los servidores administrativos del sector salud dentro de la escala Nº 10; lo que provocó en algún momento que coexistan sentidos contrarios sobre el mismo tema, subsistiendo hoy en día algunos remanentes de esa discrepancia. Finalmente, expondremos algunas observaciones que confirman con claridad la distinción entre los técnicos y auxiliares que estuvo desde antes del citado precedente vinculante y luego fue recogido por este.

I. Antecedentes del Sistema Único de Remuneraciones La carrera administrativa de los servidores públicos, presentó en su desarrollo diversos tipos de calificación laboral como de remuneraciones, que se intentaron estabilizar con el establecimiento de un “Sistema Único de Remuneraciones”. Hasta antes de su implantación, la situación laboral fue regida por las siguientes normas:

1. Decreto Ley Nº 11377 Mediante este dispositivo legal publicado el 16 de junio de 1950 se dictó el “Estatuto y Escalafón del Servicio Civil”. En el artículo 20 se estableció un cuadro de categorías para los servidores de carrera, del 1 al 9, siendo estas las de oficial, auxiliar y ayudante. Sin embargo, este decreto ley no tenía niveles remunerativos sino grupos de trabajo o cargos.

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2. Decreto Ley Nº 22404 - Régimen de remuneraciones para todos los trabajadores de la administración pública El citado Decreto Ley publicado el 28 de diciembre de 1978 señaló en su primera disposición transitoria que se procederá a convertir los grados y subgrados existentes, en los grados y subgrados propuestos, para establecer la nueva escala de remuneraciones básicas que regirá en 1979, figurando originalmente siete grados, con cinco subgrados los primeros seis y el último con cuatro subgrados.

3. La Constitución Política del Estado de 1979 Esta dispuso en su artículo 60 que las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado deben homologarse dentro de un sistema único.

II. Inicio del Proceso de Aplicación del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado En cumplimiento de la referida norma constitucional se dio inicio al Sistema Único de Remuneraciones (SUR), mediante el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24/05/1984), estructurando la carrera administrativa en tres grupos ocupacionales (profesional, técnico y auxiliar) y catorce niveles remunerativos. Los niveles se establecían al interior de los grupos y los cargos no formaban parte de la carrera (artículos 8, 9 y 10). Aunado a ello, sobre la base de lo establecido en la sétima disposición complementaria transitoria y final de dicho decreto legislativo se constituyó la Comisión Permanente de Alto Nivel encargada de proponer las normas y supervisar los procesos de incorporación a la Carrera Administrativa, reglamentándose, en primer lugar, al sector salud en forma exclusiva y luego al resto de servidores; originándose con ello dos situaciones concretas: 1) el nacimiento del escalafón del sector salud - una escala diferenciada; y, 2) las categorías

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A Nálisis administrativo y tributario remunerativas como reemplazo de los niveles remunerativos en cada grupo ocupacional.

1. Nacimiento del escalafón del sector salud - una escala diferenciada Por el Decreto Supremo Nº 059-84-SA, publicado el 12 de diciembre de 1984 se aprobó el Escalafón de los Trabajadores No Profesionales del Ministerio de Salud. Este fue el primer Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 con aplicación exclusiva al Ministerio de Salud, con alcance a profesionales (arquitectos, abogados, contadores, administradores, economistas, capellanes, entre otros), técnicos y auxiliares; es decir, para los servidores que no son catalogados como “profesionales de la salud”. Sustituyó la clasificación establecida por el artículo 6 del Decreto Ley Nº 11377. Este decreto hizo un nuevo cambio en la parte remunerativa al sustituir los grados y subgrados del Decreto Ley Nº 22404 de 1978, por los niveles dentro de cada grupo ocupacional. Hasta allí, había un sistema de remuneraciones con una estructura de ocho grados y en cada uno de ellos había cinco sub-grados. Así, el Ministerio de Salud fue el único sector que logró implementar simultáneamente los grupos ocupacionales y los niveles remunerativos establecidos en el Decreto Legislativo Nº 2761.

2. Las categorías remunerativas como reemplazo de los niveles remunerativos en cada grupo ocupacional Mediante el Decreto Supremo Nº 018-85-PCM publicado el 5 de marzo de 1985, se aprobo el proyecto de Reglamento Inicial de la Carrera Administrativa, que fue presentado por la

1 2

Comisión Permanente de Alto Nivel, en cumplimiento de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del decreto legislativo Nº 276 y lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 090-84-PCM. Este reglamento estableció en su artículo 27, que el proceso de incorporación de los servidores públicos en actual servicio, en los grupos ocupacionales y niveles establecidos por la carrera administrativa, se efectuará en forma gradual y progresiva, subdividiéndose en dos etapas: Primera: La ubicación de los servidores públicos en los respectivos grupos ocupacionales.

Segunda: La determinación de los niveles en cada grupo ocupacional.

Por el Decreto Supremo Nº 057-86-PCM del 15 de octubre de 1986, se estableció la etapa inicial del proceso gradual de aplicación del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones, Beneficios y Pensiones para los funcionarios y servidores de la Administración Pública, la misma que dispuso la homologación de los funcionarios, directivos y grupo ocupacional de profesionales. Más adelante, el Decreto Supremo Nº 10787- PCM, publicado el 10 de octubre de 1987, aprobó la segunda etapa, continuando con el proceso de homologación de las remuneraciones para el personal de los grupos técnico y auxiliar. Este dispositivo estableció las escalas que regirían las remuneraciones de los funcionarios y servidores públicos (entre las que se encuentra los escalafonados del sector salud en la Escala Nº 10)2 y, dispuso la

Ministerio de Salud. Dirección General de Gestión de Desarrollo de Recursos Humanos. Observatorio Nacional de Recurso Humanos en Salud. En: Análisis de Remuneraciones, Honorarios, Bonificaciones e Incentivos en Minsa y EsSalud 2009. Serie Bibliográfica Recursos Humanos en Salud Nº 11. Vide: . En su artículo 3, señala que a partir del 1 de octubre de 1987 las remuneraciones de los funcionarios y servidores públicos se regirán por las escalas que se enumeran a continuación: - Escala 01 Funcionarios y directivos - Escala 02 Magistrados del Poder Judicial - Escala 03 Diplomáticos - Escala 04 Docentes universitarios - Escala 05 Profesorado - Escala 06 Profesionales de la salud - Escala 07 Profesionales

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análisis y crítica homologación de las remuneraciones de dichas escalas a través de la llamada categorización, estableciendo criterios para lograrlo3, así como normas complementarias para aquellos servidores escalafonados que opten por su incorporación como personal categorizado y ser excluidos de los alcances del Decreto Supremo Nº 059-84-SA y normas complementarias4.

“

La evolución de la carrera administrativa para la implantación de un Sistema Único de Remuneraciones originó una escala diferenciada correspondiente a los Servidores Administrativos del Sector Salud.

”

Es así que, desde el inicio del proceso de aplicación del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado con el Decreto Legislativo Nº 276, los servidores administrativos del sector salud, (escalafonados estos por el Decreto Supremo Nº 059-94-SA y con sus respectivos niveles remunerativos) tuvieron una escala remunerativa diferenciada del resto de servidores de otros sectores que no tenían niveles sino categorías (establecidas posteriormente por los Decretos Supremos Nº 057-86-PCM y Nº 107-87-PCM). Por ello, y considerando que la Resolución Jefatural Nº 470-87-INAP-J permitía a los servidores escalafonados optar por su incorporación como personal categorizado, no puede considerarse a todos los de dicho sector como 3

4

5

escalafonados y pertenecientes a una escala diferenciada, pues albergaba la posibilidad de que los servidores sigan perteneciendo al sector salud, en condición de categorizados.

III. J u r i s p r u d e n c i a Constitucional sobre el Decreto de Urgencia Nº 037-94

El precedente constitucional vinculante, es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto en el que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. A partir de un caso concreto, el precedente convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos; por lo que, ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia5. A continuación se expone tres momentos en la jurisprudencia constitucional respecto al Decreto de Urgencia Nº 037-94 y sus alcances para los técnicos y auxiliares, a saber:

- Escala 08 Técnicos - Escala 09 Auxiliares - Escala 10 Escalafonados del Ministerio de Salud En el artículo 4 dispuso la homologación de las remuneraciones de dichas escalas, conforme a lo dispuesto en el Anexo 01 “Normas para categorizar a los servidores públicos en los grupos profesional, técnico y auxiliar” y Anexo 02 “Normas para el procedimiento de homologación de la segunda etapa del sistema único de remuneraciones, bonificaciones y pensiones”. Consecuentemente, el citado Anexo 01 (numeral 1.1. del acápite 1 denominado “Disposiciones generales”), estableció los criterios y procedimientos para la categorización con fines remunerativos de los servidores públicos profesionales, técnicos y auxiliares comprendidos en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 057-86-PCM como acción previa a la homologación de las remuneraciones. Asimismo, en el artículo 19 se estableció que el Instituto Nacional de Administración Pública dictará las disposiciones complementarias que se requieran para su mejor aplicación, por lo que en cumplimiento de esta norma, mediante Resolución Jefatural Nº 470-87-INAP-J (15/12/1987), se aprobó normas complementarias para la aplicación del Decreto Supremo Nº 107-87-PCM, disponiendo en el artículo 11 de la resolución jefatural que el personal profesional, técnico o auxiliar escalafonado-administrativo del Sector Salud, que cumpla con los requisitos y disposiciones señalados en el Anexo 01 del decreto supremo podrá ser incluido en las escalas de haberes de los servidores profesionales, técnicos y auxiliares categorizados, de dicho decreto supremo. Asimismo, estableció que aquellos servidores escalafonados que opten por su incorporación como personal categorizado, fijado en las Escalas 09 (profesional), Escala 08 (técnico) y Escala 07 (auxiliar) del Decreto Supremo, deberán solicitarlo por escrito dejando constancia que esta opción los excluye de los alcances del Decreto Supremo Nº 059-84-SA y normas complementarias. STC Exp. Nº 0024-003-AI/TC, del 10/10/2005.

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A Nálisis administrativo y tributario 1. STC Exp. Nº 2616-2004-AC/TC (caso Santillán Tuesta) Esta sentencia fue expedida por el Pleno del Tribunal Constitucional. Conforme al fundamento 14 de dicha sentencia, y en mérito de lo dispuesto en el artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, acuerda apartarse de los precedentes emitidos con anterioridad respecto al tema sub exámine, y dispone que los fundamentos de la presente sentencia son de observancia obligatoria (precedente vinculante), entre los cuales mencionamos los siguientes: a) De acuerdo con el fundamento 8, con el propósito de realizar una interpretación conforme el artículo 39 de la Constitución Política del Perú de la aplicación del Decreto Supremo Nº 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia Nº 037-94, el Tribunal Constitucional consideró necesario concordarlo con el Decreto Supremo Nº 05191-PCM, dispositivo al que se remite el referido decreto de urgencia6. En ese sentido, cuando el Decreto de Urgencia Nº 037-94 otorga una bonificación a los servidores de la Administración Pública ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, técnicos y auxiliares, no se refiere a los grupos ocupacionales determinados en el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, sino que hace referencia a las categorías remunerativasescalas, previstas en el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM. b) El fundamento 10 señaló que en virtud del Decreto de Urgencia Nº 037-94, corresponde el otorgamiento de la bonificación especial a los servidores públicos: -

6

Que se encuentren en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la Escala Nº 1.

-

Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los profesionales, es decir, los comprendidos en la Escala Nº 7.

-

Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los técnicos, es decir, los comprendidos en la Escala Nº 8.

-

Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los comprendidos en la Escala Nº 9.

-

Que ocupen el nivel remunerativo en la Escala Nº 11, siempre que desempeñen cargos directivos o jefaturales del nivel F-3 a F-8, según anexo del Decreto de Urgencia Nº 037-94.

c) Conforme al fundamento 12, los técnicos y auxiliares del sector salud se encuentran escalafonados y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala Nº 10, señalándose además, que los servidores administrativos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplicación del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado, se les estableció una escala diferenciada, reiterando este aspecto tácitamente en el fundamento 13 al señalar que los servidores administrativos del Sector Educación les corresponde los alcances del Decreto de Urgencia Nº 037 -94, por no pertenecer a una escala diferenciada. Aunado a ello, el resolutivo Nº 3 de la sentencia ordena que los operadores judiciales cumplan con lo dispuesto en el fundamento 14, y que tengan en consideración que los servidores y cesantes a quienes corresponde la bonificación dispuesta en el Decreto de Urgencia Nº 037-94, son los mencionados en el fundamento 10 de la citada sentencia.

Decreto de Urgencia Nº 037 -94, Fijan monto mínimo del Ingreso Total Permanente de los servidores activos y cesantes de la Administración Pública. “Artículo 2.- Otórgase, a partir del 1 de julio de 1994, una bonificación especial a los servidores de la administración pública ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, técnicos y auxiliares, así como al personal comprendido en la Escala Nº 11 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM que desempeñan cargos directivos o jefaturales; de conformidad a los montos señalados en el anexo que forma parte del presente decreto de urgencia”.

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análisis y crítica 2. STC Exp. Nº 2288-2007-PC/TC (caso Asociación de Trabajadores Administrativos Nombrados del Sector Salud de Andahuaylas - ATANSA) En esta sentencia, el Tribunal Constitucional, refiriéndose a los fundamentos 12 y 13 del precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 2616-2004-AC /TC (caso Santillán Tuesta), estableció lo siguiente:

“(…) puede deducirse que el precedente consistente en que a los servidores administrativos del Sector Salud de los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares no les corresponde percibir la bonificación especial otorgada por el Decreto de Urgencia Nº 037-94, se aplica siempre y cuando se encuentren en la Escala Nº 10.



Pues en caso de que los servidores administrativos del Sector Salud ubicados en los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares no se encuentren en la Escala Nº 10 les corresponde percibir la bonificación especial otorgada por el Decreto de Urgencia Nº 037-94”.

3. STC Exp. N° 6022-2007-PC/TC (caso Sixto Salinas Hurtado y otro en representación de Ruth Cereceda Vargas y otros) Esta resolución en su fundamento 4 indicó expresamente lo siguiente: “(...) teniendo en cuenta que los demandantes pertenecen al Sector Salud, el cual se encuentra expresamente excluido conforme a la STC Exp. N° 2616-2004/TC, corresponde desestimar la demanda en el presente caso”. Más adelante, el Tribunal Constitucional expidió una serie de sentencias entre las que podemos citar la STC Exp. Nº 00790-2011-PA/TC (Caso Saravia Mendoza), del 14 de junio del 2011, en cuyo contenido cita a la STC del Exp. Nº 2288-2007-PC/TC, señalando en el fundamento 10 lo siguiente: “Se ha concluido, pues, en que “el precedente consistente en que a los servidores administrativos del Sector Salud de los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares no les corresponde percibir la bonificación especial otorgada por el Decreto de

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Urgencia Nº 037-94, se aplica siempre y cuando se encuentren en la Escala Nº 10; pues en caso de que los servidores administrativos del sector salud ubicados en los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares no se encuentren en la Escala Nº 10 les corresponde percibir la bonificación especial otorgada por el Decreto de Urgencia Nº 037-94”

4. ¿Dónde estuvo la contradicción? El impacto de la jurisprudencia constitucional en la jurisdicción ordinaria, generó discrepancias en la interpretación del citado precedente vinculante. Cabe mencionar que a partir de la STC Exp. Nº 2288-2007-PC/TC, la interpretación se dividió entre el criterio de otorgar el beneficio del Decreto de Urgencia Nº 037-94 a los técnicos y auxiliares del Sector Salud dentro de la deducción que dicha sentencia expuso; y, el criterio de considerarlos excluidos por pertenecer a dicho sector, bajo el convencimiento de que así lo establece el precedente vinculante. Para algunos, la dicotomía generada se consideró superada con la STC Exp. Nº 60222007-PC/TC, Cas. N° 969-2008-La Libertad (sexto considerando) y Cas. N° 1344-2007 de fecha 15 de enero de 2009 (cuarto y quinto considerando), quedando unificado el criterio de denegar a los servidores administrativos del Sector Salud (técnicos y auxiliares), la bonificación especial establecida por el Decreto de Urgencia N° 037-94. Todas estas sentencias fueron expedidas bajo el entendimiento que dicha sentencia confirma que todo el Sector Salud se encuentra excluido y que las decisiones judiciales tienen el deber de seguir el precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2616-2004-AC/TC. Parte de los argumentos denegatorios que esbozan los operadores judiciales, administrativos, y que se debaten entre colegas, son acertados y durante algún tiempo se han tomado como absolutos, considerando a los técnicos y auxiliares del Sector Salud (todos) siempre como escalafonados en una escala diferenciada y, por lo tanto, excluidos. Siendo inadmisible para esta corriente admitir una

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A Nálisis administrativo y tributario interpretación más allá de la literal, por razones de seguridad jurídica. Sin embargo, si bien existió dicotomía en la jurisprudencia judicial, ella concibió que fue producto de la contradicción de la jurisprudencia constitucional generada por la STC Exp. Nº 2288-2007 PC/TC, entonces ¿por qué hasta la actualidad el Tribunal Constitucional sigue emitiendo sentencias fundamentándose en ella para la aplicación del precedente vinculante?, ¿acaso la jurisprudencia constitucional fue contradictoria, o un desacertado entendimiento del precitado precedente originó la referida dicotomía? En el acápite siguiente iremos desentrañando elementos que nos permitirán contestar estas interrogantes.

IV. Aspectos relevantes para resolver el dilema Luego de la vista panorámica de la jurisprudencia constitucional y ante las citadas interrogantes, tomaremos tres aspectos que convienen aclarar para entender el precedente vinculante con relación a los técnicos y auxiliares del Sector Salud, a saber: 1) los requisitos de exclusión; 2) el poder vinculante del precedente; y, 3) la seguridad jurídica.

1. Requisitos de exclusión En primer lugar, para delimitar los requisitos de exclusión partimos de algunas observaciones entorno a la jurisprudencia constitucional enunciada en los acápites anteriores sin deslindarlos de las normas que interpretan; por lo que advertimos lo siguiente: a) Lo común en la jurisprudencia mencionada consiste en que entre los beneficiarios del Decreto de Urgencia Nº 037-94 no se

encuentra la Escala Nº 10 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, pues el Tribunal Constitucional determinó que ésta se encuentran comprendida en los alcances del Decreto Supremo Nº 019 -94-PCM. b) Además de lo establecido en ambas sentencias, de acuerdo al inciso e) del artículo 7 del referido decreto de urgencia, recuérdese que no está comprendido el personal que perciba escalas remunerativas diferenciadas o emitidas por Conade o Conafi7. c) De modo que si enumeramos los requisitos de exclusión de los alcances del Decreto de Urgencia Nº 037-94, vertidos en los fundamentos indicados y la propia norma, tenemos los siguientes: -

Pertenecer a un escalafón8;

-

Pertenecer a una escala distinta que es la Escala Nº 10 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM (Escalafonados del Sector Salud) y;

- Pertenecer a una escala diferenciada.

2. El poder vinculante del precedente En segundo lugar, debemos referirnos al poder vinculante del precedente, en razón de que la jurisdicción ordinaria tuvo la tendencia a aplicar el precedente de observancia obligatoria con tal fuerza literal que excluyó remitirse a las normas a la cual se refiere (sea el Decreto de Urgencia Nº 037-94 o el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, en el caso bajo comentario), así como a rechazar la idea de que a un precedente de observancia obligatoria pueda deducirse su sentido mediante otra sentencia

7 “Artículo 7.- No están comprendidos en el presente decreto de urgencia: a) El personal que labora a tiempo parcial o percibe propinas. b) El personal que se encuentra en proceso de excedencia en la Administración Pública. c) Los alfabetizadores y animadores del Sector Educación. d) Los servidores públicos, activos y cesantes, que hayan recibido aumentos por disposición de los Decretos Supremos Nºs.19-94-PCM, 46 y 59-94-EF y el Decreto Legislativo Nº 559. e) El personal que perciba escalas remunerativas diferenciadas o emitidas por Conade o Conafi”. 8 Escalafón: En lo administrativo, nómina jerárquica y por antigüedad de los funcionarios públicos, y más especialmente de los militares (Dic. Der. Usual). Posee gran importancia, sobre todo en materia de ascensos y para resolver sobre la autoridad entre los de igual grado. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. [ cd-rom ]. 1ª edición, p. 377.

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análisis y crítica que lo aplica; algo manifiestamente absurdo ante la subsunción del caso concreto a la regla jurídica originada en dicho precedente.

“

La dicotomía generada en la jurisdicción ordinaria se debió mayoritariamente a los argumentos negativos acérrimos en defender la rigidez del precedente vinculante como institución procesal, que al propio contenido normativo; dándole mayor fuerza que la propia ley, cuando es por ley que se le otorgó al precedente el vínculo formal.

Si bien es cierto, el vínculo formalmente establecido del precedente a través de su consagración legislativa en el artículo VII del Código Procesal Constitucional 9, comportaría asegurar la sujeción de los jueces del Poder Judicial a sus criterios interpretativos respecto de la Constitución, ello no obedece a la naturaleza propia del precedente. Para Michele Taruffo, esta imposición del vínculo formal es una idea equivocada, porque en los sistemas de tipo anglosajón este no tiene una fuerza verdaderamente vinculante, y a primera impresión estas normas que imponen el vínculo formal al precedente las considera excesivas porque ello significa el ejercicio de un poder sustancialmente legislativo, no de un poder jurisdiccional10. Grández Castro, uno de los detractores del artículo VII, citado por Aníbal Quiroga León11, advirtió los efectos negativos de como fue redactada dicha norma: Por un lado, la incorporación del precedente supone la asignación de

una función de depuración de la jurisprudencia constitucional en manos del propio Tribunal convirtiéndolo en una especie de legislador jurisprudencial; por otro lado, el modelo que propugna fortalece el formalismo, de modo que de un juez boca de la ley se estaría pasando sin ninguna diferencia cualitativa a un juez boca del Tribunal Constitucional.

Por otro lado, recuérdese que son partes integrantes de la estructura interna de las decisiones del Tribunal Constitucional12 la razón suficiente, que resulta inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas; y, la razón subsidiaria o accidental a través de un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica objeto de examen a efectos de manifestar criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional.

”

Así, formando parte de las decisiones del Tribunal Constitucional, la exposición del proceso mental o razonamiento que las fundamentan, ¿cabe que se impida y omita esta parte de la sentencia en otras que no constituyen precedente vinculante? ¿el Tribunal Constitucional

9 “Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. 10 VELEZMORO PINTO, Fernando. “Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carácter vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 417-419. 11 QUIROGA LEÓN, Aníbal, CHIABRA VALERA, María Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Primera edición, APECC, Lima, 2009, pp. 307-308. 12 En la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC (caso Municipalidad Distrital de Lurín), del 10 de octubre de 2005 el Tribunal Constitucional determina la naturaleza y forma de aplicación de sus precedentes vinculantes; las condiciones y efectos del cambio del precedente vinculante; y la utilización del precedente como forma de cubrir una laguna. Asimismo, se explica, in genere, los efectos en el tiempo de las sentencias constitucionales en general. Al referirse sus sentencias indica que estas aluden a aquellos actos procesales emanados de un órgano adscrito a la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin a una litis cuya tipología se deriva de alguno de los procesos previstos en el Código Procesal Constitucional. Esto permiten cautelar la supremacía jerárquica de la Constitución y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona ya que teleológicamente resguardan los principios y valores contenidos en la Constitución, que, por tales, alcanzan a la totalidad de los miembros de la colectividad política, por ello, para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional considera necesario estipular que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes elementos: la razón declarativa-teológica, la razón suficiente (ratio decidendi) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum). Vide: .

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A Nálisis administrativo y tributario puede aplicar la técnica de subsunción del hecho a un precedente vinculante? ¿acaso el poder del precedente vinculante prohíbe la deducción de su contenido normativo para subsumir el caso concreto?. Aceptar lo contrario resulta absurdo, porque el análisis forma parte de su estructura en todos los casos, y porque de no poder aplicarse al caso particular, la formulación normativa permanecería abstracta.

3. La seguridad jurídica En tercer lugar, conviene avocarnos en la seguridad jurídica como argumento pensado o utilizado para mantener el criterio de que el precedente vinculante excluye a todos los servidores administrativos del Sector Salud de percibir el beneficio del precitado decreto de urgencia, con la férrea confianza de que así lo expresa claramente el propio precedente, sin la menor posibilidad de que tenga un sentido favorable, pese a que otro grupo de jurisprudencias otorgaban dicho beneficio a técnicos y auxiliares del mismo sector. Ahora bien, la seguridad jurídica en su sentido amplio implica la posibilidad de conocimiento y certidumbre del sistema normativo así como de su aplicación en determinados casos permitiendo cierta flexibilidad en su interpretación y aplicación. En su sentido más concreto, se refiere a la certeza o seguridad del mantenimiento de los derechos subjetivos adquiridos (es decir, los legalmente obtenidos)13. En su noción objetiva requiere la existencia de normas con redacción limpia, sencilla y transparente que no se encuentren sujetas a juicios de valor por parte del juez14, por lo que, dicho requisito no es ajeno a los presupuestos normativos del precedente vinculante en su tarea de brindar seguridad jurídica. Pese a ello, se

han presentado conclusiones divergentes en cuanto a la aplicación de la enunciada sentencia vinculante para el caso de técnicos y auxiliares del sector salud, lo que resulta un indicador de que sus reglas no fueron tan claras como se esperaban. Esta circunstancia también puede verse reflejada en el hecho de que la STC Exp. Nº 2616-2004-PC/TC, corresponde al segundo momento en la construcción del precedente vinculante por el Tribunal Constitucional peruano, cuando se indicaba los fundamentos de la sentencia que serían de observancia obligatoria, a diferencia de lo que sucede actualmente, en el que la jurisprudencia constitucional vinculante establece sus preceptos bajo la forma tanto de reglas sustanciales como de reglas procesales15.

V. El Sentido que desde el inicio estuvo presente Históricamente, desde el inicio del Sistema Único de Remuneraciones, los técnicos y auxiliares del sector salud mediante la Resolución Jefatural Nº 470-87-INAP-J, podían dejar de ser escalafonados para pasar a ser categorizados. El presupuesto para la exclusión de los técnicos y auxiliares del Sector Salud fue simplemente encontrarse dentro de la Escala Nº 10 del Decreto Supremo Nº 059-91-PCM, es decir, pertenecer al grupo de servidores escalafonados que no formaron parte del Sistema Único de Remuneraciones mediante la categorización, descartando el solo hecho de pertenecer a dicho sector. Sobre la base de lo descrito y para desvirtuar las erradas concepciones de la jurisdicción ordinaria sobre el poder vinculante, se tiene la STC Exp. Nº 2288-2007-PC/TC (caso

13 CHANAME ORBE, Raúl y otros. Manual de Derecho Constitucional. Derechos, elementos e instituciones constitucionales. Primera edición, ADRIUS, Lima, 2009, p. 472. 14 GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción a las ciencias jurídicas. Segunda edición, Jurista Editores, Perú, 2007, p. 166. 15 “En un primer momento, la identificación del precedente por el propio Tribunal consistió en el señalamiento del carácter vinculante de toda la sentencia. En un segundo momento, la identificación pasaba por la indicación de los fundamentos o párrafos de la parte considerativa de la sentencia que en virtud a una declaración expresa constituían precedente vinculante. El tercer momento y actual, por fin, está caracterizado por la formulación y emisión de reglas abstractas y generales como precedentes vinculantes”. VELEZMORO PINTO, Fernando. “El precedente constitucional vinculante del Tribunal Constitucional peruano y algunas razones para el disenso”. En: Gaceta Jurídica. Compendio de instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, Lima, 2009, p. 293.

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análisis y crítica concreto de la Asociación de Trabajadores Administrativos Nombrados del Sector Salud de Andahuaylas - ATANSA). Cuando esta sentencia refiere a los fundamentos 12 y 13 del aludido precedente vinculante utilizando la expresión, puede deducirse, que se pueden obtener consecuencias de un principio, afirmación o supuesto, y de un hecho o una actitud. Asimismo, que se puede conjeturar, inferir16; y en este caso, del contenido de ambos fundamentos. Ello no es otra cosa que exponer un razonamiento como parte de la estructura interna de la decisión en la sentencia. Así, no se está negando lo establecido por dicho precedente vinculante, pues siendo un supuesto de exclusión del beneficio del citado decreto de urgencia ser escalafonado y pertenecer una escala diferenciada en el Sector Salud, permite concluir que quienes no estén en dicho supuesto accederán al beneficio. Asimismo, esto no significa “la interpretación de la interpretación”, por lo que este comentario no pretende hacer una demostración del método deductivo u otro método utilizado en la jurisprudencia, sino recordar la idea básica de que, para su aplicación, se requiere cumplir con el supuesto de hecho; y ello se advierte con mayor claridad en cada caso concreto, máxime si en algunos procesos la judicatura solicita información respecto del personal escalafonado del sector salud y obtiene una respuesta con dicha relación detallada; pero si en la relación remitida por el sector salud o en el documento original, legalizado o certificado presentado por el demandante se desprende que no continúa escalafonado, ¿corresponde denegarle los alcances del Decreto de Urgencia Nº 03794, pese a no estar dentro de la Escala Nº 10 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM? La respuesta es negativa, pues volvemos a la idea de que si no se cumple el supuesto de hecho, no le corresponde la consecuencia, y su demostración en el proceso no contraviene el precedente vinculante; ya que su fuerza normativa recae tanto para aquellos que están dentro del supuesto de la Escala Nº 10

del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM (“Escalafonados, Administrativos del Sector Salud”que determina su exclusión de los alcances del Decreto de Urgencia Nº 37-94), como para aquellos que no lo estén, por lo que accederían a los beneficios del pretendido decreto de urgencia al pertenecer a otras escalas (Escala Nº 08 y Nº 09 del Decreto Supremo Nº 051-91). En este sentido, la dicotomía generada en la jurisdicción ordinaria –en cuanto a otorgar o no a los técnicos y auxiliares del Sector Salud el beneficio del precitado decreto de urgencia– se debió a los argumentos negativos acérrimos en defender la rigidez del precedente vinculante como institución procesal, que al propio contenido normativo; dándole mayor fuerza que la propia ley, cuando es por ley que se le otorgó al precedente el vínculo formal. La idea no es criticar el poder del mencionado órgano jurisdiccional, sino reconocer que si el precedente vinculante extrajo reglas a partir de un caso concreto para su aplicación a futuros casos similares, entonces, este puede ser entendido a partir de sus elementos que quedaron incorporados en la regla general; los cuales siempre estuvieron presentes y no se tomaron en cuenta. Por otro lado, si bien es cierto que aún durante la expedición del precedente vinculante bajo comentario y posterior a la STC Exp. Nº 22882007-PC/TC, las instancias judiciales (incluyendo las del Ministerio Público), discrepaban del otorgamiento del beneficio del Decreto de Urgencia Nº 037-94 a los técnicos y auxiliares del Sector Salud para el incremento de sus remuneraciones y sus pensiones; al respecto, intriga saber cómo es que ante diversas interpretaciones subsistentes y, en todo caso, la duda, se optase por el sentido negativo de la regla jurídica del precedente, máxime si estamos frente a un mandato de optimización llamado principio homine, que nos ofrece por un lado: un criterio de preferencia de normas, en tanto se considere aplicable aquella que resulte más protectora de los derechos

16 OSORIO, Manuel. Ob. cit., p. 266.

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A Nálisis AdmiNistrAtivo y tributArio humanos con independencia de su jerarquía en el sistema de fuentes de Derecho17; y, además: la solución de que frente a dos o mas interpretaciones de un dispositivo normativo, se ha de preferir aquella que más y mejor favorezca o promueva la vigencia de los derechos fundamentales18.

conclusiones 1. La evolución de la carrera administrativa para la implantación de un Sistema Único de Remuneraciones originó una escala diferenciada correspondiente a los servidores administrativos del Sector Salud. 2. Los servidores administrativos del Sector Salud tuvieron la posibilidad de dejar de pertenecer a la escala diferenciada sin dejar de pertenecer a su sector, mediante la Resolución Jefatural Nº 470-87-INAP-J. 3. El precedente vinculante de la STC Exp. Nº 2616-2004-AC/TC confirma el supuesto de exclusión que señalaba el artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº 037-94 correspondiente al personal que percibe escalas remunerativas diferenciadas. 4. La separación de técnicos y auxiliares beneficiarios del indicado decreto de

urgencia hecha por el precedente vinculante es categórica: Escala Nº 08: técnicos; Escala Nº 09: auxiliares; y escala Nº 10: escalafonados administrativos del Sector Salud. 5. La jurisprudencia constitucional a raíz del mencionado precedente (regla jurídica), no fue contradictoria, al contrario de este es la aplicación con su respectiva subsunción para el caso concreto. 6. La dicotomía respecto a la aplicación del citado precedente vinculante se generó en la jurisdicción ordinaria, por una exagerada concepción de su fuerza normativa, como si esta no permitiera interpretarla para su aplicación al caso concreto. 7. Desde la expedición del precedente vinculante debió partirse con la pregunta: ¿Qué significa la Escala Nº 10? 8. Ni la predictibilidad ni la seguridad jurídica pueden constituir una barrera para mantener un desacertado sentido normativo del precedente basado únicamente en lo literal. 9. La distinción de los técnicos y auxiliares con los escalafonados del Sector Salud, desde siempre estuvo presente.

normAtiVA Del perioDo burocrático sobre cArrerA pÚblicA y sAnitAriA, 1950-198719 Decreto supremo Decreto Decreto ley Decreto ley Decreto supremo nº 057-86-pcm y legislativo nº 11377 nº 22404 nº 059-84-sA Decreto supremo nº 276 nº 107-87-pcm Clasificación - Empleados de carre- Igual al Decreto - Grupos ocupacio- Igual al Decreto Legis- Igual al Decreto Legislaboral ra (oficial, auxiliar y Ley Nº 11377 nales (profesional lativo Nº 276 (generó lativo Nº 276 ayudante), técnico y auxiliar) el escalafón en salud) - Empleados a contrata - Funcionarios - Empleados adscritos y - Personal de servicio Remuneraciones No tiene niveles remu- Grados y sub- Niveles remunerati- Niveles remunerativos Categorías remuneratinerativos grados por tipo vos dentro de cada dentro de cada grupo vas dentro cada grupo ocupacional ocupacional de empleado grupo ocupacional 17 INDACOCHEA PREVOST, úrsula. “El principio favor libertatis en la interpretación de la ley”. En: Pautas para interpetar la Constitución y los derechos fundamentales. Guía Nº 6, Gaceta Juridica, Lima, 2009, p. 86. 18 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho”. Ob. cit., p. 61. 19 Información basada en el Cuadro Nº 01: Normativa del periodo burocrático sobre carrera pública y sanitaria, 1950-1987 de la publicación: Carrera Sanitaria en el Perú: Fundamentos técnicos para su desarrollo. Organización Panamericana de la Salud. Ministerio de Salud. Dirección General de Gestión del Desarrollo de Recurso Humanos. Carrera Sanitaria en el Perú. Fundamentos Técnicos para su desarrollo. En: Organización Panamericana de la Salud, 2009, p. 43. Vide: .

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Análisis ADministrAtiVo y tributArio

TENdENcIAS

dE JURISpRUdENcIA AdMINISTRATIVA

estAdo y liBre coMpetenciA Facilitar y vigilar la libre competencia son funciones primordiales que asume el Estado dentro de una economía social de mercado a fin de evitar las distorsiones que puedan generarse en el mercado. A Continuación, presentaremos los alcances desarrollados por el Tribunal Constitucional con relación a las características de la libre competencia, así como de las precisiones realizadas en cuanto al rol que corresponde al Estado para garantizarla.

i.

Aspectos GenerAles

Ø

definición

“La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos”. STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 31/03/2004

Ø

contenido

“El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos esenciales: a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos. b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado”. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 15/08/2005

Ø

presupuestos

“Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes (STC Exp. Nº 0018-2003-AI/TC): a. La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica. b. La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.). c. La igualdad de los competidores ante la ley”. STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 14/01/2011

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239

A Nálisis administrativo y tributario

II. ROL DEL ESTADO PARA GARANTIZAR LA LIBRE COMPETENCIA

Ø Es deber del Estado facilitar y vigilar la libre competencia “Como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no solo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios”. STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC, f. j. 32 Publicada en la página web del TC el 08/03/2006

Ø Características de la función orientadora del Estado “La función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es solo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las ‘reglas de juego’, configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos”. STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 40 Publicada en la página web del TC el 12/11/2003

Ø El Estado asume una función garantizadora y heterocompositiva respecto a la actuación de los agentes en el mercado

“Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva”. STC Exp. N° 00034-2004-PI/TC, f. j. 24 Publicada en la página web del TC el 08/03/2006

Ø Intervención mercado

del Estado ante la existencia de imperfecciones en el

“[E]l Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones

240

tendencias de jurisprudencia administrativa del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido”. STC Exp. N° 00034-2004-PI/TC, ff. jj. 32 y 33 Publicada en la página web del TC el 08/03/2006

Ø Estado

debe limitar la existencia de obstáculos que impidan la libre competencia

“[E]l Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61 de la Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 14/05/2011

III. ACCIONES PARA EVITAR LA EXISTENCIA DE MONOPOLIOS

Ø Proscripción de prácticas limitadoras de la libre competencia “El artículo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario”. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 37 Publicada en la página web del TC el 12/11/2003

Ø Estado debe evitar la instauración de posiciones dominantes “El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc. En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia”. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 37 Publicada en la página web del TC el 12/11/2003

Ø El Estado tiene la facultad de dictar normas orientadas a la desmonopolización progresiva

“La existencia de un monopolio –que se define prima facie como la realización de una actividad económica, con carácter exclusivo, a cargo de un único agente económico– y la existencia de un

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241

A Nálisis administrativo y tributario mandato constitucional para que se legisle sobre el tema previéndose que tal práctica sea ‘progresivamente eliminada’, evidentemente supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de la segunda fracción de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución tengan que referirse a aquella actividad económica sobre la cual preexisten prácticas monopólicas. Cuando se efectúa una individualización de esas prácticas monopólicas, y se dictan disposiciones legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la desmonopolización progresiva, no se infringe el primer párrafo del artículo 103 de la Constitución. Se trata, por el contrario, de un tratamiento legislativo que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal regulación obedece y se legitima en razón de la naturaleza de las cosas, o, en otras palabras, porque así lo demanda la complejidad y los rasgos técnicos que posee dicha actividad monopólica”. STC Exp. N° 005-2003-AI/TC, f. j. 45 Publicada en la página web del TC el 15/10/2003

242

ANÁlISIS Y ESTUdIOS pOR ESpEcIAlIdAdES

Análisis civil, comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

Análisis ciVil, comerciAl y procesAl ciVil

ANÁlISIS Y cRÍTIcA principales pronunciamientos del tribunal constitucional en materia civil durante el 2012

La autora presenta en este breve informe los pronunciamientos más importantes que en materia de Derecho Civil ha emitido el Tribunal Constitucional en el año 2012. Al cierre de este año, y conforme al balance realizado, se puede apreciar que la mayor cantidad de providencias expedidas por el Colegiado al respecto versa sobre asuntos de Derecho de Familia, consolidando así su postura referida a la prevalencia del derecho a la identidad del menor y del principio de interés superior del niño y adolescente al momento de ponderarlos con otros derechos fundamentales como el debido proceso, para resolver una controversia concreta.

introducciÓn En el presente informe daremos cuenta de los principales pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional en materia de Derecho Civil durante el año 2012. En este año, como se observará, el Colegiado no ha perdido oportunidad para pronunciarse sobre asuntos que tienen implicancia en diferentes ámbitos de esta rama del Derecho, pero, principalmente, en asuntos relacionados con el Derecho de Familia, ya que ha reiterado hasta la saciedad que las restricciones sobre las visitas a familiares lesionan tanto la institución familiar como el derecho al establecimiento armónico de las relaciones familiares, las cuales se fundan en la conocida –pero no menos criticable– esfera subjetiva del derecho a la libertad personal. Otra materia que ha reiterado su notoriedad en los fallos del Colegiado son las pensiones de *

alimentos y los efectos de su restricción sobre diversos derechos fundamentales (la ejecución de resoluciones judiciales y la debida motivación). Finalmente, un tercer punto –el cual no se puede dejar de mencionar– lo constituye el proceso de filiación extramatrimonial y su repercusión en el derecho a la identidad y a la prueba. Si bien estas son las materias sobre las que ha girado mayoritariamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este también se ha pronunciado en contadas ocasiones respecto a asuntos tan variados como la póliza de seguros y su irrelevancia constitucional o la lesión del derecho de asociación, como veremos más adelante. Consideramos que la información que se presentará en este informe será de mucha utilidad para nuestros lectores, pues en la actualidad es innegable el papel preponderante que

Coordinadora ejecutiva de Gaceta Constitucional. Responsable de la sección Constitucional y Procesal Constitucional de las publicaciones Actualidad Jurídica y Revista Jurídica del Perú.

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resuMen

Maribel AcHulli espinoZA*

A Nálisis civil, comercial y procesal civil cumple la jurisprudencia del órgano controlador máximo de la constitucionalidad en las distintas disciplinas que conforman el Derecho, la cual sobrepasa lo estrictamente constitucional o procesal constitucional. En efecto, hoy se denota con mayor presencia la llamada “constitucionalización del Derecho ordinario”. Además, guste o no los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional, estos vinculan y obligan no solo a las partes de la controversia donde se emiten, sino a la comunidad jurídica en su conjunto por el papel que cumple como órgano máximo de cierre de la jurisdicción constitucional. No obstante, su labor no ha escapado ni escapará a las críticas –no muy pocas veces bien fundadas–, de quienes cuestionan su activismo e interferencia en asuntos que no serían de su competencia. Hecha esta sucinta presentación, comencemos con nuestro cometido.

I. LA PENSIÓN DE ALIMENTOS, EL CONCEPTO DE UTILIDADES Y SUS IMPLICANCIAS EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. La determinación de la pensión de alimentos en monto dinerario y no en porcentaje, así como el principio de legalidad Comenzamos este informe con un primer fallo que sostuvo que no se modifica el petitorio, sino la forma de la prestación de los alimentos cuando el órgano jurisdiccional decide otorgar la pensión de alimentos a través de un monto fijo y no en porcentaje. Así lo entendió el Alto Tribunal al expedir la RTC Exp. N° 046912011-PA/TC, donde señaló que el juez, atendiendo a la condición del obligado –trabajador independiente– puede modificar la forma como se pagará los alimentos. En efecto, a tenor del artículo 484 del Código Civil, este puede resolver, a pedido del afectado, que la prestación alimentaria sea establecida en una suma de dinero determinada fija, equitativa y no en forma porcentual, lo que de ningún modo lesiona el principio de legalidad, ya que se respeta lo establecido en el referido articulado.

246

2. La determinación e inclusión de las “utilidades” como concepto para definir la pensión de alimentos Un primer pronunciamiento del Tribunal que hizo referencia al concepto de utilidades es el recaído en la STC Exp. N° 00750-2011-PA/TC, en la que se deja claro –una vez más– que, si el juez ordinario define mediante una sentencia firme que la pensión de alimentos recaerá “sobre todo concepto” que perciba el obligado (remuneraciones, bonificaciones, utilidades, etc.), no podrá alegar posteriormente en su ejecución, que las utilidades se encuentran exentas del descuento correspondiente. Ello, como se sabe, no es óbice que bajo los cauces procesales pertinentes –proceso de prorrateo o exclusión– el obligado solicite el reajuste del monto establecido como alimentos, conforme a sus ingresos. Así, el Alto Tribunal Constitucional dejó por sentado que la omisión de excluir las utilidades de “todo concepto” para definir el monto de la pensión de alimentos lesiona el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Es más, se animó a expresar que si “la sentencia recaída en el proceso de alimentos alude textualmente a ‘ingresos’, mas no se refiere a ‘remuneraciones’, (…) constituye un interés fraudulento calificar o encasillar a las utilidades bajo un rubro o criterio que no fue expresado en la aludida resolución, ello con el fin de no descontarse los ingresos por utilidades” (f. j. 4). Otra sentencia importante que sobre el particular ha expedido el Colegiado es la recaída en el Exp. N° 04031-2011-PA/TC, en la que, siguiendo la línea de la anterior y bajo el tenor del artículo del artículo 648, inciso 6, del Código Procesal Civil, que: [C]uando se trata de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá por hasta el sesenta por ciento del total de ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por la ley”; se ha indicado que en materia de alimentos, el concepto de ingresos incluye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su procedencia. En esta línea, si el juez excluye el concepto de utilidades de los ingresos para la asignación anticipada de prorrateo de alimentos, contraviniendo la regla procesal

análisis y crítica civil, vulnera patentemente el derecho a la debida motivación.

3. La exigencia de los alimentos a las personas recluidas en centros penitenciarios En la RTC Exp. N° 02029-2012-PHC/TC se sostuvo que la orden judicial de asistir a los hijos con una pensión de alimentos no incide sobre el derecho a la libertad personal del padre que se encuentra recluido en un centro penitenciario. En tal sentido, se declaró improcedente la demanda de hábeas corpus que cuestionaba la sentencia que fijó la obligación alimentaria.

II. EL EXAMEN DE ADN Y SU ACTUACIÓN COMO MEDIO PROBATORIO EN TODO TIPO DE PROCESO. DERECHO A LA IDENTIDAD Una de las sentencias más importantes emitidas en el año 2012 es, sin duda, la recaída en el Exp. N° 00227-2011-PA/TC, pues en ella se sienta jurisprudencia sobre el uso de la prueba científica de ADN en todo tipo de proceso que tenga por objeto determinar la identidad de una persona, en especial, de un menor de edad. Con ello se excluye aquel razonamiento que restringía exclusivamente el uso de este medio probatorio en el proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial. Literalmente, el Alto Tribunal indicó que: “[D] etrás de toda pretensión de declaración de paternidad subyace in vivito el ejercicio del derecho fundamental a la identidad, el cual comprende el derecho a un nombre –conocer a sus padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica (…), derecho este que encuentra concretización y operatividad judicial en la actuación –de parte o de oficio– de la prueba de ADN; razón por la cual la actuación de esta prueba no puede estar circunscrita o limitada en su uso a un único y específico proceso judicial (como alega el recurrente), sino que, por el contrario, su actuación corresponderá ser ordenada en todo tipo de proceso judicial cuando esté de por medio el derecho a la identidad de las personas (declaración judicial de paternidad), pues el ordenamiento procesal preconiza un sistema abierto de pruebas (típicos y atípicos),

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los cuales tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (artículo 188 del Código Procesal Civil)”. Como se observa, no solo se vulneraría el derecho a la identidad del menor de edad si se excluye de plano la prueba de ADN en un proceso diferente al de declaración de paternidad extramatrimonial, sino que tal hecho repercutiría en el derecho a la prueba, ya que si pese a su pertinencia, idoneidad, utilidad y licitud para resolver otro tipo de pretensiones, se le rechaza. Y es que –como advierte el Colegiado– “en el ordenamiento procesal la competencia judicial por la materia viene establecida por las pretensiones que se plantean en la demanda, y no por la cualidad de los medios probatorios que se ofrecen en ella”.

III. PRIMACÍA DE LA IDENTIDAD DEL MENOR Y LA RELATIVIZACIÓN DE LA RESTITUCIÓN DE DERECHOS PROCESALES (PROCESO SOBRE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL) A mediados del presente año, específicamente en el mes de agosto, el Tribunal Constitucional nos sorprendió a todos con la emisión de la STC Exp. N 04509-2011-PA/TC, ya que luego de aplicar y desarrollar por primera vez el examen de suficiencia del canon interpretativo para el control constitucional de resoluciones judiciales, se inclinó por suspender los efectos nulificantes de su resolución sobre un proceso de derecho a filiación extramatrimonial en atención a la primacía de derecho a la identidad de una menor y el principio de interés superior del niño y adolescente. Expliquemos. En sede constitucional se corroboró que en el proceso ordinario se había lesionado el derecho de defensa del padre, pues no se le notificó sobre la apertura de este a fin de ejercer su defensa (oponerse), siendo declarado como tal (padre) sin poder presentar sus alegatos; pese a la evidente conculcación de este derecho fundamental, el Tribunal Constitucional optó por suspender los efectos de su fallo a fin de proteger la identidad de la menor que ya había sido declarada hija hasta que se reanude el proceso sobre filiación extramatrimonial y se defina su real situación jurídica.

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A Nálisis civil, comerciAl y procesAl civil Cabe agregar, que si bien este fallo puede ser analizado desde diversos enfoques (como el constitucional o procesal civil) por su rico contenido, también lo es que a efectos de este informe lo que importa es su repercusión en el proceso de filiación extramatrimonial, al estar íntimamente ligado a un proceso del Derecho de Familia.

iv. nuevAMente lAs visitAs A los pAdres y el derecHo Al estABleciMiento ArMÓnico, continuo y solidArio de lAs relAciones FAMiliAres En el año 2012 no han faltado providencias relacionadas con la “protección de la familia” y el derecho al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares. En efecto, nuevamente y en abundante jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha reiterado hasta la saciedad su tan mentada doctrina sobre el contenido constitucionalmente protegido de las relaciones familiares. Como se recuerda, desde que se emitió la sentencia recaída en el caso Tudela Barrera, se ha ido consolidando la línea doctrinal que refiere que la “esfera subjetiva de la libertad de la persona” exige la garantía y el respeto –y, por ende, su restablecimiento ante posibles restricciones– del equilibrio psicosomático y los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que se relacione con este. En efecto, actualmente y por imperio de la autoritas del Colegiado, los jueces de hábeas corpus se encuentran compelidos a analizar en sede constitucional esta materia, que encuentra relación con la institución familiar. Como muestra de ello, solo dos ejemplos: En primer lugar, tenemos a la STC Exp. N° 02088-2011-PHC/TC, que precisa que los actos de la cónyuge y los hijos matrimoniales que obstaculizan la comunicación y visitas de los hijos extramatrimoniales con el padre –un hombre que sufre una enfermedad degenerativa– atenta contra su integridad y la protección de la familia. Luego, encontramos a la STC Exp. N° 01353 -2012-PHC/TC, donde se indicó que la alegación sobre una posible restricción del “establecimiento armónico de las relaciones familiares”

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debe ser corroborada adecuadamente, pues bastará que el familiar (usualmente, el padre o la madre) a quien se le reputa restringida su libertad personal, señale lo contrario, esto es, que no existe impedimento para entablar las relaciones familiares, para declarar infundada la demanda de hábeas corpus que se interponga al respecto.

v. otros Asuntos relevAntes Finalmente, otras materias que han sido atendidas por el Tribunal Constitucional a lo largo del año 2012 y que no encuentran relación con el Derecho de Familia, son las siguientes: • RTC Exp. N° 00085- 2012-PA/TC. Aquí se precisó que el derecho al pago de la póliza del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito por concepto de gastos médicos o incapacidad temporal, no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por los derechos a la dignidad, a la vida, a la igualdad ante la ley, a la salud y a la integridad moral; por consiguiente, toda demanda de amparo que pretenda cuestionar la denegación de dicho pago o alguna cuestión relacionada con él, será declarada improcedente liminarmente. • RTC Exp. N° 01226-2012-PA/TC. Para el Tribunal Constitucional el juez ordinario que rechace una demanda sobre rectificación de nombre –donde se solicite la rectificación del apellido paterno– no lesiona el derecho a la debida motivación si de la partida de nacimiento presentada se vislumbra únicamente el prenombre del demandante. • Y siguiendo con el control constitucional sobre las relaciones jurídicas entre privados, y al tenor de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en la RTC Exp. Nº 04560-2011-PA/TC, se precisó nuevamente que en todo proceso sancionador al interior de organizaciones corporativas “como una cooperativa” deben respetarse las garantías del debido proceso, entre ellas, el derecho de defensa. Además de la conculcación de este derecho, se mencionó que toda medida que excluya indebidamente a un asociado o socio lesiona el derecho de asociación.

Análisis ciVil, comerciAl y procesAl ciVil

ANÁlISIS Y cRÍTIcA perspectivas alrededor de las resoluciones del tribunal constitucional en materia procesal civil emitidas en el 2012

En esta oportunidad se repasarán algunas de las decisiones de mayor relevancia expedidas por el Tribunal Constitucional en materia procesal civil y arbitraje emitidas a lo largo del año 2012. El Colegiado deja importantes y valiosas lecciones al resolver diversos amparos contra autos y sentencias dictadas a nivel judicial, ocasiones en las que se ha permitido perfilar algunas figuras, reglas y principios procesales.

presentAciÓn Nuestro Tribunal Constitucional en materia procesal civil y arbitral ha dejado lecciones valiosas sobre algunas figuras de contenido instrumental, al momento de resolver controversias relacionadas con la protección del derecho a la tutela jurisdiccional y el debido proceso como suma de garantías específicas. En este escenario, destacan asuntos como la excepcionalidad del amparo en materia arbitral, el control constitucional del proceso de ejecución de garantías, la sustracción de la materia, el control sobre la labor del martillero público, las medidas cautelares y la eficacia de las resoluciones judiciales, entre otros criterios relevantes para optimizar la interpretación y aplicación de reglas procesales a la luz de la Constitución. Como es sabido, el Tribunal Constitucional resuelve en instancia definitiva las denominadas acciones de garantía de la libertad (procesos constitucionales): el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data y el cumplimiento, cuando son denegadas a nivel del Poder Judicial, *

permitiendo a través de su jurisprudencia validar y optimizar las instituciones y figuras de las diferentes ramas del Derecho. En este escenario, la interpretación de las normas y principios del proceso civil son, por ejemplo, puestos a prueba cada vez que se interpone un amparo contra resoluciones judiciales. Al respecto, culminado el año 2012, bien vale realizar un recuento de lo más relevante. Repasemos, entonces, los casos más importantes.

i. lA eXcepcionAlidAd del AMpAro contrA lAudos En la RTC Exp. N° 02791-2011-PA/TC (10/01/2012), el Tribunal Constitucional declaró improcedente una demanda de amparo contra laudos aplicando el precedente establecido en la STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC, advirtiendo que el recurrente pretende la revisión del laudo emitido, lo que debe hacer valer mediante los recursos que la ley de arbitraje prevé, otorgándole un plazo de 60 días para interponer respectivamente la demanda en sede ordinaria.

Coordinador del Área Procesal Civil de Gaceta Jurídica S.A.

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resuMen

Franco MontoyA cAstillo*

A Nálisis civil, comercial y procesal civil De esta manera, se recordó que el recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071 (y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje - Ley Nº 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional.

II. LA RELACIÓN PROCESAL EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN RESPECTO DEL EJECUTANTE Y GARANTE HIPOTECARIO En la RTC Exp. N° 00199-2011-PA/TC (11/10/2011), el Tribunal Constitucional declaró la nulidad de todo lo actuado en un proceso ordinario, al haberse omitido emplazar a la persona que inició el proceso de ejecución que se cuestiona en el proceso de amparo; sin embargo, quedó a cargo del juez constitucional evaluar si se afectó la validez de dicho proceso ordinario al no haberse notificado a la garante hipotecaria (se trataba de un proceso anterior a la modificación del artículo 720, último párrafo, del Código Procesal Civil - CPC). El Colegiado señaló, sobre la relación procesal, que “se ha incurrido en la causal de nulidad insalvable al haberse admitido y, peor aún, proseguido con la tramitación de una demanda sin que se haya emplazado a la empresa”. Al respecto, recordemos que con la dación del Decreto Legislativo Nº 1069 (28/06/2008) el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor y al garante; y al poseedor, si se tratase de persona distinta del deudor. Antes de esta modificación mucho se discutía acerca de la naturaleza jurídica del emplazamiento simultáneo del deudor y el garante, considerándose en algunos casos una forma de litisconsorcio facultativo y en otros como necesario. Con este pronunciamiento, el Tribunal considera –incluso con anterioridad a la modificación del año 2008– que la intervención del deudor y garante en el proceso configura un litisconsorcio necesario.

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III. LA SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA EN EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES Por su parte, en la RTC Exp. N° 00839-2010PA/TC (05/12/2011), el Tribunal Constitucional dispuso la sustracción de la materia y, por lo tanto, la culminación del proceso de amparo al advertir que en el proceso ordinario cuestionado (ejecución) las garantías fueron levantadas. En aquella oportunidad, el amparista sustentó su demanda con base en que su derecho de propiedad venía siendo perjudicado, toda vez que en el proceso ordinario de ejecución se amenazaba con rematar el bien que adquirió y previamente había sido hipotecado. El Tribunal resolvió que sobre los inmuebles hipotecados recayó, a iniciativa de la entidad financiera, un acto jurídico de cancelación de hipoteca por haberse sufragado el pago de la acreencia dineraria en el monto correspondiente a las garantías hipotecarias. Siendo así, el Colegiado consideró que “la tramitación del proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria no le causa ningún agravio actual y manifiesto al recurrente”. En la RTC Exp. N° 02598-2011-PA/TC (13/06/2012), el Tribunal declaró improcedente la demanda de amparo, al verificar que en el proceso de ejecución de garantía hipotecaria no existe acto alguno que cause un agravio actual y manifiesto toda vez que la orden de lanzamiento dictada (resolución cuestionada) ya no recae sobre el inmueble de su propiedad. en efecto, vía nueva resolución se dispuso que el desalojo recaerá sobre aquel que fue, precisamente, materia del proceso; así, se señaló que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto por haber desaparecido el agravio alegado por el recurrente. Al respecto, cuando sobreviene una falta de interés para obrar, el juez debe optar por declarar la sustracción de la materia y la conclusión del proceso. Ello, que es una regla en el proceso civil, también se configura en el proceso constitucional; advirtiéndose que la ejecución de la hipoteca ha cesado, y con ello también ha desaparecido el agravio alegado.

análisis y crítica iV. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO PARA CUESTIONAR EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO En la RTC Exp. N° 04687-2011-PA/TC (16/03/2012), el Tribunal consideró que la demanda de amparo carece de sustento constitucional, pues si bien invoca una supuesta irregularidad en el procedimiento conciliatorio al no haberse adjuntado los documentos que acrediten que el solicitante tiene un derecho de crédito qué reclamar; así establece que el agraviado podía hacer valer su derecho de defensa dentro del proceso judicial que estaría por iniciarse. Se precisa que el cuestionamiento al procedimiento conciliatorio no forma parte de contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso. El carácter no jurisdiccional de la conciliación quizá influyó mucho en esta decisión, puesto que el Tribunal Constitucional dejó entrever que las irregularidades que se puedan cometer en el procedimiento conciliatorio no afectan el contenido constitucional alguno. En todo caso, el derecho de defensa del demandado se puede ver afectado en los casos en que injustificadamente el conciliador no quiera registrar la presencia del invitado, o no acepte la representación de este, a pesar de estar admitida para ciertos casos en la Ley de Conciliación.

V. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LABOR DEL MARTILLERO público EN EL REMATE judicial En la STC Exp. N° 05258-2011-PA/TC (19/03/2012), el Tribunal advirtió dos vulneraciones concretas al debido proceso, estimando la demanda de amparo contra resoluciones judiciales planteada, pues evidenció la falta de notificación al ejecutado de la resolución que convoca a remate, así como la falta de diligencia del juzgador por no percatarse que la martillera que llevó a cabo dicho remate no se encontraba habilitada. Asimismo, en la STC Exp. Nº 05037-2011-AA/TC (04/09/2012), el Tribunal declaró la nulidad de un remate, ordenando que se lleve uno nuevo, por cuanto se evidenció que la empresa

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demandante fue impedida de participar como postor debido a la negativa del martillero, lo que vulneró su derecho al debido proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales. A mayor abundamiento, se sostiene que no es posible asumir que el martillero público posee plenos poderes en el desarrollo del remate, reduciendo la figura del juez a una posición subordinada, ya que ello carece de todo sustento constitucional. Estas dos resoluciones son particularmente relevantes, pues se evidencia de ellas que es posible cuestionar en la vía constitucional las condiciones para que el remate se ajuste al debido proceso. Así, en el primer caso, el juez debe observar que el martillero público se encuentre con registro hábil, y en el segundo, se incide en el control judicial del desempeño del martillero en la subasta con respecto al derecho de los postores a participar si cumplieron con las condiciones que el Código Procesal Civil establece.

VI. EXIGENCIA DE CONGRUENCIA ENTRE LA DEMANDA Y la SENTENCIA HABILITA EL USO DEL AMPARO En la RTC Exp. N° 00786-2011-PA/TC (16/04/2012), el Colegiado estimó que el amparo se encuentra al servicio de la protección de los derechos fundamentales incluso de aquellos distintos a la tutela procesal y el debido proceso; en tal sentido, ordenó que el juez de grado admita la demanda en atención al agravio que pudiese generar el eventual lanzamiento del actor de las áreas del inmueble no solicitadas en la pretensión de desalojo. Así, la probable ejecución de una decisión que termine por otorgar vía restitución espacios no contemplados en el petitorio de la demanda de desalojo merece una revisión por el juez constitucional, correspondiéndole revisión si la resolución impugnada cuenta con una debida motivación. En esta resolución, el Tribunal busca proteger el derecho de propiedad presuntamente afectado, pero también revisar si en la ejecución de un proceso se respetan los alcances objetivos que tanto la demanda y la sentencia deben configurar, evitando situaciones arbitrarias.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil VII. AGRAVIOS NO DENUNCIADOS OPORTUNAMENTE en el AMPARO, EN EL CONTEXTO DE UN PROCESO de PRORRATEO DE ALIMENTOS En la STC Exp. N° 03435-2011-PA/TC (23/04/2012), se desestimó el proceso de amparo promovido por un deudor alimentario contra una resolución que prorrateaba los porcentajes fijados para el pago de alimentos. El Tribunal Constitucional observó que esa resolución fue modificada por una posterior que incluyó a la cónyuge del deudor en la distribución, lo que no fue cuestionado oportunamente por el agraviado, pese a que reducía al porcentaje que el recibía, con el agravante de que esta última decisión ya se encontraba en etapa de ejecución. El Colegiado dejó establecido que “no se observa que el recurrente haya cuestionado dicha decisión en la vía pertinente. En ese sentido, la resolución objetada no se constituye como atentatoria de derecho constitucional”. De esta forma, queda claro que los vicios in procedendo que inciden en el debido proceso deben denunciarse en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo (artículo 176 del CPC); por lo tanto, el Tribunal Constitucional termina por evidenciar que debió cuestionarse oportunamente la resolución que incluyó al acreedor alimentista, y no denunciar el agravio una vez que esta ya fue ejecutoriada.

constitucional relacionado con la eventual vulneración del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, al pretenderse ejecutar una sentencia que ordenó el pago de suma dineraria sin evaluarse ni merituarse el cambio producido en la unidad monetaria, situación que indudablemente incide en el valor justicia inherente a toda decisión judicial”. En el caso en concreto, para Paul Hinojosa1 existe una vulneración sustancial al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales que no permite reponer el estado anterior al daño sufrido por el recurrente, puesto que si bien se dictó una sentencia a su favor, esta es imposible de ejecutar. Afirma, también, que el juez ordinario debió, en principio, aplicar por excepción la teoría valorista recogida en el artículo 1324 del Código Civil para corregir el desajuste monetario, lo que al no realizarse habilita y justifica la intervención del Tribunal.

IX. CONTROL CONSTITUCIONAL de MEDIDAS CAUTELARES

VIII. EL AMPARO PROTEGE LA EFICACIA DE las RESOLUCIONES JUDICIALES (ejecución)

Mediante la RTC Exp. N° 02499-2011-PA/TC (26/06/2012), el Tribunal admitió la posibilidad de control constitucional sobre las medidas cautelares cuando se afecta el debido proceso. Por ello, ordenó admitir a trámite un proceso de amparo al existir elementos respecto a que se pretendería vía embargo en forma de inscripción, ejecutar los bienes del agraviado utilizando títulos valores que fueron obtenidos ilegalmente, tal como habría sido declarado en un proceso penal.

En la RTC Exp. N° 03937-2011-PA/TC (31/05/2012), el Colegiado ordenó admitir a trámite la demanda de amparo en el contexto de que una Sala Civil Superior ordenó que la ejecución de una sentencia de indemnización se pague en moneda intis y no en nuevos soles, lo que a criterio del Tribunal podría encerrar una afectación al derecho a una efectiva ejecución de resoluciones judiciales. Así, estimó que “la demanda contiene un asunto de relevancia

De esta manera, se admitió que “el presunto acto lesivo proviene de la imposición a la sociedad recurrente de medidas cautelares controvertidas, pese a la existencia de un proceso penal con sentencia condenatoria contra los demandados y que cuestiona precisamente la validez de los títulos que sirven de sustento para tales medidas extraordinarias, situación que, a juicio de este Tribunal, podría tener relevancia constitucional”.

1 HINOJOSA CARRILLO, Paul. “La efectividad de las resoluciones judiciales en juego”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 56, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, pp. 270-278.

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análisis y crítica X. DEBIDA NOTIFICACIÓN COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO En la RTC Exp. N° 00301-2012-PA/TC (12/07/2012), el Tribunal ordenó admitir una demanda de amparo por presuntamente vulnerarse el derecho de defensa de una agraviada con un proceso de ejecución (en su faz de conocimiento oportuno de los actos procesales), considerando que se le habría notificado la demanda de ejecución de garantías en el domicilio que pactó en el contrato de constitución de hipoteca, observando que tampoco suscribió la ampliación de dicha garantía. Por su parte, en la STC Exp. N° 06348-2008PA/TC (24/07/2012), el Tribunal estimó que se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso del actor, toda vez que en el proceso de indemnización por daños y perjuicios se le dejó de notificar en su domicilio procesal las incidencias del proceso, inclusive la sentencia, la cual no pudo recurrir en apelación. Asimismo, se destaca un grave error del juez civil al considerar que la variación de domicilio de la codemandada del amparista (a efectos de la notificación) afectaba también a este, pese a que las cédulas fueron devueltas.

XI. LA DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA CIVIL PUEDE SER CUESTIONADA VÍA AMPARO En la STC Exp. N° 05459-2011-PA/TC (07/09/2012), se estableció que la declaratoria de improcedencia de una demanda de obligación de dar suma de dinero constituiría materia constitucionalmente justiciable, en el contexto en que se denuncia un posible cobro indebido vía descuentos por planillas no autorizados por su titular, por lo que ordenó admitir a trámite la demanda de amparo. Asimismo, reiteró que

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el amparo solo puede ser declarado improcedente cuando no exista duda respecto a la carencia de elementos que generen verosimilitud de la amenaza o vulneración del derecho invocado. De esta manera, el Tribunal precisó que para los casos en los que la competencia para conocer el proceso ordinario recaiga en el juez de paz letrado, la confirmatoria del rechazo de la demanda por el superior podrá ser controlado en el proceso de amparo, a falta de una normativa que habilite el recurso de casación, pues este mecanismo impugnatorio se reserva a las sentencias y autos que ponen fin al proceso y son emitidos por una Sala Superior (artículo 387 del CPC).

XII. IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CORRESPONDE dilucidarse en VÍA JUDICIAL ORDINARIA Finalmente, en la RTC Exp. N° 02078-2012PA/TC (10/10/2012), el Tribunal Constitucional estableció que la resolución de la impugnación de los actos administrativos es de competencia de la jurisdicción ordinaria. Al respecto, evidenció que la parte actora pretendía la nulidad de una resolución administrativa emitida por la Superintendencia de Bienes Nacionales a través de un mecanismo constitucional (amparo), pese a existir una vía contencioso-administrativa que cuenta con etapa probatoria para tal fin, más aún cuando no ha probado su condición de propietario del bien. En este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional advirtió que el caso necesitaba de la actuación de pruebas, por ello declaró al proceso contencioso administrativo como la vía igualmente satisfactoria para proteger los agravios denunciados por el demandante.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

Análisis civil, comercial y procesal civil

A Nálisis civil, comercial y procesal civil

El emplazamiento en el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial y el respeto al derecho fundamental a la identidad*

El autor se muestra en contra de las críticas a la Ley Nº 28457, pues se trata de un moderno proceso de declaración judicial de filiación extramatrimonial establecido con las garantías necesarias para asegurar el respeto al debido proceso y a los derechos fundamentales de los sujetos involucrados; sin embargo, señala que como todo proceso, no está libre de defectos, que en este caso no se deben a su estructura sino a la conducta de los sujetos procesales.

INTRODUCCIÓN Ya son casi ocho años desde que la Ley N° 28457 entró en vigencia, estableciendo un proceso moderno y ágil para determinar el vínculo filiatorio entre dos personas, consagrando a la par de ello un sistema abierto de investigación de la paternidad basado en la pericia de ADN1.

atendiendo al derecho que se busca proteger, como es el de la identidad; sin embargo, no faltaron voces que, resistentes al cambio, criticaron este proceso e incluso pusieron en duda la constitucionalidad del mismo2. Hoy el desarrollo jurisprudencial y dogmático nos demuestran lo contrario.

Los beneficios y ventajas que tal proceso trajo consigo, determinaron que en la práctica los procesos judiciales de reclamación de paternidad sean resueltos en un tiempo razonable

Este proceso tiene muchas virtudes, tanto sustanciales como adjetivas, ya que permite el respeto del derecho a la identidad sin que ello implique la violación de otros derechos,

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 04509-2011-PA/TC, a la que refiere este comentario, fue publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 9, setiembre de 2012, p. 169 y ss. ** Abogado y Magíster en Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo. Doctorando en Derecho por la misma universidad. A Julissa Plasencia Gonzáles, por enseñarme a descubrir la verdadera belleza, la cual encuentro personificada en ella. 1 Para efectos procesales preferimos referirnos a pericia y no así a prueba, ya que esta última es la que se genera en ámbito subjetivo del juzgador, en tanto que la primera es la que sirve de medio para demostrar lo que se alega o rechaza dentro de un proceso, de ahí que en propiedad nos encontremos frente a un medio de prueba y no frente a la prueba misma; lo cual demuestra la impropiedad en la que se incurre cuando procesalmente se haga referencia a prueba de ADN. Ahora, si la palabra prueba la entendemos como sinónimo de examen, comprobación, estudio o contraste y ajena a toda connotación procesal, en tal caso su empleo es correcto. 2 Al respecto véase: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex: “‘Creditur virgini pregnanti’…, volviendo al anciendroit: a propósito de la Ley N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. En: Actualidad Jurídica, T. 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, pp. 33-44.

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Resumen

Yovar Osven Rodríguez ávalos**

análisis y crítica particularmente del demandado, a quien se le garantiza su derecho a la defensa y a demostrar su no paternidad mediante el medio más idóneo para hacerlo, como es la pericia de los marcadores genéticos; no obstante, como todo proceso, también está sujeto al actuar malicioso de los sujetos procesales, ya sea activa como pasivamente, lo cual, sin duda, no lo hace por tal motivo, lesivo al debido proceso y a las garantías que este comprende. En la STC Exp. Nº 04509-2011-PA/TC que motiva este comentario, dicha conducta se puso de manifiesto en la jurisdicción ordinaria generando indefensión al amparista, por lo que este solicitó la nulidad de lo actuado en el proceso civil hasta la notificación del mandato de paternidad, buscando con ello que también se deje sin efecto su declaración como padre de la niña cuya paternidad se le atribuye, sin embargo, en mérito al principio del interés superior del niño; el Tribunal Constitucional, estimando la demanda, suspendió los efectos nulificantes sobre tal declaración hasta las resultas del proceso de filiación extramatrimonial, que se reinicia al haberse violado el debido proceso. Sin duda un buen precedente que merece algunos apuntes.

I. EL ACTUAL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL Al haberse producido la referida transgresión al derecho a la defensa dentro del proceso establecido por la Ley N° 28457, nos resulta necesario referirnos al mismo, a fin de que, per se, se aprecie que no resulta lesivo al debido proceso. Aquel se inicia con la presentación de la demanda ante el Juez de Paz Letrado por parte de quien tenga legítimo interés en obtener la declaración de paternidad, luego de lo cual

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el referido magistrado expedirá un mandato de paternidad, que viene a ser un auto que al notificarse da inicio al proceso y que, como acto procesal, debe contener una parte expositiva, una considerativa y una dispositiva, así como la intimación al sometimiento de la prueba genética, el plazo para su realización y el apercibimiento de declararse la paternidad3. Tal mandato de paternidad es un requerimiento que hace el juez al demandado a efectos de que este haga valer su derecho a la defensa oponiéndose a la pretensión del demandante, para lo cual aquel tiene el plazo de diez días de haber sido válidamente notificado con el mandato y solo será procedente su oposición si en ella acepta someterse a la pericia genética de ADN dentro de los diez días siguientes que la haya formulado4; si lo hace, tal oposición suspende el mandato de paternidad hasta que el demandado cumpla efectivamente con realizarse la indicada pericia. Si una vez transcurridos los diez días el oponente no cumple con someterse a la pericia, entonces su oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en una declaración judicial de paternidad; en cambio, si el demandado se sometiera a la pericia de ADN se tendría que esperar los resultados de la pericia, una vez recibidos estos, si la pericia produjera resultado negativo, en tal caso la oposición será declarada fundada debiendo el demandante correr con las costas y costos del proceso. En cambio, si la pericia arrojara resultado positivo, el mandato se convertirá en una declaración judicial de paternidad, supuesto en el cual las costas y costos del proceso son asumidos por el oponente. Contra la resolución final que declara judicialmente la paternidad o fundada la oposición, procede recurso de apelación dentro de los tres días siguientes de notificada, supuesto en el cual el Juez de Familia deberá resolver la apelación en un plazo no mayor de diez días.

Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial en razón de la Ley N° 28457 y la acción intimidatoria de paternidad”. En: Estudios en homenaje a Marcia Muñoz Alva de Medrano. Bioderecho, tecnología, salud y derecho Genómico. serie Doctrina Jurídica N° 323, Instituto de investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Desarrollo Gráfico Editorial, Ciudad de México, 2006, pp. 370-371. En caso contrario el juez rechazará de plano la oposición.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil Cabe resaltar que, conforme a la modificación del segundo artículo de la Ley N° 28457 por el primer artículo de la Ley N° 29715, en el desarrollo de este proceso no es necesaria la realización de una audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil.

II. EL CASO En la jurisprudencia que ahora estudiamos, el demandante interpone recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segunda instancia que declaró improcedente su demanda de amparo, la cual fue dirigida contra el Primer Juzgado de Paz Letrado de Tarapoto, pretendiendo que en el proceso tramitado en el Expediente N° 524-2008, sobre filiación extramatrimonial incoado en su contra, se declare nulo todo lo actuado hasta la notificación del mandato de declaración judicial paternidad extramatrimonial, toda vez que nunca tuvo conocimiento del proceso de filiación por no haber sido notificado con la demanda ni con las resoluciones recaídas en el trámite del proceso, al radicar en el extranjero desde el año 1999 hasta el año 2009, tomando recién conocimiento del proceso al retornar al país, fecha para la cual ya había sido declarado padre de la niña alegada como su hija. El actor sostiene a su favor que tal situación le ha impedido ejercer su derecho a la defensa, transgrediéndose con ello su derecho al debido proceso. Luego de efectuadas las contestaciones respectivas, en primera instancia se declaró fundada la demanda al no haber sido el pretensor válidamente notificado, vulnerándose así su derecho a la defensa. Posteriormente, la recurrida revocando la apelada declaró improcedente la demanda, argumentando que el actor tiene otra vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho invocado.

Una vez planteado el recurso de agravio constitucional contra lo resuelto por el ad quem, el Tribunal Constitucional estimó la demanda al considerar que efectivamente se había vulnerado el derecho a la defensa del amparista; sin embargo, suspendió los efectos nulificantes sobre la Declaración Judicial de Paternidad Extramatrimonial de la niña declarada como hija del actor, en tanto se dilucide en el proceso su situación filiatoria, garantizándosele así su derecho a la identidad.

III. EL DERECHO A LA DEFENSA COMO UNA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO El respeto al debido proceso se encuentra consagrado en el tercer inciso del artículo 139 de nuestra Constitución Política, velándose así, y en el más alto rango normativo, por la observancia obligatoria de las garantías mínimas que aquel comprende, entre ellos el derecho a la defensa. En la sentencia que comentamos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de la pedagogía constitucional, nos explica que el debido proceso tiene dos dimensiones: • Formal o procedimental (adjetiva). En esta el debido proceso está referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales5, esto es, velan por el respeto de los mismos; estando así “integrado por un conjunto de principios y reglas relativas a una serie de formalidades, como son: el derecho a probar, a la defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, entre otros”6.

Ver LANDA ARROYO, César. “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 08, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2002; también disponible en: (fecha de consulta:16-11-2012). 6 Vide SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana. “Derecho al debido proceso”. En: Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Constitucionalismo Crítico y Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 163. 5

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análisis y crítica • Sustantivo o material. Esta se encuentra vinculada directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, los cuales determinan la prohibición de cualquier decisión arbitraria, indistintamente si la misma se emitió dentro o fuera de un proceso o procedimiento7.

“

Para lograr dejar a salvo el derecho a la identidad de la presunta hija del amparista, el Colegiado acertadamente ha tenido en cuenta el interés superior del niño conforme al cual frente situaciones adversas en las que un niño se vea involucrado se debe adoptar las medidas necesarias para asegurar su bienestar.

De este modo, el derecho a la defensa se encuentra comprendido dentro de la dimensión formal del debido proceso, siendo aquel entendido como la garantía mediante la cual se da la oportunidad al sujeto de responder a la acción incoada en su contra, en igualdad de condiciones respecto de aquel que la ejerce.

”

Dejar en indefensión a uno de los sujetos procesales importa desconocer la esencia de un proceso contencioso, por la propia naturaleza de este, que se sustenta en el principio contradictorio mediante una dinámica de acción y reacción, es decir, de una fuerza que exige y otra que se resiste, lo cual no se puede concebir cuando solo hay un único sujeto procesal sin su contraparte que le contradiga, ya sea porque este desconoce de la acción o porque conociéndola le resulte materialmente imposible –por diversos motivos– contradecirla; de allí que en la justicia ordinaria dicha indefensión pueda ser sancionada con la nulidad y en la justicia constitucional, mediante un proceso de amparo, con la reposición del proceso al estado anterior al que se produjo la indefensión, desde luego respetando los criterios establecidos para la procedencia de este proceso constitucional debido a su naturaleza residual.

IV. SOBRE EL EMPLAZAMIENTO VÁLIDO Y SUS PRESUPUESTOS La notificación es uno de los más importantes actos procesales dentro de un proceso contencioso, puesto que de ella depende la

reacción del destinatario frente a lo que acontece en el proceso, sea que este esté recién iniciando o que ya se encuentre en curso, pudiendo así defenderse de lo alegado por su contraparte o de lo resuelto por el juez y que a su parecer le resulte perjudicial a sus intereses.

Para el caso materia de análisis nos remitimos al Código Procesal Civil, el cual desde el artículo 160 hasta el artículo 169 establece las formas mediante las cuales se puede notificar válidamente al destinatario de la notificación, como son: personalmente al destinatario, a persona capaz distinta al destinatario o bajo puerta –en ambos casos previo preaviso de notificación–; por exhorto, por telegrama o facsímil u otro medio idóneo, mediante edictos, así como por radiodifusión; sin embargo, estos medios de notificación no son taxativos, puesto que de una interpretación sistemática con el primer párrafo del artículo 172 del mismo cuerpo normativo se tiene que, mediante convalidación, puede ser válido cualquier medio a través del cual el litigante haya tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución a notificársele y siempre que proceda de tal manera que ponga de manifiesto dicho conocimiento. En el conjunto de artículos señalados en el anterior párrafo se establecen, además, los criterios para proceder a realizar la notificación, no obstante, en todos ellos trasciende un aspecto fundamental que es el conocimiento del destinatario del contenido del acto que se le va a notificar, siendo esta precisamente la finalidad que se busca con la notificación, razón por la cual también hay convalidación si la notificación pese a carecer de algún requisito formal cumple con informar al destinatario del contenido del acto procesal, generalmente una resolución, cuya copia se le dirige.

7 Ídem.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil De este modo un emplazamiento es válido si, cumpliéndose con la formalidad prevista para la notificación, el emplazado se entera del contenido del acto a él dirigido, e igualmente es válido si no cumpliéndose con la referida formalidad el destinatario toma conocimiento del acto, aunque en este caso se requiere adicionalmente de la buena fe del sujeto, ya que si este procediera de modo tal que manifieste ignorar dicho contenido, pese a que sí lo conozca, en tal caso la notificación no puede surtir sus efectos y por ello tampoco es válida.

V. NOTIFICACIÓN FUERA DEL PAÍS En el presente caso, el demandante sostuvo que se le declaró padre de una niña sin que tenga conocimiento del proceso de filiación extramatrimonial que se había iniciado en su contra, no habiendo sido notificado con la demanda ni con el mandato de paternidad al haberse encontrado fuera del país, tomando conocimiento del proceso recién a su retorno del extranjero, en el cual la representante de la niña sabía que se encontraba radicando; lesionándose de este modo su derecho a la defensa. Planteados así los hechos, no podemos dejar de recordar la voz de alarma que en su momento alzó la profesora Eugenia Ariano ante la entrada en vigencia de la Ley N° 28457, la cual desde luego no compartimos, pero que viene al caso citar:

resolución, que bien puede ser la única. Es más, habría que preguntarnos qué ocurre si se ignora el domicilio del ‘emplazado’. ¿Se le notificará por la vía edictal? ¿Transcurridos los tres días de la última publicación se le tendrá por notificado tal como lo señala el artículo 168 del CPC y correrá el plazo de diez días? ¿Se le nombrará un curador procesal tal como lo establece el artículo 435 del CPC? Y qué ocurre si domicilia en el extranjero, ¿se le notificará por exhorto? ¿Contará también solo con diez días para oponerse? (...)”8 De las interrogantes que formula la citada autora, para nuestro caso, rescatamos las dos últimas y, en efecto, si el demandado domiciliara en el extranjero y se conociera además su dirección, la notificación se hará conforme a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 162 del Código Procesal Civil, mediante lo que comúnmente conocemos como exhorto consular a través del Cónsul peruano acreditado en la ciudad en la cual reside el destinatario de la notificación. De este modo, luego de realizada la notificación conforme a las reglas establecidas en los artículos 160 y 161 del CPC, se computará el plazo de diez días, más el término de la distancia, para que el emplazado se oponga al mandato, si lo hace, deberá necesariamente venir a nuestro país para la toma de muestras, puesto que debe realizarse la pericia luego de los diez días de efectuada su oposición, debiendo también tenerse en cuenta aquí el término de la distancia; si no lo hiciera, su oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad; al respecto es de tener presente que el hecho de encontrarse en el extranjero actualmente no es justificación para no realizarse la pericia, puesto que con la modificación del segundo artículo de la Ley N° 28457, por la Ley N° 29715, no cabe justificación alguna, como sí lo preveía, a contrario sensu, el texto original de la primera de las citadas leyes9.



“Un detalle importante de la ley [28457] es que el plazo de diez días que tiene el ‘emplazado’ para oponerse empieza a correr desde que es notificado ‘válidamente’, palabra con la cual el legislador ha pretendido garantizar el efectivo conocimiento por parte del demandado del (llamado) ´mandato’. Sin embargo, las palabras, lamentablemente, no bastan, pues el legislador no ha introducido ningún cambio en nuestro sistema de notificaciones que revista de mayores garantías la notificación de esta

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ARIANO DEHO, Eugenia: “El nuevo proceso de declaración de filiación extramatrimonial. ¿Vanguardismo o primitivismo procesal?”. En: Actualidad Jurídica. T. 134, enero de 2005, Lima, Gaceta Jurídica, p. 66. Particularmente no vemos inconveniente en que, previa la coordinación entre el juez o secretario de la causa con el Cónsul o funcionario consular correspondiente, se tomen las muestras en el extranjero y se remitan las mismas, con el cuidado

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análisis y crítica Lo referido en el párrafo precedente debió ser el trámite a seguirse en este caso, sin embargo, de lo sostenido por el amparista no queda claro si la madre de la niña sabía de la dirección en la cual el entonces demandado residía, puesto que de no haberlo sabido debió efectuarse la notificación mediante edictos judiciales. Aquí no sucedió ni lo uno ni lo otro, puesto que al demandado se le notificó, por debajo de la puerta, en la dirección del domicilio señalado por la demandante, pero al haberse acreditado con la hoja de movimiento migratorio su ausencia del país, dicha notificación no cumplió con su finalidad puesto que el entonces demandado no tomó conocimiento del contenido del acto que se le notificaba, quedando así acreditada la situación de indefensión en la que se le dejó, transgrediéndose con ello una de las garantías pilares del debido proceso, resultando por tal motivo fundada la demanda de amparo.

VI. LA VULNERABILIDAD DE UN PROCESO POR LA CONDUCTA DE LOS SUJETOS PROCESALES Ante las críticas de las que inicialmente fue objeto la Ley N° 28457, resulta necesario hacer una precisión. El moderno proceso de declaración judicial de filiación extramatrimonial está establecido con el marco de garantías necesarias para que se desarrolle acorde con las exigencias del debido proceso y el respeto de los derechos fundamentales de los sujetos involucrados; no obstante, como todo proceso, no está libre de los vicios o defectos que en su desarrollo se puedan presentar, pero no por causas atribuibles a la estructura del proceso mismo, sino a la conducta de los sujetos procesales. El caso en estudio es una muestra de ello. En principio, si la demandante sabía que el demandado se encontraba en el extranjero debió así señalarlo en la demanda con la indicación de la dirección domiciliaria a fin de que se haga la notificación mediante exhorto consular. si no conocía la dirección, igualmente debió así señalarlo manifestando bajo juramento

o promesa haber agotado las diligencias destinadas a conocer el domicilio del demandado, para que el emplazamiento a este se haga mediante edictos; lo cual, sin embargo, no se hizo y se prefirió señalar una dirección en la que se conocía que el destinatario no se encontraba, con la finalidad de obtener una decisión judicial en el menor tiempo posible; cuando lo que finalmente se logra con ello es todo lo contrario. De otro lado, también hay oportunidades en las que la persona a ser emplazada se entera del contenido del acto que se le dirige; sin embargo, maliciosamente prefiere ocultar dicho conocimiento, dándose por no enterado y dejando que el proceso continúe para que, estando a lo que resuelva el juzgador, si la decisión de este no le resulta favorable recién pedir la nulidad de lo actuado. Y decimos ello puesto que, en este caso, el amparista sostiene que recién tomó conocimiento del proceso por intermedio de sus padres a su retorno al país, lo cual demuestra que estos ya conocían del proceso, y con el avance tecnológico en materia de comunicación, resulta bastante difícil creer que un hijo radicado en el extranjero no mantenga comunicación con sus progenitores y de que estos, a su vez, no le informen a aquel de lo que en nuestro país acontece y le pueda afectar. Reiteramos, las dos anomalías antes descritas no se le pueden atribuir a un proceso determinado, en este caso el establecido por la Ley N° 28457, sino a la conducta de los sujetos que en él intervienen; puesto que, ciertamente, ningún texto legislativo podrá prever la conducta que asumirá una persona frente a una situación que le pueda resultar lesiva a sus intereses.

VII. UN GRAN ACIERTO: EL RESPETO AL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL MARCO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO El fallo del Tribunal Constitucional tiene, además, un aspecto destacable que, en cierto

respectivo, a nuestro país para la realización de la pericia de ADN; supuesto en el cual deberá tenerse como fecha de la realización de la pericia aquella en la cual el demandado se tomó la muestra, puesto que lo que acontezca posteriormente ya no le podrá ser atribuido a él, sino a las autoridades encargadas de remitir la muestra para su análisis.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil modo, evita el daño que se le pudo haber causado a la niña declarada como hija del amparista y está referido a la protección de su derecho a la identidad por sobre los efectos nulificantes que traen consigo la fundabilidad del proceso de amparo. En efecto, más allá del aspecto procedimental, en la sentencia se protege el derecho a la identidad de la niña a través de la protección de su derecho al nombre el cual se encuentra en una relación de inclusión respecto del primero, es decir, se encuentra comprendido dentro de este; más aún si se considera que el nombre viene a ser la expresión visible y social mediante el cual se identifica (individualiza) a la persona, adquiriendo por ello singular importancia dentro de los derechos de esta10. Para lograr dejar a salvo el derecho a la identidad de la presunta hija del amparista, los magistrados constitucionales acertadamente han tenido en cuenta el interés superior del niño, el cual –con el tiempo– para algunos autores está pasando de ser un principio a ser un derecho con rango constitucional y conforme al cual frente a situaciones adversas en las que un niño se vea involucrado, cualquiera que sea su naturaleza, se deben adoptar en primer lugar todas las medidas necesarias y pertinentes para lograr (o mantener) su bienestar11. De este modo, si ya se había declarado al amparista como padre de su supuesta hija, mal se habría hecho en dejar sin efecto dicha declaración si, luego de realizado nuevamente el proceso, se hubiera declarado otra vez al primero como padre de la segunda. A esta determinación llegaron los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Constitucional luego de haber valorado el canon interpretativo para el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, el cual está

compuesto por tres exámenes, siendo estos el de razonabilidad, de coherencia y de suficiencia; los que fueron delineados desde el caso Apolonia Ccollcca, concluyendo en el presente caso que pese a haberse acreditado el agravio al amparista, no se podía desproteger el derecho a la identidad de la niña declarada como hija del recurrente, por lo que los efectos nulificantes sobre el proceso ordinario quedaban suspendidos respecto a dicha declaración. Con este fallo se ha sentado un importante precedente para futuros casos en los cuales al amparo de garantías procedimentales se pretenda vulnerar derechos fundamentales de los niños que, por su misma condición, son quienes más merecen protección.

CONCLUSIÓN El proceso establecido por la Ley N° 28457 no es lesivo al debido proceso, es la conducta de los sujetos procesales la que puede generar anomalías que infrinjan el conjunto de garantías que aquel comprende, situación que no solo puede ocurrir dentro del actual proceso de declaración judicial de filiación extramatrimonial, sino en cualquier otro proceso sin importar su naturaleza (constitucional, civil, administrativa, penal, etc.). Asimismo, en todo proceso en el que se encuentren involucrados derechos e intereses de los niños, la situación más favorable a estos es la que debe prevalecer sobre cualquier otro interés o formalidad, puesto que su protección es prioritaria en cumplimiento al cuarto artículo de nuestra Constitución Política, máxime si dicho derecho involucrado, como es el de la identidad, tiene naturaleza fundamental y comprende a otro de igual naturaleza que no por estar comprendido dentro del primero tiene menos importancia, como es el caso del derecho al nombre.

10 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 7ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 97. 11 Vide BAEZA CONCHA, Gloria. “El interés superior del niño: derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N° 02, 2001, p. 356.

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Análisis civil, comercial y procesal civil

ANÁLISIS Y CRÍTICA Aplicación de criterios de razonabilidad en las decisiones judiciales y en la ejecución de sentencias*

Para el autor, la aprobación de una pericia, sin considerar las observaciones formuladas y la valoración de los demás medios probatorios configura una decisión arbitraria que afecta derechos fundamentales como la debida motivación, lo cual habilita al perjudicado a optar por el amparo contra resoluciones judiciales. Asimismo, debe recurrirse al principio de razonabilidad como criterio evaluador para legitimar las decisiones sobre la base de argumentos integrales y razones suficientes.

INTRODUCCIÓN El ejercicio de los derechos fundamentales en el Perú y su aplicación en el sistema de administración de justicia, son temas siempre espinosos en nuestra judicatura, esto se aprecia con nitidez en situaciones en las cuales las decisiones tomadas por la justicia ordinaria eventualmente conculcan derechos fundamentales, lo que conlleva que la parte agraviada recurra a la justicia constitucional como medio para reparar tales agravios. Resulta frecuente –aunque para nosotros no traumático– el conflicto de potestades entre ambas jurisdicciones (ordinaria y constitucional) en cuyos análisis debería considerarse la finalidad de todo proceso constitucional: garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales1, respetando

las facultades y potestades de cada funcionario judicial. Consideramos importante la sentencia judicial Exp. Nº 0209-2003, que es cuestionada en el proceso constitucional, toda vez que la Sala Suprema resuelve un caso invocando falta de razonabilidad al momento de calcular los intereses adeudados, por lo que acoge la demanda dejando sin efecto la aprobación del cálculo de intereses. Toma especial relevancia la discrecionalidad del juez al aprobar los dictámenes de los peritos contables, momento en el cual deberían plasmarse distintas razones y fundamentos racionales y razonables para acoger o desestimar las conclusiones periciales sin que ello implique desatenderlos o incorporarlos sin mayor justificación; somos, entonces, del parecer que es determinante evaluar

* Nota de Gaceta Constitucional: El presente comentario se sustenta en el proceso de amparo Exp. Nº 518-2011-Ica, resuelto por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Publicada en El Peruano, 22/09/2012). ** Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, egresado de la maestría de Derecho Constitucional y Tutela Jurisdiccional por la misma universidad. Fiscal Adjunto Superior Civil y Familia de Arequipa. Docente de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa. 1 Vide artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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Resumen

César Augusto DE LA CUBA CHIRINOS**

A Nálisis civil, comercial y procesal civil cuando en dichas situaciones puede conculcarse derechos fundamentales.

I. HECHOS DEL CASO En el Exp. Nº 0209-2003 llevado ante el Juzgado Civil de Pisco, se tiene por demandada a la empresa Enapu Sociedad Anónima; deduciéndose del caso que en ejecución de sentencia el juez dicta la resolución Nº 78 (16 de febrero de 2009), mediante la cual se revocó el extremo de la resolución apelada que dispuso el pago por concepto de intereses la suma S/. 7,434.70, y, reformando dicho extremo, fijó por concepto de intereses legales S/. 40,483.46. La persona jurídica demandada (demandante en el amparo constitucional) alega que dicha resolución vulnera sus derechos constitucionales al debido proceso y a la motivación previstos en los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

II. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES Resulta indispensable referirnos brevemente a la procedencia de los procesos constitucionales de amparo en contra de resoluciones judiciales. Conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, tenemos:

resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. La especialidad y el carácter extraordinario son características de dicho proceso constitucional, siendo extensamente debatidos en nuestra jurisprudencia y doctrina2, la revisión de un proceso de jurisdicción ordinaria; y como se infiere de la introducción del presente trabajo, no es pacífico el escenario en el que un juez constitucional revise lo actuado por un juez ordinario (denominación utilizada no en forma despectiva, sino respecto a su especialidad por materia). A criterio nuestro, dichas tensiones en nada deben alterar las reales funciones del juez constitucional, siempre bien ejercida, sin invadir fueros que no le resulten propios y teniendo como parámetro de actuación la Norma Fundamental. Nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 1514-2010-PA/TC precisa que: “(…) el amparo contra las resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria. En este sentido recalca que el amparo contra las resoluciones judiciales requiere como presupuesto procesal indispensable la constatación de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de las personas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artículo 5, inciso 1, del CPConst.)”. Entonces, para el Tribunal Constitucional, únicamente procede el amparo contra resoluciones judiciales cuando se detecta de modo fehaciente el agravio a derechos fundamentales que, además, se refieran al contenido constitucionalmente protegido de estos.



“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo (…) Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una

2

A manera de ejemplos podemos citar las sentencias constitucionales del caso “Bedoya de Vivanco” con incidencia en la jurisdicción penal y el caso “Telefónica del Perú y Scotiabank” donde se anuló una sentencia suprema respecto a temas de ejecución coactiva, ambos ampliamente debatidos en medios académicos.

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análisis y crítica En el caso analizado podemos verificar la aprobación de la pericia sin considerar deberes esenciales de los jueces respecto a la valoración de los medios probatorios y la vinculación de estos con las decisiones que se exterioricen a las partes. Esto conlleva una clara trasgresión de principios de la función constitucional y la afectación de derechos fundamentales, lo cual habilita a recurrir a la vía extraordinaria del amparo contra resoluciones judiciales. Otro aspecto que apreciamos importante es el plazo que se tiene para recurrir al “amparo contra resoluciones judiciales”. En la sentencia del 7 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional aclaró el plazo de interposición de la demanda cuando esbozó la interpretación que se venía dando al segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional3, imponiendo en dicha oportunidad una nueva interpretación bajo la regla pro actione:

presupuesto procesal de la prescripción es en muchos casos uno de los menos respetados no solo por nuestros operadores jurídicos, sino fundamentalmente por los abogados de las partes, pues en su afán por eludirlo han llegado a hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prevé, pretendiendo de esta manera dilatar el inicio de cómputo del plazo. Así, se ha hecho práctica habitual la utilización de cualquier tipo de medio impugnatorio con la finalidad de obtener hasta el último momento un pronunciamiento judicial que permita contar, recién a partir de ese momento, el plazo para la interposición de la demanda. Esto ha generado –y sigue generando– delicados problemas a la impartición de justicia y en especial a la constitucional, pues cuando los recurrentes advierten que no tienen más posibilidad de revertir el fallo de los jueces, acuden a la jurisdicción constitucional con la finalidad de que se revisen los criterios adoptados por los jueces ordinarios, intentando convertirla en una suprainstancia jurisdiccional, posibilidad que ha sido reiteradamente negada por la jurisprudencia de este Tribunal (…). Así las cosas, y a los efectos de interpretar correctamente el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, se considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad de interponer la demanda de amparo contra la resolución judicial firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando el justiciable interponga medios



“Este Colegiado considera que existen razones sustentadas en la propia normativa del Código Procesal Constitucional, particularmente en lo establecido en el artículo III de su Título Preliminar, para modificar el criterio anteriormente descrito. En efecto, estima este Tribunal, sin perjuicio de lo que se explicará inmediatamente, que el demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo desde que conoce de la resolución firme emitida en un proceso judicial que considera agraviante de sus derechos constitucionales hasta treinta días después de notificada la resolución que ordena se cumpla lo decidido (…) No obstante lo señalado este Colegiado no ha sido ajeno a lo que sucede en la práctica judicial generalizada advirtiéndose que el

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Conforme lo establece el artículo 44 del Código Procesal Constitucional: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación (…)”. Ello no obstante y de acuerdo con el segundo párrafo del citado dispositivo: “Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye a los treinta días hábiles después de la notificación que ordena se cumpla lo decidido (…) existen diversos pronunciamientos en los que este Tribunal Constitucional, en aplicación exclusiva y excluyente del segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, ha venido declarando improcedente la demanda interpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del contenido de tales pronunciamientos se puede deducir una interpretación en el sentido de que el cómputo del plazo de 30 días hábiles a que se refiere el artículo citado se contabiliza desde la notificación de la sentencia o resolución firme que causa el agravio y que de ninguna manera se extiende dicho plazo hasta los 30 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución que ordena se cumpla con lo decidido, tal como lo expone el propio artículo 44 antes citado”.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil impugnatorios o recursos esto es, en el ser humano físiEn el caso analizado veque no tengan real posibilica y moralmente individualizadad de revertir sus efectos, do. Hacia él, pues, se encuenrificamos la aprobación de el inicio del plazo prescriptran canalizados los diversos la pericia sin considerar torio deberá contabilizaratributos, facultades y libertadeberes esenciales de los se desde el día siguiente des, siendo solo él quien puejueces respecto a la vade la fecha de notificación de invocar su respeto y proloración de los medios de la resolución firme a la tección a título subjetivo y en probatorios y la vinculaque se considera lesiva y sede constitucional. La Corte Inción de estos con las deciconcluirá inevitablemente teramericana de Derechos Husiones que se exterioricen a treinta días hábiles después manos tiene también igual palas partes. de la notificación de la resorecer. Es por ello que nuestra lución que ordena el cúmlegislación expresamente señaplase con lo decidido, sin que igualmente la que la defensa de los derechos fundase acepte articulaciones inoficiosas contra mentales es para la “persona humana”, este último pronunciamiento jurisdiccional. por lo que le brinda todas las facilidades Por lo demás, el juez constitucional deberá para que pueda reclamar la vulneración de hacer uso de los apercibimientos y multas sus derechos fundamentales vía el proceatendiendo a la gravedad del perjuicio ocaso constitucional de amparo, exonerándosionado por la parte que actúa con evidenseles, además, de cualquier pago que pute mala fe procesal”. diera requerirse para el ejercicio de sus derechos constitucionales. Es natural que Con esto último –aunque de la sentencia no toda sociedad mercantil tenga la amplitud se pueda determinar las fechas– entendemos de su defensa pero es en la sede ordinacomo cumplido el plazo para recurrir al “amparia en la que tiene a su alcance todas las ro contra resoluciones judiciales”. vías que corresponden a sus intereses patrimoniales, pero no en la sede constitucioIII. TUTELA DE DERECHOS DE LAS PERSOnal, que es totalmente ajena a estos intereNAS JURÍDICAS ses exclusivamente lucrativos y, además, También es un tema discutible determinar si residuales y gratuitos (…) No obstante ello, mediante el proceso de amparo puede tutea mi juicio existen casos excepcionales en larse el ejercicio de derechos fundamentales los que este colegiado puede ingresar al de las personas jurídicas (en el caso de aufondo de la controversia considerando: i) la tos, Enapu Sociedad Anónima). Ello ha sido magnitud de la vulneración del derecho, un tema objeto de controversia por las disii) que esta sea evidente o de inminente reatintas conformaciones del Tribunal Constitulización (urgencia), y iii) que el acto arbitracional peruano. A efectos de nuestro particurio o desbordante ponga en peligro la propia lar interés, la posición del señor magistrado subsistencia de la persona jurídica con fines Vergara Gotelli, en diversos pronunciamientos de lucro” (el resaltado es nuestro). nos resulta absolutamente aclaratoria, pues, Si bien compartimos parcialmente lo afirmado por ejemplo, en la STC Exp. Nº 0316-2011-PA/ por el señor magistrado constitucional, en nuesTC –en la cual se tiene por demandante a una tro criterio también la vulneración de derechos persona jurídica– expuso que: constitucionales específicos tales como el debi “Respecto a las personas jurídicas debedo proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, hamos expresar que estas carecen de legibilitan a recurrir al amparo constitucional en detimidad para obrar activa en el proceso fensa de los derechos de las personas jurídicas. constitucional de amparo. Decimos esto Dicha posición queda además corroborada en atención a que cuando la Constitución en las SSTC Exps. Nºs 01150-2004-AA/TC, habla de los derechos fundamentales, lo 02939-2004/TC, 04972-2006-PA/TC y 01407hace pensando en la persona humana, 2007-PA/TC.

“

”

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análisis y crítica Podemos concluir válidamente que en el caso analizado –invocando la falta de razonabilidad de la decisión judicial impugnada que vulnera los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de la empresa demandante– sí corresponde analizar el fondo del asunto.

IV. CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, SU PLENA MATERIALIZACIÓN Y la POSIBILIDAD DE REVISIÓN EN SEDE CONSTITUCIONAL Otro aspecto importante está referido al tipo de actuados judiciales que pueden ser objeto de revisión en sede constitucional; si bien las sentencias o cualquier decisión sobre el fondo del asunto o que concluya el proceso puede ser materia de revisión, no escapa a nuestro análisis que aun después de las sentencias definitivas, puede vulnerarse derechos constitucionales cuando estas no se ejecuten en la forma de ley lo decidido por los órganos jurisdiccionales competente. Dicho tema nos lleva a la relación del principio de tutela jurisdiccional efectiva y la ejecución de las decisiones con carácter de cosa juzgada. Al respecto el derecho a la tutela judicial efectiva –si bien nominalmente comprendido dentro de los “principios y derechos de la función jurisdiccional”– tiene reconocimiento constitucional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución del Estado, y en estos tiempos está fuera de discusión que se trata de un derecho constitucional, que en su vertiente subjetiva supone, al menos lo siguiente: a) un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales, b) de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley, c) de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho; y, d) de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida. Como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04080-2004-AC/TC:

“El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestación

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del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. También se encuentra aludido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139, cuando se menciona que ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución (…) El derecho a la ejecución de las decisiones jurisdiccionales resulta de especial relevancia no solo por su manifestación de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una garantía sine qua non para que pueda evidenciarse, en la práctica, el principio de independencia judicial, que conforme lo ha declarado este Tribunal no es solo uno de los elementos ‘(...) que, conforme al artículo 43 de la Constitución, nos configuran como una República Democrática’, sino que, además, resulta ‘(...) necesaria (o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los tribunales’ (Expediente N° 0004-2004-CC/TC, f. j. 33). Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podría hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo, los ciudadanos no tendrían un garante real para la protección de sus derechos (…) El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial supone, por otro lado, la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional. No es posible admitir como alegato que, si lo que se ordena mediante una sentencia judicial es la realización de uno o más actos administrativos previos a la asignación de un monto que se ha dejado de pagar, cuando correspondía hacerlo, y debido a que en la medida que en la sentencia no se ha ordenado el pago de una suma líquida, tal obligación no es atendible en la etapa de ejecución. Es como pretender que para el cumplimiento de las obligaciones de la Administración, haya que pasar previamente por el Poder Judicial, en una suerte de intermediación jurisdiccional permanente”.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil Dicha posición ha sido reafirmada en las STC Exp. Nº 01820-2011-PATC y STC Exp. Nº 01592-2011-PA/TC en las cuales el Tribunal ha dejado establecido firmemente fijado que: “(…) el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (...). En esta misma línea de razonamiento, se ha precisado en otra sentencia que “la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela”, reiterando la íntima vinculación entre tutela y ejecución al establecer que “el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución”. Todo lo expuesto nos orienta a concluir que de modo efectivo puede, eventualmente, vulnerarse un derecho constitucional en la etapa de ejecución de lo decidido, y si en dicho supuesto se conculca el contenido esencial de tal derecho, el ordenamiento procesal constitucional habilita a la parte afectada a recurrir vía amparo para reparar el agravio causado. Ahora, aclarado ello, en el caso concreto analizado un tema adicional es que, el recurrente del proceso de amparo es la parte demandada y vencida en el proceso judicial; aun cuando la decisión con carácter de cosa juzgada es contraria a sus intereses, la ejecución debe ceñirse a lo resuelto y al contenido de la sentencia definitiva, pues extender sus efectos a situaciones no resueltas o desnaturalizar la ejecución, conlleva necesariamente a la afectación del derecho de la parte vencida en ejecución de lo resuelto, conculcando de esta forma intereses constitucionales legítimos. Conforme a lo expuesto en el apartado II del presente análisis, ello originará que la corrección de dicha insatisfacción se canalice como amparo constitucional y se habilite

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la sede de dicha jurisdicción para ventilar la tutela de los derechos constitucionales trasgredidos.

V. LABOR DE LOS PERITOS Y LA VALORACIÓN POR PARTE DEL JUEZ Si bien conforme al artículo 262 del Código Procesal Civil: “La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga”, dichos conocimientos especiales no soslayan la labor del juez de valorar dicha prueba en la forma de ley, esto es en aplicación del artículo 197 del acotado “en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada”. Ello resulta controvertido en la sentencia bajo análisis, pues la Corte Suprema estima la demanda de amparo constitucional al considerar que el juez demandado sin ningún argumento razonable al momento de calcular los intereses adeudados, aprueba la liquidación limitándose a reproducir el monto consignado en el peritaje por el contador público, sin absolver debidamente el fundamento de la observación de Enapu Sociedad Anónima referido a que en la pericia antes citada se estarían utilizando factores capitalizables cuando debió ser el factor de interés legal efectivo. Nos encontramos en la necesidad de establecer si, considerando la especial naturaleza de la prueba pericial, puede un juez acoger lo concluido por los peritos sin mayor análisis ni motivación, y lo que resulta más grave, sin dar una respuesta adecuada a la parte que observa la prueba pericial. Considerando la valoración razonada que realiza el juez de una pericia, el recurrir a sus propias deducciones, experiencia o razonamientos para validar lo concluido por los peritos, conlleva a la necesaria y siempre válida premisa que no se encuentra sujeto ni sometido al dictamen pericial; es más, la aprobación y estimación de un dictamen, solo resultará válido en la medida en que el juez justifique de modo razonable los argumentos que lo persuaden para decidir en uno u otro sentido. Citando

análisis y crítica a la jurisprudencia española4, donde se compulsa bajo las reglas de la sana crítica, en el aspecto pericial se entienden vulneradas las reglas de aquella en las siguientes situaciones: a) no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, b) se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo de este conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece, una cosa es valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana, y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria, c) sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal, con base en estos, llegue a conclusiones distintas con respecto de los dictámenes, así debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado, que las indicadas reglas no están previstas en ninguna norma valorativa de prueba, equivale este reconocimiento (salvo casos extraordinarios) a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia (a menos que el proceso deductivo realizado, choque de manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, y omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos), d) los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes, atenten contra la lógica y la racionalidad, ya que por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre (no tasada), valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación pues la prueba pericial es de libre apreciación, e) los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes, sean arbitrarios, incoherentes o contradictorios; y, f) cuando lleven al absurdo.

4

En el caso analizado, consideramos que se ha producido la causa por la cual el juez demandado en el amparo constitucional omitió esbozar razonamientos para aprobar el dictamen pericial y lo más grave no resolvió las observaciones planteadas como medio de defensa por parte del perjudicado, aun cuando por mandato legal ello resulta imperativo, con ello convirtió su decisión en arbitraria y, por lo tanto, en inconstitucional.

VI. CRITERIOS DE RAZONABILIDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES Con el propósito de contar con elementos que permitan verificar si una decisión judicial resulta razonable, necesariamente debemos conocer que se entiende por razonabilidad; así, nos tomamos la libertad de abordar este aspecto desde los puntos de vista jurisprudencial y doctrinario: a) En nuestra jurisprudencia, el Tribunal Constitucional señaló en la STC Exp. Nº 3515 2010-PA/TC que “(…) La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto ‘implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos (…)’. Al reconocerse en los artículos 3 y 43 de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho;

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, número 14/2006, de 14 de julio, siendo ponente de el Ilmo. Sr. D. Moisés Lazuen Alcon.

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo” (el resaltado es nuestro).

“

b) En la doctrina, para el profesor Jesús R. Mercader Uguina5. “Lo relevante de la razonabilidad en la motivación en el sentido de justificación resulta de un proceso argumental, apoyado siempre por razones exhibibles y sostenibles, dotadas de capacidad persuasiva y susceptibles, por ello, de resistir su eventual confrontación con otras en un debate abierto ante una instancia imparcial, que, en última instancia, tiene como testigo y como referencia una comunidad de hombres libres”. c) También a nivel doctrinario, los doctores José Luis Bazán y Raúl Madrid en su artículo “Racionalidad y razonabilidad en el Derecho”6, señalan que “(…) hay que destacar la importante STC 161/1989, según la cual la razonabilidad no es un puro sinónimo de la corrección hermenéutica, sino también, además de ello, la existencia de adecuación a los valores que la Constitución incorpora. Entramos aquí en uno de los puntos trascendentales, puesto que la referencia jurisprudencial a los valores constitucionales como criterio de razonabilidad nos obliga a preguntarnos sobre la naturaleza de dichos valores: ¿mero producto del consenso o valores objetivos cuya existencia no depende de la voluntad humana? Evidentemente, el tema podría ser objeto de una profunda y amplia 5 6

discusión”. Concluyen los autores respecto al consenso, alegando que: “Así las cosas, el problema de la razonabilidad y la racionalidad de la decisión jurídica se unifica en el mismo punto: lo racional parece ser aquello que se manifiesta acorde con la dignidad del hombre, cuyo aspecto operativo son los derechos humanos; mientras que lo razonable, aún a partir de lo supuestos de la teoría de la argumentación, no puede evitar extraer su carácter de tal desde un factor intersubjetivo; a saber, esa misma dignidad fundante que se radica en todos los miembros del auditorio universal [conforme a la teoría de Perelman lo razonable es aquello que resulta aceptable a la comunidad]”.

La ejecución debe ceñirse a lo resuelto y al contenido de la sentencia definitiva, pues extender sus efectos a situaciones no resueltas o desnaturalizar la ejecución, conlleva necesariamente la afectación del derecho de la parte vencida (...).

”

Podemos concluir que se recurre a la razonabilidad como plasmación del principio de interdicción de la arbitrariedad y como medio para legitimar las decisiones judiciales. Al exponer argumentos sostenibles y recepcionados de modo integral por la colectividad jurídica, se impone la razonabilidad de la decisión; por el contrario, cuando la decisión adolece de argumentos basados en razones suficientes de ser contrastados, nos encontraremos ante una decisión irrazonable. En la sentencia comentada, los jueces supremos dejan en evidencia que el juez demandado aprueba la liquidación de intereses sin mayor justificación y sin que su decisión aporte elementos que puedan ser exhibidos, sostenidos y expuestos con algún rasgo de racionalidad; más aún, el hecho que su decisión no resuelva las observaciones planteadas de modo legal por la empresa demandada, torna la decisión judicial en arbitraria, contraria al Texto Fundamental del Estado, por vicio de irracionalidad. Compartimos de modo pleno lo resuelto

Tomás Ramón Fernández, citado por MERCADER UGUINA, Jesús R. “Tutela judicial efectiva, control de razonabilidad de las decisiones judiciales y ‘canon reforzado’ de motivación en la doctrina del Tribunal Constitucional”. En: , p. 9. BAZÁN, José Luis y MADRID, Raúl. “Racionalidad y razonabilidad en el Derecho”. En: Revista Chilena de Derecho. Nº 2, Volumen 18, 1991, pp. 179-188.

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análisis y crítica por la Corte Suprema; así, en aquellos casos excepcionales –esperamos cada vez más– en los cuales el juez constitucional debe corregir lo resuelto en sede ordinaria por vicios que afectan derechos fundamentales, apreciamos que lo óptimo resultará que los jueces “zanjen” los temas puestos a su consideración de modo razonable, procurando disminuir de modo que resulte innecesaria la intervención de la jurisdicción constitucional (ello además legitimaría a nuestros jueces, alta investidura garante del sistema democrático), por lo pronto, aún resulta necesario este tipo de control.

CONCLUSIONES Si bien en la actualidad existen tensas relaciones y conflictos al momento de realizar la revisión constitucional de una decisión judicial, ello debe siempre estar orientado por la finalidad de todo proceso constitucional, respetando siempre las facultades y potestades de cada funcionario judicial. La aprobación de una pericia sin considerar deberes esenciales de los jueces respecto a la valoración de los medios probatorios y la vinculación de estos con las decisiones que se

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exterioricen a las partes conlleva a una clara trasgresión de principios de la función constitucional y la afectación de derechos fundamentales, lo cual habilita a recurrir a la vía extraordinaria del amparo contra resoluciones judiciales. Se recurre a la razonabilidad como plasmación del principio de interdicción de la arbitrariedad y como medio para legitimar las decisiones judiciales. Al exponer argumentos sostenibles recepcionados de modo integral por la colectividad jurídica; se impone la razonabilidad de la decisión; por el contrario, cuando la decisión adolece de argumentos basados en razones suficientes de ser contrastados, nos encontraremos ante una decisión irrazonable. En el caso analizado, el juez demandado en el amparo constitucional omitió esbozar los razonamientos para aprobar el dictamen pericial y, lo más grave, no resolvió las observaciones planteadas como medio de defensa por parte del perjudicado, aun cuando por mandato legal ello resulta imperativo, con ello convirtió su decisión en arbitraria y, por lo tanto, en inconstitucional.

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dE JURISpRUdENcIA cIVIl

los “HecHos nuevos” en el MArco de un proceso Los denominados “hechos nuevos” son aquellos acontecimientos conexos a los que constituyen el thema probandum que se desencadenan con posterioridad a un acto procesal (sea de parte, o del juez) habilitando a su beneficiario la posibilidad de ofrecer prueba extemporánea que, al ser debidamente valorada por el juzgador, puede en algunos casos generar una diferente convicción. Por lo general, los hechos nuevos pueden darse en el transcurso del proceso admitiéndose el ofrecimiento probatorio por excepción (vide artículo 429 del CPC), y, en otros casos, aquellos se producen con posterioridad a la sentencia con la cual el juzgador deberá analizar sus implicancias para hacer valer lo juzgado en un contexto de eventual inejecutabilidad.

Ø

prueba extemporánea admitida en función de hechos nuevos no vulnera derecho alguno siempre que se ponga a conocimiento de la contraparte

“[S]e observa que después de emitida la sentencia de primera instancia la juez revisora, ante el pedido reiterativo (de hasta en dos oportunidades) por parte de la demandante respecto de adjuntar medios probatorios, expresa (…) que si bien no se admitieron los medios probatorios presentados en forma extemporánea, se debe tener en cuenta la facultad de análisis en forma conjunta de los referidos medios, a fin de producir certeza y fundamentar su decisión, la misma que habiendo sido de conocimiento del recurrente, no fue objeto de cuestionamiento alguno en su oportunidad. En consecuencia el recurrente ha tenido conocimiento de dicha facultad de actuación del juez, por lo que no puede alegar indefensión”. RTC Exp. N° 02530-2011-PA/TC; f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 02/09/2011

Ø

Hechos nuevos acaecidos luego de la sentencia ameritan control vía amparo si su ejecución implica posible afectación de derechos fundamentales

“La empresa demandante ha adjuntado medios probatorios con el objeto de demostrar que se han presentado hechos nuevos que convertirían, como ya se dijo, en inconstitucional la continuidad de la ejecución de las sentencias de los órganos jurisdiccionales del Callao. Así, ha anexado al expediente tanto copia del Informe Nº 02 VII-DITERPOL-PNP donde se constata el desprendimiento de terreno en las inmediaciones del Colector Costanero, como copia del Informe de Estimación de Riesgo al Colector ubicado en el Distrito San Miguel Nº 008-2008-INDECI/10.2 donde se estima el riesgo en que se encuentra el Colector Costanero, además de otra serie de medios probatorios. Quedando entonces determinado que era necesaria una evaluación de fondo de estos hechos nuevos y del riesgo grave que suponía para los derechos fundamentales invocados de los pobladores que circundan el Colector Costanero el deterioro de su estructura, así como

270

Análisis ciVil, comerciAl y procesAl ciVil

TENdENcIAS

tendencias de jurisprudencia civil la solución única que supondría, para evitar dicha afectación, el empleo del Proyecto Interceptor Norte en el Callao, resulta evidente que la demanda de amparo debió admitirse a trámite, a efectos de efectuar una ponderación adecuada entre proseguir con el cumplimiento estricto de lo decidido por los órganos jurisdiccionales del Callao en las sentencias referidas, o suspender el cumplimiento del mandamus contenido en dichas sentencias con el objeto de proteger los derechos fundamentales invocados por la empresa demandante”. RTC Exp. N° 05111-2008-PA/TC; f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 06/05/2011

Ø Procede

un segundo amparo si nuevos hechos podrían relativizar la cosa juzgada alcanzada en el primer proceso

“[E]s patente la identidad existente entre las referidas demandas de amparo, observándose identidad en cuanto quien demanda, el petitorio y el interés para obrar. Asimismo, resulta evidente que la sentencia final del primer amparo es un pronunciamiento sobre el fondo, debiendo desestimarse la demanda al haberse configurado la cosa juzgada. Que adicionalmente es oportuno que este Colegiado se pronuncie sobre los supuestos nuevos hechos, que a decir del actor, habrían evitado la conformación de la cosa juzgada. Así, del primer expediente, se aprecia el testimonio de la escritura pública de nombramiento de tutor y poder de fecha 7 de octubre de 1999, en donde consta la tutoría de Martín Alberto De La Rocha Zaa sobre la menor aludida en el considerando 1, supra. Por consiguiente, no puede aludirse en el segundo expediente de que se está ante un hecho nuevo”. RTC Exp. N° 05449-2007-PA/TC; ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 09/12/2008

Ø Requerimiento

de cumplimiento de sentencia debe efectuarse independientemente de la existencia de hechos nuevos

“A los demandantes acudieron al juez del Primer Juzgado Civil de Sullana para que, en cumplimiento de las sentencias, se requiera al alcalde demandado a fin de que los reponga en sus puestos de trabajo; petición que fue denegada mediante resolución que fue confirmada por el superior. Sin embargo, los órganos jurisdiccionales, sin tener en cuenta la trascendencia de los motivos alegados por los recurrentes, se limitaron a dar respuesta en el sentido de que ‘se trataba de hechos nuevos, y que se dejaba a salvo el derecho de los demandantes para que lo hagan valer conforme a ley’. Por consiguiente, no existe duda de que las resoluciones judiciales expedidas por ambas instancias lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva al no exigir el cumplimiento de la sentencia estimatoria a la municipalidad demandada, esto es, a favor de los recurrentes. Por otra parte, y como lo ha establecido la doctrina, ‘El Derecho a la tutela efectiva (...) exige también que el fallo se cumpla; lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de derechos que ellas comportan a favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones’”. STC Exp. N° 161-2001-AA/TC; ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 24/10/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N° 60

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A Nálisis civil, comercial y procesal civil

Ø Se confirma improcedencia del amparo si presuntos hechos nuevos no

varían los términos de la prescripción que fue declarada en un proceso anterior

“[S]e advierte que el referido plazo se computa a partir del 5 de enero de 1999, razón por la cual, con fecha 9 de julio de 2001, este Tribunal, en la causa Nº 481-2002-AA/TC, seguida entre las mismas partes, declara fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda en el extremo alegado por el accionante. En consecuencia, no apreciándose en autos hechos nuevos que lleven a la variación o suspensión de los términos de prescripción del ejercicio de la acción, expuestos en la anterior acción de amparo, la demanda resulta improcedente”. RTC Exp. N° 1088-2004-AA/TC; f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 18/01/2005

 

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ANÁlISIS Y ESTUdIOS pOR ESpEcIAlIdAdES

Análisis penal y procesal penal

GAC E TA

constitucional

Análisis penAl y procesAl penAl

pRINcIpAlES RESOlUcIONES dEl MES Y VOcES AUTORIZAdAS

mediante el hábeas corpus es posible evaluar si el juez ordinario realizó una debida adecuación de la conducta al tipo penal. rtc exp. Nº 00469-2012-phc/tc, caso manuel Alfredo Germán Aguirre ibáñez Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14 de diciembre de 2012 En esta sentencia el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas corpus en la que se solicitaba que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria impuesta contra el demandante en un proceso penal al haberse vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el principio de legalidad penal. El Colegiado reiteró que, de manera excepcional, resulta legítimo efectuar un control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales cuando en la aplicación del tipo penal el juez ordinario se aparte del tenor literal del precepto o cuando obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes, irrazonables o incompatibles con el ordenamiento constitucional. Así, el Tribunal realizó un análisis para determinar si el juez penal se apartó del tenor de los tipos penales constatando que la sentencia no contenía una motivación fáctica y normativa que se sustente en medios de prueba sobre los elementos constitutivos del delito imputado. Cabe resaltar que mediante voto singular, el magistrado Vergara Gotelli señaló que los argumentos de la demanda estaban referidos a cuestionar el examen de subsunción realizado por el juez penal, aspecto que responde a un análisis del caso en concreto, no correspondiendo su evaluación en sede constitucional, por lo que a su criterio debió declararse improcedente la demanda.

GAcetA coNstitucioNAl N° 60

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Análisis penAl y procesAl penAl

ANÁlISIS Y cRÍTIcA Justicia constitucional y derecho penal lo que nos dejó el tribunal constitucional en el 2012

El Tribunal Constitucional suele emitir anualmente muchos pronunciamientos de relevancia penal y el año 2012 no ha sido la excepción. En este sucinto balance, precisamente, se da cuenta de las principales decisiones del Alto Colegiado en materia penal, procesal penal y de ejecución penal.

i. derecHo penAl y JusticiA constitucionAl

internacionales) que estaba cuestionando estuviesen aún vigentes.

1. extradición

En este pronunciamiento se destaca la naturaleza y finalidad de la extradición: viabilizar la remisión compulsiva de un individuo por parte de un Estado a los órganos jurisdiccionales de otro, a fin de que sea procesado o de que se cumpla con la ejecución de la pena impuesta en un proceso debido. Visto así, denegar la extradición no implica la exculpación de los cargos imputados, ya que no es finalidad de la extradición calificar penalmente los hechos, tarea propia de los órganos penales competentes. Un comportamiento distinto desnaturalizaría esta figura jurídica, además de interferir en las competencias (en este caso, jurisdiccionales) de otro Estado.

El caso Eduardo Calmell Del Solar recaído en la STC Exp. Nº 02468-2010-PHC/ TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/01/2012, aborda una institución que si bien fue anteriormente desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal, no ha sido debidamente tratada en todos sus aspectos; nos referimos a la extradición, específicamente a su finalidad. Así, con este proceso –iniciado por el ex director del diario Expreso, quien fuera procesado por los delitos de asociación ilícita para delinquir y peculado–, se perseguía dejar sin vigencia los mandatos de detención, locales e internacionales, dictados en su contra en el marco de un procedimiento de extradición solicitado al Estado chileno. Si bien este pedido fue rechazado, el Tribunal Constitucional optó por considerar que la decisión que motivó la presente sentencia no constituía una ejecutoria suprema con calidad de cosa juzgada, lo que acarreaba que las órdenes de ubicación y captura (nacionales e *

Es por ello que el mandato de detención contenido en el auto de abrir instrucción dictado en contra de Eduardo Calmell en febrero de 2004 continúa vigente, más aún pues la decisión fue confirmada por la instancia superior, en este caso la Sala Penal Superior, en un proceso que respetó las garantías de ley. Por otro lado, el Tribunal Constitucional también se pronunció sobre la extradición pasiva

Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del Área Penal de Gaceta Jurídica.

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resuMen

catherine sevillA torello*

análisis y crítica en el caso Wong Ho Wing seguida por la República Popular China. El beneficiario cuestionó una resolución judicial que dispuso que se fije una audiencia en el referido proceso de extradición (Expediente Nº 03-2009), una vez adjuntada una constancia de la no aplicación de la pena de muerte emitida por el Estado requirente. Tal como señaló el Colegiado en un pronunciamiento anterior (Exp. Nº 02278-2010-PHC/ TC), en el cual se indicó que la extradición está sujeta a límites que derivan de la protección de los derechos humanos, por lo que los Estados no están obligados a aceptarla en todos los casos. Cabe precisar que uno de estos límites legítimos es la garantía del derecho a la vida, que se convierte en una circunstancia que impide legítimamente que el Estado cumpla con su obligación de extraditar. Por ende, de existir un peligro de afectar este derecho por parte del Estado que solicita la extradición, las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales suscritos por el Perú deberán primar sobre la decisión de extraditar. Para finalizar, el Colegiado precisó que, en el caso concreto, las garantías diplomáticas de no aplicación de la pena de muerte ofrecidas por la República Popular China no eran suficientes para garantizar la salvaguarda de su derecho a la vida, en tanto no han demostrado en el tiempo una conducta dirigida a la tutela real y efectiva de los derechos fundamentales de sus ciudadanos; al haber permitido, según dio cuenta la comunidad internacional, ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias.

2. Afectación del principio de soberanía jurídica El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la aplicación de ciertas medidas restrictivas de derechos fundamentales que no están reguladas en el Derecho nacional y que, en consecuencia, afectan el principio de soberanía jurídica. Así lo señaló en el caso Henry Eduardo Urtecho Jara, recaída en la STC Exp. Nº 017502011-PA/TC, similar a uno resuelto anteriormente por el Colegiado en el año 2010 (STC Exp. Nº 5761-2009-PHC/TC).

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La demanda fue interpuesta por la Sociedad Edpyme Raíz, representada por Henry Eduardo Urtecho Jara, persona jurídica que estaba siendo investigada penalmente ante el Juzgado de Instrucción Nº 17 de Barcelona por la presunta comisión de los delitos de estafa, apropiación indebida, delitos societarios y asociación ilícita, previstos y penados por la legislación española. En el desarrollo de dicha investigación se dictaron diversas medidas contra distintas personas naturales y jurídicas (que tienen su sede o realizan sus actividades en países como España, Guatemala y Perú). Entre las medidas adoptadas se encuentran las resoluciones de fechas 11 de julio y 9 de agosto de 2007, emitidas por el Juzgado de Instrucción Nº 17º de Barcelona, las que para ser ejecutadas requieren de la participación del juez peruano. La respuesta del Colegiado fue declarar la ineficacia en la jurisdicción nacional de los autos emitidos por el referido Juzgado de Instrucción español y de todo acto procesal derivado de este proceso, reiterando así que las medidas restrictivas de derechos que no se encuentren recogidas en la legislación nacional –tal como ocurrió en el caso de esta empresa a través de la limitación al ejercicio de las funciones de sus órganos de administración y de la libre disposición o administración de su patrimonio– no pueden ser aplicadas por jueces peruanos, pues ello afectaría el principio de soberanía jurídica y, en consecuencia, vulneraría el derecho al debido proceso. Atendiendo al criterio señalado, el Tribunal procede a ordenar al Trigésimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima que devuelva y se abstenga de tramitar cualquier otra carta rogatoria remitida por el órgano jurisdiccional español al mencionado juzgado penal de Lima. Cabe destacar el hecho de que el Colegiado no delimita el contenido del principio de soberanía jurídica, ni el acto lesivo que motivaría el inicio de un proceso constitucional, como el de amparo, a fin de evitar la aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional. La misma crítica se puede realizar al análisis efectuado por el Tribunal a la violación al

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A Nálisis penal y procesal penal debido proceso. Al parecer el Colegiado le da el carácter de derecho fundamental al principio de soberanía jurídica y, por ende, lo tutela a través del proceso de amparo; según aparece, por ejemplo, en los votos singulares de los magistrados Urviola Hani y Vergara Gotelli.

3. Suspensión del plazo prescriptorio El empresario Ernesto César Schütz Landázuri, procesado como cómplice de Vladimiro Montesinos Torres por el delito de peculado, por recibir diez millones de dólares para cambiar la línea periodística del canal de televisión del cual era propietario, presentó una demanda de hábeas corpus recaída en el Exp. N° 03681-2010-PHC/TC, publicada el 22/05/2012 en la página web del Tribunal Constitucional. En este caso se trató de determinar principalmente la constitucionalidad de la suspensión del plazo prescriptorio de la acción penal ordenada en el proceso penal seguido en contra de Schütz Landázuri; atendiendo a la calidad de reo contumaz que ostentaba por haber huido del país, situación que ha motivado el trámite de un proceso de extradición pasiva. En otras palabras, se cuestionaba la resolución judicial que suspendió el plazo prescriptorio de los delitos cometidos por el beneficiario, pues dicha resolución impedía que sus delitos prescriban mientras él mantuviese la condición de contumaz y estuviese en trámite el pedido de extradición a Suiza. Ahora bien, el Tribunal Constitucional no fue contundente al resolver la causa: en un primer momento la demanda fue declarada fundada en parte (20/04/2012), con el voto de los magistrados Álvarez Miranda, Mesía Ramírez y Eto Cruz, a pesar de que otros tres magistrados “Urviola Hani, Beaumont Callirgos y Vergara Gotelli” votaron por la improcedencia de la demanda. Hasta ese punto los votos estaban empatados. Posteriormente, se solicitó la aclaración de esta resolución, la que fue desestimada. No obstante, luego el Colegiado de oficio procedió a declarar la nulidad de su publicación y notificación (lo que constituye un acto harto cuestionable).

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Tras ello, la causa fue sometida nuevamente a votación, declarándose improcedente el extremo de la pretensión que pretendía lograr la prescripción de los delitos cometidos por Schütz, con cuatro votos singulares (Urviola Hani, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos y Calle Hayen), manteniéndose los tres que votaron por la estimación (Álvarez Miranda, Mesía Ramírez y Eto Cruz). La razón que motivó que la causa fuese desestimada es una de orden procesal: la Resolución de fecha 21 de noviembre de 2006 fue apelada fuera del plazo legalmente establecido en la norma procesal penal, es decir, se incumplió con el requisito de firmeza contemplado en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Ahora bien, el voto conjunto de los magistrados Álvarez Miranda, Mesía Ramírez y Eto Cruz consideró que la suspensión de la prescripción de la acción penal, en este caso, fue arbitraria, en tanto la motivación de la resolución no se ajustaría al supuesto previsto en el artículo 84 del Código Penal para su declaración legítima. Desde su perspectiva, la Sala Penal emplazada habría vulnerado el derecho a la motivación, pues existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripción, las cuales no habrían sido sustentadas en la decisión cuestionada y por cuanto la contumacia no debe ser entendida como un procedimiento ajeno y distinto del proceso penal que justifique la suspensión de la prescripción. Otra de las razones que sirvió de fundamento a los referidos magistrados para considerar que la exclusión de la prescripción no operaba en este caso fue el hecho de que el delito imputado al beneficiario no constituía una grave violación a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, párraf. 111). El Tribunal Constitucional ha señalado incluso en ocasiones anteriores (STC Exp. Nº 041182004-HC/TC y STC Exp. Nº 07451-2005-PHC/ TC) que “tratándose de reos contumaces, los plazos de prescripción se interrumpen si es que existen evidencias irrefutables de que el

análisis y crítica acusado rehúye del proceso y hasta que el mismo se ponga a Derecho”. Igualmente, ha precisado que la cuestión prejudicial y la prerrogativa del antejuicio político son causales de suspensión de la prescripción de la acción penal.

4. Delito de colusión La demanda de inconstitucionalidad recaída en el Exp. N° 00017-2011-PI/TC (29/05/2012), conocida como caso Inconstitucionalidad de modificaciones introducidas por la Ley N° 29703, a través de la cual se declaró la inconstitucionalidad de la expresión “patrimonialmente” contenida en la modificación introducida por la Ley N° 29703 (11/06/2011) al artículo 384 del Código Penal. En consecuencia, se declaró nulo y sin efecto legal este término, por lo que, si bien los jueces penales podrán aplicar esta disposición, dicho término no deberá tomarse en cuenta al momento del juzgamiento. Igualmente, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la despenalización del supuesto simulado del delito de tráfico de influencias, en tanto el Ministerio Público no argumentó de manera suficiente esta pretensión. Y es que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, única norma invocada para cuestionar el artículo 400 del Código Penal, no obliga al Estado peruano a tipificar de una determinada forma el delito de tráfico de influencias. En cuanto a los cuestionamientos realizados al artículo 384 del Código Penal, este tipifica el delito de colusión, específicamente contra la modificación que introdujo el elemento de “defraudación patrimonial” (concurrencia de un efectivo daño patrimonial al Estado). Entrado al análisis de la constitucionalidad del término “patrimonialmente”, el Colegiado precisó que su inconstitucionalidad está relacionada con la finalidad del tipo penal en cuestión, que no solo busca evitar la generación de un perjuicio económico efectivo al Estado inmediatamente, sino que no se vacíe de contenido los principios constitucionales que rigen la contratación pública (transparencia en las operaciones, imparcialidad, libre competencia

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y trato justo e igualitario a los potenciales proveedores), contemplados en el artículo 76 de la Constitución. Ello debido a que este delito se produce en el ámbito de la contratación pública. Uno de los aspectos relevantes de esta sentencia es la diferenciación que hace el Colegiado de los fines constitucionales que persiguen específicamente la criminalización de conductas colusorias con fines ilegales, de aquellos que inspiran la persecución de delitos que atentan contra la Administración Pública (principio de buen funcionamiento de la Administración Pública y deber constitucional de combatir todo acto de corrupción). Recordemos, al igual que lo hace el Tribunal en esta sentencia, que la decisión de política criminal de persecución penal de una conducta, o de dejar de hacerlo, es una atribución del legislador penal, función que, a su vez, está limitada por los principios constitucionales. Y es que la configuración de los tipos penales debe respetar el marco constitucional vigente integrado por derechos fundamentales, principios limitadores de la potestad punitiva y bienes constitucionales cuya protección decidió el legislador a través de los tipos penales, como los fines de la pena y la seguridad jurídica. Por otro lado, la introducción del término “patrimonialmente” resulta contraria al artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, tal como precisa el Tribunal, puesto que establece que no es necesario que los delitos que contiene produzcan un daño patrimonial al Estado. Otro de los temas sobre los cuales se pronuncia el Tribunal Constitucional es la tipificación del delito de tráfico de influencias en su modalidad simulada, regulado en el artículo 400 del Código Penal, introducido igualmente por la Ley N° 29703. Sobre el particular, el Colegiado señaló que no sancionar este supuesto típico –a diferencia del que tipifica las influencias reales– no es inconstitucional, pues esta decisión le compete al legislador y forma parte de su ámbito de libre configuración. Cabe precisar que respecto a este extremo el Tribunal también hizo

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A Nálisis penal y procesal penal mención a la insuficiencia probatoria del Ministerio Público que solo sustentaba su pretensión en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Desde la perspectiva del Colegiado, dicha situación no supone, en modo alguno, un impedimento para que el legislador retorne a la redacción anterior, ya que en este caso se perseguía la sanción de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un supuesto de despenalización, lo que no supone la inconstitucionalidad de dicha conducta. Visto así, tras comparar el contenido de este instrumento internacional, el Colegiado advirtió que de su contenido no puede desprenderse una obligación directa del Estado para tipificar el tráfico de influencias de un determinado modo.

5. Criminalidad organizada Este año las demandas de inconstitucionalidad también abordaron algunas materias penales. Así tenemos el caso Inconstitucionalidad de decretos legislativos para combatir la criminalidad, donde se cuestionaba el paquete de medidas adoptado en el año 2008 por el Poder Ejecutivo para enfrentar efectivamente la criminalidad organizada, recaída en el Exp. N° 00012-2011-PI/TC, publicado el 10/08/2012 en la página web del Colegiado Constitucional. Entre los principales aspectos que aborda esta sentencia encontramos el relacionado con el establecimiento de regímenes penitenciarios. Aquí el Tribunal Constitucional advirtió que a fin de evitar que desde el interior de dichos establecimientos se dirija la comisión de actos delictivos, la modificación de las reglas de clasificación de los regímenes penitenciarios era constitucionalmente válida, en tanto permitía que, a través de un marco legal constitucional, las autoridades penitenciarias adopten aquellas medidas que estimen necesarias para la separación de los internos que integren organizaciones criminales, evitando de este modo que las estructuras organizadas del crimen sigan operando. Por otro lado, respecto al artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, que reincorporaba la

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pena de cadena perpetua al artículo 29 del Código Penal, el Tribunal explicó que esta norma solo incorporaba esta pena como una forma de materializar una pena privativa de libertad, lo que no altera de ningún modo su régimen (Decreto Legislativo N° 921). Al respecto, precisó que al cuestionarse el sistema de revisión de la pena, este no alude a la norma en cuestión, sino a la eficacia del procedimiento contemplado en el referido Decreto Legislativo N° 921, lo que supone la evaluación de casos hipotéticos, por lo que este extremo de la demanda fue desestimado. También se cuestionó el pago de la reparación civil o la presentación de una fianza en el caso de los condenados insolventes, considerado como un requisito para la concesión del beneficio penitenciario de liberación condicional. Al respecto, se determinó que con la entrada en vigencia de la Ley N° 29423, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 985 quedó derogado, y en tanto se trataba de una norma que regulaba las condiciones para acceder a la liberación condicional, esto es, una norma de naturaleza procesal, se encuentra sujeta al principio tempus regit actum, por lo que se produjo la sustracción de la materia justiciable. Adicionalmente, en cuanto a la exigencia del pago de la reparación civil como requisito para la concesión de dicho beneficio, se explicó que no está disociada de los fines constitucionales de la pena, por el contrario, permite la internalización del sentenciado de las consecuencias de su accionar ilícito frente a los afectados e inicie el proceso de resocialización reparando el daño ocasionado. Así, a través de la reparación civil se cumplirían los fines de la pena, lo que no genera una lesión del principio que prohíbe la prisión por deudas. Por otro lado, lo relacionado con la improcedencia de beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo, el Tribunal consideró que, tras la modificación que sufrió el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 985 con la entrada en vigencia del artículo 2 de la Ley N° 29423, se uniformizó la aplicación de estos beneficios a todos los condenados por este delito, por lo que no se produciría ninguna afectación del principio derecho

análisis y crítica de igualdad. Igualmente, señaló que si se entiende que esta norma está sujeta al principio tempus regit actum, y que la única disposición transitoria de la Ley N° 29423 ha establecido que los beneficios penitenciarios otorgados a los sentenciados por el delito de terrorismo continúan rigiéndose por las normas bajo las cuales les fueron concedidos, entonces se habría generado la sustracción de la materia justiciable. Ahora bien, respecto a los efectos del artículo 2 de la Ley N° 29423, no se vulneró el principio derecho de igualdad en tanto no se propuso en la demanda un término de comparación válido, ya que debería tratarse de delitos de la misma familia de ilícitos, pues de otro modo no es viable analizar si frente a dos situaciones iguales, con propiedades semejantes, el legislador actuó del mismo modo. En esta oportunidad, dicho término de comparación no reparaba en la conducta sancionada ni en el bien jurídico protegido, ya que se refería al régimen aplicable a los condenados por delitos distintos a los de terrorismo y traición a la patria. La inexistencia entre ellos de la afectación de bienes jurídicos semejantes impide observar la existencia de una diferenciación jurídicamente relevante en el diseño de las políticas públicas en materia de regímenes penitenciarios. Otro aspecto relevante que está relacionado con el Derecho premial es la precisión que hace el Tribunal Constitucional de que el legislador está constitucionalmente habilitado para establecer o impedir el acceso legal a los beneficios penitenciarios. Esta decisión constituye parte de la política de desaliento que la pena debe cumplir, considerando sobre todo la importancia de los bienes jurídicos en juego. Finalmente, en cuanto a la competencia para evaluar, clasificar y ubicar a los reclusos y procesados vinculados a organizaciones criminales, incorporados por los artículos 11-B y 11-C del Código de Ejecución Penal, mediante los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo N° 984, el Alto Tribunal consideró que se afectó levemente el principio de presunción de inocencia, pues sus efectos no se proyectan a la decisión que pudiese adoptarse en el proceso penal. Además de que al otorgársele estas

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competencias a la autoridad penitenciaria se cumpliría con dos fines constitucionales: resguardar el bien jurídico seguridad ciudadana e impulsar la rehabilitación de internos que no revistan mayor gravedad.

6. Principio de congruencia y acusación fiscal El Tribunal Constitucional desestimó, a través de la STC Exp. N° 03859-2011-PHC/TC, publicada el 12/10/2012, la demanda de hábeas corpus presentada por Pantaleón Huayhua López, mando político del destacamento N° 18 de Sendero Luminoso, conocido como “Comandante Raúl”, quien fue sentenciado por la Sala Penal de Terrorismo “hoy Sala Penal Nacional” a cadena perpetua por el delito de terrorismo agravado (artículo 3, literal “a” del Decreto Ley N° 25475). En este proceso se buscaba anular el fallo, pues ello lesionaría sus derechos al debido proceso, de defensa y a la libertad personal, así como a los principios acusatorio y contradictorio, a la presunción de inocencia y a la congruencia entre la imputación y el fallo, al habérsele condenado por un delito distinto al contenido en la acusación fiscal (delito de terrorismo, tipificado en los arts. 2 y 5 del Decreto Ley N° 25475). Para el Alto Tribunal el principio de congruencia supone que la calificación jurídica debe considerar el planteamiento del Ministerio Público contenido en la acusación fiscal. No obstante ello, el juez está facultado para apartarse de los términos de la acusación fiscal siempre que respete determinados límites: no podrán variar los hechos del caso, el derecho de defensa no podrá verse afectado, ni tampoco el principio contradictorio. De este modo, el Colegiado convalida que no exista concordancia entre la acusación y la sentencia, por lo que esto no será constitucional si es que los hechos por los cuales el procesado tuvo oportunidad de defenderse constituyen circunstancias jurídicamente relevantes del tipo penal por el cual fue finalmente condenado. Al respecto, el Colegiado reafirma que el derecho de defensa no se ve afectado ante toda

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A Nálisis penal y procesal penal contradicción entre los términos de la acusación y lo finalmente resuelto, sino que existen determinados supuestos de desvinculación no proscritos. En el caso concreto, el Colegiado estimó que la Sala Penal Nacional no vulneró los derechos del beneficiario al condenarlo a cadena perpetua por el delito de terrorismo agravado, por considerarlo dirigente de una organización terrorista (artículo 3, literal “a” del Decreto Ley N° 25475), a pesar de que los términos de la acusación fiscal estaban relacionados con la comisión de los delitos de colaboración con el terrorismo y afiliación a organizaciones terroristas (artículos 2, 4 y 5 del mismo decreto ley). En efecto, este conocía la imputación que se le hacía (dirigir el destacamento 18 del Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso), circunstancia jurídicamente relevante y de la cual tuvo oportunidad de defenderse, pues los hechos imputados eran los mismos. De este modo, si existió la posibilidad real y efectiva de defenderse en el proceso y responder a las imputaciones realizadas en su contra no se produjo vulneración de derechos constitucionales alguna.

II. Derecho Procesal Penal y justicia constitucional 1. Valoración de pericias de parte y debido proceso El Tribunal Constitucional se pronunció respecto al tema de la presentación, actuación y valoración de las pericias de parte en el proceso penal en el caso Lina Del Carmen Amayo Martínez, recaído en el Exp. N° 02568-2011PHC/TC, proceso originado en una sentencia del año 2006 emitida por la Tercera Sala Penal de La Libertad, en la que se condenó al recurrente por el delito de defraudación tributaria, “ocultamiento de ingresos y no entrega de retenciones efectuadas” en agravio del Estado. La beneficiaria solicitó la nulidad de las resoluciones de la Sala Transitoria Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las que se confirmó la validez de la sentencia condenatoria de primera instancia, y adicionalmente solicitó la nulidad de la Resolución Ministerial que canceló su título de notaria por tener una condena firme por delito doloso.

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Así, la beneficiaria sostenía que la Sala Penal emplazada fundamenta la condena que se le impuso en la actuación del informe de presunción de delito elaborado por la Sunat que tiene la calidad de pericia de parte, sin que, en el transcurso del juicio oral, se haya actuado la pericia ordenada por la Sala (medio probatorio que evidenciaría la culpabilidad de la acusada en el proceso penal), situación que afectaría su derecho al juez imparcial. El Colegiado observó, al analizar la demanda, que el fiscal solicitó una pericia judicial, pero que esta no fue ratificada en el juicio oral, porque la Sala encargada decidió desecharla al plantear la nulidad del informe presentado por la Sunat, hecho que consideró equívoco en tanto se trata de la entidad especializada en estos temas, por lo que le otorgó carácter de prueba plena. Esta decisión fue entendida como errada por el Alto Tribunal en la medida en que dicha pericia fue efectuada por la parte agraviada en el proceso penal, vulnerando el derecho al juez imparcial. Por lo tanto, decidió declarar la nulidad de la sentencia condenatoria y su confirmatoria y ordenó que el proceso regrese al estado en que se produjo el referido vicio procesal, esto es, ordenó que se actúe la mencionada pericia y que el proceso continúe su curso.

2. Plazo razonable del proceso penal y ejecución de sentencias constitucionales El Tribunal Constitucional ha continuado resolviendo demandas de hábeas corpus interpuestas por procesados por corrupción del gobierno del ex Presidente Fujimori. Este es el caso de Julio Rolando Salazar Monroe, quien ha cuestionado en ocasiones anteriores a través de la vía constitucional el proceso penal seguido en su contra. Así, en esta ocasión el Tribunal resolvió el RAC que se presentó a favor de ejecución de la STC Exp. Nº 053502009-PHC/TC, emitida un tiempo atrás. La sentencia cuya ejecución se solicita le ordenó a la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia que emita sentencia en el proceso seguido en contra de Salazar Monroe en el plazo de sesenta (60) días bajo

análisis y crítica apercibimiento de sobreseer la causa. Según se desprende de los actuados, la Sala habría emitido sentencia durante el plazo establecido por el Tribunal Constitucional; sin embargo, en el ínterin, el beneficiario interpuso recurso de nulidad cuestionando la decisión, el que hasta la fecha de resolución no había sido resuelto, lo que afectaría su derecho al plazo razonable.

Los hechos del caso son los siguientes: Alberto Quimper cumplía la medida de arresto domiciliario desde el 22 de octubre de 2008, por lo que el plazo legal de 36 meses habría vencido el 21 de octubre de 2011; correspondiendo su inmediata liberación, a excepción de que se haya incumplido alguna de las reglas de conducta impuestas y comprendidas en el apercibimiento cursado al beneficiario.

El criterio destacado en este caso por el Tribunal es que no solo la parte resolutiva de las sentencias es la que vincula, sino también los fundamentos del fallo. Es por ello, que si la razón por la cual sustentó una decisión anterior favorable al beneficiario, fue evitar la lesión de su derecho al plazo razonable; entonces carece de sentido que con el recurso de nulidad interpuesto este plazo se dilate más, produciéndose la vulneración que justamente se buscaba evitar.

Esta demanda está relacionada con un hecho de público conocimiento ocurrido en agosto de 2009: el beneficiario fue captado por un medio de comunicación en un restaurante cuando retornaba de una diligencia judicial, contraviniendo así una regla de conducta impuesta, situación que determinó la revocación de su detención domiciliaria por un mandato de prisión preventiva.

No obstante lo señalado, la omisión que se genera al no haber pronunciamiento supremo definitivo impide que cese la vulneración, situación que no fue prevista por el Colegiado al resolver la demanda anterior, ya que el proceso se encontraba en primera instancia. Siendo así, lo dispuesto en el fallo no le alcanzaba a las siguientes etapas del proceso, pues el plazo establecido por el Tribunal resultaba demasiado breve para la resolución de un recurso de nulidad. Ello sin desmerecer que coincidimos con la idea de que a la Sala Suprema le alcanzan los argumentos expuestos en la sentencia, los cuales deberían ser tomados en cuenta al momento de resolver la causa por dicha instancia.

3. Detención domiciliaria Uno de los casos más emblemáticos emitidos por el Tribunal Constitucional este año es el de Alberto Quimper Herrera (STC Exp. N° 026412012-PHC/TC, publicada el 16/10/2012), quien alegó la vulneración de su derecho a la libertad personal al habérsele impuesto mandato de detención a pesar de haber vencido los plazos legales de su detención domiciliaria, cuando correspondía que se ordene su libertad con comparecencia simple.

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El argumento de la mayoría se inclinó por considerar que este hecho no contravenía las reglas de conducta impuestas a Quimper Herrera, pues era claro que este se encontraba bajo custodia policial, por estar bajo detención domiciliaria, y por ende no tenía pleno dominio de su libertad ambulatoria, por lo que, en principio, no le eran imputables las demoras en su traslado. A estos efectos, el Constitucional estimó relevante, para determinar si se produjo o no un abandono del arresto domiciliario, considerar si el procesado estuvo en todo momento bajo custodia policial. Acreditado ello (esto es, que el procesado salió y retornó a su domicilio conducido por resguardo policial para dirigirse a una diligencia judicial), no existiría un incumplimiento de la reglas de conducta; lo que torna arbitraria la privación de la libertad del beneficiario, ordenando su inmediata excarcelación, lo que no supone su exclusión del proceso penal, sino solo el vencimiento del plazo de detención domiciliaria “sumado al de detención preventiva que se ordenó en su contra”; motivo por el cual debe continuar el proceso en libertad, sometido a un mandato de comparecencia simple, el que podrá ser revocado (“el juez puede aplicar los apremios legales que considere pertinentes para lograr la sujeción del imputado al proceso”) si el beneficiario rehúye de la acción de la justicia.

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A Nálisis penal y procesal penal III. Derecho de Ejecución Penal y justicia constitucional 1. Administración Penitenciaria y tratamiento médico de reclusos El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el deber de la Administración penitenciaria de convertirse en el garante de los derechos de los reclusos, los que, a pesar de estar privados de su libertad locomotora, no lo están del goce de otros derechos fundamentales de primera importancia como es el caso de la salud. Ello ocurre en el caso Luis Alberto Otoya López, resuelto a través de la STC Exp. Nº 02775-2011-PHC/TC, publicada en el 12/03/2012, en el cual el beneficiario solicitó su traslado de un establecimiento penitenciario en la ciudad de Puno a otro en Lima, en atención a que, tal como se desprende de un informe de la Administración Penitenciaria, la primera de estas regiones no contaba con especialistas en nefrología que le permitieran recibir un tratamiento adecuado y oportuno. Al respecto, cabe precisar que el beneficiario había sido anteriormente diagnosticado por la Junta Médica Penitenciaria del establecimiento “La Capilla” de Juliaca, entidad de salud que sugirió su traslado a un hospital de nivel IV especializado, situación que fue puesta en conocimiento del Director de Tratamiento del INPE, sin que a la fecha de interposición de la demanda se haya resuelto este pedido. Si bien el actor permaneció temporalmente en el establecimiento de “Piedras Gordas” para la realización de una serie de diligencias judiciales, el Director de tratamiento de ese establecimiento penitenciario no recomendó su traslado permanente con fines médicos, sino que, por el contrario, mediante un acta de Junta Médica se recomendó su evaluación y tratamiento en un hospital del Minsa, pero sin indicar el lugar específico en donde este debía realizarse. El Tribunal reitera que el Estado tiene la obligación de garantizar adecuadamente el bienestar de las personas privadas de libertad (es decir, si esta se halla recluida en un establecimiento penitenciario o de custodia) sin

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interesar qué acto originó la restricción de la libertad ambulatoria, o si esta es provisional o no. Esto supone un deber especial de protección de sus derechos, por parte del Estado, lo cual implica que las condiciones y/o formas en las que su permanencia en el establecimiento penitenciario se lleve a cabo no deberán agravarse de manera ilegal o arbitraria. Así, las autoridades penitenciarias están en condiciones de adoptar aquellas medidas necesarias para preservar los derechos fundamentales de los internos, siempre que adviertan elementos razonables de un eventual peligro en el que estos se puedan encontrar. Estas modificaciones deberán responder evidentemente a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. El Tribunal Constitucional desestimó esta demanda, pues consideró que no es competencia de la justicia constitucional determinar el lugar específico en donde deba realizarse el tratamiento médico requerido por un recluso, máxime si la Administración Penitenciaria no ha mostrado una actuación renuente a otorgarlo. Esta decisión, como se señala, corresponde a los médicos especialistas, quienes dependiendo de la urgencia del caso y/o de las necesidades clínicas de la enfermedad que padece el interno determinarán el tratamiento y el lugar en donde este deba prestarse. Un elemento que nos parece interesante destacar de este pronunciamiento es la exhortación que hace el Colegiado al Estado a fin de que asuma no solo una política pública destinada a la tutela de quienes cumplen una condena, sino también de quienes se encuentran privados de su libertad por otras razones.

2. Traslado a un establecimiento penal militar y el uso de locutorios En el caso Víctor Ariza Mendoza, recaído en el Exp. N° 04383-2011-PHC/TC, el Tribunal Constitucional desestimó la demanda, ya que la determinación del lugar específico donde este cumpliría su condena había sido establecido en la sentencia condenatoria dictada en su contra, lo que no afecta el derecho de defensa y a no ser objeto de un tratamiento carente

análisis y crítica de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y condiciones en que cumple su pena. Y es que, según señaló, no fue notificado de su traslado al Establecimiento Penal Militar Punta Lobos para cumplir su condena y tampoco se le comunicó sobre la ejecución de las penas accesorias que se le impusieron (inhabilitación, privación de grados militares y expulsión de los institutos armados).

y proporcional en la forma y condiciones que cumple su condena. El Colegiado desestimó estas pretensiones, pues consideró que determinar a quien le correspondería establecer su clasificación y si le es aplicable a su caso el Reglamento del Código de Ejecución Penal, es un asunto de mera legalidad que debe ser resuelto por la autoridad penitenciaria correspondiente y no por el juez constitucional.

En cuanto a la notificación de las penas accesorias impuestas, el Colegiado señaló que al no existir conexión con la libertad personal no se vulneraba derecho fundamental alguno.

Respecto al uso de locutorios, si bien estamos ante un acto de agravamiento de las condiciones carcelarias del beneficiario, ello se justifica en la necesidad de resguardar la seguridad penitenciaria, pues tras una inspección previa se halló información clasificada y secreta de inteligencia, por lo que la adopción de una medida como esta no resulta irrazonable ni desproporcionada.

Otro aspecto cuestionado está relacionado con el régimen carcelario impuesto (Régimen Cerrado Especial “A”) y el uso de locutorios, actos que –según alegó Ariza– lesionarían su derecho a tener un tratamiento razonable

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ANÁlISIS Y cRÍTIcA

Análisis penAl y procesAl penAl

A Nálisis peNAl y procesAl peNAl

programa penal de la constitución política de 1993 y el derecho penal constitucional peruano

El autor nos señala que existe una estrecha relación entre la Constitución y el Derecho Penal, pues no podría orientarse la política criminal del Estado ni la aplicación del Derecho Penal sin observarse las prescripciones dispuestas por la Constitución. Además, indica que en nuestro país se está presentando la constitucionalización de la legislación penal, por lo que deberá observarse el principio de supremacía normativa de la Constitución y el principio de interpretación de conformidad con esta.

introducciÓn La consolidación del Estado Constitucional y Democrático de Derecho obliga al legislador, al aplicador del Derecho, al intérprete, y en concreto a todo poder público y a privados, a respetar, aplicar y hacer cumplir los postulados de la Constitución Política. Esta vinculación se ve especialmente en materia penal, ya que las tensiones con los derechos fundamentales son más frecuentes. En este sentido, solo el correcto entendimiento del Estado Constitucional y de la Constitución Política podría dar luces de solución al problema. Esto nos lleva a reconocer que en la Constitución existen mandatos legislativos en materia penal de obligatorio cumplimiento para el legislador, que toma el nombre de “lo constitucionalmente necesario”, pero también hay

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prohibiciones de legislar en materia penal, que toma el nombre de “lo constitucionalmente prohibido”; y, por último, el amplio margen de actuación del legislador democrático se circunscribirá dentro de lo “constitucionalmente posible”. Sin embargo, este marco de actuación del legislador dentro de lo constitucionalmente posible no es del todo libre, pues se encuentra vinculado por determinados principios y postulados que conforman el Programa Penal de la Constitución, sobre la base del cual el legislador penal ha de orientarse a efectos de la tipificación de conductas y el establecer sanciones penales. Asimismo, el legislador penal ha de prestar observancia y cumplimiento de los principios penales constitucionales y disposiciones constitucionales que conforman el Derecho Penal de la Constitución.

Miembro del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y miembro del Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de esta misma casa de estudios.

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resuMen

André sotA sáncHeZ*

análisis y crítica I. RELACIONES ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO PENAL 1. El cambio de paradigma constitucional: La Constitución y los derechos fundamentales como fundamento del ius punendi Como bien lo viene reconociendo el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución era entendida como una norma política, compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, esto es, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, en el orden formal y sustantivo presidido por la Constitución Política no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder, también el Poder Legislativo, devino a configurar en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por el contenido jurídico-normativo de la Constitución Política1. En la evolución del Estado Legal al Estado Constitucional también podemos observar la evolución del paradigma clásico del Derecho Penal al moderno paradigma del Derecho Penal en sus relaciones con la Constitución. El discurso heredado de la Ilustración y

el constitucionalismo (en adelante el paradigma clásico) puede resumirse en las siguientes dos tesis: (1) el ius punendi es una fuente de peligro para los derechos fundamentales, y (2) es necesario contar con arreglos institucionales para controlar esos peligros2. Las dos tesis expuestas del paradigma clásico están básicamente referidos a las relaciones entre los derechos fundamentales con el ius punendi estatal, en donde lo que se va a discutir es la legitimidad de este último. Ahora bien, para el paradigma clásico el hecho que el ius punendi se concrete en la afectación de intereses individuales fundamentales no implica sin más su ilegitimidad. El paradigma clásico es liberal, no anarquista. Desde su punto de vista, esa afectación es legítima en la medida en que resulta necesaria para mantener la vigencia de un orden normativo legítimo3. Dicha legitimación estaba sometida a ciertos parámetros normativos de legitimación, límites al ius punendi, conformados por los propios derechos fundamentales (entendemos que por su contenido mínimo irreductible) y por los principios de culpabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, en el cambio de paradigma, y sobre la base del entendimiento del principio de fuerza normativa de la Constitución, el ius punendi ya no se legitima por el hecho de no afectar aquel contenido esencial de los derechos fundamentales (legitimación negativa), sino que ahora su legitimación se concretará en la medida que atienda a la protección de los derechos fundamentales. En palabras de Bascuñán, el ius punendi no es un peligro, sino un medio de protección de los derechos fundamentales. De estos ya no se derivan prohibiciones de su ejercicio, sino deberes de punición4 y protección. Estos

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Vide STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, caso Pedro Andrés Lizana Puelles, f. j. 3; STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policía, f. j. 3. 2 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y Derecho Penal”. En: Revista de Estudios de Justicia. N° 9, Año 2007, Universidad de Chile, p. 47. 3 Ídem. 4 Ibídem, p. 49.

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A Nálisis penal y procesal penal deberes implican la obligación de prestaciones normativas por parte del Estado y la obligación de hacer ejercicio del ius punendi.

2. Programa Penal de la Constitución Política No cabe duda que en el actual Estado Constitucional de Derecho, la Constitución Política ocupa un papel protagónico en la toma de decisiones políticas y jurídicas, así como en la interpretación y aplicación del Derecho, especialmente en lo referido al Derecho Penal, por ser este el cual siempre entra en conflicto con los postulados básicos de la Constitución y limita, por su propia naturaleza, los derechos fundamentales de la persona, como el derecho a la libertad personal. Se reconoce que hoy en día existe un amplio consenso en estimar que un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener definidos sus fines y, por tanto, los postulados o principios de su sistema de argumentación y de aplicación –tanto en la fase legislativa como judicial– a partir de la definición y configuración que de ese poder del Estado hace la Constitución, vinculación que además está garantizada por la atribución de un control sobre el legislativo y los jueces a un órgano supremo que es el Tribunal Constitucional5. Todo esto es consecuencia, 5 6

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como resulta obvio, del valor vinculante y normativo que actualmente se le atribuye a la Constitución Política, entendiéndola como norma jurídica y política vinculante in toto6. Y es que a partir de la segunda mitad del siglo pasado se ha desarrollado todo un movimiento doctrinal que asigna a la Constitución el papel de fundamento y referencia básica de la ley penal. Dado que aquella asegura la unidad del ordenamiento sobre la base de un orden de valores y no sobre simples reglas formales de producción de normas, esos mismos valores vinculan también al Código Penal que no puede sino adaptarse al programa penal constitucional7. Se trata de plantear una cuestión mucho más radical: si no es posible o, más bien, si no es necesario encontrar en la Carta Constitucional una especie de síntesis a priori, un modelo de intervención penal que se imponga al Parlamento desde fuera, o desde arriba. Un programa más o menos detallado que vincule al legislador tanto respecto a los fines como a los instrumentos de tutela. Después, de este programa o modelo se podrían extraer también los límites negativos a la intervención penal: dentro, en esta medida, de un determinado diseño8.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón y GARCÍA RIVAS, Nicolás. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, p. 39. Sobre este aspecto, vide HESSE, Konrad. “La fuerza normativa de la Constitución”. En: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 59-84. “La fuerza y eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época, en su capacidad de desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas, para ser, por su mismo objeto, el orden global determinado, es decir, material de las relaciones sociales concretas. Pero la fuerza normativa de la Constitución no se basa solamente en la adaptación inteligente a las circunstancias. La Constitución jurídica misma es capaz de convertirse en fuerza actuante cuando se sitúa en la disposición individual del presente. Verdad es que por sí sola no realiza nada sino que únicamente plantea una tarea. Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se está dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado por la Constitución, cuando se está decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o ataque en base a circunstanciales consideraciones de utilidad, cuando, por tanto en la conciencia general y concretamente en la conciencia de los responsables de la vida constitucional se halla viva no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la voluntad de Constitución”. TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Constitución Penal. Los derechos de la libertad”. En: El Sistema Penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara, Lima, 2010, p. 21. Si bien es cierto que en la doctrina contemporánea viene siendo objeto de desarrollo el Derecho Penal Constitucional y el programa penal de la Constitución, a partir de los postulados elaborados por Massimo Donini, también debemos tener en cuenta que las relaciones entre el Derecho Penal y Derecho Constitucional vienen siendo objeto de estudio, aunque en forma muy somera, desde la época de la Ilustración. Cfr. TIEDEMANN, Klaus. “Constitución y Derecho Penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciembre, Madrid, 1991, pp. 145 y 146. DONINI, Massimo. “Un Derecho Penal fundado en la Carta Constitucional: razones y límites. La experiencia italiana”. En: Revista Penal. N° 8, Año 2001, ISSN, pp. 24 y 25.

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análisis y crítica penal puede y debe tomar sus Es decir, la premisa básica de decisiones y en el que el juez un Programa Penal de la Cons[L]a premisa básica de penal ha de inspirarse para intitución es entender que el legisun Programa Penal de la Constitución es entender terpretar las leyes que le colador se encuentra en la obligaque el legislador se enrresponda aplicar11. ción de legislar en materia penal cuentra en la obligación tan solo a partir de los postulaAhora bien, este Programa Pede legislar en materia pedos de la Carta Fundamental, nal de la Constitución responde nal tan solo a partir de los en el sentido que esta ya no a un determinado modelo de postulados de la Carta constituye el límite al ejercicio Constitución establecido por Fundamental, en el sentidel ius punendi Estatal, sino que do que esta ya no consel constituyente, el cual viene actualmente debe entenderse tituye el límite al ejercicio a configurarse como “Constitucomo su fundamento mismo. del ius punendi sino que ción como Ley Marco”12, en el Precisamente a partir de esta debe entenderse como su sentido que dicho “programa” noción del fundamento de legisfundamento mismo. constituye un marco normatilar en materia penal, es que el vo compuesto por conjunto de programa penal de la Constitupostulados político-jurídicos y ción adquiere relevancia práctica y no teórica. político-criminales genéricos, no se refiere a soluciones concretas de todos y cada uno de De una lectura sistemática y teleológica de los problemas del sistema punitivo. nuestra Constitución Política, vamos a poder apreciar que consagra determinados princiEs preciso señalar cuanto antes que este tipo pios generales que vinculan tanto al legislade programa, tal y como argumentan quienes dor como a los tribunales en la conformación lo han elaborado (en todo o en parte) tendría del ordenamiento jurídico, y dentro de este esun fundamento estrictamente iuspositivista. Si pecialmente al ordenamiento jurídico penal. no existe una Constitución que permita justiA partir de este entendimiento es que en la ficar positivamente estos vínculos, dicho prodoctrina española se comenzó a estudiar, de grama solo podría basarse en argumentos la mano del profesor Arroyo Zapatero9, el dede racionalidad cultural, sin la fuerza de la ley nominado programa penal de la Constitución, que es propia de las normas jurídicas y de las entendiendo que resulta necesario estudiar la constitucionales en particular. El proyecto exConstitución política para extraer de su tenor trae su fuerza ideológica y su proyección políliteral, de los principios generales que consatica, precisamente, de la racionalidad prejurídigra10 y de su espíritu lo que en doctrina viene ca: no del hecho de deducirse de un precepto denominándose Programa Penal de la Constiu otro. Sin embargo, su base epistemológica tución. Por ello es que el concepto de Prograse ha presentado y “argumentado” (con base ma Penal de la Constitución constituye el maren párrafos concretos de los artículos de la co normativo en el seno del cual el legislador Constitución) como estrictamente positiva13.

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La investigación que marcó un “antes” y un “después” en la doctrina española respecto a las relaciones entre la Constitución Política y el Derecho Penal, y que además introdujo a debate el concepto Programa Penal de la Constitución, la podemos encontrar en: ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del Sistema Penal: El Programa Penal de la Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla La Mancha. N° 1, Año 1987, pp. 97-112. Obviamente, también se encuentran implícitos los principios penales constitucionales, los cuales a efectos de una política criminal que maximice los alcances normativos de la Constitución Política, serán de suma importancia en la configuración de un Programa Penal de la Constitución, además de ser parte integrante del Derecho Penal Constitucional. Sobre los principios penales constitucionales vide BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Hammurabi, Argentina, 1999. Vide BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón y GARCÍA RIVAS, Nicolás. Ob. cit., p. 40. Debemos precisar que en la dogmática constitucional se encuentra plenamente aceptada la coexistencia de diversos modelos de Constitución, según la interpretación que se haga de esta. En este sentido, pueden coexistir una Constitución Programa o procedimiento y una Constitución como ley marco. DONINI, Massimo. Ob. cit., p. 25.

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A Nálisis penal y procesal penal II. PRINCIPIOS DEL PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 A partir de un análisis en su conjunto de nuestra Constitución Política, junto con los clásicos criterios de interpretación constitucional: principio de unidad de la Constitución14, principio de concordancia práctica15, principio de corrección funcional16, principio de fuerza integradora17 y principio de fuerza normativa18, sumado a los desarrollos de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano –como máximo órgano de interpretación y aplicación de la Constitución Política–, podemos afirmar que los principios que fundamentan nuestro ordenamiento jurídico constitucional –y como subsistema: el ordenamiento jurídico penal– son los siguientes: • El principio-derecho de dignidad humana: reconocido por el artículo 1 de la Constitución política y en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales19.

• Principio de solidaridad: se afirma que la finalidad de este principio es que en las relaciones entre los miembros de la comunidad exista un nexo ético y común, lo que llevará a asumir que la sociedad es consustancial a la existencia humana. Este principio, promueve el cumplimiento de una serie de deberes; entre ellos, el deber de la colectividad de lograr el bien común20. • Principio de pluralismo: entendiendo que el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, este pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minorías21. • Principio de presunción de inocencia: expresamente recogido en el artículo 2, numeral 24, literal e) de la Constitución Política. • Principio de proporcionalidad22: expresamente reconocido por el artículo 200, numeral 6 de la Constitución Política.

14 Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. Vide STC Exp. Nº 01091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, f. j. 4. 15 En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). Vide STC Exp. Nº 1013-2003-HC/TC, caso Héctor Ricardo Faisal Fracalossi, f. j. 6. 16 Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. Vide STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional Nº 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales Nºs 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, promulgadas por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco. 17 El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad. Vide STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, caso Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001; f. j. 8. 18 La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Vide STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, f. j. 5. 19 Sobre tal reconocimiento como principio general del ordenamiento jurídico constitucional, vide STC Exp. Nº 02273-2005PHC/TC, caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, f. j. 10. 20 Sobre su reconocimiento como principio del ordenamiento jurídico constitucional, aunque revidado de los derechos sociales por ser parte de su contenido esencial, vide STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC, caso José Luís Correa Condori, f. j. 14. 21 Sobre su reconocimiento como principio del ordenamiento jurídico constitucional, vide STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28617, Ley que establece la Barrera Electoral, f. j. 15. 22 El presupuesto para la aplicación del principio de proporcionabilidad es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de los dos principios o bienes constitucionales. Vide STC Exp.

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análisis y crítica • Principio de razonabilidad23: expresamente reconocido por el artículo 200, numeral 6 de la Constitución Política. • Principio de supremacía constitucional24: expresamente reconocido en el artículo 51 de la Constitución Política. A esta lista no excluyente de siete principios constitucionales, la doctrina agrega que también conforman el Programa Penal de la Constitución los siguientes principios: principio-derecho de igualdad (en la ley y ante la aplicación de la ley), tolerancia y promoción de la libertad25. Ya en este nivel de los principios generales puede obtenerse criterios para configurar el conjunto del sistema penal, su fundamento y su función26, y es que nos encontramos frente a aquellos principios que constituyen postulados político-jurídicos y político-criminales. Tan solo a modo de ejemplo, a partir de los principios de proporcionalidad y necesidad, se podría entender que el legislador penal al establecer la conducta prohibida, se encuentra en la obligación constitucional de limitar el derecho fundamental a la libertad personal tan solo en aras de alcanzar una mayor promoción de otro bien jurídico de relevancia constitucional. Asimismo, siguiendo esta línea hipotética, también cabría afirmar que el legislador penal debe orientar la política criminal del Estado en aras de efectivizar los derechos fundamentales y proscribir cualquier atentando contra la dignidad humana, por ser esta el fundamento básico de los derechos fundamentales. En conclusión, queda claro que a partir del marco de principios enumerados el legislador

penal va a poder desarrollar la política criminal del Estado, sancionar conductas socialmente dañosas y orientar los fines del Derecho Penal, en plena correspondencia con los postulados que manda la Constitución y que en virtud del principio de supremacía normativa, resultan vinculantes in toto. Resulta obvio, pues, que con este nuevo concepto de programa penal de la Constitución se va a producir un proceso de constitucionalización del Derecho Penal.

III. SOBRE EL DENOMINADO “DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL” 1. Concepto de Derecho Penal Constitucional y su distinción con el Programa Penal de la Constitución Para conceptualizar al Derecho Penal Constitucional debemos partir relacionándolo con el concepto de programa penal de la Constitución, a efectos de encontrar el común punto de partida. La Constitución política tiene determinadas disposiciones que, tanto directa como indirectamente, conforman el sistema punitivo. Pues bien, los principios generales –como postulados político-jurídicos y político-criminales– que conforman el denominado programa penal de la Constitución, servirán para coadyuvar a entender e interpretar dichas disposiciones constitucionales; toda vez que una lectura atomística y fraccionada de los preceptos constitucionales solo puede servir a la tendencia que siempre pretende neutralizar la carga innovadora que representa la Constitución y,



Nº 01209-2006-PA/TC, caso Compañía Cervera Ambev Perú S.A.C, f. j. 55. En materia penal, importa analizar la proporcionalidad de las penas, en abstracto en tanto a la configuración legal de la sanción penal y en concreto en tanto a la determinación judicial de la pena. 23 El principio de razonabilidad exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger y promover un fin constitucionalmente valioso. En esta perspectiva debe perseguirse garantizar un fin legítimo y además de rango constitucional. Vide STC Exp. Nº 1209-2006-PA/TC, caso Compañía Cervera Ambev Perú S.A.C., f. j. 54. 24 El principio de supremacía constitucional constituye uno de los pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho. Exige una concepción de la Constitución como norma jurídica, la primera entre todas, que debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica, siendo cada uno parámetro para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno. Vide STC Exp. Nº 02939-2004-AA/TC, caso Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, f. j. 8. 25 Vide ARROYO Zapatero, Luis. Ob. cit., p. 102. 26 Ídem.

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A Nálisis penal y procesal penal por tanto, a traicionar el espíritu constitucional27. En este sentido, podemos apreciar que el concepto de programa penal de la Constitución también tiene un rol fundamental en la delimitación del concepto del Derecho Penal Constitucional. Finalmente, podemos señalar que el profesor Arroyo Zapatero entiende los principios generales de la Constitución y determinados preceptos de esta que configuran un Derecho Penal Constitucional28. Al respecto, dos precisiones: Primero, si bien todos los principios generales del ordenamiento jurídico constitucional forman parte del Programa Penal de la Constitución, consideramos que al ser la Constitución política fundamento del Derecho Penal, por su especialidad formarán parte del ordenamiento jurídico penal los principios penales constitucionales29. Segundo, los preceptos constitucionales que formarán parte del Derecho Penal Constitucional, serán aquellas disposiciones constitucionales que tengan incidencia, en forma directa o indirecta, en la formación, orientación y fundamento del sistema penal. Estos son preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que inciden directamente sobre el sistema penal; disposiciones que reconocen derechos fundamentales y que, por tanto, limitan y fundamentan el ius punendi; disposiciones constitucionales que de modo expreso regulan conceptos e instituciones propias del sistema penal; y, finalmente, y a criterio de Arroyo Zapatero, también debemos considerar al principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento penal vigente30, que a su vez es expresión del principio de fuerza normativa de la Constitución y

de su entendimiento como norma jurídico-política vinculante in toto y que conlleva al criterio de interpretación del Derecho Penal conforme con la Constitución. Tanto el programa penal de la Constitución como el Derecho Penal Constitucional han generado un proceso que podemos denominar como constitucionalización del ordenamiento jurídico penal y, por lo tanto, de sus postulados básicos y principios fundamentadores.

2. Identificación del Derecho Penal Constitucional de la Constitución Política del Perú de 1993: En búsqueda de una sistematicidad A efectos de una correcta identificación31 del contenido del Derecho Penal Constitucional en la Constitución política de 1993, y en aras de encontrar cierta sistematicidad, procederemos a señalar e identificar las disposiciones que forman el denominado Derecho Penal Constitucional, siguiendo un determinado orden. En primer lugar debemos identificar los principios constitucionales del Derecho Penal y su ubicación sistemática en la Constitución, ya sea que tengan fundamento constitucional directo o indirecto32. En el catálogo de principios constitucionales del sistema penal tenemos, aunque el catálogo no sea excluyente, al principio derecho de dignidad humana (artículo 1); al principio de legalidad penal (artículo 2, numeral 24, literal d); al principio de igualdad ante la ley (artículo 2, numeral 2); al principio de reserva de ley (artículo 2, numeral 24, literal b); al principio de culpabilidad (contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho, así como en el principio derecho de

27 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón y GARCÍA RIVAS, Nicolás. Loc. cit. 28 Ídem. 29 No nos referimos a principios constitucionales con incidencia en el Derecho Penal, sino a verdaderos principios penales constitucionalizados. 30 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón y GARCÍA RIVAS, Nicolás. Ob. cit., p. 42. 31 Procederemos tan solo a la identificación del contenido, no a un estudio sobre cada uno de los principios y disposiciones constitucionales que hallaremos. 32 Sobre el fundamento directo o indirecto de los bienes de relevancia constitucional (y por tanto de los principios constitucionales del Derecho Penal), vide ADRIÁN, Javier. “El principio de proporcionalidad como límite al legislador penal”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, p. 52 y ss.

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análisis y crítica dignidad humana y en el libre desarrollo de la personalidad33); al principio de proporcionalidad (200, numeral 6); al principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139, numeral 9); al principio de aplicación de la ley penal más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (artículo 139, numeral 11); al principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139, numeral 12); al principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139, numeral 8); al principio que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103); al principio de presunción de inocencia (artículo 2, numeral 24, literal e);  al principio de razonabilidad (artículo 200, numeral 6); al principio que el régimen penitenciario tiene por fin la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139, numeral 22, que además coincide con los fines de la pena); y, al principio de la prevención general y especial como fines de la pena34 (derivados del principio derecho de dignidad humana, artículo 44 y artículo 139, numeral 22). En segundo lugar, es momento de identificar a los preceptos constitucionales con incidencia en el sistema penal en su conjunto. Para este fin, los identificaremos en una triple clasificación. En el primer orden tenemos a aquellas disposiciones constitucionales que regulan mandatos, prohibiciones y regulaciones que inciden en el sistema penal. Entre estos: la prohibición de discriminación (artículo 2, inciso 2); la prohibición de reprimir penalmente las opiniones (artículo 2, inciso 3); el mandato de legislar delitos que constituyan un ejercicio abusivo de

la libertad de expresión e información (artículo 2, inciso 4); las permisiones para la justificación de la violación del domicilio (artículo 2, inciso 9); los supuestos en que se puede tener acceso a las comunicaciones privadas (artículo 2, inciso 10); prohibición de esclavitud, servidumbre y trata de personas (artículo 2, inciso 24, literal b); la prohibición de prisión por deudas salvo obligaciones alimenticias (artículo 2, inciso 24, literal c); la prohibición de detención salvo flagrante delito o mandamiento judicial y los plazos de la prisión preventiva (artículo 2, inciso 24, literal f); la prohibición de la incomunicación, regulando también la excepción a la regla general y el plazo máximo de incomunicación (artículo 2, inciso 24, literal g); prohibición de violencia moral, psíquica, física o de ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como la prueba prohibida en dichos casos (artículo 2, inciso 24, literal h); el mandato de sancionar el tráfico ilícito de drogas (artículo 8); el mandato de proteger el patrimonio cultural de las conductas lesivas (artículo 21); la regulación sobre la suspensión del ejercicio de la ciudadanía en caso de sentencia condenatoria (artículo 33); la obligación legal de la dúplica del plazo de prescripción para delitos cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado (artículo 41); y, la obligación de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y de proteger a la población de ataques contra su seguridad (artículo 44); entre otros. En el segundo orden tenemos a las disposiciones constitucionales que reconocen los derechos fundamentales y que, por lo tanto, constituyen el fundamento y límite de punición estatal. Estas se encuentran en su mayoría en el artículo dos de la Constitución política y son: los derechos a la vida, integridad personal (artículo 2, numeral 1); a la libertad de conciencia y de religión (artículo 2, numeral 3); a las

33 Sobre el fundamento constitucional del principio de culpabilidad, vide STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policía, f. j. 4. 34 Sobre el fundamento de la prevención general y especial como fines de la pena constitucionalmente legítimos, vide STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28568, cuyo artículo único modifica el artículo 47 del Código Penal, ff. jj. 30-42.

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A Nálisis penal y procesal penal libertades de información, opijudiciales en todas las instannión, expresión y difusión del cias (139, inciso 5); c) el de[N]o se puede descorecho a la pluralidad de la pensamiento (artículo 2, incinocer que toda elaboración dogmática depende instancia (artículo 139, inciso so 4); el derecho de acceso a la de la legislación vigente 6); d) la prohibición de revivir información pública (artículo 2, y que en nuestro país esprocesos fenecidos con resoinciso 5); a que los servicios intamos ante un proceso lución ejecutoriada, y que la formáticos, com­pu­tarizados o de constitucionalización amnistía, el indulto, el sobreno, públicos o privados, no sude la legislación penal; seimiento definitivo y la presministren informaciones que por lo tanto, deberá obcripción producen los efecafecten la intimidad personal y servarse el principio de tos de cosa juzgada (artículo familiar (artículo 2, inciso 6); al supremacía normativa de 139, inciso 13); e) el derecho honor y a la buena reputación, la Constitución y el prinfundamental a no ser privaa la intimidad personal y famicipio de interpretación do del derecho de defensa liar (artículo 2, inciso 7); a la liconforme con la Consen ningún estado del procebertad de creación intelectual, titución de la legislación so (artículo 139, inciso 14); artística, técnica y científica, penal. y, f) el derecho fundamental a así como a la propiedad sobre que toda persona debe ser indichas creaciones y a su proformada, inmediatamente y por escrito, de las ducto (artículo 2, inciso 8); a la inviolabilidad causas o razones de su detención (artículo del domicilio (artículo 2, inciso 9); al secreto 139, inciso 15); entre otros. y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados (artículo 2, inciso 10); el Más allá de estas garantías procesales consderecho a la libertad de tránsito (artículo 2, intitucionales, el Tribunal Constitucional, conciso 11); el derecho de reunión (artículo 2, informe a sus atribuciones constitucionales ciso 12); a constituir asociaciones (artículo 2, (autonomía procesal), ha identificado otras gainciso 13); el derecho a contratar (artículo 2, rantías también de naturaleza procesal, así inciso 14); a trabajar libremente, con sujeción por ejemplo: a) el derecho a un juez indepena ley (artículo 2, inciso 15); a la propiedad y a diente e imparcial; b) el derecho al libre accela herencia (artículo 2, inciso 16); de participaso a la jurisdicción; c) el derecho a la duración ción política (artículo 2, inciso 17); a la reserva de un plazo razonable de la detención preveny secreto profesional (artículo 2, inciso 18); a tiva; d) el derecho a la prueba; e) el derecho a la identidad étnica y cultural (artículo 2, inciso ser juzgado sin dilaciones indebidas; f) el prin19); de petición (artículo 2, inciso 20); el derecipio non bis in ídem; g) el principio de igualcho a la nacionalidad (artículo 2, inciso 21); al dad procesal de las partes; y, h) el derecho a medio ambiente sano y equilibrado (artículo 2, la ejecución de las resoluciones judiciales; eninciso 22); a la legítima defensa (artículo 2, intre otras garantías35. ciso 23); y, a la libertad y seguridad personal (artículo 2, inciso 24). En el cuarto orden, tenemos a las disposicio-

“

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En el tercer orden tenemos a las garantías procesales –que a su vez constituyen derechos fundamentales derivados del debido proceso–. Estos son: a) los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3); b) el derecho a la motivación escrita de las resoluciones

nes constitucionales que recogen aquellos preceptos que de modo expreso regulan conceptos del sistema penal: la inviolabilidad e inmunidad parlamentaria (artículo 93); la publicidad de los procesos penales (artículo 139, numeral 4)36; la pena de muerte (artículo 140); entre otros.

35 STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policía, f. j. 4. 36 En este sentido, opina Arroyo Zapatero. Vide BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón y GARCÍA RIVAS, Nicolás. Loc. cit.

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análisis y crítica 3. Consecuencias del reconocimiento del Derecho Penal Constitucional derivado de la Constitución Política de 1993: El proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico penal Si como mencionamos, el reconocimiento del programa penal de la Constitución y el Derecho Penal Constitucional conlleva a un proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico penal, debemos precisar en qué consiste dicho proceso de constitucionalización, aunque las consideraciones a las que arribemos no sean excluyentes, toda vez que el catálogo de consecuencias del proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico penal es muy amplio.

protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Finalmente, también ha de conllevar a limitar la aplicación de una ley penal, aunque resulte formal y materialmente constitucional (en abstracto), si en la aplicación de un caso en concreto conlleve a impedir el ejercicio libre y legítimo de un derecho fundamental. En tercer lugar, conlleva a entender que no es tarea primaria del Derecho Penal la de dar acogida a los intereses, valores, principios y derechos constitucionales, asumiendo la ingente tarea de asegurar su vigencia. Comparte tal cometido con todo el ordenamiento jurídico, en el cual se integra como limitado sector38.

En primer lugar, conlleva a establecer que la Constitución en general y los derechos fundamentales en particular, constituyen el fundamento normativo de criminalización de conductas socialmente dañosas (fundamentan el ejercicio del ius punendi estatal); sin embargo, y aunque parezca contradictorio, también constituyen un límite al ejercicio arbitrario del ius punendi. Aquí, como ya debe haber sido observado, reviste especial importancia la aplicación de los principios de intervención mínima, razonabilidad y proporcionalidad.

En cuarto lugar, este nuevo modelo de sistema penal exige que la tutela de los derechos y libertades fundamentales despliegue también su eficacia respecto al sujeto infractor, cuya dignidad personal no puede desconocer el Estado democrático. Prevención y garantías son, así, dos referencias ineludibles para los poderes públicos, tanto legislativo como judicial. Lo que comporta la aplicación del Derecho positivo ha de responder a los nuevos criterios político-criminales en que se inspira todo el sistema.

En segundo lugar, el paradigma del neoconstitucionalismo37 conllevará que este modelo de Derecho Penal Constitucional limite lo estrictamente necesario un derecho fundamental. Esto podemos explicarlo en la siguiente manera. Los derechos fundamentales constituirán límites materiales al ejercicio del ius punendi, pero no en tanto al procedimiento de elaboración de una ley penal, sino en cuanto a su contenido mismo. Así también, conllevará a la siguiente exigencia: el ámbito de lo prohibido por la ley penal debe tener por objeto la

A modo de ejemplo, podemos señalar que esta nueva forma de entender al Derecho Penal, conllevaría a afirmar que solo los bienes jurídicos de relevancia constitucional serían merecedores de protección penal. Esto implica, claro está, seguir una teoría constitucional del bien jurídico39. Las teorías constitucionalistas del bien jurídico procuran formular criterios capaces de imponerse de modo necesario al legislador penal al momento de definir la conducta penalmente

37 Sobre el término “neoconstitucionalismo” y sus implicancias teóricas y prácticas, vide POZZOLO, Susanna. “Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 21, Vol. II, Actas del XVIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, 1977, (1998), pp. 339-353. 38 TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 22. 39 Por cuestiones metodológicas, no entraremos a desarrollar la discusión sobre el concepto y fundamento del bien jurídico y bien jurídico penal que ha surgido en la dogmática penal, puesto que escaparía a los fines de la presente investigación. Sobre la discusión respecto al bien jurídico, vide ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”. En: Revista Penal. Nº 18, Año 2006, España, pp. 3-44.

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A Nálisis penal y procesal penal prohibida. Así, se postula que el concepto de bien jurídico debe ser deducido en la Constitución, operándose una especie de normativización de directivas político-criminales. Pueden ser agrupadas en teorías de carácter general y de fundamento constitucional estricto40, según la referencia y fundamentación en el texto constitucional sea en modo genérico, amplio, con remisiones a la forma de Estado Constitucional establecida o a los principios de la Constitución Política; o, en el otro caso, cuando la fundamentación en el texto constitucional se oriente en forma estricta, sobre la base de prescripciones constitucionales específicas explícitas o implícitas. Así, en las tesis constitucionalistas puede hablarse de un consenso cuando se trata de vincular el concepto de bien jurídico y su contenido con la Constitución. En tal medida se ha entendido que el Derecho Penal equivaldría a un “Derecho Constitucional aplicado” y que, por ello, el penalista debe tratar de concretar el ordenamiento objetivo de valores de la Constitución en las estructuras político-criminales y dogmáticas del Derecho Penal41. Como consecuencia de ello, vemos que se ha de producir un cambio en el entendimiento de la definición de los bienes jurídicos penalmente protegidos, buscando su fundamento en la Constitución Política. Al entender que en virtud a la nueva concepción del Programa Penal de la Constitución y del Derecho Penal Constitucional, que imponen la obligación de postular una teoría constitucional del bien jurídico, expone Massimo Donini, que con relación a la construcción de las normas penales, todos los delitos deberían rescribirse de manera que sus respectivos objetos jurídicos de tutela reflejen el programa de protección de los bienes de relevancia constitucional (por ejemplo, no la “fe pública” como bien tutelado en los delitos de falsedad, sino la “certeza de la prueba”; no el prestigio de la “Administración Pública”, sino su 40 41 42 43

“imparcialidad”, o bien “el correcto desarrollo” de su actividad, etc.)42. En nuestra jurisprudencia constitucional, se ha aceptado implícitamente esta consecuencia del reconocimiento del programa penal de la Constitución y del Derecho Penal Constitucional. Por ejemplo, en la STC Exp. Nº 000172011-PI/TC, el Tribunal Constitucional entiende que en el Derecho Penal la persecución de los delitos contra la Administración Pública se ha venido justificando (en el sentido del bien jurídico a proteger) en el correcto funcionamiento de la Administración Pública; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha entendida que esta justificación (en el sentido de bien jurídico protegido) puede ser entendido desde una perspectiva constitucional, así se justificaría en virtud del principio de buena administración y la obligación estatal de combatir toda forma de corrupción43. En este sentido vemos que, al menos desde la perspectiva del máximo interprete de la Constitución, la teoría constitucional del bien se encuentra plenamente aceptada por la praxis jurisprudencial. Por otro lado, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico penal también conlleva a brindarle mayor importancia al principio de proporcionalidad, específicamente por su carácter de principio constitucional y penal, y su vinculación con los principios de intervención mínima y exclusiva protección de bienes jurídicos. El denominado principio de proporcionalidad, expresamente reconocido por el artículo 200, inciso 6 de la Constitución política, es de aplicación para evaluar la constitucionalidad en la intervención de derechos fundamentales por el legislador en aras de la satisfacción de otro derecho fundamental, valor constitucional o bien jurídico constitucional. En clave de Derecho Penal, el principio de proporcionalidad coadyuvará a establecer cuándo un bien jurídico es merecedor de protección penal a través de la configuración de un delito (en el plano de

REGIS PRADO, Luiz. Bien jurídico penal y Constitución. Ara, Lima, 2010, p. 61. ABANTO VáSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 10. DONINI, Massimo. Ob. cit., p. 25. Vide STC Exp. Nº 00017-2011-PI/TC, caso Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nación contra algunas disposiciones de la Ley Nº 29703, ff. jj. 14-21.

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análisis y crítica la tipificación de una conducta) por parte del legislador penal y cuándo esta tipificación no limita más allá de lo estrictamente necesario un derecho fundamental (generalmente, el derecho a la libertad ambulatoria). El principio de proporcionalidad se conforma a su vez de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. El primer subprincipio implica un doble análisis: en primer lugar, buscar un fin de relevancia constitucional; y, es aquí donde cobra un rol protagónico el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. En segundo lugar, se ha de analizar si la configuración de la conducta prohibida es adecuada para la protección del bien jurídico de relevancia constitucional que se pretende tutelar. El segundo subprincipio implica un análisis hipotético sobre la existencia posible de otros medios alternativos igualmente idóneos, pero que limiten en menor medida el derecho fundamental. Aquí el rol protagónico es el del principio de fragmentariedad del Derecho Penal. El tercero y último subprincipio implica el análisis de ponderación en el sentido que el grado de satisfacción del bien jurídico protegido con la conducta prohibición debe ser mayor al grado de no satisfacción del derecho fundamental limitado (libertad ambulatoria). El proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico penal también ha de conllevar a fundamentar los fines de la pena a partir de los postulados constitucionales44. Por último, siguiendo una tendencia constitucionalista de la conducta penalmente prohibida, quien niegue toda posibilidad de deducir normas de comportamientos o deberes de establecimiento de normas de comportamiento a partir de las normas de derechos fundamentales, se cierra a la discusión sobre la fundamentación judicialmente operativa del ius punendi en los derechos fundamentales45.

A MODO DE CONCLUSIÓN El cambio de paradigma tanto en la forma de entender a la Constitución Política y sus relaciones con el Derecho Penal se encuentra vigente, por lo que no podemos actuar a ojos cerrados y orientar la política criminal del Estado y la aplicación del Derecho Penal sin observar las prescripciones dispuestas por la Constitución Política. Si se quiere ser argumentativamente coherente al elaborar tesis sobre los fines, funciones, categorías, entre otros, del Derecho Penal, deberá tenerse presente que no se puede desconocer que toda elaboración dogmática depende de la legislación vigente y que en nuestro país estamos ante un proceso de constitucionalización de la legislación penal; por lo tanto, deberá observarse el principio de supremacía normativa de la Constitución y el principio de interpretación conforme con la Constitución de la legislación penal. De otro lado, también debe reconocerse que actualmente la corriente del neoconstitucionalismo o pospositivismo, y sus diversas implicancias en materia constitucional, han generado en nuestro país el proceso de constitucionalización de todo el orden jurídico, especialmente del orden penal. En este sentido, recobran categórica importancia los derechos fundamentales de la persona, al constituirse principalmente como fundamentos de punición de aquellas conductas atentatorias contra sus contenidos esenciales, más que límite a la punición estatal. Sin embargo, esta afirmación no ha de implicar que todos los derechos fundamentales merezcan igual protección penal, sino que ello ha de depender de la decisión concreta del legislador penal, dentro del programa penal de la constitución y del Derecho Penal Constitucional, lo cual le obligará a atender a determinados principios como el de proporcionalidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, fragmentariedad, entre otros.

44 En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha entendido que los fines de la pena en el ordenamiento constitucional peruano se orientan los principios de la prevención, tanto general y especial, fundado sobre la base de los artículos 1, 44 y 139, numeral 22 de la Carta Constitucional. Vide STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, caso demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28568, cuyo artículo único modifica el artículo 47 del Código Penal, ff. jj. 30-42. 45 BASCUÑÁN RODRIGUEZ, Antonio. Ob. cit., p. 55.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

Análisis penal y procesal penal

A Nálisis penal y procesal penal

Plazo razonable de la detención judicial preventiva A propósito del precedente vinculante de la STC Exp. Nº 03771-2004-HC/TC

El autor analiza el precedente vinculante constitucional que emitió el Tribunal Constitucional referido al derecho al plazo razonable de la detención preventiva, enfatizando que este ha emitido reglas respecto a la razonabilidad del plazo de duración del proceso. Además, señala que para analizar la duración razonable de la detención no solo debe considerarse los derechos a la presunción de inocencia y a la libertad personal del procesado, sino también que el juzgador tiene el deber constitucional de perseguir eficazmente el delito.

INTRODUCCIÓN El tema del plazo razonable de la prisión preventiva, –conocida también como detención judicial preventiva– ha sido y viene siendo motivo de arduo como de continuo debate, no solo en el Estado peruano, lo cual no viene siendo debidamente observado. El tema problema se torna doblemente preocupante, si tomamos como premisa que la sola imposición de la prisión preventiva, resulta ser la más drástica a aplicarse y que debe ser de aplicación extraordinaria o de última ratio. Entonces, ocurre que si se aplica sin dicho celo y aún más, vulnerando el plazo razonable, se

configura un atentado por partida doble, tanto peligroso como gravoso. En la presente entrega, abordamos el análisis del precedente vinculante del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, caso Miguel Cornelio Sánchez Calderón, el cual versa acerca del plazo razonable de la prisión preventiva.

I. DEFINIENDO EL PLAZO RAZONABLE En relación con el plazo razonable podemos señalar que se ha constituido en una garantía para el procesado y el proceso, no solamente para el caso del establecimiento del plazo límite de la prisión preventiva.

* Comisionado de la Oficina Defensorial Lima Este (Perú). Colaborador Externo del Bufete Jurídico Internacional Jordan & Luciano Abogados (España). Experto en Derecho Empresarial y Administrativo, en Avalon, la Red de Expertos (España). Abogado por la Universidad Católica de Santa María (Arequipa -Perú). Egresado de los doctorados en Derecho y Administración y de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal por la Universidad Nacional Federico Villarreal (LimaPerú).

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Resumen

Jorge Isaac TORRES MANRIQUE*

análisis y crítica El plazo razonable ha merecido un sinnúmero de definiciones. Así Corigliano1, citando a Zafaroni, Aliaga y Slokar, afirma que: “Desde un punto de vista dogmático un proceso penal cuya tramitación supera el plazo razonable, esto es de duración excesiva, no solo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rápidamente sino que también afecta a todos y cada uno de sus derechos fundamentales y sus garantías procesales reconocidas en la Constitución. Como consecuencia, si el proceso se prolonga indebidamente todas sus reglas de funcionamiento acabarán distorsionando su derecho a un juicio rápido y los principios elementales de la actuación legítima del Estado”. Además, el plazo razonable (proveniente del Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, posteriormente acogido por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos y así también, por el Tribunal Constitucional peruano), se encuentra implícitamente inmerso en el derecho al debido proceso o proceso regular. Así también, conviene referir que los criterios establecidos para determinar el desarrollo de un plazo razonable, fueron dados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y también compartidos por el sistema y tribunal señalados en el párrafo anterior, a saber: i) la complejidad del caso, ii) comportamiento del procesado, y iii) la manera en que fue llevado por las autoridades judiciales.

II. EL PLAZO ESTRICTAMENTE NECESARIO El fundamento jurídico 8 de la STC Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC acuña el plazo estrictamente necesario, en desmedro del plazo máximo de aplicación. Así, tenemos que: “[E]l plazo establecido actúa solamente como un plazo máximo y de carácter absoluto, pero no impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la 1

libertad que, aun sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente necesario o límite máximo para realizar determinadas actuaciones o diligencias. En tales casos, opera una restricción a la libertad personal que la norma constitucional no permite. Un claro ejemplo de ello es la prolongación injustificada de la privación de la libertad personal en aquellos casos en que se requiere solamente de actuaciones de mero trámite, o que las diligencias ya han culminado, o que de manera injustificada no se han realizado en su debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas de vencerse o incluso ya vencido el plazo preestablecido”.

III. INTERPRETACIÓN DOMINANTE DEL PLAZO RAZONABLE Tenemos que dejar constancia que, en relación con el plazo razonable de la prisión preventiva o del proceso, fue el TEDH el que sentó las bases del término plazo razonable, atribuyéndole a este una novísima naturaleza de atemporidad no prevista abstractamente en la ley (denominada por la doctrina por el “no plazo”), sino más bien, por el de la indicación que el juzgador evalúe la duración del caso para estimar, a través de diversos criterios, si es que efectivamente se cumplió o no con el plazo razonable. Además, cabe señalar que en caso de no haber sido probadamente observado –es decir, que el plazo haya devenido en irrazonable–, queda solicitar la compensación correspondiente, a efectos de reparar la vulneración del derecho fundamental invocado.

IV. INTERPRETACIÓN PROPOSITIVA DEL PLAZO RAZONABLE Al respecto, es de verse que la universalmente aceptada indeterminación del plazo en términos de tiempo, en lo concerniente al plazo de naturaleza razonable, no implica la necesaria inexistencia de plausibles propuestas en sentido contrario. Así tenemos:

CORIGLIANO, Mario E. “Plazo razonable y prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En línea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Derecho Penal online , Buenos Aires, p. 1.

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A Nálisis penal y procesal penal 1. Mandato textual del orden jurídico internacional En defensa de los derechos fundamentales procesales, se postula que el plazo razonable bien tendría que ser establecido específicamente en plazos preclusorios, en mérito a la disposición expresa del ordenamiento jurídico internacional. Así, tenemos que Pastor2 afirma3 que:

“

[L]a referida prisión preventiva justa o razonable (la que es distinta del plazo de la prisión preventiva), fluye como consecuencia de los cada vez más consolidados sistemas penales garantistas, influenciados por los postulados del neoconstitucionalismo, el Derecho Global y el Estado Constitucional de Derecho...

“Los tratados internacionales que establecen derechos fundamentales deben ser vistos como modelos para las regulaciones del derecho interno de los EE.MM (…). Así, la nómina de derechos procesales de los distintos tratados debe servir de marco para la redacción de normas procesales, claras y precisas, que den vida y protección (efectividad) a los derechos consagrados abstractamente en ellos (…). Esa tarea constituye el contenido de la obligación de los Estados que forman parte de los convenios. En el plano internacional, la función de los órganos de control de los tratados será confrontar las regulaciones nacionales de los derechos convencionales para determinar si satisfacen las pretensiones de un derecho fundamental (control de razonabilidad) o si son insuficientes para asegurar su vigencia plena (función de garantía de los derechos fundamentales)”.



2. Mandato expreso del principio del Estado de Derecho Vía la presente propuesta, el referido autor sostiene que, en predios de determinación temporal efectiva del plazo razonable, la 2 3 4

”

interpretación de la judicatura debe quedar postergada a favor del legislador. En ese orden de ideas acota:

“En cuanto al problema de la excesiva duración del proceso penal, el esquema anteriormente expuesto determina que ni el límite máximo de prolongación de un proceso (plazo razonable) ni las consecuencias jurídicas de sobrepasarlo pueden ser definidos por la ley de un modo abierto ni dejados a la determinación de los jueces (teoría del concepto jurídico indeterminado), sino que deben ser establecidos por el Parlamento para que realmente rija en toda su extensión el principio político según el cual toda la actividad del Estado, pero especialmente la que entraña el ejercicio de su violencia punitiva, tenga su legitimación en la ley y encuentre en ella también sus límites, incluso temporales. En el régimen procesal penal de un Estado de derecho, la ley es la única fuente de sus normas. Así, pues, el plazo razonable debe ser fijado por la ley y no por los tribunales, ya que para el orden jurídico-político de un Estado Constitucional de Derecho resulta inaceptable el derecho judicial e incluso penalmente desaprobado en el caso de decisiones contra legem (delito de prevaricación)”4.

V. RAZONABILIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Ello parece obedecer a la tanto tímida como progresiva aparición de una cultura de prisión justa (en el presente caso, preventiva y no del proceso), así como de la superación mayoritaria del sistema inquisitivo. Esta

PASTOR, Daniel R. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. En línea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Revista de estudios de la justicia. , Chile, 2004, p. 61. Cabe dejar constancia que el mencionado autor, Daniel Pastor, esboza y desarrolla de manera solvente además, otras propuestas o argumentos, verbi gratia: i) del principio nulla coactio sine lege, ii) del principio de legalidad material, iii) de la división de poderes, y, iv) de las conclusiones intermedias. PASTOR, Daniel R. Ob. cit., p. 64.

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análisis y crítica enarbola banderas de no vulneración de los derechos procesales del imputado, esto es, a que principalmente sea juzgado sin dilaciones indebidas. Consideramos, que la referida prisión preventiva justa o razonable (la que es distinta del plazo de la prisión preventiva), fluye como consecuencia de los cada vez más consolidados sistemas penales garantistas, influenciados por los postulados del neoconstitucionalismo, el Derecho Global y el Estado Constitucional de Derecho; postergando la modernidad y, a la vez, propugnando y fomentando la contemporaneidad. En ese sentido, tenemos que el debate sobre la prisión preventiva en América Latina se encuentra constituido por el proceso de contrarreforma normativa. Esto es, que en muchos de los países que introdujeron nuevos códigos con regulaciones más liberales; con indiferencia de que hayan tenido o no real impacto en la reducción del uso de la prisión preventiva; se han producido reformas legales destinadas a ampliar las posibilidades del uso de la prisión preventiva. Este último desarrollo ha estado vinculado a la fuerte presión que se ha generado en contra del sistema de justicia penal desde la percepción pública en cuanto a una generalizada sensación de inseguridad ciudadana y un “excesivo garantismo” del sistema judicial que devendría en impunidad y a la exigencia de más “mano dura”5. Por otro lado, se tiene que:

“Para la suerte del proceso, el vencimiento de su plazo máximo de duración razonable debe ser visto como un impedimento procesal que evite la prolongación del enjuiciamiento, dado que, de continuar, se volvería ilegítimo a partir de ese punto en el tiempo. En el Derecho Procesal Penal este impedimento se canaliza a través de la vía de las excepciones o artículos de previo pronunciamiento, con imputación, por analogía in bonam partem, al obstáculo procesal de la prescripción del delito. En resumen, los

plazos de duración máxima razonable del proceso deben ser fijados legislativamente con carácter general y con la consecuencia jurídica de que, al cumplirse, el proceso deba cesar anticipada y definitivamente”6. Además, es preciso tener en cuenta que la desmedida duración del proceso penal no es un problema menor, el que considero ha de ser tratado por la dogmática jurídica aunque algunos autores pregonan que debe ser atendido en sus aspectos teóricos por la política criminal. Además, el Derecho Procesal Penal debe brindar una respuesta adecuada en el marco de sus principios de funcionamiento y especialmente, para asegurar total acatamiento del principio del Estado Constitucional de Derecho en la interpretación del alcance, significado y consecuencias del derecho fundamental del imputado a ser juzgado rápidamente7. Empero, es también pertinente tomar en consideración que si bien es cierto que la vulneración del plazo razonable de la detención preventiva, vulnera principalmente el derecho a la libertad personal, menoscaba, a su vez, aquellos derechos impedidos de poder ejercerse como consecuencia de la limitación de la mencionada libertad. En ese sentido, el fundamento jurídico 2 de la STC Exp. Nº 7624-2005PHC/TC, señala que: “El inciso 24 del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal, el cual tiene un doble carácter. En tanto que atributo subjetivo, ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Como atributo objetivo cumple una función institucional en la medida en que es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente

5 RIEGO, Cristián. “Una nueva agenda para la prisión preventiva en América Latina”. En línea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Revista Sistemas Judiciales: , Santiago, pp. 6 y 7. 6 PASTOR, Daniel R. Ob. cit., p. 76. 7 CORIGLIANO, Mario E. Ob. cit., p. 4.

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A Nálisis penal y procesal penal reconocido en la Constitución, sino que es un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales (Cfr. Exp. Nº 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo cual se derivan los límites a su ejercicio, lo que no puede atentar contra otros bienes o valores constitucionales. Es por ello que la determinación del plazo razonable de detención no puede tomar en consideración únicamente la presunción de inocencia y el derecho a la libertad del procesado, sino que la constitucionalidad de la prisión provisional encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, como una manifestación negativa del derecho a la libertad personal”. Por otro lado, deviene en importante acotar que el plazo razonable de la detención judicial preventiva es un derecho implícito de la libertad personal y también una garantía del principio de la presunción de inocencia. En ese sentido, como bien indicamos precedentemente, el Tribunal Constitucional del Perú, influenciado por la jurisprudencia internacional, ha establecido los criterios para determinar el plazo razonable de duración del proceso y, en ese orden de ideas, ha hecho lo mismo en el caso de la detención preventiva. Con relación a la duración razonable de detención no puede tomarse en consideración únicamente la presunción de inocencia y el derecho a la libertad del procesado sino que la constitucionalidad de la prisión provisional encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito (STC Exp. Nº 07694-2005-PHC/TC, f. j. 2)8.

VI. EXCESIVA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Es imprescindible tomar en consideración que el incumplimiento de plazo razonable de una medida de restricción de la libertad, como lo es la prisión preventiva, definitivamente genera un abanico de vulneraciones de derechos fundamentales del procesado. 8

9

Así, dejamos constancia que resulta imperioso supervigilar el correcto accionar de las partes en el proceso. En tal sentido, no olvidemos que todos los plazos impuestos en la ley procesal para con el imputado son fatales y, en este sentido, el solo transcurso del tiempo determina la caducidad del derecho si no ha sido utilizado en el tiempo apropiado. En cambio, los jueces, pese a estar sujetos también a plazos ordenatorios, pueden extender temporalmente –discrecionalmente– el dictado de sus resoluciones. A tenor de lo dicho, es posible agregar que, para que el imputado no sea tenido como negligente, no solo debe preservar y cumplir sus propios términos, también debe exigir que los jueces cumplan con los que procesalmente pesan sobre ellos; su incumplimiento colaborará con el desajuste procesal que se invoca9. La excesiva prolongación de la detención judicial preventiva termina cuanto menos desnaturalizándola. En ese sentido lo establece el fundamento 12, ab initio, de la STC Exp. Nº 02915-2004-HC/TC:

“La presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura, máxime si existe una medida de detención vigente. La duración desproporcionada de dicha medida desvirtúa la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutación de una medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impuesta por una resolución judicial condenatoria, agota su propósito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser ‘sujeto’ del proceso, para convertirse en ‘objeto’ del mismo”.

AMADO RIVADENEYRA, Alex. “El derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso: desarrollo jurisprudencial a nivel internacional y nacional”. En línea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Revista Internauta de Práctica Jurídica: , Valencia, p. 56. CORIGLIANO, Mario E. Ob. cit., p. 15.

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análisis y crítica Ergo, entre los derechos meespecial cuidado de no vulnenoscabados, como producto rar los derechos del procesa[L]a prolongación del de la aplicación de excesiva do. De igual criterio es Riego enjuiciamiento sin definición sobre la reladuración de la prisión prevencuando enseña: “Afortunadación material que subyativa, podemos referir: i) la libermente, los países anglosajoce a la acción, perjudica tad individual, ii) la legalidad, nes ofrecen una variada canlos fines sustantivos del iii) la presunción de inocentidad de modelos alternativos Derecho objetivo, imcia, iv) de defensa, v) la proy de experiencias debidamenpide que la paz jurídica gresividad, vi) la preclusión, te evaluadas para la realiza–jaqueada por la sospeentre otros. Empero, a su vez ción de estas tareas, las que cha– se restablezca con vulnera los principios de: i) raes necesario conocer para luela sentencia, sea absoluzonabilidad, ii) proporcionago formular opciones apropiatoria o condenatoria. bilidad, iii) provisionalidad, das a nuestra realidad”10. iv) excepcionalidad, v) necesiEn tal sentido, Riego11, saludadad, vi) subsidiariedad, vi) prohibición de exblemente, va más allá al afirmar: ceso; entre otros. “Una de las ventajas que tiene el abordaVII. DESAFÍOS DE LA APLICACIóN DE LA je sistemático de sistemas de control de PRISIÓN PREVENTIVA las medidas alternativas a la prisión preventiva consiste en que es posible exaConsideramos tanto urgente como insoslayaminar de manera comparativa y específible la necesidad de que se utilice la prisión ca a la prisión preventiva en relación con preventiva, y que esta experimente prontalos mecanismos alternativos, que pueden mente un control más maduro, reflexivo y resser muy variados y diversos en su conteniponsable por parte de la judicatura, en defendo e intensidad. Esa comparación permite, sa de los principios in dubio pro reo, inocencia, de acuerdo con lo observado en la expeentre otros. riencia comparada, justificar por una parLa situación descrita muestra las dos caras del te la eficiencia de los métodos alternativos, problema de la excesiva duración del proceso su menor costo para el Estado, pero tampenal. Por un lado, la prolongación del enjuibién la conveniencia de su uso en algunas ciamiento sin definición sobre la relación matesituaciones para las que en nuestro medio rial que subyace a la acción, perjudica los fines la prisión preventiva parece como prácticasustantivos del Derecho objetivo, impide que mente ineludible como son delitos de cierla paz jurídica –jaqueada por la sospecha– se ta gravedad o en los que el imputado prerestablezca con la sentencia, sea absolutoria senta antecedentes criminales anteriores”. o condenatoria. Por el otro, también el dereEllo, en razón de que: “(…) uno de los problecho fundamental del imputado a ser juzgado mas más importantes al que se enfrenta el Detan rápidamente como sea posible es violado recho Procesal Penal en la actualidad es el de por la excesiva duración del proceso, el derela duración del enjuiciamiento”12. A propósito, cho fundamental a ser juzgado dentro de un Pastor13 esboza: plazo razonable.

“

”

Por otro lado, bien cabría la posibilidad de incluir medidas alternativas a la prisión preventiva de una manera más acorde a la naturaleza de lo pretendido, esto es, guardando 10 11 12 13



“La situación descrita muestra las dos caras del problema de la excesiva duración del proceso penal. Por un lado, la prolongación del enjuiciamiento sin definición

RIEGO, Cristián. Ob. cit., p. 9. Ibídem, p. 10. PASTOR, Daniel R. Ob. cit., p. 51. Ibídem, p. 52.

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A Nálisis penal y procesal penal sobre la relación material que subyace a la acción perjudica los fines sustantivos del derecho objetivo, impide que la paz jurídica, jaqueada por la sospecha, se restablezca con la sentencia, sea absolutoria o condenatoria. Por el otro, también el derecho fundamental del imputado a ser juzgado tan rápidamente como sea posible es violado por la excesiva duración del proceso (…) aunque, en verdad, lo problemático no es la privación de libertad procesal, sino la duración del proceso que permite la existencia y la persistencia de la prisión preventiva. Si no hubiera proceso alguno cuya duración excediera los dos o tres meses, la prisión provisional sería, salvo para quien sufra ese tiempo de detención injustamente, un problema menor en comparación con su relevancia actual”. Luego, agrega14:

“Más allá de ello, decisivo es el daño que el proceso sin definición causa a quien es inocente, pero también a la realización adecuada del derecho cuando el imputado es culpable y, finalmente, al pleno respeto de los derechos fundamentales respecto de quien, aunque no se sabe si es culpable o inocente, se ve sometido a una ‘pena de proceso’ excesiva, cuando no interminable”.

VIII. HECHOS DE LA RESOLUCIÓN SUB EXAMINE Con fecha 27 de setiembre de 2004, el recurrente interpone acción de hábeas corpus contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, solicitando su inmediata excarcelación. Manifiesta que fue detenido por la Policía Nacional el 1 de junio de 1995, posteriormente procesado por la comisión del delito de terrorismo y condenado a la pena de cadena perpetua. Agrega que dicho proceso fue anulado, lo mismo que la sentencia, y que se le instauró un nuevo proceso con mandato de detención, cumpliendo hasta la fecha más de 111 meses de reclusión en el establecimiento

14 Ibídem, p. 53.

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penal de Río Seco de Piura; habiendo transcurrido en exceso el plazo máximo de detención que establece el artículo 137 del Código Procesal Penal, sin haberse expedido sentencia en primera instancia, por lo que la privación judicial de su libertad ha devenido en arbitraria e inconstitucional. Realizada la investigación sumaria, el juez investigador toma la declaración del accionante, quien se ratifica en los términos de la demanda. Por su parte, Luis Alberto Cevallos Vega, vocal de la Sala Penal demandada, rinde su declaración explicativa manifestando que un anterior juzgamiento del demandante fue declarado nulo en virtud de una sentencia del Tribunal Constitucional, pero que se le abrió un nuevo proceso penal con mandato de detención con fecha 16 de mayo de 2003, conforme al Decreto Legislativo Nº 922, añadiendo que a partir de dicha fecha corre el plazo de detención de 36 meses establecido para los delitos de terrorismo, el que aún no ha vencido. El Octavo Juzgado Penal de los Módulos Penales de Piura, con fecha 1 de octubre de 2004, declara infundada la demanda, por estimar que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 922, el plazo máximo para aplicar el artículo 137 del Código Procesal Penal se cuenta a partir del auto de apertura de instrucción, que, en el caso de autos, es el 16 de mayo de 2003; siendo el plazo máximo de detención para el delito de terrorismo de 36 meses, el que no ha transcurrido en exceso en el caso del accionante. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. En tal sentido, el señor Miguel Cornelio Sánchez Calderón interpone recurso extraordinario, ante el Tribunal Constitucional peruano, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 96, su fecha 20 de octubre de 2004, que declara improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

análisis y crítica Finalmente, el Tribunal Constitucional declara infundada la acción de hábeas corpus.

periodos, uno por la ley y el otro por el decreto, señalados).

IX. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN IN COMENTO

Finalmente, resulta imprescindible dejar en claro que, en modo alguno, apostamos por la condena o absolución del encausado, ya que, ello no se determina en aplicación de la detención judicial preventiva. Tan solo defendemos firmemente el fiel respeto y no vulneración del derecho a la libertad individual, reconocida no solamente por nuestro sistema jurídico, a través de la aplicación de la detención judicial preventiva alejada del plazo razonable y de la legitimidad.

Somos de la opinión que en la resolución del Tribunal Constitucional bajo comentario, es decir, del precedente vinculante Exp. Nº 03771-2004-HC/TC no se consideró la primacía de la legitimidad y prevaleció la legalidad; en razón de que erróneamente se contó que el tiempo de detención judicial preventiva aplicado de conformidad al Decreto Legislativo Nº 922 es el que únicamente ha transcurrido, cuando en realidad transcurrió, además, el tiempo que el procesado estuvo detenido en vigor del Decreto Ley Nº 25659, ya que la derogación de este no puede desconocer el tiempo de prisión preventiva soportado por el procesado. Y es que no existe un principio del Derecho que justifique legítimamente que un encausado tenga que hacerse responsable y perjudicarse –y sin derecho a reclamo– por los vaivenes legislativos procesales penales (es más, ya sean adjetivos o sustantivos, de manera genérica) de un Estado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional bien pudo acoger lo solicitado por el encausado. Por otro lado, consideramos que el procesado tiene expedito su derecho de hacer valer o indemnizar ante la abusiva medida de imposición de detención judicial preventiva por exceso de tiempo, mediante el proceso llevado a la luz de la Ley N° 25659. El fundamento radica en que no es correcto supuestamente reparar un error legislativo (Ley Nº 25659), con la ocurrencia de otro error, esto es, con la dación del Decreto Legislativo Nº 922, al atribuir indolentemente las nefastas consecuencias al procesado –es decir, establecer el inicio del cómputo del plazo únicamente desde lo estipulado por esta última norma, desconociendo el anterior periodo en el que también estuvo detenido preventivamente por el juzgado– que injustamente purgó una cuasi condena vía la imposición de detención judicial preventiva, por un excesivo plazo (que tuvo dos

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Además, estamos de acuerdo con la salvaguarda de un sólido sistema jurídico, a la luz de un Estado Constitucional de Derecho, que se erige como tal en tanto reúna la triada concurrente de legalidad, legitimidad y constitucionalidad.

CONCLUSIONES Con lo anotado, consideramos que resulta basilar e imperioso tomar en consideración la premisa que el Estado Constitucional de Derecho, en ningún caso puede ser vulneratorio o atentatorio del estado de inocencia del procesado. Asimismo, debemos tomar en cuenta, que la aplicación de la detención judicial preventiva tiene que entenderse como impuesta a un procesado y nunca a un culpable. En tal sentido, la determinación de su culpabilidad o no ineludiblemente deberá ser dilucidada en la correspondencia de la sentencia; resulta pues, injustificable y digno de frontal reproche jurídico disponer la mencionada detención excediéndose no solamente del plazo razonable, sino, también, del plazo estrictamente necesario. En la resolución del Tribunal Constitucional peruano bajo comentario, precedente vinculante Exp. Nº 03771-2004-HC/TC, no se ha merituado la primacía de la legitimidad, y ha prevalecido la legalidad en desmedro de los derechos y principios de nuestro ordenamiento jurídico, así como de los derechos de los procesados.

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A Nálisis peNAl y procesAl peNAl suGerenciAs Somos de la opinión que las vulneraciones incurridas en contra del procesado, vía la aplicación de la prisión preventiva, pasan por el obligado sensibilizamiento, así como la periódica capacitación, principalmente de la judicatura. Además, se debe fomentar estrategias de interrelación comunicacional entre las entidades del sistema de administración de justicia, con la finalidad de intercambiar experiencias que entrelacen un accionar más oportuno y justo. Exhortamos a la comunidad jurídica a estar en permanente vigilancia de la defensa de los principios generales del Derecho, los cuales deben guiar y ajustar la plasmación y actuación del sistema jurídico peruano. Es decir, que propugnamos la irrestricta defensa de la preeminencia de la legitimidad, por sobre la mera legalidad o positivismo. Y es que todo sistema jurídico debe su basamento en la justicia y no en la limitada perspectiva, de la consabida irreflexiva aplicación de la ley, con el pretexto y no argumento de señalar que se

aplicó justificadamente tal o cual ley, porque “la ley lo dice”. En ese sentido, es pertinente traer a colación a Sánchez Romero15, quien citando al maestro Ferrajoli, y respecto de un proceso sin prisión provisional, afirma: “Pese a que él considera que pueda aparecer, a corto plazo, como una quimera, por la resistencia que siempre ponen las culturas conservadores, es lo cierto que, una observación profunda de la experiencia procesal vigente y sobre todo un análisis de los preocupantes datos que nos suministra la investigación sobre el preso sin condena, debe llevarnos a un replanteamiento del tema en nuestro medio. No debemos perder de vista el peligro que encierra el hecho de que, una vez admitido que un ciudadano presunto inocente puede ser encarcelado por ‘necesidades procesales’ ningún juego de palabras puede impedir que lo sea también por ‘necesidades penales’”.

15 SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. “La prisión preventiva en un Estado de Derecho”. En línea: Recuperado en fecha 25/09/2012 de Ciencias Penales: , Costa Rica.

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Análisis penAl y procesAl penAl

TENdENcIAS

dE JURISpRUdENcIA pENAl

etApA de investiGAciÓn prepArAtoriA y Ministerio pÚBlico El nuevo modelo procesal penal acusatorio-adversarial implementado con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, ya vigente en la mayoría de distritos judiciales del país, ha determinado una redefinición de las funciones de cada uno de los sujetos procesales, entre ellas las del juez y del Ministerio Público (fiscales); es decir, se han delimitado las funciones de investigación y juzgamiento, superando la rigidez del proceso regido por el Código de Procedimientos Penales de 1940. Precisamente una de las funciones que este nuevo modelo encarga al Ministerio Público es la de dirigir la investigación preparatoria, etapa procesal donde se reúnen los elementos de convicción, de cargo y descargo, que le permitirán al fiscal determinar si formula o no acusación. Si bien este tema no ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional debido a la progresiva vigencia del Código de 2004, presentamos a continuación algunos de los extractos que desarrollan sus principales aspectos hasta el momento.

Ø

Ministerio público se encarga de dirigir la labor de investigación preparatoria

“[E]ste Colegiado considera pertinente destacar las nuevas funciones encomendadas al Ministerio Público de acuerdo con el nuevo modelo acusatorio-adversarial, las cuales varían notablemente en relación con el modelo anterior, de corte ‘inquisitivo reformado’ o ‘mixto’, en donde la función del fiscal tenía diversa intensidad, en directa relación con la etapa del proceso existente. Así: i) en la etapa de instrucción, el fiscal cumplía un rol eminentemente secundario y burocrático, en la medida que la labor de investigación estaba asignada esencialmente al juez instructor, contando con el apoyo de la fuerza pública; ii) en la etapa de juicio, por el contrario, el fiscal asumía una labor activa en la acusación del delito como en la actuación de diversos medios probatorios, tratando de asumir una labor preponderante dentro del proceso. Sin embargo, ‘(...) el hecho histórico que la etapa de instrucción se haya engullido al juicio y que, en la práctica del sistema inquisitivo reformado, los jueces asuman un rol protagónico en la producción de la prueba en el juicio, relegó también al Ministerio Público a un papel secundario en esta etapa (...)’. Asimismo, dicha situación no solo relegaba al Ministerio Público a una actuación meramente secundaria dentro del sistema de administración de justicia, sino que también implicaba la vulneración de una serie de garantías y derechos fundamentales de los justiciables, consagrados en nuestra Norma Fundamental, así como en diversos instrumentos internacionales. En el modelo actual, no obstante, las funciones del fiscal se han acrecentado, en estricta correspondencia con su labor de persecución del delito. En esa línea, se atribuye al Ministerio Público la dirección de la labor de investigación preparatoria, eliminando por completo la figura del juez instructor, lo que resulta acorde con lo dispuesto por el artículo 159 de la Constitución. Ello sin embargo, no implica que la etapa de investigación se realice sin el apoyo del órgano jurisdiccional. Tal como lo señalan los artículos 322 y 323 del referido Código Procesal Penal:

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A Nálisis penal y procesal penal Artículo 322. Dirección de la investigación 1. El fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto, podrá realizar por sí mismo o encomendar a la Policía las diligencias de la investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65. (...) Artículo 323. Función del juez de la investigación preliminar 1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación Preparatoria realizar, a requerimiento del fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Código. 2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está facultado para: a) autorizar la constitución de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y ‘cuando corresponda’ las medidas de protección; c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba anticipada; y, e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este código. Tal como se advierte de las normas glosadas, el nuevo cuerpo normativo instituye al Ministerio Público como órgano encargado de dirigir la fase de investigación preparatoria. Ello, sin embargo, no excluye la intervención del órgano jurisdiccional en dicha fase, ya que de conformidad con el precitado artículo 323, el juzgado de investigación preparatoria cumple una función complementaria, pero, a su vez, necesaria. Dicha afirmación se hace notoria, en especial, en la autorización de las medidas limitativas de derechos, las cuales solo pueden ser dictadas por el Poder Judicial, a solicitud del fiscal y las partes”. STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC, ff. jj. 5 al 7 Publicada en la página web del TC el 04/01/2010

Ø Etapa de investigación preliminar precede a la de investigación preparatoria

“[E]l inciso 1 del artículo 330 del Nuevo Código Procesal Penal establece que el fiscal puede ‘bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria’; y el artículo 336, inciso 1 del código precitado señala que: ‘si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria’; es decir, la investigación preliminar es una etapa que antecede a la etapa de la investigación preparatoria propiamente dicha en la cual se realizan las diligencias preliminares destinadas a corroborar los hechos denunciados y determinar su delictuosidad”. RTC Exp. N° 02468-2011-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16/09/2011

Ø Plazo razonable de la etapa de investigación preparatoria “Este Colegiado estima que en el presente caso el principio de interdicción de la arbitrariedad se ha vulnerado, debido a que el plazo de investigación preliminar resulta irrazonable, pues desde

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tendencias de jurisprudencia penal el 7 de febrero de 2008 hasta la fecha no ha concluido la investigación seguida contra el demandante, lo cual, si estuviera vigente el Nuevo Código Procesal Penal, contravendría su artículo 342, que señala que: ‘El plazo de la Investigación Preparatoria es de ciento veinte días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales’ y que: ‘Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Preparatoria es de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez de la Investigación Preparatoria’. Si bien el Nuevo Código Procesal Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima, ello no impide para que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la arbitrariedad de la investigación preliminar iniciada contra el demandante, pues su función de parámetro de razonabilidad es pertinente”. STC Exp. N° 06079-2008-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 06/11/2009

Ø Tribunal Constitucional exhorta al Parlamento a modificar el plazo de la investigación preparatoria en los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos

“[E]l plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo. Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable”. STC Exp. N° 02748-2010-PHC/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 17/08/2010

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ANÁlISIS Y ESTUdIOS pOR ESpEcIAlIdAdES

Análisis laboral y previsional

GAC E TA

constitucional

Análisis lAborAl y preVisionAl

pRINcIpAlES RESOlUcIONES dEl MES Y VOcES AUTORIZAdAS

mediante el amparo no es viable exigir que se ordene la desafiliación a un sistema pensionario. rtc exp. Nº 03219-2012-pA/tc, caso carlos juvenal canales Guía Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 11 de diciembre de 2012 El Tribunal Constitucional, a través de esta resolución, declaró improcedente la demanda de amparo contra que se inició la Administradora Privada de Fondos y Pensiones (AFP) Horizonte y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) en la que se solicitaba la desafiliación del demandante a la AFP mencionada por haber recibido información engañosa e insuficiente y que, en consecuencia, se disponga su retorno al Sistema Nacional de Pensiones. El Supremo Intérprete de la Constitución señaló que si bien la causal aducida por el demandante para la desafiliación se encontraba establecida en su jurisprudencia vinculante, únicamente será viable acudir a la vía del amparo para exigir el inicio del procedimiento mas no para ordenar la efectiva desafiliación. El Colegiado termina de sustentar su decisión argumentado que el demandante debió interponer el respectivo recurso de apelación contra la resolución denegatoria de la desafiliación, por lo que no se agotó la vía previa.

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ANÁlISIS Y cRÍTIcA

Análisis lAborAl y preVisionAl

A Nálisis lAborAl y previsioNAl

principales dictámenes en materia laboral del tribunal constitucional en el año 2012 Manuel Gonzalo de lAMA lAurA*

En el transcurso del año 2012, el Tribunal Constitucional ha emitido importantes fallos en materia de Derecho laboral individual y colectivo. En el siguiente trabajo los autores explican y analizan los pronunciamientos que han considerado como los más relevantes emitidos en este año que se va, vinculados a la mencionada rama jurídica.

introducciÓn El acertado funcionamiento del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) es prioritario para un adecuado desarrollo del sistema normativo que rige las relaciones jurídicas. Su eficiente marcha, obviamente, contribuye a aclarar las insuficiencias y/o contradicciones del marco normativo infraconstitucional. Dicha tarea en el campo de las relaciones laborales individuales y colectivas es más marcada, en tanto al contener estas un alto grado social son convulsionadas y conflictivas y, en consecuencia, más proclives a ser sometidas a la justicia ordinaria y/o constitucional. El artículo 201 de la Constitución Política vigente establece que el TC es el órgano de control de la Constitución y, por tanto, su tarea

consiste en resguardar el principio de supremacía constitucional, contra las leyes o actos de los órganos del Estado que pretendiesen socavarlo; asimismo, interviene para restablecer el respeto a la Constitución en general y de los derechos constitucionales en particular. En materia laboral es importante y trascendental la tarea del colegiado constitucional, en tanto sus pronunciamientos, si bien no representan normas propiamente, en muchos casos actúan como tales, dado que inspiran las relaciones jurídicas y la actuación de las entidades empleadoras1, contribuyendo a generar de esa manera una mayor predictibilidad jurídica. La finalidad del presente trabajo es sintetizar los más importantes pronunciamientos del Máximo

Asesor y consultor laboral de Soluciones Laborales y Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Magíster en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. ** Asesor laboral de Soluciones Laborales y Gaceta Consultores. Abogado titulado por la Universidad de San Martín de Porres. 1 Recordemos que el régimen constitucional establece el derecho de todas las personas “a trabajar libremente con sujeción a la ley”. A partir de tal precepto se desprenden otros derechos también de orden constitucional como el derecho a percibir una remuneración justa y equitativa por los servicios prestados (dependiente), una jornada ordinaria de trabajo equivalente a 8 horas diarias o 48 horas a la semana, a la sindicación, negociación colectiva y huelga, así como a participar en las utilidades de la empresa según el desarrollo legislativo correspondiente. *

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resuMen

luis álvaro GonZAles rAMíreZ**

análisis y crítica intérprete de la Constitución en el transcurso del año 2012, para lo cual a continuación exponemos los principales dictámenes jurisprudenciales del TC, los que se encuentran ubicados de acuerdo a su grado de importancia en el campo del Derecho del Trabajo.

I. El derecho al secreto de las comunicaciones en las relaciones laborales Nuevamente el TC se pronunció sobre el empleo y revisión del contenido del e-mail laboral. En esta oportunidad el Colegiado trató el particular a lo largo de las sentencias recaídas en los Exps. N°s 03599-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC. Los hechos que rodean la controversia en ambos casos son muy parecidos (empleo de correo electrónico, comando de mensajería instantánea –net send– y celular RPM) e inclusive los votos de los magistrados que resolvieron las demandas son casi idénticos. Cabe precisar previamente que, si bien la decisión final del TC consideró la reposición de los demandantes, esta no fue unánime dado que hubieron dos votos que argumentaban la inviabilidad de las pretensiones. Por otro lado cabe rescatar que los letrados que declararon fundada la demanda tuvieron distintos argumentos para sustentar su posición a favor de los trabajadores demandantes. A continuación veremos cuáles son las consideraciones que cada magistrado tomó en cuenta para declarar fundadas o infundadas las demandas. El magistrado Mesía Ramírez consideró que tanto el correo electrónico como el comando de programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores son formas de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Es por ello que el empleador, al interceptar las comunicaciones del comando de mensajería instantánea que les brindó a los trabajadores, sin que exista una resolución judicial debidamente motivada que autorice dicha intervención, vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. De esta manera, las pruebas que justifican el despido son

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pruebas prohibidas que no pueden ser utilizadas y valoradas. Este letrado declaró fundada la demanda. Por su parte, el magistrado Calle Hayen indica que, pese a que el servicio de mensajería instantánea, net send, es un sistema que permite sostener conversaciones en tiempo real para coordinar labores interna o externamente, esto no les exceptúa el carácter personalísimo dado que, como ya lo ha sostenido el TC (Exps. N°s 04224-2009-PA/TC y 1058-2004AA/TC), si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones. Por otro lado, las faltas atribuidas no podrían ser sancionadas con el despido dado que estas no se encuentran tipificadas en el reglamento interno de trabajo como meritorias de esta sanción. Quizás una amonestación o una suspensión hubieran sido sanciones razonables en estos casos. Finalmente, aprecia que la carta de despido se remitió casi dos meses después de advertir la comisión de la falta por lo que se ha vulnerado el principio de inmediatez. Este juez constitucional declara fundada la demanda. Otro de los magistrados que toma una decisión en el mismo sentido es el letrado Eto Cruz, quien señala que, no obstante el uso de recursos informáticos en el trabajo se da con fines esencialmente laborales, existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esta tolerancia puede crear una expectativa también generalizada de confidencialidad en esos usos. Es por ello que, aun cuando no debe generarse en el trabajador una expectativa razonable de secreto o confidencialidad de las comunicaciones entabladas a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno, con el objeto de generar predictibilidad en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales y dada la realidad del hábito social generalizado, resulta imperioso que el empleador explicite, por escrito y a tráves de los medios de información más

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A Nálisis laboral y previsional idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios. De esta manera, las comunicaciones efectuadas a través de un correo electrónico personal o de un chat o mensajero externo aun cuando se hayan realizado desde la computadora del centro laboral, sí se encuentran protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, dada su titularidad en la persona del trabajador, la clave personal que se maneja para acceder y su utilización para fines estrictamente personales. Hasta aquí hemos referido los votos orientados a darle la razón a los demandantes. Seguidamente tenemos las posturas contrarias. En efecto, el magistrado Álvarez Miranda considera que las cuentas proporcionadas por el empleador deben ser utilizadas estrictamente para fines laborales, ello en tanto dichas cuentas se encuentran vinculadas al dominio de la empresa. De esta manera, el empleador debe velar por su correcto uso no solo porque su marca o nombre comercial podría perjudicarse al involucrársele en problemas no deseados, sino porque incluso podría comprometerlo en litigios tanto de naturaleza contractual como extracontractual. Precisa que no puede asimilarse mecánicamente el tratamiento de las cuentas privadas a las laborales. En tal sentido, no puede entenderse que una sesión de chat realizada a través de una aplicación proporcionada por el empleador como herramienta de trabajo haya generado una expectativa razonable de confidencialidad. En el mismo sentido apunta el razonamiento del letrado Urviola Hani, quien señala que introducir el criterio de que resulta imperioso que el empleador explicite por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto del uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar los controles que sean necesarios para verificar el

2

adecuado uso de dichos medios informáticos de la empresa, fomenta, tanto en el ámbito laboral privado como en el ámbito laboral público, el uso indebido de las herramientas informáticas que el empleador pone a disposición del trabajador. Por el contrario, ha de asumirse que si el empleador otorga al trabajador un correo electrónico o cualquier otra herramienta informática es para fines vinculados con la labor que realiza el trabajador y no para conversaciones durante el horario de trabajo que nada tienen que ver con las labores que realizaba la demandante. De este modo, puede apreciarse que el tema del empleo de las tecnologías entregadas al trabajador para que cumpla con sus funciones y el acceso al contenido de las comunicaciones que se derivan de este uso no resulta un tema poco controversial. Por el contrario, admite una serie de posiciones que encuentran posturas encontradas, inclusive, cuando estas van en un mismo sentido, los argumentos que las componen varían tal como hemos apreciado. Naturalmente, estas sentencias encuentran un nexo muy estrecho con un par de fallos, emitidos por el mismo órgano, relativos a la misma materia2. Sin embargo, en esta última oportunidad, algunos de los jueces constitucionales desarrollan un aspecto que solo la doctrina había tenido en cuenta. Nos referimos a la posibilidad de que las comunicaciones realizadas con estos recursos tecnológicos puedan revisarse previa información de este control a sus usuarios. Algunos consideraron que, pese a esta advertencia, existe el hábito social de mantener comunicaciones privadas que generan a su vez una expectativa razonable de secreto o confidencialidad. Otros, por su parte, son de la opinión de que este aviso es prescindible en la medida en que la presunción más bien debería orientarse en el sentido contrario dado que estos recursos son proporcionados para que el trabajador cumpla con sus funciones.

Nos referimos a las SSTC Exps. Nºs 1058-2004 AA/TC y 04224-2009-PA/TC.

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análisis y crítica Nuestra postura procura ser intermedia entre las referidas: consideramos que si bien es cierto que resulta razonable que la entrega de ciertos medios electrónicos en el trabajo tienen una finalidad relacionada con las labores encomendadas, el empleador tendría que informar sobre los controles a los que estaría sujeto su uso y respecto a las sanciones a las que estaría sujeto el empleo abusivo o irrazonable, no laboral, de esta herramienta de trabajo. Un proyecto de ley3 contiene aspectos interesantes sobre el particular, cuya implementación podría ser el punto de inicio para que el manejo de los recursos informáticos en el trabajo alcance un adecuado marco de acción, el cual debe ser complementado necesariamente por las reglas derivadas de las partes, ya sea a nivel de la negociación colectiva o por iniciativa de las mismas empresas.

II. Precisiones al precedente vinculante sobre despidos violatorios de derechos constitucionales en entidades del Estado Mediante el fundamento 21 de la STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC, el TC estableció con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública, por lo que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de esta son impugnables a través del proceso contencioso-administrativo. Así de las cosas, las entidades de Estado demandas por sus trabajadores vía proceso de amparo han argumentado el precedente antes descrito por el cual se estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral es el proceso contencioso-administrativo, independientemente del régimen laboral que ostente el trabajador. Si bien es cierto que el precedente en comentario hace posible asumir lo descrito

en el párrafo anterior, debe entenderse que es aplicable exclusivamente a los trabajadores de entidades públicas sujetas al régimen laboral público, dado que aquellos trabajadores que rigen sus actividades laborales por el régimen laboral privado (regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR) pueden acceder al proceso de amparo para el resguardo de su derecho al trabajo, lo cual ha sido ratificado por sendos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que declaran fundadas demandas de amparo reponiéndose a trabajadores de la Administración Pública sujetos al régimen laboral de la actividad privada4. Al respecto, el Colegiado Constitucional, mediante el fallo recaído en el Exp. Nº 039412010-PA/TC, acertadamente precisó el precedente descrito en el primer párrafo del presente acápite, orientando a los jueces constitucionales del amparo, a los jueces ordinarios y a los jueces contenciosos-administrativos de la República encargados de la tramitación de asuntos relacionados con impugnaciones de despidos producidos al interior del Estado que el criterio determinante para evaluar la vía judicial en dónde el trabajador cuestionará el despido será el del tipo de contratación laboral que tuvo el trabajador con el Estado y no la calidad de empleador público que ostenta. Ciertamente, si el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública, no puede inferirse de ello que cuente con un único régimen de contratación laboral. De la realidad se desprende que en el Estado coexisten tres regímenes laborales: (i) el de la carrera administrativa o pública propiamente (Decreto Legislativo Nº 276 y Ley Nº 24041); (ii) el de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728); y, (iii) el de contratación administrativa de servicios - CAS (Decreto Legislativo Nº 1057). De esa manera, en el Estado puede presentarse diversas situaciones como es el caso de que en una entidad

3 Vide Soluciones Laborales. Nº 35. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp. 19-25. 4 SSTC Exps. Nºs 2510-2008-PA/TC; 1583-2007-PA/TC y 1767-2007-PA/TC.

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A Nálisis laboral y previsional todos sus trabajadores puedan estar sujetos a un solo régimen laboral (público o privado), mientras que otras entidades pueden tener un régimen laboral mixto (una parte de trabajadores en el privado, otra en el público y otra en administrativo - CAS). Por tal motivo, el TC sostiene que resulta un error encasillar a todos los trabajadores o empleados públicos en un único régimen laboral; el régimen laboral de cada trabajador en el Estado dependerá de lo que señale expresamente la Ley o el Reglamento que regula las funciones o actividades de la entidad pública determinada y, más específicamente, de la forma en que se accedió al puesto de trabajo y cómo se manifestó en la práctica la relación jurídica con el Estado. Por otro lado, existe la posibilidad de que el trabajador que demanda su reposición o reconocimiento de la vinculación laboral no cuente con las características descritas en el acápite anterior (la existencia formal de un contrato de trabajo), dado que se vincula a la entidad pública mediante un fraudulento contrato civil de locación de servicios. Ante dicha situación es razonable que surja la siguiente interrogante: ¿en qué vía judicial se cuestionaría tal despido y en qué régimen laboral se incorporaría al demandante? Claramente estamos ante un caso particular en donde el régimen laboral del trabajador no se encuentra definido por el tipo de contratación laboral, sino más bien está encubierta por una fraudulenta vinculación civil de locación de servicios. Ante tal situación sui géneris, el TC ha manifestado que la vía judicial para impugnar el despido estará determinada por el régimen laboral de la entidad en la que efectivamente se realizaron las labores. De esa manera, aquel trabajador contratado mediante una vinculación civil de locación de servicios en una entidad pública que se sujeta exclusivamente al régimen laboral de la actividad privada podrá recurrir al proceso de amparo para ser repuesto laboralmente; sin embargo, será distinta la situación en aquellos casos que la entidad tenga como único régimen laboral la carrera administrativa de servicios (público), ya que, el trabajador afectado deberá concurrir necesariamente

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a la vía contencioso-administrativa como vía igualmente satisfactoria para lograr la reposición laboral. Adicionalmente, el Colegiado Constitucional ha expuesto un tratamiento aplicable para aquellos casos de entidades públicas que cuenten con un régimen laboral mixto o combinado (público, privado y administrativo), por el cual el régimen laboral que le corresponderá asignar procesalmente a los locadores de servicios encubiertos que realizan funciones laborales será el de la actividad privada. Para validar dicha posición el Colegiado Constitucional afirma que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y este puede ser celebrado de manera verbal, razón por la cual estos trabajadores podrían cuestionar por la vía del amparo los despidos a los que fueron objeto. Agrega que igual razonamiento deberá regir en la vía ordinaria laboral y en la vía contencioso-administrativa para los casos de locadores de servicios que realizan actividad en entidades públicas con régimen laboral mixto que opten por la no reposición laboral sino por cobrar sus beneficios sociales y otros derechos (se les deberá asignar procesalmente el régimen laboral de la actividad privada). Si se quiere ser crítico, el referido pronunciamiento no tiene un sólido sustento que permita asegurar que la doctrina formulada sea la más ajustada a Derecho. El hecho de que una vinculación laboral en el régimen de la actividad privada pueda ser materializada mediante el simple acuerdo de las partes no representa un argumento que valide la posición del Colegiado Constitucional. Consideramos que es preciso que se haga un análisis detenido de la naturaleza de la actividad cubierta por el trabajador de manera fraudulenta mediante un contrato civil para que puede determinarse el régimen en que va ser repuesto, debiendo atender si es que corresponde a un cargo asignado a un trabajador sujeto al régimen laboral público o privado de acuerdo a la organización de la entidad. Si el prestador de servicios fue contratado para cubrir el cargo de un trabajador sujeto al régimen de la carrera administrativa

análisis y crítica (Decreto Legislativo Nº 276), lo correcto sería que se le apliquen las reglas de procedencia del régimen laboral público y no las del régimen laboral privado conforme se desprende del criterio establecido por el TC. En el cuadro N° 1 puede identificarse de forma sencilla los criterios que ha establecido el TC para la determinación de la vía procesal según el régimen laboral que ostenta el trabajador despedido en vulneración de sus derechos constitucionales.

III. La entrega de incentivos a trabajadores no afiliados constituye una práctica antisindical El TC, mediante el fallo que resuelve el Exp. Nº 02476-2010-PA/TC, se ha pronunciado nuevamente respecto a un caso en donde una empresa es acusada de incentivar la desafiliación de trabajadores sindicalizados. En esta ocasión, el sindicato demandante solicitó que la sociedad emplazada se abstenga de incentivar y promover la desafiliación de los trabajadores afiliados. La organización sindical afirmó que los trabajadores sindicalizados eran objeto de discriminación al no percibir unos reajustes salariales debidos por el año 2007, los cuales eran ofrecidos solo a los no sindicalizados. En efecto, el colegiado comprobó que mientras la empresa ofrecía otorgar a los trabajadores

Régimen laboral del trabajador de la entidad del Estado Privado Público

no sindicalizados el adelanto remunerativo a cuenta del reajuste salarial del año 2007, el sindicato se encontraba negociando el pliego de reclamos de ese año, habiendo surgido inclusive un conflicto en la tramitación del mismo. Además, el adelanto propuesto a los no afiliados les correspondía también a los sindicalizados pero solo era ofrecido a aquellos. A partir de tales datos, el TC concluyó que el ofrecimiento de la empresa apuntaba a desincentivar la actividad sindical dado que varios trabajadores procedieron a presentar sus cartas de desafiliación lo cual significó la vulneración al derecho de sindicalización. En un caso anterior, mediante el fallo recaído en el Exp. Nº 02974-2010-PA/TC, el sindicato demandante alegaba que la empresa incrementó las remuneraciones de los trabajadores que se desafiliaron del sindicato. Asimismo, demandó que pese a que algunos trabajadores realizaban una misma función, se realizó un trato discriminatorio, pues solo aquellos trabajadores que no pertenecían al sindicato fueron beneficiados con aumentos salariales. Cabe precisar que en este caso ya se había celebrado un convenio colectivo a favor de los sindicalizados en donde se acordó un aumento general a favor de los trabajadores sindicalizados y no se acreditó que la emplazada haya coaccionado de modo alguno a aquellos

CUADRO Nº 1 Vía procesal para la reposición

Proceso de amparo. Proceso contencioso-administrativo. Ninguno (El TC ha validado el monto indemnizatorio de dicho régimen laboAdministrativo - CAS ral y, en consecuencia, se ha determinado la imposibilidad de que los trabajadores puedan acceder a la reposición laboral).  En entidades con régimen laboral público: proceso contencioso-administrativo para determinar la reincorporación laboral en el régimen de la carrera administrativa.  En entidades con régimen laboral privado: proceso de amparo para deFraudulenta locación de servicios terminar la reincorporación en el régimen laboral privado.  En entidades con régimen laboral mixto o combinado (público, privado y CAS): proceso de amparo para determinar la reincorporación en el régimen laboral privado.

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A Nálisis laboral y previsional trabajadores que optaron por no continuar en el sindicato, lo cual sirvió al TC para asumir que no existió un trato discriminatorio que sea favorable solo a aquellos trabajadores no afiliados. Todo indicaría que las circunstancias que rodean ambas controversias no son similares y he ahí la justificación de los fallos dispares pese a que en las dos demandas versan sobre incentivos de desafiliación que vulnerarían la libertad sindical. En efecto, en este último caso la empresa demandada alega que es facultad suya determinar las remuneraciones de los trabajadores sindicalizados o no y que no es cierto que los trabajadores sindicalizados no tenían beneficios dado que con ellos celebró un convenio colectivo que les proporcionaba un aumento general de sus remuneraciones, no se advierten muchos elementos o indicios para determinar la existencia de las violaciones constitucionales demandadas. Recordemos que el trabajador deberá, ante la dificultad probatoria de un acto discriminatorio encubierto, acreditar, aunque no necesariamente de modo pleno y absoluto, el carácter discriminatorio de la práctica empresarial, a partir de la conformación de un clima o de unos indicios lo suficientemente fuertes o evidentes que permitan deducir razonablemente la posibilidad de que la actuación del empresario fue inconstitucional. En definitiva, debe demostrar con suficiencia unos hechos de los que pueda surgir la presunción de que dicha práctica se ha realizado con una intención discriminatoria5. En el supuesto caso, por ejemplo, que se hubieran presentado situaciones como la proximidad temporal entre la renuncia al sindicato y los incrementos remunerativos de los

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trabajadores que se desafiliaron, la adquisición de una representación mayoritaria del sindicato si es que este llegaba a afiliar a los trabajadores que recibieron los incentivos referidos y con quienes ya venía conversando su adscripción, o que con la renuncia de los trabajadores estimulados el sindicato dejaría de existir al perder el número de mínimo de afiliados exigido legalmente, entre otros, tendríamos más elementos de juicio que permitan colegir razonablemente una intención empresarial dirigida a debilitar la organización sindical. Por su parte, respecto a la STC Exp. Nº 02476-2010-PA/TC, consideramos que la situación es distinta, es decir, existen más elementos que generan un ambiente o atmósfera que permite deducir razonablemente que los incentivos ofrecidos a los no sindicalizados pretendían debilitar la organización sindical. Así lo demuestran el otorgamiento del adelanto remunerativo a cuenta del reajuste salarial del año 2007 a los trabajadores no sindicalizados que el sindicato se encontraba negociando el pliego de reclamos de ese año, habiendo surgido inclusive un conflicto en la tramitación del mismo; que el adelanto propuesto a los no afiliados les correspondía también a los sindicalizados pero solo era ofrecido a aquellos y que varios trabajadores sindicalizados procedieron a presentar sus cartas de desafiliación para beneficiarse con dicho beneficio. Por otro lado, resulta interesante y saludable que el TC, cada vez más, traiga a colación pronunciamientos de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para sustentar y apoyar su posición6. En esta ocasión, el Colegiado avala también su posición en un informe del Comité de Libertad Sindical (CLS) respecto a un caso que guarda

Refiriéndose a la prueba de un despido discriminatorio, puede revisarse: GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Tecno,. Madrid, 1996, p. 102. Dichos pronunciamientos, al derivarse de un órgano internacional de control tienen un valor jurídico que los lleva a integrarse en el bloque de constitucionalidad de la libertad sindical. Para mayor detalle de esta postura puede revisarse: VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad”. En: Libro homenaje a los 90 años de la Facultad de Derecho PUCP. Temas centrales del Derecho del Trabajo. Ara, Lima, 2007, p. 89.

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análisis y crítica muchas coincidencias con la materia resuelta, en el cual se indica que el otorgamiento de gratificaciones al personal no afiliado a la organización sindical –aun si no es a la totalidad de los trabajadores no afiliados– excluyendo de ellas a todos los trabajadores afiliados en momentos que existe un conflicto colectivo, es un acto de discriminación antisindical contrario al Convenio Nº 97.

IV. Los días de inasistencia por acudir a la huelga no pueden ser consideradas faltas injustificadas En este caso el TC sostuvo que los trabajadores que no asisten a trabajar porque se encuentran ejerciendo su derecho de huelga, no pueden ser despedidos si es que la huelga no ha sido declarada ilegal de manera definitiva y si es que el empleador no ha anunciado la reanudación de las labores. Esta sentencia resuelve el Exp. Nº 02714-2010-PA/TC. En el caso apreciado por dicho órgano, el sindicato demandante comunicó a la empresa demandada que a partir del 18 de setiembre de 2007 iniciaría una huelga general indefinida. Sin embargo, la Autoridad de Trabajo declaró que la huelga era ilegal, confirmando su posición, la cual fue notificada al Sindicato referido el 1 de octubre de 2007, tomando en cuenta esta fecha como término de la huelga. En el transcurso de la huelga, la empresa demandada procedió a despedir a 39 trabajadores sindicalizados (entre ellos los miembros de la Junta Directiva del Sindicato) que se plegaron a dicha paralización aduciendo que faltaron injustificadamente a laborar los días 18, 19, 20 y 21 de setiembre. Teniendo en cuenta estos datos, el TC consideró que la entidad demandada vulneró los derechos a la libertad sindical y de huelga de los trabajadores despedidos dado que no constituye inasistencia injustificada el ejercicio de una actividad sindical como la huelga mencionada. Asimismo, el TC precisó que cuando se declara la ilegalidad de la huelga, la orden de

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reanudar el trabajo no es automática sino que corresponde al empleador, mediante el requerimiento colectivo respectivo, el cual consiste en colocar un cartelón en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo. De esta manera, hasta que el empleador no exija la reanudación de las labores, ningún trabajador puede ser sancionado o despedido durante el periodo que se lleve a cabo la huelga, pues ello vulnera de forma manifiesta el derecho a la libertad sindical. De acuerdo al artículo 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. A partir de esta previsión se sostiene la presunción de validez del acto administrativo. Tomando en cuenta esta previsión, tenemos que en el caso descrito queda claro que la autoridad administrativa se pronunció en dos oportunidades respecto a la validez de la huelga mencionada. En ambas ocasiones, según lo descrito por el TC, consideró que era ilegal. A primera vista, entonces, mientras se resolvía el recurso de apelación, podría interpretarse que el primer pronunciamiento administrativo era válido y que, por lo tanto, durante ese intervalo de tiempo se podía considerar que la huelga en cuestión era irregular, lo cual, a su vez, permitiría colegir que los días transcurridos, entre el pronunciamiento de primera y segunda instancia administrativa, califican como inasistencias injustificadas. Sin embargo, existe, por decirlo de un modo, una excepción a esta regla, recogida en el artículo 73 del Decreto Supremo Nº 011-92-TR, Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el cual dispone que, declarada la ilegalidad de la huelga mediante resolución consentida o ejecutoriada, los trabajadores deberán reincorporarse al día siguiente al del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o de Juez de Paz y, a falta de estos, bajo constancia policial. La resolución queda consentida a 321

A Nálisis lAborAl y previsioNAl partir del vencimiento del plazo de apelación de la resolución de primera instancia, sin que esta se haya producido. La resolución dictada en segunda y última instancia causa ejecutoria desde el día siguiente a la fecha de su notificación. Si realizamos una lectura en contrario (a contrario sensu) de este precepto, puede concluirse con claridad que, hasta que no exista una resolución consentida o ejecutoriada, las ausencias a trabajar no pueden ser consideradas como injustificadas y, por ende, no pueden ser sancionadas. Por otro lado, si faltara alguno de los otros elementos referidos por dicho dispositivo, el requerimiento colectivo no tendría validez y tampoco las inasistencias podrían ser reputadas como faltas laborales. Así por ejemplo, si faltara la constancia notarial, judicial o policial de la puesta del cartelón que anuncia la reanudación de las labores, las ausencias no podrían ser objeto de sanciones. Por otro lado, si el anuncio de reincorporación a las labores cumple con todos estos aspectos, y finalmente los trabajadores faltan a su deber de asistir a laborar haciendo caso omiso a este anuncio, recién ahí cabría aplicar las medidas correctivas que correspondan. Queda claro que esta excepción a la presunción de validez del acto administrativo, cuando la Administración de Trabajo declara la ilegalidad de una huelga, encuentra su fundamento en la autonomía colectiva que encuentra manifestación en este caso concreto con el ejercicio de su variante de autotutela, es decir mediante la huelga. Con esta previsión se busca que esta presunción se soslaye en virtud de que el ejercicio de la huelga no se vea restringido o intimidado por la práctica sancionatoria del empleador quien, de seguir a “rajatabla” la presunción de validez del acto administrativo, podría considerar como injustificadas las

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ausencias de los trabajadores plegados a la huelga declarada irregular, disminuyendo, de este modo, los efectos (de presión) que busca este tipo de paralización. Si bien es cierto, al tratarse de una huelga cuya invalidez quedó consentida o ejecutoriada, los días de paralización no serán tomados en cuenta para el pago de remuneraciones ni para el cómputo de sus beneficios sociales, esta consecuencia solo se limita al aspecto económico de la relación laboral, mas no expande sus implicancias al ámbito disciplinario. Ya con la misma ejecución de esta medida de fuerza los trabajadores se ven perjudicados, pues estos días no les serán remunerados. Perfilar una posición que admita estos días de ausencia como caprichosos, a efectos de la aplicación de medidas correctivas, agravaría, irrazonablemente, la situación de los huelguistas. Finalmente cabe rescatar que el colegiado constitucional advirtió que los afectados fueron todos los trabajadores sindicalizados, inclusive lo fue la Junta Directiva de la organización demandante. Asimismo, se verificó que la entidad emplazada había tratado de impugnar el registro del sindicato accionante y que aquella se había negado a negociar el pliego de reclamos del periodo 2007-2008. Estos comportamientos sirvieron al TC para considerar que la empresa demandada vulneró la libertad sindical de los agremiados, dado que estos tienen el derecho a constituir, sin autorización previa, las organizaciones que estimen conveniente. Por otra parte, la negativa a negociar colectivamente fue estimada por este Colegiado como una actitud que no puede justificarse en el hecho del no reconocimiento del sindicato, el cual, de por sí ya implica una lesión del mencionado derecho.

Análisis lAborAl y preVisionAl

ANÁlISIS Y cRÍTIcA

un caso especial de reposición laboral en el contrato administrativo de servicios A propósito de la stc exp. n° 01154-2011-pA/tc*

En el presente trabajo se desarrolla la posibilidad de que los trabajadores sujetos al régimen laboral CAS tengan derecho a la reposición en sus empleos (posibilidad negada por el régimen vigente, que solo regula un derecho indemnizatorio) si el vínculo originario se realizó a través de una fraudulenta locación de servicios. El autor considera que, si preexiste una relación laboral a plazo indeterminado encubierta por un contrato civil fraudulento, no puede asumirse que la celebración de un CAS puede validar este –o que se le puede considerar como un periodo independiente– tal como se desprende de reiterados dictámenes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.

introducciÓn El contrato administrativo de servicios (en adelante CAS) inicialmente era conocido como un contrato propio del Derecho Administrativo (no laboral), sin embargo, a partir que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) emite la STC Exp. N° 00002-2010-PI/TC del 31 de agosto de 2010, este tipo de contratación se considera como un “contrato de un régimen laboral de naturaleza especial”. Así, el supremo Tribunal expone en el fundamento 47 de la precitada sentencia, que: “(...) el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado ‘contrato administrativo de servicios’, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen ‘especial’ de contratación laboral para el sector público,

el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional”, lo que significa que el CAS deja de ser un contrato administrativo y forma parte de nuestro sistema jurídico laboral, sin aplicarse otro tipo de disposiciones más que las establecidas en el propio Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM. Esto trae como consecuencia que el Ejecutivo promulgue el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de julio de 2011, norma que establece modificaciones al Decreto Supremo N° 075-2008-PCM y en cuyo artículo 1 señaló que: “El contrato administrativo de servicios (CAS) es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 01154-2011-PA/TC, a la que alude el presente comentario, ha sido publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 3, marzo de 2012, p. 136 y ss. ** Asesor legal con especialidad en Derecho de Trabajo y Procesal de Trabajo. *

GAcetA coNstitucioNAl N° 60

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resuMen

Alejandro José nAvArrete MAldonAdo**

A Nálisis laboral y previsional natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial”. Recientemente, el 6 de abril de 2012 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo N° 1057 y otorga derechos laborales. Esta norma que aparentemente es la primera etapa para extraer de nuestros dispositivos laborales al régimen del CAS, ha modificado ciertos artículos del citado Decreto Legislativo N° 1057, generando algunos cambios favorables para los empleados, al ya reconocerlos como trabajadores propios de un régimen especial (más allá de las modificaciones que inicialmente se dieron con el Decreto Legislativo 065-211-PCM), ajenos a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y del régimen de la actividad privada, otorgando beneficios que en su oportunidad no fueron concedidos.

Finalmente, el TC sentó otra posición que resultaba controvertida. Precisó que cuando una persona había laborado mediante contratos de locación de servicios antes de suscribir un CAS, estos constituirían periodos independientes, por lo que en caso de un despido arbitrario, no era necesario analizar si es que se desnaturalizó aquel contrato civil, sino únicamente las circunstancias en que el CAS se extinguió4; por ende, en caso de un despido arbitrario, únicamente tendrían derecho al pago de una indemnización de acuerdo a las normas que regulan el régimen especial del Decreto Legislativo N° 1057, y no a la reposición, cerrando con ello todo un baraje jurisprudencial que muchos consideraron contrarios a los principios generales del derecho de trabajo y la estabilidad laboral.

Como se ve, no solo ha existido un diverso tratamiento normativo para este tipo de contrato, sino también diverso tratamiento jurisprudencial. Así, quedó establecido en innumerables sentencias del TC que a los trabajadores contratados mediante un CAS no les resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización), toda vez que su contratación es por sí misma temporal y soslayar una reposición significaría reconocer un vínculo de carácter permanente, contraviniendo enteramente su naturaleza1. Por otro lado, el máximo intérprete de la Constitución también precisó en otro tanto de sentencias que cuando un trabajador continuaba laborando posteriormente a la fecha de vencimiento del CAS, debe entenderse que el contrato no se desnaturalizó sino que se prorrogó automáticamente2,

No obstante, el mismo colegiado emitió una sentencia que va en contra de todo lo visto anteriormente. Hablamos de la STC Exp. N° 001154-2011-PA/TC del 13 de diciembre de 2011 en la cual se concluye que la contratación de un trabajador mediante la modalidad del CAS, previamente sujeto al régimen laboral de la actividad privada, implica la vulneración de los principios de irrenunciabilidad de derechos y de continuidad de la relación laboral, razón por la cual debía ser repuesto en virtud de la desnaturalización del contrato civil primigeniamente suscrito. En aquella oportunidad, la demandante interpuso un proceso de amparo para ostentar su reposición ante Cofopri, teniendo en consideración que desde el 13 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008 habría suscrito contratos de locación de servicios que se encontraban desnaturalizados, lo que trajo como consecuencia que los posteriores

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misma situación que ocurría cuando se suscribía un contrato de locación de servicios posteriormente a la extinción del CAS3.

Este criterio fue sustentado ampliamente en la STC Exp. N° 03818-2009-PA/TC del 12 de octubre de 2010. Sobre el tema se puede revisar la STC Exp. N° 03505-2010-PA/TC del 15 de diciembre de 2010; STC Exp. N° 03377-2010PA/TC del 18 de enero de 2011; STC Exp. N° 02533-2011-PA/TC del 9 de diciembre de 2011; entre otras. Tenemos, por citar: STC Exp. N° 01648-2011-PA/TC del 21 de junio de 2011; STC Exp. N° 02157-2011-PA/TC del 12 de setiembre de 2011, STC Exp. N° 03931-2011-PA/TC del 14 de octubre de 2011, A pesar que el TC ya habría hecho mención en la STC Exp. N° 03818-2009-PA/TC del 12 de octubre de 2010 y posteriores, queda sentada esta posición con una mayor claridad en la STC Exp. N° 05343-2011-PA/TC del 19 de marzo de 2012.

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análisis y crítica CAS suscritos del 1 de julio de 2008 al 30 de setiembre de 2009, así como los contratos de locación de servicios suscritos del 1 de octubre al 31 de mayo de 2010, sean considerados fraudulentos, tratándose en realidad de contratos que reconocían un vínculo laboral a plazo indeterminado en el régimen laboral de la actividad privada (observar fundamento 8). De esta manera, el TC en su fundamento 9 prescribe que:

“9. Así las cosas y atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso”.

Posteriormente a la emisión de ese fallo se emitieron otros tantos más, sustentando la tendencia anterior sobre los periodos independientes entre los contratos de locación de servicios y los CAS, encontrándonos ante un caso sui géneris, que si bien es cierto atenta contra la seguridad y predictibilidad jurídica, es importante analizar pues considero que en realidad es un fallo que cumple con la finalidad del derecho de trabajo y su carácter tuitivo. En todo caso, aunque la sentencia no ha sido ampliamente sustentada por el Colegiado, a través del presente trabajo se pretende justificar la decisión del TC, y aclarar el panorama (desde un punto de vista personal) respecto a que sí es posible la reposición de un trabajador CAS que antes tenía un vínculo laboral indeterminado como consecuencia de la desnaturalización de un contrato civil.

5 6

I. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y FRAUDE A LA LEY EN LA CELEBRACIÓN DEL CAS Tengamos claro que el escenario en el que vamos a fundamentar el presente artículo es solamente restrictivo a los casos en los cuales el trabajador CAS ha celebrado antes un contrato de locación de servicios que se encontraba desnaturalizado y que le daba el derecho a ser reconocido dentro del régimen laboral de la actividad privada; supuesto en el que el TC emitió la STC Exp. N° 001154-2011-PA/TC. Comenzamos este análisis recordando que el principio de irrenunciabilidad es aquel que consiste en la imposibilidad jurídica de apartarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio, por lo que nadie se puede privar de las posibilidades o ventajas establecidas en su propio provecho5. Para entender bien este principio es necesario conocer que nuestro ordenamiento laboral prevé dentro de sí, diversas normas dispositivas y taxativas. Las primeras de ellas son aquellas en las que el legislador ha previsto garantías mínimas para los trabajadores y que pueden ser libremente convenidas por las partes integrantes de la relación laboral, en lo que respecta a su forma de otorgamiento, como es el caso de las vacaciones contempladas en el Decreto Legislativo N° 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a 30 días naturales de descanso remunerado al año, de los cuales 15 días pueden ser “canjeados” por el trabajador, donde este se comprometa a laborar en dicha ocasión a cambio del pago de una compensación extraordinaria. Mientras tanto, las normas taxativas son aquellas que ordenan y disponen sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral6. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 117. STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC del 12 de agosto de 2005, f.j. 24.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 60

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A Nálisis laboral y previsional la invalidez la transgresión de esta pauta basilar7.

“

Ahora bien, el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL), señala que: “En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, presunción que se aplica para determinar que ante un servicio prestado que implique la concurrencia de los tres elementos previamente descritos (prestación personal de servicios, remuneración y subordinación), se ha celebrado un contrato de trabajo a plazo indeterminado, aunque este no se haya suscrito de forma expresa (verbal o escrita), generándose así, una preferencia para la promoción y celebración de esta clase de contratos8, la que sería consecuencia de la proyección o alcance del principio de continuidad laboral9. Claro está que el empleador puede intentar ocultar muchas veces la laboralidad del servicio prestado a través de otras formas contractuales (como el caso del arrendamiento o locación de servicios) pero que, al final, no genera la pérdida de su naturaleza, pues el contrato de trabajo siempre será considerado como tal, por su propio mérito a la concurrencia de los elementos descritos.

”

En ese orden de ideas, el artículo 4 de la LPCL es una norma taxativa que no debe ni puede ser desconocida por el trabajador, considerándose entonces que el propio trabajador no puede disponer que cuando concurran los 3 elementos típicos del contrato de trabajo (prestación personal de servicios, subordinación y

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9

remuneración), se encuentre o no en una relación laboral a plazo indeterminado, pues la norma no prevé dicha posibilidad; por el contrario, señala que a la sola concurrencia de tales elementos el contrato de trabajo indefinido automáticamente existe, considerándose tal derecho como irrenunciable, es decir, que el trabajador no puede elegir que su relación sea considerada de carácter civil, administrativo, mercantil o laboral a plazo fijo, sino laboral a plazo indeterminado, por lo que toda actuación en contrario deviene en nula.

[C]uando una persona con vínculo laboral indeterminado producto de la desnaturalización de un contrato civil, suscribe con posterioridad diversos CAS, estos deberían considerarse nulos o ineficaces en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.

De tal forma, cuando una persona con vínculo laboral indeterminado producto de la desnaturalización de un contrato civil, suscribe con posterioridad diversos CAS, estos deberían considerarse nulos o ineficaces en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, por contravenir una norma taxativa prevista en el artículo 4 de la LPCL que no hace más que dar cuenta de la existencia de un contrato suscrito con fraude a la Ley. Esta institución jurídica (la del fraude a la ley), ha sido materia de múltiples observaciones, muchas veces divergentes, en el marco del derecho internacional. El sistema jurídico francés admite el problema del fraude a la Ley, pese a que no ha existido ningún aporte importante en la doctrina o la jurisprudencia para concretizar la denominada cláusula general, en la acepción de fraude à la loi (fraude a la Ley) o en la acepción todavía más general de la fraude fait exception à toutes les regles (fraude por excepción de todas las reglas); sin embargo, ello no es problema para que los

STC Exp. N° 0025-2007-AI/TC de fecha 19 de setiembre de 2008, f.j. 94. La doctrina, sobre todo la comparada, ha señalado que también constituyen elementos esenciales de toda relación de trabajo, la exclusividad, el consensualismo, la bilateralidad, onerosidad, conmutatividad, y el tracto sucesivo; no obstante, nuestro ordenamiento jurídico no ha identificado estas características como esenciales, pues algunas pueden o no existir en la relación laboral. Al efecto puede revisarse: SARDEGNA, Miguel Ángel. Ley de contrato de trabajo y sus reformas. Eudeba, Buenos Aires, 1999, pp. 120. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 156.

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análisis y crítica franceses encontrasen diversas regulaciones o soluciones para el problema del negocio jurídico en fraude a la Ley, pues se ha concretizado que “el fraude a la ley consiste en eludir la aplicación de leyes de orden público”10. Por su lado, el derecho italiano ha precisado que en el contrato con fraude a la Ley, se “reputa” ilícita su causa, significando que la sanción en el caso de fraude a la Ley es la misma que se aplica cuando la causa del contrato es ilícita, por lo que recaería en causal de nulidad11.

Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, precisó en su sétimo considerando que: “este gesto fraudulento de la demandada de suscribir contratos de naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes que interesan al orden público, consecuentemente dichos contratos carecen de eficacia jurídica”.

En nuestro ordenamiento jurídico, como lo indicó en su oportunidad Marcial Rubio Correa, “constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada con distinta finalidad. El acto fraudulento es nulo y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir”12. La doctrina nacional ha pretendido diferenciar entre la simulación y el fraude. De aquí que se entiende que el negocio simulado es un medio de ocultar la violación de una norma con respecto a terceros y no a los mismos sujetos del contrato, mientras que por su parte, el negocio fraudulento es el que pretende sustraer de su ámbito natural a la norma que se utiliza, pues usa la ley para un fin distinto del perseguido por ella13.

Esta nulidad producto del fraude a la Ley encuentra sustento en el artículo 219, inciso 8 del Código Civil que hace referencia directa a los supuestos de las nulidades tácitas o virtuales, por cuanto se dispone que es nulo el acto jurídico en el caso del artículo V de su título preliminar, esto es, el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, situación en la cual la nulidad no viene expresamente impuesta en una norma legal, sino por el hecho de que el negocio jurídico contraviene una norma inspirada en el orden público o a las buenas costumbres14. En el supuesto narrado, los CAS suscritos posteriormente a unos contratos civiles desnaturalizados, se encuentran inmersos en esta causal de nulidad virtual, pues al celebrar tales actos jurídicos se contraviene el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales contemplado en el artículo 26 inciso 2 de la Constitución, mediante el cual se protege la relación laboral indeterminada que gozaba el trabajador en virtud de un contrato civil desnaturalizado por aplicación del artículo 4 de la LPCL y del principio de primacía de la realidad. Precisamente, el TC ha ratificado esta interpretación en la STC Exp. N° 00082005-AI/TC del 12 de agosto de 2005, en cuyo

En materia laboral, encontramos diversos casos de fraude a la Ley, como por ejemplo, cuando se celebra un contrato de locación de servicios a plazo fijo (negocio jurídico fraudulento) para evitar el pago de los beneficios sociales del trabajador, o cuando se celebra un contrato sujeto a modalidad en inobservancia de las normas establecidas en la LPCL. Citamos la Casación Nº 1793-2003-Puno del 6 de setiembre del 2005, en donde la Primera

10 BONNECASE, Julien. Tratado elemental de Derecho Civil. Traducción y compilación de Enrique Figueroa Alfonzo, Harla, México D.F., 1993, pp. 333-334 11 FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, Curso de derecho civil. Traducción de Nelvar Carreteros Torres, Grijley, Lima, 2004, p. 244 12 RUBIO CORREA, Marcial. “Reformas al título preliminar, en Propuestas de reforma al Código Civil”. En: Separata Especial del diario oficial El Peruano, 11 de abril de 2006, p. 6. Por resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS, publicada el 5 de febrero de 2006, en el diario oficial El Peruano, se otorga la calidad de reformas urgentes al Código. 13 ARCE ORTIZ, élmer Guillermo. La contratación temporal en el Perú. Editorial Grijley, Lima, 2008, pp. 170 - 171. 14 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Causales de nulidad del acto jurídico”. En: Negocio Jurídico, contrato y responsabilidad civil. Compilado por MORALES HERVAS. Rómulo. Grijley, Lima, 2006, p. 173

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A Nálisis laboral y previsional fundamento 24 precisó que la irrenunciabilidad de derechos: “Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18]. (...) En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. (...) Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos (...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Cuando una entidad estatal contrata a una persona mediante CAS, posteriormente a cuando operó la desnaturalización de un contrato civil, se habría en realidad celebrado un acto jurídico en contra de lo que dispone el artículo 23, inciso 2) de la Constitución sobre la irrenunciabilidad de derechos, dado que este ya era un trabajador del régimen laboral de la actividad privada con contrato a plazo indeterminado, por tanto, esta actuación se presenta como un fraude a la Ley porque intrínsecamente la intención de la celebración del CAS ha sido eludir el reconocimiento de una contratación laboral indeterminada en el régimen laboral privado, razón por la cual la contratación debe ser considerada nula por ir en contra de las leyes que importan al orden púbico conforme al artículo V del Título Preliminar del Código Civil, sustrayéndose de la materia propia del Decreto Legislativo N° 1057. En este caso, la consecuencia jurídica de la declaración de nulidad de un acto fraudulento,

es considerar que este nunca existió, correspondiendo aplicar las normas legales que se pretendieron eludir, entendiéndose que el vínculo laboral aplicable durante la vigencia del CAS, era en realidad propio el régimen de la actividad privada, a lo que sí corresponde el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo) de acuerdo a la tipología que el TC ha impartido con los casos Telefónica (STC Exp. N° 1124-2002AA/TC), Llanos Huasco (STC Exp. N° 9762001-AA/TC) y Baylón Flores (STC Exp. N° 206-2005-AA/TC).

II. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA AL TRABAJADOR No está demás agregar que cuando un trabajador ya tiene un contrato a plazo indeterminado en el régimen laboral común de la actividad privada, el empleador no podrá de facto considerarlo precontratado, dentro de un régimen distinto que le sea perjudicial, ello en aplicación del principio protector y su subprincipio de condición más beneficiosa para el trabajador. Debemos partir de la premisa que el vínculo laboral no es una relación entre iguales, sino, muy por el contrario, entre partes notoriamente distintas en sus capacidades, facultades y obligaciones lo que obliga a la necesidad de un derecho que genere una desigualdad de signo inverso. Este es el fundamento por el cual nace el principio protector del derecho laboral, el cual intenta nivelar aquella diferencia de poderes que existe entre el empleador y el trabajador dentro de la relación laboral, la que deriva de la subordinación que ejerce uno sobre otro. Es por ello que “el principio protector consiste en una tutela preferencial a favor del trabajador, con la finalidad de nivelar desigualdades de carácter social, económico y cultural, que existen entre este y su empleador, desigualdad que se traduce en un menor poder de negociación en el primero de ellos”15. En el derecho de trabajo no se aplica el criterio según el cual la norma debe tener la

15 PODETTI, Humberto, citado por DE BUEN LOZANO, Néstor y MORGADO VALENZUELA, Emilio. Instituciones de Derecho de trabajo y de la seguridad social. Fondo Editorial de la Academia Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y UNAM, México D.F. 1997, p. 147.

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análisis y crítica igualdad jurídica entre las partes; al contrario, esta rama del derecho tiene un carácter tuitivo a favor del empleado a fin de asegurarle una igualdad sustantiva y real, por ello se concibe el principio protector. El principio protector se expresa por lo general en tres reglas o principios fundamentales: i) la regla In dubio pro operario, ii) La regla de la norma más favorable al trabajador, y iii) Condición más beneficiosa16. corresponde para el caso concreto, desarrollar esta última. En una primera aproximación, el principio de condición más beneficiosa al trabajador puede definirse como “el mantenimiento, frente a los cambios no normativos, de aquellas condiciones de trabajo más favorables que hayan entrado en el patrimonio jurídico del trabajador como derechos adquiridos”17. Bajo dicho supuesto, cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador, esta debe ser respetada. La modificación que se introduce dentro de la relación laboral debe ser para mejorar y no para disminuir derechos de los trabajadores. Es por ello que este principio se caracteriza por ser “aquel principio al que se recurre para mantener los beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como pueden ser el contrato de trabajo, la concesión unilateral del empleador o la consolidación por el transcurso del tiempo (que nacen de hechos, pero se diferencia de la costumbre, porque aquél se aplica para trabajadores concretos y particulares)”18. Se puede apreciar este principio en una sucesión de actos o hechos no normativos en que debe primar el que beneficie al trabajador, aplicando la teoría de los derechos adquiridos. Por ello, si el obrero o empleado ya tiene un derecho adquirido como trabajador del régimen común, la empresa no puede modificar su contrato de trabajo que en un inicio nació bajo las normas que ponderan el régimen

privado ordinario (común) y no el de un régimen especial como es el del Decreto Legislativo N° 1057, pues esta variación únicamente genera un menoscabo a los intereses del trabajador, primero, porque su permanencia en el empleo es dubitativa, y segundo, porque anualmente percibirá menores ingresos, al tener menos vacaciones, carecer del pago de gratificaciones y CTS, percibir una menor indemnización en caso de despido, entre otros que sin duda desmedra la condición de trabajador que ya hubiera adquirido en el régimen ordinario. Por eso el derecho de trabajo nos da la solución básica en aplicación del principio protector y su subprincipio de condición más beneficiosa al trabajador, los que generan que aquel acto de transferir de un régimen laboral a otro que le genere un desmedro, no sea tomado en cuenta, y se prefiera la preservación de la relación de trabajo originaria y la que más beneficios otorga al trabajador.

CONCLUSIÓN Conocemos que lo descrito en el presente trabajo es contrario a lo que el TC ha implementado en su mayor jurisprudencia. Se explica que la STC Exp. N° 001154-2011-PA/TC es un caso especial, sui géneris, único en más de cuatro años de creación de los CAS y que tal vez no vuelva a presentarse uno similar, pero considero que por la situación de hecho ocurrida, y bajo el sustento que se ha detallado a lo largo de las líneas anteriores, resulta ser la creación más acertada para esta clase de contratación. Los trabajadores CAS viven en una constante perturbación, pues a cada término de contrato surge la interrogante de si continuarán o no laborando para la entidad, suceso que no solo va en contra de la estabilidad laboral sino en contra de la dignidad de la persona porque es someterla a un estado de incertidumbre que le genera un menoscabo emocional.

16 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 40. 17 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel. La condición más beneficiosa. Fondo Editorial de la Universidad de Huelva, Madrid, 1991, p. 57 18 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima , p. 137.

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A Nálisis laboral y previsional Imaginemos el siguiente caso si una persona de 55 años que trabaja bajo este nuevo régimen, llegada la fecha límite de su contrato no es renovado, lamentablemente no tiene opción de continuidad y queda extraído del centro laboral automáticamente. Los problemas suceden posteriormente pues a su avanzada edad es difícil que consiga un nuevo trabajo; indefectiblemente, la transitoriedad de los servicios actuaron en su contra. Una persona, por más años que tenga en la entidad, no encontrará estabilidad alguna, pues claro está, la naturaleza de este régimen especial es la temporalidad de la contratación, posición que ha sido ratificada en múltiples ejecutorias por el TC y que genera que a los trabajadores contratados por CAS no les corresponda el régimen procesal de eficacia restitutoria. Existe el hecho de que muchos de los trabajadores que ahora están en el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 antes se encontraban relacionados con la entidad mediante un contrato de locación de servicios, con las que ya habría operado la desnaturalización por

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aplicación del artículo 4 de la LPCL y del principio de primacía de la realidad, y, consecuentemente ya existía desde ese preciso momento un contrato de trabajo a plazo indeterminado dentro del régimen laboral de la actividad privada. Es en estos casos, en los que la celebración del CAS ha contravenido el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, previsto en el artículo 23 inciso 2 de la Constitución, suceso que genera su nulidad virtual conforme al artículo V del Título Preliminar del Código Civil por ser un acto fraudulento; en consecuencia, se considera que el acto jurídico nunca existió, dando el derecho para que las partes intervinientes en el negocio jurídico sean restituidas a la misma situación en que se encontraban antes de contratar, esto es, que se considere al trabajador la plena vigencia de su vínculo laboral con contrato a plazo indeterminado bajo las normas que regulan el régimen común de la actividad privada. Es este orden de ideas en el cual considero que sería posible la reposición de los trabajadores donde rige un CAS.

Análisis laboral y previsional

análisis y crítica Las relaciones laborales y la buena fe Nociones, normativa laboral y jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sin duda alguna, la buena fe inspira el desarrollo de todas las relaciones sociales. Atendiendo que dicho precepto es también aplicable a las relaciones laborales, el autor del presente trabajo desarrolla sus fundamentos a partir de la doctrina especializada y, especialmente, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, incidiendo mayormente en la buena fe que debe sustentar las relaciones colectivas de trabajo.

Introducción Muchas quejas se escuchan por parte de los trabajadores respecto a que sus empleadores son abusivos y que actúan arbitraria e irrazonablemente cuando se les modifica alguna condición contractual o se les sanciona de algún modo. Por otro lado, muchos empresarios refieren que sus trabajadores no son diligentes, precavidos, cooperadores, desganados, etc. al desarrollar su labor. Estas consideraciones están relacionadas íntimamente con comportamientos alejados de un correcto actuar, leal y honesto que espera una parte laboral de la otra. Son básicamente inconductas reñidas del tan mentado comportamiento de buena fe predicable en toda interacción jurídica. En este trabajo trataremos de aproximarnos a las diversas concreciones que el principio de buena fe tiene en el transcurrir de la relación * 1

laboral, individual y colectiva, ayudándonos por la doctrina que ha tratado el tema y la jurisprudencia respectiva. Previamente cabría señalar algunas ideas básicas que procuran definir esta pauta basilar.

i. Ideas preliminares sobre el principio de buena fe Cuando una persona (natural o jurídica) interactúa jurídicamente con otra busca que esta actúe de acuerdo a criterios de rectitud, es decir confía en que será leal y honesto su comportamiento. Básicamente esta es la idea que encierra el principio de buena fe desde tiempos inmemoriales. En el Derecho Romano, por ejemplo, se hablaba de la bona fides la cual fue utilizada como un recurso técnico-moral encaminado a llenar lagunas legales o a corregir injusticias1. Según de los Mozos, la buena fe constituye una regla de conducta, a la que ha de

Asesor y consultor laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Magíster en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LASTRA LASTRA, José Manuel. “La buena fe en el trabajo: ¿un principio que se difumina?”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México. Nº 240. Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F., p. 109.

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Resumen

Manuel Gonzalo De Lama Laura*

A Nálisis laboral y previsional adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres2. De esta manera la buena fe conduce a que las partes contratantes actúen rectamente, de forma honrada, sin intención de dañar u “oscurecer” las cláusulas acordadas, obligándose a observar una determinada actitud de respeto y lealtad en el tráfico jurídico, ya sea que se actúe en la posición de deudor o acreedor3. En buena cuenta entonces, la buena fe hace referencia a valores tradicionales y esenciales para el ordenamiento jurídico como son la confianza, la lealtad, la honradez o la rectitud4. En tanto la buena fe califica como una pauta basilar del ordenamiento jurídico en general, sus implicancias se irradian también a la disciplina laboral. En este sentido, resultando casi ineludible, cuando se habla de un principio laboral, revisar lo que dice el desaparecido profesor Plá Rodríguez, sobre el particular, se tiene que el contrato de trabajo no crea solo derechos y obligaciones exclusivamente patrimoniales, sino también personales, estables y continuadas en las cuales se exige confianza recíproca en múltiples planos, por lo que para el debido cumplimiento de esas obligaciones y el adecuado mantenimiento de esas relaciones, resulta imperativo que ambas partes actúen de buena fe, es decir, actuar con honradez y honestidad, con la plena conciencia de no engañar ni perjudicar ni dañar a la otra parte5. En efecto, el deber de buena fe, aun cuando sea aplicable a todo el Derecho en su conjunto, en el Derecho del Trabajo toma una especial intensidad, por el simple hecho de ser una relación de tracto sucesivo y más personal que otras de diferente naturaleza, que conlleva más ocasiones de exigencia de trato correcto 2 3 4 5 6 7 8

y leal entre los sujetos que han celebrado el contrato6. Reafirma esta idea la constatación de que los servicios prestados se realizan por cuenta ajena y en un régimen de subordinación, es decir, por un lado, el trabajador podría verse desanimado a laborar con rectitud y honestidad atendiendo a que finalmente solo será retribuido con una parte de los frutos obtenidos con su labor. Por su parte, el empresario al detentar la potestad de dirigir las labores de sus empleados, y con el ánimo de obtener todas las ganancias y beneficios económicos que sean posibles, a costa del esfuerzo de aquellos, podría recaer en diversas arbitrariedades o actitudes desleales en su contra. Frente a esta probabilidad, la buena fe sirve como pauta de comportamiento de las partes contratantes. Es tal la importancia y carácter medular de este principio, que se ha sustentado que la buena fe tiene un vínculo estrechísimo con el respeto de la dignidad humana en la medida en que tanto el empresario como el trabajador, mediante la celebración y ejecución del contrato de trabajo están dando cauce a sus fines, intereses y aspiraciones, que derivan de su naturaleza racional. De esta manera, cada parte está obligada a cumplir los compromisos adquiridos porque deben reconocer la igual autodeterminación de la otra, con todo el contenido ético, jurídico y social que comporta esto7. Y es que, como explica Pacheco Zerga, el respeto a la dignidad se traduce, en el ámbito obligacional, en el deber de dialogar, hablar con veracidad y obrar con lealtad. Es decir, el respeto a la dignidad y respeto al deber de buena fe terminan siendo casi lo mismo8. Cierta parte de la doctrina sostiene que la buena fe puede admitir la siguiente tipología:

Citado por Lastra en: ídem. IRURETA URIARTE, Pedro. “Vigencia del principio de la buena fe en el Derecho del Trabajo chileno”. En: Ius et Praxis. Nº 2. Universidad de Talca. Talca, 2011, p. 134. Gil y Gil, José Luis. Principio de la buena fe y poderes del empresario. Mergablum, Sevilla 2003, p. 116. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición. Depalma, Buenos Aires, pp. 393394. AGUILERA IZQUIERDO. Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia. Aranzadi, Pamplona, 1997. p. 38. Cfr. PACHECO ZERGA, Luz. La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. Aranzadi, Navarra, p. 52. Ibídem, p. 55.

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análisis y crítica puede ser subjetiva u objetiprevia a la suscripción del va. La primera de ellas se funcontrato, e inclusive al estadio [e]l deber de buena fe, aun cuando sea aplicada en la intención del sujeto de poscontractual. De esta mable a todo el Derecho en la relación jurídica, su estado nera, por ejemplo, la buena su conjunto, en el Derepsicológico, su íntima convicfe en la fase precontractual se cho del Trabajo toma una ción; en otras palabras, es una manifiesta con la obligación especial intensidad, por el idea de ignorancia, de creende entregar información comsimple hecho de ser una cia errónea acerca de la exispleta y veraz, que contribuya relación de tracto sucetencia de una situación rea la formación de un consensivo y más personal que gular, enraizada en el propio timiento más claro12, imponer otras de diferente naturaal trabajador cláusulas vejatoestado de ignorancia, o en la leza ... rias o abusivas o la salida inerrónea apariencia de ciertempestiva de las negociacioto acto, que se concreta en el nes, lo cual inclusive podría convencimiento del propio deocasionar serios daños económicos a la otra recho o en la ignorancia de estar lesionando el parte13. derecho ajeno9.

“

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Por su parte, la buena fe objetiva supone una regla de conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principalmente en la consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto social que es jurídicamente tutelado. La buena fe objetiva presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces10. Como se podrá apreciar, en el caso de la buena fe objetiva el acento se pone en el comportamiento externo del sujeto contratante. De esta manera, más que detenerse en un parámetro de conducta simplemente individual, la buena fe objetiva exige un examen comparativo entre el estándar de la norma jurídica y la acción del contratante. En síntesis: si la buena fe subjetiva se aprecia en el caso concreto, en tanto hay que ingresar en la conciencia del contratante, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto11. Como principio que surca toda la interacción jurídica laboral, su predicación no solo debe remitirse al transcurrir, sino también a la fase

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Vistas estas, nociones preliminares, toca ahora apreciar cómo la normativa laboral peruana ha recogido este principio en su seno.

ii. Recepción normativa de la buena fe El primer precepto que salta la vista sobre el particular es el inciso a) del artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR (LPCL), al señalar que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral es una falta grave que permitiría al empleador proceder con el despido. Cabe precisar que el mismo inciso recoge otro tipo de faltas como la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

Vide NEME VILLARREAL, Martha Lucía. “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 17. Universidad de Externado, Bogotá, 2009, pp. 48 y 49. Ibídem, p. 49 y 50. IRURETA URIARTE, Pedro. Ob. cit., p. 143. Por ejemplo, cuando se postula a una plaza de cajero en una entidad financiera, ocultar información relativa con antecedentes penales por hurto o robo contravendría la buena fe laboral. Ibídem, p. 152.

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A Nálisis laboral y previsional Algunos apuntes caben realizar sobre esta causal. En primer lugar se debe destacar que el legislador precisa que estamos frente a una causal referida a la buena fe laboral. Este matiz no busca sino resaltar que este criterio de comportamiento cumple un papel especial en el ámbito laboral. Tal como lo hemos anotado anteriormente, la buena fe adquiere un particular espacio en las relaciones entre trabajador y empleador en razón de la prestación personal, continua que se desarrolla en un régimen de ajenidad y de subordinación. En segundo lugar tenemos que algunos han entendido que esta previsión resulta genérica e imprecisa, la cual englobaría a todas las demás faltas graves14, frente a la supuesta técnica taxativa que el legislador quiso imprimirle a este artículo15. Sin embargo consideramos que en realidad esta causal de despido no desvirtúa el carácter taxativo del artículo 25 de la LPCL toda vez que esta falta se refiere específicamente a la forma en la que cada trabajador debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a lo pactado y en función a las exigencias de su categoría16. Según Arce Ortiz, con esta causal el legislador confunde el deber de diligencia y el deber de buena fe en tanto, considera que es el deber diligencia el que se quiebra con el incumplimiento de las obligaciones de trabajo17 dado que esta causal se refiere al deber de comportarse adecuadamente en el cumplimiento de su prestación de servicios18. Ahora, si bien hemos señalado que la causal de despido mencionada es distinta de las demás que le suceden, creemos que no se puede negar que estas últimas, finalmente, son concreciones de diversas infracciones a este

deber de comportamiento. Nos parece que no hay duda al respecto. En todo caso podría analizarse a cual de las clases de buena fe (objetiva o subjetiva) se refiere cada una de ellas. Por ejemplo, consideramos que la particular falta sobre el quebrantamiento de la buena fe laboral se dirige a sancionar la inobservancia de su consideración objetiva. En la misma línea parecen decantarse los incumplimientos relacionados con la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor, el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, la competencia desleal, la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad, los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral, el abandono de trabajo, las ausencias injustificadas y la impuntualidad reiterada.

14 Así lo considera Pasco Cosmópolis, citado en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2a edición, Ara Editores, Lima, 2006, p. 166. 15 Según Blancas Bustamante, el encabezado del artículo 25 de la LPCL (la definición de falta grave) solo aporta ciertos elementos o connotaciones que permiten a los operadores jurídicos a encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipificadas, en particular cuando el legislador no ha precisado en qué consiste la gravedad de una conducta calificada como tal. Vide Ibídem, p. 165. 16 En este punto seguimos la idea deslizada en: Ibídem, p. 166. 17 Por su parte, algunos consideran como parte del principio de buena fe laboral, el deber de diligencia, como si se tratara de una relación de género a especie. Vide IRURETA URIARTE, Pedro. Ob. cit., p. 161. 18 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, pp. 497 y 526.

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análisis y crítica Por su parte, somos de la opinión de que las restantes faltas disciplinarias sí requieren para su configuración de una mala fe intencional, de un deliberado propósito de incumplir las obligaciones pactadas. El legislador ha sido claro y todo indicaría que las infracciones como la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, brindar información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja y el daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta, califican como vulneraciones de la buena fe subjetiva.

Al igual que con las causales de despido, la regulación de los actos de hostigamiento están divididos entre aquellos que vulneran la buena fe objetiva y los que para su configuración exigen una intencionalidad dañina. Entre los primeros tenemos la inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador, el acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, etc. Respecto de los segundos, ubicamos el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

A nivel del Derecho Individual de Trabajo, el inciso a) del artículo 25 de la LPCL es la única referencia legal expresa sobre la buena fe. Como se apreciará entonces, la buena fe ha sido expresamente regulada como un deber que tiene a su cargo el trabajador. Esto sin embargo no puede llevarnos a concluir que el empleador no tiene la misma obligación toda vez que este criterio de conducta surca todo tipo de obligación contractual y por lo tanto a sus deudores, en este caso al empresario para con sus empleados.

Como mencionábamos líneas arriba, en el mismo transcurrir de la relación, ambas partes deben también velar porque su comportamiento sea leal y honesto inclusive cuando esta se encuentre suspendida. Y es que la interrupción de las obligaciones remunerativas (si estamos frente a una suspensión perfecta) y prestacionales no implican la cesación de las obligaciones éticas como las relacionadas con la buena fe laboral.

Pese a esta omisión legislativa, podría entenderse que el deber de buena fe se encuentra presente de manera implícita, en sentido contrario, cuando el legislador ha regulado los llamados “actos de hostilidad”. En otras palabras, el artículo 30 de la LPCL, al recoger una serie de inconductas que permitirían al trabajador afectado considerarse despedido, permite concluir que dichos comportamientos empresariales están alejados de la lealtad, rectitud, probidad, etc. Y es que, así como se puede señalar que las causales de despido disciplinario suponen quebrantamientos de la buena fe laboral, podría colegirse también que los incumplimientos contractuales en los que incurra el empleador (como las hostilidades) pueden ser etiquetados como contravenciones de este principio.

De esta manera, por ejemplo, el trabajador, aprovechando sus vacaciones no podría prestar servicios a la empresa de la competencia o brindarle información de su empleadora a esta. Por otro lado, el empleador no podría aprovechar la ausencia del trabajador para hurgar en sus pertenencias personales dejadas en su oficina. Donde sí existe un desarrollo expreso respecto de esta pauta de comportamiento respecto de ambas partes, es a nivel de las relaciones colectivas de trabajo. En efecto, hace poco más de un año, se modificó19 el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 011-92-TR (RLRCT), insertándose un apartado a su artículo 61. Con dicho añadido, el nuevo artículo 61-A señala que en el marco de una negociación colectiva las partes tienen la facultad de

19 Mediante Decreto Supremo Nº 014-2011-TR.

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A Nálisis laboral y previsional interponer el arbitraje potestativo en los siguientes supuestos: a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; y, b) cuando durante la negociación del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo.

“

”

La porción de este artículo que interesa para nuestro estudio es la referida a los actos de mala fe en el marco de la negociación colectiva, los cuales, inclusive han sido puestos de relieve con la Resolución Ministerial Nº 284-2011-TR mediante la cual, el Ministerio de Trabajo ha elaborado una lista que muestra algunos ejemplos de mala fe negocial. Estas situaciones podrían ser las siguientes: a) Negarse a recibir el pliego que contiene el proyecto de convenio colectivo de la contraparte, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable. Asimismo, la negativa a recibirlo a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo; b) Negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situación económica, financiera, social y demás pertinentes de la empresa, en la medida en que la entrega de tal información no sea perjudicial para esta; c) Negarse a entregar la información acordada por las partes o precisada por la Autoridad Administrativa de Trabajo; d) No guardar reserva absoluta sobre la información recibida siempre que la misma no sea de carácter público; e) Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar en los plazos y oportunidades establecidas en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento; f) Ejercer presión para obtener el reemplazo de los integrantes de la representación de los trabajadores o del empleador; g) Ejercer fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva; h) Los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes de los trabajadores o los trabajadores afiliados al sindicato; i) El incumplimiento injustificado de

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las condiciones acordadas por las partes para facilitar la negociación; j) Cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar, dilatar, entorpecer o hacer imposible la negociación colectiva; k) Ejecutar actos de injerencia sindical, tales como, intervenir activamente en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones; y, l) Discriminar entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical.

[l]a buena fe laboral no es solo una construcción teórica que se ubica en diversos escritos doctrinales y éticos, sino más bien ha encontrado viva trascendencia práctica, sobre todo en el contexto de las relaciones colectivas ...

Habría que subrayar, como no podía ser de otro modo, que los casos referidos por esta resolución son solo algunos y la misma norma se encarga precisar esto al indicar que los actos de mala fe enunciados no constituyen una lista taxativa. En este caso, el legislador sí se preocupa por ejemplificar expresamente supuestos de incumplimiento de la buena fe negocial en los que pueden incurrir ambas partes como sucedería con las situaciones reseñadas en los incisos c), d), g), i) y j). Pese a esta constatación cabe precisar también que el legislador ha querido también darle especial énfasis a los actos de mala que solo la parte empresarial podría cometer como lo reflejan los supuestos recogidos en los incisos a), b), e), h), k) y l), los cuales inclusive son más desarrollados y detallados. Lo más probable es que este acento se deba no solo a la proclividad del empleador a este tipo de actos, sino especialmente al contexto previo a la dación de esta normativa. En efecto, en los mismos considerandos del Decreto

análisis y crítica Supremo modificatorio, se hace referencia a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) que resolvió un conflicto colectivo, que sostuvieron el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao Asociación Peruana de Operadores Portuarios, al tratar de definir su nivel de negociación y en el cual se verificaron actos de mala fe negocial por parte de esta última20. Nos referiremos con más detalle a este caso en el siguiente apartado de este trabajo. Un ámbito colectivo en el cual el principio de buena fe también adquiere una particular observancia en el contexto de la huelga. Expresamente el legislador no ha señalado esto; sin embargo, algunos autores han podido advertir en la regulación correspondiente, algunas concreciones de esta pauta. Así, por ejemplo, se ha indicado que el empleador incumple este principio al determinar el número de trabajadores que deben cumplir los servicios mínimos. Por otro lado, los trabajadores incurrirían en una actitud desleal si es que habiendo sido designados para desempeñarse en los servicios mínimos, no lo hicieran o lo hicieran con desgano21.

Tenemos el caso, por ejemplo, de un Jefe de Agencia de un centro de cobro de una empresa, cuyas funciones eran supervisar la correcta distribución y devolución de los montos correspondientes al fondo de sencillo. Dicho trabajador autorizó, a un subordinado suyo, quien desempeñaba el cargo de Cajero Supervisor, a retirar la suma de S/. 2,000 de la citada agencia. Tal conducta, en consideración de la Corte Suprema (CS), constituye una actitud negligente que adquiere gravedad por el cargo que desempeñaba el actor, configurándose la falta grave. Este criterio es recogido en la Casación Nº 1953-2004-Lima. En un caso parecido, la CS, mediante Casación Nº 092-2002-Lima, consideró que si un trabajador omite tomar las medidas adecuadas destinadas a evitar la sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando, habrá incurrido en un quebrantamiento de la buena fe laboral.

iii. La buena fe laboral en la jurisprudencia

Una sentencia más reciente y relacionada también con los fallos anteriores es la Casación Nº 1210-2005-Lambayeque. En este caso se señala que el quebranto de la buena fe laboral se configura con el actuar negligente del trabajador, al no haber realizado oportunamente las acciones de control pertinentes para supervisar el correcto desempeño y desarrollo de los servicios de los trabajadores bajo su supervisión.

Casi todos los pronunciamientos que existen sobre el tema están referidos al quebrantamiento de la buena fe laboral como causal de despido y tratan a su vez otras causales. Pese a esta concurrencia hemos ubicado algunas sentencias que permiten particularizar de algún modo situaciones que implicarían la vulneración de la buena fe laboral como una causa de despido independiente de las demás que contiene el artículo 25 de la LPCL.

Un aspecto importante de este fallo también radica en que considera que la buena fe constituye un elemento que sirve como relacionante, entre las partes, de honestidad y cumplimiento de las obligaciones, de confianza mutua, de tal manera que sirve como referente regulador de la conducta de las partes (empleador y trabajador). En buena cuenta lo que el colegiado supremo refiere es que esta pauta de comportamiento es bidireccional, lo cual

Toca ahora ir a la jurisprudencia que ha tratado el particular, la cual –ciertamente– ha sido abundante. Veamos.

20 En efecto, de los considerandos de dicha norma se puede leer lo siguiente: “(…) Que, mediante sentencia del 17 de agosto de 2009 y resolución del 10 de junio de 2010, recaídas en el Expediente Nº 03561-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha interpretado que cuando se trate de determinar el nivel de la negociación o resolver situaciones de manifiesta mala fe negocial que entorpecen, dilatan o tienen por objeto evitar la solución del conflicto, rige el arbitraje potestativo; (...)” 21 CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El principio de buena fe, servicios mínimos y las formas atípicas de la huelga”. En: Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009, pp. 687 y 688.

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A Nálisis laboral y previsional de alguna manera refleja una consideración importante ante la ausencia de una referencia expresa legal sobre la observancia de esta por parte del empleador. En otro caso interesante, la CS verificó que el trabajador se ausentó de su centro de trabajo antes de la hora preestablecida para el término de su jornada laboral, habiendo incluso una tercera persona cumplido con marcar su tarjeta de control de ingresos y salidas. Esta conducta, en su consideración, incumple claramente la obligación fundamental de prestar sus servicios en la forma, tiempo y modo que delimita su empleador; lo que demuestra a su vez una innegable infracción a su deber de lealtad y buena fe. El colegiado adiciona que dicha infracción se agrava en tanto aprovechó indebidamente de su condición de máxima jerarquía dentro del centro de trabajo. Esta postura forma parte de la Casación Nº 199-2004-Puno.

El Tribunal Constitucional (TC) no ha sido ajeno al análisis de esta causal. Es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 02095-2011-PA/TC en la que se considera que el quebrantamiento de la buena fe laboral únicamente le puede ser imputable al trabajador cuando él infrinja sus obligaciones laborales. En el caso concreto, el TC no verifica la comisión de la falta en tanto al trabajador despedido se le imputó haber participado, a través de su esposa, como postor y contratista, en el Equipo Zonal Pronaa Pucallpa, situación que contraviene la referida Ley de Contrataciones y Adquisiciones.

Un poco más lejana en el tiempo tenemos la Casación Nº 1052-97-Lima, por la cual se convalida un despido fundamentado en el soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocación de la orden de compra. Según la CS esta actitud constituye una clara transgresión no solo al deber de fidelidad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajador debe desarrollar la prestación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el empleador, velando siempre por los intereses de este.

El TC verifica en este caso que la cónyuge del demandante participó como proveedora del Equipo Zonal referido, en ejercicio de su derecho consagrado por el artículo 293 del Código Civil, que faculta a cada cónyuge a ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro, asumiendo las responsabilidades que generen sus propios actos, por lo que dicha situación no genera, que el demandante deba ser considerado igualmente como proveedor, pues él no participó en el proceso de contratación, sino fue su esposa. Asimismo, el colegiado advirtió que no se probó que el trabajador, en su calidad de trabajador del Equipo Zonal del Pronaa de Huánuco haya tenido injerencia alguna en los procesos de selección de compras que realizaba el Equipo Zonal del Pronaa de Pucallpa, con el que su cónyuge tenía una relación contractual.

La CS ha precisado también que las obligaciones de trabajo no necesariamente tienen que estar plasmadas en un reglamento interno de trabajo, dado que algunas son de tipo moral y ético, como asistir y permanecer en las horas de trabajo en estado de sobriedad y sin la influencia de bebidas alcohólicas. De esta manera, no solamente incumplir con las obligaciones previstas en dicha normativa puede provocar el quebrantamiento de la buena fe laboral sino también aquellas que la ética impone a cada trabajador. Este criterio es recogido en la Casación Nº 210-2006-Junín.

En otro fallo interesante, el TC considera que si una Jefa de Tienda no sigue el procedimiento descrito en una directiva interna de la empresa para la compra de un bien por una trabajadora, ocultar deliberadamente información respecto a ciertas ventas, ordenar a una trabajadora que estaba bajo sus órdenes que consigne una información que no era cierta para beneficiar a otra trabajadora, no haber justificado todos los bienes faltantes, calzan como vulneraciones de la buena fe laboral. Este criterio forma parte del fallo que resuelve el Expediente Nº 02723-2011-PA/TC.

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análisis y crítica Mediante el pronunciamiento recaído en el Expediente Nº 01931-2011-PA/TC, se resuelve un caso muy curioso: una trabajadora solicita a su empleador que le emita una carta de cese con la finalidad de que este documento le sirva para retirar sus depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios (CTS), pese a que la relación laboral seguía vigente. Esta solicitud fue adoptada por la entidad demandada como quebrantamiento de la buena fe laboral y procedió con su despido. Sin embargo, el TC resolvió que el despido fue irregular dado que el Jefe de Personal, al ser representante del empleador frente a los trabajadores, comparte las funciones de administración y control frente a temas relacionados con el personal de la institución, por lo que dicho servidor tenía plena capacidad y competencia para emitir documentos relativos a los trabajadores de la entidad empleadora, lo cual, a su vez implicaría que se ha acreditado que este personal tuvo una participación activa en la consumación de los hechos imputados como falta, pues fue él quien emitió la carta de cese y prestó su consentimiento para que la actora cobre la totalidad de su CTS, remitiendo incluso una nueva carta a fin de que se abra una nueva cuenta en el Scotiabank para el depósito de su CTS, pues la actora siguió laborando luego de ocurridos los hechos. Ello impediría la imputación posterior como faltas de estos hechos a la actora. En el marco de una incapacidad de un trabajador, tampoco cabría despedirle en caso que este no entregue los Certificados de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT), requeridos constantemente, con la finalidad de obtener el reembolso de los subsidios otorgados, en la medida en que la entrega de tal documentación no constituye una obligación laboral inherente al cargo o las funciones que desempeñaba la demandante. Así lo establece el TC en la sentencia que resuelve el Expediente Nº 5185-2009-PA/TC. Por otro lado, el colegiado constitucional ha considerado que un soldador mecánico no puede ser despedido, por el incumplimiento de sus obligaciones que rompen la buena fe laboral, cuando se ha producido accidente en

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el lugar donde prestaba servicios y si él no tenía que realizar funciones correspondientes a la seguridad de los tanques de agua que provocaron el incidente, función que, más bien, estaba a cargo de otros trabajadores. Este criterio es recogido en STC Exp. Nº 01564-2005-PA/TC. Si tenemos que sacar algunas conclusiones de todo este desarrollo jurisprudencial, puede anotarse que las vulneraciones de la buena fe advertidas implican básicamente un incumplimiento de uno de los componentes de este deber que es la obligación de cumplir con diligencia y especial cuidado las labores encomendadas. En otras sentencias se verifica una contravención del específico deber de lealtad y honestidad al aprovecharse indebidamente de la confianza depositada por el empleador para realizar sobornos, adulteraciones de documentos, etc. Por su parte, no pueden ser catalogados como actos de mala fe, las infracciones en las que el trabajador sancionado no tuvo participación en su comisión o si esta participación no fue determinante en la irregularidad del hecho. Asimismo, no es un quebranto de la buena fe el incumplimiento de órdenes que no tienen nada que ver con los servicios para los cuales fue contratado el trabajador. Las causas referidas hasta aquí están relacionadas con la vigencia de la buena fe en el ámbito laboral individual. Faltaría entonces ubicar jurisprudencia que haya tratado el mismo tema pero en el ámbito colectivo. Afortunadamente, no se debe ir muy atrás para ubicar un fallo que haya tratado el particular. En efecto, hace algo más de tres años, el TC resolvió una demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao mediante la cual, entre otras demandas, se solicitaba que la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (APAM) y la Asociación Marítima del Perú (ASMARPE) deje de entorpecer y retrasar la negociación de su pliego de reclamos por rama de actividad para el período 20072008. Este caso fue objeto del Expediente Nº 03561-2009-PA/TC.

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A Nálisis laboral y previsional En lo que concierne al tema de este trabajo, basta con reseñar que de la valoración conjunta de los medios probatorios y de los alegatos expuestos por las partes, el Tribunal concluye que las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han inasistido injustificadamente a la gran mayoría de reuniones convocadas por la División para negociar el pliego de reclamos presentado por el Sindicato demandante. Asimismo, el colegiado verificó que las Asociaciones emplazadas abusaron de su libertad para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el Sindicato demandante ha solicitado que la negociación se desarrolle por rama de actividad, las Asociaciones emplazadas se han negado a negociar con él, y además han tenido conductas que han dificultado o hecho imposible la negociación colectiva. Por estas razones, los magistrados consideran que las Asociaciones emplazadas han vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante, toda vez que han abusado de sus libertades para negociar y para decidir el nivel de la negociación, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103 de la Constitución. A ello debe agregarse que las Asociaciones emplazadas no se han comportado de buena fe, ya que han hecho todo lo posible para que la negociación colectiva no se realice. Al respecto el TC desarrolla algunos criterios relacionados con la buena fe negocial colectiva. De esta manera indica que para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio. Rescata que por ello es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir,

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que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas. A continuación, el TC da algunos ejemplos de mala fe negocial como es el caso de negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o acordar mecanismos procedimentales, entre otros. Por el contrario, precisa, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva. Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva. A continuación, de manera enunciativa, el TC propone algunas situaciones que podrían catalogarse como actos de mala fe negocial tales como cuando el empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley, cuando el empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los representantes de los trabajadores, cuando el empleador ejecuta durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la negociación, cuando el empleador ejerce fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva, cuando el empleador realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva. Todo este contexto y las consideraciones, en cierta manera reformistas, adoptadas por el TC en este caso, sirvieron de inspiración al Ministerio de Trabajo para elaborar el Decreto Supremo Nº 014-2011-TR, el cual introduce la figura del arbitraje potestativo en la negociación colectiva en la determinación del nivel de negociación o cuando esta haya recaído en actos de mala fe, y la Resolución Ministerial

análisis y crítica Nº 284-2011-TR, la cual refiere, a modo ejemplificativo, una serie de concreciones de la mala fe negocial.

Algunas palabras finales La vigencia de la buena fe en el campo de las relaciones, individuales y colectivas, de trabajo no puede ser negado. Algunas normas, explícita o implícitamente, y la jurisprudencia han dejado constancia de esta aseveración. Esto a su vez refleja que la buena fe laboral no es solo una construcción teórica que se ubica en diversos escritos doctrinales y éticos, sino más bien ha encontrado viva trascendencia práctica, sobre todo en el contexto de las relaciones colectivas en nuestro país. Muestra de ello –básicamente– se verifica con la

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aplicación de las nuevas reglas normativas sobre arbitraje potestativo que recientemente han venido a destrabar y facilitar las –todavía– escasas negociaciones colectivas desarrolladas en nuestro medio. Principalmente, estas nuevas normas también permiten, recalcar que el deber de buena fe no solo es predicable para los trabajadores sino también, y sobre todo, para la parte empresarial. El énfasis que la nueva normativa les imprime a los actos de mala fe negocial empresarial, de alguna manera viene a resaltar que esta pauta de comportamiento laboral no solamente pueden ser exigidas por la parte empleadora, permitiendo que el reconocimiento legal expreso de la buena fe no se restrinja solo a una dirección.

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dE JURISpRUdENcIA lABORAl

el derecHo A lA seGuridAd sociAl: sAlud y pensiones La seguridad social como responsabilidad del Estado es también aplicable en el ámbito de las relaciones laborales, con mayor incidencia al término de estas, cuando los trabajadores que han cesado requieren de prestaciones médicas y/o previsionales orientadas a garantizar su derecho a una vida digna. A propósito de esta premisa, el Tribunal Constitucional ha formulado importantes consideraciones que definen la naturaleza de la seguridad social (salud y pensiones) y que a continuación pasamos a detallar.

i.

seGuridAd sociAl y diGnidAd

Ø

el derecho fundamental a la seguridad social

“Toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (MORÓN DÍAZ, Fabio. “La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social”. En: Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA, Buenos Aires, 2000, p. 668) (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales (STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, ff.jj. 18 y 33). Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona.

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Análisis lAborAl y preVisionAl

TENdENcIAS

tendencias de jurisprudencia laboral En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de ‘unidad de la Constitución’ y de ‘concordancia práctica’, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto”. STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, ff. jj. 18 y 21 Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

Ø Ámbito de la seguridad social “El artículo 10 de la Constitución reconoce ‘el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida’. Por su parte, el artículo 11, estipula la obligación del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 54 de la STC Exps. Nºs 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados): ‘La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’. La seguridad social: ‘Es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones’ (STC Exp. Nº 0011-2002-AI/TC, f. j. 14). Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional. El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional ‘cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar’ (STC Exp. Nº 37/1994, fundamento 3)”. STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC ff. jj. 28, 29 y 30 Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

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A Nálisis laboral y previsional

II. DERECHO A LA SALUD

Ø Definición y alcance “Dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupa un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso. Conforme lo ha dejado establecido este Colegiado en las SSTC Exps. Nºs 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC y 1956-2004-AA/TC, el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones cuyo cumplimiento corresponde al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido. Los servicios de salud, por consiguiente, cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes. Este Tribunal, además de lo precedentemente señalado, puntualiza que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de los mismos, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen del mismo. Por tanto, cuando el artículo 7 de la Constitución hace referencia al derecho a la protección de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y psíquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad, pues en una sociedad democrática y justa la responsabilidad por la atención de los más necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales”. STC Exp. Nº 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 6, 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 19/12/2005 “El derecho a la salud invocado por el demandante es considerado por este Tribunal como un derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del criterio de conexidad. Así el derecho a la salud podrá ser exigido vía proceso de amparo cuando se

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tendencias de jurisprudencia laboral encuentre vinculado de forma directa e inmediata con otros derechos fundamentales (el derecho a la vida, a la integridad física, etc.). Siendo ello así creemos necesario mencionar que son elementos esenciales del derecho a la salud: a) Su definición; debe ser entendido como un indiscutible derecho fundamental. b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para toda persona humana, tutelando de manera especial la salud de aquellas personas con pronóstico no favorable de curación o aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales (adultos mayores, minorías étnicas, mujeres embarazadas en abandono. c) Acceso al servicio; debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de servicio; debe garantizar un obrar adecuado y un estándar mínimo en la actuación de las entidades prestadores (privadas o públicas) del servicio de salud”. STC Exp. Nº 03599-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 16/04/2008

Ø Salud y desempleo “Aun cuando el Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social, al establecer la forma en que las prestaciones de salud son otorgadas a los afiliados regulares, ha dividido el tiempo del periodo de latencia [derecho de acceso a la salud en periodos de desempleo] en 2 etapas iguales pero de cobertura diferenciada, este Colegiado considera que las normas que regulan el derecho especial de cobertura por desempleo no vulneran el derecho fundamental a la salud ni trasgreden el marco legal en que se facultó su reglamentación, dado que, en tanto se constata que las prestaciones de salud se han incrementado ampliando su cobertura a nuevas contingencias (desempleo y suspensión perfecta de labores), resulta evidente que el Estado viene adoptando las medidas positivas adecuadas para procurar, en forma gradual y progresiva, una mayor cobertura de las prestaciones de salud que debe brindar a los ciudadanos. No obstante, ello no quiere decir, en modo alguno, que este Tribunal considere que las prestaciones de salud actualmente otorgadas a los afiliados de EsSalud sean suficientes, y por ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución, en virtud del cual ‘todos tienen derecho a la protección de su salud (...)’ exhorta a EsSalud y al Poder Ejecutivo, a que en forma progresiva y lo más pronto posible, según la capacidad económica del país, adopte las medidas necesarias tendientes a procurar que se incremente el periodo de cobertura integral (capa simple y compleja) otorgado a los asegurados regulares y sus derechohabientes durante el periodo de latencia”. STC Exp. Nº 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16 Publicada en la página web del TC el 19/12/2005

Ø Dimensiones “El derecho a la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución no puede ser entendido como una norma que requiere de desarrollo legal para su efectividad, siendo así podemos afirmar que posee una doble dimensión: a) el derecho de todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) el derecho de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica”. STC Exp. Nº 03599-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 16/04/2008

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A Nálisis laboral y previsional

III. DERECHO PREVISIONAL

Ø Definición y alcance “Las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que responde a una justificación y naturaleza distintas a la remuneración. En efecto, el derecho fundamental a la pensión ‘(…) tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’ (STC Exp. Nº 050-2004-AI/TC-acumulados; f. j. 74). Distinto es el caso de la remuneración, cuyo amparo constitucional se encuentra previsto en el artículo 23 de la Constitución que establece, que ‘nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento’. En el caso de la pensión su justificación se encuentra en el principio de solidaridad y en la fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana; en el caso del derecho a la remuneración, se trata de la protección del derecho al trabajo que incluye la necesaria contraprestación”. STC Exp. Nº 00023-2007-PI/TC, f. j. 56 Publicada en la página web del TC el 04/11/2008 “Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias. En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran. (STC Exps. Nºs 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 00072005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 120)”. STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 34 Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

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dOcTRINA cONSTITUcIONAl

El ABc de los derechos humanos la interpretación judicial de la ley ordinaria Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana Garantías diplomáticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental a la vida en los procesos de extradición

GAC E TA

constitucional

DoctrinA constitucionAl

dOcTRINA cONSTITUcIONAl el ABc de los derechos humanos

En el presente trabajo, el afamado profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México explica de manera breve, pero sustentada, los principales y más esenciales asuntos vinculados a los derechos humanos. En efecto, en este claro texto el profesor Carbonell da cuenta del origen y fundamento de los derechos, quiénes son sus titulares, cuáles son las características que se les atribuye, así como las obligaciones y deberes estatales que su reconocimiento involucra.

i. oriGen El origen de los derechos humanos puede ser analizado desde dos puntos de vista: uno filosófico o teórico y otro normativo o jurídico. Desde el punto de vista filosófico, los derechos humanos encuentran su fundamento en el pensamiento de la Ilustración. Autores como Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, incluso Beccaria en el terreno penal, nos ofrecen abundantes argumentos en defensa de la dignidad humana frente a la lógica del Estado absolutista que se había venido construyendo desde la Edad Media. Esos autores reivindican la existencia de ciertos derechos anteriores e incluso superiores al Estado. Su aproximación al tema de los derechos tiene fuertes matices iusnaturalistas, lo cual no pudo haber sido de otra manera, ya que cuando tales autores escriben sus muy importantes obras eran escasas o muy débiles las normas jurídicas que preveían derechos humanos. Su discurso podía tener un fundamento teórico de orden racional o en algunos casos religioso, pero no jurídico.

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El origen ya propiamente normativo de los derechos humanos se da junto con el advenimiento del Estado constitucional, en el último cuarto del siglo XVIII, tanto en Francia como en Estados Unidos. Al respecto son fundamentales tres documentos, que se encuentran entre los más importantes de la historia del Derecho en general y de la historia de los derechos en particular: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776), la Constitución de los Estados Unidos y sus primeras enmiendas (1787-1791) y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (conocida como Declaración Francesa, de 1789). El Estado constitucional surge precisamente como respuesta a los excesos del Estado absolutista y tiene dos propósitos básicos –tal como, con gran acierto, lo recoge el famoso artículo 16 de la Declaración francesa–: por un lado, el de dividir al poder y, por otra parte, el de proteger los derechos humanos de todas las personas. Desde luego, hay antecedentes normativos o cuasinormativos de los derechos humanos

Miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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resuMen

Miguel cArBonell*

D octrina previos a los tres documentos que se han citado. Entre los antecedentes relevantes se pueden citar la Carta Magna de Juan sin Tierra (1215), el Edicto de Nantes (1598), la Petition of Right (1628), distintas Constituciones locales de las colonias inglesas en territorio de los que luego serían los Estados Unidos, etcétera. Pero la primera fase de la consolidación de los derechos humanos entendidos como derechos jurídicos y no solamente morales se da a finales del siglo XVIII, en los tres documentos que comienzan a dar forma al Estado constitucional de Derecho, tanto en Estados Unidos como en Francia.

II. Fundamento Los derechos humanos constituyen un tema demasiado relevante para la vida de las personas como para que se les pueda analizar desde una óptica exclusivamente jurídica. En buena medida, tales derechos representan hoy en día nuestro más objetivo parámetro para determinar qué es la justicia y qué sociedades son justas, o más o menos justas cuando menos. Por eso es que la comprensión de qué son los derechos humanos corresponde no solamente a la ciencia jurídica, sino también a muchas otras áreas del conocimiento dentro de las ciencias sociales. Los fundamentos de los derechos humanos, en consecuencia con lo que se acaba de apuntar, no son únicamente los de carácter jurídico, sino también (y quizá de forma más determinante) los de carácter filosófico o teórico. Desde ese punto de vista, algunos autores como Luigi Ferrajoli señalan que los fundamentos de los derechos humanos deben buscarse en valores como la igualdad, la democracia, la paz y el papel de los propios derechos como leyes de los sujetos más débiles dentro de una sociedad. Por su parte, Ernesto Garzón Valdés ha señalado que los derechos humanos se reconocen debido a que protegen bienes básicos y eso es lo que permite diferenciar a un derecho humano de un derecho de otro tipo (como por ejemplo, un derecho de origen contractual

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o que no sea reconocido como derecho humano por la Constitución de algún país o por los tratados internacionales). Un bien básico, según el mismo autor, es aquel que resulta necesario para la realización de cualquier plan de vida, es decir, que es indispensable para que el individuo pueda actuar como un agente moral autónomo. Lo interesante es tener claro que, cuando hablamos de derechos humanos, nos estamos refiriendo a la protección de los intereses más vitales de toda persona, con independencia de sus circunstancias o características personales. De ahí deriva, como lo veremos más adelante, el carácter universal de los derechos, debido a que son compartidos (o deberían serlo) por toda la humanidad. Los derechos humanos son tan importantes que se sitúan fuera del mercado y de los alcances de la política ordinaria. Esto significa que no puede existir una justificación colectiva que derrote la exigencia que se puede derivar de un derecho fundamental. Para decirlo en palabras de Ronald Dworkin, “[l]os derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga una pérdida o un perjuicio”. Respecto a este punto, Robert Alexy señala que “[e]l sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisión de aquella (...)”. Esto significa que, frente a un derecho humano, no pueden oponerse conceptos como el de “bien común”, “seguridad nacional”, “interés público”, “moral ciudadana”, etcétera. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente a un derecho humano. En todas las situaciones en las que se pretenda enfrentar a un derecho humano con alguno de ellos el derecho tiene

El ABC de los derechos humanos inexorablemente que vencer, si en verdad se trata de un derecho humano. Ni siquiera el consenso unánime de los integrantes de una comunidad puede servir como instrumentos de legitimación para violar un derecho fundamental, pues como señala Ferrajoli, “[n]i siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica. Por ello, su lesión por parte del Estado justifica no simplemente la crítica o el disenso, como para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la resistencia a la opresión hasta la guerra civil”.

III. Sujetos Derivado precisamente de los fundamentos que se acaban de mencionar, podemos decir que los sujetos de los derechos humanos son todas las personas, en correspondencia con su característica de proteger los bienes más básicos y esenciales de cualquier ser humano. Esa regla general es reconocida, además, por la mayor parte de los tratados internacionales en la materia y por muchos textos constitucionales. En el caso de México, cabe recordar que el artículo 1 de la Constitución establece desde su primer párrafo que: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte”. De esa manera, podemos afirmar que el sujeto de los derechos es el más amplio posible: toda persona. Ahora bien, hay algunos derechos humanos cuya titularidad corresponde solamente a quienes sean ciudadanos de un determinado país. En México se requiere la ciudadanía

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para poder ejercer los llamados “derechos de participación política”, enunciados en el artículo 35 de nuestra Carta Magna. En muchos países democráticos se sigue manteniendo el obstáculo de la ciudadanía como requisito para el ejercicio de ciertos derechos, pese a que los fenómenos de la globalización y las migraciones masivas lo hacen cada vez más desaconsejable e injusto. Por otra parte, los sujetos de los derechos se han ido especificando, en función de las distintas tareas o roles que desempeñan las personas a lo largo de su vida. Las primeras declaraciones de derechos se referían, en general, a los derechos de las personas o de los ciudadanos, pero las constituciones más recientes y los tratados internacionales ya abordan aspectos específicos de la vida de las personas, los cuales las pueden llegar a situar en una situación de vulnerabilidad. De acuerdo con lo anterior, se habla actualmente ya no solamente de derechos de personas en general, sino de derechos de los trabajadores, campesinos, personas con discapacidad, niños, mujeres, pacientes, adultos mayores, etcétera. También se ha producido una “especificación” en función del tipo de derechos, los cuales han ido tomando características más detalladas, en virtud precisamente de las nuevas necesidades que surgen en los Estados Constitucionales de Derecho. Así es como se habla ya en muchos textos constitucionales del derecho al medio ambiente, del derecho al agua, del derecho a la alimentación, etcétera. También se comienza a hablar de la posibilidad de añadir como nuevos derechos humanos el del acceso a internet o el derecho a la renta básica. Lo anterior demuestra que el debate sobre los derechos humanos y sus titulares es un debate abierto, en el que siguen existiendo muchas preguntas todavía sin respuesta.

IV. Características El párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución mexicana señala algunas de las características de los derechos humanos: universalidad,

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D octrina interdependencia, indivisibilidad y progresividad. A partir de tales principios las autoridades de todos los niveles de gobierno tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos.

“

[L]a indivisibilidad de los derechos busca subrayar que no hay “derechos de primera” y “derechos de segunda”, sino que la categoría de los derechos es única, con independencia de la forma en que deban ser cumplidos o realizados, o del tipo de obligaciones que desplieguen frente a las autoridades o frente a los particulares.

La universalidad de los derechos se refiere sobre todo al tema de sus titulares. Como ya se dijo, serán universales en el mayor grado posible todos los derechos cuyos titulares sean las personas sin más, con independencia de su lugar de nacimiento, circunstancias personales o características físicas o psicológicas. Si los derechos, en efecto, protegen bienes básicos, entonces es lógico que estén garantizados para todos los seres humanos del planeta sin excepción, quienes siempre estarán necesitados de disfrutar de ese tipo de bienes.

La interdependencia y la indivisibilidad de los derechos significan que su disfrute debe darse de forma conjunta. La violación de un tipo de derechos supone la violación o el grave condicionamiento del disfrute de los demás. Por ejemplo, si no hay libertad de expresión, no se podrán ejercer plenamente los derechos de participación política. Si no hay una adecuada tutela del derecho a la salud, se pondrá en cuestión el ejercicio efectivo del derecho al trabajo. Y así sucesivamente. Además, la indivisibilidad de los derechos busca subrayar que no hay “derechos de primera” y “derechos de segunda”, sino que la categoría de los derechos es única, con independencia de la forma en que deban ser cumplidos o realizados, o del tipo de obligaciones que desplieguen frente a las autoridades o frente a los particulares. La progresividad de los derechos significa que los esfuerzos del Estado en la materia deben darse de forma continuada, con la mayor rapidez y eficacia que sea posible alcanzar, de manera que se logre una “mejora continúa de las condiciones de existencia”, como lo ordena, por ejemplo, el artículo 11 del Pacto Internacional

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de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De la característica de la progresividad se desprende también la prohibición de regresividad, es decir, la prohibición de que los Estados den marcha atrás en los niveles alcanzados de satisfacción de los derechos.

V. Obligaciones y deberes

Como ya se dijo, el artículo 1 constitucional establece –en su párrafo tercero– la obligación de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

”

La obligación de promover los derechos supone que el Estado utilice todos los instrumentos a su alcance para recogerlos debidamente en el ordenamiento jurídico interno e internacional, pero que también los difunda entre la población a fin de que sean conocidos y, en esa medida, puedan ser protegidos debidamente. La promoción de los derechos, en consecuencia con lo anterior, supone que las autoridades lleven a cabo medidas educativas, administrativas, judiciales, legislativas, de políticas públicas, etcétera, para maximizar hasta donde sea posible tanto el conocimiento sobre los derechos, como su más pleno ejercicio. La obligación de respetar significa que el Estado –lo que incluye a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual sea la forma de organización administrativa que adopten– debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior, incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren más adecuados. La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos fundamentales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones

El ABC de los derechos humanos (como lo podría ser la creación de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control de los recursos necesarios para la realización de un derecho. La obligación de cumplir o realizar (también llamada obligación de “garantizar”) significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos. Adicionalmente, el Estado debe crear todos los medios de protección de los derechos, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional. Todos los derechos, sin excepción, deben ser en alguna medida justiciables, lo que significa que cualquier persona debe tener el derecho de acudir ante un juez o tribunal en caso de que uno de sus derechos sea lesionado. Además de lo que ya se ha señalado, el párrafo tercero del artículo 1 constitucional señala que las autoridades tienen el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos. La prevención de las violaciones a los derechos se puede dar en varios ámbitos y niveles. Desde luego, se deben difundir los derechos y su contenido, de forma que tanto autoridades como particulares conozcan lo que señalan la Constitución y los tratados internacionales. El conocimiento y difusión de los derechos es una valiosa herramienta para prevenir su posible violación. Por otra parte, hay que capacitar a los agentes de la autoridad de forma que puedan llevar a cabo las tareas que les encomienda la ley de forma respetuosa con los derechos. Una tercera forma de prevención reside en la creación o (en su caso) mejoramiento de los mecanismos internos de supervisión y seguimiento en los propios órganos públicos. Cuando un funcionario sabe que está siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben pasar por un escrutinio y supervisión, se cuida mucho más en lo que hace.

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Lo que debe quedar claro es que la mejor política para tutelar los derechos humanos es la que enfatiza las tareas de prevención respecto de sus posibles violaciones. Todo el dinero que se invierta en prevenir tales violaciones va a estar muy bien gastado, no solamente por la importancia que el respeto de los derechos tiene respecto del carácter democrático de cualquier país, en beneficio incluso de su gobernabilidad, sino también porque ese gasto será en realidad un ahorro (en caso de que sea efectivo), si tomamos como parámetro los enormes gastos que derivan de una violación de derechos humanos (gastos para la víctima directa, para sus familiares y desde luego para el Estado). El deber de investigar las violaciones de derechos humanos supone que el Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno) tiene que crear una institucionalidad suficiente para poder responder frente a un acto violatorio de derechos humanos, lo que entre otras cuestiones incluye: a) Realizar las pesquisas que sean necesarias para individualizar el acto en cuestión. b) Pormenorizar las circunstancias en que fue cometido. c) individualizar a los responsables y ponerlos a disposición de la autoridad competente para efecto de que sean debidamente sancionados. Lo anterior se materializa por medio de la existencia de instancias gubernamentales que estén listas para recibir denuncias y quejas, que estén abiertas a toda hora (o bien que sus responsables puedan ser localizados a toda hora, aunque la oficina en cuestión no permanezca abierta), y que estén geográficamente al alcance de cualquier persona bajo ciertos parámetros de razonabilidad. La reparación de las violaciones de derechos humanos es la consecuencia de que se haya verificado un hecho ilícito. Dada una violación, los responsables directos e indirectos deben proceder a repararla. La reparación que en cada caso se determine debe ser idónea y congruente. La idea

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D octrina es que las medidas reparatorias sean adecuadas respecto de la naturaleza y los efectos producidos por la violación. Tomando en cuenta el tipo de afectación de que se trate, se determinarán las oportunas medidas reparatorias. El deber de reparar debe ser entendido en el sentido más amplio posible, sin que se pueda limitar a una indemnización económica. La reparación debe ser integral.

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Doctrina constitucional

doctrina constitucional

La interpretación judicial de la ley ordinaria ¿Facultad exclusiva de los jueces del Poder Judicial o activismo del Tribunal Constitucional?

El autor presenta las diferencias entre la labor de interpretación de la ley en manos de los jueces constitucionales y en la generalidad de jueces del Poder Judicial. Distinguiendo las funciones de ambos tipos de jueces, asimismo, entre los alcances de las normas-regla y las normas-principio, y entre la interpretación legal conforme a criterios de racionalidad y de razonabilidad, presenta y analiza lo ocurrido en el más reciente “choque de trenes” o “guerra de cortes” producida entre el Poder Judicial y el Tribunal, con ocasión de la STC Exp. N° 037-2012-PA/TC, caso Scotiabank. Concluye que deben evitarse tanto la defensa de una irrazonable exclusividad en la interpretación legal, como un hiperactivismo excesivo de los jueces constitucionales

Introducción Resulta un tema de honda controversia recurrente que diversas ejecutorias del Poder Judicial en su más alta instancia, así como del Tribunal Constitucional, suelan conducirnos a un escenario de “choque de trenes”, como suele denominar a esa situación el maestro español Pérez Tremps, ámbito en el cual los jueces reafirman su potestad de impartir justicia sin que sus fallos sean objeto de revisión y, por lo tanto, consideran dichas decisiones como una atribución exclusiva en la medida que se

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trata de un ejercicio de interpretación de la ley ordinaria. De otra parte, el Tribunal Constitucional reafirma su competencia para la revisión de fallos del Poder Judicial, en tanto la Constitución y la ley le confieren la atribución de hacer control constitucional de las decisiones del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional invoca, a este efecto, las atribuciones que le confiere la Constitución, así como su propia Ley Orgánica, en la medida que esta última le confiere la calidad de Supremo Intérprete de la Constitución.

Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente del Área Constitucional Universidad de San Martín de Porres, Filial Chiclayo.

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Resumen

Edwin FIGUEROA GUTARRA*

D octrina Sin duda ambas posiciones son importantes y, frente a la teoría de las zonas no exentas del control constitucional –concepción que ha ganado consolidación en la teoría constitucional, así como en la jurisprudencia de la jurisdicción constitucional–, se erige una zona que, antes que libre de control, deviene en un ámbito no revisable en las condiciones que impliquen la dación de un fallo regular, que se sujete a las reglas del debido proceso así como la observancia de los principios, valores y directrices que la Carta Fundamental consagra.

estudio, decisión en la cual la posición de los jueces es el planteamiento de una interpretación determinada de la ley ordinaria y, frente a ello, el Tribunal Constitucional desestima la interpretación judicial y recurre, en este mismo caso, a técnicas como la del principio de proporcionalidad, en su expresión procedimental, o en muchos otros a la ponderación de intereses, como manifestación material de la colisión de principios, para precisamente corregir las decisiones jurisdiccionales de los jueces del Poder Judicial.

Tal ámbito regular de actuación deviene, en rigor, en una zona a la cual no accederían los jueces constitucionales en tanto una intervención en esa esfera sí implicaría una afectación de competencias que son atribuidas en forma exclusiva al Poder Judicial, como, en efecto, no debe suceder cuando un fallo judicial es respetuoso de los derechos fundamentales y observa escrupulosamente los principios que derivan de la Norma de Normas.

Los resultados son concretos: de alguna forma se ve afectada la potestad de los jueces de convertirse en instancia de cierre de las controversias de la jurisdicción ordinaria; se mina, en igual forma, la autoridad de la cosa juzgada material en la acepción que tenemos de ella; y, finalmente, se afecta, en cierto grado, la seguridad jurídica que involucra la jurisdicción ordinaria.

E insistimos: si ello sucediere, se desnaturaliza la esencia de la facultad revisora de que goza el Supremo Intérprete de la Constitución, al cual le queda vedado –tanto a él mismo como a los jueces constitucionales del Poder Judicial– revisar la extensión de un fallo de la jurisdicción ordinaria en caso busque examinar temas de valoración probatoria, o bien cuando pretende revisar los alcances de la valoración penal respecto a la extensión de la pena, o si incurriere en determinar las pruebas no pertinentes respecto de un proceso civil. En suma, si los jueces del Poder Judicial actuaron en forma regular, entonces la intervención de los jueces constitucionales o del propio Tribunal Constitucional debe orientarse a definir la improcedencia de la demanda o bien a declarar, en su caso, infundada la pretensión. Y, sin embargo, nos encontramos con múltiples casos en los cuales el Tribunal Constitucional sí desarrolla su atribución constitucional revisora respecto a fallos del Poder Judicial, como en la STC Exp. N° 037-2012-PA/TC, caso Scotiabank, al cual aludiremos en este

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No obstante, frente a estas cuestiones que revelan una situación de gravosidad, coexiste un principio en contrario que es satisfecho en mayor grado que la afectación que ostenta el principio de cosa juzgada, y es prevalentemente la necesidad de corroborar que otro derecho fundamental devenga protegido de mayor forma, en tanto un ejercicio del principio de jerarquía axiológica móvil ha de definir que la interpretación constitucional del Tribunal sea la que prevalezca sobre la interpretación judicial. Indudablemente, la afirmación anterior se sujeta a los principios que informan nuestra Constitución y nuestra jurisprudencia constitucional, así como es sólida la doctrina en el Derecho Comparado en cuanto los tribunales constitucionales y las cortes constitucionales ejercen función revisora de las decisiones jurisdiccionales de los órganos del Poder Judicial que, a su vez, cierran con sus decisiones las controversias de la jurisdicción ordinaria. A pesar de ello, notemos que en ese camino de divergencias, existen una serie de consideraciones formales y materiales que es necesario tener en cuenta, pues no basta la

La interpretación judicial de la ley ordinaria ... las premisas problemáticas expresión silogística de una jerarquía interpretativa, sino que que siguen: ¿qué entendeSiendo la función de los derechos fundamenes imperativo que describamos mos por interpretación judicial tales, así como del propio algunas cuestiones que en el y cuáles son sus característiDerecho Constitucional, la camino se presentan y respeccas y alcances?, ¿podemos de llenar los vacíos e insuto de las cuales es importanhablar de límites a la interpreficiencias de las normaste hacer algunas precisiones, tación de los jueces respecto regla, no debemos olvidar en tanto la posición del Poder a la ley ordinaria?, ¿debemos … que para llenar un vacío Judicial es firme al respecto considerar que la interpreta… previamente debemos en el sentido de que sí se inción judicial se subordina a corroborar que ese vacío vaden sus competencias, en la interpretación que efectúa realmente ocurre como tanto el Tribunal Constitucional condición material releel Tribunal Constitucional?, vante. reafirma su posición de que se ¿existen líneas en común encircunscribe a desarrollar las tre la interpretación judicial y competencias que la Constitula constitucional?, ¿podemos ción y su Ley Orgánica le confieren. hablar de un “choque de trenes” entre la interpretación de los jueces y la desarrollada por el Y a grandes rasgos, ese ha de ser el objeto Tribunal Constitucional?, ¿cuándo resulta inde nuestro examen, en tanto creemos válido vasiva de las competencias interpretativas del plantearnos algunas cuestiones de relevancia, Poder judicial aquella que desarrolla el Tribuque deben contribuir a definir, de mejor forma, nal Constitucional? en qué medida sí resultaría prevalente la juris-

“

”

dicción constitucional sobre la jurisdicción ordinaria y cuándo ocurre un escenario propio de impedimentos de fuerza para una no intervención de fueros. No obstante ello, es preciso anotar la idea de que se requiere trabajar mucho en este tema, en tanto la premisa de trabajo ha de ser la de tender puentes entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, antes que enraizar, endurecer y estrechar posiciones de beligerancia que, por el contrario, solo incrementan en mayor grado los conflictos, atentando contra la idea de paz social, en este caso, por duros enfrentamientos entre instituciones representativas en la impartición de justicia. Las ideas introductorias antes presentadas nos conducen a subrayar algunas interrogantes a modo de identificación de las principales líneas de trabajo en esta investigación y, en esa lógica, conviene que identifiquemos

1

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I. Resumen del tema a tratar Procuraremos desarrollar en las líneas que siguen el esclarecimiento de las interrogantes planteadas aunque somos conscientes de que muchos aspectos de esas formulaciones aún han de continuar sin respuesta, a propósito de los acuerdos en proceso de transición a ser adoptados1 entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, a propósito de las diferencias surgidas en torno a los efectos de la decisión en la STC Exp. Nº 0037-2012-PA/TC, caso Scotiabank. En efecto, las disyuntivas interpretativas planteadas a propósito de las potestades de los jueces respecto a su interpretación de la ley ordinaria, se han visto marcadas en torno a la expresión formulada por el presidente del Poder Judicial, Dr. César San Martín Castro2, respecto a que no se le debe arrebatar a los

El Tribunal Constitucional y el Poder Judicial han previsto Plenos y Comisiones Técnicas a fin de llegar a acuerdos en común a propósito de la disyuntiva planteada respecto al caso Scotiabank. Ver: Comunicado del Tribunal Constitucional de fecha 30 de julio de 2012. Información disponible en . Fuente visitada con fecha 15 de agosto de 2012. Comunicado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de fecha 10 de julio de 2012. Información disponible en . Fuente visitada con fecha 23 de agosto de 2012.

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D octrina jueces ser los intérpretes de la ley ordinaria, asumiendo que a su turno es el Tribunal Constitucional el intérprete de la Constitución, pero son los jueces los intérpretes de la ley. El Tribunal no dejó el asunto sin pronta respuesta3. Para esa necesaria delimitación, hemos de iniciar este análisis precisando algunos caracteres de la interpretación judicial y, sobre esa premisa, fijaremos sus alcances respecto a las atribuciones propias de los jueces al interpretar la ley, tarea que, a su vez, implica la determinación de los ámbitos de las potestades interpretativas de los jueces.

II. La interpretación judicial El término “interpretación” alude, en el contexto de recurrir a los necesarios elementos para dilucidar una controversia, a una lectura y forma de entender una norma y, por extensión, los hechos vinculados al caso, en relación con la necesaria correlación que implica el conocimiento de las cuestiones fácticas de una controversia –la quaestio facti–, así como la aplicación de los enunciados normativos necesarios –la quaestio juris– para sobre ambos aspectos del problema a resolver, puedan los jueces emitir la decisión del caso, poniendo término, en la instancia que correspondiere, a la controversia judicial. En propiedad, la solución de la controversia, una vez conocida por el juez, no puede obviar el conocimiento de la dimensión fáctica del problema. Solemos decir, respecto a esto, que los jueces en el sistema continental –y por oposición al Common Law– han privilegiado muchas veces la aplicación de la norma. La afirmación anterior resulta cierta. La consolidación de la aplicación de la norma, sobre todo dado el Código de Napoleón de 1804, la Escuela Histórica del Derecho de von Savigny, y la prevalencia del Estado legislativo en el siglo XVIII, significaron la preponderancia de la

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norma en todos sus niveles, a pesar de que según Cambacéres4, ya algunos franceses eran conscientes de que, no se podía prever todo. Y la norma era expresión sólida y máxima del Poder Legislativo, en tanto la soberanía parlamentaria tenía vigencia y auge en todos los ámbitos del ente Estado. Era tanta la importancia de la ley que en el supuesto que el juez de inicios del siglo XIX dudara respecto a la aplicación de la ley en un caso concreto, era necesario que vía referé legislatif, remitiera los actuados al legislador a fin de que este pudiera dar respuesta al conflicto planteado. De lo contrario, incurría en responsabilidad el juzgador. Sin duda, tal cuestión hoy resultaría inconcebible en tanto el Estado Constitucional implica un régimen de separación y equilibrio de poderes –checks and balances– en el cual los poderes resultan limitados y no deben producirse excesos de las atribuciones de los poderes. Y si ello ocurriere, se ponen en marcha las herramientas de pesos y contrapesos para que los excesos de los poderes resulten corregidos. De esa forma, el Poder Judicial podrá juzgar los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, así como, a su turno, el Poder Legislativo habrá de regular los estamentos vinculados al régimen de los jueces y del Poder Ejecutivo, en cuanto pueda proyectar una marcha adecuada de estos. De la misma forma, el Poder Ejecutivo se encargará de la conducción del Estado en tanto atribución principal y, en esa tarea, habrá de resultar implícito conducir la efectivización de los actos que disponga el Poder Judicial, así como materializar ciertas decisiones del Poder Legislativo para su adecuada aplicación. Fijémonos, sin embargo, en los matices de estas afirmaciones, siendo un caso especial el de Inglaterra. Hasta octubre del año 2009,

Comunicado del Tribunal Constitucional de fecha 13 de julio de 2012. Información disponible en http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/comunicado.pdf. Fuente visitada con fecha 23 de agosto de 2012. Cfr. RECASENS SICHES, Luis. Concepción mecánica de la función jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX. Extraído de: Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Porrúa, México, 1980, p. 196.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... cuando se crea un órgano judicial encargado de resolver, en última instancia, los asuntos conocidos por los jueces, la competencia para el conocimiento final de las controversias fue la Cámara de los Lores5, en tanto órgano del Poder Legislativo. En efecto, la Cámara de los Lores es un órgano del Poder Legislativo en Inglaterra y su competencia para el conocimiento de los casos judiciales marchó formalmente durante mucho tiempo, a pesar de algunas objeciones que finalmente condujeron a un cambio de competencias, hacia el año 2009, oportunidad en la cual se materializó que fueran solo jueces quienes habrían de conocer, exclusivamente, los conflictos judiciales. La premisa es objetiva: el sistema inglés y su característica de amplia soberanía parlamentaria, se identificó en estas potestades del poder político de conocer las atribuciones que, para otras latitudes, son de conocimiento exclusivo de los jueces. Y la respuesta en el caso británico –el del sistema de las puertas de Westminster6– solo encuentra una lógica explicativa en el hecho de la solidez del sistema parlamentario británico, cuya característica central asumía una concentración de la facultad para conocer inclusive procesos judiciales. Esa situación hoy ha cambiado y, sin embargo, advirtamos que ello recién tiene lugar a inicios del siglo XXI, carácter que no ha sido el común denominador de otras democracias en las cuales la delimitación entre los poderes ha sido mucho más marcada.

III. Jueces ordinarios y jueces constitucionales Percibimos la necesidad de efectuar algunas precisiones conceptuales respecto a los

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jueces ordinarios y los jueces constitucionales en razón de que han de asumir relevancia algunos matices de distinción estas denominaciones para el resto de los conceptos a desarrollar. La noción de jueces ordinarios no presenta mayor dificultad, en la medida que se trata de los jueces penales, civiles, laborales, de familia, contencioso-administrativos, entre otros, así como jueces mixtos que imparten justicia en el ámbito de sus funciones. Es en el ámbito de la extensión del término “jueces constitucionales” donde advertimos algunas referencias adicionales necesarias a considerar, pues se trata tanto de los magistrados del Tribunal Constitucional como de los jueces del Poder Judicial que imparten justicia constitucional, sea por competencia directa, en calidad de jueces constitucionales, o por competencia indirecta, cuando en adición a sus funciones –usualmente en salas y juzgados civiles– imparten también justicia constitucional. Por supuesto que existe un requerimiento de rango de especialización. La visión de resolución de un conflicto por antinomias o de una colisión de principios varía si la perspectiva de análisis es de una mirada “desde la Constitución” y si, de otro lado, el examen del caso aborda un enfoque de orden civil. Creemos, sin embargo, que este es solo un conflicto de entrada en razón de que podemos advertir importantes fallos del Poder Judicial en materia constitucional por parte de órganos jurisdiccionales penales y civiles7 y ello demuestra que, a pesar de la versación de los jueces ordinarios en las competencias de sus materias, existe también, y ello es positivo, una visión de enfoque “con la Constitución” por parte de estos órganos jurisdiccionales civiles.

La Corte Suprema separada del Poder Legislativo, vigente desde el 2009, se basó en el Acta de Reforma Constitucional de 2005. En referencia al modelo parlamentario británico cuya influencia se extiende a los países de la Mancomunidad Británica de Naciones. El nombre proviene del Palacio de Westminster, sede del gobierno británico. Decisiones como la aplicación de la figura del control difuso por parte de la jueza Antonia Saquicuray respecto a la Ley de Amnistía en los noventa, o las decisiones en materia de derecho a la igualdad respecto a candidatos invidentes al Ministerio Público –caso Edwin Béjar– o de mujeres cadetes expulsadas de la Escuela de Policía por causal de embarazo- caso Mariana Abad-representan decisiones de gran alcance respecto a la protección de los derechos fundamentales.

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D octrina Sobre las premisas ya anotadas, caben dos atingencias más de orden complementario. Los jueces de otros ámbitos, al aplicar control difuso, se convierten igualmente en jueces constitucionales en la medida que otorgan prevalencia a la aplicación de la Constitución frente a una norma con rango de ley u otro nivel que afecta los contenidos de principios de la Constitución. Por lo tanto, ejercen control constitucional y son también, al aplicar esta figura, jueces constitucionales. Y, en la misma medida, hoy es muy difícil –sino irrealizable– que el juez civil o penal, solo por mencionar dos áreas centrales, resuelvan sus materias sin tener en cuenta, en forma previa, los principios que inspira la Constitución, en su calidad de norma primera que informa el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, hay una naturaleza connotativa constitucional en la propia resolución de conflictos, y este es un matiz que no puede hacerse a un lado, dada su importancia. Por tanto y de acuerdo a lo afirmado, ¿son todos los jueces en propiedad “jueces constitucionales”? Creemos que no en estricto, sino desde un sentido de definición de entrada. En lo sucesivo, por la referencia a jueces del Poder Judicial habremos de entender a quienes hacen jurisdicción ordinaria, y por “jueces constitucionales” podremos conceptuar a los magistrados del Tribunal Constitucional, así como a los jueces constitucionales del Poder Judicial, quienes ejercen esta facultad desde un ámbito de competencia especializada, es decir, resuelven controversias vinculadas a los procesos constitucionales de la libertad: hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento.

La frase nos permite una delimitación de entrada de lo que los jueces hacen, es decir, las potestades del juez son inclusivas en tanto creemos que no solo los jueces interpretan las leyes, sino lo hacen también respecto de las normas constitucionales. De primera intención, veamos los caracteres de la interpretación ordinaria, definida como aquella interpretación de la norma en su ámbito racional y que implica un pronunciamiento del juez respecto a los límites de la norma. Pero no solo se trata de una interpretación de la norma en el referido ámbito racional pues, en caso de oponerse el significado racional a los principios, valores y directrices contemplados por la Carta Fundamental, entonces el juez supera dicho ámbito de racionalidad para aludir a contenidos iusfundamentales que tienen la capacidad de superar las barreras mandativas de la norma e inaplicarlas en el caso concreto. Podemos consignar como características de la interpretación judicial dos importantes ámbitos de esta: la racionalidad y la razonabilidad, categorías que exigen algunas precisiones conceptuales debido a que representan, desde una perspectiva filosófica y real, la razón fuerte y la razón débil, luego fuerte, del Derecho.

1. Ámbito racional El ámbito racional hace referencia al contexto de las normas-regla en la clásica definición de Dworkin9, quien diferencia dicho segmento del ámbito de las normas-principio.

IV. Caracteres inclusivos de la interpretación judicial

¿Y qué son las normas-regla? Son mandatos definitivos, del todo o nada, en tanto fijan un contenido que cuando menos nos brinda una noción determinada respecto a la extensión de la norma.

Decía Evans Hughes hacia 19078 que si bien nos regimos por una Constitución, la Constitución es lo que los jueces dicen que es.

Nos encontramos frente a una norma-regla cuando, por ejemplo, cuando se nos impone una multa por incumplimiento de una

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PUSEY, Merlo. En: Charles Evans Hughes. Volume One, The Macmillan Company, New York, 1952, pp. 204-205.  Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza de Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura, X Curso de Capacitación para el Ascenso, Segundo nivel, p. 87.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... obligación de tránsito. El contenido de la norma administrativa es puntual y coercitivo: la multa habrá de ser impuesta en caso de infracción y el incumplimiento de pago habrá de generar inclusive la ejecución de la obligación. De igual forma, una obligación de dar suma de dinero será declarada, al amparo de una norma-regla, cuando una obligación de pago sea incumplida. El juez se basará en la premisa normativa contemplada por el artículo 122910 del Código Civil, en referencia a la prueba del pago, y despachará ejecución en caso de no honrarse la obligación de pago. Nos encontramos nuevamente frente a una norma-regla. En el ámbito laboral, el empleador deberá cumplir sus obligaciones legales y convencionales de trabajo. De no cumplir con el pago de la gratificación por Navidad, el trabajador estará facultado a recurrir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a fin de efectivizar su derecho vía una acción contra la hostilidad del empleador. Nuevamente nos encontramos frente a una norma-regla que ha de invocar el juez que conozca el caso para declarar el derecho del trabajador. Son caracteres de la interpretación judicial en el ámbito racional: 1. Se basa en una norma-regla. 2. Alude a una extensión determinada de la norma. 3. Goza de un sentido fuerte en su creación y aplicación. 4. Hace referencia a un contenido de literalidad como premisa prima facie.

2. Ámbito razonable La razonabilidad, como contenido material, se opone a la racionalidad y, sin embargo, no son términos de exclusión total en razón de que la razonabilidad tiene lugar solo una vez que el ámbito de racionalidad ha sido insuficiente para la solución de la controversia. Es aquí necesario, entonces, aludir a una teoría de insuficiencia de las normas-regla, posición que a su vez descarta una visión de deficiencia de la norma-regla. ¿Y por qué insuficiencia y, no deficiencia? Porque debemos aplicar una presunción de legalidad de la norma-regla y adicionalmente, porque debemos igualmente dar por sentada la premisa de la buena fe del legislador al proyectar una norma. En efecto, no hay norma mala o deficiente, sino insuficiente, en tanto no logra dar respuesta a un conflicto. En ese orden de ideas, el ámbito de razonabilidad, de creación débil y de aplicación fuerte11, deviene en un tramo de segundo orden interpretativo pero que, en rigor, completa la aspiración de la norma en su esencia de creación, es decir, la norma se proyecta para solucionar conflictos (es una proyección ex ante) y no para adolecer de falta de contenidos (una constatación ex post), condición que puede ocurrir. En consecuencia, nos encontramos frente a un ámbito de razonabilidad cuando una persona invoca el derecho a morir con dignidad12 y pide que otra persona no sea sancionada por ayudar a la primera a suicidarse y, sin embargo, el Estado invoca una respuesta denegatoria, como sucede en el caso Pretty vs. Reino Unido, en tanto existe en el ordenamiento jurídico el tipo penal de homicidio piadoso y además,

Código Civil Artículo 1229.- Prueba del pago “La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado”. En perspectiva, sostenemos, por ejemplo, que el razonamiento de los derechos fundamentales es débil en su fase de creación del Derecho, pero fuerte en su aplicación. Al incorporarse un derecho fundamental a una decisión jurisdiccional, esta deviene fuerte, pues es de aplicación obligatoria. Aquí la razón, en su aplicación, se vuelve fuerte. 12 Caso Diane Pretty vs. Reino Unido. Sentencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos de fecha 29 de abril de 2002. 10 11

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D octrina para circunstancias más complejas a descartar, de instigación al suicidio.

“

Es una conclusión válida que no existe ni exclusividad de los jueces para efectuar la interpretación de la ley ordinaria ni tampoco debe configurarse una forma de activismo desbordado por parte del Tribunal Constitucional… por cuanto el activismo excesivo o el hiperactivismo son corrientes contrarias… a las facultades de los jueces del Poder Judicial.

Igualmente, habrá un ámbito de razonabilidad si una persona invoca el derecho a la salud y pide, en un contexto de restricciones administrativas, cobertura de medicamentos por sufrir de VIH13 y, sin embargo, el Estado da una respuesta desestimatoria en razón de que la norma administrativa señala que solo puede brindar tal cobertura a las mujeres embarazadas que sufren dicha enfermedad o sus hijos que hubieren adquirido dicho mal. Si a pesar de lo expuesto el órgano jurisdiccional considera invocar el derecho a la dignidad y a la solidaridad social; en dicho caso, esa respuesta jurisdiccional se basa en un ámbito de razonabilidad.

Son caracteres de la interpretación judicial en el ámbito de razonabilidad: 1. Se basa en una norma-principio. 2. Alude a una extensión indeterminada de la norma-principio. 3. Goza de un sentido débil en su creación y fuerte en su aplicación. 4. Hace referencia a un contenido corrector o extensivo como premisa in toto.

V. Alcances de la interpretación judicial Corroborados los ámbitos de interpretación racional y de razonabilidad, es nuestra posición que ambos tipos de interpretación constituyen potestades de los jueces del Poder Judicial. La primera es el lugar natural de la interpretación judicial –el de las normas-regla–, en tanto el segundo rango, es el espacio de interpretación

”

correctora o extensiva de los jueces, así denominada por cuanto dicho tipo de interpretación también puede, desde una perspectiva constitucional, corregir las insuficiencias de la interpretación de las normas-regla, así como puede, con mayor razón, extender los alcances de la interpretación más allá de los clásicos métodos si existe una valoración axiológica, vinculada a los derechos fundamentales, que es necesario defender.

Y justifica históricamente ese ámbito de razonabilidad que hubieran sido los jueces quienes inicialmente hubieren aplicado la figura del control difuso14, un poder-deber del juez de inaplicación de la norma-regla frente a los mandatos de la Constitución, cuando en propiedad el control concentrado es una potestad del Tribunal Constitucional desde su creación en el año 1920. Entonces, la figura del control difuso representa una institución de anterior data con relación al control concentrado, factor que es importante considerar a efectos de determinar, desde una perspectiva histórica, cuál de ambos controles caló inicialmente en la interpretación judicial. Y si bien es cierto es preciso reseñar que el control concentrado no es atribución de los jueces del Poder Judicial, sino del Tribunal Constitucional, estamos en condiciones de afirmar que el control difuso ha sido una institución que ha ido afianzándose en su aplicación desde el emblemático fallo del juez John Marshall, al optar por la cláusula de supremacía normativa de la Constitución. Sin perjuicio de ello, un aspecto que exige validación en el control difuso y no genera un efecto de aplicación inmediata, es la exigencia

13 STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Meza. 14 Caso Marbury vs. Madison (1803), sentencia del juez John Marshall. En el mismo sentido, véase el caso Bonham (1610), sentencia del juez Edward Coke.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... de aprobación15 por parte de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En efecto, se reserva a la Corte Suprema esta facultad de aprobación en último grado en tanto el control difuso exige una validación ex post. Aquí existe una notoria diferencia con los efectos de aplicación del principio de proporcionalidad cuya validación es inmediata, en tanto logra el mismo efecto que la institución del control difuso, es decir, la inaplicación de la ley y sin embargo, no exige la aprobación de órgano supremo alguno salvo el ejercicio formal de una impugnación que reserva a la instancia superior la aplicación de este principio. Esta atingencia constituye un aspecto poco desarrollado en la práctica judicial, en tanto el control difuso recurre a las raíces históricas de su aplicación. De otro lado, es un poder-deber del juez en el sentido de representar, también, una exigencia constitucional para el juez. Y, sin embargo, los efectos de la aplicación inmediata del principio de proporcionalidad16 nos conducen a identificar dicha inmediación con la noción de tutela de urgencia que identifica a los procesos constitucionales, los cuales exigen, conforme preceptúa el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, un recurso sencillo y rápido para la dilucidación de controversias que aludan a derechos fundamentales. En efecto, la aplicación del principio de proporcionalidad comprende la aplicación de los tres subexámenes de idoneidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, sin que sea necesario derivar el debate a una instancia posterior. Esta es una ventaja objetiva respecto a la figura del control difuso en la medida que importa que los plazos de duración de los procesos constitucionales comprendan el menor tiempo posible.

VI. Límites a la interpretación de los jueces respecto a la ley ordinaria Entramos a un tema neurálgico en el desarrollo de este estudio, pues referirnos a límites en la interpretación de la ley ordinaria involucra, por sí, aspectos polémicos, complejos y no pacíficos en razón de la disyuntiva que implica la asunción de potestades interpretativas de la ley ordinaria, también, por parte del Tribunal Constitucional cuando la controversia es sometida a las acciones de control de la jurisdicción constitucional. En efecto, la primera premisa que debemos sentar en relación con las ideas expresadas respecto a los límites de la interpretación judicial de la ley ordinaria es su plena validez en tanto dicha interpretación sea realizada dentro de los ámbitos de las normas-regla. ¿Y cómo entendemos ese examen de validez? Creemos que este tiene lugar en cuanto exista una relación de compatibilidad con la Constitución y con los principios, valores y directrices que la Carta Fundamental alberga. Sería importante aquí efectuar una distinción de orden. La interpretación de la ley ordinaria puede ser sometida a un control racional propio de las normas-regla y, en tal sentido, los contenidos propios del ámbito de racionalidad, son propios de los jueces del Poder Judicial. Hemos reseñado ya algunos contenidos supra y es objetivo volver a poner de manifiesto que ante interpretaciones conformes con el ámbito de racionalidad –el sentido de la norma fuerte– y siempre que la interpretación tenga lugar dentro del ámbito de extensión de la acotada norma-regla, pues estamos frente a un contexto excepcional en el cual no es propia la acción de los jueces constitucionales.

15 Ley Orgánica del Poder Judicial Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución “Las sentencias así expedidas [en referencia a las que aplican control difuso] son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece” (la información en corchetes es agregado nuestro). 16 Vide STC Exp. N° 4408-2005-PA/TC, caso Chinchorreros.

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D octrina Por ejemplo, una sentencia penal que siga los criterios de racionalidad que informa la norma penal sustantiva en materia de asesinato y que, además, cumpla los estándares de una actividad probatoria idónea que cumpla las exigencias del debido proceso formal y material, de suyo constituirá un ámbito en el cual el juez constitucional no se podrá pronunciar. Nos encontramos, en este caso, frente a una condición de excepción a raíz de la debida aplicación de las normas-regla en su ámbito de racionalidad. El juez constitucional, en el caso acotado, no podrá entrar al examen de una causa penal, eventualmente derivada a un hábeas corpus, pues no es potestad de los jueces constitucionales circunscribirse al examen de la actividad jurisdiccional de los jueces penales si esa función ha sido ejercida con regularidad y dentro del marco de las normas penales sustantivas y adjetivas. Y, sin embargo, la práctica arroja no en concreto manifestaciones contrarias a la premisa anterior, sino escenarios muy variables en los cuales no es una condición en contrario que un asunto resuelto bajo los alcances de la norma-regla, pueda incluso ser derivado, en específico, a los alcances de las normas-principio. Vale decir, siguiendo el ejemplo referido arriba, que una controversia penal relativa a asesinato, en caso hubiera infracción de una norma-principio como el debido proceso u otra afectación sustantiva a la libertad personal, necesariamente exigirá el examen del juez constitucional en caso haya una afectación manifiesta, elevada y ostensible de un derecho fundamental.

Por lo tanto, el límite de revisabilidad de la norma-regla queda sujeto a una condición de cambio, cual es la existencia de la vulneración a un derecho fundamental, siempre que se desprenda de esa afectación, que efectivamente es constatable, la infracción ostensible al referido derecho fundamental. He aquí un tanto la clave de bóveda que explica, desde un ámbito material, esta intervención de los jueces constitucionales en conflictos y controversias que, desde nuestra posición y en un ámbito muy prima facie, gozarían de una condición de irrevisabilidad. Y reiteramos prima facie, por cuanto no podemos desligar la interpretación constitucional, por excelencia correctora y extensiva, en ámbitos de razonabilidad de la interpretación de la ley ordinaria, y en ámbito de racionalidad. Y desde el ámbito formal es preciso advertir que el artículo 2217 del Código Procesal Constitucional considera la prevalencia de las sentencias de la jurisdicción constitucional sobre las sentencias de la jurisdicción ordinaria, premisa que se justifica, asumimos, en función de la protección de derechos fundamentales en sede constitucional. Notemos un detalle a este respecto: la revisión de fallos del Poder Judicial es bastante nueva en nuestra historia constitucional. Es la Carta de 1979 el primer instrumento que prevé la existencia de un órgano jurisdiccional decisorio ajeno al Poder Judicial. Dicha Norma Fundamental prevé la existencia del denominado Tribunal de Garantías Constitucionales18 en la propuesta de consolidar un tipo o modelo de revisión de los fallos de la jurisdicción ordinaria, vía la instauración de procesos

17 Código Procesal Constitucional Artículo 22.- Actuación de Sentencias “(…) Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad”. 18 Constitución Política de 1979 Artículo 296.­- “El Tribunal de Garantías Constitucionales es el órgano de control de la Constitución. Se compone de nueve miembros. Tres designados por el Congreso; tres por el Poder Ejecutivo; y tres por la Corte Suprema de Justicia”.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... constitucionales de control normativo19 y de la libertad20.

“

No es correcto afirmar una subordinación de la interpretación judicial frente a la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional. A este respecto, solo podemos y debemos advertir una situación de prevalencia de una jurisdicción sobre otra [basada] en las atribuciones formales y materiales que imponen la Constitución y las normas procesales adjetivas.

Ubicarnos en ese contexto no es en absoluto sencillo. El Poder Judicial y en especial la Corte Suprema se vieron en la necesidad de evaluar –y aún algunos lustros después siguen siendo así– la dimensión de esa noción de revisabilidad; y es esta característica la que, en la experiencia del Derecho Comparado, ha generado iguales controversias, por ejemplo, entre la rama judicial colombiana y la Corte Constitucional de ese país, de la misma forma que existen conflictos de revisabilidad entre el Supremo Tribunal de España y el Tribunal Constitucional de ese país.

Consecuentemente, no es conflicto solo de alcance nacional, sino una experiencia que se repite, con creces, en la experiencia comparada y sobre la cual debemos prestar la atención que sus implicancias demandan, en tanto es relevante determinar cuándo podríamos encontrarnos, realmente, frente a una verdadera invasión de competencias de la jurisdicción ordinaria, lo cual de por sí es negativo, y cuándo ese poder de acción del cual gozan tribunales constitucionales, cortes constitucionales y jueces constitucionales, sí es ejercido correctamente y de acuerdo a los parámetros que facultan las leyes y la Constitución.

VII. ¿Subordinación de la interpretación judicial frente a la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional? Hemos querido agregar signos de interrogación a este segmento de estudio, pues la

interrogante es pertinente. Y en la misma lógica, ¿podemos llegar a la conclusión de que existe una función de subordinación si contrastamos la interpretación de los jueces de la jurisdicción ordinaria cuando esta es corregida por los órganos jurisdiccionales constitucionales?

Nos parece errado referirnos a un escenario de subordinación. No existe tal figura. Y, sin embargo, sí podemos aludir a un contexto de prevalencia, en tanto y en cuanto se presenta un contexto de diversidad de funciones orgánicas. En efecto, ya antes hemos reseñado que existen ámbitos de orden material y formal respecto a los límites de actuación de los jueces constitucionales y es aquí donde esa premisa asume fuerza, pues no puede contextualizarse, en rigor, una subordinación de las interpretaciones de los jueces del Poder Judicial frente a aquellas que realizan los órganos jurisdiccionales constitucionales.

”

La subordinación parte de premisas erradas como la noción de la mayor importancia de la jurisdicción constitucional. No dudamos de la relevancia de la jurisdicción de los derechos fundamentales y, sin embargo, es necesario dirimir ámbitos de competencias para que pueda advertirse que la prevalencia de jurisdicción, noción con raigambre constitucional y legal, es el marco conceptual que mejor se acomoda a esta determinación. Y he aquí que vale rescatar una precisión, que no compartimos muy respetuosamente, que hace el magistrado Vergara Gotelli, cuando en el voto aclaratorio de la STC Exp.

19 Constitución Política de 1979 Artículo 298.­- “El Tribunal de Garantía tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para: 1. Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo (…)”. 20 Constitución Política de 1979 Artículo 298.- “El Tribunal de Garantía tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para: (…) 2. Conocer en casación las resoluciones denegatorias de la acción de hábeas corpus y la acción de amparo agotada la vía judicial”.

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D octrina N° 006-2006-CC/TC, caso Casinos y Tragamonedas, hace referencia a la existencia de “jueces postizos”. La alusión tenía lugar en el contexto de que los jueces del Poder Judicial tienen función en la jurisdicción constitucional, son “postizos” en razón de que son prestados temporalmente a la jurisdicción constitucional para dilucidar controversias sobre derechos fundamentales. Con objetividad, podemos asumir que la idea esbozada era sostener que solo los magistrados del Tribunal Constitucional podían ser denominados realmente “jueces constitucionales”, en tanto que los jueces del Poder Judicial solo representarían una especie de “préstamo temporal” y luego de ello, volverían a sus funciones regulares de la jurisdicción ordinaria. Lo real es que la existencia de jueces constitucionales titulares21 del Poder Judicial representa una respuesta en definitiva contraria a la idea del magistrado Vergara Gotelli. Más aún, conforme hemos esbozado, los jueces del Poder Judicial ejercen control difuso desde 1803, en tanto que las primeras fórmulas de aplicación del control concentrado datan de 1920, es decir, transcurrió poco más de un siglo desde la aplicación, por primera vez, de esta institución de control de las leyes frente a la Constitución para que un órgano de control concentrado iniciara sus funciones jurisdiccionales.

VIII. Caracteres en común entre la interpretación judicial y la interpretación constitucional ¿Podemos referir la existencia de caracteres comunes entre la interpretación judicial y la de orden constitucional? Desde luego que sí, en tanto ambas parten de la premisa de la necesidad de impartir justicia en el caso concreto. Tanto la interpretación judicial como la constitucional asumen el perfil de una “pretensión de corrección”, es decir, buscan proponer la fórmula de solución que no signifique

la imposición de una verdad material o procesal, sino que persiguen fórmulas de consenso como respuesta de parte de los órganos jurisdiccionales. Desde otro rango de valoración, ambos tipos de interpretación consideran el agotamiento de la aplicación de los enunciados normativos, esto es, de destacar el carácter fuerte y de ámbito racional de las normas-regla, por cuanto es la premisa de dilucidación de la controversia. En efecto, ocurre que en ambos casos tiene lugar una aplicación en perspectiva de suficiencia de la norma y, sin embargo, apreciamos dos sentidos distintos que pasamos a esclarecer: para la interpretación judicial, en una primera dimensión, la aplicación de las normas-regla es el escenario natural de la dilucidación del conflicto y, en segundo orden, la aplicación de las normas-principio, es el ámbito de suyo excepcional. Así sucede, por ejemplo, con el control difuso, figura que exige salvar, hasta donde sea posible, la constitucionalidad de la ley que entra en aparente conflicto con la Constitución. Es decir, el juez está obligado a agotar los medios necesarios para encontrar una fórmula de compatibilidad de esa norma sometida a control con la Carta Fundamental. Y solo cuando su examen hubiere sido infructuoso, recién inaplica el juez la norma que colisiona con la Constitución. Por lo tanto, el ámbito constitucional es una fórmula excepcional. Distinta es la percepción de análisis en la interpretación constitucional, en tanto la dilucidación de la controversia desde el ámbito de los principios, de la razonabilidad, o de los derechos fundamentales insertos y latentes en la Constitución, es el lugar natural de este tipo de interpretación. Y, sin embargo, es preciso destacar un aspecto relevante: la interpretación constitucional efectúa una necesaria mirada de contrastación respecto al contenido de juridicidad del problema, el cual se

21 Un juez constitucional titular de primera instancia en Ayacucho, una Sala Constitucional de jueces superiores constitucionales en Lambayeque. A esto debe sumarse 12 jueces constitucionales aún provisionales en la ciudad capital.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... ve complementado por el contenido de moralidad del derecho fundamental en cuestión o del principio concernido en la controversia a resolver. Y para entender este concepto siempre resulta de utilidad recurrir a la clásica definición de Peces Barba22, respecto a los contenidos de un derecho fundamental para entender la dimensión del mismo. Señala el maestro español que los derechos fundamentales tienen un contenido de juridicidad y uno de moralidad, y en esta idea reside la importancia que deben otorgar los jueces constitucionales a los contenidos de la norma cuando se trata de resolver una cuestión constitucional. En efecto, es indudable que existe una valoración axiológica al resolver una cuestión desde la perspectiva de las normas-principio pues ellas conciernen, de modo prevalente, a los derechos fundamentales, ejemplos concretos de expresión de principios. Y sin embargo, siendo la función de los derechos fundamentales así como del propio Derecho Constitucional, la de llenar los vacíos e insuficiencias de las normas-regla, no debemos olvidar, bajo cierta cadena de logicidad, que para llenar un vacío, cual fuere su naturaleza, previamente debemos corroborar que ese vacío realmente ocurre como condición material relevante. Y en esa función de constatación del vacío en referencia a nuestros términos propios, tal contrastación implica constatar que no hay norma aplicable al caso que nos ocupa resolver. Aquí podemos encontrar dos vertientes: si advertimos que hay un vacío, realmente constatamos entonces la necesidad de un pronunciamiento desde la perspectiva de las normas-principio o de los derechos fundamentales. Opera en este caso, plenamente, la función de integración de las normas-principio.

Sin embargo, ¿qué sucede si constatamos lo contrario, es decir, que realmente sí había norma aplicable y que no existe el vacío demandado? Pues sucede que el ámbito corresponde a las normas-regla y que indebidamente se sometió el examen en cuestión al campo de las normas-principio. En ambos casos, hemos efectuado una constatación de suyo relevante: hemos buscado constatar si había una norma-regla aplicable y, por tanto, hemos tenido en cuenta el contenido de juridicidad del problema, el cual se expresa, con mayor énfasis, en la vinculación que debe hacer la interpretación constitucional a la verificación y constatación de ausencia de la norma-regla. De ahí la importancia de que la interpretación constitucional represente una mirada a los contenidos de juridicidad y moralidad del derecho fundamental concernido, en tanto la verificación de juridicidad, completa el examen de aplicación de los contenidos de moralidad de ese derecho.

IX. Los conflictos entre la interpretación de los jueces y la desarrollada por el Tribunal Constitucional. Análisis de la STC Exp. N° 037-2012-PA/TC, caso Scotiabank Los términos “choque de trenes” y “guerra de cortes” definen con propiedad los conflictos y desavenencias entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento constitucional, así como en el Derecho Comparado. El caso que hemos de abordar para graficar en la práctica muchos de los conceptos antes vertidos, es el referido a la STC Exp. N° 0037-2012PA/TC, caso Scotiabank23, proceso respecto

22 PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37. 23 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Según el Tribunal Constitucional la demanda refiere que “la entidad recurrente interpone demanda de amparo contra la resolución s/n de fecha 5 de abril de 2011 emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el proceso seguido en su contra por Telefónica Móviles S.A., bajo el Expediente CAS. Nº 3313-2009, solicitando que cese la violación de sus derechos constitucionales a la debida motivación, al principio de interdicción a la arbitrariedad, seguridad jurídica y predictibilidad de las resoluciones judiciales y, consecuentemente, se declare la nulidad de la resolución impugnada”.

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D octrina del cual se produjo un duro pronunciamiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en la medida que la sentencia del Tribunal Constitucional declaró nula24 una sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República. La discusión se planteó en torno a dos temas relevantes: 1. Los alcances de la improcedencia liminar de una demanda de amparo y si, producida la misma, puede haber fallo en última instancia a nivel del Tribunal Constitucional, situación que afectaría el derecho de defensa de los demandados, en este caso, los jueces supremos demandados. 2. La aplicación del principio de proporcionalidad respecto a la norma en cuestión, en el caso concreto: el artículo 325 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, pues el Tribunal Constitucional redimensiona la aplicabilidad de la norma en referencia a partir de la técnica del principio de proporcionalidad.

1. Afectación del derecho de defensa en caso de improcedencia liminar. ¿Es válida la autonomía procesal? La primera cuestión, relativa a la improcedencia liminar, plantea serios debates y, en esa línea conceptual, corresponde que indaguemos por la aplicación del principio de autonomía procesal.

En efecto, uno de los temas más controversiales relativo en general a los procesos constitucionales, desde una perspectiva material, reside en los alcances de la autonomía procesal que identifica a estos procesos, vinculación de suyo estrecha a la noción del principio de elasticidad inmerso en el artículo III26 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Con el concepto de autonomía procesal, que la doctrina alemana empieza a denominar Verfahrensautonomie27, queremos distinguir un rango de medida de las potestades de los jueces constitucionales para lograr la restitución del derecho conculcado superando, en determinados casos, el propio marco regulador del enunciado normativo, esto es, desarrollando en rigor una nueva visión procesal de la norma a partir de la necesidad de sopesar el contexto de tutela de urgencia que identifica a los procesos en cuyo seno se discuten derechos fundamentales. Mas la interrogante válida respecto a la tutela de urgencia es: ¿y cuál debe ser la medida de restitución de los derechos conculcados? En otros términos: ¿se puede medir la urgencia de una controversia constitucional y a partir de esa noción, quebrantar las formas procesales y encontrar una respuesta a esa exigencia de respuesta de una pretensión constitucional? Nuestra respuesta ha de ser tentativa, en el sentido de que –efectivamente– esa medición es posible a través de los estándares

24 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Decisorio: “1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia, NULA la resolución s/n de fecha 5 de abril de 2011, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República derivada del Expediente CAS. N° 3313-2009. 2. Dispone que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emita una nueva resolución tomando en consideración los fundamentos expuestos en la presente sentencia”. 25 Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva Artículo 3.- Función del Ejecutor Coactivo “(…) 3.3 Solo los Ejecutores Coactivos debidamente acreditados ante las entidades del Sistema financiero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento (…)” 26 Código Procesal Constitucional Artículo III “(…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”. 27 RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. “La libertad del Tribunal Constitucional alemán en la configuración de su Derecho Procesal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 72, setiembre-diciembre de 2004.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... donde el ámbito de protecjurisprudenciales que impleción ha desarrollado un rol mumentan los jueces constituLa invasión de compecho más activo si partimos de cionales, y al respecto dicho tencias interpretativas del las premisas de la jurisdicción contexto viene explicado, en Poder Judicial se produordinaria29. el caso peruano, de un lado, ce, por parte de la jurisdicpor los precedentes vinculanción constitucional, solo si Entre algunos casos emblemátes del Tribunal Constitucional, se afectan espacios reserticos en materia de autonomía y, por otro lado, por la doctrina vados a los jueces de la procesal, podemos distinguir constitucional o doctrina jurisjurisdicción ordinaria, en la STC Exp. N° 07873-2006prudencial cuya construcción, tanto atribuciones excluPA/TC, caso Félix Tueros30, rea juicio nuestro, es progresiva sivas, … [E]stas situacioferida a reconversión de proy no determinada en forma dines debe[n] advertirse… cesos constitucionales. 28 recta en un primer caso , y ficaso por caso, [evitándonalmente por la jurisprudencia Como idea previa, corresponse] escenarios de exclusiconstitucional en sentido amde afirmar que si la pretensión vidad irrazonable [y el] hiplio, en cuanto precisamente es A, podríamos inferir que la peractivismo de los jueces esta viene a ser la lectura de dilucidación del conflicto jurídiconstitucionales. la Constitución y la visión que co, sea en propiedad una resde ella plasman en sus decipuesta a la pretensión “A”. Sin siones los jueces constitucionales. embargo, ¿es posible que, interpuesto un proceso de cumplimiento31, se pronuncie el TribuEvidentemente, el grado de vinculación en los nal Constitucional reconvirtiendo dicho procedos primeros casos es mucho mayor que en el so en uno de amparo? Y, más aún, producida tercero pues este asume una dimensión lata una improcedencia liminar en primera y sede la noción de prudencia de los jueces al degunda instancias32, ¿puede el Tribunal acaso cir el derecho, es decir, al hacer jurisprudencia. declarar fundada la demanda? Advirtamos, pues, que las tres categorías refeLas respuestas positivas a las interrogantes ridas –precedentes vinculantes, doctrina consanteriores son las lecciones que deja el caso titucional y jurisprudencia constitucional– han referido en la sentencia en comento, en tanto consolidado mucho de esta noción de autonoasume el Tribunal que sí era posible resolver mía procesal. Adicionalmente, es importante en amparo la cuestión propuesta, dado que la puntualizar, a juicio nuestro, que la realización avanzada edad del demandante –91 años– de de la tutela de urgencia exige, en determinahaber existido una respuesta en exceso fordos casos, trascender la vigencia de las formalista, lo hubiera obligado a acudir a la primas procesales para lograr la materialización mera instancia33 e iniciar el juicio a fin de que de la defensa de los derechos fundamentase respetara el derecho de defensa y contrales y es propiamente en el proceso de amparo dicción de la entidad demandada.

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28 El Tribunal Constitucional ha considerado en algunas de sus decisiones, sin embargo, declarar que el criterio adoptado en las mismas, constituye doctrina constitucional, sin una exigencia de varios fallos en el mismo sentido. 29 Sin embargo, las categorías no son tampoco absolutas en la jurisdicción ordinaria: hoy se habla de tutela diferenciada, noción que liminarmente traduce la posición de que se debe buscar una respuesta de las formas procesales a las exigencias materiales de la norma; y a su turno tiene lugar también una nueva nomenclatura del Derecho Procesal como Derecho Sustancial, en el sentido de que las formas procesales han dejado de ser adjetivas para asumir autonomía y capacidad de respuesta frente a las exigencias procesales 30 STC Exp. N° 07873-2006-PA/TC, caso Félix Tueros. 31 El decisorio de la sentencia declara fundada la demanda, entendiendo el proceso de cumplimiento interpuesto como un proceso de amparo. 32 Lo cual conduce a la premisa de que no hay proceso sino una pretensión de proceso. 33 Desde una perspectiva estrictamente formalista, habría necesidad de derivar el proceso a primera instancia para que exista un correcto emplazamiento de la demanda, se expida un pronunciamiento que ponga fin a la instancia, se ejerza la respectiva impugnación, se produzca el trámite de rigor en segunda instancia y finalmente, vía recurso de agravio constitucional, sea conocida la controversia por el Tribunal Constitucional.

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D octrina Pues bien, la autonomía procesal, en una dimensión amplia y tutelar, permite “saltar” las formas procesales y bajo un contexto de tutela de urgencia, proteger, bajo las características de una implícita ponderación material, que resultaba propio proteger en grado más óptimo, a través de un proceso de amparo, el derecho fundamental a la pensión, antes que el derecho a un debido proceso en su acepción amplia. Otros casos de interés, a propósito de esta institución, son la apelación por salto34, el recurso de agravio constitucional en casos de narcotráfico y lavado de activos35, la actuación inmediata de sentencia36, entre otros procesos relevantes. De regreso al examen del caso que nos ocupa centralmente –el caso Scotiabank–, hay una cuestión material que fluye con fuerza y es una pregunta que genera mucha polémica: cuando el Tribunal Constitucional resuelve sobre el fondo, emitiendo sentencia, ¿se afecta el derecho de defensa de los jueces supremos emplazados con la demanda cuando ha habido solo pronunciamientos de improcedencia liminar y, sin embargo, conocido el caso por el Tribunal Constitucional, este emite sentencia?

Creemos que no podemos sostener una premisa de afectación sustantiva sino de nivel medio del derecho de defensa, en razón de que si bien la notificación del concesorio de apelación –situación de curso formal en la apelación de una improcedencia liminar– no goza de las mismas características de la formalidad que implica una contestación a la demanda, sí es cierto, de otro lado, que ha existido conocimiento del proceso respecto de los emplazados. Ahora bien, sería admisible el argumento de que, tratándose de cuestiones patrimoniales, hubiera podido el caso volver a primera instancia para un correcto emplazamiento de la demanda; no obstante, creemos que es importante advertir el contexto en el cual se discuten los derechos fundamentales que en propiedad es un contexto de tutela de urgencia, característica que exige un pronunciamiento de los jueces constitucionales y respecto al cual es válido afirmar que las controversias sobre derechos fundamentales sí permiten estos giros procesales, a condición de que exista una fundamentación razonable, condición que sí advertimos se cumple en el caso en comento37.

34 STC Exp. N° 004-2009-AA/TC, caso Roberto Allcca. Decisorio, punto 3: “a. El recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional será denominado recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional. b. El recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional se interpone contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado. Contra la resolución que deniega el recurso de apelación por salto cabe el recurso de queja previsto en el artículo 401° del Código Procesal Civil. La resolución del recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional o del recurso de queja por denegatoria del recurso referido se realizará sin trámite alguno”. 35 STC Exp. N° 02748-2010-PHC/TC, caso Alexander Mosquera. Decisorio: “3. Disponer que de conformidad con lo establecido en los artículos 8 de la Constitución y III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra excepcionalmente habilitada –independientemente del plazo– para la interposición del recurso de agravio constitucional, el mismo que debe ser concedido por las instancias judiciales”. 36 STC Exp. N° 0607-2009-PA/TC, caso John Lojas “60. (…) este Tribunal no puede sino concluir que la actuación inmediata de la sentencia estimatoria constituye una institución procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concreción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daños irreparables, a evitar el abuso procesal de la institución de la apelación y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagónico y estratégico en la cadena de protección de los derechos fundamentales (…)” 37 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “12. En lo que respecta al principio de economía procesal, este Colegiado ha establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innecesario condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicie, no obstante todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdiccionales competentes.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... 2. Aplicación del principio de proporcionalidad y afectación de la interpretación judicial En el caso Scotiabank una situación que marca la controversia es la consideración del Tribunal Constitucional en el sentido de aplicar el principio de proporcionalidad para precisamente superar la difícil valla de la interpretación fuerte que realiza la Corte Suprema, la cual se atiene al mandato que fluye del artículo tercero del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, norma antes acotada. Nos encontramos, en el caso de la norma en comento y en el marco de la interpretación judicial que efectúa la Corte Suprema, frente a una norma-regla que, a su vez, contempla un mandato definitivo y que se circunscribe a la exigencia a los Ejecutores Coactivos de la respectiva acreditación ante las entidades del sistema financiero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nación, como requisito previo de procedibilidad a efectos de que puedan ordenar embargos o requerir el cumplimiento de las medidas atinentes. En la decisión cuestionada, la Corte Suprema se atuvo a la aplicación de la norma en cuestión bajo la premisa de un ámbito de racionalidad38, en el cual las decisiones razonables no son necesarias, pues donde la ley no distingue



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y ordena una prestación determinada, creemos que no hay rango de discusión alguna. Y, sin embargo, ¿estamos en condiciones de afirmar que la interpretación que desarrolla la Corte Suprema es de carácter literal? Desarrollado un examen de los considerandos de la decisión, estamos en condiciones de señalar que el criterio de interpretación aplicado por la Corte Suprema ha sido literal y esta, en principio, exhibe una fortaleza argumentativa de entrada, en tanto su naturaleza de mandato definitivo no debe dejar espacios a rangos de indeterminación, como critica Commanducci39 en relación con los principios. Tengamos en cuenta, pues, que la interpretación literal mantiene su fortaleza en tanto no haya afectación alguna de orden sustantivo a un derecho fundamental. Y es este el punto de quiebre del caso en comento, en tanto es necesariamente la interpretación judicial un criterio marco que cede la fortaleza de sus razones fuertes frente al examen de orden constitucional, en tanto y en cuanto la vigencia de la interpretación judicial mantiene sus cánones mientras no se configuren interpretaciones constitucionales en contrario. El Tribunal Constitucional presenta una interpretación en contrario40 e incide en que afecta el derecho a la motivación presentar como único sustento de respuesta a una pretensión, una respuesta literal41.

13. En lo que concierne al principio de informalidad, este Tribunal tiene dicho que si en el caso existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, este se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el ‘(...) logro de los fines de los procesos constitucionales’, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “36. (…) [L]a Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia sostiene la tesis de que, para afirmar la legalidad de una cobranza coactiva, es indispensable que los Ejecutores Coactivos estén acreditados ante todas las entidades a que se contrae el tantas veces citado artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva (…)” COMMANDUCCI, Paolo. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”. En: Doxa. N° 21-II, 1998, pp. 89-104. STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “39. A juicio del Tribunal Constitucional, tal razonamiento vulnera el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en un doble sentido: en primer lugar, porque los argumentos brindados por la Sala Civil Permanente están insuficientemente motivados, pues no resuelven con un mínimo de solvencia la causal de casación formulada en su momento por la parte demandante; y en segundo lugar, porque incurre en un supuesto de motivación incongruente, al momento de enunciar un argumento ultra petita que no había sido invocado por el demandante”. STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank

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D octrina Adicionalmente, considera que hay un criterio de motivación incongruente42, aludiendo a términos de no razonabilidad en la exigencia de acreditación de los Ejecutores Coactivos ante todas las entidades del sistema nacional43. Sin perjuicio de lo señalado y a efectos de reforzar sus razones, el Tribunal Constitucional considera necesaria la aplicación del principio de proporcionalidad44, el cual, como ya hemos reseñado, implica tres pasos. Respecto al examen de idoneidad o adecuación45, el Tribunal consideró que la norma es adecuada, en tanto se cumple fines de relevancia constitucional, como impedir situaciones arbitrarias, es decir, se proscribe, con determinadas exigencias de la Ley de

Ejecución Coactiva, el abuso del derecho en tanto los Ejecutores sujetan su accionar a procedimientos preestablecidos, se configura un favorecimiento de la seguridad jurídica en tanto los contribuyentes habrán de saber que para que haya ejecución se deberán cumplir requisitos específicos y, por último, se legitima el accionar de los Ejecutores, en razón de que el Derecho, en su ámbito de exigencias, debe estar provisto de medidas legítimas de suyo opuestas a acciones arbitrarias. En consecuencia, se cumple el requisito de idoneidad de la norma para lograr determinados fines y se puede considerar aprobado el primer subexamen. Con relación al examen de necesidad46, sin embargo, la posición no es la misma, pues la

“40. (…) la Sala se limitó a realizar una ‘interpretación literal’ del mencionado artículo, obviando expresar las razones de fondo por las cuales desestimaba la tesis interpretativa formulada, a su vez, por Scotiabank, consistente en afirmar que los Ejecutores Coactivos solo debían estar acreditados ante la entidad ante la cual pretendían hacer efectivo el cobro de su acreencia, y no ante todas las entidades mencionadas en la norma en cuestión. A juicio de este Tribunal, el que la Sala demandada haya recurrido a una interpretación textual del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, desentendiéndose así de las razones objetivas que habían sido esgrimidas por Scotiabank S.A.A para sustentar su causal de casación, revela que dicho razonamiento no constituye una respuesta adecuada y razonable al recurso interpuesto por dicha entidad”. 42 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “41. (…) por otro lado, este Tribunal encuentra también que la Sala Civil Permanente incurre en un supuesto de motivación incongruente (incongruencia activa), pues desvinculándose de los términos estrictos de la causal de casación invocada, fue más allá en la definición de un supuesto deber de los terceros (entidades bancarias) de exigir a los Ejecutores Coactivos, bajo responsabilidad, su acreditación ante todas las entidades a que se refiere el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, como requisito para proceder a la retención de los fondos correspondientes. Al ser este pronunciamiento una desviación o alteración del debate procesal fijado en el recurso interpuesto, cuyos términos giraban en torno al deber de diligencia observado por Scotiabank S.A.A al retener los fondos de Telefónica del Perú S.A.A., este Tribunal estima que tal declaración, además de ultra petita, constituye un supuesto de motivación incongruente”. 43 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “42. (…) cabe precisar que la entidad recurrente aduce también en su demanda de amparo que la resolución impugnada resulta irrazonable y desproporcionada, pues impone un requisito desmedido a las entidades del Estado para ejecutar coactivamente sus cobranzas ante las entidades financieras del país”. 44 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “43. El Tribunal Constitucional encuentra razonable y atendible el argumento esgrimido por la entidad demandante. Sin embargo, entiende también que para constatar si la interpretación realizada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resulta, además de indebidamente motivada, arbitraria o irrazonable, es preciso aplicar el test de proporcionalidad a la resolución de autos”. 45 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “Examen de idoneidad (…) Adecuación de la medida 54. Se trata ahora de determinar si la medida adoptada, esto es, interpretar que la lista de entidades que establece el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva es una lista taxativa, es adecuada o conducente al objetivo antes mencionado. La respuesta es afirmativa. El objetivo de impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurídica y legitimar la acción de los Ejecutores Coactivos, puede lograrse a través de la interpretación esbozada por la Sala Civil demandada. 55. Es importante destacar que la verificación sobre si una determinada medida estatal es adecuada o no para lograr un objetivo basado en un fin de relevancia constitucional, no implica un pronunciamiento respecto de si tal medida es la mejor, o no, o si es necesaria, o no, pues tal pronunciamiento recién se realizará en el siguiente examen (el de necesidad)”. 46 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “56. (…) En el caso se trata entonces de examinar si frente a la interpretación adoptada por los jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República –esto es, afirmar que el Ejecutor Coactivo se encuentre acreditado ante todas las entidades consignadas en el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva– había medidas alternativas menos lesivas pero igualmente aptas para alcanzar el objetivo de los principios constitucionales antes señalados.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... norma referida a la resolución de la Corte Suprema no logra satisfacer dicho examen en tanto deviene en arbitraria47, pues existe una medida menos onerosa frente a la adoptada por la norma en cuestión y es, en propiedad, la inscripción del Ejecutor Coactivo en el registro respecto del cual habrá de ejecutar la cobranza coactiva y no en todos los registros previstos por la norma sometida a examen.

El Tribunal Constitucional señala que ello sí es posible y encuentra la respuesta fáctica de menor onerosidad, como señalamos, en la situación objetiva de que el Ejecutor se encuentre inscrito solamente en el registro en donde va a ejecutar su labor y no en todos los que exige el artículo tercero del Reglamento pertinente.

El análisis del caso, en este aspecto, implica un contexto de menor gravosidad, es decir, si el intérprete encuentra alguna otra medida menos onerosa que la dispuesta por la norma sometida a examen, no puede considerar satisfecho el examen de necesidad y, por tanto, la norma verificada es incompatible con la Constitución.

En consecuencia, la norma impone, desde la perspectiva del Tribunal, exigencias de suma onerosidad, como el pedido de inscripción en todos los registros del sistema, cuando bien puede solo exigir el registro del caso solo en el ámbito donde se ha de ejecutar la cobranza pertinente, argumento del cual podemos inferir, con suficiencia, que no se supera el examen de necesidad48.

En el caso materia de vista, la cuestión de fondo en este examen de necesidad es si estamos en la capacidad de encontrar alguna otra medida que no sea la inscripción del Ejecutor Coactivo en todos los registros, a fin de que pueda obtenerse el mismo objetivo, cual es el desarrollo de sus labores para el cobro de acreencias que cumplen la condición de ser exigibles en la vía coactiva.

Según la doctrina consolidada sobre el principio de proporcionalidad y en calificación de necesaria concurrencia conjunta de los subexámenes señalados, si uno de estos no es satisfecho la medida o acción evaluadas deviene en inconstitucional. Y, sin perjuicio de ello, nada obstaría parar que, en vía de suma de argumentos, procedan los jueces constitucionales a ampliar el ámbito argumentativo de sus decisiones.



57. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la interpretación adoptada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República no resulta absolutamente necesaria para la consecución del objetivo que se pretende, vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurídica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos, pues el mismo objetivo pudo haberse logrado mediante una interpretación distinta, igualmente idónea al fin previsto, pero menos restrictiva de la garantía institucional de la autonomía municipal antes aludida, cual era entender que la acreditación solo resultaba exigible ante la entidad frente a la cual el Ejecutor Coactivo pretende hacer efectiva su acreencia. 58. No otra cosa, en efecto, se desprende de la ratio legis de la norma en cuestión, cual es vincular la acreditación exigida con la naturaleza de la medida cautelar que va a ser ejecutada: así, si se tratara de un embargo en forma de secuestro que requiere el auxilio de la fuerza pública, lo razonable será exigir que el Ejecutor Coactivo esté acreditado ante la Policía Nacional del Perú; tratándose de un embargo en forma de inscripción, deberá estarlo ante la oficina registral correspondiente; mientras que, tratándose de un embargo en forma de retención, como en el caso de autos, bastará con que el Ejecutor Coactivo esté acreditado ante la entidad financiera correspondiente; requisito este último que, como consta de los actuados, fue verificado y cumplido a cabalidad tanto por Scotiabank S.A.A. como por el Ejecutor Coactivo”. 47 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. “59. En ese sentido, deviene en arbitrario que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República haya aplicado el citado dispositivo legal de una manera tan estricta y literal, que termine imponiendo un requisito de imposible cumplimiento a las municipalidades y demás órganos estatales, desnaturalizando de este modo todo el sistema de ejecución coactiva del Estado en su conjunto así como la garantía institucional de la autonomía municipal, en su contenido institucional”. 48 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank “61. En suma, habiéndose verificado que la interpretación del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, sostenida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, no supera el examen de necesidad, y consecuentemente que dicha interpretación restringe injustificadamente la garantía institucional de la autonomía municipal y el sistema de ejecución coactiva del Estado en su conjunto, debe declararse la inconstitucionalidad de la interpretación del citado dispositivo (norma o sentido interpretativo) realizada por los jueces supremos, por resultar irrazonable y desproporcionada”.

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D octrina Esta última opción es la que aplica el Tribunal Constitucional en cuanto considera importante recurrir al tercer subexamen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación49, estándar que desarrolla para determinar la prevalencia del principio de garantía institucional de la autonomía municipal en detrimento del valor seguridad jurídica,50 siempre bajo las características de la escala triádica de Alexy51. Aquí es importante enfatizar un aspecto: siendo que los ámbitos en la ley de ponderación, ambos aplicables en el tercer subexamen de proporcionalidad, son los de mayor satisfacción de un principio y menor afectación de otro, es necesario reconocer que el valor seguridad jurídica sí sufre un grado de afectación, pero no en forma suficiente como para imponerse al otro principio de garantía institucional de la

autonomía municipal, el cual presenta un grado de satisfacción elevado. Al respecto, contienen posiciones en contrario los votos singulares de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz, expresando posiciones discrepantes con la mayoría52. El magistrado Calle Hayen reseña53 que es atribución de la jurisdicción ordinaria la interpretación de la ley y que solo queda habilitada la jurisdicción constitucional en caso de un proceder manifiestamente irrazonable. De entrada coincidimos con la ponencia, no obstante, consideramos que no se argumenta más respecto a la exigencia misma –cuestión de fondo– respecto a la onerosidad de acreditación a los Ejecutores Coactivos en todos los registros del sistema de nuestro país.

49 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. “Examen de proporcionalidad en sentido estricto 62. No obstante haberse determinado que la interpretación sostenida por la Sala demandada no supera el examen de necesidad, y en consecuencia, es inconstitucional, cabe adicionalmente someter dicho criterio interpretativo al examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, con arreglo al cual ‘cuanto mayor sea la intensidad de la intervención en el derecho fundamental, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional’; examen este que, si bien no añadirá nada a la conclusión antes formulada, permitirá evidenciar con mayor claridad aún el agravio constitucional generado por la resolución cuestionada”. 50 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. “63. partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal Constitucional observa que la Sala Civil demandada tampoco ha realizado una adecuada ponderación de los bienes y derechos en conflicto, pues otorgó mayor peso, sin mayor fundamento, al valor de la seguridad jurídica en el sistema de acreditación de los Ejecutores Coactivos, en detrimento de la garantía institucional de la autonomía municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecución coactiva en su conjunto, más aún cuando ello condujo a la afectación del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales según lo expuesto supra, al imponer un requisito de imposible cumplimiento a las entidades estatales para hacer efectivas sus acreencias a través del sistema financiero, desconociendo de este modo la innegable importancia que ostenta para el Estado la regularidad y permanencia de dicho sistema, amén de situar a las entidades del sistema financiero –como el banco recurrente– en una situación de incertidumbre respecto de la legitimidad de su accionar y las consecuencias de ello, al no poder prever sus futuras responsabilidades de orden civil y penal. Por esta razón adicional, entonces, la interpretación de la Sala demandada también resulta irrazonable y desproporcionada”. 51 En dicha escala triádica se advierte que los principios presentan tres niveles de satisfacción o afectación –elevado, medio y débil– se conjuga un aspecto de fortaleza de la ponderación. El nivel elevado ha de prevalecer sobre el medio, y el medio sobre el débil. Y si alguna vez los principios empataran, por decir ambos en un nivel elevado, o los dos principios en un nivel medio, corresponderá aplicar el criterio de cargas argumentativas, el cual con base en valores como la democracia, la libertad, etc., ha de generar un necesario desempate. 52 Álvarez Miranda, Urviola Hani, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos. 53 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Voto singular magistrado Calle Hayen 6. (…) la correcta o incorrecta interpretación y la aplicación de las normas (en el caso de autos, la interpretación del artículo 3 inciso 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva - Decreto Supremo N° 069-2003-EF), son atribuciones de la jurisdicción ordinaria, las cuales deben orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito, así como por los valores y principios que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este poder del Estado, no siendo competencia, por razón de la materia, de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecia un proceder manifiestamente irrazonable lo que no sucede en el presente caso”.

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La interpretación judicial de la ley ordinaria ... A su turno, el magistrado Eto Cruz precisa una posición igualmente contraria54 a la mayoría y parte de la premisa base de que aprecia una motivación suficiente en la sentencia de la Corte Suprema. De la misma forma que en el caso anterior, una situación central es la exigencia de inscripción de los Ejecutores en los registros que demanda la normativa. El tema planteado por el voto de la mayoría es objetivo: ¿Por qué varios registros y no solo el pertinente? Este es un aspecto que los votos en singular no llegan a responder satisfactoriamente. En conclusión, por cuatro votos contra dos el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda y declara nula la resolución de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, ordenando la expedición de un nuevo fallo.

X. Invasión de competencias interpretativas del Poder Judicial ¿Ni exclusividad ni activismo? Llegamos al tema de cierre de nuestro estudio sobre los ámbitos de la interpretación judicial y sus alcances para sostener que efectivamente sí es viable se configuren invasiones de las competencias interpretativas de los jueces del Poder Judicial y, sin embargo, tales situaciones están predeterminadas en cuanto no existan cuestiones iusfundamentales que definir. No podemos negar el fenómeno de constitucionalización del Derecho. La teoría de la

irradiación de los derechos fundamentales o de la impregnación en el sentido de que todo deviene en Derecho Constitucional no es una premisa ajena a nuestro ordenamiento. Ahora bien, cabe rescatar un espacio que, antes que denominarlo exento –ya lo hemos trabajado así–, creemos que es un ámbito en el cual no hay lugar a la actuación de los jueces constitucionales y es cuando los jueces de la jurisdicción ordinaria ejercen sus competencias dentro de la Constitución y la ley. Y en ello tenemos que ser enfáticos: una sentencia, sea penal, civil o en el campo que correspondiere, no es revisable si se cumplen las condiciones de rigor de ajustarse la actuación de los jueces como decisores a estándares mínimos necesarios, como el debido proceso, la debida motivación de las resoluciones judiciales, el derecho de defensa, entre otros derechos. En tal caso, la decisión de los jueces constitucionales invariablemente será declarar improcedente o infundada la demanda, pues si fuere que se dispusiera la intervención de los jueces constitucionales, entonces sí se afectaría gravemente la seguridad jurídica en nuestro ordenamiento. Por ello, la necesidad de poner énfasis en que el único espacio no revisable de la interpretación judicial es, en concreto, un proceder que observa escrupulosamente la Constitución y la ley.

54 STC Exp. N° 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Voto singular magistrado Eto Cruz. “4. (…) [C]omo hemos sostenido en reiterada jurisprudencia (Cfr. RTC N°s 04142-2010-PA/TC, 0443-2011-PA/TC, 04442010-PA/TC, 06014-2009-PA/TC, 05583-2009-PA/TC,02081-2009-PA/TC, entre muchas otras), la interpretación de la legalidad ordinaria es un asunto cuya determinación le corresponde a los jueces ordinarios, y no a la justicia constitucional, que resuelve casos de otra naturaleza. En ese sentido, el proceso de amparo no puede convertirse en una suerte de apéndice o extensión (cuarta instancia) del proceso ordinario, como sucede en el presente caso, so pena de desnaturalizar los elevados fines cuyo resguardo la Constitución le asigna. 5. No se quiere decir con esto, desde luego, que en ningún caso una resolución judicial podrá ser objeto de control en la vía constitucional. De hecho, esto es lo que sucede y debe suceder cada vez que una resolución judicial ordinaria viola uno o más derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce. Sin embargo, de allí a afirmar que, para hacer visible esta afectación, sea necesario que este Tribunal se convierta en un intérprete más de la legalidad ordinaria, es obvio que hay una distancia considerable. Más aún si, como se desprende de la demanda, la recurrente pretende discutir una cuestión claramente del ámbito de la jurisdicción ordinaria, como lo es la interpretación del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva. 6. En efecto, en el presente caso, se observa que a fojas 12 obra la resolución s/n de fecha 5 de abril de 2011, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declara infundado el recurso de casación interpuesto por la recurrente, la cual ha sido emitida por órgano competente, se encuentra debidamente motivada, y al margen de que sus fundamentos –principalmente, el considerando Décimo Cuarto– resulten compartidos o no en su integridad por el recurrente, constituyen justificación suficiente que respalda la decisión del caso concreto; máxime si la Sala demandada ha basado su interpretación literal del mencionado dispositivo reglamentario en la necesidad de garantizar la legalidad de las cobranzas coactivas y evitar el fraude”.

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D octrina En los demás casos, es decir, en aquellos en los cuales sí prevemos afectaciones carentes de razonabilidad, sí es competente la justicia constitucional, y solo en esos casos, por una cuestión imperativa de la prevalencia de los principios, valores y directrices que conforman nuestra Carta Fundamental. Por tanto, es una conclusión válida que no existe ni exclusividad de los jueces para efectuar la interpretación de la ley ordinaria ni tampoco debe configurarse una forma de activismo desbordado por parte del Tribunal Constitucional, en tanto aquel es negativo por buscar afianzar islas superlativas de interpretación en nuestro ordenamiento, y por cuanto el activismo excesivo o el hiperactivismo son corrientes contrarias, en tanto intervencionistas, a las facultades de los jueces del Poder Judicial.

Algunas conclusiones de relevancia Expuestas las ideas previas, podemos afirmar que la interpretación judicial es una atribución de los jueces de la jurisdicción ordinaria y la misma tiene lugar en la impartición de justicia de las controversias en las cuales se exige una respuesta al Poder Judicial. Si esas decisiones se ajustan a la Constitución y la ley, tales fallos conservan el carácter de no ser revisables por parte de la jurisdicción constitucional. De otro lado, la interpretación judicial presenta un ámbito racional, de las normas-regla y mandatos definitivos. Ese es el escenario natural de esta interpretación. Por excepción, la interpretación judicial abarca un ámbito de razonabilidad, es decir, de las normas-principio y los mandatos de optimización. Es un escenario excepcional de la interpretación judicial. En esa misma línea, la interpretación judicial presenta los límites materiales que le imponen la Constitución y la ley, así como los límites formales que impone el Código Procesal Constitucional en cuanto dispone la prevalencia de las sentencias constitucionales sobre las sentencias de la jurisdicción ordinaria. Sostengamos, de igual modo, que no es correcto afirmar una subordinación de la interpretación judicial frente a la interpretación 376

que efectúa el Tribunal Constitucional. A este respecto, solo podemos y debemos advertir una situación de prevalencia de una jurisdicción sobre otra. Esta prevalencia se basa en las atribuciones formales y materiales que imponen la Constitución y las normas procesales adjetivas. Podemos afirmar un carácter en común de la interpretación judicial y la interpretación constitucional y es puntualmente la aplicación correcta, óptima y adecuada de la Constitución y la ley. La STC Exp. N° 037-2012-PA/TC, caso Scotiabank, constituye un proceso que grafica los conflictos entre la interpretación de los jueces y la desarrollada por el Tribunal Constitucional, en tanto se configura una acción revisora de la jurisdicción ordinaria por parte de la jurisdicción constitucional. En el caso en mención, no advertimos una afectación ostensible del derecho de defensa de los jueces supremos demandados, dadas las condiciones de improcedencia liminar en el proceso referido. De otro lado, consideramos que es válida la institución de la autonomía procesal, una de cuyas expresiones es una sentencia fundada por el Tribunal sobre dos improcedencias liminares previas en un mismo proceso, siempre que exista una argumentación razonable de defensa de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional recurre, en el caso Scotiabank, a la aplicación del principio de proporcionalidad, no configurándose una afectación grave de la interpretación judicial. Finalmente, la invasión de competencias interpretativas del Poder Judicial se produce, por parte de la jurisdicción constitucional, solo si se afectan espacios reservados a los jueces de la jurisdicción ordinaria, en tanto atribuciones exclusivas, como por ejemplo, la valoración mensurada de las pruebas, la correcta imposición de la pena, la aplicación del debido procedimiento administrativo y situaciones similares. La configuración de estas situaciones debe advertirse, en nuestra opinión, caso por caso, debiéndose evitar tanto escenarios de exclusividad irrazonable como hiperactivismo de los jueces constitucionales. En ello existe un compromiso democrático de primer orden, que no es posible soslayar.

Doctrina constitucional

doctrina constitucional Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana ¿Mal necesario u oportunidad de fortalecernos?

La autora señala la importancia de que se implemente el Estatuto de Roma a nuestro ordenamiento jurídico interno. Al respecto, si bien este Estatuto no contempla expresamente una disposición que obligue al Estado a recoger las descripciones típicas de los crímenes internacionales en él contemplados, esa obligación se deriva tácitamente del principio de complementariedad recogido en el artículo 17. Critica, además, el proyecto de ley existente sobre la implementación del Estatuto de Roma, señalando numerosos errores en este, y proponiendo determinados criterios para mejorar y entender mejor dicha propuesta.

Todo Estado que se precie de ser democrático tiene el deber de reformular su ordenamiento jurídico interno para posibilitar la aplicación efectiva del Derecho Internacional. En estos casos, es de aplicación el llamado postulado de supremacía del Derecho Internacional, el cual señala que las obligaciones asumidas por el Estado, en virtud de una norma internacional, priman sobre su Derecho interno. Ello indica que un Estado que ha adoptado válidamente obligaciones internacionales está obligado a modificar su legislación para asegurar la ejecución de los compromisos internacionalmente asumidos. En este sentido, este artículo tiene por finalidad recordar al lector el proceso de establecimiento de la Corte Penal Internacional (I), subrayar la necesidad

de implementar el Estatuto de Roma de manera efectiva a nuestra legislación penal (II), hacer una breve crítica a los proyectos de ley que se han presentado con este objetivo (III), y finalmente proponer los criterios básicos que, sobre este aspecto, una ley de reforma del Código Penal debería considerar (IV).

I. El establecimiento de una Corte Penal Internacional como jurisdicción complementaria a vocación permanente y universal El Derecho Internacional tradicionalmente ha sido definido como el Derecho aplicable a las relaciones entre Estados. Así pues, la razón de ser de los tribunales internacionales ha sido la solución de controversias entre Estados. Sin

* Profesora de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (Chiclayo). Expasante de la Corte Penal Internacional. Este artículo condensa la asesoría brindada en la Tesis denominada: Integración Normativa del Estatuto de Roma a la legislación penal vigente”, de Paulo Neyra Delgado, a quien felicito por sus excelentes aportes y por la magnífica sustentación efectuada que le mereció la aprobación unánime del jurado para su publicación.

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Resumen

Angélica María BURGA CORONEL*

D octrina embargo, en los últimos años, los individuos se han transformado en un elemento central del Derecho Internacional y se ha reconocido la competencia de los tribunales internacionales para enjuiciarlos. Antes de la Segunda Guerra Mundial, la responsabilidad individual por crímenes internacionales era determinada de forma exclusiva por instituciones nacionales que ejercían su autoridad soberana. Durante la guerra, a medida que los dirigentes aliados iban conociendo las atrocidades nazis y a pesar de un sinnúmero de trabas políticas y judiciales, se logró crear lo que hoy constituye un hito en la historia del Derecho Internacional: el Tribunal Militar Internacional de Núremberg (TMI)1, ejemplo clásico de jurisdicción penal internacional que funcionó efectivamente al juzgar a 22 criminales de guerra nazis entre el 20 de noviembre de 1945 y el 30 de agosto de 1946 por los siguientes cargos: conjura, crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Emitió sentencia el 1 de octubre de 1946 y pronunció 12 condenas a muerte, 3 condenas de cadena perpetua y 2 sentencias absolutorias2. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial la Organización de las Naciones Unidas (ONU) examinó varias veces la idea de establecer una corte penal internacional permanente basada en un ideal de justicia y en la convicción de que, ante crímenes atroces que afecten a la comunidad internacional, la impunidad resulta inaceptable. Así, en 1989 la Asamblea General (AG) de la ONU encomendó a la Comisión de Derecho Internacional (CDI) estudiar la cuestión de la creación de una corte de justicia penal internacional para juzgar a las personas sospechosas de ser culpables de cometer

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crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad3. Los sucesos ocurridos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda favorecieron estos esfuerzos, debido a lo cual el Consejo de Seguridad (CS) de la ONU creó dos tribunales penales internacionales ad hoc: • En 1993: el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY)4, a fin de juzgar a las personas supuestamente responsables de haber cometido graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el territorio de dicho país a partir de 1991, durante el conflicto que causó millares de víctimas civiles inocentes (mujeres, hombres y niños), que levantó los viejos fantasmas de la limpieza étnica en Europa, utilizó la violencia sexual contra mujeres de todas las edades como uno de los elementos de esa limpieza étnica, y concluyó con la destrucción de lo que hasta entonces fuera un país unificado5. • En 1994: el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR)6, a fin de que juzgue a las personas culpables de los hechos cometidos (planificación, preparación y perpetración de genocidio) entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994 sobre el territorio ruandés y sobre el territorio de los Estados vecinos. En 1994 la CDI presentó a la AG el proyecto de Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI). Este proyecto continuó, como se sabe, siendo producto de unas laboriosas y muy complejas negociaciones entre los Estados, iniciadas en 1995 a través de diversos comités preparatorios que trabajaron desde la emisión de la Resolución 49/53 de la AG de la ONU el 9 de

Fue instituido por el Acuerdo de Londres el 8 de agosto de 1945. Fecha en que se concluyó el Estatuto que detallaba la constitución del Tribunal y los derechos de los acusados. Las entrevistas de Nuremberg realizadas por León Goldensohn. Taurus, 2005, p. 16. Loc. cit. Resolución de la Asamblea General de la ONU A/Res.44/39 del 04/12/1989. Creado al amparo del Capítulo VII de la Carta de la ONU. Resolución 827, Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, S/RES/827, 25 de mayo de 1993. ODIO BENITO, Elizabeth. “Similitudes y diferencias en los procedimientos en el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia y la Corte Penal Internacional”. En: Latin-American and European Human Rights Journal 2009. N° 1- 2, setiembre de 2010, p. 137. Resolución 955. Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, S/RES/955, 8 de noviembre de 1994.

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Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana diciembre de 19947 y que culminaron su labor el 17 de julio de 1998, en la conferencia diplomática reunida por la ONU, donde se adoptó el Estatuto de Roma (ER)8 que creó a la Corte Penal Internacional9. El Estatuto entró en vigor el 1 de julio del año 200210 al ser depositado el sexagésimo instrumento de ratificación, de acuerdo a lo establecido por el artículo 126 del tratado. En la actualidad, 120 Estados han ratificado el Estatuto; la ratificación de Vanuatu el 4 de diciembre de 2011 es un paso histórico para lograr su ratificación universal11. En este contexto, el propósito de los Estados fue establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente del control del Consejo de Seguridad; pero vinculada con el sistema de naciones unidas12, que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto: crímenes de guerra, genocidio, crímenes de lesa humanidad y el crimen de agresión13. No obstante, esta Corte creada a vocación permanente y universal tiene carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales14. La noción de jurisdicción complementaria es bastante nueva, deriva de la importancia creciente que ha cobrado la relación entre los Estados y las organizaciones internacionales, puesto que la función que desempeñan esas entidades, diferentes de los Estados, ha forjado una nueva

concepción del sistema internacional y de la distribución de derechos, responsabilidades y tareas15. El deseo de los Estados de establecer una corte penal internacional permanente como un ideal de justicia y de lucha contra la impunidad se vio afectado por la resistencia de algunos Estados que temían perder su soberanía, basados en la experiencia de los dos tribunales internacionales ad hoc, creados por el Consejo de Seguridad de la ONU, a los cuales se otorgó primacía sobre las jurisdicciones nacionales. El reto consistió entonces en salvaguardar las jurisdicciones nacionales, garantizando a la vez que la jurisdicción de la Corte Penal no se convirtiera en meramente residual. A fin de solucionar este problema, fue necesario establecer un nuevo tipo de relación para preservar la soberanía de los Estados sin alterar el objetivo de reducir la impunidad. Así, se consideró que la Corte en lugar de tener primacía sobre los tribunales nacionales, sería complementaria de estos y solo intervendría cuando no se dispusiera de una jurisdicción penal nacional para realizar sus tareas o esta fuera incapaz de hacerlo16. El objetivo tácito fue siempre evitar una situación en la que un criminal fuera protegido por un Estado para impedir su enjuiciamiento o la

7 Ibídem. 8 En adelante el Estatuto. 9 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, UN doc. A/CONF.183/9. 10 De acuerdo a lo establecido por el artículo 11 del Estatuto, la Corte tiene competencia únicamente respecto de los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto. Y si un Estado se hace parte en el Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte puede ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto respecto de ese Estado: el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación, conforme a lo dispuesto por el artículo 126. 11 Conforme lo informa el sitio web oficial de la Coalición por la Corte Penal Internacional CCPI. La CCPI juega un papel importante en términos de provisión de información completa y precisa sobre justicia internacional y la CPI. La CCPI también asiste a países en la identificación de posibles obstáculos constitucionales y legislativos para la ratificación, además de estimular y generar un ambiente político propicio para crear conciencia y voluntad de unirse a la Corte. [Visitado el 05/12/2012 ]. 12 El artículo 2 del Estatuto establece que la CPI está vinculada con la ONU por un acuerdo. El mismo que fue aprobado por consenso en la Tercera Sesión Plenaria de la Asamblea de los Estados Parte, celebrada el 7 de setiembre de 2004. ICC/ ASP/3/Res.1. 13 Estatuto de Roma, A/CONF.183/9, artículos 5 a 8. 14 Definida así en el preámbulo y en el artículo 1 del Estatuto. 15 SOLERA, Óscar. “Jurisdicción complementaria y justicia penal internacional”. En: Revista Internacional de La Cruz Roja. N° 845, marzo de 2003, p. 148. 16 Anuario de la CDI 1993. Volumen II, parte 2, Anexo, p. 37.

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D octrina imposición de una pena mayor. Otra situación en la que se pensaba que la Corte Internacional podría intervenir se presentaría en el caso de que las autoridades nacionales no tomaran ninguna medida, sin motivos bien fundados, tras la comisión de un crimen17.

“

[L]a complementariedad de la jurisdicción de la Corte implica que los Estados siguen teniendo el papel principal; pero si no lo asumen o consideran que es imposible hacerlo, o no muestran interés en el asunto, o actúan de mala fe, la Corte se hará cargo de esa función.

El principio de complementariedad implica, entonces, que la Corte Penal Internacional pueda ejercer jurisdicción solo cuando un Estado parte del Estatuto no pueda realmente o no quiera enjuiciar a presuntos criminales que estén bajo su jurisdicción. A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examina, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidas por el Derecho Internacional, si se presentan una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso18:

a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5 del Estatuto. b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente

o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

Así, la complementariedad de la jurisdicción de la Corte implica que los Estados siguen teniendo el papel principal; pero si no lo asumen o consideran que es imposible hacerlo, o no muestran interés en el asunto, o actúan de mala fe, la Corte se hará cargo de esa función para garantizar que se haga justicia19.

”

En virtud de lo cual resulta bastante claro que el principio de complementariedad de la jurisdicción de la Corte obedece a cuestiones puramente políticas por parte de los Estados a fin de ejercer su control sobre esta Corte; no obstante para beneficiarse de dicho principio, los Estados partes deben examinar y adecuar su legislación nacional al Estatuto20 parar juzgar a las personas conforme a sus propios sistemas legales por crímenes que sean de la competencia de la Corte Penal Internacional; por lo tanto, la complementariedad de la jurisdicción de la Corte no menoscaba su efectividad en la lucha contra la impunidad de los perpetradores de los más graves crímenes que afectan a la humanidad.

II. La necesidad de implementar el Estatuto de Roma en la legislación penal peruana El Estado peruano, al igual que todos los Estados del mundo, desarrolla sus relaciones en

17 Informe del Comité Especial sobre el establecimiento de una corte penal internacional. Asamblea General, Documentos Oficiales, 50º periodo de sesiones, suplemento no 22 (A/50/22), párrafo 45. 18 El artículo 17 del Estatuto regula las cuestiones de admisibilidad de los casos sobre las cuales la CPI puede ejercer su jurisdicción. 19 “Informe del Comité Especial sobre el establecimiento de una corte penal internacional”. Asamblea General, Documentos Oficiales, 50º periodo de sesiones, suplemento no 22 (A/50/22), párrafo 39. 20 Nuestro país no ha cumplido con adoptar su legislación penal interna al Estatuto, en la actualidad se han tipificado solamente lo siguientes crímenes: genocidio, desaparición forzada, tortura, discriminación, manipulación genética. Asimismo, el Decreto Legislativo N° 957 que aprobó el Nuevo Código Procesal Penal –cuya vigencia se ha establecido de forma progresiva en los diferentes distritos judiciales del país– establece en la Sección VII del Libro Séptimo la Cooperación con la Corte Penal Internacional; libro que entró en vigencia el 1 de febrero de 2006 a nivel nacional, de acuerdo a lo dispuesto por la primera disposición final de dicho Código.

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Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana una doble esfera de creación del Derecho: la esfera interna y la internacional. En consecuencia, el postulado principal en estas relaciones es el de la coherencia en la actividad y comportamiento jurídico; no obstante, casi siempre existen contradicciones entre las normas internacionales y las domésticas, lo que obliga a los Estados a eliminar las incompatibilidades que puedan surgir entre ellas21. En virtud de lo cual, los Estados tienen la obligación de modificar su legislación para asegurar el cumplimiento de las obligaciones internacionales válidamente aceptadas22. En esta tarea, cada Estado tiene la libertad de elegir el medio más adecuado para cumplir dichas obligaciones; es decir, tiene la libertad de decidir la forma de implementación normativa más idónea23. De este modo, los Estados pueden optar por una posición monista o dualista de incorporación del Derecho Internacional, es decir, el Derecho Internacional ingresa automáticamente al orden normativo doméstico o si es necesario implementar una legislación interna que recoja la normativa internacional para su aplicación efectiva a nivel nacional24. Al respecto, Pinto señala que:

“(…) tradicionalmente, el Derecho Internacional clásico, ha reservado a las legislaciones nacionales, en general, a las normas constitucionales, la decisión sobre la forma de integración del Derecho Internacional al orden jurídico vigente en un Estado”25.

Teniendo en cuenta que la competencia de la Corte se basa en el principio de complementariedad, es necesario que los Estados adecuen su legislación interna a fin de poder juzgar los crímenes tipificados en el Estatuto de Roma; por lo tanto, su integración normativa

en las legislaciones penales internas es sumamente importante, ya que sin una adecuada implementación el procesamiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra sería sumamente difícil, lo que a su vez contribuiría a la impunidad, e incluso podría generar la responsabilidad internacional del Estado por la violación de una obligación asumida. Asimismo, es necesario precisar que una implementación errónea del Estatuto sería incluso más perjudicial que la falta de integración normativa en la legislación interna. Si bien es cierto, el Estatuto no contempla expresamente una disposición que obligue al Estado a recoger las descripciones típicas de los crímenes internacionales que en él se contemplan, dicha obligación deriva tácitamente del principio de complementariedad recogido en el artículo 17, del cual se infiere que los Estados deben demostrar las condiciones de justicia adecuadas para juzgar y sancionar internamente a los responsables de estos crímenes; estas condiciones implican una debida investigación y enjuiciamiento que no busquen sustraer al acusado de su responsabilidad penal y evitar la demora injustificada; en consecuencia, el Estatuto reconoce la obligación de respetar el derecho fundamental a un debido proceso26. Al respecto, The Lawyers Committee for Human Rights ha indicado que:

“Conforme al régimen del Estatuto de Roma, el terminar con la impunidad por los delitos más graves se logrará en primer lugar a través de los sistemas de justicia de los Estados, y solo en segundo lugar a través de la Corte, con la indispensable ayuda de los Estados. Es decir, que la eficacia de la Corte depende de la exitosa incorporación

21 Cfr. GONZALES CAMPOS, Julio; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Luis y SÁENZ DE SANTA MARÍA, Paz. Curso de Derecho Internacional Público. 4ª edición, Arazandi, Pamplona, 2008, p. 319. 22 Cfr. ÁLVAREZ VITA, Juan. Tratados internacionales y ley interna. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2001, p. 40. 23 Cfr. GONZALES CAMPOS, Julio; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Luis y SÁENZ DE SANTA MARÍA, Paz. Ob. cit., pp. 319320. Materiales de prácticas de Derecho Internacional Público. 3ª edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 221. 24 Cfr. ABREGU, Martín y COURTIS, Christian. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. 1ª edición, 1ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 7. 25 PINTO, Mónica. Temas de derechos humanos. 1ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 63.

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D octrina del Estatuto de Roma en la legislación nacional de cada Estado de forma de permitir tanto el juzgamiento a nivel nacional de los crímenes internacionales como la efectiva cooperación con la Corte”27. En el caso peruano, conforme a lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”28, lo cual implica que el Estatuto de Roma desde su entrada en vigor a nivel internacional el 1 de julio de 2002 formó parte de nuestro Derecho interno29; por lo tanto, el Estado peruano tiene la obligación de eliminar las contradicciones entre esta norma internacional y la legislación interna30. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha establecido que los tratados sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico y, además, detentan rango constitucional31. Ello implica que dichos tratados están dotados de fuerza activa, porque han innovado nuestro ordenamiento jurídico, incorporando a este los derechos reconocidos por ellos a título de rango constitucional, y de fuerza pasiva debido a la resistencia frente a normas infraconstitucionales propia de toda fuente de rango constitucional32.

En virtud de lo afirmado, se podría argumentar que la eficacia de los derechos humanos reconocidos en los tratados ratificados por el Estado peruano, está condicionada a la existencia de una norma nacional de desarrollo legislativo. No obstante, hay que señalar que los derechos humanos son de aplicación inmediata, al igual que las disposiciones constitucionales, salvo algunas excepciones, y son precisamente estas las que conllevan para el legislador una obligación positiva de desarrollar determinadas disposiciones constitucionales, advirtiéndose la posibilidad de conminarse a hacerlo a través de un proceso de violación de la Constitución por omisión legislativa. En caso de que el legislador no lo haga, corresponde al juez la obligación de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho en cuestión33. En este contexto, surge la siguiente interrogante: ¿qué se debe hacer ante los casos de colisión entre normas nacionales y normas internacionales de derechos humanos?, es decir, entre la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que: “No se postula la derogación automática de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas últimas en el

26 Cfr. COMISIÓN ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL. “Proyecto de Ley N° 1707/2007/CR200-201”. Ley de los Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario 2005. p 3 [ubicado el 27/05/2012]. Obtenido en: . ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. Implementación del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurídico peruano. Pioner de Doctrina de Derecho Público y Derecho Privado. Fascículo 7, julio de 2007, pp. 200-201. 27 LAWYERS COMMITTEE FOR HUMAN RIGHT. Jurisdicción Universal: Enfrentando el Desafío a través de la Cooperación de las ONG. School for Internacional and Public Affaire, Nueva York, 2002, p. 6 28 Cfr. REYNA ALFANO, Luis Miguel. “Principio de extraterritorialidad”. En: Código Penal comentado. Tomo I, José Luis Castillo Alva (editor), Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 290. 29 El Estado peruano aprobó mediante Resolución Legislativa N° 27517 del 29 de septiembre de 2001 la ratificación del Estatuto de Roma. 30 El Perú firmó el Estatuto de Roma el 7 de diciembre de 2000 y depositó su instrumento de ratificación el 10 de noviembre de 2001. Resolución Legislativa N° 27517, publicada el 16/09/2001 y Decreto Supremo N° 079-2001-RE, publicado el 09/10/2001. 31 STC Exp. N° 00025-2005 PI/TC, del 25 de abril de 2006, f. j. 25 [ubicado el 7 de agosto de 2012]. Obtenido en: . 32 Cfr. Ibídem, f. j. 34. 33 Cfr. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces nacionales. A propósito de la sanción de la OCMA a los jueces en el caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional. N° 19, julio de 2009, pp. 27-28.

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Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana orden nacional, sino su armonización e integración”34. Con ello, el Tribunal Constitucional acoge la tesis de la coordinación: “Se requiere por el contrario una solución integradora y de construcción jurisprudencial (…). Se precisa de un sistema de articulación competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional”35. Del mismo modo, el Colegiado ha señalado que no existe una “relación de jerarquización entre los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos y los Tribunales internos, sino una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales”36. Asimismo, surge otra incógnita: ¿qué se debe hacer si acontecen los crímenes contra los derechos humanos y contra el Derecho Internacional Humanitario (DIH) en un Estado que no ha implementado el Estatuto de Roma en su legislación?, ¿se podría procesar a los presuntos autores por dichos crímenes? Esta situación es bastante probable, ya que como sabemos a pesar de la gran importancia de la implementación del Estatuto de Roma, aún falta que un buen número de Estados adecue su legislación de un modo apropiado; no obstante, ello no es impedimento para procesar estas conductas conforme a lo señalado en el Estatuto de Roma. Esta afirmación nos lleva a la siguiente pregunta: ¿cómo opera el principio de legalidad frente a los delitos de lesa humanidad, genocidio, o delitos contra el Derecho Internacional Humanitario que no estaban tipificados en los ordenamientos internos al momento de su perpetración?, ¿se podrá aplicar el Estatuto de Roma en estos casos? En este sentido, el muy discutido y reciente fallo de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia sobre el grupo Colina ha señalado que: “(…) el Estado peruano se suscribió al Estatuto de Roma, el siete de diciembre de dos mil, y lo ratificó mediante

Resolución Legislativa el trece de setiembre de dos mil, (…), entrando en vigor el primero de julio de dos mil dos, siendo considerado un hito por entablar la definición de crimen contra la humanidad. No obstante, (…) el mismo Estatuto de Roma, en su artículo décimo primero, primer numeral sostiene que: ‘La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto’, en concordancia con su segundo numeral que establece ‘si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado (…)’, debiendo añadir que conforme señala en su Preámbulo ‘la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales’. Que, de lo expuesto se advierte que el Estatuto de Roma no rige para el presente caso, de conformidad con el tenor del mismo instrumento jurídico y lo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pues los hechos son anteriores a la entrada en vigor del presente Estatuto (…)”37. Los argumentos de la Sala Penal Permanente no son correctos, ya que los artículos del Estatuto de Roma citados por esta son referentes a la competencia temporal de la Corte Penal Internacional, mas no al uso del Estatuto como un instrumento internacional que recoge el Derecho Internacional y sus principios generales, los cuales contemplan los delitos de genocidio, lesa humanidad y los crímenes de guerra desde el Acuerdo de Londres de 1945. En otras palabras, la Corte Penal Internacional jamás podrá juzgar el caso Colina porque los hechos delictivos se produjeron

34 STC Exp. N° 02798-2004 HC/TC, de 9 de diciembre de 2004, f. j. 8 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: . 35 STC Exp. N° 00679-2005 AA/TC, de 2 de marzo de 2007, f. j. 36 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: . 36 STC Exp. N° 02730-2006 AA/TC, de 21 de julio de 2006, f. j. 15 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: . 37 Recurso de Nulidad N° 4104-2010, de 20 de julio de 2012, ff. jj. 154-157 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: , pp. 157-159.

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D octrina con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de Roma; sin embargo, ello no es óbice para que nuestros tribunales internos apliquen el Estatuto como instrumento internacional que contiene el consenso a nivel mundial en la tipificación de estos crímenes, incluso aunque los delitos se cometieran antes de la entrada en vigor del Estatuto, pues estos delitos ya habían sido reconocidos como tales por la comunidad internacional desde muchos años antes. En consecuencia, una respuesta válida a las interrogantes planteadas, en palabras de Ninaquispe Gil, sería: “(…) el principio de legalidad se relativiza frente a la punición de crímenes de lesa humanidad; hasta que no se vulnera el principio de legalidad, puesto que en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 11.2 expresa que ‘nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delitos según el Derecho nacional o internacional’, por lo tanto, si bien es cierto los crímenes de lesa humanidad no están tipificados en los ordenamientos internos, estos ya eran parte del Derecho Internacional en mérito a la costumbre y los principios generales del Derecho Internacional. Por ende, no se vulnera el principio de legalidad, puesto que ex post facto no se han tipificado los delitos de lesa humanidad, estos ya existían en el Derecho Internacional. La segunda postura respecto a la afirmación del principio de legalidad y la justificación de su vulneración mediante la ponderación de diversos valores o intereses, acepta la vulneración del principio de legalidad en mérito a valores superiores que están por encima de la seguridad jurídica y otros principios a fin de punir conductas que atentan contra la humanidad. Dentro de esta perspectiva, la seguridad jurídica, así como los principios de legalidad e irretroactividad ceden ante ‘exigencias’ superiores como la de la justicia, frente a este

valor superior, estos principios se relativizan y pierden la naturaleza de absolutos. La ponderación que se realiza de los valores que contienen estas exigencias está por encima de cualquier otro valor o principio”38. En el mismo sentido, es necesario subrayar que la mayoría de instrumentos internacionales afirman la vigencia de la prohibición de la retroactividad, no obstante, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece una excepción en su artículo 2, inciso 15: Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Por ello, invocar una violación del principio de prohibición de retroactividad en los fueros internos no debe ser tomada como un obstáculo para el procesamiento de las violaciones a los derechos humanos, ya que estas conductas constituyen crímenes internacionales desde el 8 de agosto de 1945, fecha en que se adoptó el Acuerdo de Londres, independientemente de si los ordenamientos domésticos los incorporaron o no39. Sobre la base de lo señalado, la implementación del Estatuto de Roma no debería ser indispensable; no obstante, es un paso sumamente importante, teniendo en cuenta que la competencia de la Corte descansa en el principio de complementariedad, lo que implica que la investigación, juzgamiento y sanción de estos crímenes corresponde en primer lugar a las cortes internas; la Corte Penal solo podrá actuar cuando el Estado no esté dispuesto (no quiera) o no pueda juzgar dichos delitos. En consecuencia, para que nuestras cortes internas se encuentren en un estado óptimo para procesar estos delitos, es necesario realizar una adecuada implementación del Estatuto a nuestro Código Penal40; así, en

38 NINAQUISPE GIL, Karim. “Caso La masacre de Acomarca. Análisis de la STC Exp. N° 0218-2009-PHC/TC, Roberto Contreras Matamoros”. En: Gaceta Constitucional. N° 36, diciembre de 2010, pp. 91-92. 39 Cfr. Ibídem., pp. 92-94. 40 Sin embargo, para una implementación completa va a ser necesaria una reforma de otras normas como, por ejemplo, la del Código de Justicia Militar Policial, Decreto Legislativo N° 961, e incluso nuestra Constitución Política (respecto a las inmunidades de algunos funcionarios y los delitos por los cuales se puede acusar al Presidente de la República).

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Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana el marco normativo de imputación de conductas, la tipificación de delitos internacionales y sus respectivos procedimientos de persecución y sanción ofrecerá las condiciones efectivas de llevar a juicio a los responsables de las referidas conductas41 y, por lo tanto, el Estado peruano tendrá la capacidad de cumplir cabalmente las obligaciones internacionalmente aceptadas.

“

[R]esulta sumamente necesaria la adecuación de la legislación penal material a las disposiciones del Estatuto de Roma, a fin de que el Estado peruano pueda cumplir de manera eficaz las obligaciones internacionales asumidas.

Actualmente, nuestra legislación penal vigente muestra un deficiente marco normativo para sancionar adecuadamente a los responsables de delitos internacionales y prevenir prácticas violatorias de los derechos humanos. El Código Penal solamente registra la incorporación de algunos supuestos típicos contemplados en el Derecho Penal Internacional. Así, tenemos que el delito de genocidio ha sido tipificado como una especie de delito de lesa humanidad, lo cual es errado, además existe una disparidad conceptual en la definición de este delito, pues se hace referencia como objeto de la acción a un grupo social, categoría que no se encuentra en la definición de la Convención para Prevenir y Sancionar el Delito de Genocidio. Determinar qué es un grupo social es un problema, dado que se trata de un término centralmente indeterminado. Otra disparidad, en este mismo tipo de injusto penal, es que se incorpora como objeto de la conducta típica al grupo étnico, que es distinto de la definición de grupo racial que se encuentra prevista en la Convención. Advertimos que el legislador nacional no ha tomado en cuenta la norma internacional para tipificar este delito, lo cual plantea problemas frente a la vigencia del principio de complementariedad entre el

sistema de protección interno y el internacional42.

En este contexto, no puede negarse la existencia de disparidad terminológica entre el Derecho Internacional y el Derecho Penal interno. Por ejemplo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es posible encontrar hasta cinco términos bastante parecidos para designar conductas iguales o similares, así: graves violaciones de derechos humanos, delitos contra los derechos humanos, delitos contra la humanidad, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. Estas cinco expresiones son utilizadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de modo indistinto y lo mismo ocurre en sede nacional, en opinión de Pereira “por contagio metodológico”43. Además, no se han incorporado la mayoría de delitos de lesa humanidad, pues el título XIV-A únicamente tipifica los delitos de desaparición forzada y de tortura, que incluso en su redacción incurre en contradicciones al Estatuto de Roma. Del mismo modo no se ha cumplido con incorporar la totalidad de crímenes de guerra o también llamados delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, máxime si la obligación existe desde que el Estado peruano ratificó las IV Convenciones de Ginebra de 194944.

”

Por ello, además de la disparidad terminológica que conlleva errores en la tipificación de los crímenes internacionales, nuestro marco jurídico actual enfrenta una tipificación insuficiente frente a la amplitud de los supuestos contemplados en el Estatuto de Roma; debiéndose tener en cuenta que este es un estándar de mínimos que agrupa las diferentes

41 ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Implementación del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurídico peruano”. Ob. cit., p. 201. 42 PEREIRA, Roberto. El Derecho Penal Constitucional: interpretación y aplicación en judicialización de violaciones de derechos humanos. Aportes sustantivos y procesales. Idehpucp. Lima, 2010, p. 73. 43 Ídem. 44 El Estado peruano ratificó las IV Convenciones de Ginebra de 1949 el 15 de febrero de 1959. Las Convenciones señalan la obligación de los Estados de adoptar medidas legislativas para sancionar las infracciones que se cometan, cada Convención contiene una disposición idéntica, CGI, arts. 49 y 50; CGII arts. 50 y 51; CGIII arts. 129 y 130; y CGIV arts. 146 y 147:

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D octrina conductas criminales de los delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario reconocidas por la comunidad internacional. Por lo tanto, resulta sumamente necesaria la adecuación de la legislación penal material a las disposiciones del Estatuto de Roma, a fin de que el Estado peruano pueda cumplir de manera eficaz las obligaciones internacionales asumidas.

III. Críticas al proyecto de ley existente sobre la implementación del Estatuto de Roma El Congreso de la República mediante Ley Nº 27837 del 4 de octubre de 2002 creó una Comisión Especial Revisora del Código Penal destinada a modificar el texto de dicho Código y adecuarlo a los delitos previstos en el Estatuto de Roma. El 6 de febrero de 2007, esta Comisión presentó una propuesta de adecuación de la legislación nacional a través de la Presidencia de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos. La Comisión de Justicia a fin de cumplir con el requisito que exige el artículo 10745 de la Constitución Política, y de ejercitar su iniciativa legislativa, acordó por

unanimidad hacer suyo este Proyecto de Ley. Dicho documento dio mérito al Proyecto de Ley Nº 14659/2005-CR que, a su vez, se recogió en el Proyecto de Ley Nº 1707/2007/CR de la entonces congresista de la República María Cleofé Sumire de Conde46. Estos proyectos de ley contienen errores bastante graves en la tipificación de los delitos de lesa humanidad, dentro de los que se destacan: -

Incluir el delito de “ejecución extrajudicial”47: Lo que crea confusión, ya que este delito conforme a la interpretación de la Comisión de la Verdad y Reconciliación únicamente puede ser cometido por funcionarios estatales. Cuando las muertes son producidas por grupos subversivos, el delito se denomina asesinato y como este último delito no está contemplado en el proyecto, sencillamente los grupos subversivos no podrían cometer un delito de lesa humanidad de este tipo, quedando impunes. Además, el delito de ejecución extrajudicial no se encuentra amparado por instrumento internacional alguno. Este problema se podría

Sanciones penales : I. Generalidades Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente. Cada una de las Altas Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si esta ha formulado contra ellas cargos suficientes. Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio. Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. II. Infracciones graves Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala ilícita y arbitrariamente. 45 Artículo 107 de la Constitución Política del Perú: “El Presidente de la República y los congresistas tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes. También tienen el mismo derecho en las materias que le son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. Asimismo, lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley”. 46 Cfr. COMISIÓN ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL. Proyecto de Ley N° 1707/2007/CR200-201. Ley de los Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Ob. cit., pp. 4-5. 47 Nótese que el nombre de este delito se encuentra entre comillas, ya que los autores consideran errado denominar a este delito como “ejecución extrajudicial”, en razón de que la denominación adecuada es delito lesa humanidad de asesinato.

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Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana solucionar de la siguiente forma: eliminar el delito de ejecución extrajudicial; e incluir el tipo correcto de lo que es en realidad, un delito de asesinato de lesa humanidad, de modo que no sea un delito especial y pueda ser sancionado al ser cometido por cualquier persona. - Eliminar el elemento del contexto generalizado y sistemático en los delitos de “ejecución extrajudicial”, tortura y desaparición forzada, lo que es inaceptable ya que este elemento es el que distingue a los delitos de lesa humanidad de los delitos comunes. - Los delitos de “ejecución extrajudicial”, tortura y desaparición forzada son considerados delitos especiales, cometidos únicamente por agentes estatales, omitiéndose que estos delitos pueden ser cometidos por cualquier persona. - Es necesario reformar la redacción de los tipos de los delitos de tortura y “ejecución extrajudicial”, de modo que no sea necesario probar una intención especial, debiendo ser suficiente la realización de la conducta prohibida: provocar dolor o sufrimiento o dar muerte, respectivamente. - Debería incluirse el delito de lesa humanidad de otros actos inhumanos de naturaleza similar, el cual busca evitar vacíos en las conductas prohibidas y además ha sido tipificado a nivel internacional desde los juicios de Núremberg.

IV. Integración del Estatuto de Roma al Código Penal: criterios de reforma Han pasado varios años desde que el Estado peruano ratificó el Estatuto de Roma, y en este tiempo se han realizado escasos esfuerzos para concretar su integración a nuestra legislación penal. Si bien es cierto, el Perú tiene un sistema monista que permite sistematizar el Derecho Internacional con el Derecho Nacional haciendo un solo ordenamiento jurídico;

no obstante, en el Derecho Penal interno se plantea la existencia de limitaciones para sancionar a una persona con base en una norma internacional si esta no se encuentra recogida en el Derecho nacional. Al respecto, la Corte Suprema del Perú en el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ 11648 señala:

7. (…) Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que tengan un carácter incriminatorio, tienen un carácter de no autoaplicativas –non self executing–, pues requieren de una norma interna de desarrollo; pero ello, en modo alguno, significa disociar los tipos legales nacionales de las exigencias internacionales (...).

Siendo esta la tendencia nacional, no constituye una sorpresa que el Proyecto de Ley Nº 1707/2007/CR haya considerado no efectuar remisiones literales al Estatuto, a pesar de tratar de respetar el conjunto de principios que lo rigen y la finalidad de este instrumento internacional. Si bien es cierto, el Proyecto contiene aspectos positivos, tales como: considerar al Estatuto como un estándar mínimo de protección de los Derechos Humanos y del DIH; aplicar otros instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, como por ejemplo la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura o la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; evitar duplicar disposiciones que ya tienen cobertura en el Código Penal, especialmente en las normas de la parte general; establecer como forma agravada a los elementos de ataque generalizado y plan sistemático; no obstante, para lograr una adecuada integración del Estatuto de Roma a nuestro Código Penal vigente es posible mejorar la propuesta, teniendo en cuenta los siguientes criterios: - Establecer un orden de jerarquías para la aplicación de la jurisdicción universal; establecer como requisito esencial para la aplicación de este principio la presencia

48 CORTE SUPREMA DEL PERÚ. Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 sobre desaparición forzada. 13 de noviembre de 2009, p. 7.

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D octrina física del acusado, e incluir una norma contra el obstáculo de las inmunidades internacionales. - Invocar la aplicación de la regla aut dedere aut iudicare. - Mejorar la precisión de la imprescriptibilidad, dejando en claro su improcedencia para estos delitos. - Incluir el impedimento de causal de sobreseimiento por vencimiento del plazo formal de instrucción. - Incluir una cláusula abierta en el artículo que prohíba las medidas que obstaculizan o impidan la investigación, juzgamiento y sanción de estos crímenes: amnistía, indulto y derecho de gracia. - Imposibilitar el ejercicio de cargo público a los sancionados por estos delitos. - Señalar que estos delitos no son delitos políticos. - Mejorar la implementación de la Convención para la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio, y señalar expresamente que la tentativa y la complicidad también serán sancionadas. - Cambiar la denominación del delito de provocación al genocidio por el de instigación al genocidio, conforme a la estándar internacional.

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- Incluir un capítulo de definiciones de Derecho Internacional Humanitario. - Ampliar los medios prohibidos en las hostilidades conforme a los instrumentos internacionales que el Estado peruano ha ratificado.

A manera de conclusión La última Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República aprobó en diciembre de 2010 la adecuación final descrita de este modo, la labor que sigue corresponde a nuestro Parlamento, órgano que viene postergando la revisión del proyecto aprobado (para bien o para mal), en razón de lo cual es necesario subrayar que el Estado peruano sigue postergando la adecuación de nuestra legislación penal vigente al Estatuto de Roma, alegando que ello afecta el principio de soberanía nacional, toda vez que, al asumir la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, se estaría desconociendo el valor de las normas nacionales en cuanto a su aplicación en el tiempo, a lo que se sumaría la pérdida de competencia de la jurisdicción interna; idea que carece de sentido, ya que la implementación del Estatuto, en lugar de violar la soberanía peruana, la reforzaría, y fortalecería además la competencia de nuestros jueces para juzgar este tipo de delitos a nivel interno, debiéndose tener presente que solo se debe recurrir a las instancias supranacionales de modo complementario.

Doctrina constitucional

doctrina constitucional Garantías diplomáticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental a la vida en los procesos de extradición

Los procesos de colaboración judicial internacional han sido concebidos bajo la premisa de la lucha contra la impunidad. En ese contexto, el autor señala que se ha desarrollado un conjunto de herramientas para facilitar la cooperación interestatal, a fin de poder combatir de manera efectiva contra el delito. Así, las garantías diplomáticas pretenden asegurar que, en el marco de un proceso de extradición, se tutelen los derechos fundamentales del extraditurus.

Introducción La lucha contra la delincuencia organizada trasnacional se ha efectuado de diversas maneras. En un inicio, cada Estado intentaba tutelar, en el marco de su soberanía, los derechos de todas las personas sometidas a su jurisdicción. Sin embargo, cuando se advirtió la inviabilidad de este método, se optó por afianzar los lazos existentes en la comunidad internacional a fin de edificar una estrategia conjunta. Es en este contexto que surge la cooperación judicial internacional, cuya institución más representativa es la extradición. En efecto, a través de esta figura procesal se pretende perseguir el delito cometido en un lugar ajeno a la jurisdicción del Estado interesado en ejercer el ius puniendi. De esta manera, la lucha contra el crimen se torna más efectiva y se garantiza, consecuentemente, una adecuada tutela

de los bienes jurídicos que suelen ser afectados con la comisión de estos delitos. No obstante ello, la persecución del delito no puede ser efectuada de manera indiscriminada. En particular, deben observarse todas las garantías del debido proceso durante su tramitación a fin de efectuar la sanción penal dentro de los límites trazados por el Estado Constitucional de Derecho. Ello supone que también deban tutelarse los derechos fundamentales del extraditurus durante el desarrollo del proceso. Es así que el derecho a la vida, que ha sido considerado usualmente como el prerrequisito para el goce y ejercicio de los demás derechos, debe ser particularmente tutelado en el contexto de los procedimientos de colaboración judicial internacional. De esta forma, se pretende garantizar un haz de libertades y facultades que no pueden desconocerse por el

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres de Perú. Profesor del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la referida casa de estudios. Estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Escuela de Leyes de la American University-Washington College of Law, con certificación del Netherlands Institute of Human Rights. Ha realizado una estancia académica en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San José, Costa Rica.

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Resumen

Óscar Andrés PAZO PINEDA*

D octrina único motivo de encontrarse procesado o sentenciado por un delito. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una preeminencia excesiva del derecho a la vida terminaría por bloquear todo procedimiento de colaboración en el cual exista el riesgo de aplicarse la pena de muerte. De ahí que se desprenda la idea que no puede realizarse una prevalencia incondicionada del derecho a la vida en los procesos de extradición, y es en ese sentido que la noción de las garantías o seguridades diplomáticas, entendidas como memorandos de entendimiento en las cuales el Estado interesado en ejercer el ius puniendi se compromete a no afectar los derechos fundamentales del extraditurus, cobra especial relevancia.

I. Extradición y obligaciones Internacionales Se concibe a la extradición como aquel acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta1. En esta misma línea, es posible afirmar que “una de las causas que ha dado origen al nacimiento de esta figura de cooperación internacional, ha sido el interés de los Estados en lograr que los delitos cometidos en su territorio ya sea total o parcialmente, no queden en la impunidad. De ahí que esta figura haya sido objeto de tratados o convenciones internacionales de naturaleza bilateral o multilateral”2. En relación con los límites a la facultad de extraditar, se ha indicado que se prohíbe la devolución de nacionales del Estado requerido en virtud de principios generales de justicia (como, por ejemplo, no ser juzgado en

ausencia, no ser sometido dos veces a un mismo proceso, gozar de inmunidad, o, en general, la observancia de las garantías del debido proceso) y causales de índole humanitaria (así, la prohibición de extraditar a una persona mayor de 70 años, o por sus condiciones generales de salud)3. Incluso no ha faltado algún pronunciamiento en contra de la extradición en caso se aplique como sanción penal la cadena perpetua4. En ese contexto, el artículo 13 in fine de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST) puede dar diversas luces respecto de los límites que tienen los Estados para efectuar la extradición. En efecto, este tratado dispone que “[n]o se concederá la extradición ni se procederá a la devolución de la persona requerida cuando haya presunción fundada de que corre peligro su vida, de que será sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes o de que será juzgada por tribunales de excepción o ad hoc en el Estado requirente”. Se presenta, así, un conflicto entre el interés del Estado en la persecución y sanción del delito frente al goce del derecho a la vida del extraditurus. En esa misma línea, uno de los primeros sistemas que ha desarrollado la figura de la prohibición de la extradición frente a casos en los que se pueda aplicar la pena de muerte ha sido precisamente el europeo5. Fiel a su tendencia abolicionista, acaso plenamente confirmada por la adopción del Protocolo Nº 6 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales relativo a la abolición de la pena de muerte6, los países miembros del viejo continente han sido pioneros en esta materia.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Griljey, Lima, 2006, p. 197. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia Nº C-1106 de 2000. Ver: KAPFERER, Sibylle. The interface between Extradition and Asylum. United Nations High Commissioner for Refugees Legal and Protection Policy. Research Series. PPLA/2003/05. Geneva, Switzerland, november 2003. 4 Tal fue el caso, por ejemplo, de la Suprema Corte de Justicia Mexicana, la cual resolvió, en la Contradicción de tesis 11/2001, que esta sanción era incompatible con la Constitución. 5 Ahora bien, no debe olvidarse, como lo precisa la UNHCR, que la mayoría de convenios celebrados en el continente europeo contenían “cláusulas permisivas” en lo que respecta a la denegatoria de extradición en caso que pudiera aplicarse la pena de muerte, a diferencia precisamente del continente americano, en el cual se establece, en la Convención Interamericana sobre Extradición, una “cláusula imperativa” de no efectuar dicha entrega. Ver: KAPFERER, Sibylle. Ob. cit., p. 40. 6 Hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 1983, contando como signatarios a los Estados miembros del Consejo de Europa. Su artículo 1 dispone que queda “abolida la pena de muerte. nadie podrá ser condenado a tal pena ni ejecutado”.

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Garantías diplomáticas y obligaciones internacionales: El derecho ... En el caso concreto de los procesos de extradición, el artículo 11 del Convenio Europeo sobre Extradición7 dispone que “si el hecho que motivare la solicitud de extradición estuviere castigado con pena capital por la ley de la parte requirente y, en tal caso, dicha pena no se hallare prevista en la legislación de la parte requerida, o generalmente no se ejecutare, podrá no concederse la extradición sino a condición de que la Parte requirente dé seguridades, consideradas suficientes por la parte requerida, de que la pena capital no será ejecutada”. Podemos apreciar que, tal y como ocurre en la Convención Interamericana sobre Extradición, el Convenio Europeo sobre esta materia supedita la entrega al otorgamiento de seguridades “consideradas suficientes por la parte requerida”. Del mismo modo, llama la atención el término “podrá”, el cual se encuentra en el referido artículo. Ello supone que el requerimiento de garantías por parte del Estado requerido no es una obligación, toda vez que dependerá de la discrecionalidad de las autoridades nacionales el evaluar o no su necesidad a fin de eliminar un posible riesgo sobre el derecho a la vida del extraditurus. Ahora bien, dada la antigüedad del texto, y tomando en cuenta que, en esa fecha, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se encontraba en un estado muy incipiente, resulta comprensible la redacción del texto. Sin embargo, ha sido precisamente la jurisprudencia la que, confirmando la tendencia abolicionista del continente europeo, prácticamente ha eliminado cualquier posibilidad de extradición en caso se presente el riesgo de la aplicación de la pena de muerte.

Del mismo modo, un instrumento que reviste singular importancia es el Acuerdo entre la Unión Europea y la República de Islandia y el Reino de Noruega sobre el procedimiento de entrega entre los Estados miembros de la Unión Europea e Islandia y Noruega8. En su preámbulo9, se indica que “ninguna persona podrá ser entregada a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometida a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes”.

II. El derecho a la vida en los procesos de extradición Resulta evidente que la eventual entrega que pudiera efectuar algún Estado, frente al riesgo latente de la aplicación de la pena de muerte, puede suponer una vulneración del derecho fundamental a la vida. En este supuesto, el derecho a la vida surge como un derecho de protección a cargo del Estado10, lo cual implica que el mismo debe ser tutelado frente a intervención de terceros, que serían, en este caso, los funcionarios del Estado requirente. Desde este punto de vista, la vida aparece como un derecho subjetivo constitucional frente al Estado para que el mismo realice acciones, ya sea fácticas o jurídicas, a fin de tutelar su goce y ejercicio. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en constante jurisprudencia, ha afirmado que el artículo 2 del Convenio Europeo y el artículo 1 del Protocolo 13 (relativo a la abolición de la pena de muerte), prohíben la extradición o la deportación de una persona hacia otro Estado en el cual se presenten distintos elementos que permitan inferir un riesgo

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Redactado en París el 13 de diciembre de 1957, suscrito por los gobiernos signatarios miembros del Consejo de Europa. Hecho en Viena, el 28 de junio de 2006. No resulta irrelevante hacer mención al valor de los preámbulos al momento de interpretar un tratado. Así, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su artículo 31.2 que para “los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos”. De esta manera, las disposiciones de los tratados deben ser interpretadas tomando en consideración lo dispuesto en el Preámbulo del mismo, que usualmente recoge los valores y principios que han sido tomados en cuenta al momento de adoptar el tratado. Al respecto, creemos que una obra que permita analizar el valor de los preámbulos es la elaborada por Javier Tajadura. Ver, al respecto, TAJADURA TEJADA, Javier. “La función política de los preámbulos constitucionales”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista mexicana de Derecho Constitucional. N° 5, julio-diciembre de 2001, pp. 235 a 263. 10 ROBERT, Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 398.

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D octrina de ser sometido a la pena de muerte en otro Estado11.

“

[L]a eventual entrega que pudiera efectuar algún Estado, frente al riesgo latente de la aplicación de la pena de muerte, puede suponer una vulneración del derecho fundamental a la vida. [E]l derecho a la vida surge como un derecho de protección a cargo del Estado ... que debe ser tutelado frente a intervención de terceros ...

Además, el organismo europeo ha señalado que si un Estado, al extraditar a una persona, lo hace a sabiendas que la misma será puesta en una situación de peligro tan alto que pueda perder su vida, se puede considerar al acto de extradición como una privación intencional de la vida, prohibida por el artículo 2 del Convenio Europeo12. Del mismo modo, en el caso Ismoilov y otros c. Rusia, el Tribunal Europeo consideró que no existía una posible violación del Convenio debido a que Kazajistán había abolido la pena de muerte y, en consecuencia, el riesgo de su eventual aplicación se había desvanecido13. En el caso del Comité de Derechos Humanos se encuentran pronunciamientos de distinta índole. Por ejemplo, ha considerado que un Estado era responsable internacionalmente por la violación del PIDCP al haber extraditado a una persona a los Estados Unidos, país donde le aplicaron la pena de muerte. El razonamiento del Comité fue que Canadá, el Estado infractor, había ratificado el Segundo Protocolo al PIDCP, el cual establecía la abolición de la pena de muerte para todos los casos. Por ello, al haber propiciado con la extradición la ejecución de la pena capital, Canadá había infringido sus obligaciones internacionales14.

Esta tendencia de prohibir la extradición por parte de un Estado que ha abolido la pena de muerte también se aplicó en un caso respecto de una persona que iba a ser extraditada a China15.

Sin embargo, en el caso G.T vs. Australia, el Comité de Derechos Humanos consideró que no existía violación del Pacto por extraditar al autor hacia Malasia, toda vez que el Comité estimó que las garantías brindadas por el Gobierno malasio excluyen en cuanto tales la posibilidad del enjuiciamiento de T. por exportar o poseer drogas, por lo que el Comité no tenía datos que permitieran suponer a las autoridades malasias la intención de llevar juicio a T. El Estado parte por su lado indagó la posibilidad de la imposición de la pena de muerte a T. y se le había comunicado que en casos análogos no procede el encausamiento. En tales circunstancias, el Comité estimó que no puede llegarse a la conclusión de que la consecuencia necesaria y previsible de la deportación de T. sea su procesamiento y condena a la última pena16.

”

Asimismo, en un caso que se involucró nuevamente a Australia, el Comité nuevamente demostró que el criterio que establecía la prohibición de extraditar en caso se pueda aplicar la pena de muerte no era necesariamente contraria al PIDCP17.

11 TEDH caso Al-Aaadoon and Mufdhi c. Reino Unido. Sentencia del 2 de marzo de 2010, párr. 123; caso Kaboulov c. Ucrania. Sentencia del 19 de noviembre de 2009, párr. 99; caso Bader y Kanbor c. Suecia. Sentencia del 8 de noviembre de 2005, párr. 42. Ver, en este mismo sentido, el caso Ismaili c. Alemania. Sentencia del 15 de marzo de 2001 y el caso Bahaddar c. Holanda. Sentencia del 19 de febrero de 1998, párr. 75 a 78. 12 TEDH. Caso Kaboulov c. Ucrania. Sentencia del 19 de noviembre de 2009, párr. 99. 13 TEDH. Caso Ismoilov y otros c. Rusia. Sentencia de 24 de abril de 2008, párr. 119. 14 CDH. Caso Judge v. Canada. Comunicación Nº 829/1998, párr. 10.6. 15 CDH. Caso Kwok Yin Fong v. Australia. Comunicación 1442/2005, párr. 9.4. 16 CDH. Caso G.T vs. Australia. Comunicación, 706/1996, 8.4. 17 Así, expresó que: “[s]i bien los Estados partes deben tener presente su obligación de proteger el derecho a la vida de las personas sometidas a su jurisdicción cuando ejerzan sus facultades discrecionales de deportar o no a esas personas, el Comité no considera que el artículo 6 exija forzosamente a Australia abstenerse de deportar a una persona a un Estado que mantenga la pena capital. Las pruebas de que dispone el Comité muestran que los órganos judiciales y de inmigración que se han ocupado del caso han escuchado largas argumentaciones acerca de si la deportación del autor al Irán lo expondría a un verdadero riesgo de violación del artículo 6. A la luz de estas circunstancias, y teniendo presentes especialmente las consideraciones expuestas en el párrafo 6.12 supra, el Comité considera que Australia no violaría los derechos del autor en virtud del

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Garantías diplomáticas y obligaciones internacionales: El derecho ... Es posible apreciar que en este caso la decisión se fundamentó principalmente en que el delito por el cual se pensaba extraditar al peticionario no era pasible de pena de muerte, y que incluso la sanción a imponer por el delito por el cual se abrió proceso era inferior a la que se le aplicaría en Australia. Del mismo modo, el Estado afirmó que no existían precedentes que se hubiese aplicado la pena de muerte en casos similares, y que este no sería la excepción18. Esta problemática tampoco ha sido inadvertida por los tribunales locales. Así, el Tribunal Federal suizo estimó, en el caso Dharmarajh, que la solicitud de extradición del gobierno de Sri Lanka no podía estimarse como procedente, toda vez que la sanción a aplicarse era precisamente la pena de muerte, por lo que debía entenderse que se había modificado el Estatuto de Extradición de 1892 con la ratificación por parte de Suiza del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Del mismo modo, la Hoge Raad de los Países Bajos tuvo la oportunidad de examinar una posible extradición de un sargento estadounidense, en cuyo país podía ser sancionado con la pena de muerte. En efecto, en el denominado caso Short, la Hoge Raad manifestó que debía primar el derecho a la vida del sargento frente a la facultad de la jurisdicción estadounidense de sancionarlo19. Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal Alemán20 afirmó, en la sentencia de la Primera Sala de 30 de junio de 1964, que si bien la Ley Fundamental de Bonn ha abolido la pena de muerte, ello no supone que el poder público alemán se encuentre prohibido de prestar asistencia jurídica a otro Estado en otro proceso penal. En ese sentido, nada indica, a criterio del referido tribunal, que la disposición que abole la pena de muerte deba tener un efecto más allá del poder sancionador o de la jurisdicción del Estado alemán. 18 19 20 21

III. Las garantías diplomáticas y su compatibilidad con las obligaciones estatales Como se pudo indicar, la extradición ha tenido un rol gravitante en la lucha contra la impunidad. De hecho, la cooperación internacional en materia penal constituye la piedra angular en la lucha actual contra el crimen organizado. Sin embargo, el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado ha significado, en determinadas ocasiones, un menoscabo de los derechos fundamentales del extraditurus en aras de efectivizar la persecución penal. Frente a estos casos, como se advirtió, los Estados suelen ofrecer garantías diplomáticas a fin de acreditar que se respetarán los derechos fundamentales del involucrado en el contexto de la devolución. Así, el ofrecimiento de garantías por el Estado requirente, en las que se manifiesta que no se efectuará alguna conducta que pudiera generar, a posteriori, la responsabilidad internacional del Estado requerido, constituye una herramienta dispensada por el Derecho Internacional a fin de acreditar el cumplimiento de los deberes internacionales de los Estados. Sin embargo, un cierto sector doctrinal se muestra en contra de la dependencia de la procedencia de la extradición al previo otorgamiento de las garantías. Así, como asevera Matthias Hartwig, la cooperación internacional en cuestiones legales encontraría su fin si es que las controversias dependieran exclusivamente de las garantías brindadas por parte de un ordenamiento determinado y si no hubiera confianza en las garantías brindadas por otro Estado21. Este sector doctrinal también estima que las relaciones internacionales pueden verse afectadas debido a que no existiría confianza entre las autoridades estatales en lo que respecta a la entrega del extraditurus.

artículo 6 si se aplica la decisión de deportarlo al Irán”. Comité de Derechos Humanos. Caso A.R.J vs. Australia. Comunicación 692/1996, párr. 6.13. CDH. Caso A.R.J vs. Australia. Comunicación 692/1996, párr. 6.12. Corte Suprema de los Países Bajos. Sentencia de 20 de marzo de 1990. Tribunal Constitucional Federal Alemán. Sentencia de la Primera Sala de 30 de junio de 1964. HARTWIG, Matthias. “The German Federal Constitutional Court and the Extradition of Alledged Terrorists to the United States”. En: German Law Journal. Vol. 5, N° 3, 2004, p. 192.

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D octrina Sánchez Legido ha puesto en evidencia una serie de problemáticas relacionadas con el otorgamiento de garantías. En efecto, este autor señaló que se debe desterrar su uso fundamentalmente porque: (i) manifestaban el reconocimiento de un problema de posible violación de algún derecho fundamental; (ii) porque son ineficaces para preservar de maltratos al individuo involucrado; y porque (iii) suponen promesas de carácter individual, lo cual supone dejar de lado la obligación general en torno a la prohibición general de la tortura22. Sin embargo, deben efectuarse una serie de consideraciones a fin de legitimar el uso de las garantías diplomáticas en los procesos de extradición. En este sentido, cabe afirmar que el otorgamiento de garantías puede, en efecto, reconocer la existencia de alguna posible violación de algún derecho fundamental (i). Sin embargo, este reconocimiento resulta más positivo frente al hecho de mantener en la clandestinidad una situación de peligro latente sobre el extraditurus. Es más, resulta beneficioso en la medida en que genera, respecto del Estado requerido, el conocimiento de una situación de riesgo que se debe evaluar al momento de determinar si procede o no a la entrega del extraditurus. No debe olvidarse que este hecho, aparentemente inocuo, podría generar la responsabilidad internacional del Estado requerido, y precisamente por ello lo invita a actuar con un mayor grado de diligencia al momento de evaluar si las garantías brindadas permiten eliminar el riesgo sobre algún derecho fundamental. En cuanto a la supuesta ineficacia de las garantías (ii), debe tenerse en cuenta que su otorgamiento no puede, evidentemente, eliminar por completo la potencial vulneración de algún derecho fundamental. Así, la ineficacia no debería ser equiparable a la certeza por parte del Estado requerido en cuanto a los actos que realice el Estado requirente. En la

medida en que las autoridades de este Estado actúen de mala fe y, a través de engaños, induzcan al error a los jueces del Estado requerido, la responsabilidad por los actos en contra del extraditurus recaerá en las entidades competentes del Estado interesado en iniciar el proceso penal o, de ser el caso, hacer cumplir la sanción correspondiente. En lo que respecta a que el otorgamiento de garantías a favor de una persona determinada suponga la denegación de la obligación general de prohibición de la tortura (iii), debe enfatizarse que ello no supone el desconocimiento de los deberes internacionales de un Estado, toda vez que, las más de las veces, este ofrecimiento tiene por principal propósito reconocer una posible situación de vulnerabilidad de la persona involucrada. Es más, lejos de evadir una obligación general, esta situación la refuerza al especificarla respecto de un caso concreto. Por ello, no debería descartarse el uso de las garantías diplomáticas como instrumento que permita evitar riesgos sobre posibles vulneraciones a derechos fundamentales. En todo caso, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha indicado que –no necesariamente– la negativa del Estado requerido de solicitar al requirente que se brinden las garantías respecto de la no ejecución, constituya alguna vulneración del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos23. Un cuestionamiento adicional que ha sido planteado frente a la posibilidad del otorgamiento de garantías hace referencia a la posible impunidad que pudiera generarse como consecuencia de la exigencia de garantías en los procesos de extradición. Al respecto, debe afirmarse que el derecho internacional de los derechos humanos tampoco admite la idea de la colaboración con los responsables de diversos crímenes a través de la denegación de la extradición bajo cualquier supuesto. Como tiene bien dicho el Comité de Derechos Humanos

22 SÁNCHEZ LEGIDO, Angel. Garantías diplomáticas, no devolución y prohibición de la tortura. Trabajo que se enmarcó dentro de los Proyectos de Investigación “Cooperación y confrontación en el diseño de un nuevo sistema de seguridad colectiva: detección y análisis de las nuevas pautas de regulación y de institucionalización” (Proyecto SEJ 2006-03867) e “Inmigración, cooperación judicial internacional y derechos humanos: hacia un modelo social europeo de referencia mundial” (SEJ2006-04769), pp. 30 y 31. 23 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Caso Keith Cox v. Canadá. Comunicación Nº 539/1993, párr. 10.3.

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Garantías diplomáticas y obligaciones internacionales: El derecho ... de las Naciones Unidas, “[l]a extradición es un instrumento importante de cooperación en la administración de justicia, que requiere que no se otorgue asilo a quienes tratan de evadir un juicio con las debidas garantías por los delitos cometidos o a quienes escapan después de que se ha llevado a cabo dicho juicio24”. En todo caso, no debería entenderse que el respeto de los derechos fundamentales del extraditurus resulta un entorpecimiento de la acción de la justicia y de las relaciones bilaterales entre los Estados. Por el contrario, debería ser su guía25. En efecto, la persecución penal atentatoria de derechos fundamentales simplemente se deslegitima si no observa estos principios, los cuales no son sino la base misma del Estado Constitucional de Derecho. Como observa el profesor Nanda, “[e]l proceso, usualmente incorporado en tratados bilaterales, juega un rol importante en el respeto al derecho internacional (…). Sin embargo, un similar interés de importancia existe en la protección de los derechos humanos de los procesados26. Sin embargo, el requerimiento de las garantías no siempre ha sido aceptado. Así, en el denominado caso Prieto Venezia27, la Corte Constitucional de Italia tuvo la oportunidad de examinar, en el marco de un control incidental de constitucionalidad de las leyes28, la constitucionalidad del artículo 698, segundo párrafo, del Código de Procedimientos Penales y de la ley que implementaba el Tratado de Extradición celebrado entre la República de Italia y los Estados Unidos de América. Se discutía en esa controversia si era viable jurídicamente la extradición de Pietro Venezia por la comisión del delito de homicidio en primer grado, el cual era sancionado con la sanción capital.

En la sentencia, la Corte Constitucional estimó que, en virtud del artículo 2 de la Constitución –conforme al cual se abole la pena de muerte– representa una garantía constitucional de carácter absoluto que afecta el ejercicio de las facultades del gobierno republicano. Se aprecia, pues, que en este caso la Corte Constitucional sí admitió como constitucionalmente posible la entrega con la condición del ofrecimiento de las referidas garantías29. Podemos advertir, en consecuencia, que estamos frente a una materia que aun se encuentra abierta al debate.

Conclusión La CIPST establece la imposibilidad de extraditar a una persona hacia algún lugar en que pueda peligrar su vida. No obstante, no sería compatible con el deber estatal de luchar contra el crimen una noción según la cual deba prevalecer, de manera abstracta, la tutela del derecho a la vida del extraditurus, toda vez que ello generaría una paralización de la cooperación judicial de carácter internacional. De esta manera, a fin de promover que ambos bienes de relevancia constitucional sean eficazmente tutelados, los Estados han recurrido constantemente a las garantías diplomáticas a fin de acreditar que no se efectuará ningún acto que afecte los derechos fundamentales de la persona involucrada. Si bien se trata de una tendencia que no ha sido aceptada por unanimidad, lo cierto es que se trata de una postura que intenta conciliar, por un lado, la legítima facultad estatal de ejercer el ius puniendi, frente a la correcta tutela del derecho a la vida del extraditurus, por el otro.

24 CDH. Caso Keith Cox v. Canadá. Comunicación Nº 539/1993, párr. 10.3. 25 Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Caso Nardelli, Pietro Antonio s/extradición - Fallos 319:2557, fundamento 18. 26 Cfr. NANDA, Ved. “Bases for Refusing International Extradition Requests - Capital Punishment and Torture”. En: Fordham International Law Journal. Vol. 23, N° 5, 1999, p. 1369. 27 CORTE CONSTITUCIONAL DE ITALIA. Sentencia 223/1996. Decisión del 25 de junio de 1996. 28 Sobre el incidente de constitucionalidad, ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. “Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia”. Traducción de César Astudillo y Miguel Carbonell. En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año/Vol 6, N° 1, 2008. Del mismo modo: PIZZORUSSO, Alessandro. “La justicia constitucional en Italia”. En: Teoría y Realidad Constitucional. N° 4, segundo semestre, 1999. 29 CORTE CONSTITUCIONAL DE ITALIA. Sentencia 54/1979. Decisión del 15 de junio de 1979.

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pRÁcTIcA cONSTITUcIONAl

Informe práctico

GAC E TA

constitucional

prácticA constitucionAl

pRÁcTIcA cONSTITUcIONAl

INFORME JURISpRUdENcIAl

tc evita pronunciarse sobre la criminalización de los activistas de derechos humanos en caso de detención arbitraria de trabajadores de la vicaría de sicuani

El autor analiza críticamente una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (RTC Exp. N° 03380-2012-HC/TC), en la que declaró infundada una demanda de hábeas corpus presentada a favor de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani, apresados con ocasión del conflicto social ocurrido en Espinar, producido en torno a las actividades de la minera Xtrata Tintaya. Explica que el Colegiado Constitucional no debió pronunciarse sin más por la sustracción de la materia, sino que debió emitir una sentencia que prevenga futuras afectaciones que criminalicen la legítima protesta, correspondiendo resolver el hábeas corpus a favor de los demandantes.

El 19 de diciembre fuimos notificados por el Tribunal Constitucional (TC) de la resolución recaída en el proceso de hábeas corpus interpuesto por la Asociación por la Dignidad Humana, el Instituto de Defensa Legal y la Vicaría de Sicuani, contra la detención arbitraria e ilegal de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani, Jaime Borda Pari, Romualdo Teófilo Titto Pinto y Sergio Huamani Hilario (RTC Exp. N° 03380-2012-HC/ TC). Dichas detenciones ocurrieron el día 28 de mayo pasado en Espinar, en el contexto de las protestas de la población de Espinar contra la minera Xtrata Tintaya. En el marco del derecho a la crítica de las sentencias, reconocido en el artículo 139.20 de la

*

Constitución, queremos formular los siguientes cuestionamientos.

i. los Antecedentes del cAso El 5 de junio del año 2012, Reynaldo Ochoa Muñoz, titular del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria, emitió en este proceso la sentencia N° 00803-2012-01001-JR-PE-04. En ella reconoció que “la detención arbitraria (…) se presenta como un dato objetivo, acreditado e incuestionable, vinculado de una u otra forma, a una actuación u omisión, sobre todo, de un poder público; en este caso, de un órgano del Ministerio Público (Fiscalía Provincial Penal de la Provincia de Espinar) con dominio del hecho que produjo la quiebra del derecho;

Abogado del Instituto de Defensa Legal

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resuMen

Juan carlos ruiZ MolledA*

P ráctica constitucional aunado a ello, la actuación del efectivo policial emplazado, quien estuvo a cargo de la detención e intervención policial, no notificó inmediatamente las órdenes de detención a los beneficiarios, sino 7, 8 y 9 horas después de haberse producido la detención de los beneficiarios” (f. j. 8). Así, el juez aplica el hábeas corpus innovativo, pues a pesar de haber cesado al momento de resolver, declara fundada la resolución con la finalidad de evitar este tipo de prácticas en el futuro. Ante la apelación formulada por la Policía y el Ministerio Público, en segunda instancia, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, revocó la sentencia recurrida y la declaró improcedente. Argumentó que los agraviados se encontraban gozando de su libertad ambulatoria al momento de la sentencia, por lo que “resulta innecesario pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido; al haber operado la sustracción de la materia justiciable”. (f. j. 5). Ante esta resolución, los demandantes interpusimos el recurso de agravio constitucional contra la resolución de la sala de Cusco por desconocer y no aplicar el hábeas corpus innovativo que era lo fundamental en el petitorio.

II. ¿En qué consiste el hÁbeas corpus innovativo y qué solicitamos al TC? En la STC Exp. N° 2663-2004-HC/TC se precisó que existen diversos tipos de hábeas corpus, destacando uno que es pertinente para el presente caso: el hábeas corpus “innovativo”. En base a esta sentencia, nuestro Tribunal ha señalado que este tipo de hábeas corpus “procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante”. (f. j. 6) De otro lado, existen antecedentes sobre la aplicación de este tipo de hábeas corpus en la jurisprudencia de este Tribunal. En la STC Exp. N° 5470-2005-HC/TC, por ejemplo, el TC desarrolla el caso de una detención arbitraria debido a la confusión de la Policía por

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la homonimia en los nombres de los sujetos y se declara fundado el hábeas corpus, a pesar de que la agresión a la libertad personal había cesado. En dicha sentencia el TC aplica el hábeas corpus innovativo y argumenta de la siguiente manera: “(…) a pesar de haber cesado la privación de la libertad –objeto de reclamación constitucional–, al haberse declarado fundada la solicitud de homonimia y dispuesta la libertad del demandante mediante resolución judicial sin número de fecha 31 de enero de 2005, dictada por la Sala Penal de Turno de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, este Colegiado, considerando la magnitud del agravio cometido en perjuicio del beneficiario, debe estimar la presente demanda en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, debiendo los efectivos policiales de la Sección de Requisitorias del Complejo Fronterizo de la Policía Nacional del Perú de Zarumilla abstenerse de cometer actos similares al que motivó la presente demanda, bajo el apercibimiento de aplicárseles las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional” (STC Exp. N° 5470-2005-HC/TC).

III. ¿Qué le solicitamos los demandantes al TC? En atención a la propia jurisprudencia del TC, los demandantes pedimos al Colegiado, en los diferentes escritos presentados, que adopte una serie de medidas para evitar que este tipo de de detenciones no vuelvan a ocurrir, en aplicación del hábeas corpus innovativo. Con ello, una vez que los trabajadores de la Vicaría fueron liberados, el hábeas corpus reparador –idóneo para casos de detenciones arbitrarias– se convirtió por pedido expreso de los demandantes en un proceso de hábeas corpus innovativo. En tal sentido, solicitamos al TC, en concreto, declarar fundada la demanda de hábeas corpus, y reconocer que los demandantes de este proceso fueron detenidos ilegal y arbitrariamente por parte de la Policía Nacional del Perú en la provincia de Espinar, departamento del Cusco; cuando no estaba vigente el Estado de Emergencia en la provincia de Espinar-Cusco, no había orden judicial, tampoco situación de flagrancia, y que la

TC evita pronunciarse sobre la criminalización de los activistas ... detención fue realizada recurriendo a violencia en forma desproporcionada e ilegítima. También le solicitamos que ante la existencia de “causa probable de la comisión de un delito”, se disponga la remisión de los actuados al Fiscal Provincial Penal que corresponda, para que se investigue los hechos y sancione a los responsables. Asimismo, que el TC solicite de manera especial al Fiscal Provincial una profunda investigación del sembrado de casquillos de armas en la camioneta de la Vicaría de Sicuani por parte de los efectivos de la Policía, en perjuicio de los trabajadores de la Vicaría. Hechos como estos no deben repetirse en un Estado Constitucional, y sus autores, deben ser sancionados severamente, pues dicen mal de la Policía Nacional y de la forma como presuntamente se combate la delincuencia. De igual manera, le pedimos al Colegiado que exhorte firmemente a la Policía Nacional del Perú y al Ministerio Público, para que no vuelvan a detener ilegal y arbitrariamente a ciudadanos de la forma como lo hicieron con los demandantes, señalando que, de hacerlo, impondrán multas acumulativas y destitución del cargo, en ejercicio del artículo 22 del Código Procesal Constitucional. En esa misma línea, que exhorte al Poder Ejecutivo a que tenga más cuidado a la hora de salir en los medios de comunicación, señalando que la detención de determinados líderes es legal, tal como se lo hizo en el presente caso. Ello no solo interfiere con la labor del sistema de justicia, sino estigmatiza a las personas detenidas ilegal y arbitrariamente, y finalmente, socaba la autoridad del Gobierno; y, por último, que exhorte al Estado mayor seriedad al momento de expedir los decretos supremos que establecen los Estados de Emergencia y a evitar su manipulación, pues ello no solo afecta la seguridad jurídica, sino que crea las condiciones para el abuso y las detenciones ilegales y arbitrarias.

Iv. ¿Qué dijo el TC en su reciente sentencia? El TC en su resolución de fecha 10 de octubre y recién notificada dos meses después aproximadamente, declara improcedente la

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demanda sustentando la misma en que “conforme se acredita con el acta de verificación de hábeas corpus levantada los favorecidos quedaron en libertad; es decir ya no se encuentran detenidos, lo que es corroborado por el recurrente en el recurso de agravio constitucional… por lo que al haber cesado la pretendida agresión en momento posterior a la interposición de la presente demanda, carece de objeto emitir pronunciamiento” (f. j. 4). Lo que hace el TC no solo es desconocer el hábeas corpus innovativo, que este en su momento desarrolló conforme a la doctrina vigente, sino que evita pronunciarse sobre un tema que fuera el requerimiento central en el petitorio de la controversia. En efecto, los demandantes, una vez que quedaron en libertad los trabajadores de la Vicaría, solicitamos la aplicación del hábeas corpus innovativo. Mal podríamos haber exigido la aplicación del hábeas corpus reparador ante el TC, pues estos ya estaban en libertad. Esta actitud del TC viola el principio de congruencia, que precisamente exige la congruencia entre demanda y sentencia (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 2). Estamos ante uno de los supuestos de falta de motivación, de conformidad con las propias reglas desarrolladas por el TC; que en la STC Exp. N° 00728-2008-HC/TC (f. j. 7.e) denominó “La motivación sustancialmente incongruente”. Según este Colegiado: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa)”. Añade el TC que: “El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional

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p rácticA coNstitucioNAl que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues, precisamente, el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas”.

v. lA pArAdoJA: lA corte superior de JusticiA de cAJAMArcA proteGe y AplicA Hc innovAtivo A diFerenciA del tc En efecto, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca expidió una importante sentencia, en el proceso de hábeas corpus presentado por Mirtha Vásquez (Grufides) y Rocío Silva (Coordinadora Nacional de Derechos Humanos) contra la detención arbitraria y desproporcionada de Marco Arana por efectivos policiales en Cajamarca. El mencionado tribunal no solo confirmó la sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda, sino que declaró que la detención de Marco Arana fue ilegal y arbitraria. Asimismo, instruyó a la Policía y al Ministerio Público para que no vuelva a incurrir en los mismos hechos y, de igual manera, corrió traslado al fiscal para que investigue la posible comisión de ilícitos penales, bajo apercibimiento de aplicar el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, que establece multas y destitución del funcionario público que incumple una sentencia constitucional. En otras palabras, aplica el hábeas corpus innovativo, haciendo expresa referencia a este en el f. j. 3, reconociendo que una vez que Marco Arana fue liberado, el hábeas corpus reparador se convirtió en un hábeas corpus innovativo,

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por expreso pedido de los demandantes, tan igual como procedimos en el hábeas corpus a favor de los trabajadores de la Vicaría.

vi. ¿por Qué es iMportAnte este cAso? La razón de ser del TC es la protección de los derechos fundamentales cuando el Estado o los particulares los violentan, con la particularidad de que sus sentencias no solo tienen efectos entre las partes, sino que establecen reglas vinculantes para todos los casos similares. En tal virtud, el TC tenía la histórica oportunidad de pronunciarse y poner freno a un problema que dejó de ser aislado y comienza a convertirse en sistemático. Nos referimos a la detención arbitraria e ilegal de activistas de derechos humanos que defienden derechos de los pueblos indígenas y de ambientalistas, en el marco de los conflictos entre las empresas extractivas, el Gobierno y las poblaciones afectadas. Si bien este caso está referido a los trabajadores de la Vicaría, el patrón de comportamiento de la Policía y del Ministerio Público es similar al ocurrido contra Marco Arana en Cajamarca y posteriormente contra un periodista de apellido Chávez, también en Cajamarca, en momentos en que informaba sobre las protestas en Celendín. Es decir, estamos ante detenciones ilegales, sin orden judicial, sin flagrancia, manipulando las fechas de la entrada en vigencia del Estado de Emergencia, y también ante detenciones arbitrarias, toda vez que estas se realizaron utilizando violencia en forma desproporcionada, y utilizando métodos como el sembrado de pruebas a los trabajadores de la Vicaría, que francamente, pensamos estaban desaparecidos.

prácticA constitucionAl

pRÁcTIcA cONSTITUcIONAl

AcTUAlIdAd INFORME cONSTITUcIONAl AcTUAlIdAd

el retiro de colombia del pacto de Bogotá consideraciones en torno a la denuncia de los tratados

En este informe, el autor evalúa uno de los temas internacionales de coyuntura que suscitó la mirada de los países latinoamericanos: la denuncia de Colombia del Pacto de Bogotá, luego de enterarse del fallo adverso que emitió la Corte Internacional de Justicia en la controversia limítrofe que mantenía con Nicaragua. Al respecto, el autor explica pormenorizadamente “la denuncia de un tratado”, así como sus efectos jurídicos y temporales, advirtiendo que existen tratados cuya naturaleza no habilita a los Estados a desvincularse de manera unilateral mediante la denuncia (tratados de paz y de delimitación territorial o marítima), entre los que no se encuentran necesariamente los de derechos humanos (Convención para la Sanción y Prevención del Genocidio y Convención Americana sobre Derechos Humanos). La decisión del Estado colombiano de denunciar el Pacto de Bogotá como reacción al fallo adverso a sus intereses que emitió la Corte Internacional de Justicia el 19 de noviembre de 2012, en la controversia territorial y marítima planteada contra ese país por Nicaragua, es un buen punto de partida para explicar algunas consideraciones que giran en torno a la denuncia de los tratados. Conviene, en primer término, referir de manera concreta la importancia que tiene este instrumento en el Derecho Internacional americano. * 1 2 3

i. el pActo de BoGotá En el marco de la Novena Conferencia Internacional Americana1 realizada en Bogotá el 30 de abril de 1948 se suscribió el “Tratado Americano de Soluciones Pacíficas”, más conocido como Pacto de Bogotá2. Este fue un hecho muy significativo, ya que cristalizó la aspiración que los pueblos americanos tenían, desde por lo menos una década antes, de sistematizar en un único tratado las normas jurídicas dirigidas a evitar los conflictos armados, que se encontraban diseminadas en varios instrumentos internacionales3.

Abogado. Especialista en Derecho Internacional, Derecho de los Tratados y Derecho Constitucional de los Tratados. La IX Conferencia Internacional Americana fue, sin dudas, la más importante, puesto que en ella se firmó la “Carta de la Organización de los Estados Americanos” con la que se creó la OEA (que sustituyó a la Unión Panamericana) y se aprobó la Declaración Americana de Derechos Humanos. El propio artículo LX del “Tratado Americano de Soluciones Pacíficas” expresamente lo rebautiza como “Pacto de Bogotá”. Los tratados que dejaron de surtir efectos cuando entró en vigor el Pacto de Bogotá, conforme al artículo LVIII fueron: el Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos del 3 de mayo de 1923; la Convención General

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resuMen

luis enrique GAMero urMenetA*

P ráctica constitucional A partir de dicho enfoque, el Pacto de Bogotá se concibió como el instrumento que regula los medios pacíficos que las altas partes contratantes4 tienen a su disposición y que deben seguir para solucionar las diferencias que pudieran surgir entre ellas –los buenos oficios, la mediación, la conciliación, el procedimiento judicial y el arbitraje–, buscando proscribir en el continente americano la amenaza, el uso de la fuerza o cualquier otro medio de coacción. En la actualidad Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay son partes del Pacto de Bogotá. Son dos los aspectos medulares necesarios para dimensionar adecuadamente las implicancias de la denuncia presentada por Colombia. El primero, es el reconocimiento obligatorio de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia para dilucidar las controversias de orden jurídico5 que pudieran surgir entre las partes, contenido en el artículo XXXI. El mencionado reconocimiento tiene carácter ipso facto, no siendo necesario que se suscriba un convenio específico que otorgue la jurisdicción ad hoc a dicho tribunal, pues ella encuentra su fundamento en el Pacto de Bogotá. El segundo aspecto, es el efecto natural del reconocimiento de la jurisdicción obligatoria.



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Se trata del compromiso establecido en el artículo L, que resalta el carácter vinculante de los fallos de la Corte Internacional de Justicia o de los laudos arbitrales, estableciendo los pasos que deben seguirse ante una eventual negativa de cumplimiento6. De ser ese el caso, el Estado o los Estados interesados deberán promover una Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores como paso previo antes de acudir al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Lo descrito denota con claridad la significancia del Pacto de Bogotá en el ámbito interamericano, pudiendo advertirse desde ya el efecto jurídico más notorio que tiene el alejamiento de Colombia de dicho instrumento: la revocación del reconocimiento a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia. Precisamente, ello fue lo que dejó entrever el Presidente colombiano cuando manifestó: “Nunca más, nunca más nos debe volver a suceder lo que ocurrió con el fallo del 19 de noviembre”, justificando la restricción del alcance de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia al Estado colombiano7. Lo señalado ilustra, de alguna manera, las circunstancias y consecuencias que rodean la decisión del Gobierno colombiano de denunciar el Pacto de Bogotá, empero, surgen también nuevas preguntas: ¿Desde cuándo

de Conciliación Interamericana del 5 de enero de 1929; el Tratado General de Arbitraje Interamericano y Protocolo Adicional de Arbitraje Progresivo del 5 de enero de 1929; el Protocolo Adicional a la Convención General de Conciliación Interamericana del 26 de diciembre de 1933; el Tratado Antibélico de No Agresión y de Conciliación del 10 de octubre de 1933; la Convención para Coordinar, Ampliar y Asegurar el Cumplimiento de los Tratados Existentes entre los Estados Americanos del 23 de diciembre de 1936; el Tratado Interamericano sobre Buenos Oficios y Mediación del 23 de diciembre de 1936; y, el Tratado Relativo a la Prevención de Controversias del 23 de diciembre de 1936. “Altas partes contratantes” fue la designación que se optó en el Pacto de Bogotá para designar a los Estados americanos que lo hayan ratificado o se hayan adherido a él. Actualmente, dicha designación ha caído en desuso. Explícitamente, el artículo XXXI del Pacto de Bogotá refiere los supuestos jurídicos para acudir a la Corte Internacional de Justicia establecidos en el numeral 2 del artículo 36 de su Estatuto: (a) la interpretación de un tratado; (b) cualquier cuestión de Derecho internacional; (c) la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; y, (d) la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. Pacto de Bogotá, artículo L: “Si una de las altas partes contratantes dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte Internacional de Justicia o un laudo arbitral, la otra u otras partes interesadas, antes de recurrir al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, promoverá una Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores a fin de que acuerde las medidas que convenga tomar para que se ejecute la decisión judicial o arbitral”. Discurso del Presidente Juan Manuel Santos del 28 de noviembre de 2012, en: .

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El retiro de Colombia del Pacto de Bogotá se confirma el retiro de Colombia del Pacto de Bogotá? ¿La denuncia del Pacto afecta el cumplimiento de la sentencia emitida por la Corte Internacional de Justicia el 19 de noviembre? ¿La denuncia afecta algún proceso pendiente de Colombia ante la Corte Internacional de Justicia? ¿La denuncia impide que Colombia acuda a la Corte Internacional de Justicia nuevamente?

decisión soberana y unilateral de los Estados que son parte de un tratado en vigor que encuentra su fundamento en el Derecho Internacional. Estos rasgos también lo son, en consecuencia, de la decisión de la República de Colombia de alejarse del Pacto que lleva el nombre de su capital.

Para absolver estas interrogantes es necesario conocer un poco más acerca de la denuncia de los tratados.

No es determinante que los tratados contengan una “cláusula de denuncia” para que esta figura pueda operar, siendo factible que ello ocurra cuando los tratados guarden silencio sobre esto. El artículo 56 de la Convención de Viena de 1969 aborda el supuesto de ausencia de disposiciones sobre la denuncia en los tratados, señalando que, en ese caso, podrá ser objeto de denuncia solo si consta que fue intención de las partes admitir dicha posibilidad o ella se infiera de la naturaleza del tratado.

II. LA DENUNCIA DE LOS TRATADOS La denuncia es una figura jurídica prevista por el Derecho Internacional que faculta a cualquiera de sus partes a desvincularse de un tratado en vigor. Para entender mejor esta figura, debe considerarse uno de los principios sobre los cuales se articula el Derecho Internacional de los tratados: el libre consentimiento. Dicho principio consagra el Derecho de los Estados, en su calidad de soberanos e independientes, a decidir, libremente y sin presión externa alguna, el vincularse a tratados. Consecuentemente, la decisión de vincularse a un tratado es una decisión inherente a la soberanía nacional. Es en esa perspectiva, pero en sentido opuesto, que debe ser entendida la denuncia de los tratados, ya que, en virtud de este principio, los Estados quedan habilitados a adoptar la decisión unilateral y soberana de desvincularse de un tratado plenamente vigente para ellos. Esta posibilidad de ninguna manera afecta la seguridad jurídica de los compromisos asumidos, que se nutre de los principios de buena fe y pacta sunt servanda, pues se trata de una figura válida y reconocida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 19698. De lo dicho hasta el momento, se evidencian los primeros rasgos de la denuncia: es una 8 9

1. Cláusula de denuncia del tratado

Con relación a esto último, debe indicarse que existen tratados cuya naturaleza no habilita a los Estados a desvincularse de manera unilateral mediante la denuncia. Este es el caso, por ejemplo, de los tratados de paz y los tratados de delimitación territorial o marítima. Las razones por las que no puede admitirse la denuncia en estos instrumentos se explican por sí mismas. Contrario a lo que pueda pensarse, los tratados sobre derechos humanos no necesariamente recaen dentro de esta última categoría, pues algunos de ellos contemplan explícitamente la denuncia, como la “Convención para la Sanción y Prevención del Genocidio” de 1948 y la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” de 1969, conocida como Pacto de San José, entre otros. Vale la pena mencionar respecto al Pacto de San José, que el 10 de setiembre de 2012 el Estado venezolano comunicó a la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (OEA) su decisión de denunciarlo9, lo

La denuncia estuvo contemplada originalmente en la ya superada “Convención sobre Tratados” firmada en La Habana el 20 de febrero de 1928 (artículo 17). En la actualidad, tanto la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 como la de 1986 lo prevén. La nota puede ser consultada en: .

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P ráctica constitucional cual es jurídicamente viable. De esta manera, Venezuela se suma a Trinidad y Tobago, que en 1978 decidió desvincularse del Pacto de San José. No obstante, debe tenerse presente que las obligaciones contenidas en los tratados sobre derechos humanos no se encuentran solo reconocidas en la fuente jurídica convencional, sino que muchas de ellas se constituyen también en principios generales y normas ius cogens, cuyo cumplimiento no puede ser soslayado.

2. Condición temporal de la denuncia Cuando el tratado contiene una cláusula que habilita la denuncia, las partes deberán observar el procedimiento y las condiciones allí estipuladas. Lo usual es que el Estado interesado notifique por la vía diplomática a su contraparte –en el caso de tratados bilaterales– o al depositario –en el caso de los tratados multilaterales– su decisión de denunciar el tratado, debiendo cumplirse la condición temporal establecida para que ella se haga efectiva. Dicho sea de paso, nada impide que el Estado que formuló una denuncia, revoque su decisión antes que se cumpla el plazo establecido. El plazo puede variar en cada caso, dependiendo de lo que establezca el propio tratado. Para graficar este punto, podemos mencionar justamente el caso del Pacto de Bogotá, cuyo artículo LVI contempla el plazo de un (1) año10, que comenzó a contarse para Colombia el 27 de noviembre de 2012. Una vez cumplido dicho plazo, el Estado colombiano quedará formalmente desvinculado del Pacto de Bogotá. Por su parte, el Pacto de San José establece en el numeral 1 del artículo 78 una condición temporal adicional de carácter genérico, pues

señala que solo después de los cinco (5) años de su entrada en vigencia, los Estados podrán denunciarlo11. Dado que la mencionada Convención entró en vigor el 18 de julio de 1978, fue recién a partir del 18 de julio de 1983 que los Estados parte quedaron facultados para denunciarla. En lo que al plazo de materialización de la denuncia se refiere, el propio numeral precisa que este es de un (1) año. Sin embargo, debe indicarse que la denuncia del Pacto de San José no desliga in toto al denunciante en lo que concierne a la protección de los derechos humanos12. Es, de esta manera, que la denuncia formulada por Venezuela se concretará recién el 10 de setiembre de 2013. Por el contrario, cuando los tratados no alberguen la cláusula de denuncia o cuando sí lo hagan pero no se fije plazo alguno, el numeral 2 del artículo 56 de la Convención de Viena de 1969 señala un plazo de doce (12) meses, cumplido el cual se hará efectiva la desvinculación13. Se trata de una regla residual aplicable en tanto y en cuanto el tratado no prevea solución alguna. El plazo entre la comunicación de la decisión de denunciar un tratado y la fecha en que esta cobre efectividad sirve para que la desvinculación del Estado denunciante no ocurra de un momento a otro, otorgando un tiempo prudencial a la otra u otras partes del tratado para que puedan adoptar las medidas que correspondan con miras a la cesación de los efectos respecto de dicho Estado. Con este plazo se busca cautelar la seguridad jurídica de la relación convencional válidamente establecida y, de ser el caso, la de las relaciones entre privados establecidas a partir de ella.

10 “Artículo LVI: El presente tratado regirá indefinidamente, pero podrá ser denunciado mediante aviso anticipado de un año, transcurrido el cual cesará en sus efectos para el denunciante, quedando subsistente para los demás signatarios. La denuncia será dirigida a la Unión Panamericana, que la transmitirá a las otras partes contratantes”. 11 Pacto de San José, artículo 78: “1. Los Estados partes podrán denunciar esta Convención después de la expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al Secretario General de la Organización, quien debe informar a las otras partes (…)”. 12 Pacto de San José, artículo 78: “(…) 2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esta Convención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones, haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto”. 13 Convención de Viena de 1969, artículo 56: “(…) 2. Una parte deberá notificar con doce meses, por lo menos, de antelación su intención de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1”.

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El retiro de Colombia del Pacto de Bogotá Por ejemplo, el “Acuerdo de Integración Subregional Andino” de 1969, conocido como el Acuerdo de Cartagena, que es el tratado fundacional de la Comunidad Andina, plantea en la cláusula de denuncia prevista en el artículo 135, una desvinculación en dos momentos. El primero se da ipso facto con la comunicación de la decisión de denunciar el acuerdo, respecto a los derechos y obligaciones que deriven de la condición de miembro de la Comunidad Andina, manteniéndose vigentes las ventajas otorgadas y recibidas en el marco del programa de liberación arancelaria por un periodo adicional de cinco (5) años. El segundo momento se verifica al cumplirse el periodo antes mencionado, quedando el país miembro denunciante totalmente desligado del Acuerdo de Cartagena14. Dicho procedimiento fue el que siguió el Estado venezolano cuando comunicó su decisión de denunciar el Acuerdo de Cartagena el 22 de abril de 2006, quedando subsistentes las ventajas otorgadas y recibidas vinculadas con el programa de liberación arancelaria hasta el 22 de abril de 2011, momento en el que cesó definitivamente todo vínculo con la Comunidad Andina.

3. No necesidad de justificar la denuncia En tanto que la denuncia es un acto soberano, no es exigible en el plano internacional que el Estado denunciante exponga los motivos que lo llevaron a tomar esa determinación. Si bien las motivaciones de la determinación colombiana de alejarse del Pacto de Bogotá estuvieron a todas luces vinculadas con el fallo de la Corte Internacional de Justicia en la controversia territorial y marítima planteada por Nicaragua, ellas no fueron referidas en la Nota GACIJ N˚ 79357 con la que el Gobierno colombiano comunicó su decisión de denunciar el Pacto de Bogotá al Secretario General

de la OEA15, invocando únicamente el artículo LVI del instrumento, que permite a sus partes denunciarlo. Otro fue el cantar a nivel interno en Colombia, pues tanto el Presidente como la Ministra de Relaciones Exteriores explicaron a la población los pormenores del porqué de la decisión adoptada por el Gobierno16. El alejamiento de Venezuela del Pacto de San José fue distinto por la forma en la que el Gobierno comunicó oficialmente al Secretario General de la OEA la denuncia, pues la Nota Nº 000125 del Canciller venezolano, mediante la cual efectuó dicha comunicación, tuvo una extensión de 10 páginas, en la que justificó la determinación de su Gobierno. Pero eso no fue todo, porque la citada nota estuvo acompañada de un anexo titulado “Fundamentación que sustenta la denuncia de la República Bolivariana de Venezuela de la Convención Americana sobre Derechos Humanos presentada a la Secretaría General de la OEA”, de 23 páginas.

4. Efectos de la denuncia en el plano temporal La denuncia de los tratados no tiene efectos retroactivos (ex nunc). Esto quiere decir que todos los actos o acciones realizadas por la parte denunciante antes de comunicar la decisión de denunciar el tratado o incluso antes que se cumpla la condición establecida para que se confirme la denuncia ya comunicada, están gobernados por los principios pacta sunt servanda y buena fe, y no pueden ser inobservados o rechazados. Atendiendo a la naturaleza particular del Pacto de Bogotá, el artículo LVI estableció que la denuncia no tiene efecto alguno sobre los procedimientos de solución pacífica de controversias iniciados antes de la comunicación del aviso de denuncia.

14 Acuerdo de Cartagena, artículo 135: “El país miembro que desee denunciar este Acuerdo deberá comunicarlo a la Comisión. Desde ese momento cesarán para él los derechos y obligaciones derivados de su condición de Miembro, con excepción de las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberación de la Subregión, las cuales permanecerán en vigencia por un plazo de cinco años a partir de la denuncia (…)”. 15 La nota puede ser consultada en: . 16 Ver supra, nota 7. Discurso de la canciller María Ángela Holguín del 28 de noviembre de 2012, en: .

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P ráctica constitucional 5. Efectos de la denuncia sobre el tratado Conocemos que el efecto principal de la denuncia es la cesación de los efectos del tratado con relación al Estado que invoca esta facultad, pero es necesario conocer las implicancias que la materialización de dicha desvinculación tiene respecto al tratado. Este punto reviste particular importancia, pues en esa perspectiva no será lo mismo denunciar un tratado bilateral que otro multilateral. Como puede inferirse, la denuncia de un tratado bilateral tiene como efecto sustantivo la terminación del tratado, pues este no podrá subsistir con una sola parte. Por el contrario, la denuncia planteada por una parte a un tratado multilateral no determina necesariamente su terminación, pues este seguirá surtiendo efectos para las demás. En términos generales, el efecto natural de la denuncia de un tratado bilateral es su terminación a partir del momento en que se cumplan las condiciones que el propio instrumento señale o, en su defecto, cuando transcurran los doce (12) meses que prevé la regla residual de la Convención de Viena. Por otro lado, en caso de que la denuncia ocurra en el contexto de un tratado multilateral, el efecto que se generará será el retiro de la parte denunciante cuando se cumplan las condiciones que establezca el tratado o cuando transcurran los doce (12) meses que prevé la regla residual ya mencionada, manteniéndose la vigencia del tratado para sus demás partes. En el caso del Pacto de Bogotá, a partir del 27 de noviembre de 2013, Colombia se retirará oficialmente del Pacto, que se mantendrá plenamente vigente para las demás partes. La terminación de un tratado multilateral a mérito de la desvinculación de alguna de sus partes solo podrá darse si el propio instrumento así lo estipula. El artículo 55 de la Convención de Viena de 1969 establece que la reducción de las partes de un tratado multilateral a un número inferior al requerido por el propio

instrumento para su entrada en vigor no determina la terminación del tratado, salvo que este disponga otra cosa. Por ejemplo, el artículo 135 del Acuerdo de Cartagena exigía para su entrada en vigencia la ratificación de todos los países que lo suscribieron17, que eran cinco: Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y el Perú. Venezuela se adhirió en 1973. En 1976, Chile denunció el tratado y se retiró. Lo mismo hizo Venezuela en el 2006. En la actualidad, la Comunidad Andina tiene solo cuatro países miembros, número inferior al requerido por el artículo 135 del Acuerdo de Cartagena, pero este hecho no ha determinado que el tratado deje de tener vigencia.

III. RESPUESTA A LAS INTERROGANTES Luego de conocer con un poco más a detalle en qué consiste la figura jurídica de la denuncia, podemos absolver las interrogantes indicadas en las líneas precedentes. • ¿Desde cuándo se confirma el retiro de Colombia del Pacto de Bogotá?

Colombia se retirará formalmente del Pacto de Bogotá recién el 27 de noviembre de 2013, fecha en que se cumplirá con la condición prevista en el artículo LVI del propio instrumento. El retiro no se da como una consecuencia ipso facto de la comunicación de la denuncia al Secretario General de la OEA.

• ¿La denuncia del Pacto de Bogotá afecta el cumplimiento de la sentencia emitida por la Corte Internacional de Justicia emitida el 19 de noviembre?

De ninguna manera. La denuncia del Pacto de Bogotá tendrá como efecto jurídico la desvinculación de Colombia del esquema americano de soluciones pacíficas a partir del 27 de noviembre de 2013, ex nunc.



Recordemos que la llegada a los fueros de la Corte Internacional de Justicia en el

17 Artículo 135.- “El presente acuerdo entrará en vigencia cuando todos los países miembros que lo suscriben hayan depositado el respectivo instrumento de ratificación en la Secretaría General de la Comunidad Andina”.

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El retiro de Colombia del Pacto de Bogotá 2001 del caso entre Nicaragua y Colombia fue determinada por el Pacto de Bogotá, que estableció la jurisdicción al tribunal de dichos Estados americanos como un mecanismo pacífico de solución de controversias. Lo importante es que, en ese momento, haya estado vigente el Pacto de Bogotá para ambos países.

En ese contexto, la denuncia formulada por Colombia no tiene ninguna incidencia en los efectos de la sentencia ya emitida.



Además, debe considerarse que la Carta de las Naciones Unidas, de la cual Colombia es parte, establece en el artículo 94, el compromiso de cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.

ser demandada nuevamente ante la Corte Internacional de Justicia, sin que pueda cuestionar la jurisdicción de dicho tribunal.

Una vez formalizado el retiro de Colombia del Pacto de Bogotá, y en tanto miembro de las Naciones Unidas, Colombia tiene abierta la posibilidad de establecer en otro tratado el reconocimiento de la jurisdicción para asuntos determinados o decidir vis-à-vis si acude o no al referido tribunal, celebrando un convenio específico en ese sentido.



Para ilustrar lo anterior basta con mencionar dos casos de países americanos que sometieron controversias a la Corte Internacional de Justicia sin ser parte del Pacto de Bogotá. El Salvador fue parte del Pacto de Bogotá, pero lo denunció en 1973, y ello no fue impedimento para que en 1992, en virtud de un acuerdo especial18, someta la controversia que mantenía en ese entonces con Honduras sobre delimitación terrestre, insular y marítima.



Otro es el caso de Argentina, que suscribió el Pacto de Bogotá el 30 de abril de 1948, pero nunca llegó a convertirse en parte por no ratificarlo. Sin embargo, en el 2006 dicho país llevó a Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia por el caso de las plantas de celulosa sobre el río Uruguay, sobre la base del “Estatuto del Río Uruguay” de 1975, cuyo artículo 60 establecía que cualquier controversia respecto a la interpretación o ejecución del referido instrumento que no sea solucionada mediante negociaciones directas podrá ser sometida por cualquiera de ellas a la mencionada corte.

• ¿La denuncia afecta algún proceso pendiente de Colombia ante la Corte Internacional de Justicia?

Según la información publicada por la Corte Internacional de Justicia en su página web, Colombia mantiene un proceso ante dicho tribunal que fue promovido por Ecuador en el año 2008 por la aspersión aérea de herbicidas. En la misma línea de la respuesta a la interrogante anterior, el proceso con el Ecuador tampoco se verá afectado por la denuncia, pues al momento en que este se inició, la jurisdicción de la Corte Internacional había sido ya reconocida por Colombia en virtud al Pacto de Bogotá.

• ¿La denuncia impide que Colombia acuda a la Corte Internacional de Justicia nuevamente?

No. El reconocimiento de la jurisdicción obligatoria es solo una de las vías para que un Estado pueda presentar un caso o ser llevado ante la Corte Internacional de Justicia, pero debe tenerse en cuenta que Colombia recién se apartará formalmente del Pacto de Bogotá el 27 de noviembre de 2013. Durante ese lapso, Colombia puede

CONCLUSIONES Se advierte que la decisión colombiana ha sido más política que jurídica, toda vez que a nivel internacional el fallo emitido por la Corte Internacional de Justicia es definitivo e inapelable

18 “Compromiso entre Honduras y El Salvador para someter a la decisión de la Corte Internacional de Justicia la controversia fronteriza terrestre, insular y marítima existente entre los dos Estados”, suscrito en la ciudad de Esquipulas, república de Guatemala, el 24 de mayo de 1986.

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P ráctica constitucional (res iudicata), no quedando otra opción que darle cumplimiento. Aparentemente, el objetivo de la denuncia fue mostrar a la nación colombiana que el Gobierno colombiano tomaba acciones concretas frente al fallo adverso a sus intereses, aun cuando se conocía de antemano que ninguna acción podía afectar el carácter definitivo e inapelable de aquel. La denuncia formulada por Colombia al Pacto de Bogotá tiene como efecto práctico la revocación del reconocimiento de su jurisdicción obligatoria sobre el país cafetero, la cual se mantenía desde el 11 de junio de 1968, fecha en que entró en vigencia el Pacto de Bogotá para Colombia; evitando así que otros Estados

19 Ver nota 7.

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puedan llevar al Estado colombiano otra vez ante la Corte. La denuncia no significa necesariamente que Colombia prescinda de los medios pacíficos para solucionar las diferencias que pudieran surgir con otros Estados americanos. En la explicación que dio el Presidente Colombiano a sus connacionales, reiteró la adscripción de ese país a los medios pacíficos de solución de controversias, señalando que “[c] on esta denuncia Colombia no pretende separarse de la solución pacífica de las controversias. Por el contrario, Colombia reitera su compromiso de recurrir siempre a procedimientos pacíficos”19.

actualidad CONSTITUCIONAL

práctica constitucional

PrÁctica constitucional

El derecho a la educación y el condicionamiento al pago de las pensiones en centros de estudios superiores públicos y privados

La autora analiza la Ley Nº 29947, Ley de protección a la economía familiar respecto del pago de pensiones en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado públicos y privados; norma publicada en El Peruano el pasado 28 de noviembre de 2012. Sobre el particular, sostiene que esta ley es de suma importancia para garantizar el acceso a la educación, empero, todavía falta dar el siguiente paso, que es asegurar la calidad de los profesores y los centros de estudio, tanto a nivel privado como público. El derecho fundamental a la educación no puede separarse del de a una educación de calidad, ya que sería como separar el derecho a la vida del de a una vida digna. En esa línea, el artículo 13 de la Constitución del Perú señala que: “La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“La relación entre educación y dignidad es, por demás obvia e incuestionable. Cabe anotar inicialmente que en puridad, la educación implica un proceso de incentivación del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación de la persona para la realización de una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalización de un ‘proyecto de vida’ (Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, f. j. 10).

La Constitución del Perú enfatiza la calidad de la educación, lo que el Tribunal Constitucional ha interpretado de la siguiente manera:

“21. Para complementar las anteriores dimensiones del derecho a la educación, cabe referirse a la calidad de la educación. Así, el concepto de calidad de la educación ha sido definido en referencia a dos principios: ‘el primero considera que el desarrollo cognitivo del educando es el objetivo explícito más importante de todo el sistema, y por consiguiente su éxito en este ámbito constituye un indicador de la calidad de la educación que ha recibido; el segundo hace hincapié en el papel que desempeña la educación en la promoción de actitudes y los valores relacionados con una buena conducta cívica, así como las condiciones propicias para el desarrollo afectivo y creativo del educando’ (Unesco 2004, Rapport mondial de suivi sur EPT Education pour

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Resumen

María Alejandra GONZÁLEZ LUNA*

P ráctica constitucional tous, L´exigence de qualite 2005. Editions UNESCO/París, p. 461. Citado en Ministerio de Educación. Plan Nacional de Educación para Todos 2005-2015, Perú. Hacia una educación de calidad con equidad. Setiembre de 2005, p. 101.)’

22. Del texto constitucional se infiere una preocupación sobre la calidad de la educación, que se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla [artículo 16, segundo párrafo, de la Constitución]. También se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto del magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente [artículo 15, primer párrafo, de la Constitución].



23. Por su parte, también se incide firmemente en la obligación de brindar una educación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales [artículo 14, tercer párrafo] (…)



24. Estas tres manifestaciones conforman la estructura básica del derecho a la educación, cuyos destinatarios son directamente los menores que deben concurrir o los que concurren a la escuela (…)” (Exp. Nº 04232-2004-AA/TC).

En ese sentido, el Pacto Internacional de Derechos Sociales Políticos y Culturales, ratificado por el Perú en 1978, establece en el artículo 13.1 que:

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“Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover

las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”. En ese sentido, en noviembre de este año se publicó la Ley Nº 29947, Ley de protección a la economía familiar respecto al pago de pensiones en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado públicos y privados, con el objeto de garantizar la continuidad del derecho fundamental de acceso a una educación de calidad en las entidades mencionadas, por ciclo. Como se observa, la Ley Nº 29947 otorga beneficios a los alumnos de los centros de estudios superiores públicos, los cuales estaban reservados para los alumnos de centros de estudios superiores privados. La Ley para Centros Educativos Privados, Ley Nº 26549, modificada por la Ley de protección a la economía familiar respecto al pago de pensiones en centros y programas educativos privados, Ley Nº 27665. Esta advierte en el artículo 16 que los centros de estudios privados no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por los usuarios, ni la evaluación de los alumnos, al pago de las pensiones. En este último caso, la institución, educativa puede retener los certificados correspondientes a periodos no pagados, siempre que se haya informado de esto a los usuarios al momento de la matrícula. De esta manera, el Estado garantiza no solo el acceso a la educación en centros de estudios privados, sino también en los centros de estudios que son de su responsabilidad, que es donde precisamente este derecho debe estar mejor y mayor garantizado. Esta disposición va en la línea del Pacto Internacional de Derechos Sociales Políticos y Culturales, que establece en el artículo 13.2 que:

“2. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:

(…) c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en

El derecho a la educación y el condicionamiento al pago de las ... particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”. Puesto que era incoherente que no se permitiera a los centros de estudios privados poner trabas a los estudiantes; bajo la garantía del derecho a la educación el propio Estado tenía la facultad de imponerlas. Sobre todo, teniendo en cuenta que generalmente las personas que optan por seguir estudios en centros públicos son las que menos capacidad económica tienen, por lo tanto, son las que mayor protección deben tener al ser más vulnerables que las que tienen mayor capacidad adquisitiva. Cabe señalar que, de acuerdo con el II Censo Nacional Universitario 2010, 782 423 personas en el Perú están siguiendo estudios en las universidades, de quienes el 60% ha optado por instituciones privadas y el 40% por instituciones públicas. Asimismo, 56 231 personas en el Perú están siguiendo estudios de posgrado en universidades, de las cuales 56% ha optado por instituciones privadas y el 44% por instituciones públicas1. Debemos tener en cuenta que el derecho a la educación tiene dos dimensiones: una individual y otra colectiva. Por un lado, es un derecho individual que permite el ejercicio de la ciudadanía, tal como señala la Unesco:

“[El] derecho a la educación hace posible el ejercicio de otros derechos humanos fundamentales y, en consecuencia, de la ciudadanía. Difícilmente se podrá acceder a un empleo digno, o ejercer la libertad de expresión o de participación, si no se tiene educación. Esto supone que no puede ser considerada como un mero servicio o una mercancía negociable, sino como un derecho que el Estado tiene la obligación de respetar, asegurar, proteger y promover”2.

En ese sentido, Martha Nussbaum3 señala que las capacidades humanas centrales que deben estar ahí, si hablamos de una vida digna del ser humano, se agrupan en “sentidos,

imaginación y pensamiento”, lo que implica la capacidad de usar los sentidos, de imaginar y razonar –y de hacer– todo ello de un modo “verdaderamente humano”, formado y cultivado por una educación adecuada. Al respecto, el artículo 14 de la Constitución Política del Perú establece que:

“La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.



Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.



La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias (…)”.

Por otro lado, únicamente si los ciudadanos de un país tienen derecho a la educación de calidad este podrá desarrollarse, de tal forma que no solo se beneficia un individuo, sino toda la sociedad, ya que contará con personas más capaces que generen mejores condiciones de vida para ellas mismas y los demás. En ese sentido, la Unesco y Cepal consideran respecto al derecho a la educación:

“Además de ser un derecho vinculado al desarrollo pleno de las personas, la educación incide decisivamente en las oportunidades y la calidad de vida de los individuos, las familias y las colectividades. El efecto de la educación en la mejora de los niveles de ingreso, la salud de las personas, los cambios en la estructura de la familia (en relación con la fecundidad y la participación en la actividad económica de sus miembros, entre otros), la promoción de valores democráticos, la convivencia civilizada y la actividad autónoma y

1 INEI. II Censo Nacional Universitario, Perú, 2010 Ver: . 2 UNESCO. Educación de calidad para todos: Un asunto de derechos humanos. Argentina, 2007, p. 27. 3 NUSSBAUM, Martha. “La ética del desarrollo desde el enfoque de las capacidades. En defensa de los valores universales”. En: GIUSTI, Miguel (editor). La filosofía en el siglo XX: Balance y perspectivas. PUCP, Lima, 2000, pp. 38-52.

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P ráctica constitucional responsable de las personas ha sido ampliamente demostrado. (…)

Asimismo, la educación cumple un papel clave en la distribución de las oportunidades de bienestar, en particular en sociedades como la latinoamericana y caribeña, caracterizada, como se indica en el capítulo I, por grandes desigualdades sociales”4.

Es por ello que el Objetivo Nº 2 de Desarrollo del Milenio es lograr la enseñanza de primaria universal, siendo la meta que al año 2015 los niños y niñas de todo el mundo puedan terminar un ciclo completo de primaria. Precisamente, en esa línea, la Décimo Segunda Política del Estado peruano es el “acceso universal a una educación pública gratuita y de calidad y promoción y defensa de la cultura y del deporte”5. Este compromiso consiste en que, “[El] acceso universal e irrestricto a una educación integral, pública, gratuita y de calidad que promueva la equidad entre hombres y mujeres, afiance los valores democráticos y prepare ciudadanos y ciudadanas para su incorporación activa a la vida social. Reconoceremos la autonomía en la gestión de cada escuela, en el marco de un modelo educativo nacional y descentralizado, inclusivo y de salidas múltiples. La educación peruana pondrá énfasis en valores éticos, sociales y culturales, en el desarrollo de una conciencia ecológica y en la incorporación de las personas con discapacidad”. Para el caso que nos ocupa, el resultado f) de esta política de Estado es mejorar la calidad de la educación superior pública, universitaria y no universitaria, así como adecuar la educación técnica a nuestra realidad. Una de las formas de garantizar que las personas reciban una educación es permitiéndoles la asistencia a clases, por lo que 4 5

condicionarles al pago puntual de las pensiones en el ciclo lectivo en curso atentaría contra el derecho a la educación, ya que implicaría perder lo que ya se ha avanzado –debido a que por las inasistencias se pierde el ciclo–, o tener información incompleta sobre la materia en curso. En ese sentido, queremos resaltar que la Ley Nº 29947 incluye un beneficio adicional para los estudiantes, tanto para centros de estudios superior privados como públicos, que consiste en que no se puede condicionar ni impedir la asistencia a clases al pago de las pensiones en el ciclo lectivo en curso. Por lo tanto, si un estudiante no paga las boletas, no podrá ser impedido de entrar a clase, de tal forma que prevalezca el derecho a la educación. Pero, como los centros de estudios necesitan cobrar las pensiones para cubrir los costos de impartir la enseñanza, tanto la Ley Nº 27665 como la Ley Nº 29947 señalan que, si bien no se puede condicionar la evaluación de los alumnos al pago de las pensiones, sí se puede retener los certificados correspondientes al periodo no pagado, siempre que se haya informado adecuadamente de esto a los usuarios al momento de la matrícula, procediendo a la matrícula del ciclo siguiente previa cancelación de la deuda. De esta manera se logra un equilibrio o una ponderación entre el derecho a la educación y el derecho al trabajo. Debemos señalar que así como la Constitución protege el derecho a la educación, esta también resguarda los derechos del trabajador, quienes, de acuerdo con el artículo 24 de la Norma Fundamental, tienen derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. En ese sentido, si los estudiantes no pagan la mensualidad pactada, los centros de estudios no podrían pagar a sus trabajadores, entre ellos, a los profesores encargados de la educación.

Naciones Unidas. Objetivos del desarrollo del milenio: Una mirada desde América Latina y El Caribe. Chile, marzo de 2005, p. 84. FORO DEL ACUERDO NACIONAL. Políticas de Estado. Lima, 2002, p. 30.

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El derecho a la educación y el condicionamiento al pago de las ... De otra forma, los estudiantes no pagarían las boletas, puesto que sabrían que van a poder obtener sus evaluaciones y certificados sin problema, de modo que puedan acreditar sus estudios y obtener un mejor puesto de trabajo, hecho que no podría ocurrir si no tuvieran los certificados mencionados. Con ello, solo conseguiríamos tener profesores aun peor pagados, que dedicarían poco tiempo a preparar sus clases, atender las consultas de los alumnos, corregir exámenes e incentivar a la investigación, lo que le restaría calidad a la enseñanza, puesto que estos profesores tendrían que ocupar su tiempo en buscar recursos para cubrir sus necesidades económicas. Esta situación iría contra el derecho fundamental a la educación de calidad, tanto de aquellos que sí pagan sus boletas como de los que no. Considerando que sí se permite obtener los certificados sin pagar las boletas, cada vez serían menos quienes opten por pagarlas. Ambas normas condicionan la retención de los certificados, siempre que se haya informado adecuadamente de esto a los usuarios al momento de la matrícula, y procediendo a la matrícula del ciclo siguiente previa cancelación de su deuda. Por otro lado, la Ley Nº 27665, Ley de protección a la economía familiar respecto al pago de pensiones en centros y programas educativos privados, establece en el artículo 4 la prohibición de fórmulas intimidatorias de la siguiente manera:

“Para el cobro de las pensiones, los centros y programas educativos privados de todos los niveles, así como los de educación superior no universitaria están impedidos del uso de fórmulas intimidatorias que afecten el normal desenvolvimiento del desarrollo educativo y de la personalidad de los alumnos”.

La Ley Nº 29947, Ley de protección a la economía familiar respecto al pago de pensiones en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado públicos y privados, materia de este artículo, amplía este beneficio para los estudiantes de centros de estudios superiores no universitarios, escuelas de posgrado, así como para centros de

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estudios superiores públicos, tanto universitarios como no universitarios. De esta forma, se impide prácticas humillantes como, por ejemplo, hacer público que un estudiante es deudor, realizar burlas al respecto en clase, entre otras. Esta norma protege de forma más amplía e integral el derecho fundamental de acceso a una educación de calidad, conforme al artículo 14 de la Constitución, que señala que la enseñanza se imparte en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa. Otro aspecto que contempla la ley es la situación de los deportistas. Al respecto, en el artículo 2 de esta se señala que:

“[N]o se podrá condicionar la rendición de evaluaciones del ciclo lectivo en curso a los alumnos que estén desempeñándose como deportistas calificados de alto nivel a la asistencia presencial a clases que colisionen con las horas de entrenamiento y/o con los eventos deportivos en los que participan, debiendo para ello encontrarse acreditados por el Instituto Peruano del Deporte. De ser el caso, se debe reprogramar las fechas de evaluación de los mismos”.

Es importante que los centros de estudios apoyen a los deportistas acreditados, ya que el deporte es parte de una educación integral y de una vida sana, como lo establece el artículo 14 de la Constitución. Por ello, consideramos acertada la flexibilidad otorgada a los deportistas para la fecha en que se rinden las evaluaciones y la asistencia a clases. Sin embargo, consideramos que esta flexibilidad debería estar siempre supeditada a un buen rendimiento en las evaluaciones, que demuestren que esta persona puede cumplir de manera adecuada tanto con el deporte como la parte académica. Caso contrario, se estaría permitiendo que estudiantes con bajo nivel falten a clases, perjudicando tanto el nivel académico del alumno, puesto que será un profesional mediocre y el nivel académico del centro

415

P ráctica constitucional de estudios. Cabe resaltar que este futuro profesional, a menos que se dedique al deporte, ya que se trata de un deportista acreditado, no será fácilmente contratado o no en las mejores condiciones si no tiene los conocimiento necesarios. Por ejemplo, una empresa no va a contratar a un administrador por ser el mejor jugador del equipo de fútbol, ni una clínica va a contratar a un médico por ser el mejor jugador del equipo de básquet. De esta manera, si la flexibilidad es absoluta, estamos perjudicando el futuro profesional del estudiante.

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Con ello no queremos decir que no apoyemos al deporte, sino que si un estudiante puede rendir tanto a nivel académico como deportivo, debe ser apoyado por el centro de estudios, de lo contrario deberá optar por una de las dos actividades de forma profesional. Esta norma es de suma importancia para garantizar el acceso a la educación. El siguiente paso debería garantizar la calidad tanto de los profesores como de los centros de estudios, a nivel privado y público.

práctica constitucional

P ráctica constitucional

PrÁctica constitucional actualidad CONSTITUCIONAL

Criterios de ratificación de jueces y fiscales y consulta pública ¿Quiénes deberían calificar el desempeño de los magistrados?

La autora señala la clara necesidad de diseñar nuevos mecanismos y criterios de evaluación, calificación y ratificación de jueces y fiscales, a partir de criterios técnicos no solo diseñados desde el Consejo Nacional de la Magistratura, sino también desde la sociedad civil en general. Llega a esta conclusión, luego de analizar el reciente referéndum –proceso de consulta– que realizó el Colegio de Abogados de Lima, que pretendía calificar el desempeño de los jueces y fiscales de Lima Metropolitana. Además, agrega que este no es el mecanismo más adecuado y objetivo para evaluarlos, puesto que los consultados son un porcentaje reducido de abogados que, de alguna u otra manera, tienen procesos ante ellos.

INTRODUCCIÓN El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), organismo independiente por mandato constitucional, tiene la delicada misión de seleccionar, nombrar y, periódicamente, ratificar a jueces y fiscales; independientes, provistos de valores éticos y morales, idóneos para garantizar la plena vigencia de los derechos de la persona y el respeto a su dignidad, a través de una correcta administración de justicia. El CNM mantiene parámetros de evaluación1, que le permite calificar el desempeño de los jueces y fiscales, amparados en rubros de conducta e idoneidad del magistrado; los que comprenden 11 aspectos, entre estos: Las comunicaciones que se reciban por el mecanismo de participación ciudadana que apoyen o

* 1

cuestionen su conducta, con prueba indubitable; y la celeridad y rendimiento, verificando la eficacia y el cumplimiento de los plazos procesales. El ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL) fundado en 1804, es una institución de Derecho Público interno, autónoma e independiente que agremia a los abogados en el ejercicio profesional, entre sus principios se halla: Promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad social. De acuerdo con este principio, y en cumplimiento del acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, realizada en la ciudad de Chiclayo; la CAL convocó para el 28 de setiembre, a sus miembros

Juez Superior (P). Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres. Catedrática en Posgrado de dicha universidad. Reglamento del proceso de evaluación integral y ratificación de jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Público. Aprobado mediante la Resolución Nº 685-2009-CNM, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de noviembre de 2009.

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Resumen

Rosario del Pilar Encinas Llanos*

P ráctica constitucional hábiles a un referéndum a fin de evaluar la conducta e idoneidad de los magistrados (jueces y fiscales) de todas las instancias, que laboran en dicha circunscripción territorial. Los abogados de Lima Metropolitana calificaron, a través de una hoja de evaluación2, la labor jurisdiccional de los jueces y fiscales de la capital en lo referente a cuatro aspectos: 1. Calidad de las resoluciones. 2. Celeridad procesal. 3. Trato. 4. Honestidad.

I. ANTECEDENTES El primer referéndum, que mantiene una estructura similar (proponer un criterio de evaluación de los magistrados), se llevó a cabo en 1999. Es necesario recalcar que el equilibrio de poderes estatales en ese contexto no existía, por ende, las intenciones de evaluación, supervisión y el ejercicio propio de administración de justicia recaía en intereses particulares y políticos. No es intención de este artículo desacreditar el referéndum, como mecanismo de evaluación, sino sobre las bases de razones técnicas y objetivas que iremos desarrollando. El referéndum como tal, sirve al CNM como un criterio para los procesos de evaluación y ratificación en todos los niveles, a nivel nacional; sin reparar en las falencias de este mecanismo de consulta. “Las experiencias pasadas de estas consultas han dejado otros pasivos, además de la ausencia de criterios técnicos, el ausentismo, la poca transparencia en la votación misma como en el conteo de los resultados, la ausencia de representatividad de la opinión hasta algún episodio de falsificación de firma del abogado votante”3. Por lo que se hace necesaria su revisión y meditar si debiera seguir considerándose como criterio de evaluación o no.

II. PROCESO El decano del Colegio de Abogados de Lima señaló que los resultados de esta evaluación serán entregados formalmente al CNM, para ser utilizados como referente obligatorio en los procesos de ratificación de magistrados, agregando que la evaluación a jueces y fiscales fue un acto transparente, democrático y que guarda las garantías debidas. Confirmó que ha sido un evento masivo, pues en las tres sedes donde se llevó a cabo tal referéndum, habrían asistido unos 10 mil abogados4. La pregunta que se desprende inmediatamente sería: qué tan representativo pueden ser las 10 mil opiniones sobre un universo de 59 mil abogados colegiados en Lima, considerando que no es una encuesta propiamente dicha (pues carece de criterios técnicos que la definan como tal) ni tampoco se busca obtener una muestra representativa que avale la opinión mayoritaria de los jueces. Es decir, el referéndum, tal y como se ha planteado, carece de criterios técnicos que definan un mecanismo de evaluación. Parte de los resultados de este referéndum, nos manifiesta que un tercio de jueces y fiscales de la capital fue desaprobado por razones de motivación, celeridad procesal, trato y honestidad, sobre la labor de más de 1500 magistrados en Lima. Según cifras oficiales del referido proceso, en motivación, el 30.26% de fiscales y jueces obtuvo el calificativo de deficiente, al igual que un 30.31% de magistrados en el rubro de celeridad. Además, el 30.57% de los examinados obtuvo una calificación deficiente en cuanto a su trato; y el 31.37% fue calificado con nota desaprobatoria en honestidad5. Estos resultados revelan además que el 39% de los evaluados fue calificado con nota aprobatoria. En motivación del fallo, el 38.72% recibió un calificativo positivo; en celeridad fue

2 Véase Anexo 1. 3 SILVA DEL CARPIO, Cruz. En: . 4 Ver: . 5 Fuente: El Peruano, 12/11/2012.

418

Criterios de ratificación de jueces y fiscales y consulta pública aprobado el 33.77%; en trato fue el 39.50%; y en honestidad el 46.16% recibió nota aprobatoria.

III. CRÍTICA Una apreciación que nos da el referéndum, desde la perspectiva que nos ofrece el CAL, es la de una calificación objetiva que los abogados realizan sobre el desempeño de los magistrados, considerando la condición de operadores jurídicos que día a día conocen cómo un magistrado administra justicia, lo cual resalta en su importancia. Sin embargo, las observaciones no se dirigen a las intenciones que puedan existir de este mecanismo. Las críticas u observaciones cuestionan la naturaleza propia de la consulta, restringida a los abogados, como mecanismo apropiado para calificar el desempeño de jueces y fiscales. “El reducirse sin necesaria expresión de causa la apreciación de los abogados en categorías genéricas como muy bueno, bueno, regular y deficiente, queda enmarcado más en el ámbito subjetivo que en el ámbito objetivo6. Un ejemplo de ello se da en los casos en los que un juez, por más conducta intachable y honesta que posea pueda contar con la animadversión de los abogados, por cuestionamientos subjetivos, obteniendo resultados desaprobatorios en la calificación. Observaciones como estas hacen ver que los resultados de los referéndum no necesariamente mantienen un análisis objetivo del desempeño. Por eso, la necesidad de diseñar nuevos mecanismos y razones de evaluación, a partir de criterios técnicos y ciertamente no ausentes de legitimidad social, no solo desde el CNM, sino también desde la sociedad civil en general. ¿Acaso no sería mejor establecer mecanismos que permitan mejorar los once aspectos (conducta e idoneidad) que comprenden el proceso de evaluación y ratificación del CNM, antes de utilizar uno que no mantiene necesariamente criterios objetivos?

6

Frente a este panorama contrario a las razones que motivan la consulta, nos preguntamos: ¿Qué garantía pueden tener los magistrados de ser evaluados adecuadamente? ¿Se puede hablar de una evaluación imparcial cuando muchos de los que votan tienen una controversia con el juez que no le dio la razón en uno o varios procesos judiciales? Otro de los puntos que deberían considerarse acerca del referéndum es la ponderación de los resultados; es decir, se desprenden una serie de preguntas a la hora de hacer uso de los resultados de este mecanismo; que tanto influye un resultado aprobatorio en el referéndum con respecto a los otros 11 aspectos que utiliza el CNM; ¿existe una ponderación que nos permita medir adecuadamente el resultado de cada evaluación?; ¿cuántas opiniones aprobatorias en el referéndum necesitaría un magistrado para obtener un resultado óptimo en la evaluación en general?; ¿el peso de este criterio sobre los otros 11, es mayor, menor, igual? Son preguntas que deberían mantener una clara respuesta y ser de conocimiento público, al menos de la comunidad jurídica. Por otra parte, no puede soslayarse las condiciones externas que determinan el cumplimiento adecuado de las funciones de los jueces y fiscales; presupuesto insuficiente, infraestructura inadecuada, reclamos de mejoras salariales, que recaen en huelgas y detienen la administración, ampliando considerablemente los plazos, falta de colaboración de los propios abogados que dilatan innecesariamente los procesos que son condiciones que deberían atenderse a fin de obtener un mejor desempeño en la administración de justicia. En tal sentido, la conclusión a la que llegamos es que el CNM no debería considerar –para futuras convocatorias de procesos de ratificación– el resultado de un referéndum que no ofrece ninguna garantía de objetividad, por su propia naturaleza en sí, pues no es el mecanismo más adecuado y objetivo para medir el desempeño de los magistrados. Ojalá así sea.

DEL CARPIO, Cruz Silva. Loc. cit.

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P ráctica constitucional ANEXO 1

EVALUACIÓN viernes 28 de setiembre del 2012

CORTE SUPERIOR JUECES SUPERIORES

HOJA DE CALIFICACIÓN SOBRE LA CONDUCTA E IDONEIDAD DE JUECES Y FISCALES DEL DISTRITO JUDICIAL DE:

_______________ SALA _____________ DE ____________________

INDICACIONES

(Primera, Segunda, etc.)

DESEMPEÑO FUNCIONAL MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES CELERIDAD PROCESAL CONDUCTA TRATO HONESTIDAD

CALIFIQUE LA CONDUCTA E IDONEIDAD DE LOS MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO, SI NO CONOCE AL MAGISTRADO ABSTENERSE DE EVALUARLO. MARQUE CON UN ASPA (X) EL RECUADRO CORRESPONDIENTE

2

3

4

MUY BUENO 17 A 20

BUENO 14 A 16

REGULAR 11 A 13

DEFICIENTE 01 A 10

SALA: ________________________________ NOMBRE DEL MAGISTRADO(A): __________________________ 3

DESEMPEÑO FUNCIONAL MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES CELERIDAD PROCESAL TRATO CONDUCTA HONESTIDAD

4

IDONEIDAD

JUZGADOS DE PAZ LETRADO

DESEMPEÑO FUNCIONAL Motivación de Disposiciones y Requerimientos IDONEIDAD CELERIDAD PROCESAL TRATO CONDUCTA HONESTIDAD

1

2

3

4

FISCALES SUPERIORES

FISCALÍA SUPERIOR EN LO PENAL DE _________________________ NOMBRE DEL FISCAL: _______________________________________ DESEMPEÑO FUNCIONAL Motivación de Disposiciones IDONEIDAD CELERIDAD PROCESAL TRATO CONDUCTA HONESTIDAD

1

2

3

4

FISCALES PROVINCIALES FISCALÍA PROVINCIAL _______________________________________ NOMBRE DEL FISCAL: _______________________________________ DESEMPEÑO FUNCIONAL Motivación de Disposiciones y Requerimientos IDONEIDAD CELERIDAD PROCESAL TRATO CONDUCTA HONESTIDAD

(Civil, Penal, etc.)

NOMBRE DEL JUEZ(A): __________________________________

JUEZ DE PAZ DEL DISTRITO DE: ______________________________ NOMBRE DEL MAGISTRADO (A): ______________________________

420

4

JUEZ(A) DEL ___________ JUZGADO EN LO___________ DE______ (Primera, Segunda, etc.)

2

3

JUECES ESPECIALIZADOS

CORTE SUPREMA

1

2

....................................................................................................................

PODER JUDICIAL

DESEMPEÑO FUNCIONAL MOTIVACIÓN DE IDONEIDAD RESOLUCIONES CELERIDAD PROCESAL CONDUCTA TRATO HONESTIDAD

1

IDONEIDAD

TABLA DE CALIFICACIÓN

1

(Civil, Penal, etc.)

NOMBRE DEL MAGISTRATO(A): _____________________________

1

2

3

4

1

2

3

4

ÍNdIcE pOR SUMIllAS

Índice por sumillas

GAC E TA

constitucional

ÍnDice por sumillAs

ÍNdIcE pOR SUMIllAS

Análisis constitucionAl y procesAl constitucionAl „ el derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional maría elena Guerra cerrón La garantía-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la función jurisdiccional es una de las principales manifestaciones del contenido constitucional del derecho al debido proceso. A partir de autorizada doctrina, así como de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y de la Corte y Comisión Interamericana, explica tanto las dimensiones y diferencias entre la independencia y la imparcialidad, como su repercusión en el magistrado, el justiciable y la credibilidad del sistema de justicia; enfatizando que nuestro ordenamiento se ha inclinado por el llamado “juez suspectus”, pues se considera válido un acto jurisdiccional hasta que se denuncie la sospecha de parcialidad del juzgador ............................................................................................

16

especiAl constitucionAl

„ el derecho a la prueba juan humberto sánchez córdova Prosiguiendo con las garantías del debido proceso, el autor examina el derecho a la prueba, especialmente en el proceso penal. Así, nos explica las diferentes nociones de prueba, la actividad probatoria y el respeto de los derechos fundamentales (proscripción de la prueba prohibida) en las diversas etapas del proceso, enfatizando la de proposición y admisión (pertinencia, conducencia y utilidad de las actuaciones probatorias) y de actuación (inmediación, contradicción, publicidad y presunción de la inocencia, esto es, la relación entre las partes y las pruebas) .......

24

„ la prueba en los procesos constitucionales berly javier fernando lópez flores El autor evalúa el derecho a la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, así como la regla del artículo 9 del Código Procesal Constitucional que reconoce formalmente la proscripción de la “etapa probatoria” en este tipo de proceso. Sobre el particular, opina que los medios probatorios sirven a un determinado proceso, dependiendo de los fi nes que este posee; en tal sentido, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil (proceso civil), pueden ser extrapolados y utilizados mecánicamente al proceso constitucional, pues ambos tienen fi nalidades propias y objetos de regulación disímiles .............................................................

35

„ ¿Afecta el derecho al “debido proceso” el incumplimiento del personal policial de informar inmediatamente y por escrito las razones de la detención?

moisés N. paz panduro En este artículo se analiza la garantía procesal de informar al detenido –inmediatamente y por escrito– las razones que justifi caron su aprehensión por parte de la Policía. A este respecto, y atendiendo a la literalidad de la Norma Fundamental, el autor explica que la obligación derivada

GAcetA coNstitucioNAl N° 60

423

Í ndice por sumillas de dicha garantía solo es exigible a los efectivos policiales, por lo que el particular o miembro de serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no estaría compelido a su cumplimento, lo que genera un vacío legal que podría ocasionar arrestos arbitrarios.........................................

42

„ El derecho a la debida motivación Yuliana Guisela Arce Cárdenas Reynaldo Mario Tantaleán Odar En este artículo se analiza el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, entendiéndolas como normas jurídicas jurisprudenciales. Al respecto, el autor explica gráficamente la conexión de la realidad con las partes y el juzgador, quien tendrá que dilucidar la controversia con una debida motivación. Asimismo, detalla diversos supuestos de ausencia de motivación y seudomotivación como la errada motivación, la motivación estereotipada y los seudodecretos. Finalmente –siguiendo a De Asís y Bobbio–, hace hincapié en el bagaje filosófico como variable para tildar a la motivación judicial como debida, esto es: correcta, completa y suficiente.............

51

„ El principio ne bis in idem. Algunos aspectos problemáticos

ESPECIAL CONSTITUCIONAL

Carlos Abel Villarroel Quinde El autor analiza a completitud el contenido constitucional y las dimensiones del principio ne bis in idem. Luego, expone dos de los problemas que se presentan respecto a esta garantía bajo el test de triple identidad: (i) la imbricación de un procedimiento administrativo sancionador sobre un proceso penal, explicando al respecto que prevalece la vía penal sobre la administrativa, siendo imputable a la Administración el hecho de no haber paralizado el procedimiento administrativo, iniciado con anterioridad, luego de conocer la concurrencia del proceso penal sobre el administrado; asimismo, (ii) la falta de técnica legislativa, debido a que se tiende a reiterar infracciones sobre hechos previamente sancionados por la incorrecta aplicación de la reincidencia.........

62

„ El derecho a la pluralidad de instancias Alfredo Cuipa Pinedo El autor evalúa el derecho a la pluralidad de instancias como expresión del debido proceso, haciendo hincapié en su contenido constitucionalmente exigible a partir de su regulación legal –como se recuerda, este es un derecho de desarrollo legal– así como en la jurisprudencia de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. Así, expresa que tanto el recurso de casación como el de agravio constitucional no forman parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, porque no todas las partes tienen la posibilidad de acceder e interponer estos, lesionándose el derecho a la igualdad. ............................................................................................

71

„ El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso Judyth Karyna Gutiérrez De la Cruz Para la autora, el principio de publicidad de los procesos busca la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso, y tiene como contenido constitucional: el conocimiento de quién “o quiénes” van a juzgar, la publicidad de las audiencias, la oportuna notificación a las partes y su descargo en el Sistema Integrado Judicial, la publicación de las sentencias en el portal web del Poder Judicial o el diario oficial, el conocimiento de las razones de las decisiones adoptadas, así como el acceso libre a los expedientes una vez archivados. Además, precisa que un “juicio público” significa que no solo las partes sino el público en general puede participar de la audiencia, ya que los ciudadanos tienen derecho a saber cómo se administra justicia y qué decisiones toma la judicatura .........................................................................................

424

80

Índice por sumillas

„ Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante el año 2012 en materia constitucional

Gabriela J. Oporto Patroni El presente trabajo tiene la intención de recordar al lector las principales sentencias y resoluciones publicadas por el Supremo Intérprete de la Constitución en su portal institucional a lo largo del año 2012. De forma específica, se hará referencia a aquellas que contengan datos de interés para el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Con este recuento no se pretende únicamente destacar las principales decisiones, sino incentivar al lector a revisarlas en la medida en que resultan, por su contenido y sus efectos, de ineludible estudio y crítica.......................

92

„ Ejecución de sentencias constitucionales, ratio decidendi y conclusión de procesos ordinarios. Reflexiones a partir de la STC Exp. N° 03066-2012-PA/TC

José Miguel Rojas Bernal El autor comenta una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene como actores al Instituto Nacional de Desarrollo y a las empresas Aspíllaga y Cerro Prieto. Señala, al respecto, que según dicha sentencia pueden valorarse tres criterios jurisprudenciales: a) el control constitucional de la ejecución de una sentencia debe obedecer no solo a lo establecido en el fallo, sino también a la ratio decidendi; b) este control puede llevar a la conclusión de procesos judiciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el cumplimiento cabal de la sentencia, y c) el abuso del derecho proscribe la activación de procesos judiciales fraudulentos, y la consecuencia de su verificación es, precisamente, la conclusión de pleno derecho de estos...........................................

100

„ Análisis y comentarios a la STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC (Parte II). El debido proceso en los procedimientos de investigación de las comisiones investigadoras, de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante la comisión de ética Sandra Lindembert Aguilar Continuando con el análisis de la STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, referida al debido proceso en el ámbito parlamentario, la autora hace una segunda entrega al respecto. En esta ocasión, sobre la base de lo ya explicado en la primera parte –publicado en el tomo 59 de Gaceta Constitucional–, analiza la aplicación del debido proceso en el procedimiento de investigación a cargo de las comisiones investigadoras del Congreso, en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisión de Ética.........................

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„ Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas y de su derecho a la justicia

indígena en el actual Estado de Derecho. Crítica a la STC Exp. Nº 00220-2012-PA/TC, caso “Comunidad Campesina de Aucallama” Shane Martínez del Águila A propósito de una reciente sentencia, el autor critica la concepción que tiene el Tribunal Constitucional sobre las comunidades campesinas e indígenas. En ella, el Colegiado señaló que al interior de una comunidad campesina puede ejercerse el Derecho disciplinario sancionador contra sus miembros, cuando estos cometan faltas disciplinarias contra la ley o sus estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Según el autor, esta afirmación representa una inadecuada concepción de lo que se denomina justicia indígena como parte del derecho a la autodeterminación de las comunidades campesinas y nativas, reconocido por la Constitución y las normas internacionales................................................................................................................................................

GACETA CONSTITUCIONAL N° 60

129

425

Í ndice por sumillas

análisis administrativo y tributario „ El debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios del Sector Público

Víctor J. Lizárraga Guerra El autor analiza el proceso disciplinario administrativo de acuerdo con lo regulado por Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y por el D. Leg. N° 728 (y sus reglamentos), especialmente en lo concerniente al ámbito de aplicación normativa, los supuestos de infracción y las características del procedimiento. Señala, además, que estos procedimientos están relacionados con la categoría “relaciones de sujeción especial” y que la Administración debe reconocer para los procesados diversos principios y garantías mínimas del debido proceso..........................................................................................................................

147

„ Derechos del debido proceso aplicables al ámbito administrativo

ESPECIAL ADMINISTRATIVO

Juan Carlos Cortez Tataje El autor señala que el debido proceso administrativo supone el respeto por parte de la Administración de todos los principios y derechos que se consideran contenidos en el artículo 139 de la Constitución, lo que guarda relación directa con el principio de legalidad, el derecho de motivación y el derecho a la defensa. Asimismo, señala que todos los derechos que conforman el debido proceso son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.............................................

157

„ De reyes, señores feudales u oportunistas: La “aplicación” del control difuso de constitucionalidad por partede la Administración Pública

Alfredo Cavero Cárdenas Facultar a la Administración Pública con el poder del control difuso permite a los tribunales administrativos –según el autor– alejarse de un marco uniforme de interpretación para casos similares, lo que, en definitiva, es un punto favorable. Ahora bien, advierte que para considerar que una entidad tiene la facultad de realizar el control difuso de constitucionalidad, esta debe tratar de ser un tribunal u órgano colegiado administrativo que imparta justicia con carácter nacional, adscrito al Poder Ejecutivo.......................................................................................................

168

„ Control difuso administrativo. Reflexiones a seis años del caso Salazar Yarlenque Mauro Alejandro Rivas Alva El autor reflexiona en torno a la aplicación del control difuso administrativo en el ordenamiento peruano, a partir de tres consideraciones: la seguridad jurídica, la supremacía normativa de la Constitución y la articulación entre la seguridad jurídica y la supremacía normativa. El autor explica que fueron insuficientes los argumentos que el colegiado utilizó en el caso Salazar Yarlenque (STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC) para instaurar el control difuso en sede administrativa, debido a la falta de conocimiento institucional necesario para ejercer dicha facultad (implicancias teóricas), así como la falta de capacitación de los funcionarios públicos y los riesgos de afectación de los derechos fundamentales (implicancias prácticas)........................................................

426

180

Índice por sumillas

„ La descentralización y las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno en la

ESPECIAL

jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Gonzalo Carlos Muñoz Hernández El autor hace un análisis de la diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a la descentralización. Al respecto, nos señala que, a pesar de que el Perú es indivisible, nuestra Constitución consagra el principio de separación de poderes y se reconocen tres niveles de gobierno: nacional, regional y local; siendo el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalidades los órganos de gobierno mediante los cuales se ejerce el poder estatal; y el Presidente de la República, la presidencia regional y la alcaldía, los jefes o responsables de la conducción de los diferentes niveles de gobierno..................................................................................................

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„ Sentencias del Tribunal Constitucional en materia administrativa. Balance del año 2012 Olivia Blanca Capcha Reymundo Durante el año 2012 el Colegiado Constitucional ha emitido numerosa jurisprudencia de interés para el Derecho Administrativo. Como explica la autora en este balance, el Tribunal se ha pronunciado sobre asuntos como la Ley de Aseguramiento Universal en Salud, el rol de los gobiernos regionales a propósito del Proyecto Conga, el sistema de ejecución coactiva, el procedimiento de declaración de la nulidad de oficio de actos administrativos, los cobros por la prestación de servicios educativos, algunas en materia de telecomunicaciones, entre otras importantes resoluciones que a continuación presentamos......................................................................................

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„ El Tribunal Constitucional y el Indecopi en la reforma del transporte en Lima Metropolitana

Pavel G. Corilloclla Terbullino El autor cuestiona las decisiones del Indecopi que declararon barreras burocráticas a las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima, y desarrolla cuál es, a su criterio, la finalidad de las normas que protegen la libre competencia y regulan el control de las barreras burocráticas. Al respecto, resulta interesante su crítica al procedimiento del Indecopi cuando declara como barrera burocrática a todo tipo de medida que no esté sustentada en una norma jurídica con rango de ley, sin que ello esté necesariamente enmarcado en el ámbito de sus funciones. Finalmente, presenta relevantes decisiones del Tribunal Constitucional que, de manera opuesta a lo resuelto por el Indecopi, reconoce las competencias de las municipalidades provinciales para regular los servicios de transporte dentro de sus respectivas jurisdicciones...............

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„ La bonificación establecida en el Decreto de Urgencia Nº 037-94 y la verdad sobre la

escala remunerativa de los servidores administrativos del sector salud. ¿Se siguió la jurisprudencia del Tribunal Constitucional? Víctor Adonay Reátegui Vigo

La expectativa por la bonificación dispuesta por el Decreto de Urgencia Nº 037-94, respecto a los servidores del sector salud, generó diversas interpretaciones, incluyendo la que hizo el Tribunal Constitucional con la expedición de un precedente de observancia obligatoria. Sobre el particular, el autor refiere que su aplicación no fue tan clara como se esperaba, subsistiendo dos posiciones contrarias al excluir radicalmente a los servidores administrativos del sector salud. Asimismo, realiza una breve reseña de la carrera administrativa, así como del impacto de la jurisprudencia sobre la distinción que se realiza respecto a los servidores del sector salud que resultan beneficiados con el citado decreto de urgencia...................................................................

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Í ndice por sumillas

análisis civil, comercial y procesal civil „ Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia civil durante el 2012

Maribel Achulli Espinoza La autora presenta en este breve informe los pronunciamientos más importantes que en materia de Derecho Civil ha emitido el Tribunal Constitucional en el año 2012. Al cierre de este año, y conforme al balance realizado, se puede apreciar que la mayor cantidad de providencias expedidas por el Colegiado al respecto versa sobre asuntos de Derecho de Familia, consolidando así su postura referida a la prevalencia del derecho a la identidad del menor y del principio de interés superior del niño y adolescente al momento de ponderarlos con otros derechos fundamentales como el debido proceso, para resolver una controversia concreta........................................

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„ Perspectivas alrededor de las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia procesal civil emitidas en el 2012

Franco Montoya Castillo En esta oportunidad se repasarán algunas de las decisiones de mayor relevancia expedidas por el Tribunal Constitucional en materia procesal civil y arbitraje emitidas a lo largo del año 2012. El Colegiado deja importantes y valiosas lecciones al resolver diversos amparos contra autos y sentencias dictadas a nivel judicial, ocasiones en las que se ha permitido perfilar algunas figuras, reglas y principios procesales..................................................................................................

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„ El emplazamiento en el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial y el respeto al derecho fundamental a la identidad

Yovar Osven Rodríguez ávalos El autor se muestra en contra de las críticas a la Ley Nº 28457, pues se trata de un moderno proceso de declaración judicial de filiación extramatrimonial establecido con las garantías necesarias para asegurar el respeto al debido proceso y a los derechos fundamentales de los sujetos involucrados; sin embargo, señala que como todo proceso, no está libre de defectos, que en este caso no se deben a su estructura sino a la conducta de los sujetos procesales....................

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„ Aplicación de criterios de razonabilidad en las decisiones judiciales y en la ejecución de sentencias

César Augusto De La Cuba Chirinos Para el autor, la aprobación de una pericia, sin considerar las observaciones formuladas y la valoración de los demás medios probatorios configura una decisión arbitraria que afecta derechos fundamentales como la debida motivación, lo cual habilita al perjudicado a optar por el amparo contra resoluciones judiciales. Asimismo, debe recurrirse al principio de razonabilidad como criterio evaluador para legitimar las decisiones sobre la base de argumentos integrales y razones suficientes.......................................................................................................................................

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Índice por sumillas

análisis penal Y PROCESAL penal „ Justicia constitucional y Derecho Penal. Lo que nos dejó el Tribunal Constitucional en el 2012

Catherine Sevilla Torello El Tribunal Constitucional suele emitir anualmente muchos pronunciamientos de relevancia penal y el año 2012 no ha sido la excepción. En este sucinto balance, precisamente, se da cuenta de las principales decisiones del Alto Colegiado en materia penal, procesal penal y de ejecución penal........................................................................................................................................

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„ Programa Penal de la Constitución Política de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano

André Sota Sánchez El autor nos señala que existe una estrecha relación entre la Constitución y el Derecho Penal, pues no podría orientarse la política criminal del Estado ni la aplicación del Derecho Penal sin observarse las prescripciones dispuestas por la Constitución. Además, indica que en nuestro país se está presentando la constitucionalización de la legislación penal, por lo que deberá observarse el principio de supremacía normativa de la Constitución y el principio de interpretación de conformidad con esta.................................................................................................................

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„ Plazo razonable de la detención judicial preventiva. A propósito del precedente vinculante de la STC Exp. Nº 03771-2004-HC/TC

Jorge Isaac Torres Manrique El autor analiza el precedente vinculante constitucional que emitió el Tribunal Constitucional referido al derecho al plazo razonable de la detención preventiva, enfatizando que este ha emitido reglas respecto a la razonabilidad del plazo de duración del proceso. Además, señala que para analizar la duración razonable de la detención no solo debe considerarse los derechos a la presunción de inocencia y a la libertad personal del procesado, sino también que el juzgador tiene el deber constitucional de perseguir eficazmente el delito.............................................................

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análisis LABORAL Y PREVISIONAL „ Principales dictámenes en materia laboral del Tribunal Constitucional en el año 2012 Manuel Gonzalo De Lama Laura Luis Álvaro Gonzales Ramírez En el transcurso del año 2012, el Tribunal Constitucional ha emitido importantes fallos en materia de Derecho laboral individual y colectivo. En el siguiente trabajo los autores explican y analizan los pronunciamientos que han considerado como los más relevantes emitidos en este año que se va, vinculados a la mencionada rama jurídica....................................................................

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Í ndice por sumillas

„ Un caso especial de reposición laboral en el contrato administrativo de servicios. A propósito de la STC Exp. N° 01154-2011-PA/TC

Alejandro José Navarrete Maldonado En el presente trabajo se desarrolla la posibilidad de que los trabajadores sujetos al régimen laboral CAS tengan derecho a la reposición en sus empleos (posibilidad negada por el régimen vigente, que solo regula un derecho indemnizatorio) si el vínculo originario se realizó a través de una fraudulenta locación de servicios. El autor considera que, si preexiste una relación laboral a plazo indeterminado encubierta por un contrato civil fraudulento, no puede asumirse que la celebración de un CAS puede validar este –o que se le puede considerar como un periodo independiente– tal como se desprende de reiterados dictámenes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional............................................................................................................................................

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„ Las relaciones laborales y la buena fe. Nociones, normativa laboral y jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Manuel Gonzalo De Lama Laura Sin duda alguna, la buena fe inspira el desarrollo de todas las relaciones sociales. Atendiendo que dicho precepto es también aplicable a las relaciones laborales, el autor del presente trabajo desarrolla sus fundamentos a partir de la doctrina especializada y, especialmente, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, incidiendo mayormente en la buena fe que debe sustentar las relaciones colectivas de trabajo...........................................................................................

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doctrina constitucional „ El ABC de los derechos humanos Miguel Carbonell En el presente trabajo, el afamado profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México explica de manera breve, pero sustentada, los principales y más esenciales asuntos vinculados a los derechos humanos. En efecto, en este claro texto el profesor Carbonell da cuenta del origen y fundamento de los derechos, quiénes son sus titulares, cuáles son las características que se les atribuye, así como las obligaciones y deberes estatales que su reconocimiento involucra................................................................................................................................................

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„ La interpretación judicial de la ley ordinaria. ¿Facultad exclusiva de los jueces del Poder Judicial o activismo del Tribunal Constitucional?

Edwin Figueroa Gutarra El autor presenta las diferencias entre la labor de interpretación de la ley en manos de los jueces constitucionales y en la generalidad de jueces del Poder Judicial. Distinguiendo las funciones de ambos tipos de jueces, asimismo, entre los alcances de las normas-regla y las normasprincipio, y entre la interpretación legal conforme a criterios de racionalidad y de razonabilidad, presenta y analiza lo ocurrido en el más reciente “choque de trenes” o “guerra de cortes” producida entre el Poder Judicial y el Tribunal, con ocasión de la STC Exp. N° 037-2012-PA/TC, caso Scotiabank. Concluye que deben evitarse tanto la defensa de una irrazonable exclusividad en la interpretación legal, como un hiperactivismo excesivo de los jueces constitucionales..................

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Índice por sumillas

„ Implementación del Estatuto de Roma en la legislación peruana. ¿Mal necesario u oportunidad de fortalecernos?

Angélica María Burga Coronel La autora señala la importancia de que se implemente el Estatuto de Roma a nuestro ordenamiento jurídico interno. Al respecto, si bien este Estatuto no contempla expresamente una disposición que obligue al Estado a recoger las descripciones típicas de los crímenes internacionales en él contemplados, esa obligación se deriva tácitamente del principio de complementariedad recogido en el artículo 17. Critica, además, el proyecto de ley existente sobre la implementación del Estatuto de Roma, señalando numerosos errores en este, y proponiendo determinados criterios para mejorar y entender mejor dicha propuesta.........................................................

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„ Garantías diplomáticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental a la vida en los procesos de extradición

Óscar Andrés Pazo Pineda Los procesos de colaboración judicial internacional han sido concebidos bajo la premisa de la lucha contra la impunidad. En ese contexto, el autor señala que se ha desarrollado un conjunto de herramientas para facilitar la cooperación interestatal, a fin de poder combatir de manera efectiva contra el delito. Así, las garantías diplomáticas pretenden asegurar que, en el marco de un proceso de extradición, se tutelen los derechos fundamentales del extraditurus .....................

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práctica constitucional „ TC evita pronunciarse sobre la criminalización de los activistas de derechos humanos en caso de detención arbitraria de trabajadores de la Vicaría de Sicuani

Juan Carlos Ruiz Molleda El autor analiza críticamente una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (RTC Exp. N° 03380-2012-HC/TC), en la que declaró infundada una demanda de hábeas corpus presentada a favor de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani, apresados con ocasión del conflicto social ocurrido en Espinar, producido en torno a las actividades de la minera Xtrata Tintaya. Explica que el Colegiado Constitucional no debió pronunciarse sin más por la sustracción de la materia, sino que debió emitir una sentencia que prevenga futuras afectaciones que criminalicen la legítima protesta, correspondiendo resolver el hábeas corpus a favor de los demandantes...............

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„ El retiro de Colombia del Pacto de Bogotá. Consideraciones en torno a la denuncia de los tratados

Luis Enrique Gamero URMENETA En este informe, el autor evalúa uno de los temas internacionales de coyuntura que suscitó la mirada de los países latinoamericanos: la denuncia de Colombia del Pacto de Bogotá, luego de enterarse del fallo adverso que emitió la Corte Internacional de Justicia en la controversia limítrofe que mantenía con Nicaragua. Al respecto, el autor explica pormenorizadamente “la denuncia de un tratado”, así como sus efectos jurídicos y temporales, advirtiendo que existen tratados cuya naturaleza no habilita a los Estados a desvincularse de manera unilateral mediante la denuncia (tratados de paz y de delimitación territorial o marítima), entre los que no se encuentran necesariamente los de derechos humanos (Convención para la Sanción y Prevención del Genocidio y Convención Americana sobre Derechos Humanos)........................................................

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Í ndice por sumillas

„ El derecho a la educación y el condicionamiento al pago de las pensiones en centros de estudios superiores públicos y privados

María Alejandra González Luna La autora analiza la Ley Nº 29947, Ley de protección a la economía familiar respecto del pago de pensiones en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado públicos y privados; norma publicada en El Peruano el pasado 28 de noviembre de 2012. Sobre el particular, sostiene que esta ley es de suma importancia para garantizar el acceso a la educación, empero, todavía falta dar el siguiente paso, que es asegurar la calidad de los profesores y los centros de estudio, tanto a nivel privado como público..................................................................

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„ Criterios de ratificación de jueces y fiscales y consulta pública. ¿Quiénes deberían calificar el desempeño de los magistrados?

Rosario del Pilar Encinas Llanos La autora señala la clara necesidad de diseñar nuevos mecanismos y criterios de evaluación, calificación y ratificación de jueces y fiscales, a partir de criterios técnicos no solo diseñados desde el Consejo Nacional de la Magistratura, sino también desde la sociedad civil en general. Llega a esta conclusión, luego de analizar el reciente referéndum –proceso de consulta– que realizó el Colegio de Abogados de Lima, que pretendía calificar el desempeño de los jueces y fiscales de Lima Metropolitana. Además, agrega que este no es el mecanismo más adecuado y objetivo para evaluarlos, puesto que los consultados son un porcentaje reducido de abogados que, de alguna u otra manera, tienen procesos ante ellos.....................................................................

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