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JORGE HORACIO ALTERINI Director general

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO TRATADO EXEGÉTICO 2ª edición actualizada y aumentada

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO Directores del tomo

TOMO IV ARTÍCULOS 724 A 956 OBLIGACIONES EN GENERAL

IGNACIO E. ALTERINI Coordinador

© Jorge Horacio Alterini, 2016 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-987-03-3138-4 (Tomo IV) ISBN 978-987-03-3137-7 (Obra completa) SAP 42012982 Alterini, Jorge Horacio Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. v. 1, 1424 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-3138-4 1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercial CDD 348.023

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AUTORES Y COLABORADORES AUTOR DE LAS GLOSAS A LOS ARTS. 724 A 864 Prof. Félix A. Trigo Represas

AUTOR DE LAS GLOSAS A LOS ARTS. 865 A 956 Prof. Rubén H. Compagnucci de Caso

LIBRO TERCERO - DERECHOS PERSONALES

TÍTULO I - OBLIGACIONES EN GENERAL

CAPÍTULO 1 - DISPOSICIONES GENERALES

Art. 724.— Definición. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés. FUENTES: ART.

714 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 671 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Concepto de obligación Como se advierte, el Código Civil y Comercial define a la obligación. En cambio, el Código Civil velezano deliberadamente no establecía nada al respecto, por cuanto Vélez Sarsfield decía en su nota al art. 495: "Nos abstenemos de definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un Código de leyes (...). En un trabajo legislativo solo pueden admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial". Empero dicho Código Civil disponía en su art. 496 que: "El derecho de exigir la cosa

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que es objeto de la obligación es un crédito y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es una deuda". Ya en anteriores proyectos de reformas al Código Civil se incluían definiciones de las "obligaciones". Así en el Proyecto del Ejecutivo de 1993, se incluía una definición en el primer párrafo de su art. 714: "Se denomina obligación al vínculo en virtud del cual una persona debe a otra una prestación que constituye su objeto, trátese de dar, hacer o no hacer"; señalándose en las "Fuentes", que: "se ha juzgado conveniente caracterizar la obligación como vínculo jurídico. La cuestión es importante pues se identifica sin duda a la prestación con el objeto. De tal modo se zanja una cuestión doctrinal que más tarde se traduce en determinadas consecuencias". Y aún más próximo al texto del art. 724 en comentario, el art. 671 del Proyecto de 1998 expresa: "Definición. Se denomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar, de hacer o de no hacer". En definitiva ambas definiciones propuestas por esos proyectos se centraban principalmente en el debitum a cargo de la persona del deudor, de tener que cumplir una prestación a favor de otra: el acreedor(1); un poco a la manera de la concepción de Giorgianni, para quien: "es obligación aquella relación jurídica en virtud de la que una persona determinada, llamada deudor, está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un interés aunque no sea patrimonial de otra persona determinada, llamada acreedor, que tiene derecho al cumplimiento por parte de la primera"(2). En tanto, la definición del art. 724 apunta en cambio principalmente al "derecho" del "acreedor" para "exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer" su "interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés". La definición es acertada, pues comprende a los elementos que señalara nuestra doctrina como integrativos del concepto de obligación: 1) la "relación jurídica" o vínculo jurídico que une al deudor con el acreedor; 2) los sujetos ligados por dicho vínculo: el deudor, la persona que debe a otra una "prestación", y el acreedor, quien tiene derecho al pago; y 3) la "prestación", que es lo que el deudor debe cumplir o pagarle al acreedor y que constituye el objeto de la obligación(3), según lo establece el subsiguiente art. 725 del Código Civil y Comercial. Aunque bien puede decirse que tal definición ha preferido complementar el concepto clásico, con dos importantes añadidos. Ante todo que la prestación exigible esté "destinada a satisfacer un interés lícito", o como lo expresan Enneccerus y Lehmann, que procure la satisfacción del interés digno de protección que tiene el acreedor(4). E igualmente, que en caso de incumplimiento el deudor ha de ser responsable ante el acreedor con todo su patrimonio, como lo apuntan Roca Sastre y Puig Brutau cuando dicen: "La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (o varios) tiene el derecho a exigir (pretensión) a otro sujeto (o varios) una determinada prestación (consistente en dar, hacer o no hacer) y en su defecto a procurarse una congrua satisfacción equivalente (el id quod interest o interés contractual positivo) a base de la responsabilidad patrimonial del deudor"(5). Amén de que en cuanto a esto último, poco después el art. 730 del Código Civil y Comercial se ocupa concretamente de cuáles son los "derechos" que se confieren al acreedor a esos fines.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN 4   

Si bien la definición de "obligación" es sustancialmente acertada, señalamos dos planos de análisis, en uno de los cuales la fortaleza de la definición queda incólume, y en el otro muestra alguna fisura. El nítido avance hacia la superación de las órbitas clásicas de la responsabilidad civil, la aquiliana y la contractual, se refleja en la definición del art. 724, que no se desvirtúa por la alusión a la "relación jurídica", pues en el caso del deber genérico de no dañar a los demás inicialmente no existe una obligación sino un mero deber; recién producida tal violación nace la relación jurídica entre dañado y dañador. La fisura de la que hicimos mención surge ante la imposibilidad de incluir en la definición a las tradicionales obligaciones naturales, ahora confinadas como "deberes morales", toda vez que en ellas no existe sujeción del deudor al acreedor; el sustrato obligacional lo denota la imposibilidad de repetir el pago espontáneo de la deuda moral, y como veremos en la glosa al art. 728, hasta la metodología del Código Civil y Comercial exhibe ese perfil obligacional de los "deberes morales".

2. Presupuestos o elementos de la obligación Toda obligación requiere la concurrencia de varios requisitos indispensables para su configuración: a) el vínculo; b) los sujetos; c) el objeto o prestación; y d) la fuente o causa eficiente. En el presente comentario se habrán de considerar el vínculo y los sujetos; en tanto en el art. 725 se tratará al objeto y en el art. 726 a la causa o fuente.

a) La relación jurídica o vínculo jurídico El vínculo es el requisito en el que se centra la esencia misma de toda obligación, consistiendo en la relación jurídica que liga a ambas partes o, con palabras de Colmo, es el "complexo de la relación entre deudor y acreedor"(6); "en cuya virtud podemos compeler a alguien a que nos dé, haga o deje de hacer algo"(7). Aunque si se prefiere también puede decirse, de una manera menos técnica pero quizá de más fácil comprensión, que el vínculo es la soga o ligadura que une o ata a ambas partes, encerrando un deber primario o primordial y a veces también otros secundarios. Vínculo que ante todo posibilita al acreedor poder exigir el cumplimiento de lo debido y a la vez le impone al deudor satisfacer el interés de la otra parte. Para explicar sobre qué recae el vínculo obligatorio, se han formulado diversas teorías subjetivas y objetivas. Las primeras, consideradas como las más tradicionales, han intentado caracterizar la naturaleza de la obligación como un estado de sometimiento del propio deudor al poder jurídico del acreedor. Así afirmaba Savigny que la obligación es un señorío sobre determinados actos de la conducta del deudor, que quedan 5   

entonces sustraídos a su arbitrio y sometidos a la voluntad del acreedor(8); postura en cierta medida sustentada entre nosotros por Machado(9). Aunque si se tiene en cuenta que los actos del deudor son una exteriorización inmediata de su personalidad, que no pueden objetivarse y separarse de ella para convertirse en objeto de señorío por parte de otros, resulta entonces mucho más aceptable la tesis de De Ruggiero. Este autor en efecto aclara que en realidad quien se obliga vincula su libertad relativamente al acto comprometido, en cuanto se autoimpone cumplirlo o no cumplirlo; máxime atento a que de no ser por ese vínculo obligacional, ninguna norma imperativa o prohibitiva lo constreñiría al cumplimiento. O sea que en la limitada esfera en que aquel acto se mueve, la actividad y voluntad del deudor ya no es libre, sino que pertenece al acreedor(10). Las teorías objetivas en cambio, caracterizan a la relación obligacional desde el punto de vista del sometimiento del patrimonio del deudor a la acción del acreedor, a quien solo le interesaría la obtención de un resultado objetivo de transferencia de valores a su propio patrimonio; de tal forma el vínculo obligatorio importaría principalmente una relación entre dos patrimonios como lo sostuviera entre otros Gaudemet(11), siendo inclusive secundaria la determinación de las personas que sean titulares de ellos. Dentro de las teorías objetivas, la que distingue entre el débito y la responsabilidad ha venido a efectuar una disociación de la obligación en dos elementos distintos, tomando en cuenta diferentes momentos de su desarrollo. Para este entendimiento, que tiene en Pacchioni a uno de sus más destacados expositores, la obligación no es una relación jurídica unitaria, sino una relación compleja compuesta de dos elementos: el debitum o deuda (schuld en el derecho alemán) y la responsabilidad o garantía (haftung); los que pueden presentarse juntos o separados. El débito o deuda es el estado de puro deber, que se inicia con el nacimiento de la obligación y se extingue con el cumplimiento voluntario del obligado. Durante cuyo lapso el débito se define como un estado de presión psicológica en el cual se encuentra el deudor, quien debe cumplir por cuanto así lo dispone el ordenamiento jurídico; en tanto que correlativamente el acreedor se halla en un estado de legítima expectativa, de confianza en que por esa misma razón se le habrá de pagar. No pudiéndose realizar en ese ínterin más que un "control de gestión" sobre el patrimonio del deudor, mediante algunas medidas cautelares. Pero al producirse el incumplimiento de la obligación ya entra en juego la garantía o responsabilidad, consistente en un "poder de agresión patrimonial" que el ordenamiento confiere al acreedor; posibilitándole actuar contra el patrimonio del deudor y requerir la ejecución forzada de sus bienes, sobre cuyo producido habrá después de hacer efectiva su acreencia o la sustitutiva indemnización de daños y perjuicios(12). De tal disgregación de la relación obligatoria va a resultar que pueden darse casos de debitum sin garantía o responsabilidad, como sucedía con las obligaciones naturales que "no confieren acción para exigir su cumplimiento" (art. 515 del Código Civil derogado), las que han sido eliminadas del Código Civil y Comercial(13). De responsabilidad sin débito, como ocurre en los casos de fianza (arts. 1574 y ss. del Código Civil y Comercial), o de cláusula penal otorgada por un tercero, en los que se garantiza una deuda ajena. Y por último también de deuda pero con responsabilidad limitada, que no cubre integralmente el importe total de aquélla; como sucede, verbigracia, con las obligaciones del heredero "por las deudas y legados de la sucesión solo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios 6   

recibidos" (art. 2317 del Código Civil y Comercial), o en algunos supuestos en que el deudor puede liberarse haciendo abandono de algo: como el donatario que devuelve los bienes donados o el valor de ellos si los hubiese enajenado, para eximirse de la obligación alimentaria que tenía (art. 1559 del Código Civil y Comercial), o para así poder sustraerse a la ejecución de los cargos impuestos a esa donación (art. 1563 del Código Civil y Comercial); o bien la exoneración del propietario de una cosa perdida de recompensar al hallador de la misma, transmitiéndola a este último (art. 1956 del Código Civil y Comercial); etc. Finalmente, para la teoría del deber libre de Binder, la norma jurídica no impone un determinado obrar al deudor, no le manda que pague, sino que establece un efecto jurídico supeditado a dicha conducta: si el deudor no cumple el acreedor tendrá derecho a pedir la ejecución de los bienes de aquél. O sea que el deber jurídico recae solo sobre los órganos del Estado, que deben sancionar a quienes no ajustan su proceder a lo que establecen las normas(14).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Es cierto que puede haber deuda sin responsabilidad, así en los que el Código Civil y Comercial denomina "deberes morales o de conciencia" (art. 728), pues la imposibilidad de repetir lo entregado trasluce el débito subyacente. Sin embargo, no es tan cierto que pueda afirmarse con contundencia que existen supuestos de responsabilidad sin deuda, ya que en los ejemplos de la fianza y de la cláusula penal el tercero no responderá directamente por la obligación principal, pues no es la que contrajo, pero sí por la obligación accesoria que asumiera.

b) Los sujetos El vínculo obligacional requiere por lo menos dos sujetos: el activo o acreedor (reus credendi) y el pasivo o deudor (reus debendi); pudiendo ser tanto uno como otro singulares o plurales: un acreedor y un deudor, un acreedor y varios deudores, varios acreedores y un deudor, o pluralidad tanto de acreedores como de obligados. Además pueden ser sujetos de la obligación tanto las personas humanas o sea el hombre, para quien en realidad está organizado el derecho; como las personas jurídicas. Los sujetos deben también reunir ciertos recaudos: ser capaces, distintos y determinados o determinables.

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b.1) Capacidad Los sujetos han de tener capacidad de derecho o de goce, para poder ser titulares de la posición jurídica que pueda corresponderles en la relación obligacional; no siendo preciso, en cambio, que también posean capacidad de hecho para ejercitar por sí mismos sus derechos, ya que ésta es subsanable por medio de la representación.

b.2) Ser distintos Acreedor y deudor deben ser personas distintas, ya que nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo. Tanto es así, que cuando se da en los hechos tal situación, la obligación se extingue por confusión (art. 931 del Código Civil y Comercial).

b.3) Determinados o determinables Los sujetos también deben estar determinados al tiempo del nacimiento de la obligación. Pero hay algunos supuestos de indeterminación inicial válida, en tanto existan elementos o circunstancias que posibiliten su ulterior determinación antes del tiempo del pago. Tales los siguientes casos: b.3.1) De sujeto plural disyunto. Cuando varios acreedores o deudores aparecen vinculados entre sí con la conjunción disyuntiva "o"; lo que provoca una inicial indeterminación entre ellos, atento a que en definitiva solo resultarán ser los únicos sujetos de la obligación: el acreedor elegido para el cobro y el deudor indicado para el pago, con exclusión de los otros integrantes de los respectivos grupos descartados en la elección y que por ello quedaron en situación de no haber sido nunca tenidos como partes. Este supuesto aparece expresamente contemplado en los arts. 853 a 855 del Código Civil y Comercial, según se verá. b.3.2) Títulos valores al portador. Supuesto expresamente legislado en el art. 1837 del Código Civil y Comercial, en el cual la legitimación activa se apoya en la posesión regular del título(15)y como solo indica la persona del deudor, deja a la vez indeterminada a la persona del acreedor, que en definitiva resultará ser quien posea el documento, transmisible por la simple tradición manual, al tiempo de la exigibilidad de la deuda(16). b.3.3) Las promesas de recompensa, circunscriptas en nuestro derecho positivo al excepcional supuesto del hallador de una cosa perdida, que opta por la recompensa ofrecida y no por el premio que pudiese regular el juez, habiendo ofrecido el dueño de dicha cosa recompensa por el hallazgo (art. 1956 del Código Civil y Comercial).

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b.3.4) Las ofertas al público, dirigidas a una pluralidad indeterminada de personas, entre las cuales se habrá de precisar después, mediante la aceptación, quién será el titular del crédito. Esta figura no era antes creadora de obligaciones en nuestro país, en razón de lo dispuesto por el art. 1148 del Código Civil: "Para que haya promesa (vinculante) ésta debe ser a persona o personas determinadas", y en el concordante art. 454 del Código de Comercio que rezaba: "Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho". No obstante ya el art. 1150 del Código Civil contemplaba el caso de ofertas a personas indeterminadas que resultan vinculantes, cuando el oferente "hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada". Y además en el art. 117 del Código de Comercio (luego derogado por la ley 20.266) ya estaba legislado el "remate", típica operación mercantil que importaba un supuesto de oferta vinculante pese a estar dirigida a persona indeterminada; puesto que las cosas que se venden en subasta pública "se adjudican al mejor postor", que hasta ese momento era indudablemente un sujeto indeterminado: el que ofreciese entonces el mejor precio y a quien el martillero tiene la obligación de adjudicarle el objeto vendido (art. 9, incs. g] y h] de la ley 20.266, que continúa vigente conforme a los arts. 3º y 5º de la ley 26.994). Y tal situación se amplió notoriamente con la entrada en vigencia de la ley 24.240 y sus modificatorias, de "protección y defensa de los consumidores" —que también continúa vigente conforme a los arts. 3º y 5º de la ley 26.994—; en la cual se establece entre otras cosas que: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización..." (art. 7º), y que "quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos" (art. 19). Anteriores proyectos de reforma del Código Civil, que han mantenido la exigencia de que la oferta sea a persona "determinada", permitían sin embargo que la misma pudiese estar dirigida también a persona "indeterminada", agregando que ésta solo obligaba al emisor u oferente, si de los términos o de las circunstancias resultaba la intención de obligarse (Proyecto de 1987, arts. 1145 y 1147 inc. 2º; Proyecto de 1993 de la Comisión Federal, arts. 1145 y 1147 inc. 2º; Proyecto del Ejecutivo de 1993, arts. 859, inc. 2 y 868; y Proyecto de 1998, arts. 922 inc. 2 y 923). Ver las glosas a los arts. 972 y siguientes. b.3.5) El contrato a favor de tercero, legislado bajo el nombre "estipulación a favor de tercero" en el art. 1027 del Código Civil y Comercial, que dice: "Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a los herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva".

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b.3.6) El contrato por persona a nombrar o electio amici de los arts. 1401 a 1405 del Código Civil italiano de 1942, en el cual uno de los contratantes puede reservarse la prerrogativa de designar a un tercero, quien cumplidos ciertos requisitos pasará a ocupar el lugar de aquél en dicha relación jurídica, adquiriendo sus derechos y asumiendo sus obligaciones; mientras que en caso contrario será el propio estipulante quien quedará como parte contratante. En este supuesto existe una autorización alternativa subjetiva, habida cuenta de que si bien las dos partes están determinadas ab initio, una de ellas: el estipulante, tiene la autorización alternativa que se traduce en su facultas amicum eligendi, que le permite proseguir en la relación contractual o salir de ella mediante la designación de un tercero; todo lo cual introduce la nota de incerteza que tipifica a los casos de indeterminación de sujetos. Y lo mismo rige en los Códigos civiles de Portugal (arts. 452 y ss.), de Bolivia (art. 472) y de Perú (arts. 1473 y ss.). En nuestro derecho positivo existen algunas instituciones que presentan cierta similitud con esta figura, como la "comisión" y mucho más aún la "compra en comisión en remate judicial", de los arts. 571 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación y 582 del de la Provincia de Buenos Aires, que disponen: "El comprador deberá indicar, dentro del plazo previsto en el artículo anterior (tres días desde la aprobación del remate), el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos. En su defecto, se lo tendrá por adjudicatario definitivo". En el Proyecto de 1998 se contempló expresamente el "contrato por persona a designar" en su art. 986; que es repetido literalmente en el art. 1029 del Código Civil y Comercial: "Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes". b.3.7) El contrato por cuenta de quien corresponda, sobre varios de cuyos supuestos también legisla el Código Civil italiano de 1942, en sus arts. 1513, 1690 y 1891. En nuestro derecho positivo, el art. 205 de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, en el sentido de que: "Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados (por un embargo u otra medida cautelar similar) o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado ["previa vista", según el Código bonaerense] a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente". Y a su turno en la Ley de Seguros 17.418, que se mantiene vigente conforme a los arts. 3º y 5º de la ley 26.994, se contempla la contratación de seguros por cuenta ajena con o sin designación del tercero asegurado, añadiéndose que: "Cuando se contrate por cuenta de quien corresponda o de otra manera quede indeterminado si se trata de un seguro por cuenta propia o ajena se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando resulte que se aseguró un interés ajeno" (art. 21); e igualmente se establece sobre el seguro de vida que: "Se puede pactar que el capital o renta a pagarse en caso de muerte se abone a un tercero sobreviviente, o determinable al momento del evento" (art. 143). Existiendo en estos casos una inicial 10   

indeterminación del acreedor a la "indemnización", quien podrá ser el tercero que teniendo en su poder la póliza invoque el contrato aún a posteriori del siniestro (arts. 22 y 24), o en su caso el propio tomador si hubiese conservado en su poder dicha póliza (arts. 23 y 25). En el Proyecto de 1998 se contempló expresamente el "contrato por cuenta de quien corresponda" en su art. 987; que también fue repetido literalmente en el art. 1030 del Código Civil y Comercial: "El contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato". b.3.8) Obligaciones reales o propter rem. Pero de otra parte también puede ocurrir que una obligación se constituya ab origine con un acreedor y un deudor ciertos, pero que por estar ella unida a una relación con la cosa y no arraigar en determinada persona, pueda ir cambiando incesantemente de sujetos cada vez que aparezca un nuevo titular en dicha relación, tal como sucede con las llamadas obligaciones propter rem, ambulatorias o reales. La existencia de estas obligaciones propter rem, con características que la asemejan en parte a las "obligaciones" y por otro lado a los derechos reales, ha sido muy controvertida. Alsina Atienza las ha definido como las obligaciones que descansan en una determinada "relación de señorío sobre una cosa y que nacen, se desplazan y extinguen con esa relación de señorío". Siendo sus rasgos tipificantes: tomar de la "obligación" el contenido, un deber jurídico bien preciso de dar o hacer algo. Y también tomar del "derecho real" el asiento, puesto que la legitimación estará dada por hallarse el acreedor o el deudor propter rem en una cierta relación con una cosa sobre la que se emplaza la obligación; la que por ende va a transferirse a quien le sea trasmitida aquélla, al margen de cualquier asunción convencional de deuda de su parte, quedando al mismo tiempo liberado el primitivo propietario o poseedor; lo que explica su otra denominación de "ambulatorias". El art. 497 del Código Civil derogado, y su nota, daba la sensación de haber descartado la existencia de las obligaciones reales, cuando establecían que: "No hay obligación que corresponda a derechos reales". Pero en cambio los arts. 3266 y 3268 daban pie para sostener lo contrario, al ocuparse ambos de situaciones referidas a obligaciones que inciden sobre una cosa: el primero al aludir a "las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa", las que pasan "al sucesor universal y al sucesor particular"; y el segundo al resolver que: "El sucesor particular no puede pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al sucesor...". Tal contradicción, que dividiera a nuestra doctrina, podría obedecer a la circunstancia de haberse inspirado el codificador en distintas fuentes: para su art. 497 en el Esboço de Freitas (arts. 867 y 868), en Marcadé y en Ortolán, todos opuestos a la existencia de las obligaciones reales; y para los arts. 3266 y 3268 en Zachariae, de postura favorable a las mismas. El rechazo de la existencia de obligaciones reales ha sido defendido por Lafaille, Machado, Rezzónico y Salvat(17); quienes daban preeminencia al art. 497 del Código Civil. Aunque además se invocaban: el art. 503 del mismo Código, que sienta que las obligaciones solo vinculan al acreedor con su deudor y a los sucesores de ambos; el art. 3010 del mismo Código, que a propósito de las servidumbres excluye 11   

que los derechos reales puedan consistir en un "faciendo", al disponer que: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquier obligación de hacer, aunque sea temporaria y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles"; y, en fin, lo expuesto en la parte final de la nota al art. 4023 del Código Civil, en el sentido de que: "En este Código no reconocemos acciones mixtas de reales y personales". Aunque del mismo parecer, Busso y Colmo admitieron ciertas excepciones, tales como el caso del art. 1498 del Código Civil, conforme al cual: "Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido"; o del art. 157 inc. 4º del Código de Comercio, reformado por la ley 11.729, en cuanto disponía que pasan al adquirente de un fondo de comercio las obligaciones referentes al personal del mismo(18). Por último otra corriente, que fuera netamente mayoritaria —Alsina Atienza, Atilio Alterini-Ameal-López Cabana, Boffi Boggero, Borda, Cazeaux y Trigo Represas, Compagnucci de Caso, De Gásperi, Legón, Llambías, Pizarro y Vallespinos y Spota—, afirmó la existencia de las obligaciones reales(19). Sosteniéndose para refutar a la otra postura, que: cuando el art. 497 del Código Civil se refería a que no hay obligaciones que corresponda a los derechos reales, aludía en realidad al deber pasivo universal de no interferir en el libre ejercicio, uso y goce del derecho por parte de su titular, lo que no constituye stricto sensu una obligación de no hacer, pero que no alcanza en cambio a las verdaderas obligaciones reales o propter rem, que son deberes específicos muy distintos de aquél; que el art. 503 se refería a las consecuencias jurídicas propias de las obligaciones puras, pero no a esas otras figuras jurídicas que precisamente se caracterizan por implicar relaciones jurídicas con fisonomía híbrida, que toman de la obligación el contenido y del derecho real el asiento de la legitimación; que el art. 3010 solo excluía a las servidumbres in faciendo —que no son más que uno de los derechos reales—, y además se refiere al objeto principal de aquéllas, sin impedir que vengan a apoyarse en las mismas otros deberes específicos y distintos de contenido obligacional; y que finalmente la nota al art. 4023 carecía de fuerza de ley, amén de que en las obligaciones reales no está en juego ninguna acción mixta, sino una pretensión creditoria diferente de las otras que pueden derivar de la relación real básica. Pero además existían importantes trazos de obligaciones reales en el Capítulo III, Título II, del libro III del Código Civil, intitulado "De las obligaciones y derechos inherentes a la posesión". Así resulta notorio el art. 2416 en cuanto a las obligaciones inherentes a la posesión, que son "las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa"; y algo similar ocurre con los derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, que son "los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada" (art. 2420, Código Civil derogado). El art. 2417 se refería concretamente a una obligación de hacer del poseedor de cosas muebles, la de "exhibición de ellas ante el Juez"; y por la remisión efectuada por el art. 2418 al Título VI del Libro III, también aparecían otras obligaciones de hacer vinculadas con las relaciones de vecindad, como: cortar las ramas que desde el propio fundo invaden al de un vecino (art. 2629, Código Civil derogado y 1982, Código Civil y Comercial), o mantener los edificios de modo que no amenacen a vecinos o transeúntes (art. 2616, Código Civil derogado), o hacer cesar las inmisiones perjudiciales provenientes de inmuebles vecinos y peticionar la indemnización de los daños (art. 1973, segundo párrafo del Código Civil y Comercial; y fuera de ese Título: 12   

las de cerramiento forzoso en ciudades, pueblos y sus arrabales (arts. 2726 y concordantes, Código Civil derogado, y 2007 y 2009, Código Civil y Comercial) y de cerramiento forzoso rural (arts. 2031 y 2032, Código Civil y Comercial), de contribución al deslinde y amojonamiento de inmuebles (arts. 2746 y 2752 Código Civil), de pagar el valor de la medianera que incumbe al propietario o poseedor de la cosa (arts. 2009, 2014 y 2016 a 2019, Código Civil y Comercial)(20), de conservación del muro medianero (art. 2022, Código Civil y Comercial), etc. Pudiéndose además mencionar entre otras: la obligación de cuidar y conservar el objeto prendado, a cargo del acreedor prendario (arts. 3225 y 3228, Código Civil derogado, y 2227 del Código Civil y Comercial); el derecho del tenedor de títulos al portador, para exigir al deudor el pago de los mismos (arts. 1455 del Código Civil derogado, 742 del Código de Comercio y 1837 del Código Civil y Comercial); el deber del dueño de una cosa perdida de recompensar a su hallador y pagarle los gastos hechos en ella (art. 2533 Código Civil y art. 1956 del Código Civil y Comercial); o la obligación de contribuir al pago de las expensas comunes que establece el art. 17 de la ley 13.512 y el 2046 inc. c) del Código Civil y Comercial, en la que concurren todas las características propias de las obligaciones reales, salvo el derecho de abandono (art. 8° in fine misma ley 13.512 y art. 2049 del Código Civil y Comercial)(21). Por todo lo cual, si efectivamente se encuentran configuradas en el mismo Código y en otras leyes, situaciones que corresponden al instituto jurídico de las obligaciones propter rem o reales, no cabe discutir la existencia de las mismas.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

Obligaciones reales Es sabido que ciertas prestaciones de dar, hacer, o no hacer, son debidas a alguien o por alguien, que asume, respectivamente, la calidad de acreedor o deudor en virtud de una particular relación de hecho o de derecho con una cosa. En ese sentido, también en el Código Civil y Comercial, aparece como ejemplo característico la obligación de pagar el crédito proveniente de la medianería (arts. 2014 y siguientes), pues tal débito pesa indeterminadamente sobre quien sea titular del dominio del inmueble que se sirvió de la pared. A la inversa, el acreedor de esa obligación es el titular del inmueble sobre el que se apoyó la otra construcción. Es de la esencia propia de las obligaciones propter rem el nacer y transmitirse en cabeza de los sujetos que se encuentran por lo menos en alguna relación real con una cosa. Esta relación no necesariamente debe nacer de un derecho real, sino que puede configurarse como posesión y hasta como mera tenencia. La vinculación entre los sujetos de la obligación y la cosa ha determinado que se las denomine "obligaciones reales". 13   

Estas obligaciones ("propter rem", "reales", "ambulatorias", "cabalgantes"), no implican una situación intermedia entre los derechos reales y los personales. Son derechos personales, cuyo único elemento "real" está constituido por la particular relación con una cosa, que hace nacer el crédito y el débito, y determina que tanto uno como otro "ambulen" o "cabalguen" adheridos a la cosa y a través de sus sucesivas traslaciones. Por lo dicho, se excluye terminantemente la posibilidad de vislumbrar en las obligaciones propter rem uno de los contenidos del derecho real. Este solo da motivo para el nacimiento de la obligación (derecho personal), pero esa obligación no forma parte de su esencia, la cual supone una relación directa o inmediata entre titular y cosa, con miras a extraer de ella su utilidad. La fuente de estas obligaciones es exclusivamente la ley; son obligaciones ex lege. Así, en el claro ejemplo de la medianería el crédito y la deuda surgen con la adquisición de la titularidad del inmueble respectivo, por la mera virtualidad de la ley. Las prestaciones pueden ser de dar, de hacer, y de no hacer. El principio general en materia de responsabilidad, es el de que el obligado propter rem responde por el incumplimiento de la obligación, no solo con la cosa en cuya virtud nació el crédito, sino —como todo deudor— con la totalidad de su patrimonio, que es garantía común de los acreedores. Tal extensión de la responsabilidad es aplicable tanto a las deudas originadas durante la relación del sujeto con la cosa, como también a aquellas ya existentes antes de efectivizarse esa relación. Esta conclusión parece clara si se repara en que la calidad de obligaciones "cabalgantes", quedaría desvirtuada si la extensión de la responsabilidad se modificase según quien fuera el titular de la relación con la cosa. En un caso especial el Código Civil y Comercial se aleja de esta construcción; lo hace en el art. 1937 al tratar las que llama "obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa", dice: "Transmisión de obligaciones al sucesor. El sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular responde solo con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal". En este supuesto, el antecesor responde con todo el patrimonio, mientras que el sucesor particular solo con la cosa. En tanto que el crédito y la deuda nacen con la relación con la cosa, la transmisión de ambos sobreviene también con el cambio de titularidad de la relación. De manera que, sin dependencia de cesión alguna, el vínculo obligacional queda trabado entre el antiguo acreedor (o deudor) y aquel que accede a la relación. Cuando la relación con la cosa cesa, como regla general, y en consonancia con el funcionamiento característico de la obligación propter rem, el crédito y el débito se extinguen para aquel que termina su relación con la cosa, y pasan al que accede a ella. El antecesor, al igual que el sucesor en el débito, como vimos, responderá con todo su patrimonio, salvo algún supuesto como el del art. 1937. Las típicas obligaciones reales se extinguen siempre con el abandono de la cosa y la extinción alcanzará incluso a los supuestos en que se responda globalmente con el patrimonio, garantía común que subsistirá integralmente mientras no medie el abandono. Armonizan con las conclusiones antecedentes, las que exponemos en nuestra glosa al art. 2048.

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN

Elementos de la obligación Ante la disparidad de opiniones en el derecho argentino, algunas antitéticas, a la que no es ajena la doctrina comparada, acerca de cuáles son los elementos de la obligación, queremos profundizar el análisis, que ya en uno de sus tramos fue desarrollado en la primera edición en nuestra glosa final al art. 726. Una presentación abarcadora de las distintas doctrinas, nos muestra que los autores discurren sobre si los supuestos factores distintivos que enunciaremos son todos elementos de las obligaciones, o solo algunos de ellos. Se refieren, con uno u otro orden de enunciación, a: fuente, vínculo, sujetos, objeto, contenido, interés del acreedor y finalidad. Para arrimar una primera aproximación que nos ayude a desbrozar el camino que transitaremos, es previo precisar qué es un elemento. La respuesta de la Academia de Lengua Española es al mismo tiempo contundente y clara. "Elemento", según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española, es: "Parte constitutiva o integrante de algo". "Elemento", en cuanto integrante, es un componente de algo, una parte constitutiva. "Constitutiva" como derivación del verbo "constituir", con el alcance que le endilga la primera acepción de tal infinitivo: "formar, componer, o ser". Nada externo al "ser" puede considerarse como elemento; en esa línea de ideas, la fuente u origen de la obligación hace a su nacimiento, pero de ninguna manera a su conformación. La respuesta al interrogante con respecto a cómo se gesta la obligación (fuente), es ajena a los elementos de la obligación. La contestación a cuáles son los elementos de la obligación, nos conecta con la composición de la obligación, o sea con sus partes ordenadas que constituyen ese todo. Las piezas ordenadas implicadas son los sujetos activo (acreedor) y pasivo (deudor), y el objeto (prestación). Aunque la asimilación de objeto con prestación pueda despertar réplicas autorales, esa identificación, que concebimos como adecuada, encuentra decisiva apoyatura en el Código Civil y Comercial. Así, entre otros, los arts. 725 y 865; se ocupan, según sus propias palabras, de la "prestación que constituye el objeto de la obligación". La relación jurídica (o vínculo jurídico [ver art. 1092]) no es tratada como un elemento de la obligación porque a través de ella se expresa la esencia de la obligación, o sea el "qué es" o "quididad" de la obligación, tema que trasciende de los elementos constitutivos de la obligación. Así, como la obligación por esencia es una relación jurídica (o vínculo jurídico), por contraposición un derecho real es un poder jurídico (art. 1882).

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El haz de derechos y débitos jurídicos (obligaciones) que nacen de la relación jurídica (o vínculo jurídico) refleja esa esencia y no hace a la estructura de la obligación. Con ese alcance, que podría identificarse con el "contenido" de la obligación, el mentado haz de derechos y débitos determina la operatividad de la relación jurídica (o vínculo jurídico). También debe excluirse de los elementos de la obligación lo atinente al para qué de ella (finalidad), que se conecta con el que en este ámbito se denomina "interés del acreedor". El para qué de la obligación, o el interés del acreedor, no es más que otra manera de exhibir la teleología de la fuente de la obligación. Ya en la primera edición explicitamos nuestra creencia de que la finalidad no es propiamente un elemento de la obligación, sino simplemente un aspecto de la fuente de dicha obligación (ver nuestra glosa al art. 726). Si la finalidad hace a la fuente de la obligación y a esta última la descartamos como elemento de la obligación, con mayor razón la finalidad debe ser excluida de los elementos de la obligación.

Art. 725.— Requisitos. La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor. FUENTES: ART.

714 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 675 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Análisis general El artículo 725 del Código Civil y Comercial se ocupa de los requisitos de la "prestación". Y dice que ésta, "que constituye el objeto de la obligación", "debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor".

2. El objeto de la obligación Inicialmente se entendió que el objeto de la obligación consistía en las cosas o en los servicios comprometidos por el deudor.

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Pero hoy predomina el criterio, sostenido entre otros por: Boffi Boggero, Borda, Carbonnier, Colmo, Giorgi, Hernández-Gil, Lafaille, León, Llambías, Marty, Mazeaud, Puig Brutau, Puig Pena y Salvat-Galli, de que en realidad tal objeto consiste en la "prestación"(22), es decir el comportamiento o conducta del deudor; en tanto que las cosas, servicios o abstenciones debidos —el "dar, hacer o no hacer"— , constituyen a su vez el objeto de la prestación. Para una postura distinta —Barassi, Betti, Carnelutti, Compagnucci de Caso, Peirano Facio y Zannoni(23)—, el objeto de la obligación es el "bien debido", o sea la utilidad que satisface un interés del sujeto activo de la obligación, que necesariamente habrá de consistir en bienes materiales —cosas— o inmateriales. O sea, dicho de otra manera, que el acreedor al recibir una cosa o un servicio de parte del deudor, no satisface su interés con la conducta de éste, sino con la cosa misma que ingresa a su patrimonio o el servicio que recibe y lo beneficia; siendo así, entonces, que el objeto de la obligación viene a ser, genéricamente, el "bien (o utilidad) debido": un bien idóneo para conferir una utilidad típica en la vida de relación. Además, el deber jurídico del deudor de pagar su obligación y el correlativo derecho y poder del acreedor de exigir el cumplimiento, no son el objeto de la obligación sino su contenido. El crédito es un "poder actuar" en orden a la obtención del bien o utilidad que constituye el objeto de la obligación, lo que torna legítimo tanto el pago por el deudor, como la ejecución forzada en especie o el cumplimiento por un tercero, etc. Todo lo cual pone de manifiesto que el obligado en rigor solo se encuentra en una función de medio para la satisfacción del interés del acreedor, pero sin ser por cierto el único medio, ya que puede ser sustituido por un tercero o por los órganos del Estado, conforme a lo previsto en el art. 730 del Código Civil y Comercial(24).

3. Presupuestos del objeto de la obligación El objeto de la obligación debe satisfacer los siguientes recaudos: posibilidad, lícitud, determinación y patrimonialidad.

a) Posibilidad La prestación ha de ser ante todo posible al tiempo del nacimiento de la obligación, para que ésta se constituya válidamente; pues de lo contrario sería nula. Como bien lo ha dicho Betti: "no se debe sino aquello que se puede. En Derecho deber lo imposible es un absurdo"(25). En cambio, una imposibilidad sobreviniente ya no afecta al "objeto" en cuanto presupuesto de la "obligación". Aunque puede dar lugar a su lisa y llana extinción si obedeció a un caso fortuito o de fuerza mayor (primera parte del art. 955 del Código Civil y Comercial); o a su transformación en el deber sustitutivo de indemnizar los 17   

daños y perjuicios, si la prestación se tornó imposible por culpa del deudor, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuito o de fuerza mayor (art. 955 in fine del Código Civil y Comercial). Se alude primeramente a la posibilidad material o física, ya que como bien lo establecía el Digesto: "nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur)". Aunque en verdad la originaria imposibilidad material no presenta mayores problemas, puesto que si lo prometido fuese un hecho notoriamente irrealizable, como "tocar el cielo con la mano" siguiendo al ejemplo clásico, entonces sería obvia la inexistencia de tal obligación por su falta de objeto; pudiendo incluso ponerse en duda la seriedad del acto en el que se la hubiese estipulado. Debe aclararse empero que la prestación puede consistir en una cosa futura (art. 1007 del Código Civil y Comercial); la que en cuanto tal es, al menos en ese momento, inexistente. En este supuesto la obligación estará subordinada a la condición de que tal objeto futuro llegue a existir. Tratándose de la denominada emptio rei speratae del derecho romano, que por ejemplo se configura en la venta de una cosecha próxima, la de una novela a escribirse o de un producto que se fabricará, etc.; en cuyo caso si el objeto no llegara a existir, el contrato quedaría sin efecto. Pero también es posible contratar sobre cosas futuras haciéndolo en forma aleatoria, según lo prevé el art. 1007 del Código Civil y Comercial, supuesto en el cual la obligación subsiste aunque el objeto se frustre; tal como ocurre en la compraventa, cuando el comprador toma a su cargo el riesgo de que la cosa vendida no llegue a existir, lo que constituye la figura jurídica de la emptio spei del derecho romano o venta de una esperanza, como por ejemplo el clásico golpe de red, en el cual el contrato va a ser válido aunque no se capturen peces en la redada. Más complejo resulta el problema de la imposibilidad "jurídica", que algunos autores han negado por entender que la misma se confunde con la ilicitud. Pero entre nosotros no parece dudoso que "imposibilidad jurídica" e "ilicitud" constituyen dos categorías jurídicas indiscutiblemente distintas. Se puede establecer con precisión la diferencia entre imposibilidad jurídica e ilicitud: el hecho jurídicamente imposible es el que no puede llegar a tener existencia válida y eficiente en un determinado ordenamiento jurídico, en razón de que éste no lo ha previsto y regulado como tal; en tanto que es ilícito todo hecho que la ley reprueba y sanciona, aunque materialmente pueda llevarse a cabo. O sea, como bien lo sintetizan Atilio Alterini, Ameal y López Cabana: que en la imposibilidad jurídica el hecho está impedido, en la ilicitud el hecho está sancionado(26). Así por ejemplo es imposible jurídicamente: a) crear por contrato o disposición de última voluntad un derecho real que no exista en nuestro ordenamiento, pues éstos solo pueden ser creados por la ley. O constituir un derecho real de hipoteca sobre una cosa mueble, atento a que el art. 2205 del Código Civil y Comercial y sus concordantes, exigen que el mismo recaiga solo sobre inmuebles; pese a que sin embargo también se pueden constituir hipotecas sobre buques y aeronaves, que son cosas muebles, dado que en su caso la ley los posibilita: arts. 499 y siguientes de la Ley de Navegación (decreto-ley 20.094/73) y 52 y siguientes del Código Aeronáutico (decreto-ley 17.285/57); o, en fin, existe asimismo imposibilidad jurídica de enajenar una cosa que esté fuera del comercio. Desde otro punto de vista, para que el objeto de la obligación se tenga por imposible, debe tratarse de una imposibilidad absoluta u objetiva, es decir que lo sea para todos y no solo para algunas personas, entre las cuales se encuentre el deudor.

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b) Lícito El objeto de la prestación no debe estar prohibido por la ley, ni ser contrario a las buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de las acciones o de la conciencia, ni perjudicar los derechos de terceros (art. 1004 del Código Civil y Comercial).

c) Determinado o determinable El objeto debe estar determinado desde el nacimiento de la obligación, lo cual ocurre si entonces la misma ya se encuentra individualizada o identificada, de forma tal que no se la pueda confundir con otra. Así son determinadas desde su origen las obligaciones de dar cosas ciertas, de hacer y de no hacer. Pero aunque una total indeterminación tornaría nula a la obligación, se acepta en cambio una inicial indeterminación relativa, que debe cesar a más tardar al tiempo del pago. En este sentido, la obligación será válida si está determinada por lo menos la especie o género de la cosa debida (art. 1005 del Código Civil y Comercial), como por ejemplo dar un caballo, o un piano, etc. En lo que respecta a las obligaciones de dar cantidades de cosas —según la denominación del Código de Vélez suprimida por el vigente— o de dar sumas de dinero, la determinación de su quantum puede quedar supeditada a una ulterior fijación (arts. 1005 in fine del Código Civil y Comercial), por alguno de los distintos medios contemplados: o por una de las partes (arts. 762, 780, 853 y 854 del Código Civil y Comercial), o por un tercero (art. 1006 del Código Civil y Comercial). Entre los distintos grados de indeterminación permitidos por la ley, tenemos por orden creciente: las obligaciones facultativas, las alternativas, las de dar cosas de género limitado, las de dar cosas inciertas no fungibles o de género, las de dar cantidades de cosas y las de dar sumas de dinero. Debe insistirse que el Código Civil y Comercial ha suprimido la categoría de obligaciones de dar "cantidades de cosas".

d) Susceptible de valoración económica o patrimonialidad Este requisito ha dado lugar a una no extinguida controversia, entre tres distintas posiciones. Pothier, Savigny y algunos de los primeros comentaristas del Código Napoleón(27), entienden que el objeto de la obligación debe ser susceptible de apreciación económica, ya que los bienes ideales son inalienables e inembargables y nadie negocia sobre su honor, su salud, su comodidad o sus afectos. Amén de que las prestaciones no valorables en dinero pueden ser incumplidas impunemente, atento 19   

a que el acreedor no podría ejercer coacción alguna para lograr el cumplimiento directo de algo que es puramente moral o intelectual. Otra tendencia que tuvo en von Ihering a su primer y principal expositor(28), y ha sido defendida en nuestro país por destacados autores como Bibiloni, Busso, Cordeiro Álvarez, Colmo, Galli, Lafaille, Salvat y Alberto G. Spota(29), opinan en cambio que los llamados "bienes ideales" pueden ser objeto de las obligaciones; ya que cualquier interés, aunque solo sea moral, es digno de protección por el derecho; como así que la circunstancia de que el incumplimiento de la prestación no sea apreciable en dinero, no es razón suficiente para dejar sin reparación al acreedor. Finalmente una tercer postura intermedia, propiciada primeramente por Scialoja y a la que adhirieran en nuestro país Barcia López, Borda, Cazeaux, León, López de Zavalía, Llambías y Mosset Iturraspe, distingue entre el objeto de la obligación, que en sí debe ser siempre susceptible de valoración económica, y el interés del acreedor en esa prestación, el que en cambio no es menester que sea necesariamente apreciable en dinero, pudiendo consistir en un interés puramente moral, científico, cultural, religioso, afectivo, artístico, etc., siempre y cuando sea serio(30). Pudiendo decirse para concluir, que con relación a la parte final de este art. 725, la misma es coincidente con lo propiciado por Atilio Alterini, Ameal y López Cabana, cuando expresan que: "en nuestro Derecho el contenido (prestación) debe ser susceptible de valoración económica, pero el objeto (interés del acreedor) puede ser extrapatrimonial"(31).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El "interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor", contrariamente a lo que se inferiría del art. 725, no hace al objeto de la obligación, o prestación, pues en tanto se corresponde con la finalidad radicada en la fuente, debe surgir de ésta.

Art. 726.— Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico. FUENTE: ART. 499 DEL

CÓDIGO CIVIL.

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1. El sentido de la expresión "causa" El vocablo "causa" tiene en derecho distintas significaciones, por lo que debe precisarse ante todo en qué sentido ha sido utilizado en el presente caso. Existe coincidencia en nuestra doctrina(32)e igualmente en la jurisprudencia (33), sobre que el Código Civil de Vélez se ha referido en su art. 499 a la causa como fuente, como causa eficiente o generatriz de la relación obligacional. El art. 726 del Código Civil y Comercial referido a la "causa", comienza repitiendo lo que decía el art. 499 del Código Civil: "No hay obligación sin causa"; pero luego completa y mejora su redacción cuando agrega: "es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico". De manera que ya no pueden quedar dudas sobre que la norma se está refiriendo a la "causa" en el sentido de fuente de las obligaciones.

2. Concepto de fuente de la obligación Se tiene por "fuente" de las obligaciones a algo real que les da origen o nacimiento, que determina como su efecto propio que ellas "acontezcan" o "sean"; a todo aquello por cuya influencia pase del "no ser" al "ser", algo que hasta entonces podía o no llegar a existir (34). Es decir el hecho, acto o relación jurídica, que engendra y sirve de fundamento a la obligación(35).

3. La necesariedad de las "fuentes" La razón fundamental para indagar sobre las fuentes, es el status de obligado al que se encuentra sometido el deudor, que implica una restricción o merma de su libertad jurídica, inadmisible sin la existencia excepcional de una "fuente" que lo justifique. Por lo que toda obligación requiere, como elemento constitutivo esencial, de la existencia de una fuente; esto es de un hecho o relación jurídica que le de origen, sin el cual no se la concibe(36).

4. Proyectos de reforma 21   

En general los distintos proyectos de reforma del Código que se sucedieran a fines del pasado siglo XX, propiciaron regular otras fuentes de las obligaciones. Pudiendo mencionarse el Proyecto del Ejecutivo de 1993, que incluyó entre esas otras fuentes a la declaración unilateral de voluntad, los títulos valores, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y la responsabilidad civil. Y finalmente el Proyecto de 1998, en su art. 672 establecía que son fuentes de las obligaciones: a) los contratos y b) las demás relaciones y situaciones jurídicas a las cuales la ley les asigna ese carácter.

5. Clasificaciones En el derecho romano se evolucionó desde una primer clasificación bipartita hasta una in quatuor species. La primera, de las Institutas de Gayo, solo contemplaba dos fuentes de las obligaciones: ex contractu y ex delicto. Luego en el Digesto de Justiniano se recogen dos fragmentos de la obra de Gayo Res cotidianae, que proponía una clasificación tripartita, agregándose a las dos fuentes ya mencionadas las variae causarum figurae; aunque está en duda la autenticidad de dicho texto. Finalmente en el Título XIII, párrafo segundo de las "Institutas" de Justiniano, ya se efectúa una clasificación de las obligaciones en cuatro fuentes: las nacidas de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito. Agregando a ella los glosadores la ley, y Pothier en algunos casos la equidad, que fuera rechazada entre nosotros(37). Luego el Código Civil francés en su art. 1370 estableció una clasificación pentapartita de las fuentes: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley; la que ha sido tenida como clásica y fue seguida además por la mayoría de los Códigos que tomaran a aquél de modelo: el italiano de 1865, el español, el de Chile, etc. El art. 499 del Código Civil de Vélez, si bien no reprodujo textualmente aquella clasificación tradicional —a la que sí alude expresamente en las notas a la Parte Primera, Sección Primera, del Libro II y al art. 1498—, de todas maneras se acepta que comprende a todas las fuentes que figuran en aquélla. En efecto: cuando menciona a los hechos o actos "lícitos", se está refiriendo a los "contratos" y a los "cuasicontratos"; cuando alude a los hechos o actos "ilícitos" comprende a los "delitos" y a los "cuasidelitos"; y finalmente las obligaciones derivadas "de las relaciones de familia y de las relaciones civiles", no son otra cosa que las que nacen de la ley.

6. Críticas a la clasificación tradicional Se ha criticado, por exceso y por defecto, tal clasificación. En el primer sentido, Planiol ha sostenido que las fuentes obligacionales serían solo dos: el contrato y la ley, o sea la fuerza centrífuga (la libertad expansiva), y la 22   

fuerza centrípeta (la coerción restrictiva)(38). Y para Josserand no habría en realidad nada más que una única fuente: la ley, atento a que si el contrato engendra obligaciones es solo porque la ley lo permite; aclarando que en rigor la ley es fuente "mediata" de las obligaciones como de todo el derecho, lo cual no es óbice para que existan asimismo fuentes "inmediatas" como: los actos jurídicos, los actos ilícitos, el enriquecimiento sin causa, y aún en ciertos casos la propia ley(39). Igualmente se ha objetado como fuente al "cuasicontrato", figura híbrida en general rechazada por la doctrina, donde se incluiría a todo lo que no tiene cabida en otra parte. Cuestionándose asimismo como fuentes distintas a los delitos y cuasidelitos, ya que pueden perfectamente unificarse en una sola: los actos ilícitos. A la inversa, también se ha cuestionado a la clasificación tradicional no incluir a otras nuevas fuentes obligacionales que se han ido aceptando, como ser: el enriquecimiento sin causa, la voluntad unilateral, la sentencia judicial, etc. Aunque a este respecto bien puede decirse, que precisamente por ser tan comprensiva la enunciación de las fuentes del Código Civil de Vélez, tenía la ventaja de posibilitar que también tuvieran cabida en ella esas nuevas figuras propuestas por la doctrina moderna e inclusive, quizá, algunas otras que se puedan propiciar en el futuro.

7. Noción sumaria de cada fuente

a) Contrato El art. 957 del Código Civil y Comercial nos dice que: "Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".

b) Cuasicontrato Se lo caracteriza, en general, como el acto voluntario lícito al cual la ley le asigna los mismos efectos que al contrato, pese a no existir acuerdo de voluntades. La ley atribuye a cada cuasicontrato los efectos del contrato al que más se asemeja. Así por ejemplo al gestor de negocios lo somete a las obligaciones del mandatario (art. 1790 del Código Civil y Comercial); a quien recibe un pago indebido (arts. 1796 y ss. del Código Civil y Comercial), se lo obliga a devolver lo que recibiera (art. 1798 del Código Civil y Comercial), como sucede en el contrato de mutuo, en principio oneroso y que si se llevó a cabo con una entrega de dinero, obliga al pago de los intereses compensatorios (art. 1527 del Código Civil y Comercial); etc. 23   

c) Delito El art. 1724 del Código Civil y Comercial establece que: "El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos". En este caso existe el deber de indemnizar los daños causados por ese proceder ilícito (arts. 1737 y ss. del Código Civil y Comercial).

d) Cuasidelito Es el acto voluntario ilícito realizado sin ánimo de dañar, pero con negligencia, imprudencia o impericia (art. 1724 del Código Civil y Comercial), que causa perjuicios a otros. También en este supuesto existe el deber de indemnizar los daños causados por el proceder ilícito (arts. 1737 y ss. del Código Civil y Comercial).

e) La ley Ella puede ser fuente mediata o inmediata de las obligaciones, aunque generalmente solo lo sea de la primer manera, dado que frente a la existencia de obligaciones, es forzoso que sean reguladas por alguna norma; aunque en estos supuestos su nacimiento recién se opera al producirse los hechos o circunstancias concretas que, dentro del marco de la ley, sirvan a aquéllas de causa próxima o inmediata. Así se ha resuelto que la ley es fuente de todas las obligaciones, atento a que si los contratos, delitos y cuasidelitos las producen, es porque la ley natural manda que cada uno cumpla lo que promete y repare el daño que ha ocasionado con su falta(40). Pero la ley también puede ser fuente inmediata de concretas obligaciones, cuando directamente, por su sola autoridad, las crea(41); o sea: da nacimiento a una específica relación obligacional, con acreedor, deudor, y una prestación debida, al margen de todo comportamiento humano. Tal sucede: con la prestación de alimentos, sea en razón del parentesco (arts. 646, 658, 659, 669, 671 inc. c], 676, 704 y concordantes del Código Civil y Comercial), o del vínculo matrimonial (art. 455 del Código. Civil y Comercial de la Nación), o de las "uniones convivenciales" (arts. 519 a 521 del Código Civil y Comercial); o las obligaciones de tutor o curador de rendir cuentas sobre la administración de los bienes de su pupilo (arts. 130 y ss. y 138 del Código Civil y Comercial); etc. 24   

f) Enriquecimiento sin causa Es todo aumento patrimonial experimentado por alguien a expensas del patrimonio de otro, aparentemente conforme a derecho, pero sin que exista un antecedente legítimo que lo justifique; lo cual genera un deber jurídico de restituir a cargo del enriquecido y la posibilidad para el empobrecido de accionar de in rem verso, en procura del restablecimiento del equilibrio patrimonial alterado sin causa. Mencionándose los siguientes casos: el pago de lo indebido (art. 1796 y ss. del Código Civil y Comercial); la introducción de mejoras en propiedad ajena (arts. 1962 y 1963 del Código Civil y Comercial); etc. El enriquecimiento sin causa ha sido incluido expresamente como fuente de las obligaciones en el art. 1794 del Código Civil y Comercial que reza: "Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda". Tratándose luego del "pago indebido", como un supuesto particular del "enriquecimiento sin causa", en sus arts. 1796 a 1799.

g) La voluntad unilateral Es el poder de la sola voluntad del deudor para crearse obligaciones a su cargo, perfectamente válidas y exigibles, antes de la concurrencia de la voluntad del acreedor; y cuyo apartamiento le impondrá responsabilidad civil por los perjuicios que ocasionare. Sobre el respecto se han sostenido tres posturas. Una que considerando el iter contractual, entiende que con la misma emisión de la oferta ella adquiere sustantividad y por sí sola obliga, sin necesidad de la aceptación de la otra parte(42). La tesis negatoria que afirma que en el contrato las voluntades son simultáneas, pues con la aceptación se impide la retractación, y es recién a partir de este momento que nace la obligación(43). Y una postura intermedia, con fundamento en principios de interés social y buena fe contractual, muy defendida entre nosotros durante la vigencia del Código Civil derogado, pues no contemplaba a la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, que señalaba que esta fuente solo tenía virtualidad con carácter de excepción, en ciertos casos concretos como la promesa de recompensa, los títulos al portador o el concurso con premio, etc.; pero no como principio general. El Código Civil y Comercial también incluye entre sus "Otras fuentes de la obligaciones" (Libro Tercero, Título V) a la "Declaración unilateral de voluntad" (Capítulo 5), estableciendo lo siguiente: Art. 1800. "Regla general. La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos 25   

previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos"; Art. 1801. "Reconocimiento y promesa de pago. La promesa de pago de una obligación realizada unilateralmente hace presumir la existencia de una fuente válida, excepto prueba en contrario. Para el reconocimiento se aplica el artículo 733". Tratando luego como supuestos específicos de esta nueva fuente obligacional: a la promesa pública de recompensa, al concurso público y a las garantías unilaterales.

h) Abuso del derecho Un sector doctrinario —Boffi Boggero, Mosset Iturraspe— lo ha considerado como nueva fuente de obligaciones(44). En tanto que otro —Cazeaux, Llambías— opina lo contrario, sosteniendo que "se trata de un principio superior, que cala más hondo y es el criterio regulador del límite de los derechos subjetivos, que extiende su influencia a todo el orden jurídico. Y si bien cuando se causa un daño a raíz de haber abusado de un derecho corresponde que ese daño se repare, esa reparación tiene su fuente en la ley"(45). A su turno el entendimiento de lo que es abuso de derecho difiere, según se adopte el enfoque subjetivo u objetivo del mismo. Para quienes se afilian al primero, hay abuso de derecho cuando se lo ejercita con el solo propósito de dañar o se lo hace dañando a otro sin ningún beneficio. Para la concepción objetiva en cambio, existe abuso de derecho cuando se lo ejercita de manera antifuncional o en contra de los fines generales del derecho. Siendo esto último lo que hacía el art. 1071 del Código Civil de Vélez, reformado por ley 17.711, cuando disponía que hay abuso de derecho si se lo ejercita en contra de los "fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo, o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Y por su parte, en el Código Civil y Comercial, según el art. 9°: "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe", y el segundo párrafo de su art. 10 dice: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"; al igual que su concordante art. 1732, cuando refiriéndose a la imposibilidad de cumplimiento expresa que ella, "debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Remitimos a lo que expresamos en la glosa al art. 10.

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i) La sentencia judicial Con relación a ella existen posiciones doctrinarias disímiles, íntimamente vinculadas al alcance que se dé a los efectos de la sentencia judicial y a la función que en la misma cumple el juez. Para Rocco, Scialoja, Busso, Cazeaux, Colmo, Lafaille y Rezzónico, la sentencia judicial no es fuente de derechos ni de obligaciones, ya que en ellas no se hace más que declararlos, subsumiendo el caso individual juzgado dentro de la norma general contenida en la ley(46). Para otros autores como Carnelutti, Dernburg, Ehrlich, Ihering, Kantorowitz y Kelsen, la sentencia constituye un mandato individualizado, que concreta en el caso particular lo ordenado por la ley, contribuyendo así a la creación el derecho(47). En posición ecléctica, Alsina y Couture han distinguido en esta materia los efectos de las distintos tipos de sentencia: las declarativas no serían fuente de derechos ni de obligaciones, pero en cambio si producirían tal consecuencia las sentencias constitutivas(48).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La posibilidad de que determinadas sentencias sean fuentes de las obligaciones ha sido reconocida por el Código Civil y Comercial; así, el art. 1713 que prevé que si progresa la acción preventiva la sentencia "debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer". Una idea con semejanzas, pero en el marco específico de los derechos reales, aparece en el art. 1896 que preceptúa: "El juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición legal en contrario".

8. La causa en sentido teleológico o de finalidad Está muy controvertido si se incluye o no como nuevo elemento de la obligación a la causa en sentido teleológico o de finalidad. Lo cual se da especialmente en algunos códigos civiles que tratan en forma global de los contratos y las obligaciones, como sucede con el Código Civil francés en su art. 1108. Al referirse dichos códigos como otro elemento de las obligaciones a la "causa lícita", no utilizan la palabra causa en un sentido ontológico o sea como fuente, sino en uno teleológico, es decir como finalidad. La doctrina interpretó primeramente que la causa mencionada en el art. 1108 del código civil francés debía entenderse como 27   

"fin", como objetivo inmediato tenido en mira por las partes al celebrar el negocio jurídico, los que forman parte de la estructura del acuerdo y son conocidos de antemano por los contratantes; en una compraventa por ejemplo, la causa fin sería lo que más inmediatamente persiguen las partes al obligarse: el comprador, que el vendedor se comprometa a entregarle la cosa vendida, y el vendedor, que el comprador se obligue a pagarle el precio. Y sobre esta interpretación se discutió si el concepto así entendido constituía un elemento autónomo o si se confundía con los requisitos del objeto, del consentimiento y de la forma, de los cuales no sería otra cosa que una superflua duplicación. Pero luego en una segunda etapa se sostuvo que la causa aludida en ese art. 1108 debe ser entendida como "motivo" y comprende a todo lo que las partes han tenido en mira al realizar el negocio jurídico, o sea a sus fines mediatos; por ejemplo: hemos comprado una casa para ir a vivir en ella, o para instalar allí un hotel, o un local para juegos prohibidos, etc. Y entonces la causa así entendida ya no estaría ligada a la estructura del contrato, sino que sería externa al mismo, subjetiva, algo concreto y personal que cambia según las personas de los contratantes. En el Código de Vélez no existía un artículo similar al 1108 del Código Napoleón, pero sus arts. 500 a 502 hablaba de la causa de las obligaciones lo que dio pie también a una parecida controversia interpretativa. Aunque la doctrina más moderna se inclinó por destacar que el concepto de causa fin es propio de los contratos y más ampliamente de los actos jurídicos, en tanto que la causa de las obligaciones en general no puede ser otra que sus fuentes(49); acordando a los arts. 500 a 502 del Código Civil un sentido finalista, que hasta podría llegar a entender la causa con el significado de "motivo"(50). Pero toda esta cuestión aparece ya superada en el Código Civil y Comercial, que se ocupa en su Libro I, Título IV, Capítulo 5, Sección 2ª de la "Causa del acto jurídico", disponiendo en su art. 381 que: "La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes"; añadiendo el siguiente art. 382: "Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera". Todo lo cual se extiende luego expresamente a los contratos en el art. 1012 que reza: "Se aplica a la causa de los contratos las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, Libro Primero de este Código"; y en su art. 1014 que dice sobre la "causa ilícita": "El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbre; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si solo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Aunque tradicionalmente una visión generalizada de la temática discurría sobre la pertinencia de analizar en el tratamiento de la obligación si la causa fin era uno 28   

de sus elementos, siempre nos pareció que con ese miraje no solo se complicaba la respuesta, sino que incluso no era ajustado afrontar siquiera la polémica porque la existencia de la causa fin atañe al acto jurídico que hace las veces de fuente de la obligación. Y cuando hablamos de acto jurídico, por supuesto que incluimos allí a su manifestación más significativa que es el contrato, pero también hasta a la ley, que en su gestación no es ni más ni menos que otro de los escenarios del acto jurídico. Con ese punto de partida, que debe ser explicitado con toda nitidez, la consideración de la temática de la causa fin debe ser abordada dentro de la teoría del acto jurídico, como lo hace el Código vigente (arts. 281 y ss.), y no en materia de obligaciones, donde sí corresponde analizar la llamada causa fuente, o mejor fuente, como la denominaba el Proyecto de 1998 (arts. 672 y ss.). Aludir como lo hace el Código Civil y Comercial al vocablo "causa", cuando se quiere mentar la fuente, genera equivocidad, pues en una primera visión se presenta la ambivalencia de la causa fin y de la causa fuente.

Art. 727.— Prueba de la existencia de la obligación. Presunción de fuente legítima. La existencia de la obligación no se presume. La interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Probada la obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario. FUENTES: ART.

715 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 673 DEL PROYECTO DE

1998.

1. La existencia de la obligación no se presume Las obligaciones no se presumen, en razón de que el principio general es el de la libertad, y en un sentido lato toda obligación implica una idea de restricción a ella; puesto que de no existir el vínculo obligacional en cuestión, ningún principio o norma constreñiría al deudor a tener que cumplir alguna prestación en favor de otra persona. Por ello, bien se ha podido decir, que quien se obliga "vincula su libertad relativamente al acto comprometido, de forma tal que en la limitada esfera en que aquel acto se mueve, la actividad y voluntad del deudor ya no es libre, sino que pertenece al acreedor"(51). Y por la misma razón resulta lógico que "la interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación" sea "restrictiva", como lo dice este art. 727.

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2. Presunción de fuente legítima Corresponde, por de pronto, señalar que la norma se refiere específicamente a las "fuentes" de las obligaciones, al establecer que acreditado que existe una "obligación", se presume que ha nacido de fuente legítima, salvo prueba en contrario. O sea que esta norma es concordante con la del precedente art. 726. En efecto, este último trata de la "causa" de las obligaciones, sin ninguna duda en el sentido de "fuente" de las mismas, por cuanto precisa que: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla"; y en la presente norma no solo se mantiene idéntico criterio, sino que además, como para que no queden dudas, se ha preferido establecer que existiendo alguna obligación "se presume que nace de fuente legítima".

3. Inversión del onus probandi La parte final del artículo glosado establece una inversión de la carga de la prueba, al disponer que acreditada la existencia de la obligación, se presume que su causa-fuente es legítima, mientras no se acredite lo contrario. O sea que el acreedor no necesita probar que la fuente de su acreencia es legítima, y que si el deudor pretende que no lo es, a él le corresponde demostrarlo(52). Aunque dicha presunción de causa no funcionaría si de las propias manifestaciones del pretenso acreedor resultare que no es verdadera la mencionada en el documento por él invocado(53). Y el principio también rige tratándose de cheques, letras de cambio o pagarés, con relación a los cuales la prueba de la falta de causa también incumbe a quien quiera prevalerse de ello(54); situación que no se modifica por la circunstancia de estarse frente a una cuestión concursal, por no existir norma alguna que así lo disponga(55). En cuanto al cheque debe advertirse que es solo una orden de pago, que además puede no referirse a una obligación de su librador; por lo que únicamente puede ser útil como principio de prueba, pero sin que por sí pueda hacer presumir la existencia de una fuente para tal debitum(56). La inexistencia de causa de un pagaré puede tenerse por acreditada, si concurren las siguientes presunciones: el mismo aparece firmado por el causante poco antes de su deceso; su texto había sido redactado por su beneficiaria que convivía con él; no haberse explicado por esta pretensa acreedora el origen de los fondos que dijo haberle dado en préstamo; y, en fin, su falta de capacidad económica para haber podido efectuarlo(57).

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4. Indagación causal y juicio ejecutivo La cuestión causal es ajena al proceso "ejecutivo", por cuanto el título de crédito goza per se de presunción de legitimidad; amén del principio de abstracción de aquél, sobre todo en lo referente a la causa-fuente determinante de su creación(58).

Art. 728.— Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible.

1. Sustitución de "obligaciones naturales" por "deberes morales o de conciencia" En su "Presentación" en el año 2012 del "Proyecto" de Código Civil y Comercial(59), señalaba el Presidente de la Comisión de Reformas Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, que en "el régimen de las obligaciones (...) se han introducido importantes modificaciones"; mencionando entre ellas la "eliminación de las obligaciones naturales (art. 728)". Esta referencia empero ha desaparecido por completo, en su "Presentación" del Código Civil y Comercial; pese que, a partir de su punto II, es casi una mera repetición de aquella "Presentación" del entonces "Proyecto"(60). Podría presumirse que tal variación ha sido consecuencia de haberse advertido que la "eliminación de las obligaciones naturales" resulta, pura y simplemente, de la mera circunstancia de no haberse incluido para nada su tratamiento como tal en el Código Civil y Comercial; como ha sucedido igualmente, verbigracia, con las obligaciones de "dar cantidades de cosas" de los arts. 606 a 615 del Código Civil velezano. Y máxime si se tiene en cuenta que el art. 728 en comentario ni siquiera menciona a las "obligaciones naturales", sino que trata exclusivamente de la irrepetibilidad de: "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia".

2. Concepto de "deber moral o de conciencia"

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Se puede decir que el deber moral es el género y la obligación natural la especie. O sea que indudablemente todas las obligaciones naturales reposan sobre un fundamento moral; pero que, en cambio, no a todo deber moral le corresponde una obligación natural(61). Sobre esta cuestión ha sido fundamental la contribución de Pothier, quien distinguía tres grupos de deberes: 1º) los sancionados por la ley positiva, que constituyen obligaciones civiles o perfectas, "que dan a aquel con quien la hemos contraído el derecho de exigirnos su cumplimiento"; 2º) la obligación natural, que aunque no vincula en el fuero externo, al menos si "en el fondo del honor y de la conciencia, obliga a aquel que la ha contraído al cumplimiento de lo que en ella se haya convenido"; y 3º) las "obligaciones imperfectas" o "deberes morales" o "de conciencia", que no conforman ningún vínculo jurídico (vinculum juris)(62), y "de las cuales no somos responsables sino ante Dios, no dando a persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento", como ocurre por ejemplo cuando se da una limosna a los pobres(63). Como bien lo señalara Moisset de Espanés: "Muchos de estos deberes morales no pueden jamás proyectarse sobre el ordenamiento jurídico, pues se refieren a la conducta interna del hombre. Hay, sin embargo, algunos 'deberes morales', que sin haber adquirido la categoría de jurídicos —porque aunque produzcan efectos sobre otros sujetos la norma solo contempla la conducta del agente, sin interesarse para nada en otorgar facultades correlativas a los otros sujetos— pueden a veces incidir en el campo del derecho, cuando el agente, para cumplir esos deberes realiza una atribución patrimonial en beneficio de otras personas". Aunque "aquí, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones naturales, no se presentan los elementos esenciales de la relación obligatoria. En la mayoría de los casos no hay sujetos determinados; verbigracia, el deber de dar limosna a los indigentes no tiene por deudor una persona determinada, sino que ese mandato de la moral se dirige a cualquiera que esté en condiciones de cumplirlo. Tampoco tiene como acreedor un sujeto determinado o determinable, sino que el beneficiario surgirá en el momento mismo en que alguien encuentre oportuno cumplir con ese deber de caridad. Por otra parte, tampoco está determinada la prestación, ni en su monto ni en su naturaleza, ni existe ningún vínculo previo entre quien se beneficia y el que entrega algo como limosna"(64). Ahora bien, el art. 728 que nos ocupa dispone que: "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible". Y cuando en los códigos civiles más modernos —como el alemán (art. 814), suizo de las obligaciones (art. 63), del Perú (art. 1275), de México (art. 1894), el de Paraguay (art. 1820)—, se dispone la irrepetibilidad de lo pagado en virtud de un "deber moral", esta expresión está empleada en el sentido restrictivo que corresponde a las "obligaciones naturales" de la clasificación de Pothier(65). De manera que en definitiva se puede concluir que los "deberes morales o de conciencia" del Código Civil y Comercial, se corresponden o adecuan perfectamente con las "obligaciones naturales" del Código Civil de Vélez Sarsfield.

3. Efecto de irrepetibilidad de lo pagado "en cumplimiento" de un deber moral 32   

El efecto primordial de las obligaciones naturales es, como lo decía el art. 515 del Código Civil, el de que "cumplidas por el deudor autorizan para retener lo pagado por razón de ellas", o sea que como lo decía la norma, no puede repetirse lo pagado por quien tenía capacidad legal para hacerlo(66)y lo hizo voluntariamente; por cuanto la obligación natural constituye una causa jurídica suficiente para un desplazamiento patrimonial, y por ello resulta irrepetible lo así pagado(67). Se discutió empero cuál era el sentido de la expresión pago "hecho voluntariamente". Parte de la doctrina sostuvo que se aludía al pago realizado con conocimiento de que se cumplía una obligación desprovista de acción, sabiendo que no era civilmente exigible(68). Otros(69)entendieron que solo se quiso significar que el pago debía ser espontáneo, no viciado por dolo o violencia y sin mediar requerimiento o coacción; aunque se desconociese que se estaba satisfaciendo una deuda que no era exigible civilmente(70). Pero se ha resuelto que no media pago voluntario, que impida su repetición: a) cuando se trata de una obligación prescripta y aquél se hace bajo protesta(71); b) o se lo hizo en un juicio ejecutivo, dejándose a salvo el derecho de repetir lo pagado(72). Desde otro punto de vista, tampoco existe acuerdo sobre si cumplir una obligación natural importa verdaderamente un pago, que es la opinión de Vélez en su nota al art. 516 del Código Civil derogado; o si es una liberalidad, por tratarse de la satisfacción de una deuda que no era exigible. Siendo esta cuestión algo no puramente teórico, en razón de que según cual fuere su solución, puede haber distintas exigencias jurídicas en cuanto a: las formas a emplear en el cumplimiento, la revocabilidad de legados por ingratitud, la defensa de la legítima de los herederos forzosos, y la observancia de las leyes impositivas que gravan a los actos a título gratuito; cuestiones todas de rigurosa aplicación frente a una liberalidad, pero que no lo serían de tratarse verdaderamente de un pago. A mayor abundamiento, se ha dado a la palabra pago una significación amplia, ya que según lo expresara Vélez Sarsfield en la misma nota al art. 516, por lo pagado "se comprende no solo la dación o entrega de cualesquiera cosas, sino también la ejecución de un hecho, la fianza de una obligación, la suscripción de un documento, el abandono de un derecho, el perdón de una deuda". Todo lo cual bien puede volver a decirse perfectamente con relación a lo dispuesto en el art. 728 en comentario, que nos habla de: "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia"; puesto que conforme al art. 865 del Código Civil y Comercial, al igual que con ajuste al art. 725 del Código Civil velezano: "Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye [o 'hace' según el citado art. 725] el objeto de la obligación". Siendo por lo tanto el pago o cumplimiento el efecto más trascendente de las obligaciones; en las que además resulta esencial el no durar indefinidamente en el tiempo. Lo cual es así, puesto que el pago implica la culminación o realización del fin en cuyas miras se constituyeron las obligaciones y con el que éstas se realizan en toda su plenitud; luego de lo cual, va de suyo, se extinguen y dejan ya de producir efectos(73).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Nos permitimos agregar como argumento significativo, que se suma al fundamentado razonamiento acerca de que en los llamados "deberes morales o de conciencia" subyacen verdaderas obligaciones naturales, la circunstancia de que por convicción o por inadvertencia tales deberes fueron regulados en el Capítulo I "Disposiciones generales", del Título I "Obligaciones en general", del Libro Tercero "Derechos personales", antecedidos por el art. 727 "Prueba de la existencia de la obligación. Presunción de fuente legítima" y seguidos por el art. 729 que impone el obrar de buena fe a deudor y acreedor. Una resonancia de la subyacente obligación natural se presenta en el pago espontáneo de una obligación prescripta que según el art. 2538 "no es repetible"; adviértase, también, que allí se habla de "obligación prescripta", o sea, que a pesar de estar prescripta no deja de ser obligación: obligación natural. El designio del Código de excluir a las obligaciones naturales se enfrenta con otro rotundo mentís a través del ordenamiento; el art. 803 trata acerca de la cláusula penal de la "obligación no exigible", y la obligación no exigible es justamente la tradicionalmente calificada como obligación de natural.

Art. 729.— Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe. FUENTE: ART. 677 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto de buena fe Se ha sostenido por una parte de la doctrina que "no es fácil definir la buena fe", ya que se trata de un concepto inmediatamente inteligible, pero sumamente difícil de concretar en una fórmula(74); o bien, que "una definición de la buena fe, no podría proponerse sino con muchas salvedades y dudas", pues "sería de alguna manera contradictorio afirmar, por una parte que se está ante una norma abierta siempre posible de colmar con nuevas realidades, y por otra definir un instituto que se remodela constantemente"(75). Y, aún más, que resulta imposible expresar en una definición precisa y unitaria tal concepto(76).

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Empero está fuera de toda discusión que "el contenido de la buena fe tiene un evidente carácter ético"(77), y que ha sido y sigue siendo uno de los medios utilizados por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la moral en el derecho positivo (78). Por lo que "no puede subestimarse la importancia de este proceso de fusión del 'Derecho' y la 'Moral' en el plano de lo que, en apariencia, es pura técnica; ni para la superación de una positivista fe ciega en la ley, ni para la de un desesperado e irreal dualismo de ley y ética"(79).

2. El principio de la buena fe Se ha entendido acertadamente, que la buena fe jurídica "consiste en la convicción de actuar conforme a Derecho"(80). Noción ésta en la que se unifican sus diversos aspectos: el psicológico, la buena fe subjetiva o buena fe-creencia, consistente en estar convencido de que a uno le asiste derecho sobre determinada cuestión(81); y la buena fe objetiva, buena fe-probidad o buena fe-lealtad, que alude a la voluntad de obrar honestamente(82), de ajustar la conducta a ciertos tipos o principios suministrados por el ordenamiento normativo de: lealtad, corrección, rectitud, honestidad(83). En nuestro originario Código Civil no existía una norma expresa que consagrara tal pauta, pero lo cierto es que de su articulado fluía que ésa y no otra había sido la orientación del codificador. Además a posteriori la ley 17.711 disipó cualquier duda sobre el respecto, al reformar su art. 1198, cuyo primer párrafo pasó a decir: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". En cuanto al Código Civil y Comercial, además de lo expresado en el artículo en comentario, luego el principio se vuelve a repetir en materia de contratos en sus arts. 961: "Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor", y 991: "Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato". El principio de la buena fe, de neta procedencia canónica, resulta fundamental en materia obligacional y sobre todo en las de fuente contractual; puesto que rige en todo el curso de la vida de la obligación y, más aún, en el momento en que la misma produce sus efectos. En este sentido bien ha podido afirmar Puig Brutau, que los efectos obligatorios del contrato, lo mismo que la cesación de éstos, dependen de dos elementos: la voluntad de las partes y la buena fe(84). "El deber de prestación del deudor —enseña Larenz— e incluso la total conducta de los interesados en la relación obligatoria, en cuanto se refiere a ésta, se rige según las exigencias de la buena fe, para cuya apreciación se han de tener en cuenta los usos del tráfico. El principio de la buena fe significa que cada uno debe 35   

guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas. Se trata de un módulo de corrección que nos indica la dirección en que hemos de buscar la respuesta a la cuestión de cuál sea la conducta exigible en determinadas circunstancias"(85). Ha afirmado Betti que la buena fe es el alma de las relaciones de obligación(86). Y entre nosotros Cazeaux ha sostenido que "en el mundo del derecho (...) la buena fe es lo que la higiene en medicina. Sin aquélla se desatan las peores pestes e infecciones jurídicas"(87). Pero ha de tenerse en cuenta que la buena fe de que se trata, es un módulo de carácter objetivo. No consiste en la buena fe subjetiva de las partes de la obligación, sino en la que debe tener un hombre honrado, razonable y prudente, del tipo medio, que se toma como modelo. Por lo que se ha destacado que: "no basta con la creencia, librada a la subjetividad del agente, para la existencia de la buena fe, sino que es preciso que el agente ponga la diligencia necesaria para alcanzar —aunque no lo consiga— un exacto conocimiento de las cosas que patentice en el resultado negativo para conocer lo verdadero, un esfuerzo inoperante dentro de lo normal. Por ello (...) es necesario un módulo para acreditar si la diligencia y el esfuerzo del agente para interiorizarse del verdadero estado de cosas, es el que debe exigirse normalmente (...) debemos recurrir a la conciencia objetiva que se exterioriza en un tipo o medida —para lo usual y no lo extraordinario—, como puede ser la diligencia de un buen padre de familia, o del hombre medio"(88).

3. Legislación comparada Hay códigos que han elevado el principio de la buena fe a normas de derecho positivo. Así la última parte del art. 1134 del Código Civil francés, al ocuparse del efecto de las obligaciones, expresa que: "ellas deben ejecutarse de buena fe". El Código Civil alemán en su art. 242 dispone: "el deudor está obligado a cumplir la prestación como lo exija la buena fe", y en su art. 157 determina que "los contratos han de interpretarse como lo exijan la buena fe y la consideración de los usos del tráfico"; lo que ha sido elogiado por Hedemann en cuanto al acierto de colocar tales normas a la cabeza del derecho de las obligaciones, como rectoras y guías de las relaciones de crédito(89). El Código Civil suizo en su art. 2º; el del Perú en sus arts. 168 y 1362; el de Paraguay en sus arts. 372, 689, 714 y 715; y el de Bolivia de 1976 en su art. 520, se refieren asimismo a este principio. En el Código Civil italiano encontramos que en su art. 1375 se recepta el principio de la buena fe objetiva, es decir la recíproca lealtad de conducta que debe presidir la ejecución del contrato; y en su art. 1175 se lee que "el deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección", norma ésta que fuera criticada por su redacción, pero que ha terminado por ser entendida como que en ella se hace referencia, aunque con otras palabras, al principio de la buena fe(90).

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4. Los Proyectos de reforma Los más reciente proyectos de reforma de nuestro Código Civil ya se habían ocupado del principio de la "buena fe". Así los Proyectos de 1987 y el de 1993 de la Comisión Federal, habían reproducido la norma del art. 1198 del Código Civil; extendiendo el deber de obrar de buena fe a las tratativas preliminares, para no frustrarlas indebidamente, estableciendo la consiguiente responsabilidad por su violación (arts. 1158 y 1159 de 1987, y 520 y 1158 del de 1993 de la Comisión Federal). Y análogamente el Proyecto del Ejecutivo de 1993, también imponía el deber de obrar de buena fe desde las tratativas preliminares y la responsabilidad por su infracción (arts. 871 y 872), siguiendo por su celebración y ejecución (art. 582) y en la interpretación (art. 930). En tanto el Proyecto de 1998 fue más allá, atento a que al igual que los anteriores, después de exigir a las partes un comportamiento de buena fe en las tratativas contractuales (art. 920), durante la celebración y ejecución del contrato (art. 966), y en su interpretación (art. 1023); prolonga además ese deber a la etapa "postcontrato", es decir con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales, si subsisten pendientes obligaciones accesorias (art. 1063). Todo lo cual luego ha decantado en el Código Civil y Comercial, en cuyo art. 961 se resume, repitiéndose lo ya dispuesto en el primer párrafo del art. 1198 del Código Civil de Vélez reformado por la ley 17.711, que: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe".

5. Conclusión De esta suerte la buena fe se reconoce como un "principio" de derecho. Lo que supone, de una parte, "que su utilización significa el restablecimiento, continuamente renovado por la aplicación del Derecho, de la comunicación entre los valores ético sustanciales y los valores formales e institucionales del Derecho; sin olvidar que el rango mayor o menor que le pertenezca sigue siendo una cuestión del sistema de derecho positivo y no una calificación ético-política"(91).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Nos remitimos a lo expuesto en la glosa al art. 9º.

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Art. 730.— Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor a: a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; c) obtener del correspondientes.

deudor

las

indemnizaciones

Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. FUENTE: ART. 505 DEL

CÓDIGO CIVIL, SEGÚN LA REDACCIÓN DE LA LEY 24.432.

1. Copia casi literal del art. 505 del Código Civil derogado Como punto de partida, corresponde señalar que la presente norma es casi copia literal, salvo el uso de alguna expresión equivalente o el empleo de algún distinto tiempo de verbo, del texto del art. 505 del Código Civil derogado, incluso con el agregado que le efectuara la ley 24.432. Solamente se ha suprimido del citado art. 505 el segundo párrafo, referido a los efectos del cumplimiento con relación al deudor; tema del que pasa a ocuparse, también sin variantes de fondo, el subsiguiente art. 731 del Código Civil y Comercial. Y siendo ello así, todo lo dicho con relación al referido art. 505 del Código Civil, resulta plenamente válido y eficiente en punto a la norma ahora en comentario.

2. Efectos de las obligaciones: concepto Para Saleilles los efectos de las obligaciones se resumen en una sola palabra: ejecución(92); lo que significa: que la obligación se cumpla.

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3. Efectos con relación al acreedor: ejecución voluntaria La presente norma contempla los efectos de las obligaciones solamente con relación al acreedor. El cumplimiento de la obligación puede obtenerse de dos maneras: voluntariamente por el deudor, o mediante ejecución forzada. La primera consiste en la ejecución puntual de la prestación debida por parte del deudor(93). Estadísticamente es la más frecuente: el deudor paga sin coacción alguna, y con ello la obligación se extingue, podría decirse que de muerte natural. Para Hernández-Gil: "Cuando el acreedor obtiene la prestación a través del comportamiento del deudor, que se ajusta al deber asumido, estamos en presencia del cumplimiento en sentido estricto. Se produce el efecto extintivo de la obligación por la conducta del obligado. Esta es la imagen más perfecta de la obligación, la que refleja su ciclo vital normal"(94).

4. Ejecución forzada directa Si el deudor no paga, procede la ejecución forzada judicial, que puede ser: a) ejecución directa o in natura del deudor o por parte de un tercero; y b) ejecución indirecta mediante la indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios; en cuyo caso no se obtiene el cumplimiento en forma específica, sino a través de un equivalente en dinero, de manera que en rigor no hay cumplimiento en sentido estricto, sino "satisfacción del crédito"(95). Más adelante, al ocuparse de las obligaciones de hacer y de no hacer, el Código Civil y Comercial vuelve a reiterar en su art. 777 lo ya establecido en la norma en comentario: "Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento específico; b) hacerlo cumplir por tercero a costa del deudor: c) reclamar los daños y perjuicios". Se puede agregar que no existe propiamente prelación alguna entre aquellas distintas formas de ejecución forzada. Por lo tanto, el acreedor puede optar por la que mejor le convenga entre cualquiera de ellas(96). En la ejecución forzada directa del deudor, corresponde distinguir según se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Las más aptas para el cumplimiento compulsivo directo son las obligaciones de dar. Si la cosa mueble o inmueble que debe entregarse se halla en el patrimonio del obligado, después de la sentencia condenatoria firme el oficial de justicia habrá de poner al acreedor en posesión de lo debido, con el auxilio de la fuerza pública si fuere menester. Si la obligación fuese de dar dinero, se rematarán públicamente los bienes embargados del obligado, y con su producido se pagará al acreedor. Y tal forma coactiva de actuar no significa, en realidad, ejercer violencia contra la persona del deudor; sino que, como lo enseñan Baudry-Lacantinerie y Barde, se la utiliza 39   

"para que no estorbe el quehacer judicial, haciendo cesar su ilegítima oposición a la ejecución"(97). En las obligaciones de hacer, en cambio, puede no resultar tan fácil la ejecución forzada directa, si el deudor se resiste a cumplir. Pues, ya conforme al art. 629Código Civil derogado no puede ejercerse violencia sobre la persona, para que realice una actividad; y el art. 51 del Código Civil y Comercial sienta como principio liminar el de la "inviolabilidad de la persona humana". Al margen de que razones prácticas aconsejan detener el procedimiento coactivo directo, si el deudor se niega a cumplimentar lo debido, pues compelerlo por la fuerza podría conducir, muy probablemente, a un fracaso. Tratándose de obligaciones de no hacer, si la persona del obligado es esencial para su cumplimiento, se aplican estrictamente los principios precedentemente expuestos, o sea que no se podrá ejercer violencia sobre la persona del deudor. Por ejemplo: a quien vendió el derecho de fabricación de un producto, comprometiéndose a no hacer público el secreto de su elaboración, no se le podría cerrar la boca recurriendo al auxilio de la fuerza pública. Pero si el deudor no fuese indispensable para el cumplimiento del "no hacer", se puede requerir la fuerza pública para lograr la abstención objeto de la relación obligatoria; verbigracia si no cumple quien vende un negocio, comprometiéndose a no instalarse con otro igual dentro de un radio determinado, se le puede clausurar judicialmente el nuevo comercio que hubiese establecido en donde no podía hacerlo.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La redacción del inc. a) del art. 730 es pasible del mismo reproche que recaía sobre el texto de Vélez, pues se refiere al derecho del acreedor a "que el deudor le procure aquello a que se ha obligado" y no a aquello a que "está obligado". La objeción de la mención a lo que "se ha obligado", que no le alcanzara al inc. a) del art. 678 del Proyecto de 1998, no es ociosa, pues la letra subsistente parece apuntar a las obligaciones concertadas por el deudor y excluir a las que le son impuestas directamente por la ley o por la violación del principio de no dañar a los demás, apotegma de la que se conociera como responsabilidad extracontractual.

5. "Sanciones" o "condenaciones conminatorias" (Remisión) Otro medio usado por la justicia para constreñir al deudor renitente, es el de las "sanciones o condenaciones conminatorias" (art. 804 del Código Civil y Comercial). Los jueces las pueden imponer en beneficio del acreedor, a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.

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6. Ejecución forzada directa por tercero La ejecución por tercero solo procede cuando es imposible obtener compulsivamente la prestación debida por parte del propio deudor(98). Tampoco procede, según se ha resuelto, si no ha quedado establecido con certeza que el vino en poder del actor no es el que debía devolver el accionado, ni se ha justificado que se niegue a cumplir la devolución, ni que sea imposible exigir compulsivamente su cumplimiento; atento a que esta forma subsidiaria de ejecución requiere de aquellos antecedentes negativos(99). Si fuera factible la ejecución por tercero, el acreedor puede requerir se lo autorice judicialmente en ese sentido(100). Y si por la urgencia no hubiese mediado la previa venia judicial, el acreedor tendrá derecho al resarcimiento de los daños provocados por el incumplimiento, dentro de cuyo monto cabe incluir para la fijación del quantum resarcitorio, el costo de la intervención del tercero. La ejecución forzada en especie por tercero resulta muy difícil o incluso imposible, si se trata de obligaciones de dar cosas ciertas que están en poder del propio obligado, o de una obligación de dar una cosa no fungible que ha pasado a manos de un tercero, contra quien no es posible intentar acciones reipersecutorias(101). Resulta empero más fácil procurarse por un tercero cosas genéricas equivalentes a las debidas, y tanto más si fueran fungibles. En las obligaciones de hacer es posible el cumplimiento por tercero, siempre que no se trate de prestaciones intuitu personae del deudor, que hubiese sido tenido especialmente en cuenta por su industria, arte o cualidades especiales; o, como lo dice el art. 776 del Código Civil y Comercial: "a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste (el deudor) fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente". Igual sucede en las obligaciones de no hacer, si el obligado resulta indispensable para tal abstención.

7. Ejecución indirecta: indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios La tercera y última posibilidad es la de "obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes". Aunque en este caso el acreedor no logra el cumplimiento de la prestación en especie o in natura, tal como estaba previsto en la obligación; sino un equivalente de la misma: la indemnización de los daños y perjuicios. A la que Busso ha definido como: "la representación, generalmente en dinero, del interés que para el acreedor habría significado la ejecución en especie"(102). Buena parte de nuestra doctrina entendió que se trataba de un recurso subsidiario, y que el acreedor solo podía recurrir a la ejecución indirecta, en caso de no poder lograrse la prestación debida en especie(103). No siendo necesaria la previa 41   

mora debitoris, para que el acreedor pudiese utilizar los medios legales para la obtención de lo que se le debía(104). Por lo demás, toda demanda por cumplimiento en especie lleva implícita a la de indemnización sustitutiva, de resultar aquélla imposible por culpa o dolo del deudor. Aunque está controvertido si el deber del deudor de resarcir los daños ocasionados por su incumplimiento de la obligación, constituye un nuevo débito que sustituye al preexistente o es el mismo que cambia de objeto. Para los Mazeaud y Tunc, cuando las partes celebran un contrato nace una primera obligación para cada una de ellas: la de cumplir lo prometido; razón por la cual cuando ésta no se cumple o se cumple mal, se forma un nuevo vínculo de derecho: la obligación para el autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Y esas dos obligaciones sucesivas son, al menos teóricamente, muy distintas una de otra(105). Siendo éste también, palabras más o menos, el parecer de Pedro León, Messineo, Mosset Iturraspe, Puig Peña y Roca Sastre(106). En tanto que para Cazeaux, la conversión de la prestación originaria en el deber de indemnizar los daños y perjuicios no significa la creación de una nueva obligación; para lo que invoca en su apoyo lo dispuesto en el art. 889 del Código Civil de Vélez sobre que: "Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor (...) la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses"; lo cual ahora se reitera en la parte final del art. 955 del Código Civil y Comercial cuando dice que: "Si la imposibilidad (de cumplimiento) sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados". Conversión que significa atribuir a la relación obligacional, desde su origen, ese otro medio de satisfacer el derecho del acreedor por la vía del resarcimiento del daño(107). Parecer que también comparten Morello y Peirano Facio(108). Por lo que bien puede concluirse en que el resarcimiento viene a ser lo debido, que se perpetúa o perdura de esta nueva manera(109).

8. Responsabilidad patrimonial del deudor Todos los bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores, quienes pueden embargarlos y hacerlos vender, salvo casos de excepción(110); aunque no se trate de los específicamente afectados por la naturaleza del crédito. Por ejemplo: un crédito por afirmados puede hacerse efectivo sobre cualquier cosa del obligado, aunque no sea el inmueble afectado por su construcción(111). E inclusive quien entregara la posesión de un inmueble que había vendido, puede ejecutar sobre el mismo el precio de venta que le sea adeudado(112). Ello ahora está clara y expresamente legislado, bajo el título "Garantía común de los acreedores", en los arts. 743 a 745 (Libro Tercero, Título I, Capítulo 2, Sección 3ª) del Código Civil y Comercial. Solo el Congreso puede excluir determinados bienes del deudor de esa garantía patrimonial; pero no las provincias(113).

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9. Tope a la condenación en costas en juicios por incumplimiento de obligaciones Este principio, agregado al art. 505 del Código Civil de Vélez por ley 24.432, y que ahora reitera el Código Civil y Comercial, tuvo por finalidad bajar el índice de litigiosidad, mediante la limitación del monto de los honorarios profesionales en general, y el de los abogados en particular. Tratándose en consecuencia de una directiva procesal y de policía del ejercicio profesional en punto a retribuciones; ajena al Código Civil e invasora de jurisdicciones locales (art. 121 de la Constitución Nacional). Sus presupuestos de aplicabilidad son: a) incumplimiento de una obligación, cualquiera fuese su fuente o el carácter —absoluto, relativo, total o parcial, etc.— del incumplimiento; b) inejecución originada en culpa; para el incumplimiento doloso el art. 521 del Código Civil no limitaba la responsabilidad por costas; c) incumplimiento derivado de litigio judicial o arbitral, lo que deja fuera a las cuestiones en las que no exista litis, como las costas en procesos de jurisdicción voluntaria; y d) condena en costas, que es la base de la imposición. El deudor de las costas es el interesado en la reducción y el legitimado para pedir la aplicación de la norma. El precepto dispone que concurriendo sus presupuestos, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos todos los honorarios profesionales allí devengados, no ha de exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o lo que ponga fin al diferendo; pero sin tenerse en cuenta los honorarios de los profesionales de la parte condenada. Para ello el juez debe ante todo regular los honorarios de los profesionales intervinientes, de acuerdo a las respectivas normas arancelarias; y de superar todos ellos el 25% del monto de la sentencia, ha de proceder a reducir a prorrata tales emolumentos, adecuándolos al tope máximo impuesto por la ley.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Parece razonable interpretar que con el Código Civil y Comercial vigente el deudor doloso tampoco ahora puede limitar su responsabilidad por las costas, pues en ese caso no justificaría la "atenuación de la responsabilidad" a la manera del art. 1742.

Art. 731.— Efectos con relación al deudor.

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El cumplimiento exacto de la obligación confiere al deudor el derecho a obtener la liberación y el de rechazar las acciones del acreedor. FUENTE: ART. 679 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Extinción de la obligación El cumplimiento exacto realiza la obligación en toda su plenitud y por ello la extingue; luego de lo cual deja ya de surtir efectos. Coincidentemente, el art. 880 del Código Civil y Comercial reza: "Efectos del pago por el deudor. El pago realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y lo libera". Se produce en consecuencia la cancelación definitiva del débito y la liberación con idénticas características del deudor. Todo lo cual importa la irrevocabilidad del pago, que ya no podrá deshacerse: ni por el deudor, pretendiendo volver sobre sus pasos para reestablecer la obligación; ni por el acreedor, revocando su aceptación anterior; y ni siquiera por común acuerdo de ambos, si ello pudiese menoscabar derechos de terceros constituidos en el ínterin, con relación al patrimonio del deudor(114). La liberación del deudor tiene carácter definitivo, constituyendo para él un derecho adquirido incorporado a su patrimonio, del que no podrá ser privado sin afectarse la garantía constitucional de la propiedad (art. 17 CN)(115).

2. Desaparición de restricciones a la "libertad jurídica" del deudor Todo lo antedicho implica además la desaparición de todas las restricciones a la "libertad jurídica" del deudor, implicadas por la propia existencia del vínculo obligacional. Lo cual le permite al deudor exigir el pertinente recibo de pago y repeler cualquier pretensión del acreedor; como así en su caso: la cancelación de hipotecas y otras garantías dadas, restitución de bienes prendados, levantamiento de embargos e inhibiciones, etc.

3. Prueba del cumplimiento: el recibo

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El medio normal y corriente de prueba del cumplimiento de las obligaciones es el recibo(116); que consiste en una constancia escrita, emanada del acreedor, de haber recibido el pago de la misma obligación que le era debida(117). Y el deudor que cumple con su prestación tiene derecho a que se le dé recibo, según lo establecen concretamente algunas legislaciones extranjeras, como el Código Civil alemán (arts. 368 y 371) y el Federal suizo de las obligaciones (art. 88); como así algunos proyectos nacionales: anteproyecto de Bibiloni (art. 1171), Proyecto de reformas de 1936 (art. 707) y Anteproyecto de Código Civil de 1954 (art. 973). También el art. 474, primera parte, del Código de Comercio derogado dispone: "Ningún vendedor puede rehusar al comprador una factura de los géneros que haya vendido y entregado con el recibo al pie de su precio, o de la parte de éste que se hubiere pagado". En cambio, en el segundo párrafo de art. 505 del Código Civil velezano y en el art. 731 en comentario del Código Civil y Comercial, ello solo resulta implícitamente, de la parte en que dicen: "El cumplimiento exacto de la obligación confiere al deudor el derecho a obtener la liberación..."; atento a que el recibo es precisamente el instrumento de dicha liberación(118). Por todo lo cual constituye una presunción en contra de quien pretende haber pagado, el hecho de no haber tomado precauciones para demostrarlo, teniendo derecho a exigir recibo(119). Como así, por otra parte, que el acreedor no libera a su deudor, si se niega a entregarle recibo(120), o pretende cobrar el saldo de precio de una compraventa, sin restituir el pagaré que lo documentara; dejando así expuesto al deudor a una ejecución por parte de cualquier tenedor(121).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN El art. 731 supone que el cumplimiento exacto de la obligación es realizado por el propio deudor; de allí la extinción del crédito y su liberación, tal como lo regla el art. 880. La situación es diferente si la ejecución de la prestación es realizada por un tercero, pues en ese caso, a tenor del art. 882, la directriz es que "la ejecución de la prestación por un tercero no extingue el crédito", en el sentido de que el deudor quedará obligado frente a ese tercero (ver nuestra glosa al art. 882). En la dirección indicada, el art. 679 del Proyecto de 1998 no dejaba lugar a dudas, pues el derecho a la liberación se lo concedía al deudor siempre que fuera él quien cumpliera la prestación: "art. 679: Efectos con relación al deudor. El deudor tiene derecho: a) Si cumple exactamente la prestación, a obtener la liberación correspondiente. b) Si la deuda está extinguida, o modificada por una causa legal, a rechazar la pretensión del acreedor".

Art. 732.— Actuación de auxiliares. 45   

Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado.

1. Responsabilidad indirecta por el hecho de dependientes El art. 732 equipara "el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación", al resultante del propio hecho del obligado. Este principio ya existía en el Código Civil velezano, aunque circunscripto a la responsabilidad por daños resultantes de hechos ilícitos, en lo que constituyó originariamente el texto íntegro de su art. 1113, y luego de la reforma de la ley 17.711, solo su primer párrafo: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia". Y lo mismo también se reitera en el art. 1753 del Código Civil y Comercial, que dice: "Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas". Sobre todo lo cual, bien pudo decir Barcia López que: "la verdadera y exacta explicación de la responsabilidad indirecta (...) consiste en que, para los terceros, el agente o encargado no es sino el instrumento del principal o comitente. Forma con él una sola persona, por así decirlo. Hay aquí más aún que representación, una verdadera identificación real y práctica. Se trata de una responsabilidad del representado por los daños que causó su representante en orden al negocio, objeto de la representación"(122).

2. Fundamento de esta responsabilidad Arduo problema ha sido el de indagar el fundamento de la responsabilidad del comitente por los actos de sus subordinados, que establece la ley. Aunque en rigor existen en doctrina dos respuestas a tal interrogante: la primera funda en la culpa del comitente su deber resarcitorio por los hechos de los dependientes (fundamento subjetivo); en tanto que la restante pone énfasis en la existencia de un factor de atribución de sesgo objetivo, prescindiendo del comportamiento del principal y aun cuando al mismo no le fuese atribuible culpa alguna. Existiendo asimismo algunas teorías eclécticas o mixtas que combinan elementos de las dos anteriores. Seguidamente habremos de considerar esas distintas teorías.

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a) Fundamentos subjetivos Las teorías que ponen el énfasis en los fundamentos subjetivos, se basan en que el principal debe responder a título de culpa, es decir que ha obrado sin la diligencia que le era exigible, sea en la elección, sea en la vigilancia, o por ambos sumados.

a.1) Teoría de la culpa in eligendo Es la tesis clásica, sostenida en primer término por Pothier(123)y seguida durante casi todo el siglo XIX por destacados comentaristas del Código Napoleón(124). El fundamento de la responsabilidad del comitente radicaría en una presunción de culpa contra él mismo, por su mala elección de la persona de su dependiente. Sin embargo este criterio resultaba insuficiente, como lo recalcara Planiol al decir: "En buena hora, que se haga responsable al comitente por el dañoso de sus encargados, si media culpa de su parte por haber contratado a su empleado sin tomar informes, o cuando ciertas circunstancias hubiesen debido hacerlo desconfiar; es posible que haya obrado a la ligera, que esté personalmente en culpa y que se pueda, en buen derecho, reprocharle una mala elección que habría podido evitar. Pero ello es bien raro, y en la mayor parte de los casos (...) no hay por lo común ninguna falta apreciable que reprochar al comitente. Que se admita su responsabilidad con motivo de una culpa personal consistente en una mala elección, cuando circunstancias particulares revelaran su imprudencia, sería justo y equitativo; pero toda presunción de culpa fundada en estos casos excepcionales sería injusta e inadmisible, porque importaría deducir la regla de lo que sucede una vez sobre mil o sobre cien, es decir, de lo que es más raro"(125). Además, se observó que en muchos casos los comitentes eran declarados responsables, en razón de daños ocasionados por encargados no elegidos por ellos; tal como sucediera en Francia, por ejemplo, en los casos en que las comunas fueron declaradas civilmente responsables del daño producido por agentes de policía, pese a que ellas no los habían elegido; o cuando se consideró responsable al propietario de un navío por la culpa del práctico del puerto, de quien simplemente había aceptado sus servicios, pero sin haberlo elegido"(126). Y ello es tanto más cierto en nuestros días, en que existen sindicatos u organizaciones gremiales que se constituyen en intermediarios de las relaciones entre patronos y dependientes, al punto de que "la elección, antes privativa del patrón, en la actualidad lo es de las entidades a las cuales debe recurrir para solicitar personal"(127). En suma, que en la actualidad esta postura no resulta idónea para dar fundamento a esta responsabilidad, puesto que el principal no podría liberarse ni aun probando una buena elección de su parte.

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a.2) Teoría de la culpa in vigilando Para otros autores, es la idea de la falta de cuidado y vigilancia debida por parte del patrono, para evitar que el hecho perjudicial se produzca, la que fundamenta su responsabilidad indirecta. Así se ha podido sostener que la elección del encargado ni era necesaria y que lo esencial era el derecho de dar órdenes, o en otros términos la subordinación(128). Entre nosotros esta postura fue defendida por Llerena, quien manifiesta: "La responsabilidad impuesta en el presente art. 1113, cuya aplicación está en los artículos siguientes, se funda en que toda persona debe vigilar la conducta de los que están bajo su inmediata dependencia; si una de estas ocasiona un perjuicio, la ley supone que ha sido un descuido o negligencia en la persona a cuyo cargo está la que ocasionó el daño"(129). Pero, como en el caso anterior, los autores constataron que la mera facultad de vigilancia y el derecho de dar órdenes, no le dan al individuo el carácter de comitente, ni lo tornan responsable por el hecho de sus subordinados. Y ahondando sobre el tema, pudo también Planiol afirmar lo siguiente: "Si la autoridad del comitente sobre sus encargados es el germen de su responsabilidad, necesario es descubrir en esta misma autoridad una razón suficiente para hacer pesar sobre una persona las consecuencias de las culpas de otra. Es aquí donde nacen las confusiones. Se tiene opción entre dos explicaciones: o bien es porque el encargado obra en virtud de instrucciones de su comitente; o bien es porque el comitente teniendo la vigilancia de los actos de su encargado, debe considerarse como tolerando todo lo que no impide. En los dos sistemas se da a la responsabilidad del comitente una sólida base moral, porque se descubre en su conducta una culpa que le es personal y que consiste en su complicidad o en su negligencia: la conducta del encargado depende de la voluntad del comitente; sus actos se cumplen con el permiso y la vigilancia de este último, de suerte que la culpa del uno llega a ser la culpa propia del otro"(130). En síntesis, por las razones dadas, esta tesis corrió idéntica suerte que la vista en primer término, concluyendo por ser desechada.

a.3) Teoría de la culpa en la elección y en la vigilancia, acumuladas Algunos autores y fallos franceses, fundaron la responsabilidad por el hecho ajeno en la culpa en la elección, sumada a la falta de vigilancia(131). Sin embargo en Francia esta teoría fue justamente criticada, por cuanto el art. 1384 del Código Napoleón establece respecto de los dueños y comitente —a diferencia de lo que dispone para los padres, tutores, maestros, etc.—, una responsabilidad absoluta, no susceptible de impedir o prever el daño. Y como señala Planiol: "Toda responsabilidad fundada en una presunción de culpa, debe admitir la prueba contraria bajo pena de ser inicua...; decirle a una persona que en un 48   

momento dado bajo ciertas condiciones se la presume responsable, y negarle toda posibilidad de desvirtuar esa presunción, es prescindir de la noción de culpa"(132). Bueno es señalar que en nuestro país esta teoría es la que ha tenido mayor acogida, pues la aceptan y defienden muchos destacados autores(133); cuyo pensamiento puede sintetizarse en el siguiente párrafo de Aguiar: "La culpa propia del civilmente responsable consiste en no haber cumplido como debía, la obligación de vigilancia a que estaba obligado respecto del autor del hecho ilícito, de donde la figura de la culpa in vigilando; o en la mala elección de nuestros dependientes, autores directos del acto ilícito, de donde esta otra figura de la culpa, la de la culpa in eligendo(134); o en este otro de Parry: "La responsabilidad civil indirecta se funda en una doble razón: elección y vigilancia, o sea por una elección defectuosa del encargado a quien se confía la realización de un trabajo, unida a la falta de vigilancia de parte del comitente durante el desempeño de esa incumbencia"(135). También la jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales adoptó esta posición(136). Habiéndose dicho en un caso que: "el responsable indirecto o reflejo aparece como culpable de los daños provenientes del obrar de persona o personas sometidas a su jurisdicción o control, razón por la cual la culpa consiste en la omisión de diligencias que habrían permitido impedir o rectificar la conducta culpable de sus dependientes; se trata, entonces, de una culpa ajena que se vuelve eficientemente dañosa a través de la culpa propia del responsable indirecto. Y su fundamento reside en la culpa en la orientación o dirección de la conducta ajena"(137). Pero en un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, con el voto del doctor Acdeel E. Salas se dijo: "La situación jurídica en que se halla el principal por los hechos del dependiente (...) configura uno de los casos que la doctrina moderna ha incluido dentro de los de responsabilidad por deuda ajena, es decir, sin deuda propia; quien ha violado el deber legal (...), condensado en el precepto alterum non laedere que acuñara Ulpiano (D.1.1.10.1), es el dependiente; el principal responde aunque su conducta no merezca reproche alguno, y por ello —porque no es el deudor—, puede reclamar de su dependiente —quien tiene esa calidad por ser el infractor— la totalidad de lo pagado con ese motivo (...). Va por ello dicho que cuando el principal paga, hace un pago por tercero, aunque lo efectúe en su propio nombre"(138). A mayor abundamiento, contra esta tesitura se alzan, sumadas, las críticas que separadamente se formularan contra aquellas teorías que hacían de la culpa in eligendo o in vigilando, separadamente consideradas, el fundamento de esta responsabilidad refleja. Como bien lo señala Borda a títulos de ejemplo, en la hipótesis frecuente de un accidente de tránsito originado en la negligencia del conductor de un ómnibus: "La compañía es responsable aunque demuestre que no hubo culpa in eligendo o in vigilando. No hubo culpa en la elección porque la compañía empleó como conductor a quien tenía registro habilitante, es decir, a quien el Estado había declarado apto para conducir. No hubo culpa in vigilando, porque el accidente no hubiera podido evitarse aunque el presidente de la compañía viajara al lado del mismo conductor para cuidar de su prudencia"(139).

a.4) Teoría de la presunción legal de culpa

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Para esta postura, que se va objetivando, la responsabilidad del comitente se justifica por una presunción legal de culpa en su contra, que se asienta en los dos elementos de elección y vigilancia, o en uno u otro de ellos(140). Ella había sido ya insinuada entre nosotros por Cornejo, al sostener que: "El hecho de que hayan casos en que no se pueda imputar al patrón culpa alguna de su parte y que éstos hayan aumentado con el transcurso de los años, no es suficiente motivo para afirmar que la presunción absoluta de culpa es una mera ficción. Ficción sería si la culpa del patrón se encontrara ausente en la totalidad de los casos. Por el contrario, la mayoría de las veces es la mala elección o la vigilancia deficiente del patrón el factor determinante del daño"(141). Pero pese a dicho aporte, esta idea alcanza su plenitud entre nosotros con Llambías, quien manifiesta: "Nosotros estamos persuadidos de que (...) el fundamento de la responsabilidad refleja es la culpa del principal. Una culpa que la ley presume iuris et de iure por varias razones. Por lo pronto porque como toda presunción se atiene ex eo quod plerumque fit: ciertamente, de ordinario, el principal está en condiciones de vigilar al dependiente para que no cometa actos ilícitos contra tercero. Es claro que esa sola posibilidad no sería suficiente para excluir la prueba de que en algún caso concreto tal posibilidad no haya existido. Con todo, siguiendo una política de prevención de riesgos y eliminación de litigios que podrían proliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan buenos dependientes — como lo sostenía Pothier— y para que los vigilen celosamente, el legislador no queriendo que el asunto de la culpa del patrón quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar esa culpa a la categoría de una presunción irrefragable. No ha de sorprender que se haya procedido así. Todas las presunciones legales iuris et de iure se apoyan en la verosimilitud del hecho presumido y en la conveniencia de que se lo tenga por tal, al margen de toda controversia judicial (...). Es eso también lo que ocurre en la hipótesis de la responsabilidad del principal en la que se enfrenta una verosímil culpa del responsable a la que el legislador en vista de ciertos designios: prevención de riesgos, no multiplicación de litigios, eliminación de la discrecionalidad judicial sobre el tópico, ha querido elevar a la jerarquía de presunción irrebatible. Con ello se ha preferido sacrificar al eventual principal, que fuere excepcionalmente inocente del daño, al logro de aquellos otros propósitos. Se trata de simple política legislativa..."(142). Algunos pocos tribunales argentinos adoptaron esta postura(143). Empero resulta ante todo chocante, la aceptación de una presunción iuris el de iure de la culpa que no admita prueba en contrario, lo cual constituye prima facie una contradicción del sistema; puesto que si no se puede probar en contra de la presunción, en verdad puede decirse que no existe tal presunción(144), sino una imposición legal.

a.5) La propia voluntad del principal al asumir "autoridad" sobre el dependiente Más recientemente parece primar en Francia otro entendimiento, subjetivo atenuado, a partir del plenario de la Corte de Casación del 29 de marzo de 1991 en el caso "Blieck": la responsabilidad del principal estaría fundada en su propia voluntad, puesto que asume y ejerce una efectiva "autoridad" sobre el verdadero 50   

causante del daño, que le permite organizar y vigilar, de manera efectiva, el modo de obrar (o de vida) de éste; y "la carga de la responsabilidad que sobre él pesa, referente a los actos de otro, aparece entonces como la contrapartida natural de aquella actitud" que el mismo ha querido adoptar; o sea que si deviene civilmente responsable por los hechos de otro es, precisamente, porque había aceptado tener a este último bajo su guarda, contralor y cuidado(145).

b) Fundamentos objetivos Estas concepciones alejan el fundamento de la culpa de la responsabilidad del comitente, para acercarlo a consideraciones de índole solidarista; siendo dos las corrientes más importantes: la del riesgo y la de la obligación legal de garantía.

b.1) Teoría de la representación o sustitución Esta tesis, de naturaleza objetiva, fue ya expuesta por Touillier(146)y Chironi, manifestando este último que, por efecto de la representación "se tiene una aparente confusión jurídica entre la persona del representado y del representante en modo que ésta parece absorbida por aquélla, y los actos del representante, como tales, están en relación con los terceros, considerados como si fueran del representado (...). Una vez afirmados estos puntos, la responsabilidad del representante surge como consecuencia necesaria; el hecho del representante obliga al representado (...). Todo acto cumplido dentro de sus límites es atribuido, como ya se dijo, al representado, como hecho propio..."(147). Siendo luego perfeccionada por Bartin y los hermanos Mazeaud, quienes precisan que más que una representación lo que existe es una actuación per se del principal, aunque lo haga valiéndose de un dependiente: "el encargado no es sino un instrumento en su manos; de tal suerte que, cuando actúa el encargado, todo sucede exactamente igual que si obrara por sí mismo el comitente" (148). Esta postura ha sido defendida entre nosotros por Zavala de González(149), Galli(150), Orgaz(151)y Barcia López, quien sostuvo que: "La verdadera y exacta explicación de la responsabilidad indirecta de los arts. 1113 y 1122 del Código Civil, consiste en que, para los terceros, el agente o encargado no es sino el instrumento del principal o comitente. Forma con él una sola persona, por así decirlo. Hay aquí más aún que representación, una verdadera identificación real u práctica. Se trata de una responsabilidad del representado por los daños que causó su representante en orden al negocio, objeto de la representación"(152). En nuestra jurisprudencia se registra el célebre caso "Rabanillo" resuelto por la Corte Suprema y algún otro fallo aislado, que recogen tal criterio(153). Tampoco resulta satisfactorio este fundamento, por cuanto: "cuando se habla de responsabilidad por el hecho ajeno; se parte de la premisa de que el hecho ilícito del subordinado se ha consumado sin consentimiento ni autorización del principal, 51   

porque si fuera lo contrario, debería ser considerado como el hecho personal de éste. No cabe, pues, en esta materia hablar de representación, ya que cuando el mandatario se extralimita en sus poderes y sale de la órbita de los poderes que se le han conferido, ya no obra como mandatario, sino a título personal. Supuesto que hubiera representación ésta se circunscribiría a la esfera de la gestión encomendada, traspasada la cual, debe reputarse que el mandatario ha obrado por cuenta propia (arts. 1931, 1933 y 1934, Código Civil). Por consiguiente, como los hechos ilícitos del dependiente, cuando se habla de responsabilidad indirecta, son hechos practicados, no solo sin poder, sino sin conocimiento ni autorización del principal, no es aceptable la idea de representación"(154).

b.2) Teoría del riesgo Para esta tendencia, "es preciso encontrar otra razón de ser a la responsabilidad, otro fundamento que el de la culpa presunta: y surge entonces la idea objetiva del riesgo"(155). Como el dependiente cumple el encargo en provecho o beneficio del comitente o patrón, es justo que éste, por razones de equidad, soporte el riesgo de los daños que resulten de la actividad o el servicio que se le presta: ubi emolumentum, ubi onus (donde están los beneficios o provecho, también deben estar las cargas); todo lo cual puede sintetizarse en la regla clásica de que "quien goza del commodum (ventajas), debe sufrir el periculum" (peligros o desventajas correlativas)(156). Esta teoría ya fue sostenida entre nosotros por Anastasi, quien siguiendo a Planiol, sostuvo que otro fundamento "y sin duda el que concilia los principios de equidad con el interés público es el riesgo profesional"(157). Contó con la adhesión de Spota(158)y de Borda; este último manifestó lo siguiente: "Si el principal, si el guardián y el dueño son responsables, no es porque tengan culpa. Es por otra razón muy evidente y muy lógica: es porque con sus actividades, con las cosas de que se sirve crean un riesgo (...). Pocas doctrinas modernas han sufrido tantos y tan enconados ataques como ésta. Sin embargo, la idea no puede ser, en sí misma más justa y razonable: es equitativo que quien con sus actividades crea riesgos para terceros, asuma la responsabilidad por los daños, tanto más si se beneficia económicamente de tales actividades. Además, los hechos están imponiendo esta teoría contra todas las resistencias doctrinarias, que día a día van siendo relegadas al terreno de las meras especulaciones teóricas. No quiero decir con esto que la lucha está concluida. Lejos de ello, la gran mayoría de las legislaciones actuales mantienen estructurado su sistema de responsabilidad sobre la base de la culpa. Pero a la sordina, la idea del riesgo creado ha penetrado profundamente en el derecho contemporáneo. Así ha ocurrido porque ella responde a una realidad social y a necesidades que nadie puede ya negar"(159). Más recientemente ha adherido también a este entendimiento la Dra. Zavala de González, quien expresa que el comitente crea un riesgo, pues en efecto "constituye actividad riesgosa aquella en que se recurre al servicio de dependientes para el logro de determinados objetivos"(160).

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En la jurisprudencia solo ha sido mencionada esta posición en algún fallo aislado, y sin acogérsela expresamente(161). Según Llambías: "el principal responde en tanto y cuanto el acto del dependiente comprometa su propia responsabilidad. Pues si en cambio el subordinado no hubiese obrado con culpa o dolo, el principal no respondería del daño sobreviviente; pese a que en ambas situaciones, fuese o no imputable al dependiente el daño provocado por él mismo, de todas formas en ambos casos, al valerse el principal del hecho de su dependiente, ha creado el riesgo de que se queja el damnificado. Lo cual prueba, decisivamente, que no es el riesgo creado el fundamento de la responsabilidad del principal"(162).

b.3) Teoría de la obligación legal de garantía Para otra tendencia, también de carácter objetivo, el verdadero fundamento de la responsabilidad del comitente, estaría en la idea de "garantía" hacia los terceros: se trataría de una obligación legal de garantía, impuesta por consideraciones de justicia y de interés social, y como medio de brindar una más eficaz protección a la víctima, ante la posible insolvencia del autor directo del daño. Con esta teoría se explica el carácter inexcusable de la responsabilidad y la acción recursoria admitida contra el autor directo del daño. Esta tesis fue inaugurada en Francia por Besson(163)y Ripert(164), habiendo sido seguida en Italia por Bonasi Benucci(165)y por Peirano Facio en Uruguay(166). Entre nosotros fue anticipada por Dassen, quien sostuvo: "Para nosotros el fundamento de la obligación del comitente no obedece ni a la idea de la culpa, ni a la representación, ni a la de riesgo. Ante todo es evidente que la regla se ha ido formando poco a poco, perfeccionándose y ampliando su imperio en la misma medida que el comercio jurídico se hacía más complejo. Tanto en su nacimiento como en su desarrollo a lo largo de los siglos, han intervenido necesariamente diversos factores de interés social. Al principio debe haberse sentido la necesidad de que alguien respondiera por los actos ilícitos de personas que no eran sino instrumentos de otras. Es evidente, asimismo, que sobre la conciencia jurídica ha de haber pesado la circunstancia de que los dependientes por lo común son insolventes; de suerte que si ellos fueran los responsables, lo daños causados no serían reparados en la inmensa mayoría de los casos (...). Repetimos que esta responsabilidad ha nacido como una necesidad del comercio jurídico y por influjo de necesidades de carácter social. Dar como fundamento de ella la culpa del patrón, implica incurrir en un artificio lógico para conciliar su carácter inexcusable con el principio tradicional de que no hay responsabilidad sin culpa"(167). Y también por Salas, quien afirmaba: "Desechadas definitivamente como fundamentos de esta responsabilidad las presunciones de culpa in eligendo e in vigilando, parecía necesario admitir que no ha existido ningún deber violado por el principal para que surja esta responsabilidad, por lo que se ha caracterizado este supuesto como una responsabilidad objetiva. Sin embargo, si se examina más de cerca el problema, se advierte que el deber existe y que ha sido violado por el dependiente, de manera que la responsabilidad del principal existe sin deuda propia, de ahí que no sea necesaria ninguna referencia a la conducta de éste; el caso es análogo al de la fianza, en que el fiador también es responsable por una deuda que no le es propia 53   

(...). Lo cierto es que el principal responde por una obligación que no le es propia en forma análoga, ya que no identifica al fiador; nos parece que el pensamiento de Ripert y Besson se acerca a la verdad, pero que para poseer plenamente a ésta les ha faltado el aparato técnico que deriva de la distinción entre deuda y responsabilidad"(168). Y ya concretamente la han sostenido: Brebbia, Boffi Boggero, Bustamante Alsina, Compagnucci de Caso, Cordeiro Alvarez, Garrido y Andorno, López Mesa, Novillo Saravia (h.), y Smith(169). Orgaz, por su parte, ha expuesto lo siguiente: "Es una responsabilidad objetiva dentro de esta órbita limitada: la ley, por razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la víctima de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de las funciones (...). Para nosotros, la responsabilidad establecida en estos diversos supuestos tiene un doble carácter y, por lo mismo, un doble fundamento: en relación a la víctima, es una responsabilidad "objetiva" de parte del principal (...). Son aquellas personas las que responden ante la víctima porque, en consideración a ésta, la ley las ha constituido en garantes de las consecuencias de las culpas de otros..."(170). Nuestra jurisprudencia en algunos fallos ya viejos y en otros más recientes, ha acogido expresamente esta teoría(171). Por lo demás ello no importa ni mucho menos, un abandono definitivo de los principios en que se apoya el sistema, sino solo —como dice Orgaz— "una solución provisional y parcial para facilitar a la víctima la reparación de su daño: El patrón responde ante la víctima del daño causado por su dependiente solo porque es patrón e independientemente de toda culpa propia (art. 1113), pero en definitiva responde el 'culpable', esto es, el dependiente, ya que aquél puede repetir de éste lo que hubiere pagado (art. 1123)"(172). Por lo que con todo acierto decía Starck que el comitente no es responsable sino solamente un garante, y que responsable es solamente el responsable(173). Nos parece entonces ineludible la aceptación de que la "garantía" es el verdadero fundamento de la responsabilidad civil del comitente, puesto que ella —como lo expresa Compagnucci de Caso— "tiene un evidente sustento de equidad ya que la ley, mediante valoraciones sociales que anticipa el legislador, impone determinados deberes que tienden al mantenimiento de equilibrio y concreción de la justicia en el caso concreto. A más que no se trata de una condenación a inocentes, sino es una especie de anticipo de la reparación que se brinda a la víctima"(174).

c) Teorías eclécticas Existen algunos autores que combinan dos de algunos de los fundamentos que ya se han visto, para formular tesituras que podríamos calificar de mixtas o eclécticas. Por caso, para Ripert y Boulanger, las fundamentaciones basadas en la culpa y en la idea objetiva de la garantía legal, "no son opuestas. Si una persona debe responder legalmente por el hecho de otro, esa garantía se comprende tanto mejor cuanto que ella, por una mala elección o una mala vigilancia ha creado o agravado 54   

los riesgos conocidos por los terceros. Pero poco importa que no se advierta esa posibilidad de elección o de vigilancia. La ley asocia en todos los casos a la culpa de otro en razón de sus relaciones jurídicas con esa persona. Hay una participación en la culpa que no proviene de una contribución a la realización del daño sino de una solidaridad establecida por la ley por razones diversas"(175). Para Cornejo, "La mayoría de las veces es la mala elección o vigilancia deficiente del patrón el factor determinante del daño", pero en los casos en que no se puede imputar al patrón culpa alguna podría tener cabida la teoría del riesgo; "de manera pues que en la culpa in eligendo e in vigilando, como motivo principal y en el riesgo, se funda la obligación establecida a cargo del patrón por el art. 1113"(176). Y Dassen parte de parecida premisa: "Respondemos por los daños que causamos por nuestra culpa personal. Esto es lo que dice el art. 1109. Si, pues, se prueba la culpa in eligendo e in vigilando de quien se sirvió de otro para hacer un trabajo, haya o no relación de dependencia, estamos bajo el imperio del art. 1109"; pero en cambio agrega luego: "Esta obligación de responder por nuestra propia culpa, se hace extensiva a la que comete nuestro dependiente; es decir, respondemos de los actos ilícitos del empleado como si fueran los nuestros propios, por extensión de nuestra responsabilidad. Este es el sentido gramatical, histórico, lógico y jurídico que tiene el verbo "extender" en el art. 1113 del Código Civil argentino. Extender significa ampliar; y en este caso, se amplía el ámbito de nuestra responsabilidad hasta imponernos la reparación de los daños causados por actos ilícitos de nuestros dependientes. No se trata de un caso de responsabilidad objetiva, por cuanto ésta no atiende más que a un nexo físico entre el daño y su autor. Aquí el acto dañoso debe ser ilícito (dolo o culpa del dependiente). El comitente responde por las consecuencias civiles de ese acto, no porque se imponga a su cargo una especie de responsabilidad objetiva, sino por las relaciones de dependencia que existen entre él y el autor del acto, y por haber sido éste cometido dentro de los límites naturales, extraordinarios o aparentes de la función, pero siempre dentro de la función, aun cuando en ciertos casos pueda haber abuso"(177); y así formula un anticipo de la teoría de la obligación legal de garantía, según ya se viera anteriormente. También la jurisprudencia alguna vez ha utilizado entremezclados dos o más fundamentos diversos(178).

3. Caracterización de la relación de dependencia Resultaría muy simplista considerar que este presupuesto está presente siempre que una persona presta servicios para otra de una manera permanente. Pues la relación de dependencia no resulta equiparable a la relación laboral de moldes clásicos, y bien puede existir esta última y no haber relación de dependencia, o a la inversa. Así lo decidió la Cámara Nacional en lo Civil, al declarar que la noción de relación de dependencia del derecho laboral, tiene alcances diferentes a la relación de dependencia que se estudia a los fines de la responsabilidad civil, al extender la responsabilidad de quien ha causado un daño a los que "causaren los que están bajo su dependencia"; dado que esta última no tiene sustento exclusivo en la existencia de facultades de vigilancia o de control, sino en la de dar órdenes (más allá de su contenido) y en la posibilidad de organizar determinada actividad(179). 55   

O sea que no existen criterios automáticos o invariables a priori sobre tal o cual situación, para definir si ella compromete o no al principal. Debiendo determinarse en cada caso concreto, respecto de cada función o encargo en particular y con relación a las modalidades que el caso presente, si la función del dependiente ha sido el antecedente para producir el daño o apenas una mera condición, que en cuanto tal no ha tenido la eficiencia mínima indispensable y solo constituyó una circunstancia accidental, que no justifica en el caso la extensión de responsabilidad al principal. Debiendo tenerse en cuenta igualmente, que la persona que presta sus servicios a otra, no está en todo momento sometida a su dependencia, sino solo cuando ejecuta algún acto que cae dentro de las funciones que se le asignaran e incumben(180). "La dependencia, en el entender de la doctrina y jurisprudencia actuales —ha dicho Bueres— se configura toda vez que medie una autorización al tercero, emanada del principal o deudor, para obrar. De esta forma cobra cuerpo la llamada dependencia 'transitoria' u 'ocasional', no solo válida para la esfera aquiliana — aunque cuantitativamente en la misma se den más casos—, sino también para la contractual. Lógicamente que esa autorización conferida por el 'solvens' supone que hubo, por lo menos, una circunstancial u ocasional posibilidad selectiva y un poder virtual de mando"(181). La relación de dependencia, ha dicho Llambías, se configura por la concurrencia de dos elementos: a) que haya una función practicada por el dependiente en servicio o utilidad del principal; y b) que medie subordinación del dependiente hacia el principal, con respecto al desempeño de esa función(182).

4. La función "La función —expresa la Dra. Zavala de González— significa que el poder del principal se desarrolla en el ámbito de una tarea que en su propio interés delegó en el subordinado; cuya actividad se cumple, entonces, por cuenta ajena"(183). Por otra parte resulta por completo indiferente, que los servicios fuesen onerosos o gratuitos(184), o el empleo temporario u ocasional(185), o que su fuente fuese contractual o de hecho(186).

5. La subordinación La subordinación a su vez resulta de la circunstancia de que el civilmente responsable puede dar "órdenes o instrucciones" al autor material, en cuanto a la manera de "cumplir las funciones que le ha confiado"(187); vale decir que aquél posee la facultad de impartirle órdenes a este último, o sea que tiene con respecto al mismo un poder de mando(188); en tanto que desde el lado del dependiente existe el deber o la necesidad de acatar las directivas y criterios del principal en la órbita del encargo(189). Habiendo apuntado al respecto Von Tuhr, que: "ha de existir una 56   

relación de sujeción personal. En este sentido, solo tiene carácter de 'principal' la persona cuyas órdenes y providencias está obligado a acatar el empleado o el obrero (...) El daño, para que el principal sea responsable de él, ha de causarse por el dependiente u obrero en función de los servicios o actividades que le incumben. Es menester que exista una relación funcional entre el daño y los deberes a su cargo"(190). Entre nosotros se ha decidido que: "si bien en sentido estricto, la dependencia supone una cabal subordinación, es decir una relación jerárquica entre dos sujetos, uno de los cuales ejerce autoridad o mando y el otro debe acatamiento u obediencia, existe general consenso en que, a los efectos de la aplicación del art. 1113 del Código Civil, la dependencia debe ser interpretada con mayor amplitud, habiéndose entendido que tal responsabilidad se extiende en todos los casos en que existe el derecho, latente o en ejercicio, de dar órdenes, de impartir instrucciones"(191). Con terminología más moderna, pero en la misma línea de pensamiento, se habla hoy de la posibilidad de injerencia(192), lo cual resulta significativo dado que la injerencia es perceptible no solo en las personas humanas sino también en las jurídicas. Por lo que en la actualidad ya no se discute, que también pueda ser "dependiente" un ente colectivo(193). Y todo no termina allí, pues por el contrario una importante tendencia doctrinal ha ido aun más lejos, al sostener que el dato distintivo no es propiamente la subordinación, es decir el poder de impartir órdenes y el correlativo deber de acatarlas; sino el hecho de actuar alguien por cuenta de otro, de participar en una actividad compleja que otro dirige, y respecto de la cual ostenta, por ello, una situación de superioridad con la relación a los demás sujetos intervinientes(194). Y en este sentido también se ha dicho entre nosotros: "que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en el interés de otros, a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación (...) Podría decirse, entonces, que para determinar la calidad de dependiente es decisivo (...) el criterio de la ampliación de la propia esfera de acción, en cuya virtud cabe analizar si la actividad de aquel a quien se encomienda un encargo la realiza de tal modo que constituye, inmediatamente, la expansión y prosecución de la actividad del principal, para satisfacer un interés propio de éste"(195).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Seguramente el art. 732 procuró evitar toda duda acerca de que el principal respondía por los incumplimientos del auxiliar también en el ámbito contractual y no solo en el extracontractual. Sin embargo, se desmerece metodológicamente esa razonable pretensión porque la misma pauta surge del art. 1753. De haberse eliminado alguno de los dos artículos conceptualmente superpuestos, debió hacérselo con el art. 732 que ahora nos ocupa, pues por tratarse de un episodio de incumplimiento era más ajustado abordarlo en el ámbito de su

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consecuencia habitual, que es el daño, y éste está ubicado en el Título IV, del Libro Tercero, sobre "Responsabilidad civil".

Art. 733.— Reconocimiento de la obligación. El reconocimiento consiste en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestación. FUENTE: ART. 684 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto Este artículo repite, aunque con mejor redacción, lo que ya estaba establecido en el art. 718 del Código Civil velezano. Tratándose el reconocimiento de un acto jurídico unilateral, por el cual alguien admite que es deudor de otra persona(196). El reconocimiento de la obligación no es una nueva causa de deber, ya que requiere la existencia de una obligación previa a la que deja intacta(197); o sea que ésta permanece idéntica a sí misma(198).

2. Naturaleza jurídica La mayoría de nuestra doctrina, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 719 y 944 del Código derogado, considera que el reconocimiento es un acto jurídico negocial, pues se realiza con el fin inmediato de producir consecuencias jurídicas: admitir la existencia del derecho de otra persona(199). Así lo concibió Vélez Sarsfield, según resulta del texto del art. 719 de su Código Civil(200). Tratándose de un acto jurídico unilateral, que no necesita para su perfeccionamiento de la aceptación del acreedor(201). Una posición minoritaria ha entendido que aunque en general es un acto jurídico, en ciertos casos el reconocimiento puede constituir un hecho jurídico, como sucede cuando opera como causal de interrupción de la prescripción; pues entonces el deudor se limita a admitir el hecho de la existencia de su deuda y se somete a ella.

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3. Caracteres Se atribuyen al acto de reconocimiento los siguientes caracteres: a) Es unilateral, pues para su realización basta con la sola voluntad del deudor(202). b) Irrevocable, ya que una vez concretado el reconocimiento, su otorgante no puede dejarlo sin efecto. c) Es declarativo y no constitutivo de derechos(203), por cuanto solo tiende a admitir una obligación que ya existía con anterioridad, y tal como existía(204); o sea limitándose a reproducirla y sin agregarle ni quitarle nada. Lo cual se corroboraba con lo dispuesto en el art. 723 del Código Civil velezano cuando, ante la existencia de diferencias entre el título nuevo resultante del reconocimiento y el título primitivo, se pronunciaba a favor de este último. Por todo ello, en el supuesto de atenuación de la deuda original, el acreedor puede solicitar el cumplimiento de la obligación primitiva(205); siendo evidente que cuando se suscita alguna falta de coincidencia entre el acto de reconocimiento y el título primitivo del derecho que se reconoce, corresponde estar a este último, ya que aquél no es causa generadora de derechos(206). d) Es neutro, ya que en sí, no es ni a "título oneroso", ni a "título gratuito", por no participar de ninguna de esas cualidades; pudiendo decirse con Compagnucci de Caso, que tiene un carácter equidistante(207). e) Es indivisible, puesto que constituye una especie dentro de la confesión, de cuyos caracteres participa. O sea que debe aceptarse en su integridad y no solo las manifestaciones perjudiciales para el reconociente(208).

4. Requisitos del reconocimiento Para su eficacia, el reconocimiento requiere la individualización del acreedor y la importancia del crédito. Habiéndose resuelto que no revisten esa calidad la provisión de fondos con destino a gratificaciones a los dependientes, registrados en tres balances anuales consecutivos, si no se indicó quiénes eran los beneficiarios, ni las bases para su liquidación(209).

5. Efectos

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Los efectos del reconocimiento son dos: a) ante todo es un eficaz medio probatorio que el acreedor obtiene, que habrá de facilitarle su situación judicial en caso de ulterior negativa del mismo deudor; y b) constituye también uno de los medios de interrupción del curso de la prescripción(210); la cual empero no opera de pleno derecho por el solo vencimiento de los plazos, sino que tiene que ser opuesta o hecha valer por el interesado(211). Aunque para que se produzca este efecto interruptivo, es necesario que el reconocimiento se realice con anterioridad al cumplimiento del plazo de prescripción(212); en razón de que el reconocimiento importa confesión de la subsistencia del derecho del adversario, lo cual es suficientemente determinante de la aniquilación del tiempo ya corrido de la prescripción en curso(213).

Art. 734.— Reconocimiento y promesa autónoma. El reconocimiento puede referirse a un título o causa anterior; también puede constituir una promesa autónoma de deuda.

1. "Reconocimiento y promesa autónoma" Desde su título premencionado, el art. 734 del Código Civil y Comercial plantea la función ambivalente que en este nuevo régimen puede llegar a cumplir este instituto jurídico: propiamente como "reconocimiento" cuando se refiere a un título o causa anterior; o bien constituyéndose como una nueva, "promesa autónoma de deuda". Siendo éste, como dice Galli, el mayor interés del instituto del reconocimiento como figura jurídica: cuando pecisamente se le acuerda esta última función específica de promesa abstracta de deuda, tal como sucede en el Código Civil alemán y en el federal suizo de las obligaciones(214).

2. Efectos como "reconocimiento" Como "reconocimiento" conserva el mismo efecto declarativo o reproductivo de siempre, que ya tenía, con carácter de exclusividad, en el Código Civil velezano.

3. Efectos como "promesa autónoma de deuda" 60   

En tanto que si se constituye como una "promesa autónoma de deuda", obviamente pasa a tener efectos constitutivos, pues da lugar a una "nueva y lícita causa de deber", también mencionada en la parte final del subsiguiente art. 735 del Código Civil y Comercial; o sea que da nacimiento a una obligación autónoma: promesa abstracta de deuda o reconocimiento obligatorio abstracto de deuda. Cuya naturaleza descansa, al decir de Hedemann, en una "resolución": "la que queda resuelta es la "relación básica", originaria, "la relación causal", "la causa"; para así dar nacimiento a una nueva obligación abstracta(215).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El art. 734 enuncia que el reconocimiento puede referirse a un "título o causa anterior"; hubiera sido más ajustado aludir a "fuente", por la multivocidad de la voz "título" y la ambivalencia del vocablo "causa", sobre lo que nos detuvimos en el art. 726.

Art. 735.— Reconocimiento causal. Si el acto del reconocimiento agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título originario, si no hay una nueva y lícita causa de deber. FUENTES: ART. 723 DEL

CÓDIGO CIVIL.

1. Carácter declarativo Esta norma reafirma el carácter meramente declarativo del reconocimiento. Por ello siempre debe tenerse en consideración lo previsto en el título original; regla con la cual se resuelven las diferencias que pudiesen existir entre ambos títulos.

2. Efectos El reconocimiento no nova; ni agrava la primitiva prestación(216); ni modifica(217); ni altera la naturaleza de la obligación(218); ni hace desaparecer los vicios de que 61   

adolecía el título antiguo(219); ni modifica el plazo de prescripción de la obligación reconocida(220).

3. Modificación del importe original La variación del importe original puede ser para su agravamiento o su disminución. En el primer caso, siguiendo la regla referida, debe estarse al título originario o primordial si no hubiese una nueva y lícita causa de deber(221). En cambio, si mejora la situación del deudor disminuyendo la deuda, la cuestión no ha sido resuelta en el Código Civil velezano, ni tampoco en el Código Civil y Comercial, y la doctrina por su parte ha propuesto diferentes soluciones. Para Lafaille y Rezzónico, siguiendo el principio del favor debitoris, hay que entender que el título de reconocimiento es el que debe prevalecer(222). Siendo también ésta para De Gásperi la solución del art. 723 del Código Civil de Vélez, aunque no la comparta y critique cuando dice: "Llama, por lo demás, la atención que solo haya de estarse al título original cuando el acto de reconocimiento agrava la prestación a cargo del deudor, y no cuando injustamente la disminuya o perjudique al acreedor. Estas diferencias, si son explicables en el Código francés, no lo son en el nuestro"(223). Por último, para la mayoría de nuestros autores hay que estar siempre al título primordial, siguiendo el principio declarativo básico ya aludido supra; salvo que el deudor pruebe que ha mediado alguna causa de extinción parcial de la deuda(224).

4. Obligación inexistente El reconocimiento de una obligación anterior inexistente o nula no perjudica a quien lo hace(225), ya que no existiendo deuda, tampoco puede haber reconocimiento(226).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La afirmación es compartible en tanto la obligación fuera inexistente o adoleciera de nulidad absoluta, pero si la nulidad fuese relativa tal reconocimiento haría las veces de confirmación del acto (arts. 393 y ss.).

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5. Ausencia de título primordial Si falta el título primordial, no existe otra solución que considerar como único elemento válido al reconocimiento y estar a lo allí dispuesto. Por lo que se ha resuelto, que corresponde hacer lugar a la demanda por cobro de una suma de dinero fundada en el reconocimiento formal de una deuda originada en un mutuo, atento a que tal reconocimiento importa la emisión de un nuevo título de deuda y como tal es de por sí suficiente para reclamarla en juicio(227).

6. Reconocimiento causal Por lo demás, "si hubiese una nueva y lícita causa de deber" tal como reza la parte final de esta norma, ya nos encontraríamos en el supuesto de "promesa autónoma de deuda" contemplado también en el precedente art. 734 del Código Civil y Comercial.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN También aquí hubiera sido más certero aludir a "fuente" de la obligación, en vez de a "causa de deber". Ver nuestras glosas a los arts. 726 y 734.

CAPÍTULO 2 - ACCIONES Y GARANTÍA COMÚN DE LOS ACREEDORES

SECCIÓN 1ª - ACCIÓN DIRECTA

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Art. 736.— Acción directa. Acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley.

1. Las acciones "directas" del acreedor contra terceros deudores de su propio obligado en el Código Civil velezano El Código Civil y Comercial trata en la Sección 1ª del Capítulo 2, Título I del Libro Tercero, la acción "directa" que pueden corresponderle al acreedor contra terceros, que sean a su vez "deudores" de su propio obligado. Todos estos temas estaban también contemplados en el Código Civil derogado, pero de manera inconexa y dispersa a lo largo de diversas normas referentes a los contratos y algunas otras instituciones. Así, en ciertos casos el Código Civil le acordaba expresamente al acreedor una acción directa, para ejercitar por sí, iure proprio y en su exclusivo beneficio, derechos que su deudor tenía contra un tercero; acción definida por Acuña Anzorena, como la que tiene una persona contra otra, a la que personalmente no le liga ningún lazo de derecho, en razón de la intervención de un tercero, y que ejercita sin recurrir a este último(1). En el Código Civil derogado se pueden mencionar en este sentido: a) en el contrato de locación de cosas, el art. 1592 que confería al locador acción directa contra el sublocatario, hasta la concurrencia de lo que éste le deba al locatario principal, para cobrar los alquileres que este último le adeude al locador; e inversamente el sublocatario tenía acción directa contra el locador, por las obligaciones que éste hubiere contraído con el locatario principal (art. 1591). Igual situación está prevista en la cesión de la locación (art. 1589); b) en el contrato de locación de obras, los que hubiesen suministrado trabajos o materiales, tenían una acción directa contra el propietario de la obra hasta la concurrencia de lo que deba al empresario, para cobrar lo que esté debiendo el empresario al suministrador de los materiales o trabajos (art. 1645); c) en el mandato, el mandante tenía acción directa contra el sustituto del mandatario y viceversa (art. 1926); d) cuando el dueño de una obra la hiciera con materiales ajenos y en terreno ajeno, el art. 2591 del Código Civil confería al dueño de los materiales una acción directa contra el dueño del terreno, por la indemnización que éste le deba pagar al dueño de la obra; y e) se puede agregar también la acción directa que por evicción se le otorgaba al poseedor vencido de una cosa, contra el primer enajenante, sin necesidad de citar a los vendedores intermediarios (arts. 2096 y 2101).

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2. Concepto de "acción directa" El Código Civil y Comercial ha tratado en cambio metódica y acertadamente a la "acción directa", que es definida en el art. 736 como: "la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio...". O sea que la acción directa se ejerce a nombre propio, invocándose el propio derecho, y se actúa ejerciendo ese derecho contra un tercero, que está obligado con relación al deudor de quien deduce la pretensión accionable en la medida de su crédito(2). Se establecen los requisitos para su "ejercicio" en el subsiguiente art. 737 y sus "efectos" en el art. 738.

3. Caracteres La misma norma en comentario señala en su parte final, que la acción directa: "Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y solo procede en los casos previstos por la ley"; todo lo cual ya había sido sostenido por nuestra doctrina, que remarcaba que los casos de acción directa son de aplicación estricta, de manera que no pueden ser extendidos a situaciones análogas(3).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La afirmación de que la acción directa "tiene carácter excepcional" y que solo procede en los "casos expresamente previstos por la ley", hace innecesario el aserto acerca de la "interpretación restrictiva", pues sería inconsistente que no lo fuera ante los dos rasgos anteriores.

4. Fundamentos Se han esgrimido distintos fundamentos para explicar esta acción, mencionándose a la equidad, al enriquecimiento sin causa, al mandato, para algunos supuestos la tenencia, o simplemente la mera voluntad del legislador(4). A

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todo lo cual suma Lafaille "los motivos de orden práctico que simplifican los procesos, y conducen a los resultados", positivos de este instituto jurídico(5).

Art. 737.— Requisitos de ejercicio. El ejercicio de la acción directa por el acreedor requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor; b) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor; c) homogeneidad de ambos créditos entre sí; d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de la acción directa; e) citación del deudor a juicio.

1. Condiciones de ejercicio de la acción directa Nuestra doctrina y jurisprudencia ya habían ido anticipando cuáles eran las condiciones para el ejercicio de la acción directa: a) que el titular del interés tuviese un crédito exigible y de plazo vencido contra su deudor, puesto que mal podría iniciar una ejecución contra un tercero deudor de este último, si no estaba en condiciones de hacerlo contra su propio obligado(6); b) que subsista al tiempo de la promoción de la acción directa, la deuda del tercero demandado con relación a su propio acreedor, a la vez deudor del accionante(7); c) que sean homogéneos entre sí los objetos de ambos créditos, ya que de lo contrario no podría darse en pago al demandante, lo que el tercero accionado pudiese adeudar a su propio acreedor, a la vez obligado de aquél; d) por último, no debe mediar ningún embargo anterior sobre la deuda del tercero alcanzada por la demanda vía acción directa, atento a que si un embargo obsta al pago a favor del titular del crédito (art. 877 del Código Civil y Comercial), a fortiori debe producir ese mismo efecto respecto del titular de la acción directa(8).

2. Cosa juzgada El texto en comentario ha añadido otro recaudo de índole procesal: la citación al juicio promovido vía "acción directa", del verdadero obligado del accionante, con la obvia finalidad de que el mismo también resulte alcanzado por los efectos de la cosa 66   

juzgada recaída en esa acción directa, sustanciada entre su acreedor y quien hasta entonces era su propio deudor. Es que constituye un problema con características propias el que se plantea respecto de la existencia o no del efecto de la "cosa juzgada" de la sentencia recaída en un juicio entablado por acción directa, con relación al deudor inmediato; como a la inversa sí podría hacerse valer por vía de ejecución de sentencia contra un tercero, el fallo recaído en la litis trabada entre el acreedor y su deudor, o, tal como lo resolviera un viejo fallo de la Cámara Civil 1ª de Capital Federal, la extensión al verdadero obligado, en el caso el patrono, de la sentencia dictada en la acción directa del obrero contra el asegurador, conforme al art. 7º de la ley 9688 hoy sustituida(9). En principio, es obvio que para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada, es necesaria la citación al juicio o la comparecencia espontánea en él del interesado, en la forma prevista en los arts. 90 a 96 de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio de lo cual cabe señalar, que otros interrogantes encuentran también adecuada solución en nuestro ordenamiento positivo. En efecto, con relación al deudor directo, ya se ha dicho que dando por sentada la legitimidad del crédito del demandante por acción directa, el pago que le realice el tercero deudor de su deudor, lo subroga en aquellos derechos creditorios, permitiéndole luego oponer la compensación entre este crédito que se le ha transferido contra quien es su acreedor, con su propio débito para con él. Y en cuanto a otras hipótesis, resulta de aplicación por analogía lo dispuesto en el art. 832 del Código Civil y Comercial, es decir que no es oponible contra el codeudor —calidad que viene a revestir por similitud el deudor originario y el tercero que a su vez es su deudor— que no fue parte en el juicio, la sentencia recaída en la litis trabada solo entre el acreedor y el otro obligado(10).

3. Prescripción Como el derecho del titular de la acción directa nace de su relación jurídica con su propio deudor y no se concibe sin ella, resulta claro que este crédito suyo no debe estar prescripto para que aquélla sea procedente. Pero como asimismo se requiere la subsistencia de la acción del deudor directo contra el subdeudor, es igualmente necesario que tampoco esté prescripta ésta al tiempo de la iniciación de la acción directa. O sea, en suma, que en este caso juegan dos prescripciones distintas, y una sola de ellas que se hubiese operado sería causal suficiente para el rechazo de la demanda instaurada por la vías de la acción directa(11).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN

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El inc. b) del art. 737 debió haber aludido a un crédito exigible del deudor contra el tercero demandado. La redacción impresa al precepto no solo es equívoca, sino incluso incorrecta, pues referencia "una deuda correlativa exigible", y la deuda del tercero no tiene una correlatividad con el crédito del acreedor. Y que están en juego dos créditos lo demuestran los inc. c) y d), que con toda nitidez requieren "homogeneidad de ambos créditos" y que ninguno de los dos haya sido objeto de embargo.

Art. 738.— Efectos. La acción directa produce los siguientes efectos: a) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante; b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones; c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y contra el demandante; d) el monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio; e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado por el demandado.

Efectos de la acción directa El ejercicio de la acción directa contra el deudor del obligado directo, produce los siguientes efectos: a) la notificación de la demanda opera el embargo del crédito en favor del accionante(12); y consecuentemente importa una oposición formal a que el tercero demandado pague a su propio acreedor, con las consecuencias del art. 877 del Código Civil y Comercial, o sea facultando al actor para pretender en su caso un nuevo pago en su favor; b) el pago que el tercero demandado realice en favor del demandante lo libera frente a su propio acreedor, deudor a su vez del accionante, lo cual es así, ante todo porque se trata de un pago que el demandado judicialmente por la acción directa no puede eludir, y además porque al pagar como tercero la obligación a cargo de su acreedor directo, se subroga en los derechos del accionante desinteresado y luego puede oponer la compensación entre este crédito que se le ha traspasado y la deuda que a su vez tenía para con su acreedor (13); c) en la acción directa el reclamo solo puede prosperar hasta el menor monto de las dos obligaciones en juego, pues ni el demandante puede pretender cobrar un

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crédito superior al suyo propio, ni a la inversa hacer responsable al tercero demandado de una deuda mayor que la que a éste le correspondía; d) el tercero demandado puede hacer valer tanto las defensas que tenía contra su acreedor directo, como las que pudiera tener a título personal frente al accionante, como podría ser, verbigracia, la compensación con algún crédito propio contra éste(14); e) el demandante "se incauta" —dice Llambías— "de la prestación exigida al demandado, sin que ese bien pase por el patrimonio del acreedor inmediato de este último", con lo cual resulta ser el único y exclusivo beneficiario de la prestación obtenida, sin tener que soportar la concurrencia de otros acreedores de su verdadero deudor(15); y f) la acción directa no modifica la relación jurídica sustancial entre el acreedor y su deudor, ya que aquél pasa a tener en realidad dos obligados: el primitivo en las mismas condiciones originarias y el tercero, obligado de su deudor y pasible de la acción directa; aunque como se trata de una única obligación, el pago efectuado por uno cualquiera de ellos habrá de liberar también al otro.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN No se nos escapa que una obligación supone la confluencia de crédito y deuda, pero hubiera sido más preciso el inc. b) del art. 738 si hubiese aludido al monto menor de los dos créditos y no de las dos obligaciones.

SECCIÓN 2ª - ACCIÓN SUBROGATORIA

Art. 739.— Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio. FUENTE: ART. 680 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Concepto Esta acción consiste en una facultad que la ley confiere a los acreedores, para que sustituyéndose a su deudor ejerciten derechos y acciones de éste, cuando él ha dejado de hacerlo por negligencia o mala fe; para de esa manera procurar obtener, por vía indirecta, que se incorporen nuevos bienes al patrimonio de su obligado que estuviesen en riesgo de perderse por la inacción del mismo. Bienes éstos sobre los cuales pueda luego ejercitar sus derechos de embargo, ejecución y venta, para así obtener la satisfacción de su crédito. En este sentido ha dicho Rodríguez-Arias Bustamante, que la acción subrogatoria es aquella "por la cual el acreedor ejercita los derechos y acciones de su deudor que no sean de carácter personalísimo y no hayan sido utilizados por el mismo, cuando no hay otro medio de hacer efectivo su crédito"(16). El Código Civil de Vélez previó esta acción al ocuparse de los efectos de los contratos en su art. 1196, al decir que: "...los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona". Habiendo resuelto la Cámara Nacional en lo Civil, sala B, en autos "Cinquanta c. Saibene", que esta acción le pertenece al acreedor por derecho propio y la ejerce en interés personal, habiéndole sido otorgada por la ley en forma expresa, siendo parte integrante de los medidos concedidos para obtener el cumplimiento de las obligaciones(17). Por su parte el Código Civil y Comercial se ocupa expresamente de la Acción subrogatoria en sus arts. 739 a 742, más ordenadamente y con mayor detalle; definiendo a dicha acción en este art. 739 en comentario.

2. Fundamentos El fundamento de esta acción es el principio de que "los bienes presentes y futuros del deudor", "constituyen la garantía común de sus acreedores" (art. 743 del Código Civil y Comercial); atento a que el mismo no solo se integra con los bienes físicos sino también con los derechos susceptibles de valuación pecuniaria. Razón por la cual, frente a la inacción de su deudor, titular de aquellos derechos, los acreedores deben tener la posibilidad de ejercerlos en nombre de aquél, de la misma manera que tienen el derecho de embargar, ejecutar y vender los bienes físicos del mismo(18).

3. Carácter de la acción 70   

Aparece controvertido el carácter de esta acción. Para unos, es de índole "conservatoria", es decir que se la ejercita solo para incorporar bienes del deudor a su patrimonio, contribuyendo así a su mantenimiento e integración(19). Para otros, constituye un acto de ejecución y persecución tendiente al cobro del crédito(20). También se ha sostenido que es un acto de tipo mixto, en parte de conservación y en parte de ejecución; que no trae aparejado por sí la realización de los bienes del deudor, pero que constituye un prólogo, primer paso o preparación para llegar en definitiva a aquello(21). Finalmente se la ha considerado una acción de naturaleza especial(22), en razón, como señalara Cazeaux, que tiende a acrecentar la garantía de los acreedores y a preparar las vías de ejecución. Está fuera de discusión, en cambio, que es de carácter individual (salvo cuando se la promueve en caso de quiebra o de concurso del deudor), indirecta, facultativa, creditoria y no subsidiaria(23).

4. Naturaleza de la acción Se trata también de otra cuestión motivo de controversia. a) Para algunos —Colmet de Santerre, Larombiére y Mourlon— el acreedor ejercita las acciones de su deudor como si fuese su mandatario, por lo que debe comprender en la acción la totalidad de los derechos del mismo; beneficiando con el resultado a todos los acreedores de éste por igual(24). Una variante de esta posición es la de Demolombe, quien afirma que el acreedor ejercita un mandato legal, actuando en nombre de su deudor pero en interés propio; por lo que tal acción debe ejercitarse solo hasta el monto del crédito del accionante(25). Y otra variante es la de Zachariae y Giorgi, quienes entienden que el acreedor actúa como procurador de cosa propia o procuratio in rem suam(26); lo que no puede extrañar dice Giorgi, ya que es éste uno de los casos en que se ejercita un derecho ajeno en interés propio. b) Aubry y Rau, Laurent y Lafaille opinan que el acreedor no obra como mandatario, sino ejercitando el derecho de su deudor como si fuese un derecho propio(27). c) Demogue habla de la existencia de una cesión legal(28). Pero ello no resulta aceptable, ya que si así fuera se transferiría al acreedor la titularidad del derecho del deudor; lo cual obviamente no es así. d) Atilio Alterini, Ameal y López Cabana, como también Llambías y Boffi Boggero, piensan que la acción subrogatoria es un instituto complejo que participa de las características de otras instituciones afines, sin identificarse con ellas. Y la conciben, en suma, como una representación legal en interés del representante(29). e) Los procesalistas Carnelutti, Chiovenda y Hugo Alsina, como así los civilistas Cazeaux, De Gásperi y Morello, León y Barbero, consideran que el acreedor opera como sustituto procesal del deudor; figura conforme a la cual un tercero actúa en el proceso ejercitando en beneficio propio derechos ajenos(30). 71   

5. Requisitos El Código Civil velezano no los indicaba y el Código Civil y Comercial solo lo ha hecho de manera incompleta; pero la doctrina los ha elaborado, exigiendo requisitos sustanciales y formales.

a) Requisitos sustanciales Entre los primeros se requiere: tener la calidad de acreedor; que medie inactividad del deudor para hacer valer sus derechos; que haya interés legítimo y que exista un derecho susceptible de subrogación.

a.1) Ser acreedor Resulta indiscutible que para el ejercicio de esta acción se debe tener la calidad de acreedor; sin que importe la clase de prestación de que se trate, que puede ser de dar cosas o sumas de dinero, de hacer o de no hacer, sin que interese la fecha de nacimiento del crédito. Tampoco se distingue entre créditos comunes o privilegiados, lo que así se ha resuelto por la doctrina después de algunas vacilaciones; atento a que aunque el crédito fuese privilegiado puede igualmente el acreedor tener interés en ejercitar los derechos de su deudor, para el caso de que los bienes afectados al privilegio no fuesen suficientes(31). El crédito debe ser cierto según lo exige el art. 739 del Código Civil y Comercial de la Nación; calidad que no reúne el que estuviese sometido a litigio o que hubiese sido desconocido por el obligado, o si por cualquier razón se hubiera dejado de ser acreedor(32). Algunos autores, como: Lavalle Cobo, Salvat, Josserand, Planiol-Ripert-Esmein, y los Mazeaud, exigen también que se trate de un crédito líquido(33). En tanto otros como: Cordeiro Álvarez, Lafaille, Llambías, Sánchez de Bustamante, Colin-Capitant, Giorgi y Peirano Facio, consideran innecesario este requisito(34). Muy discutido fue también el punto de si puede ejercitar esta acción un acreedor que no tenga su crédito en situación de exigibilidad, como ocurre verbigracia con los créditos condicionales o a plazo. En general los autores que atribuyen a la acción subrogatoria el carácter de conservatoria, admiten la posibilidad de que un acreedor condicional o a plazo pueda ejercitarla. El art. 347 del Código Civil y Comercial, acuerda a los acreedores 72   

condicionales el derecho de ejercer acciones conservatorias; y decide que los créditos condicionales y a plazo: son transmisibles a los herederos (art. 2280, segundo párrafo del Código Civil y Comercial); pueden ser objeto de transacciones, de afianzamiento (arts. 1577 y 1578 del Código Civil y Comercial), garantizables con derechos reales de garantía (art. 2187 del Código Civil y Comercial); y son cesibles (art. 1616 Código Civil y Comercial). Por lo que, con esa misma razón, se había dicho, que cabía admitir el ejercicio de la acción subrogatoria(35). Los autores que la consideran de carácter ejecutivo y algunos que la enfocan como de naturaleza mixta, niegan a los acreedores condicionales o a plazo el derecho de ejercitarla(36). Y en el sector de los que la consideran mixta, varios autores piensan que para pronunciarse sobre el tema es preciso determinar antes con qué finalidad pretende ejercerla el acreedor: lo puede hacer si la intenta con carácter únicamente conservatorio; pero no si la deduce con carácter de ejecución(37). Pues, como dice Colmo, no se puede dar regla fija, todo dependerá de la finalidad con que el acreedor pretenda promoverla(38). Este problema ha quedado definitivamente superado en el Código Civil y Comercial, cuyo art. 739 dispone que el crédito puede ser "exigible o no".

a.2) Inacción del deudor Esta acción solo se justifica si media inactividad del deudor en el ejercicio de sus derechos. Pues de otro modo no se concebiría esta invasión de un extraño en la esfera de los intereses de un sujeto de derecho. Por lo tanto, y como lo tiene decidido reiteradamente la jurisprudencia, el acreedor únicamente puede intentar esta acción si media negligencia, descuido, inercia, inacción, poca diligencia, abandono, inactividad, negativa a ejercer sus derechos, ser remiso, etc., por parte del obligado(39).

a.3) Interés legítimo No basta la inacción del deudor, es menester que su pasividad reporte un perjuicio al acreedor. En este sentido basta, como lo enseña Lafaille, con "el peligro eventual de que el deudor no cumpla sus compromisos"(40); o como dice Josserand con "la amenaza de insolvencia"(41). Pero si el obligado presenta un estado económico de manifiesta solvencia, no resulta admisible el ejercicio de la acción subrogatoria, porque evidentemente faltaría el interés legítimo de los acreedores para inmiscuirse en el manejo de las defensas patrimoniales del deudor(42).

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a.4) Derecho susceptible de subrogación Esta cuestión aparece expresamente tratada en el art. 741 del Código Civil y Comercial, aunque con un planteamiento a la inversa, atento a que en el mismo se trata simplemente de los "derechos excluidos" de la acción subrogatoria. Consecuentemente, desde ya nos remitimos al comentario de dicha norma.

b) Requisitos formales Dicen Colin y Capitant, que: "El artículo 1166 del Código Civil francés acuerda al acreedor el derecho de ejercitar los derechos y acciones de su deudor sin someterlo al cumplimiento de ningún requisito. No corresponde, pues, como lo han hecho algunos autores, multiplicar las trabas para el ejercicio de esta acción"(43). Para Lafaille los requisitos formales están prácticamente eliminados, quedando como único recomendable, no ya como necesario sino simplemente como conveniente, la citación del deudor(44). Empero, en el Código Civil y Comercial, se exige expresamente como recaudo la "citación del deudor" en el subsiguiente art. 740, a cuyo comentario nos remitimos.

6. Efectos Se deben distinguir los efectos de esta acción con respecto a: a) el acreedor subrogante; b) el deudor subrogado; c) el tercero demandado, y d) los demás acreedores del deudor subrogado.

a) Con relación al acreedor subrogante Con relación al mismo los efectos difieren según se conciba a esta acción como conservatoria o como de ejecución. En la primera hipótesis el acreedor subrogante no se beneficia especialmente con el resultado obtenido con el ejercicio de la acción; ya que todos los bienes obtenidos por su intermedio se incorporan al patrimonio del deudor, lo que beneficia a todos los acreedores de éste. O sea que el acreedor subrogante no vendría a lograr de esa manera ninguna preferencia, como no fuese la que pudiera tener por la propia 74   

naturaleza de su crédito o por un embargo que hubiese ya trabado, como así por los gastos del juicio si éste ha tenido un resultado favorable(45). Razón por la cual el acreedor debería promover una segunda acción, esta vez directamente contra su propio obligado, para obtener en ella el embargo y venta de los bienes incorporados al patrimonio de su deudor en virtud del funcionamiento de la acción subrogatoria(46). Pero en esta segunda acción, el acreedor accionante está expuesto a concurrir en un pie de igualdad con todos los demás acreedores del deudor, y a compartir con ellos el beneficio obtenido por su diligente actuación, y hasta podría verse postergado por algún acreedor que por la naturaleza de su acreencia gozara de algún privilegio especial mejor o que hubiese obtenido un embargo con anterioridad(47). En cambio, quienes consideran a esta acción de naturaleza ejecutiva, sostienen que el acreedor subrogante se beneficia con el resultado obtenido por su intermedio, y puede cobrar su crédito dentro del mismo juicio de la acción subrogatoria, antes que cualquier otro acreedor. Para quienes así piensan, la única manera de afectar esta preeminencia en el cobro que se le reconoce al acreedor accionante, sería que otro acreedor solicitara la declaración del concurso de acreedores o que obtuviese la traba de un embargo(48), o que, teniendo en su favor un privilegio especial o un embargo de fecha anterior, dedujese una tercería de mejor derecho.

b) Con relación al deudor subrogado El resultado de la acción subrogatoria intentada por el acreedor subrogante afecta a su deudor, y la sentencia que en la misma se dicte tendrá para el mismo los efectos de cosa juzgada, siempre que hubiese sido citado a dicho juicio. Antes de legislarse sobre esta materia, la doctrina coincidía en que si al promover la acción subrogatoria el acreedor accionante no había hecho citar a su deudor, titular de la relación jurídica ejercitada, y el resultado del juicio hubiese sido desfavorable a los derechos de éste, la sentencia dictada no podía serle opuesta, pues se vulneraría el derecho de defensa en juicio, consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional(49). La opinión prevaleciente en la doctrina, es que la circunstancia de que se hubiese deducido la acción subrogatoria por un acreedor suyo, no quiere decir que el deudor pierda la facultad de ejercitar actos de disposición con respecto a sus derechos objeto de la misma(50). Puede, pues, el deudor recibir el pago del crédito, transigir sobre el mismo, compensarlo, novarlo, etc., sin perjuicio de los derechos de su acreedor en el caso de que tales actos se cumplan con fraude(51). Empero hay autores que entienden que el solo hecho de haberse promovido la acción subrogatoria, y con mayor razón si la misma ha sido notificada al deudor directo, produce los efectos de un embargo del derecho que constituye su objeto(52).

c) Con respecto al tercero demandado

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Los efectos de la acción subrogatoria ejercida con relación al tercero demandado son, en general, los mismos que si ésta hubiese sido interpuesta por el titular directo del derecho. Ya hemos aludido a la citación del deudor directo impuesta por los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, en sus arts. 112 y 113. Tal citación tiene por consecuencia que el fallo que se dicte tenga el efecto de cosa juzgada con relación al deudor directo subrogado. El tercero demandado tiene el derecho de desinteresar al acreedor subrogante, pagándole el importe del crédito que este último tiene contra el deudor subrogado, con lo que la acción se extingue(53).

d) Con relación a los demás acreedores del obligado En cuanto a éstos, los efectos de la acción subrogatoria intentada dependen de la posición que se adopte en cuanto al carácter de la misma. Los que la consideran de naturaleza conservatoria y entienden que los bienes obtenidos mediante ella se incorporan al patrimonio del deudor directo, reconocen además a todos sus otros acreedores el derecho de beneficiarse con su resultado, en un pie de igualdad con relación al acreedor que la entabló, con la salvedad de las causas de preferencia en el cobro de los créditos establecidas por la ley(54), o embargo de fecha anterior. Quienes la consideran de carácter ejecutivo, y por ende le asignan al acreedor subrogante el derecho de aprovechar exclusivamente del beneficio de su demanda hasta la concurrencia del importe de su crédito, no le acuerdan a los demás acreedores del deudor subrogado el derecho de participar en el resultado de esta acción, de manera que tendrían ellos que accionar por su cuenta de la misma forma que lo hizo el acreedor accionante(55). Los demás acreedores del deudor subrogado pueden intervenir en el juicio de subrogación iniciado por uno solo de ellos, pero esta intervención debe ser con el carácter de intervención adhesiva, y puede exigirse la unificación de personería(56).

Art. 740.— Citación del deudor. El deudor debe ser citado para que tome intervención en el juicio respectivo. FUENTE: ART. 681 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Conveniencia y utilidad de la citación a juicio del deudor directo Esta norma contempla que, además, debe citarse al deudor directo del acreedor que intenta la acción subrogatoria, "para que tome intervención en el juicio respectivo". La citación del verdadero obligado del accionante, al juicio promovido por éste, vía "acción subrogatoria o indirecta" contra uno de los deudores suyos, resulta indudablemente útil y conveniente. Citando al deudor se tiene la oportunidad de oírlo y resolver todas las cuestiones referentes a la acción subrogatoria; de manera que así se pueden ventilar de una sola vez todos los problemas que existan entre el acreedor, su deudor y el obligado para con este último y tercero demandado en la acción subrogatoria u oblicua. El fallo que se dicte entonces, habrá de causar el efecto de cosa juzgada, no solo entre el acreedor subrogante y el tercero demandado, sino también contra el deudor subrogado y sus demás acreedores, evitándose así nuevos pleitos(57). Tiene la obvia finalidad de que todos ellos resulten también alcanzados por los efectos de dicha cosa juzgada. Es que constituye un problema con características propias, el que se plantea respecto de la existencia o no del efecto de la "cosa juzgada" de la sentencia recaída en un juicio entablado mediante la acción subrogatoria u oblicua, con relación al verdadero deudor directo y titular del crédito ejercitado y sus otros acreedores. Siendo obvio que para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada, es necesaria la citación al juicio o la comparecencia espontánea del deudor directo, subrogado por su acreedor en la acción de cobro promovida contra un obligado suyo.

2. Normas procesales que exigen la citación del deudor directo Por lo demás, ello estaba ya regulado en los arts. 112 de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, que distinguen: a) si el deudor cuyos derechos se pretende subrogar comparece a la citación que debe conferírsele antes de dar traslado de la acción al demandado, puede interponer él la demanda, en cuyo caso se le considerará actor y el juicio proseguirá con él demandando; hipótesis en que el acreedor subrogante podrá intervenir en el proceso en la calidad accesoria y subordinada prevista en el art. 91, primera parte, de los referidos Códigos Procesales. b) Si el deudor citado no comparece dentro del término que se le fijara en la citación, puede intervenir siempre en el proceso como litisconsorte de la parte principal, que será su propio acreedor que promoviera la acción subrogatoria u oblicua (arts. 91, segunda parte, de los Códigos procesales mencionados).

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Art. 741.— Derechos excluidos. Están excluidos de la acción subrogatoria: a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular; b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor. FUENTE: ART. 682 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Derechos inherentes a las personas Ya el art. 1196 del Código Civil velezano, establecía que los acreedores que "pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona". Y en el mismo sentido, el primer apartado de este artículo en comentario, excluye de la acción subrogatoria a "los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, solo pueden ser ejercidos por su titular". Pensamos que quien mejor ha caracterizado a este tipo de derechos ha sido Enrique V. Galli, cuando siguiendo a Aubry y Rau, los ha definido como "aquellos que únicamente en cabeza del titular al cual se atribuyen, satisfacen el fin tenido en vista al instituirlos"(58). Y tales derechos y obligaciones inherentes a las personas son: a) los que están íntimamente ligados a la persona misma del acreedor o del deudor, por ejemplo los derechos al nombre, al estado, al domicilio, al honor, a la integridad corporal, etc.; y los derechos y deberes no patrimoniales emergentes de la patria potestad y del matrimonio, etc.; b) aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley, como sucede por ejemplo: con los surgidos del pacto de preferencia (art. 1165 del Código Civil y Comercial), de la muerte del contratista de obra o prestador de servicios, lo que produce en principio la extinción del contrato (art. 1260 del Código Civil y Comercial), o del derecho de uso y habitación gratuito (arts. 2157 y 2160 del Código Civil y Comercial), etc.; 3) las obligaciones y derechos que según pacto de las partes deben ser cumplidos y ejercidos personalmente (intuitu personae)(59). Y ateniéndonos a tales directivas, se pueden distinguir tres clases de derechos: a) los puramente pecuniarios, en cuya esfera la posibilidad de ejercer la acción subrogatoria es la regla; b) los de carácter "exclusivamente moral", en cuyo caso no ofrece la menor duda la exclusión de la acción subrogatoria; y c) los de carácter "pecuniario y moral a la vez", en cuyo sector es donde las controversias encuentran su terreno propicio, aunque la doctrina aconseja distinguir cuál es la finalidad 78   

predominante(60), bastando con que exista un razonable y respetable interés moral para que se deba hacerlo prevalecer(61).

2. Derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores Razones de humanidad han determinado que la ley excluya cierta parte del patrimonio del obligado de la acción de sus acreedores, para dejarle lo necesario para su subsistencia y la de su familia. Siendo otras veces razones de interés público, las que han motivado al legislador en ese sentido. El art. 744 del Código Civil y Comercial, a cuyo comentario nos remitimos, enumera cuáles son los bienes del deudor "excluidos de la garantía común de sus acreedores". Sin perjuicio de ello pueden recordarse ejemplificativamente algunos supuestos de trascendencia: a) Los decretos-leyes 6754/1943 y 9472/1943, ratificados por la ley 13.894, que establecieran un régimen de inembargabilidad para los sueldos de los empleados nacionales, provinciales y municipales, con excepción de un veinte por ciento de dichos sueldos. Hasta ese porcentaje el sueldo sí puede ser afectado por el deudor para su embargo en la siguiente forma: tratándose de obligaciones originadas en préstamos de dinero o por venta de mercaderías, el empleado puede afectar la mitad de dicho veinte por ciento, documentando su deuda con intervención de la repartición en que presta servicios, la que debe certificar la deuda; no pudiendo estipularse un interés superior al ocho por ciento anual. La otra mitad del mencionado veinte por ciento puede ser usada libremente por el deudor, según lo expresa la ley; pero la interpretación que se ha hecho sobre este punto no ha sido uniforme, existiendo fallos que admiten la libre disponibilidad de la mitad del veinte por ciento del sueldo, y otro que ajustándose estrictamente a las disposiciones legales, entienden que elige el uso del que habla el art. 3º del decreto 6754/1943, significa que el empleado no tendrá que dar explicaciones a la repartición donde reviste, pero que siempre tendrá que hacer la afectación y certificación de la deuda (62). b) La ley 20.744 dispuso la inembargabilidad de los sueldos en la actividad privada (comercio, industria, etc.), en la medida que determine el decreto reglamentario del Poder Ejecutivo (arts. 120 y 147). Y el decreto 484/1987 declara inembargables las remuneraciones, por cada período mensual y cada cuota del sueldo anual complementario, hasta el monto mensual del salario mínimo y vital. La remuneraciones superiores serán embargables en la siguiente proporción: las que no superen el doble del salario mínimo vital hasta el 10% del importe que excediere de este último; las superiores al doble del salario mínimo vital, hasta el 20% del importe que excediere del mismo. c) En diferentes leyes de jubilaciones y pensiones existen disposiciones relacionadas con la inembargabilidad total o parcial de las mismas. Así, las jubilaciones y pensiones de los trabajadores en relación de dependencia, salvo alimentos y litis expensas (art. 44, inc. c], ley 18.037) y las jubilaciones y pensiones de los trabajadores autónomos (art. 32 inc. c], ley 18.038). 79   

d) Las prestaciones previsionales (art. 14 inc. c], ley 24.241) y las sumas por pagos de prestaciones asistenciales (art. 1º, ley 25.963). e) La ley 13.246, cuyo art. 15 determina la inembargabilidad de ciertos útiles e implementos agrícolas, que se juzgan indispensables para la actividad del agricultor. f) La ley 22.232 que declara inembargables los inmuebles gravados con hipoteca a favor del Banco Hipotecario Nacional, por préstamos otorgados para única vivienda propia, mientras conserven su categoría originaria y conserven tal destino (arts. 34 y 35). g) La ley 21.799, que establece la inembargabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco de la Nación Argentina (art. 29). h) Los bienes públicos y privados y las rentas de la Nación, declarados inembargables por la ley 3952. i) Las prestaciones alimentarias son inembargables conforme al art. 539 del Código Civil y Comercial. j) "Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia" (art. 2157 del Código Civil y Comercial). k) La ley 19.279 ha dispuesto la inembargabilidad por cuatro años, desde la fecha de su habilitación, de los automotores adquiridos por lisiados, supeditado a la reglamentación que se dicte; etcétera.

3. Las meras facultades En doctrina se sostuvo que no eran susceptibles de ejercerse por vía de la acción subrogatoria las meras facultades del deudor. Resulta difícil y fue objeto de muchas discusiones, diferenciar lo que son meras facultades, de lo que son derechos y acciones del deudor. Pero puede decirse que existe un derecho y una acción del deudor que pueden dar lugar al ejercicio de la acción subrogatoria por parte de sus acreedores, cuando el obligado ha constituido una relación jurídica frente a otro sujeto; por ejemplo: un contrato ya convenido, un derecho real ya formalizado, una sucesión ya abierta. Como así que, en cambio, solo hay una mera facultad cuando aún no se ha constituido una relación jurídica y se trata nada más que de la simple perspectiva de llegar a constituirla, por ejemplo: la posibilidad de que el deudor contrate o no contrate, adquiera o no un derecho de propiedad, etc.; vale decir facultades que solo están en potencia(63). Entonces, si lo que el deudor tiene son meras facultades en potencia, meras posibilidades de llegar a concretar relaciones jurídicas; los acreedores no pueden, vía acción subrogatoria u oblicua, ejercitar esas meras perspectivas. Por ejemplo no podrían, subrogándose en los derechos de su deudor, comprar para él un bien, por ventajosa que fuere la compra; ni arrendar un campo en su nombre, por favorable que pareciese el negocio, etc.

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Art. 742.— Defensas oponibles. Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor. FUENTE: ART. 681 DEL PROYECTO DE 1998.

Defensas oponibles por el tercero demandado, deudor del deudor En lo que se relaciona con las defensas que el tercero demandado pueda oponer a la demanda ejercitada por vía de la acción subrogatoria u oblicua, se coincide en que son las mismas que tendría contra el titular directo del derecho, incluyéndose todas las causas extintivas y también cualquier defecto que pudiese tener la acción subrogatoria(64). No pueden hacerse valer, en cambio, las defensas personales que se pudieran tener contra el acreedor subrogante (como por ejemplo si el tercero demandado fuese a la vez acreedor del accionante), pues se considera que la situación debe juzgarse desde el punto de vista de la relación jurídica existente entre el deudor subrogado y su propio deudor y tercero demandado, y no con respecto al acreedor subrogante, quien en realidad no está ejercitando derechos propios, sino derechos de su deudor(65). No corresponde así que el acreedor subrogante transe el juicio, ni que lo desista(66). Los gastos del juicio son a cargo del acreedor subrogante, pero si triunfa en la demanda tiene privilegio para cobrar los gastos que hubiere realizado (por remisión del art. 2580 del Código Civil y Comercial: los arts. 240 y 244 de la Ley de Concursos 24.522 y sus modificatorias).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Obviamente, las defensas se oponen por vía de excepción, de allí que las mentadas "causas de extinción" del crédito del acreedor, no son distintas de las excepciones sino que quedan comprendidas en ellas; por ello, aludir a excepciones y a causas de extinción, es redundantemente inútil.

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SECCIÓN 3ª - GARANTÍA COMÚN DE LOS ACREEDORES

Art. 743.— Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. FUENTE: ART. 231 DEL PROYECTO DE 1998.

1. El patrimonio del deudor como garantía común de los acreedores Es un principio indiscutido en derecho civil, que la parte activa del patrimonio, o sea los "bienes", constituye la garantía común de los acreedores; es decir está afectado y responde por las deudas del mismo. Ahora bien, aunque Vélez Sarsfield se ha ocupado y tratado de todas estas cuestiones; lo cierto es que no lo ha hecho de una manera orgánica y metódica, obligando así muchas veces a una ardua labor doctrinaria interpretativa. Sobre este punto el Código Civil francés establece en su art. 2093 que: "los bienes del deudor son la garantía común de los acreedores"; lo que se repite en análogo sentido en los arts. 911 del Código Civil español y 2964 del de México. Pero ello no ocurre el Código Civil velezano, aunque la doctrina ha entendido en general que ello resulta implícitamente de lo establecido en diversas normas del mismo, como en especial: su art. 3474, cuando decía que en la partición de los bienes de una herencia "deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión"; el 505, en la parte de las "obligaciones", cuando acordaba al acreedor derecho: "para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", o "para hacérselo procurar por otro a costa del deudor", o "para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes"; y en fin, entre otros, de los arts. 3875, 3876, 3922, etc., que disponían que ciertas deudas debían ser pagadas con preferencia y que los créditos comunes concurren a prorrata sobre el sobrante de los bienes de la masa concursada(67). En cambio el Proyecto de Reformas de 1936 ya había enunciado concretamente el principio de que el patrimonio del deudor constituye la garantía de sus acreedores en el art. 577: "Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía 82   

común de los acreedores"; y análogos principios se encuentran el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1030) y el Anteproyecto de 1954 (art. 864). El Código Civil y Comercial ya se ha ocupado de la "función de garantía" de los bienes del deudor en el Capítulo 2 de su Título III, disponiendo en su art. 242: "Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores..."; lo que luego regula en forma cuidada y prolija en la Sección 3ª de su Capítulo 2, Título I, "Obligaciones en general", de su Libro Tercero, disponiendo en su art. 743 en comentario, que "los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de los acreedores".

2. Fundamentos de tal principio Según la doctrina la razón de ser de tal principio, estaría en la presunción de que quien contrata lo hace sobre la base de que el patrimonio del obligado habrá de responder por las deudas por él contraídas. En este sentido, desde Pothier se dice que: "quien se obliga, obliga lo suyo(68). Este fundamento en rigor se refiere a las obligaciones de fuente contractual únicamente. Pero las de fuente extracontractual necesitan también sustentarse en algo que les permita, llegado el caso, hacerse efectivas; y tal sustento no puede ser otro que el patrimonio del deudor. Históricamente fue, para una primera concepción, la propia persona del deudor la base de la exigibilidad de la obligación; pero luego se evolucionó en el sentido de sustituir la responsabilidad personal por la garantía patrimonial. Por consiguiente, eliminada por razones de humanidad la garantía de la persona humana, no queda otra perspectiva de cumplimiento coactivo que el patrimonio del deudor; salvo que se abandone toda idea de coerción para el logro del cumplimiento de la obligación, cuando el deudor se niega a ejecutarla voluntariamente.

3. Procedimiento para efectivizar tal garantía: la venta judicial de bienes del deudor La norma en comentario continúa estableciendo que: "El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero solo en la medida necesaria para satisfacer su crédito". Y es que el patrimonio del deudor que constituye la garantía común de los acreedores, resulta ser, en definitiva, una masa de bienes o "conjunto de derechos económicos" como los denominan Bueres y Mayo(69), que responde por todas las deudas del titular; por lo que los acreedores tienen el derecho de embargar y hacer ejecución de esos bienes, para cobrar luego su acreencia del producido de su venta judicial. La ejecución puede ser individual, si la acción es ejercida separadamente por cada uno de los acreedores, o colectiva en los casos de concurso o quiebra. Y 83   

además la ejecución del acreedor sobre los bienes del deudor puede ser sobre todo o parte del patrimonio; aunque en realidad la acción del acreedor ejercida en forma individual, recae siempre sobre bienes determinados y no sobre una universalidad. Rigiendo obviamente para las hipótesis de ejecuciones individuales, la limitación de la parte final de este párrafo del texto que se comenta: la venta judicial de los bienes del deudor ha de serlo, "solo en la medida necesaria para satisfacer" el crédito del ejecutante; en razón de que más allá ya no existe ningún interés jurídico del acreedor por cubrir o satisfacer.

4. La posición igualitaria de los acreedores para el cobro La parte final de este art. 743 dispone que: "Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia". O sea que en verdad no todos los acreedores están en pie de igualdad para el cobro de sus créditos. Puesto que por razones de índole superior, el legislador ha concedido, en ciertas situaciones excepcionales, un derecho de prelación a favor de cierta clase de acreedores, para que cobren antes que los demás(70). De manera que hay acreedores con derecho de preferencia, que cobran antes que los otros acreedores; y acreedores comunes o quirografarios que cobran a prorrata, del saldo que quede después de haberse pagado a aquellos otros(71). Cuando los bienes del obligado son suficientes y alcanzan para pagar todas sus deudas no hay problemas y todos los acreedores perciben sus créditos. Pero si los bienes del deudor resultan insuficientes y se produce la situación jurídica caracterizada como de concurrencia de acreedores, que se da especialmente en los casos de concurso o de quiebra del deudor, o insolvencia plena del mismo(72); es necesario entonces poner en juego los derechos de preferencia de los acreedores, pagando primero a los privilegiados y a los que tienen derechos reales de garantía, y con lo que resta se paga a prorrata a los acreedores comunes o quirografarios (art. 2581 del Código Civil y Comercial). Los créditos comunes son pues, los que en esos casos de concurrencia de acreedores cobran en un pie de igualdad, a prorrata, una vez que se ha satisfecho a los acreedores preferidos o a los que tienen derechos reales de garantía. Y a fin de hacer este pago proporcional, no se atiende a la fecha de constitución de los créditos, sino que todos son colocados en un mismo plano(73).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La alusión del art. 743 a una "causa legal de preferencia" sin duda apunta a los privilegios, pues se trata de la calidad que corresponde a un crédito para ser pagado con preferencia a otro (art. 2573) y ellos son de origen legal (art. 2574). 84   

Los derechos reales de garantía no conceden privilegio por su condición de tales, sino que en realidad los privilegiados son los créditos garantizados (ver, por ejemplo, arts. 2582, inc. e]); por ello, es equívoco hablar de privilegios en los derechos reales. El verdadero derecho de preferencia, o ius preferendi, en el marco de los derechos reales o de la coexistencia de éstos con los derechos personales, aparece en el art. 1886.

Art. 744.— Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo 743: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178; f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes. FUENTE: ART. 231 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Bienes excluidos de la garantía común de los acreedores El presente artículo guarda obvia correlación y concordancia con el art. 741 inc. c) del mismo Código, que ya excluye de la acción subrogatoria acordada a los acreedores, a todos "los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores".

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2. Casos enumerados Luego, en los subsiguientes ocho incisos, la norma menciona a los bienes del deudor que considera excluidos de la garantía común de sus acreedores. Lo dispuesto en los incs. a) y b) de esta norma, constituye una repetición de lo que establecía el art. 3878 del Código Civil reformado por la ley 12.296, que decía: "Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podrá ejercerse sobre el lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco podrá ejercerse el derecho de retención"; como también en los arts. 219 inc. 1º de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires. De igual manera la exclusión de los "sepulcros" del inc. c), ya estaba contemplada en los arts. 219 inc. 2º de los Códigos locales en lo Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires. También son razones humanitarias y de respeto al "culto religioso", las que explican y justifican la exclusión en el inc. d) de "los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado"; En cuanto al inc. e) se refiere a: "los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales que solo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178". Al respecto anotamos ante todo que existe en rigor una contradicción con relación al derecho de usufructo, entre lo aquí establecido y lo dispuesto en el art. 2144 del mismo Código Civil y Comercial; aunque éste es luego mencionado, paradójicamente, en punto a las "servidumbres prediales" o "reales". En tanto que existe coincidencia sobre el derecho de uso, si es de frutos, con lo que reza el art. 2157 del Código Civil y Comercial; como asimismo con respecto al derecho de habitación (art. 2160 in fine del mismo Código Civil y Comercial). En el inc. f) se excluyen de la garantía común a "las indemnizaciones que corresponden el deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica". Esta cuestión se ha planteado muy especialmente con relación al ejercicio de la acción subrogatoria u oblicua por parte de acreedores del obligado; siendo la opinión mayoritaria —Borda, Salvat, Baudry-Lacantinérie y Barde, Colin-Capitant, Josserand, Mazeaud, Planiol-Ripert-Esmein(74)— la de acordar su ejercicio a los acreedores siempre que se trate de daños materiales ocasionados a la persona del deudor; atento a que aun cuando los mismos hayan sido ocasionados a su persona, no se puede desconocer que han repercutido en su patrimonio, menoscabándolo en proporción al monto de dicho perjuicio, por lo que nada mejor para ello que exigir del autor del daño la indemnización correspondiente(75). No obstante Aubry y Rau, Demolombe, Giorgi y Lafaille se han pronunciado en sentido contrario(76). Por el contrario existe uniformidad en cuanto se refiere a la indemnización por injurias y calumnias y por daño moral; cuya reparación solo se concibe que pueda ser reclamada por el propio interesado(77). A su turno el inc. g) menciona a: "La indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, el conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso 86   

de homicidio", del que fuera víctima, obviamente, el alimentante. Lo cual constituye una mera consecuencia y una ampliación si se quiere, de la circunstancia de ser inembargables las pensiones alimentarias, conforme al art. 539 del Código Civil y Comercial. Finalmente el último inc. h), deja abierta la puerta a todos "los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La enumeración de los bienes excluidos de la garantía común de los acreedores es de valor muy relativo, tanto que tiene alcances meramente enunciativos, pues el inc. h) incluye, también, a "los demás declarados inembargables o excluidos por otras leyes". Hay que distinguir la inembargabilidad de la inejecutabilidad. En verdad, no solo están excluidos de la garantía común los bienes inembargables, sino también los inejecutables aunque embargables. Así, según el art. 249 la afectación prevista por los arts. 244 y ss. determina que la vivienda por regla no sea susceptible de ejecución, pero sin duda es embargable. No es tampoco feliz el art. 744 cuando en su inc. c) parece excluir de la garantía común al usufructo, al uso, a la habitación y a la servidumbre, pero luego admite la ejecución solo "en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178". Las referencias no iluminan la cuestión. Según el art. 2144 el derecho de usufructo es ejecutable y solo se impone al adquirente del usufructo "dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes". El art. 2157 permite el embargo de los frutos del usuario, "cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia". Luce con claridad que la referencia a estos necesitados, propia del régimen de Vélez Sarsfield, no armoniza con la caracterización del uso por el art. 2154 que lo extiende dentro de "los límites establecidos en el título", sin matizarlo con la existencia de las necesidades del usuario y su familia, incluso a diferencia del sistema de Vélez (art. 2953, Código Civil derogado) no sabemos quiénes integrarían la familia a estos efectos. La alusión al derecho de habitación es incomprensible porque el art. 2160 proclama, sin distinción alguna, que "no es ejecutable por los acreedores". Igualmente, no es persuasiva la remisión al art. 2178 pues allí se permite la ejecución de la servidumbre por los acreedores, con la cortapisa de que no puede "hacerse con independencia del inmueble dominante".

Art. 745.— Prioridad del primer embargante. 87   

El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. FUENTE: ART. 218 DEL

CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

1. Concepto de embargo Éste es un tema que no estaba contemplado en el Código Civil velezano, donde solo se aludía a cosas "embargadas" en su art. 1174. El embargo es una medida procesal que el acreedor puede solicitar, que ante todo tiene por fin individualizar determinados bienes, muebles o inmuebles, del deudor; y además y por sobre todo, impedir a este último que pueda disponer de los mismos. Constituye pues una interdicción judicial de vender o gravar algún bien o bienes del deudor(78), que deja en situación de indisponibilidad al bien de que se trate; de modo tal que si el mismo fuese transferido por el deudor, pasaría a su adquirente con ese mismo gravamen (doctrina del art. 1174 del Código de Vélez)(79). Si se trata de inmuebles o de muebles registrables, como sucede por ejemplo con los automotores, el embargo se anota en el correspondiente Registro de la propiedad. Y en el caso de muebles no registrables, los mismos se colocan en manos de un depositario designado judicialmente(80); cuya responsabilidad si cometiere malversación, es la de quien custodia caudales públicos (art. 263 del Código Penal).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Según el art. 1009, paralelo del derogado art. 1174 de Vélez, los bienes sujetos "a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros". Se infiere con claridad que como lo sostuvo la doctrina más convincente durante la vigencia del Código de Vélez, los objetos embargados pueden ser enajenados o gravados, por lo cual se debe concluir que el objeto embargado es disponible. Cuando se dispone de un bien embargado el adquirente de un derecho sobre él aunque no medie su consentimiento debe soportar las consecuencias de la medida. 88   

En tanto que el embargo se transmite con el objeto, se ha sostenido —con la suma de otras razones— que se trata de una suerte de derecho real procesal (ver ALTERINI, María E., "El embargo como derecho real procesal", Revista del Notariado N° 879, pp. 85 y ss.).

2. Prioridad de cobro del acreedor embargante En el art. 745 del Código Civil y Comercial, se ha establecido de manera cuidadosa y detallada, ante todo la prioridad de cobro que corresponde al acreedor embargante, solo con relación a otros acreedores quirografarios y en procesos individuales, sobre el producido de la venta judicial de los bienes embargados; todo lo cual ya estaba previsto en los arts. 218 de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires.

3. Orden de preferencias entre distintos acreedores embargantes del mismo bien Igualmente contempla el mismo art. 745 en comentario, que en el supuesto de mediar varios embargos trabados por distintos acreedores sobre el mismo bien, el orden de preferencias entre ellos se determina por la mayor antigüedad en las fechas de los embargos. Aunque esto último solo es así mientras no medie concurso o quiebra del deudor, en cuyos casos queda sin efecto esa prioridad del primer embargante(81).

4. Situación de los embargos posteriores Y por último, según la parte final de la norma anotada: "los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede, después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores".

CAPÍTULO 3 - CLASES DE OBLIGACIONES

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SECCIÓN 1ª - OBLIGACIONES DE DAR

PARÁGRAFO 1º - DISPOSICIONES GENERALES

Art. 746.— Efectos. El deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación, y entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ella. FUENTES: ART.

725 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 688 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Deber de conservación de la cosa El primer deber del obligado a dar cosas ciertas, que no estaba expresamente mencionado en el Código Civil velezano, es, como lo dice este artículo, el de conservar la cosa en el mismo estado en que se encontraba cuando se contrajo la obligación. Además, tal deber resultaba implícitamente del art. 576 del Código Civil de Vélez, que responsabilizaba al deudor "por falta de las diligencias necesarias para la entrega de la cosa"; de lo cual resultaba que su deber de prestar se refería ante todo a la conservación de la cosa(1). Y, además, el art. 1408, en el título de la compraventa, ya lo establecía así: "El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y está obligado a conservarla tal como se hallaba el día del contrato..."(2). Por otra parte, anteriormente el Proyecto del Ejecutivo de 1993 y el Proyecto de 1998, ya habían establecido esta obligación del deudor, de conservar la cosa en el estado en que se encontraba cuando se contrajera la obligación.

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2. Entrega de la cosa con sus accesorios La parte final del texto de este artículo, se limita a repetir lo que ya establecía el art. 575 del Código Civil derogado. El art. 230 del Código Civil y Comercial, repitiendo el concepto del art. 2328 del Código Civil velezano, nos da el concepto de cosas accesorias, que son "aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas"; y cuyo "régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario". Las cosas accesorias carecen de individualidad jurídica propia, puesto que puede existir entre las cosas una relación que las vincule de tal manera, que no sea posible concebir la existencia de alguna de ellas, sin la previa existencia de las otras. Y como dicen Pizarro y Vallespinos, el deudor debe entregar todo aquello que la buena fe y los usos del tráfico impongan como necesario para que la cosa entregada pueda serle útil al acreedor de acuerdo con su destino económico(3); por lo que la cosa comprende también los accesorios que hacen a aquélla, analizándolo conforme a la naturaleza de la obligación y al fin perseguido por las partes, de acuerdo a su intención expresa o implícita y al negocio jurídico que le diera origen(4).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La expresión "momentáneamente" que se utiliza en el art. 746 es de inconveniente empleo por su extrema fugacidad. Por ello, debió ser reemplazada con ventaja por el más elástico vocablo "temporariamente".

Art. 747.— Entrega. Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la inspección de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la Sección 4ª, Capítulo 9, Título II del Libro Tercero. FUENTES: ART.

726 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 692 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Inspección previa de la cosa a entregarse 91   

El derecho de cualquiera de las partes, para pedir la inspección de la cosa antes de su entrega al adquirente, constituye una razonable medida precautoria, para verificar que ella se encuentra efectivamente en el mismo estado en que se encontraba al tiempo de contraerse la obligación; lo cual habrá de evitar eventuales controversias posteriores sobre dicha cuestión. Es de tener en cuenta que, parecidamente, el derogado Código de Comercio ya disponía en sus arts. 455 y 457, que en todas la compras mercantiles de efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, o que deban ser remitidos por el vendedor al comprador, "se presume en el comprador la reserva de examinarlos y de poder rescindir libremente el contrato" si la cosa no es de la calidad convenida.

2. Presunción resultante de la recepción de la cosa por su adquirente En la parte final de este artículo se establece la razonable presunción de que: "La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la cualidad adecuada de la cosa"; por cuanto de no ser así, y máxime si hubo una previa inspección de la cosa, que el acreedor estaría en todo su derecho para negarse a recibirla, de presentar vicios aparentes, o no tener la calidad adecuada correspondiente, o carecer de alguno de sus accesorios. Todo ello, como lo dice el texto en su parte final, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la "obligación de saneamiento", en los arts. 1033 a 1058 del mismo Código Civil y Comercial.

Art. 748.— Entrega de cosa mueble cerrada o bajo cubierta. Cuando se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al tiempo de la tradición, el acreedor tiene un plazo de caducidad de tres días desde la recepción para reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes. FUENTES: ART. 472 DEL

CÓDIGO DE COMERCIO, ART. 727 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE

1993.

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1. Entrega de cosa mueble cerrada o bajo cubierta La alusión normativa a "cosa mueble cerrada o bajo cubierta", hace tema respecto de las cosas que llegan cubiertas por fundas, encajonadas o en otros recipientes que impiden su examen inmediato a primera vista; o sea que no existe la posibilidad de inspeccionar antes de la tradición, para poder comprobar a simple vista si era o no de la calidad convenida, si se halla en adecuadas condiciones, o en su caso si se remitieron en la cantidad o peso debidos. Para la aplicación de esta norma se requiere pues, ante todo, que él o los objetos a entregar estén cubiertos por fundas, empacados o embalados; como así que la entrega sea efectiva y que permita ver y palpar las cosas, y no una mera entrega simbólica(5). El comprador no está en rigor obligado a examinar a fondo la mercadería; pero si descuida proceder a dicho examen, o se entrega a él sin método, lo hace a su riesgo y peligro, es decir que se expone a no señalar los vicios aparentes de las mercaderías y a dejar vencer el plazo tempestivo para la reclamación(6). En rigor se trata de una versión más sencilla y algo mejorada de lo ya legislado en el primer párrafo del art. 472 del derogado Código de Comercio.

2. Plazo breve de caducidad Es obvio que el reclamo y la devolución en su caso por parte del comprador, ha de ser oportuna y no extemporánea y no pueda tener lugar después de haber transcurrido un cierto tiempo considerable. Y de allí que se haya establecido un "plazo de caducidad de tres (3) días desde la recepción para reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes"; que es también el que estaba fijado en el art. 472 del Código de Comercio derogado, que aunque no lo calificaba como "plazo de caducidad", fue reiteradamente declarado por la jurisprudencia como un término perentorio(7). Tal plazo habrá de correr desde la entrega efectiva y no desde una mera entrega simbólica(8).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Es menester comparar el art. 748 con el art. 1155 sobre compraventa mobiliaria, lo que revela diferencias en cuanto al tiempo para plantear objeciones respecto de la cosa entregada "bajo cubierta". Son diversos los plazos, en el primero de tres días y en el otro de diez días desde la tradición, y mientras para la norma general los reclamos pueden ser "por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes", el art. 1155 tiene una literalidad distinta,

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pues pueden involucrar "cualquier falta en la cantidad o la inadecuación de las cosas al contrato".

Art. 749.— Obligación de dar cosas ciertas para transferir el uso o la tenencia. Remisión. Cuando la obligación de dar una cosa determinada tenga por objeto transferir solamente el uso o la tenencia de ella, se aplican las normas contenidas en los títulos especiales. FUENTE: ART. 600 DEL

CÓDIGO CIVIL.

Remisión Como es la propia norma la que remite a los títulos especiales sobre la transferencia del uso o la tenencia; se da por reproducida tal "remisión".

PARÁGRAFO 2º - OBLIGACIONES DE DAR COSA CIERTA PARA CONSTITUIR DERECHOS REALES

Art. 750.— Tradición. El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario. FUENTES: ART.

577 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. 728 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 691 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Del derecho personal al derecho real Con esta norma se inicia el parágrafo 2º de las "Obligaciones de dar", dedicado a las "obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales". La norma, palabras más o menos, es una mera reproducción de lo establecido en el art. 577 del Código Civil velezano. La importancia aquí radica en establecer cuando se pasa de un derecho personal al derecho real; el momento en que el acreedor, quien hasta entonces solo tiene un derecho a la entrega de la cosa o ius ad rem, pasa a ser titular del dominio u otro derecho real, ius in re. Conocer ese preciso momento resulta fundamental, ya que hace a los efectos de la obligación de dar cosa cierta para constituir derechos reales. Puesto que la existencia del principio de que las cosas aumentan, mejoran, se destruyen o deterioran para su dueño, pone de relieve la importancia que tiene el momento en que el acreedor adquiere la calidad de titular del derecho real; atento a que después de la tradición, los riesgos de la cosa pasan a correr por cuenta del adquirente(9).

2. El sistema en el Código de Vélez Sarsfield y leyes 17.711 y 17.801 El presente artículo y su predecesor, el art. 577 del Código Civil, han seguido el sistema romano del título y modo. El título esta dado por el acto jurídico donde nace la obligación de entregar; el modo consiste en la tradición si la cosa es mueble y si es inmueble: la escritura pública, la tradición y la inscripción registral declarativa, que cumplen las funciones constitutivas del derecho real y a la vez de publicidad del mismo. El título da derecho a la cosa, pero no atribuye el dominio; el contrato no priva al vendedor de la propiedad mientras no haga tradición de la cosa vendida, pero la tradición tampoco transfiere la propiedad si no tiene como antecedente el título suficiente(10). Ahora bien, tanto la doctrina nacional como la extranjera advirtió que la tradición dejó de ser un medio eficaz y seguro para la publicidad de los derechos reales y para dar garantía a los derechos de terceros, lo que se plasmó en importantes reformas legislativas. Las leyes 17.711 y 17.801 produjeron un cambio importantísimo en el derecho argentino en materia de inmuebles, pues si bien se mantuvo la exigencia de la tradición de la cosa, la reforma del art. 2505 del Código Civil velezano agregó el requisito de la inscripción registral declarativa, exigiéndola para que las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles resultasen oponibles a terceros. Y de tal forma el régimen del Código Civil derogado en materia de inmuebles, requería: la tradición (art. 577), la escritura pública (art. 1184 inc. 1º) y la inscripción registral con los alcances del art. 2505.

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3. El actual sistema en el Código Civil y Comercial en punto a inmuebles Y esos mismos requisitos aparecen ahora en el Código Civil y Comercial. Así el art. 1890 reza que: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan...". A su turno el art. 1892 establece que: "La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes"; que "se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real"; que "la tradición posesoria es modo suficiente para trasmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión", a lo que cabe agregar que conforme al art. 1924 del mismo Código Civil y Comercial: "Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a los terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla"; y finalmente que "la inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos...". Añadiendo el art. 1893 que: "La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente"; que "Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso"; y que "Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real". En tanto, a mayor abundamiento, en el Anexo II de la ley 26.994, entre las modificaciones dispuestas a la ley 17.801 sobre registros de propiedad inmueble, que se mantiene vigente, su art. 2º pasa a decir que: "De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1890, 1892, 1893 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: a) los que constituyan, transmitan declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles...".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Nos parece conveniente realizar algunas matizaciones acerca de la temática, en materia de cosas inmuebles, del título, del modo y de la publicidad registral. La caracterización de título suficiente que realiza el art. 1892, se corresponde esencialmente con la del art. 1824 del Proyecto de 1998, que con mayor precisión decía: "Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tenga por finalidad transmitir el derecho real...". Tal definición era perfectamente aplicable en el marco del Código de Vélez. Para transmitir un derecho real era y seguirá siendo necesario que el título suficiente concurra con el modo suficiente y, según la redacción del Proyecto de 1998, son modos suficientes "la tradición posesoria, el constituto posesorio, 96   

la traditio brevi manu, el primer uso en la servidumbre positiva y, en su caso, la inscripción registral constitutiva". Como es obvio, e incluso en Vélez, y ya lo decía el referido art. 1824 del Proyecto de 1998, "para que los títulos y modos sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto". La escritura pública era por regla en Vélez (art. 1184, inc. 1º) y lo sigue siendo (art. 1017, inc. a) la forma exigida para el título en los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quiere decir, que la escritura no es un requisito especial distinto del título y el modo, sino la forma con la que debe integrarse el título. Aparte del título y el modo, era y es imprescindible una publicidad suficiente para la oponibilidad a los terceros interesados de buena fe, la que consiste en la registración o en la publicidad posesoria (art. 1893). En tanto esa publicidad suficiente atañe a la exteriorización de un derecho real ya configurado, pues es simplemente declarativa de una realidad preexistente, el muy expansivo principio general es que el derecho real nace antes de alcanzar la publicidad. La tradición en Vélez no cumplía una función publicitaria, que acaso ni siquiera haya tenido en Roma, pues en su sistema todos los derechos reales se exteriorizaban por la publicidad posesoria, salvo la hipoteca que hacía menester una registración simplemente declarativa (art. 3135, Código derogado).

4. Trasmisión de derechos reales en punto a cosas muebles Tratándose de cosas muebles corresponde distinguir, ante todo, entre aquellas que no son registrables y las que sí lo son. El art. 1890 del Código Civil y Comercial establece que: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables, cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción". En cuanto a estas últimas sigue vigente el principio del art. 2412 del Código Civil velezano, conforme al cual la posesión de buena fe de una cosa mueble vale título, creando "a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida". Lo mismo dispone, aunque de otra manera, el art. 1893 del Código Civil y Comercial, cuando dice en su segundo párrafo que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre muebles, tiene publicidad suficiente y es oponible a los terceros interesados, mediante "la inscripción registral o la posesión, según el caso"; lo que luego se reitera en su art. 1895 al decir: "La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas, es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita". En cambio respecto de las cosas registrables, se necesita la inscripción como "modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales" (art. 1892, tercer 97   

párrafo); y a su respecto "no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca" (art. 1895, segundo párrafo). Tal inscripción puede ser constitutiva del derecho, como por ejemplo ocurre con los automotores, ya que el art. 1º del decreto-ley 6582/1958, ratificado por la ley 14.467, según texto ordenado por decreto 1114/1997 dice: "La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y solo producirá efecto entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor". Y también existe inscripción registral constitutiva conforme a la ley 20.378, en los casos de trasmisión del dominio de equinos de pura sangre de carrera. En tanto que la inscripción es meramente declarativa, en el caso de semovientes, a cuyo respecto se establece la presunción, salvo prueba en contrario, de que el ganado mayor marcado y el menor señalado pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de marca o señal aplicada al animal (art. 9º de la ley 22.939).

Art. 751.— Mejoras. Concepto y clases. Mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa. Las mejoras pueden ser naturales o artificiales. Las artificiales, provenientes de hecho del hombre, se clasifican en necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias.

1. Concepto de mejora Sin perjuicio de que las leyes no deben dar conceptos o definiciones, preferimos como más adecuado y preciso que el utilizado en la norma en comentario, al que ha brindado nuestra doctrina cuando dice que mejora es toda modificación material de la cosa, que implique o signifique un aumento de su valor(11). Siendo obvio que no se incluyen en el concepto de mejoras, los aumentos de valor que pueda experimentar el bien por causas generales de valorización extrínsecas al mismo; como ser, por ejemplo, la construcción de un camino o el trazado de una vía de ferrocarril linderos, que puedan significar un progreso para la región, etc.(12).

2. Mejoras naturales

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El mismo precepto distingue entre las mejoras naturales y las provenientes del hecho del hombre. Siendo mejoras naturales las que se producen en la cosa espontánea y naturalmente, tal como sucede con la avulsión (art. 1961 del Código Civil y Comercial); el cambio del cauce de un río (art. 1959 último párrafo del Código Civil y Comercial); y también al aluvión (art. 1959 del Código Civil y Comercial).

3. Mejoras artificiales o hechas por el hombre Las mejoras artificiales o industriales, son las que resultan de trabajos y gastos hechos por el hombre en beneficio de la cosa(13). La misma norma las ha clasificado en "necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias"; aunque sin ocuparse de precisar en qué consisten cada una de ellas, como en cambio si lo había hecho el art. 591 del Código Civil velezano. Mejoras necesarias son, según la primera parte del artículo del Código derogado, aquellas "sin las cuales la cosa no podría ser conservada", o sea las que hacen a su subsistencia, tales como la reparación de techos o el apuntalamiento de una pared que amenaza caer en un inmueble, etc.(14). Mejoras útiles son, conforme al art. 591, segunda parte, del Código de Vélez: "las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella". Aunque en esta parte el Código ha hecho una confusión con las mejoras necesarias, cuando previamente, refiriéndose ya a las útiles, dice que son "no solo las indispensables para la conservación de la cosa..."; siendo que éstas ya habían sido catalogadas como mejoras necesarias en la primera parte de esa norma. Por lo cual la doctrina ha señalado y con razón: que las mejoras útiles deben ceñirse a aquellas que son de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa, aunque no sean indispensables para la conservación de ella(15). El criterio diferencial consiste, dice Lafaille, en que ya no se trata de mantener la cosa, y si de beneficiarla, en forma tal que favorezca a cualquiera que la detente(16). Como ejemplo de mejoras útiles se citan la instalación de servicios sanitarios, o de luz eléctrica o de gas en un inmueble, el rellenamiento de un terreno, etc.(17).

4. Mejoras de mero lujo, recreo o suntuarias El texto que se anota mantiene la denominación de "mero lujo o recreo", con que el art. 591 del Código de Vélez aludía a las "mejoras voluntarias"; con lo cual ha sido conteste con la crítica efectuada por la doctrina a esta última denominación, que se presta a la falsa idea de que las otras mejoras no fueron hechas en ejercicio de la libre voluntad del deudor(18). Boffi Boggero, Lafaille y Salvat han propuesto que se las llame más bien "voluptuarias", con lo que la idea de lujo, recreo o comodidad personal queda mejor 99   

configurada(19). En tanto que Llambías y Atilio Alterini, Ameal y López Cabana las denominan "suntuarias"(20); que es como en definitiva se las ha llamado en este art. 751 en comentario.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Pensamos que podrían valer como definiciones legislativas de las mejoras necesarias, útiles y suntuarias las contenidas en el art. 1934 del Código Civil y Comercial, que reproduce esencialmente las vertidas en el art. 1876 del Proyecto de 1998.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Puede agregarse que no existe mención alguna en el art. 751 de las mejoras de mero mantenimiento, que también son definidas por el art. 1934.

Art. 752.— Mejora natural. Efectos. La mejora natural autoriza al deudor a exigir un mayor valor. Si el acreedor no lo acepta, la obligación queda extinguida, sin responsabilidad para ninguna de las partes. FUENTE: ART. 582 DEL

CÓDIGO CIVIL.

1. Mejoras naturales El presente artículo constituye una repetición, mejorada, de lo dispuesto en el art. 582 del Código Civil derogado. Así, ante todo la norma habla de manera expresa que se refiere a la "mejora natural". Lo cual no resultaba en cambio claramente del art. 582 del Código Civil velezano, que solo alude a la cosa "que hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor"; no obstante lo cual se había 100   

generalizado en la doctrina la opinión de que el mismo se refería a las mejoras naturales(21).

2. La cosa aumenta para su dueño que puede pedir su mayor valor La solución resulta justa, pues de la misma manera que la cosa perece para su dueño, lo lógico es que éste se beneficie con los acrecimientos. Como decían los romanos, al que soporta el riesgo le corresponde el beneficio: cujus periculum est es comodum ejes esse debet(22). Por consiguiente, si en el lapso que corre desde que se forma la obligación hasta el momento de entrega de la cosa ésta se acrecienta, mejora para su propietario obligado a la entrega y éste tiene por ello derecho para exigir al acreedor "un mayor valor" como lo dice este artículo.

3. El acreedor puede no aceptar el mayor valor pretendido No obstante también es justo contemplar la situación del acreedor, al cual puede no convenirle tener que soportar el pago de ese mayor valor. Razón por la cual, la norma que se comenta permite al mismo no aceptar ese mayor valor, en cuyo caso "la obligación queda extinguida, sin responsabilidad para ninguna de las partes".

Art. 753.— Mejoras artificiales. El deudor está obligado a realizar las mejoras necesarias, sin derecho a percibir su valor. No tiene derecho a reclamar indemnización por las mejoras útiles ni por las de mero lujo, recreo o suntuarias, pero puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa. FUENTE: ART. 697 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Principio general 101   

Conforme a este artículo, el deudor de la entrega de una cosa, carece de derecho para pretender del reintegro de gastos hechos en mejoras introducidas a la misma, después del nacimiento de aquella obligación de entregarla.

2. Mejoras necesarias La norma se refiere ante todo a las mejoras necesarias, disponiendo que el deudor está obligado a realizarlas, "sin derecho a percibir su valor"; con lo cual recepta la postura doctrinaria sostenida entre nosotros por Busso, Cazeaux-Trigo Represas, Galli y Lafaille. Lo cual es lógico, dado que tales mejoras son aquéllas, sin las cuales el bien no podría ser conservado, o sea las que hacen a su subsistencia, impidiendo que la cosa se pierda o deteriore(23). Sobre todo teniendo en cuenta que según el ya visto art. 746: "El deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación".

3. Mejoras útiles La norma también dispone que el deudor: "No tiene derecho a reclamar indemnización por las mejoras útiles". Sobre lo cual siempre ha existido entre nosotros coincidencia doctrinaria, por resultar inadmisible que el obligado a la entrega de una cosa, pueda introducir en ella este tipo de mejoras; tanto más cuando, como ya se ha dicho, conforme al comentado art. 746: "El deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación".

4. Mejoras de mero lujo, recreo o suntuarias Y por último, con tanta mayor razón, la norma también niega al deudor derecho a indemnización, por las mejoras que hubiese introducido en la cosa debida, de mero lujo, recreo o suntuarias; las que resultan de exclusiva utilidad o interés para quien las hizo. Aunque sin embargo la misma norma permite en su parte final al deudor de la cosa, la posibilidad de retirar tales mejoras de lujo, recreo o suntuarias, "en tanto no deterioren la cosa". Lo cual ya estaba contemplado parecidamente en la parte final del art. 697 del Proyecto de 1998; el que si bien denegaba al deudor de la entrega de la cosa el derecho de reclamar un complemento, por mejoras que hubiese

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realizado en la misma, en cambio lo autorizaba a "retirar las útiles y las suntuarias en tanto no la deterioren".

Art. 754.— Frutos. Hasta el día de la tradición los frutos percibidos le pertenecen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor. FUENTE: ART. 725 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Concepto de frutos Se entiende entre nosotros que fruto es todo lo que la cosa regular y periódicamente produce, sin alterar ni disminuir su sustancia(24). Pero en realidad es el propio Código Civil y Comercial, el que nos brinda el concepto de frutos en su art. 233, cuando dice: "Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles...". De tal texto por lo tanto, el primer párrafo guarda una notoria similitud con lo dicho en la nota de Vélez Sarsfield a su art. 2329; y los tres párrafos subsiguientes son reproducción literal del art. 2424 del derogado Código Civil, habiéndose dicho en el párrafo quinto que: "las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles".

2. Régimen de distribución de los frutos entre las partes El régimen de distribución de los frutos de este artículo es coincidente con el que se preveía en el art. 583 del Código de Vélez y puede sintetizarse así: hasta el día de la tradición de la cosa, los frutos percibidos son para el deudor y los pendientes para el acreedor. Ello es lógico por cuanto: hasta que no se haga la tradición, el obligado a la entrega de la cosa conserva su condición de propietario de ella (art. 750 del Código Civil y Comercial), correspondiendo que se le reconozca hasta entonces su derecho a adjudicarse los frutos, que son sus accesorios (art. 230 del Código Civil y

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Comercial); tal como lo dice la primera parte de este artículo: "Hasta el día de la tradición los frutos percibidos le pertenecen al deudor". Pero también es lógico que se atribuyan al acreedor los frutos pendientes al día de la tradición, pues a partir de ese momento pasa a ser el titular del dominio de la cosa, y tales frutos, que son sus accesorios, le corresponden de ahí en más; sobre lo cual reza la parte final de la norma: "a partir de esa fecha (de la tradición), los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor". Pero lo cierto es que esa parte final supra transcripta no resulta clara, y no brinda una adecuada solución al tema de que se entiende por fruto percibido y que por fruto pendiente, sobre el cual no existe un total acuerdo doctrinario.

3. Variantes según el distinto tipo de frutos Según ya se viera, conforme al art. 233 del Código Civil y Comercial, los frutos se clasifican en: "Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce". Si se trata de frutos naturales o industriales, son frutos percibidos los que han sido recolectados y separados; y los que no lo han sido todavía deben considerarse pendientes. En cuanto a los frutos civiles la cuestión es más compleja, pues puede darse el caso de frutos que ya se han hecho exigibles, por haber vencido el término en que debían ser pagados, pero que en los hechos todavía no lo han sido. Al respecto, Borda, Busso, Cazeaux, Galli, Llambías, Rezzónico y Salvat, entienden que los frutos civiles vencidos antes de la tradición, aun cuando no hubiesen sido cobrados efectivamente por su titular antes de la entrega del bien, deben considerarse frutos percibidos y le corresponden a éste, o sea al deudor de la entrega de la cosa(25). De manera que no solo los que fuesen cobrados y recibidos antes de la tradición de la cosa, sino también los frutos ya devengados y por ende exigibles, pero aún no cobrados, serían todos frutos percibidos. En tanto que solo serían pendientes los que se tornen exigibles después de operada la tradición(26). Por el contrario Acdeel Salas opina que son frutos percibidos los que han sido efectivamente cobrados antes de la tradición. Un alquiler, por ejemplo, cuyo período de pago hubiese vencido antes de la tradición, pero que no hubiera sido efectivamente pagado, sería para este autor un fruto pendiente(27). Siendo esto lo que se establece luego en el art. 1934 inc. a) in fine del Código Civil y Comercial: "Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado".

4. La cuestión en este artículo en comentario 104   

Precisamente con respecto a esta cuestión no resulta adecuado lo propuesto en la parte final del artículo que se comenta, cuando dice que: "a partir de esa fecha (de la tradición), los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor". Ello es así, por cuanto de esa manera parece adjudicarse al acreedor a la entrega de la cosa los "frutos devengados", o sea los que ya se habían tornado exigibles antes de la tradición, y que por lo tanto en principio le corresponden al deudor, que los habría hecho suyos con anterioridad a ese momento, en cuanto accesorios de la cosa todavía de su propiedad. En tanto que no hay duda sobre que los frutos no percibidos hasta el momento de la entrega de la cosa, obviamente le corresponden al acreedor adquirente de ella. Frente a tal texto bien puede pensarse que se quiso decir, que corresponden al acreedor "los frutos devengados" después de la tradición y en adelante; lo cual sería lógico, atento a que después de la entrega de la cosa el adquirente es su nuevo propietario, como así de todo lo que la cosa produzca. Pero igualmente puede suponerse que se quiso decir: "los frutos devengados y no percibidos"; lo cual también sería lógico, en razón de que si los frutos se habían tornado exigibles antes de la tradición, pero no fueron percibidos por el deudor que era hasta entonces su dueño, después ya habrían pasado como accesorios de la cosa entregada a su adquirente, en condición de frutos pendientes; tal como en definitiva lo dispone el citado art. 1934 inc. a) in fine, ya citado, del Código Civil y Comercial. O sea que se ha receptado en el texto en comentario la interpretación doctrinaria en minoría del Dr. Acdeel E. Salas antes referida. No obstante existiría en la norma un artículo "los" de la oración, que así está de más y debería por lo tanto ser suprimido.

Art. 755.— Riesgos de la cosa. El propietario soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento. FUENTE: ARTS. 694 Y 695 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto de "riesgos" de la cosa Empezaremos por ocuparnos sobre qué se entiende por "riesgo". Busso lo ha llamado peligro en acecho, y lo define como "la perspectiva de sufrir un daño contingente"(28). Y Demolombe lo ha caracterizado como "el accidente fortuito que alcanza intrínsecamente a la cosa en su existencia material y a consecuencia del cual la cosa perece o se deteriora"(29). 105   

A su turno el art. 891 del Código Civil velezano, nos decía que hay pérdida de la cosa debida en tres situaciones: cuando ha sido destruida completamente; cuando ha sido puesta fuera del comercio (art. 234 del Código Civil y Comercial), y cuando ha desaparecido y no se sabe dónde se encuentra(30). En cambio, se entiende que hay deterioro de la cosa debida, cuando se producen detrimentos materiales en la misma, que disminuyen su valor. Mientras que no se consideran deterioros la desvalorización o el menoscabo resultantes de circunstancias que no afectan intrínsecamente al bien, sino que obedecen a causas generales externas; como ser por ejemplo la instalación de una fábrica de pescado en la vecindad de una casa de familia, etc.(31). El Código Civil y Comercial ha seguido al respecto la planificación del Código Civil velezano, regulando los casos de pérdida o deterioro de la cosa debida en el lapso que va desde que la obligación se forma hasta que se la cumple; dividiendo su tratamiento según se trate de obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales (arts. 750 a 758 del Código Civil y Comercial) y de las que tienen por objeto restituir las cosas a su dueño (arts. 759 a 761 del Código Civil y Comercial). Amén de que igualmente deben considerarse por separado dos situaciones posibles: que la cosa se haya perdido o deteriorado sin culpa del deudor, o que ello hubiese acaecido por su culpa.

2. Principio liminar: el propietario soporta los riesgos de la cosa Este texto, con el que comienza el artículo que se comenta, se atiene a lo que ya establecía el Código Civil velezano sobre la cuestión, partiendo de dos principios señeros: los derechos reales se adquieren solamente por la tradición o entrega de la cosa, y las cosas perecen para su dueño (res perit domino). Ergo, hasta que no se cumpla la tradición, el dueño de la cosa sigue siendo deudor de la misma y obligado a su entrega; y consecuentemente, en su condición de todavía propietario de la cosa, sigue siendo él y no el acreedor, quien ha de soportar tales riesgos.

3. Pérdida de la cosa La parte final del texto remite a lo dispuesto sobre imposibilidad de cumplimiento, es decir a los arts. 955 y 956 del Código Civil y Comercial, para los casos de pérdida o deterioro, con o sin culpa. En cuanto a la "imposibilidad sobrevenida (...) por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad" (art. 955 supra mencionado). O sea que la obligación se disuelve para ambas partes y, por consiguiente, el deudor se libera de su obligación de entregar la cosa, pero pierde a su vez el derecho de reclamar la

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contraprestación, e incluso si la hubiere recibido anteriormente debe devolverla al acreedor. Y, como concluye el art. 955: "si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados". Solución literal mucho menos comprometida que la del art. 579 del Código derogado, que decía: "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses"; y que según se ha señalado diera lugar a varias distintas interpretaciones doctrinarias sobre su sentido y alcances(32).

4. Deterioro de la cosa En rigor el art. 955 solo se ocupa de la pérdida de la cosa, que es lo que realmente configura la imposibilidad de cumplimiento. Consecuentemente para nada trata lo relativo al deterioro de la cosa; a cuyo respecto todo depende del estado en que la misma pudiese haber quedado y de que todavía pudiese así resultar su recepción de interés para el acreedor. Lo cual en cambio estaba expresamente contemplado en los arts. 580, 581, 586 y 587 del Código de Vélez. Lo cual, obviamente, deja al respecto un vacío legislativo, a ser llenado por la doctrina y la jurisprudencia.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Pensamos que la objeción que se formula en el texto porque el Código Civil y Comercial solo se ocupa de la pérdida de cosa y no de su deterioro, no le alcanza al Proyecto de 1998, pues el deterioro de la cosa se trataba específicamente en el ámbito del "cumplimiento imposible" (arts. 892 y ss.); lo hacía en el art. 896 con la siguiente redacción: "Obligación de dar para restituir. Si la obligación es de dar para restituir, y la cosa cierta sufre deterioros por causas ajenas a la responsabilidad del deudor, éste debe entregar la cosa cierta deteriorada en el estado en que se encuentra, y el acreedor está obligado a recibirla. Igual regla se aplica si se debe restituir una cantidad de cosas, y éstas sufren deterioro, o pérdida parcial".

Art. 756.— Concurrencia de varios acreedores. Bienes inmuebles. Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho:

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a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior. FUENTE: ART. 699 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Orden de preferencias entre varios acreedores a la entrega de la misma cosa inmueble El Código Civil y Comercial se ocupa de la titularidad de derechos en su art. 15, que establece: "Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código"; y agrega en el art. 16 que: "Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas...". Y a su turno, regla que las cosas pueden ser inmuebles y muebles (arts. 225 a 227 del Código Civil y Comercial). Siendo inmuebles por su naturaleza: "el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre" (art. 225); y por "accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo con carácter perdurable. En este caso los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario" (art. 226, primer párrafo). Puede presentarse el caso de concurrencia de varios acreedores, todos de buena fe y a título oneroso, que reclaman el mismo inmueble prometido por el deudor. Empero, la solución propiciada para este supuesto en el artículo en comentario, genera muchas dudas. La norma dice que: "Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior". O sea que prevalece quien ha recibido la tradición o entrega de la cosa (segundo lugar), por sobre quien tiene emplazamiento registral sobre la misma (tercer lugar); lo cual no parece que sea tan así a la luz de otras preceptivas del Código Civil y Comercial.

2. El régimen del Código Civil y Comercial, al tratar de la adquisición de los derechos reales En efecto, al ocuparse de la adquisición de los derechos reales, el art. 1892 del Código Civil y Comercial nos dice que se requiere la concurrencia de título y modo 108   

suficientes. Añadiendo que título suficiente es "el acto jurídico revestido de las formas establecidas por las ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real"; que "La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión...", y que "La inscripción registral es el modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables". De manera que a tenor de esto último en el supuesto de inmuebles, que son todos "cosas registrables", la lógica indica que el mejor derecho entre los acreedores reclamantes del art. 756 del Código Civil y Comercial, ha de corresponder: 1º) sin duda, a quien tiene emplazamiento registral y tradición; 2º) tratándose de cosas registrables, a quien tiene emplazamiento registral precedente; y 3º) en todos los demás supuestos, al que tiene título de fecha cierta anterior. Pero de ninguna manera podría preferirse en segundo lugar y desplazando a quien tiene emplazamiento registral en su favor, al que solo ha recibido la tradición de una cosa registrable; lo que como se viera no constituye modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre tales cosas registrables.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Debe tenerse en cuenta que la previsión del art. 1892 acerca de que "la inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos...", está pensada para las cosas muebles sujetas a registración y siempre que ésta tenga alcances de inscripción constitutiva, como la de los automotores, pues allí sí la inscripción es modo. El art. 756 da por supuesto para los casos que trata que todos los acreedores son de buena fe y a título oneroso. La tradición, por regla, en tanto que unida al título suficiente es la que provoca la adquisición del derecho real (arts. 750 y 1892), prima sobre el emplazamiento registral, pues éste expresa en materia de inmuebles una inscripción meramente declarativa (art. 1893). Así, si la inscripción registral de un acreedor fuera previa a la tradición efectuada a favor de otro, como este último no sería de buena fe, caería la prioridad de la tradición sobre la registración, ya que solamente se la consagra a favor de los acreedores de buena fe y a título oneroso.

Art. 757.— Concurrencia de varios acreedores. Bienes muebles. Si varios acreedores reclaman la misma cosa mueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata de bienes muebles registrables;

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b) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable; c) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior. FUENTE: ART. 700 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto de cosa "mueble" Está contemplado en el art. 227 del Código Civil y Comercial, que dice: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa".

2. Concurrencia de varios acreedores de la misma cosa mueble prometida por el deudor A diferencia de lo que ocurre con la promesa de cosa inmueble anteriormente considerado, la preceptiva que ahora nos ocupa resuelve adecuadamente el caso de concurrencia de varios acreedores, todos de buena fe y a título oneroso, sobre la misma cosa mueble prometida por el deudor. Acordando el mejor derecho a: "a) el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata de bienes muebles registrables; b) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable; c) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN En la misma línea de ideas que expusimos con relación al art. 756, aquí debe tenerse presente que la inscripción en materia de muebles hace las veces de modo configurador del derecho real, solo si es constitutiva, pero no es modo para las cosas muebles que se registran con implicancias meramente declarativas, como los buques y las aeronaves. Debe entenderse que el inc. a) tiene en mira exclusivamente a las cosas muebles registrables con efectos constitutivos.

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Art. 758.— Acreedor frustrado. El acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho, conserva su acción contra el deudor para reclamar los daños y perjuicios sufridos. FUENTE: ART. 702 DEL PROYECTO DE 1998.

La indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios En rigor lo dispuesto en esta norma, constituye una reiteración de lo ya establecido en el art. 730 del Código Civil y Comercial, como el tercer y último derecho que confiere al acreedor de la obligación el art. 730 de ese mismo ordenamiento: la posibilidad de "obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes". Y parecidamente, en el art. 595 del Código Civil velezano se disponía que "si la tradición se hubiese hecho a persona de buena fe", contra la cual no fuese procedente una acción reivindicatoria, "el acreedor tiene derecho a exigir del deudor otra cosa equivalente, y todos los perjuicios e intereses". Aunque en este caso el acreedor no logra el cumplimiento de la prestación en especie o in natura, tal como estaba previsto en la obligación; sino un equivalente de la misma: la indemnización de los daños y perjuicios. A la que Busso ha definido como: "la representación, generalmente en dinero, del interés que para el acreedor habría significado la ejecución en especie"(33). Buena parte de nuestra doctrina entendió que se trataba de un recurso subsidiario, y que el acreedor solo podía recurrir a la ejecución indirecta, en caso de no poder lograrse la prestación debida en especie(34). No siendo necesaria la previa mora debitoris, para que el acreedor pudiese utilizar los medios legales para la obtención de lo que se le debía(35). Por lo demás, toda demanda por cumplimiento en especie lleva implícita la de indemnización sustitutiva, de resultar aquélla imposible por culpa o dolo del deudor. Aunque está controvertido si el deber del deudor de resarcir los daños ocasionados por su incumplimiento de la obligación, constituye un nuevo débito que sustituye al preexistente o es el mismo que cambia de objeto. Para los hermanos Mazeaud y Tunc, cuando las partes celebran un contrato nace una primera obligación para cada una de ellas: la de cumplir lo prometido; razón por la cual cuando no se cumple o se cumple mal, se forma un nuevo vínculo de derecho: la obligación para el autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Y esas dos obligaciones sucesivas son, al menos teóricamente, muy distintas una de otra(36). Siendo éste también, palabras más o menos, el parecer de Pedro León, Messineo, Mosset Iturraspe, Puig Peña y Roca Sastre(37). En tanto que para Cazeaux, la conversión de la prestación originaria en el deber de indemnizar los daños y perjuicios no significa la creación de una nueva obligación; para lo que invoca en su apoyo lo dispuesto en el art. 889 del Código Civil sobre que: "Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor (...) la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses"; lo cual ahora se reitera, palabras más o menos, en la parte final del art. 111   

955 del Código Civil y Comercial cuando dice que: "Si la imposibilidad (de cumplimiento) sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados"; conversión que significa atribuir a la relación obligacional, desde su origen, ese otro medio de satisfacer el derecho del acreedor por la vía del resarcimiento del daño(38). Parecer éste que también comparten Morello y Peirano Facio(39). Por lo que bien puede concluirse que el resarcimiento viene a ser lo mismo originariamente debido, que se perpetúa o perdura de esta nueva manera(40).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Sobre la alusión conjunta a "daños y perjuicios", ver lo que decimos en la glosa al art. 111.

PARÁGRAFO 3º - OBLIGACIONES DE DAR PARA RESTITUIR

Art. 759.— Regla general. En la obligación de dar para restituir, el deudor debe entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede exigirla. Si quien debe restituir se obligó a entregar la cosa a más de un acreedor, el deudor debe entregarla al dueño, previa citación fehaciente a los otros que la hayan pretendido. FUENTE: ART. 703 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Obligaciones de dar cosas para restituirlas a su dueño En el presente artículo y sus subsiguientes 760 y 761, el Código Civil y Comercial se ocupa de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.

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2. Regla general: la cosa debe entregarse a su dueño La regla general sentada en esta norma, como no podía ser de otra manera, es la de que tratándose de obligaciones de dar para restituir a su dueño, el deudor tiene la obligación de hacerlo; y si se hubiese obligado a entregar la cosa a más de un acreedor "debe entregarla al dueño, previa citación fehaciente a los otros que la hayan pretendido".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Deben interpretarse conjuntamente los arts. 759, 1933 y 1940, en materia de obligaciones de restituir. La fórmula "quien tenga derecho a reclamarla" que adoptan los art. 1933 y 1940, es más consistente que la del art. 759 que se limita a aludir al "dueño".

Art. 760.— Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables. Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas(41)a su dueño, si la cosa es mueble no registrable y el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otro por transferencia o constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los casos lo tiene contra los poseedores de mala fe. FUENTE: ART. 597 DEL

CÓDIGO CIVIL.

Entrega de cosa mueble no registrable a quien no es dueño Tratándose de obligaciones de dar para restituir a su dueño, de cosas muebles no registrables, su entrega por el deudor a un tercero a título oneroso; priva a su dueño —acreedor a la devolución— de toda acción contra poseedores de buena fe,

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salvo cuando la cosa le fue robada o la había perdido. Teniendo acción en todos los casos contra los poseedores de mala fe. Tratándose claramente de una normativa que prácticamente repite lo que establecía el art. 597 del Código Civil velezano: "Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tuviere por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble y el deudor hiciera tradición de ella a otro por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubiese perdido. En todos los casos lo tendrá contra los poseedores de mala fe".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El epígrafe del art. 760 se denomina: "Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables", lo que muestra referencias equívocas. Por un lado, el empleo del vocablo "propietario" se contrapone con el de "dueño" que aparece en el contenido de la norma. Téngase presente que así como el dominio apunta tan solo a un determinado derecho real (art. 1941), la propiedad es abarcativa de los distintos derechos reales, entre ellos el de propiedad horizontal, y de todos los otros derechos subjetivos patrimoniales; es clarísimo en ese sentido, el art. 965. También aquí, al igual que para el art. 759, hubiera tenido mejor sentido jurídico hacer tema con la mención a "quien tenga derecho a reclamarla". No olvidamos que no solo las cosas son registrables, sino que incluso algunos bienes son también registrables. No obstante acudir en el art. 760 a la idea de "bienes registrables" induce a confusión, pues el ámbito del precepto es el de las cosas registrables (arg. arts. 759, 760, 764). Esta impresión es más notoria porque alcanza a la redacción de la rúbrica. La alusión indeterminada a "transferencia", que obviamente no puede haberse limitado a la "prenda", genera un vacío conceptual que debe llenarse entendiendo que la transferencia en juego es la de los derechos reales que se ejercen por la posesión (ver art. 1891, su comentario y nuestra glosa).

Art. 761.— Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes registrables. Si la cosa es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesión por cualquier contrato hecho con el deudor. FUENTE: ART. 599 DEL

CÓDIGO CIVIL.

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Preferencia del dueño de la cosa La presente norma constituye una reiteración, aunque extendida también a las cosas muebles registrables, de lo que establecía el art. 599 del Código Civil velezano. Todo conflicto entre el propietario de una cosa inmueble, o mueble registrable, que procura su recuperación, y cualquier otro acreedor, carente del derecho real para oponerse al primero, se resuelve a favor del dueño de la cosa. Pudiendo recordarse que: "Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene..." (art. 399 del Código Civil y Comercial). Llambías explica que el art. 599 del Código de Vélez contemplaba dos posibles conflictos: 1) del dueño del inmueble con terceros que fueren titulares de derechos reales constituidos por el deudor, derechos a los que el Codificador califica de "aparentes", por provenir de alguien que no tenía poder para transmitirlos a un tercero, por no tenerlos; y 2) del dueño del inmueble con terceros a quienes el deudor hubiere hecho entrega de la posesión de la cosa, donde el acto no sería apto para conceder la posesión a terceros, puesto que el deudor que les hizo la tradición carecía de derecho. En ambos casos el dueño del inmueble tiene acción real contra esos terceros; resultando irrelevante aquí la buena fe del poseedor actual(42).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El epígrafe del art. 761 reproduce los defectos técnicos que describimos en nuestra glosa al art. 760. En cuanto a la parte preceptiva del art. 761, hubiera bastado una remisión al régimen de la acción real reivindicatoria (arts. 2255 y concordantes), máxime que ese encuadramiento hubiese evitado el error de pensar que los poseedores alcanzados por la acción real no eran únicamente los que adquieran esa relación real "por cualquier contrato hecho con el deudor", pues su situación jurídica no variaría si hubieran adquirido la posesión por otro medio (arts. 1923 y ss.).

PARÁGRAFO 4º - OBLIGACIONES DE GÉNERO

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Art. 762.— Individualización. La obligación de dar es de género si recae sobre cosas determinadas sólo por su especie y cantidad. Las cosas debidas en una obligación de género deben ser individualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de las partes. La elección debe recaer sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o tácita. FUENTES: ART.

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Obligaciones de género En el parágrafo 4º, en solo dos artículos, el Código Civil y Comercial se ocupa de las "obligaciones de género", sobre las que trataba el Código Civil derogado en sus arts. 601 a 605, como "obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles". Dice el art. 762 en comentario que: "La obligación de dar es de género si recae sobre cosas determinadas solo por su especie y cantidad". El objeto de la obligación está determinado solo con relación a su especie o género, por ejemplo la entrega de un caballo; pero dentro de la misma resulta impreciso. La cosa que va a ser el objeto concreto de la obligación queda pendiente de una ulterior elección o individualización dentro de la especie correspondiente; debiendo tratarse además de cosas no fungibles. Sobre el respecto nos dice el segundo párrafo del art. 762 en comentario: "Las cosas debidas en una obligación de género deben ser individualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de las partes. La elección debe recaer sobre cosas de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o tácita".

Art. 763.— Periodo anterior a la individualización. Antes de la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor. Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas. FUENTES: ART.

735 DEL PROYECTO PROYECTO DE 1998.

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1. Efectos de la elección. Principio general Finalmente este art. 763 propicia que: "Antes de la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor. Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas". Como el género es inagotable, antes de la elección, la pérdida de la cosa no extingue la obligación del deudor(43). La extinción de un individuo del género, aunque fuese aquel que se tenía en miras para elegir, no configura un supuesto de imposibilidad que provoque la ineficacia sobreviniente del vínculo obligatorio; puesto que siempre existirá dentro del género otro individuo de la misma especie que permita cumplir con la prestación. La prestación recae sobre el género en sí, no sobre un individuo en particular(44). En tanto el caso fortuito es, por definición, un supuesto de imposibilidad de cumplimiento, no es pensable en materia de obligaciones de género(45). Y en consecuencia, antes de la elección la pérdida de la cosa constituye un riesgo que ha de recaer sobre el deudor. En el derecho alemán, se entiende que el deudor quedará eximido de la obligación, cuando a pesar de que aún existan individuos del género, la pérdida acaecida torne el cumplimiento excesivamente difícil u oneroso.

2. Efectos después de la elección Después de la elección la obligación se transforma en una de dar cosa cierta, y los riesgos de la cosa y el contrato se transfieren a la esfera del acreedor. Si la cosa se pierde sin culpa, el deudor se libera de los efectos del vínculo obligatorio (art. 955 del Código Civil y Comercial)(46).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN En oportunidad de una nueva ley de fe de erratas, donde dice "la obligación de dar cosas ciertas", deberá decir "obligaciones de dar cosa cierta"; de ese modo, se armonizaría la designación con la seguida por el art. 749 y la titulación del parágrafo 2° "Obligaciones de dar cosa cierta...".

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PARÁGRAFO 5º - OBLIGACIONES RELATIVAS A BIENES QUE NO SON COSAS

Art. 764.— Aplicación de normas. Las normas de los Parágrafos 1°, 2°, 3° y 4° de esta Sección se aplican, en lo pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste en transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que no es cosa. FUENTE: ART. 711 DEL PROYECTO DE 1998.

Obligaciones relativas a bienes que no son cosas El parágrafo 5º de la Sección 1ª, Capítulo 3 del Código Civil y Comercial, de solo un artículo, el 764, extiende la aplicación de las normas de los precedentes parágrafos 1º a 4º sobre Obligaciones de dar "cosas", "a los casos en que la prestación debida consiste en transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que no es cosa". Esta cuestión ya aparece tratada y resuelta en los arts. 15 y 16 del Código Civil y Comercial. El primero de ellos ya preceptúa que: "Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código". Y el segundo, ya referido concretamente a "bienes y cosas", nos dice que: "Los derechos referidos en el primer párrafo del art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas...". O sea en suma, "bienes" son todos los derechos susceptibles de valor económico, que integran o forman parte del patrimonio de una persona. Y cuando se trata de "bienes materiales", susceptibles igualmente de valor económico, se denominan "cosas". La norma que ahora nos ocupa se limita pues a extender la aplicación a todo tipo de "bienes", o derechos susceptibles de valor económica, de todo lo dispuesto en particular en sus arts. 746 a 763 sobre las obligaciones de dar "cosas" (ciertas y solo designadas por su especie y cantidad), que son en definitiva igualmente "bienes", aunque materiales.

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PARÁGRAFO 6º - OBLIGACIONES DE DAR DINERO

Art. 765.— Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. FUENTE: ART. 617 DEL

CÓDIGO CIVIL, EN SU REDACCIÓN ORIGINARIA.

Art. 766.— Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada. FUENTE: ART. 713 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Obligaciones de dar dinero en el Código Civil y Comercial El tema de las "Obligaciones de dar dinero" es tratado su Libro Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 1ª, Parágrafo 6º, comprensivo este último de solo ocho artículos: 765 a 772. O sea que en punto a las obligaciones dinerarias el Código Civil y Comercial ha reducido un solo artículo con relación a los nueve —616 a 624— que conforman el todavía vigente Código Civil velezano; no obstante lo cual existen por cierto modificaciones muy importantes en lo referente al contenido intrínseco de tales normativas. Además en rigor, sobre las "Obligaciones de dar dinero" se han incorporado en el Código Civil y Comercial textos propiciados por el Poder Ejecutivo Nacional, diferentes de los que había propuesto la "Comisión" redactora; lo cual obedece a 119   

que aquél es, como lo señalara Lorenzetti, "quien tiene la iniciativa legislativa". Pero se han incluido en notas al pie de página de la edición impresa del "Proyecto" por Editorial La Ley o Abeledo-Perrot, lo que había sido redactado originariamente por la "Comisión" redactora, "a fin de que puedan efectuarse las comparaciones correspondientes"(47). En punto a las obligaciones en moneda extranjera los textos que interesan son solo el 765 y el subsiguiente 766, ambos en comentario. Por el contrario el texto proyectado por la "Comisión" redactora proponía: "Art. 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". Y art. 766: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene".

2. Concepto de obligación dineraria Deuda de dinero es aquella que desde su nacimiento tiene por objeto la entrega de una cierta cantidad de moneda o de signos monetarios; concepto este que ha sido claramente receptado en la primera parte del art. 765 en comentario, que reza: "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación". Pudiendo agregarse que la obligación pecuniaria constituye una obligación de dar cosas "muebles" ("que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa" —art. 227 del Código Civil y Comercial—) y "fungibles" ("en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otros de la misma calidad" —art. 232 del Código Civil y Comercial—). Este tipo de obligaciones se diferencia de otras de dar cantidades de cosas (de "género" en el Código Civil y Comercial [art. 762]), por la peculiaridad de que la moneda que constituye el objeto de la prestación, no existe en el reino de la naturaleza; siendo por el contrario un instrumento de pago —hoy en día imprescindible por las necesidades del comercio y de los cambios—, que puede consistir en cualquier cosa a la que el Estado le atribuya esa calidad, legislando sobre su uso (48). Aunque en general se ha preferido algún metal noble, en el caso de la "moneda metálica", o de meros trozos de papel tratándose de la "moneda de papel" o, lo que por cierto no es lo mismo, del "papel moneda". A mayor abundamiento, las propiedades físicas de los signos monetarios carecen en realidad de importancia e interés, atento a que los mismos son recibidos solamente por el "valor" o cuantía de poder adquisitivo que ellos importan o representan; lo cual los torna aptos para múltiples usos. Siendo por ello que se ha dicho: que el objeto de la obligación de dinero consiste en realidad en la cuantía o cantidad de valor de las especies monetarias debidas, no siendo en rigor el dinero más que el medio de pago; tal como ya lo sostuviera Pothier cuando exponía: "...se

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concluye que no son las piezas monetarias sino el valor que ellas significan, lo que constituye la materia del préstamo y de otros contratos"(49).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

Precisiones terminológicas Las primeras aproximaciones conceptuales se facilitan si se parte de la base de la sistematización de las deudas que tienen por objeto cantidades de dinero que realiza Arthur Nussbaum (Teoría jurídica del dinero [El dinero en la teoría y en la práctica del derecho alemán y extranjero], traducción del alemán y notas de Luis Sancho Seral, Madrid, 1929, pp. 141 y ss. y 152 y ss.), que vertiremos con algunos ajustes para su mejor adecuación a la realidad jurídica nacional. Las deudas dinerarias se clasifican en deudas pecuniarias, que son "las deudas de dinero propiamente dichas" y deudas monetarias, "que tienen por objeto primordialmente, no un tanto de dinero, sino determinadas cosas empleadas como moneda (signos monetarios)". A su vez, las deudas pecuniarias se agrupan en deudas puras de dinero, que son en nuestro país las contraídas en moneda de curso legal y en deudas en moneda sin curso legal en la República. Las deudas monetarias se subdividen en deudas monetarias genéricas y específicas; en ambas es inexorable la satisfacción en la moneda sin curso legal convenida. Las deudas monetarias genéricas se configuran en supuestos de escasez de la moneda elegida, que por ello fue tenida especialmente en mira al contratar, o de la adquisición de determinada moneda extranjera en una casa de cambio a los efectos de solventar un viaje al exterior. Las deudas monetarias específicas imponen igualmente la entrega de cierta cantidad de moneda, pues ésta se encuentra individualizada al estar contenida, por ejemplo, en una determinada caja fuerte. Previene acertadamente Nussbaum, que "no serán aplicables en modo alguno los principios de derecho monetario a aquellos casos en que, con arreglo a la voluntad de las partes, no se tiene en cuenta la naturaleza monetaria del objeto, especialmente cuando las monedas se utilizan por razón de su peso o como objeto de colección" (Teoría jurídica del dinero [El dinero en la teoría y en la práctica del derecho alemán y extranjero], traducción del alemán y notas de Luis Sancho Seral, Madrid, pp. 153/154). En esta modalidad se pondera exclusivamente el carácter de cosa del objeto, con prescindencia de su representatividad monetaria, extremo evidente en un coleccionista.

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3. Las leyes monetarias argentinas Pero la correcta solución de muchas cuestiones atingentes a las obligaciones pecuniarias, impone además, necesariamente, recurrir a las normativas complementarias de diversas leyes especiales. Ante todo la ley 1130 del 5 de noviembre de 1881, que sigue siendo ley monetaria vigente. Establece como unidad monetaria el peso de oro de 1,624 gramos de peso y 900 milésimos de fino, o de plata de 25 gramos y 900 milésimos de fino (art. 1°); disponiendo la acuñación de monedas de oro con un valor de pesos cinco ("argentino") y dos y medio ("medio argentino"), y piezas de plata de un peso y cincuenta, veinte, diez y cinco centavos (art. 2°). En cuanto a la especie a utilizarse en los pagos dispone la misma en su art. 5º que: "Las monedas de oro y plata, acuñadas en las condiciones de esta ley tendrán curso forzoso en la Nación, servirán para cancelar todo contrato u obligación contraída dentro o fuera del país y que deba ejecutarse en el territorio de la República, a no ser que se hubiera estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional". E igualmente prohibió la circulación legal de toda moneda extranjera de oro o plata, desde que se hubiesen acuñado, respectivamente, ocho millones de pesos en moneda de oro y cuatro millones de plata, lo que se haría saber por decreto del Poder Ejecutivo (art. 7º); luego de lo cual tribunales, oficinas o funcionarios públicos de la Nación o de las provincias, no podrían admitir gestión, ni dar curso a acto alguno estipulado con posterioridad a esa fecha, que represente o exprese cantidades de dinero que no sean en moneda nacional, con excepción de aquellos actos o contratos que hubieran debido ejecutarse fuera del país (art. 8º). El sistema bimetalista de esta ley tuvo una efímera duración, pues dos años después se dictó la ley 1354, que dispuso que los Bancos de Emisión solo podrían "emitir billetes pagaderos en pesos moneda nacional oro", denegando curso legal a los demás. Pero la ley 1130 no excluyó la circulación fiduciaria ya existente emitida por diversos bancos, ni las posteriores emisiones a cargo de la Nación; no habiendo establecido tampoco ninguna vinculación entre esos distintos tipos de moneda. Y como además a raíz de la crisis del año 1885, la ley 1734 declaró la inconversión de los billetes emitidos por el Banco Nacional y otros de la República, la Nación se vio entonces obligada a cambiarlos en moneda nacional de curso legal; siendo éste, pues, el origen de la moneda nacional peso papel de curso legal. Desde entonces coexistieron de hecho y de derecho dos monedas de curso legal: la metálica de la ley 1130 y el peso papel inconvertible a cargo de la Nación (denominado "austral" en un interregno de junio de 1985 hasta el 1º de enero de 1992); fijándose la relación entre ambas de acuerdo al valor corriente en plaza. La ley 23.928 del 27 de marzo de 1991, dictada con la finalidad de lograr una moneda estable y terminar con la inflación en el país, impuso un cambio sustancial en el régimen monetario imperante hasta entonces: "la convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de América a partir del 1º de abril de 1991, a una relación de diez mil australes (A 10.000) por cada dólar, para la venta..."; pues a pesar de que nuestra moneda siguió siendo de "papel", la masa monetaria en circulación debía representar la cantidad de reservas disponibles del Banco Central en divisas extranjeras y oro. Pudiendo decirse entonces que existió una moneda representativa de un valor "dólar estadounidense". 122   

Finalmente la ley 25.561 y sus modificatorias, juntamente con el decreto 214/2002 y demás normas complementarias, dispusieron la transformación a pesos de todas las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, en general a la relación cambiaria de un peso por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera; salvo en el caso de los depósitos en moneda extranjera existentes en el sistema financiero, los cuales fueron convertidos a pesos a razón de un peso con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. Y de tal forma, suprimida la "convertibilidad" de nuestro peso, nuestra moneda volvió a ser, lisa y llanamente, de "papel".

4. Los distintos "valores" del dinero Como a la moneda se le suelen atribuir distintos tipos de valores, cuando se quiere aludir al "valor" del "signo monetario" de un determinado país, primeramente resulta necesario distinguir entre ellos para así establecer cuál es el "valor" de que se trata en cada caso dado. Así puede ser el "valor metálico", referido solamente a las monedas metálicas, que corresponde a la cantidad de metal fino (oro o plata) contenido en cada pieza. O el "valor nominal" o escrito, que es el asignado a la moneda por el Estado, que además no permite que se le pueda atribuir otro valor diverso; de manera que lo que aquí cuenta es la igualdad matemática y nominal. O por último puede tratarse del "valor corriente o de cambio" (comercial, bursátil, bancario, etc.), del que se ocupara por vez primera en forma orgánica Federico Carlos de Savigny(50); el cual puede versar: sobre el valor interno o de trueque que la moneda tiene en su país, o sea su poder adquisitivo o capacidad de ser entregada en el comercio por otros bienes, lo que se traduce en los precios de las mercaderías; o su valor exterior con relación a la moneda de otros estados, o sea la cuantía de medios de pago extranjeros que se pueden adquirir en bolsas y mercados, con la moneda de un país determinado(51). Cuestión que puede no ofrecer mayor interés, ni dar asidero a dudas y controversias, en tanto los distintos valores de la moneda coincidan y se mantengan acordes, ya que normalmente los mismos deberían correr parejos: el valor nominal correspondiendo a la realidad y el valor corriente limitándose a interpretar esa doble situación de un valor nominal que traduce la realidad del contenido metálico o del poder adquisitivo de la moneda. Pero en cambio sí será imprescindible pronunciarse por la vigencia y aplicación de uno de esos valores, si se altera aquella situación, generándose una discordancia entre la realidad y la apariencia escrita en los signos monetarios, con la consiguiente irrupción de un valor puramente de uso o corriente(52).

5. El principio "nominalista"

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La mayoría de las legislaciones vigentes se han inclinado por la adopción del nominalismo. Así el Código Civil francés lo recepta expresamente en su art. 1895 sobre el mutuo, habiendo sido luego adoptado sucesivamente por Italia, España, Holanda, Bélgica, Uruguay, Bolivia, Chile, Colombia y otros países; y si bien tales legislaciones aceptan asimismo la validez de las cláusulas de pago en moneda específica, la excepción no hace sino poner en evidencia que lo que prevalece es el principio nominalista y su inmutabilidad. El Código Civil italiano de 1942 fue el que por vez primera enunció dicho principio con carácter general, en su art. 1277. En nuestro país constituyó un tema controvertido si Vélez Sarsfield había o no adoptado el principio nominalista en el texto originario del art. 619 de nuestro Código Civil. Pero nunca se discutió tal adopción en las sucesivas leyes monetarias, que dispusieron que los billetes emitidos tendrían curso legal por el importe en ellos mencionado —arts. 38 ley 12.155; 25 decreto-ley 14.957/1946 y luego la ley 13.571; 21 decreto-ley 13.126/1957, ratificado por el art. 22 ley 15.796; 21 ley 20.539 y 31 ley 24.144—. Pero de todas maneras tal cuestión quedó definitivamente superada con los arts. 7° y 10 de la ley 23.928, que fueran modificados en aspectos meramente formales por la ley 25.561. El citado art. 7° sentó el principio nominalista en un texto sin ambigüedades que dice: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada"; a lo cual se suma en el mismo art. 7° y en el 10, la expresa prohibición para el porvenir de todo procedimiento o sistema de estabilización o reajuste convencional o legal, y también el sin efecto con posterioridad al día primero de abril de 1991, de todo lo establecido o pactado anteriormente en punto a actualización o indexación; puesto que de ahí en más resultaron inaplicables las disposiciones anteriores en tal sentido, e inválidas las concertadas con ulterioridad. Pero sucede que con arreglo al nominalismo, las deudas se deben satisfacer "peso por peso", "dólar por dólar", "libra por libra", etc., cualesquiera hubiesen sido las variaciones del poder adquisitivo de la moneda acaecido entre el momento de la constitución y el del pago de la deuda; atento a que, independientemente de tales alteraciones de su poder económico, la moneda tiene siempre la misma eficacia extintiva de las obligaciones dinerarias, y de tal forma éstas se podrán cumplir aun mediante la entrega de papeles con ínfimo valor intrínseco o desprovistos de él, con tal que tengan poder cancelatorio(53). Empero, como bien lo señalara Puig Brutau, el nominalismo se funda en algo que casi siempre es, en parte, una ficción: que el valor jurídico y el económico coinciden, o que la igualdad nominal es al mismo tiempo una igualdad real; pero se funda en ella a pesar de todo, por entenderse que lo normal será que tal ficción no pase de un cierto límite, excedido el cual ya no podría servir de base para ninguna solución jurídica(54). Y de ahí que cuando por virtud del curso económico, se torna muy pronunciada la distorsión entre el valor escrito y el real poder adquisitivo de la moneda, el derecho siempre ha procurado reaccionar de alguna manera ante la injusticia resultante de la circunstancia de que el acreedor solo pueda exigir dinero en idéntica cuantía nominal, pero sensiblemente menguado en su poder adquisitivo o valor de cambio.

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6. El régimen de la ley 23.928 y sus modificatorias Según ya se viera, en marzo de 1991 la ley 23.928 instituyó el régimen de "convertibilidad" del peso argentino con el dólar de los EE.UU.; sistema que logró entre nosotros hasta fines del año 2000 o principios del 2001, la ansiada estabilidad de nuestro signo monetario. Siendo los presupuestos de dicha ley: 1) la creación de un nuevo signo monetario convertible con el dólar de los Estados Unidos, en una relación fija de uno a uno; 2) la reimplantación del nominalismo en las obligaciones dinerarias; y 3) la introducción de trascendentes reformas en el sistema de las obligaciones de dar sumas de dinero del Código Civil. El art. 1º de dicha ley había declarado la "convertibilidad" de nuestra moneda de entonces (el Austral), con el Dólar de los Estados Unidos, en una relación de diez mil australes por cada dólar para la venta. Pero más adelante el Poder Ejecutivo Nacional hizo uso de la facultad del art. 12 de dicha ley para, respetando la conversión de su artículo primero, sustituir la denominación y expresión nominal del Austral e instituir como nueva unidad monetaria al "Peso", equivalente a diez mil Australes. Así la paridad con el Dólar estadounidense pasó a ser de uno a uno: un "peso" igual a un "dólar". Además, para brindar adecuado apoyo a tal "convertibilidad", se estableció que nuestro "peso" debía tener respaldo en las reservas de libre disponibilidad en oro y divisas de nuestro Banco Central, en un equivalente al cien por ciento (100%) de la "base monetaria" (art. 4ºley 23.928), o sea del dinero en circulación y depósitos a la vista de entidades financieras en el Banco Central, en cuenta corriente o cuentas especiales (art. 6º in fine de la misma ley); lo cual importaba a priori que no se pudiese emitir más "pesos", si correlativamente no aumentaban las "reservas". Imponiéndose a nuestro Banco Central el deber de vender "las divisas que le sean requeridas para operaciones de conversión", a la relación establecida en su artículo primero (art. 2º de la ley 23.928). En el año 2001 la crisis que ya se venía insinuando, indujo a la conducción económica del país a adoptar algunos trascendentes cambios normativos, como ser: el de la amplitud de las atribuciones "legislativas" acordadas al Poder Ejecutivo Nacional por la ley 25.414; y ya más concretamente lo dispuesto en ejercicio de tales "facultades" por el decreto 439 del 17 de abril de 2001, que derogara la ley 23.758, regulatoria de los depósitos y préstamos en moneda extranjera, y que asimismo introdujo algunas sutiles modificaciones en la Carta Orgánica del Banco Central (ley 24.144), posibilitando flexibilizar la premencionada equivalencia entre las "reservas" de libre disponibilidad del Banco Central y la base monetaria estatuida por el art. 4º de la ley 23.928. En este sentido se modificó el art. 28 de la ley 24.144sobre las "reservas" exigibles a las entidades financieras, las que de ahí en más también pudieron consistir en "títulos públicos valuados a precios de mercado... en la proporción que determine el Banco Central de la República Argentina"; todo de forma de posibilitar que dichas "entidades" pudiesen financiar al propio Estado mediante la adquisición de tales títulos. Y por otra parte se le efectuó igualmente un agregado al art. 20 de la citada ley 24.144, que ya permitía al Banco Central financiar al Gobierno Nacional a través de la compra, a precios de mercado, de títulos negociables emitidos por la Tesorería General de la Nación, pero no más que hasta un diez por ciento (10%) por año calendario" y sin superarse el máximo dispuesto en el art. 33 de "hasta una tercera parte de las reservas de libre disponibilidad" del Banco; topes que luego fueron notoriamente ampliados por el aludido agregado al art. 20, pues ya no se habrían de computar "para ello las tenencias de títulos públicos 125   

que resulten de las operaciones previstas en el art. 18, inciso a)", el cual a su vez facultaba al Banco para "Comprar y vender a precios de mercados, en operaciones de contado y a término, títulos públicos, divisas y otros activos financieros con fines de regulación monetaria y cambiaria". Todo lo cual vino a incrementar las posibilidades de que el Banco Central aumentase sus inversiones en "Títulos públicos" del Estado; o, dicho de otra manera, que lo pudiese financiar por encima del tope máximo del mencionado art. 33 de la ley 24.144. A fines del 2001, ya en plena crisis económica y dada la urgente necesidad de arreglar la deuda pública, el Poder Ejecutivo dictó el 11 de noviembre el decreto de necesidad y urgencia 1387, facultando al Ministerio de Economía para gestionar una conversión y prórroga de la deuda pública nacional y provincial, con acreedores nacionales y extranjeros; lo que solo fue logrado con los primeros. Y como paralelamente se venía produciendo un incontenible retiro de depósitos de las instituciones financieras, que culminara con la corrida bancaria del 30 de noviembre de 2001; ello forzó el dictado del decreto de necesidad y urgencia 1570, publicado el 3 de diciembre de 2001, sobre "restricción para los retiros de dinero en efectivo y las transferencias al exterior", bautizado en la jerga popular como "corralito financiero". El mismo efectivamente prohibió a sus titulares, los retiros en efectivo superiores a $ 250 o U$S 250 por semana, del total de sus cuentas en cada entidad financiera; como así todas "las transferencias al exterior", con unas pocas excepciones, hasta las veinticuatro horas del día siguiente al arreglo con los acreedores extranjeros prevista en el art. 24 del decreto 1387/2001; lo que en rigor tampoco tenía ningún plazo previsto, aunque entonces se estimó debía acontecer a fines de marzo de 2002. Empero, simultáneamente se estableció por el art. 4º de ese mismo decreto, una amplia disponibilidad de fondos en "cualquier tipo de operatoria bancaria", que no implicase disminución de fondos en el sistema financiero de la ley 21.526, aunque produjese transferencias entre entidades financieras.

7. El régimen monetario y cambiario a partir de la ley 25.561 Bajo la presidencia interina del Dr. Eduardo Duhalde, se estableció el nuevo régimen monetario y cambiario: una caótica andanada de preceptivas de todo tipo, rango jerárquico y contenido —leyes, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, comunicaciones del Banco Central de la República, etc.—, que se fueron sucediendo desde el 6 de enero del 2002 en adelante. Siendo de todo ello lo más esencial lo siguiente: 1º) ante todo la ley 25.561 de emergencia pública y reforma del régimen cambiario; 2º) el decreto reglamentario de aquélla, número 71 del 9 de enero de 2002, que en su art. 1º estableciera la "relación de cambio entre el peso y la citada divisa extranjera (dólar estadounidense), a razón de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar; aunque poco después por decreto 260 del 8 de febrero de 2002 se dispusiera, desde su entrada en vigencia, "un mercado único y libre de cambios por el cual se cursarán todas las operaciones de cambio en divisas extranjeras" (art. 1º); y 3º) el decreto del Poder Ejecutivo nacional 214 del 3 de febrero de 2002 sobre "Reordenamiento del sistema financiero Pesificación", y sus modificatorios: 320 del 15/2/2002, 410 del 1/3/2002, 471 del 8/3/2002, 704 del 30/4/2002, 762 del 6/5/2002, 905 del 31/5/2002 —el cual además 126   

derogara los decretos 494 y 620 del 2002 que anteriormente habían modificado al decreto 214—, y en fin el 992 del 11/6/2002; amén de un sin fin de "Resoluciones" del Ministerio de Economía de la Nación y "Comunicaciones" del Banco Central de la República Argentina, y su parcial ratificación por ley 25.820. La ley 25.561 llamada de "emergencia pública y de reforma del régimen cambiario", dispuso entre otras tantas cosas: suspender la garantía de intangibilidad de los depósitos, sancionada apenas cuatro meses antes por ley 25.466, y poner fin al régimen de "convertibilidad" del peso con el dólar estadounidenses de la ley 23.928,facultando al Poder Ejecutivo Nacional "para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias" (art. 2º); lo que luego se concretara mediante el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 71 del 9 de enero, reglamentario de aquella ley, que dispuso como tipo de cambio: Pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada unidad de Dólares estadounidenses (art. 1º, segundo párrafo). Además, conforme al art. 11 de la ley 25.561, "Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley..., pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera... serán canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar estadounidense (U$S 1) en concepto de pago a cuenta de la suma que en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente...". No obstante ello, en la misma ley 25.561 se ratificó plenamente la vigencia del principio nominalista, propio de un sistema de moneda con poder adquisitivo estable, al conservarse la esencia de los arts. 7° y 10 de la ley 23.928 que lo establecían expresamente, prohibiendo toda indexación de deudas a contraerse en lo futuro; cuya constitucionalidad fuera resuelta más recientemente por la propia Corte Suprema Nacional(55). Sin perjuicio de lo cual en el art. 4º del decreto 214/2002 ya se exceptuaron de tal régimen de veda de toda indexación o reajuste de obligaciones, a las deudas convenidas en dólares antes de dictarse la ley 25.561 y luego pesificadas por la misma, cuyo revalúo o actualización se contemplara por aplicación del "Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER)", y con la expresa aclaración, meramente simbólica, de que "Lo dispuesto en el artículo precedente (el mencionado 4º) no deroga lo establecido por los arts. 7º y 10º de la ley 23.928 en la redacción establecida por el art. 4º de la ley 25.561" (art. 5º del decreto 214/2002). Y finalmente lo mismo sucedió con el art. 27 del decreto 905 del 31 de mayo del 2002 que exceptuó: 1) a "las nuevas imposiciones en entidades financieras y las nuevas operaciones crediticias de tales entidades a partir de entrada en vigencia del presente decreto, a las que se les podrá aplicar el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) instituido por el art. 4º del decreto 214/2002"; 2) a los títulos de deuda o certificados de participación emitidos por el fiduciario de fideicomisos financieros constituidos en los términos de la ley 24.441 y modificatorias, siempre que los bienes fideicomitidos fuesen préstamos u otros créditos respecto de los cuales fuese de aplicación el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), de conformidad con las disposiciones legales en vigencia, en cuyo caso los títulos de deuda o los certificados de participación podían ajustarse por dichos coeficientes en la medida de su aplicación a los préstamos u otros créditos afectados a los fideicomisos"; y 3) "a los valores negociables, con plazo no menor a tres (3) meses, que emitan el Gobierno Nacional y el Banco Central de la República Argentina", exceptuados por el art. 1º del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1096 del 25 de junio de 2002. Luego, el día 3 de febrero de 2002 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el cuestionado decreto 214, que en principio pesificó uno a uno a todas las 127   

obligaciones expresadas en moneda extranjeras, y convirtió a razón de $ 1,40 por cada dólar estadounidense o su equivalente en moneda extranjera, a todos los depósitos existentes en el sistema financiero. No obstante lo cual solo pocos días después, por decreto 260 del 8 de febrero de 2002, se dispuso por el contrario "un mercado único y libre de cambios por el cual se cursarán todas las operaciones de cambio en divisas extranjeras" (art. 1º); con lo cual se vino así a posibilitar la fluctuación del valor de nuestro peso, al compás de los vaivenes de las diarias oscilaciones de la cotización del dólar estadounidense en el mercado cambiario. Y en fin, por el decreto 320 del 15 de febrero de 2002 se aclaró "que las disposiciones contenidas en el decreto 214 del 3 de febrero de 2002, son aplicables a todas las obligaciones en dólares estadounidenses o en otras monedas extranjeras, reestructuradas por la ley 25.561 a la relación un peso ($ 1) = un dólar estadounidense (U$S 1)" (art. 1º), y que "el art. 8º del decreto 214/2002, es de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561" (art. 2º). Todo lo cual fuera ratificado después por la ley 25.820 del 12 de diciembre de 2003. En suma, como bien lo puntualizara Mallo Rivas, las reformas resultantes de las leyes aludidas: "han mantenido: a) al peso como moneda argentina; b) al principio nominalista en su plenitud; c) la prohibición de la indexación de deudas salvo las excepciones regladas. Pero se ha devaluado la moneda"; de forma tal que, como siempre ha sucedido en este tipo de procesos, el precio de dicha devaluación "lo pagan los acreedores de moneda extranjera, que por mandato de la ley deberán recibir moneda argentina, cuyo futuro contenido será la paridad que su relación determine en cada momento. En cambio, los deudores pagarán con moneda argentina depreciada". Todo lo cual acarrea ineludibles nefastas consecuencias, atento a que: "Las cantidades retenidas en poder de sus titulares en moneda extranjera (en el territorio o fuera del mismo) desaparecen del mercado porque, contrariamente a lo querido por el gobierno, esa moneda efectivamente mantiene su valor económico en el resto del mundo y continúa cumpliendo su función económica de atesoramiento. Y aquellos créditos en moneda extranjera que hubieren quedado sometidos a las medidas de racionamiento y de control de cambio, entran a otra fase de conflicto, porque con relación a los mismos se plantea el problema de que la índole de la moneda en que están constituidas representa poder de riqueza del cual el sujeto acreedor resulta privado pese a la garantía constitucional a la propiedad"(56).

8. Régimen originario previsto por Código Civil derogado para las obligaciones en moneda extranjera

a) Validez de su contratación

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La moneda extranjera no era dinero en nuestro país y por eso el primitivo texto del art. 617 del Código Civil decía, que la obligación que las tuviese por objeto debía "considerarse como de dar cantidades de cosas". Pero lo cierto es que por encima de esa limitada función que le asignaba el Código, entre nosotros siempre se recurrió, bajo la forma de una cláusula de estabilización, al uso válido de monedas extranjeras que los particulares incluían en sus contratos onerosos, posibilitando así subordinar lo debido al monto fijado en otra moneda de las conocidas como "fuertes", dado precisamente su mayor estabilidad frente a la muchas veces débil y claudicante moneda nacional. De esta manera, aunque la obligación se cumplía generalmente mediante la entrega de signos monetarios de curso legal, variaba la cantidad de los mismos a satisfacerse por el deudor, a tenor de las fluctuaciones del patrón adoptado como medida de valor; de manera de asegurar así el mantenimiento del contenido económico de la prestación(57).

b) Tiempo de la conversión Se sostuvo en principio que el tipo de cambio debía determinarse conforme al día en que se hiciese efectivo el pago(58), o bien a la cotización del día del vencimiento de la obligación o la del día del efectivo pago, según cuál favoreciese más al acreedor(59).

c) Tipo de cambio Habiendo distintos tipos oficiales de cambio para la misma moneda, la liquidación debía hacerse al tipo más alto(60); entendiéndose que era el que mejor reflejaba su valor real(61).

d) Validez de su contratación como moneda esencial o de pago en contratos internacionales No se ha discutido la validez de la contratación en moneda extranjera como moneda esencial o de pago, en contratos internacionales con operaciones genuinas en esa moneda(62).

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e) Validez de su contratación como moneda esencial o de pago en contratos internos Algunos pronunciamientos también se inclinaron por su validez(63).

9. La obligación en "moneda extranjera" como obligación de dar dinero (ley 23.928) Desde la sanción de la ley 23.928, la obligación contraída en una moneda extranjera, ya no fue considerada como una mera "cláusula estabilizadora", sino una verdadera obligación de dar dinero. Viniéndose así a consagrar legislativamente, lo que antes se insinuara por una tendencia minoritaria de doctrina y jurisprudencia, que admitía contratar en moneda extranjera como específica moneda de pago. Y si a lo dicho se suma que, conforme a la reforma del texto del art. 619 del Código Civil derogado, la obligación de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, se cumplía "dando la especie designada, el día de su vencimiento"; resulta que cualquier obligación contraída en moneda extranjera debía cumplirse "dando la especie designada", y no ya con su equivalente en moneda nacional como anteriormente se aceptaba(64). Habiéndose resuelto, consecuentemente, que es válida la intimación de pago en moneda extranjera, conforme a lo dispuesto por el art. 619Código Civil, reformado por ley 23.928(65); no siendo procedente la intimación de pago pedida "por el equivalente en moneda de curso forzoso"(66). El cambio fue pues radical, dado que entonces la moneda extranjera, que no es "dinero" en nuestro país por carecer de curso legal, debe sin embargo ser tratada como si lo fuese, siempre que las partes la hubiesen incorporado voluntariamente en sus contratos. Lo que implica que se ha legitimado el uso de la moneda extranjera en todos los contratos, aun en los "internos" que se celebren y cumplan dentro del país; como así que se ha derogado la admitida regla de cumplimiento por equivalente en moneda nacional(67), reafirmándose el principio de "identidad" del pago. Todo lo cual es así, atento a que según los textos reformados de los arts. 617 y 619 del Código Civil derogado, también las obligaciones en moneda extranjera debían cumplirse "dando la especie designada" en la cantidad debida. O sea que la moneda extranjera como objeto del pago tenía poder cancelatorio, puesto que al vencimiento de la obligación debía darse la especie "designada"; esto es por ejemplo, que la obligación contraída en "dólares" debería ser satisfecha también en los mismos "dólares"(68).

10. Subsistencia del mismo régimen después de la ley 25.561 Con la ley 25.561, siguió siendo válida y posible la contratación de nuevas obligaciones en moneda extranjera; atento a que conforme a su art. 5º continuaban en vigencia los textos de los arts. 617 y 619 del Código Civil, según la ley 23.928; 130   

máxime teniendo en cuenta que únicamente fueron pesificadas las deudas en moneda extranjera ya existentes antes de comenzar a regir la ley 25.561. De tal forma que se podía recurrir perfectamente a monedas de otros países, en todas las nuevas contrataciones celebradas o a celebrarse después de entrar en vigor la ley 25.561. Empero hubo al respecto algunas dificultades prácticas, ya que en efecto, según el apartado "Nuevas imposiciones", segundo párrafo, de la Resolución 6 y sus modificatorias hasta la 46/02 del Ministerio de Economía, en lo futuro "en moneda extranjera: solo podrán constituirse depósitos a plazo fijo" en las entidades financieras; lo cual era por otra parte congruente con la compulsiva transformación a pesos de todas las obligaciones en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras que existían en el sistema financiero hasta la ley 25.561, dispuesta por los arts. 1º y 2º del decreto del P.E. nacional 214/2002. No obstante tiempo después, por el art. 23 del decreto 905 del 31 de mayo de 2002, se posibilitó también: "la constitución de depósitos en moneda extranjera en cuentas a la vista y depósitos a plazo, siempre que se destinen exclusivamente a la financiación de operaciones de comercio exterior y actividades vinculadas"; aclarándose en el inc. c) del art. 18 de la resolución del Ministerio de Economía 81 del 11/6/02, que sustituyera el tercer párrafo del apartado "Nuevas Imposiciones" del "Anexo" de la resolución 6/2002 y de sus modificatorias, que ello ha de ser así "siempre que las entidades financieras destinen los recursos obtenidos por dichas imposiciones exclusivamente" a tales fines.

11. El problema de las obligaciones contraídas en moneda que no sea de curso legal en la República. Planteamiento del problema Sobre esta cuestión comencemos por recordar que, como lo dicen Mosset Iturraspe y Lorenzetti, todo lo relacionado con el "manejo de la moneda, tanto de la nacional como de la extranjera, como de sus sucedáneos, puede comprometer el orden público económico del país, noción ésta olvidada a veces, pero muy presente en la temática y de una importancia excepcional. El orden público económico 'se aplica a los cambios de bienes y servicios', considerados en sí mismos (...). Afirma Ghestin que el orden público económico de dirección tiende, como el orden público político y moral tradicional, a imponer una cierta concepción del interés general. Pues bien, las cuestiones relacionadas con la moneda nacional y con la moneda extranjera, lo reiteramos, no escapan, en muchas situaciones, al denominado 'interés general'" (69). Lo cual implicaría que se trata de preceptos imperativos e irrenunciables (arts. 19, 21 y 872 del Código Civil derogado y 12, primer párrafo, 13 y 1004 del Código Civil y Comercial)(70); por cuanto "ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público", tal como literalmente lo decía el art. 5º del Código Civil derogado, luego derogado por la ley 17.711, lo reiteró el art. 19 de la ley de emergencia económica 25.561, y resulta además de la doctrina de los arts. 19, 21, 502, 530, 872, 953 y sus concordantes del Código Civil derogado y 12, 13, 279, 344, 958, 1004 y concordantes del Código Civil y Comercial. Amén de que en similar sentido el art. 21 del Código Civil derogado establecía la 131   

imperatividad de las leyes de "orden público", tal como hoy lo hacen los precitados arts. 12 primer párrafo, 279, 958 y 1004 del Código Civil y Comercial; y su supremacía con relación al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1197 del Código Civil derogado y los arts. 959, 1021, 1061 y 2651 del Código Civil y Comercial. Por lo que, en consecuencia, la autonomía de la voluntad de las partes ha de ceder siempre que se enfrente o entre en colisión con las normas de "orden público"(71). Debiendo tenerse en cuenta a mayor abundamiento, que toda transgresión a leyes de "orden público" resulta ser de nulidad absoluta (72).

12. Caracterización en el Código Civil y Comercial de las obligaciones en moneda extranjera, como de "dar cantidades de cosas" La última parte del art. 765 en comentario, cuya redacción originariamente propuesta por la Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011, fuera luego modificada por el Poder Ejecutivo Nacional(73), ha preferido reimplantar, lo que disponía el primigenio art. 617 del Código Civil velezano hasta su reforma por la ley 23.928, en el sentido de que: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas"; a lo que se le ha agregado un texto nuevo, como para que no quedasen dudas: "y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". Puede señalarse en general como crítica de fondo, que en este artículo del Código Civil y Comercial, cuando se alude al régimen de "obligaciones de dar cantidades de cosas", se efectúa una remisión a un "vacío" legal; puesto que estas obligaciones no han sido contempladas en el texto del Código Civil y Comercial. La redacción originaria del Anteproyecto, preparada por la Comisión, había propuesto en cambio el mantenimiento del criterio de la ley 23.928, luego ratificado por el art. 4º de la ley 25.561, cuando diera al art. 617 del Código Civil su texto todavía vigente: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". Y es más, dicho último párrafo del art. 765 del Código Civil y Comercial, acto seguido se contradice prima facie con lo dispuesto por el subsiguiente art. 766, que reza: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada"; del cual se suprimiera un agregado más terminante contenido en el mismo texto del Anteproyecto de la "Comisión redactora", que decía: "...tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene". Todo ello ha generado una incongruencia evidente, dado que mientras el art. 766 establece que la "obligación del deudor" es la de "entregar la cantidad correspondiente de la especie designada"; inmediatamente antes se ha dicho en el in fine del art. 765 que: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República (...) el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".

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Mariano Gagliardo, ya en el "Prefacio" de su flamante "Tratado de obligaciones según el Código Civil y Comercial", se encarga de advertir que aunque no hay mayores innovaciones en punto a "obligaciones" en el Código Civil y Comercial, una de las dos que se destacan "corresponde a la obligación en moneda extranjera. Existe una contradicción, tanto más evidente pues se configura entre dos artículos contiguos, el 765 y el 766. El primero dice si 'se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal'. En el artículo siguiente dice: 'El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada' (...). Segundo interrogante: si el deudor debe entregar 'la cantidad correspondiente de la especie designada' y la especie designada es el dólar, ¿puede concluirse que el dólar es moneda de curso legal en la Argentina?"(74). En suma, lo que el art. 765 del Código Civil y Comercial en realidad posibilita es el pago del "equivalente en moneda de curso legal", de una obligación en "moneda que no sea de curso legal en la República"; vale decir, concretamente, de una obligación contraída en moneda extranjera.

13. Existencia en nuestro país de más de una moneda de curso legal Sin embargo todo ello puede tener otra explicación, si se advierte que lo que el art. 765 en comentario en realidad posibilita, es solamente el pago del "equivalente en moneda de curso legal" de una obligación contraída en moneda extranjera, o como literalmente lo dice dicha preceptiva: de una "moneda que no sea de curso legal en la República". Ahora bien, de existir en nuestro país más de una moneda de curso legal, sería únicamente el pago acordado en una de esas monedas, lo que debería llevarse a cabo "en la cantidad correspondiente de la especie designada". Siendo sabido que el primitivo texto del art. 619 de nuestro Código Civil establecía que: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie de moneda nacional, cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del cumplimiento de la obligación"; o sea que presuponía la existencia de más de una moneda de curso legal en el país, y atribuía al deudor una facultate solutionis: poder pagar con la moneda designada o con otra de curso legal, al cambio existente entre ambas el día del vencimiento de la obligación. En tanto que ya con el sistema de la ley 23.928, como así con el de los arts. 765 y 766 del Código Civil y Comercial, el deudor solo puede pagar con la moneda de "curso legal" de la "especie designada". Vale decir que ya no rige en la actualidad, y lo mismo habrá de suceder con el régimen del Código Civil y Comercial, aquella prealudida facultad de opción del deudor; pese a que continúan existiendo entre nosotros dos monedas de "curso legal": el peso papel y el "argentino oro" de la no derogada ley 1130. De manera que una obligación contraída en "argentinos oro", hoy solo se podría pagar entregando la cantidad de "argentinos oro" adeudada y no ya con su equivalente en "pesos" al cambio existente entre esos signos monetarios el día del vencimiento de la 133   

obligación; pese a que en realidad ya desde mucho tiempo atrás tales monedas de oro se hallan fuera de circulación en nuestro país. De manera que esas contrataciones en "argentinos oro" de la ley 1130, solo constituyeron una forma disfrazada de pactar cláusulas de estabilización o reajuste, para cubrirse el acreedor de una obligación dineraria de las desfavorables consecuencias de la depreciación del signo monetario; atento a que en mérito a la posibilidad de sustitución de la moneda de pago establecida por el originario texto del art. 619 del Código Civil, todas las obligaciones contraídas en "argentinos oro" de la ley 1130, se cumplían habitualmente con pesos papel de curso legal al cambio corriente en el lugar al tiempo del pago, o sea por el valor real en el mercado de la cantidad del metal "oro", contenido en la moneda "argentino oro". Es más, algunas leyes, como el Código Aeronáutico (17.285) y la de Navegación (20.094), habían previsto el pago en "argentinos oro" de indemnizaciones por daños sufridos por personas o cosas transportadas; aunque resultaba bien claro en ambas, que tales signos monetarios solo habrían de ser utilizados como unidad de cuenta o medida, y que la obligación resultante debía ser pagada en definitiva, en su momento, en el papel moneda de curso legal en el país. Así, el Código Aeronáutico dispone en su art. 144 que la responsabilidad del transportista por daños a las personas "queda limitado hasta la suma equivalente en pesos moneda nacional a mil argentinos oro, de acuerdo a la cotización que éstos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. Esta cotización será fijada por el órgano competente de la Administración Nacional"; lo cual luego se reitera en sus arts. 145, 163 y 169. Y en la Ley de Navegación 20.094, si bien se contemplan indemnizaciones en "argentinos oro" en sus arts. 278, 331 y 337, en todos ellos se aclara que: "La cotización del argentino oro es la oficial fijada por el órgano competente de la Administración Nacional, al momento de efectuarse liquidación judicial o extrajudicial. En defecto de cotización oficial se determinará su valor por el contenido metálico y no por su valor numismático". Y a mayor abundamiento, por el decreto 75 del 10 de enero de 1976, se establecieron normas para fijar la cotización del argentino oro de la ley 1130, a los fines de las indemnizaciones previstas en el Código Aeronáutico y en la Ley de Navegación, atribuyéndose al Banco Central de la República la facultad de fijar trimestralmente tal cotización, sobre la base de calcular el precio del oro contenido en un "argentino oro", con ajuste a los datos disponibles de la cotización de dicho metal en Londres, New York y París (su art. 2°). De tal forma con el entendimiento dado supra, tanto en el régimen vigente a partir de la ley 23.928, como con el resultante del art. 766 del Código Civil y Comercial, al margen de la subsistencia de la ley 1130 y de su unidad monetaria "Argentino oro", lo cierto es que, como ya lo apuntara Rivera aludiendo al régimen de la ley 23.928: "solo resultaría válida la hipótesis académica de la contratación que tuviese a esas monedas como objeto del contrato"(75); puesto que ha quedado descartada su futura utilización como mera "cláusula de estabilización o reajuste".

14. La "pesificación" de las obligaciones en moneda extranjera A su turno, como lo dispone el art. 765 del Código Civil y Comercial, cualquier obligación estipulada en moneda "que no tenga curso legal en la República", vale 134   

decir en "moneda extranjera", podrá pagarse "dando el equivalente en moneda de curso legal". Lo cual importa, sin duda, una evidente "pesificación" de las obligaciones en moneda extranjera; que habrá de incidir negativamente en el otorgamiento y condiciones de los préstamos de dinero. Al margen de la contradictio in adjecto del subsiguiente art. 766 del Código Civil y Comercial, en cuanto dispone que: "El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".

15. Excepción al principio general Empero, como expresas excepciones al régimen establecido en el citado art. 765 del Código Civil y Comercial, además de la resultante de su subsiguiente art. 766 ya considerada, tenemos: a) Que conforme al art. 868 del Código Civil y Comercial, en la parte referida al "pago" de las obligaciones, resulta que: "El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta de la debida, cualquiera sea su valor"; lo cual se opone a todo lo dispuesto en la parte final del mencionado art. 765. Amén de que, como bien lo dice Gagliardo: "sería ilusorio el pacto en moneda extranjera si indiscriminadamente se atribuyera al deudor la facultad de verificar el pago en la moneda que más le convenga"(76). Lo cual incluso, generalmente vendría además a infringir también el principio de "integridad" del pago contemplado en el art. 869 del Código Civil y Comercial, el que dispone: "El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales..."; por cuanto la insuficiencia de la prestación cumplida provocaría en realidad que tal pago viniese en definitiva a resultar parcial(77). b) Lo dispuesto en el art. 1525 del Código Civil y Comercial sobre el contrato de mutuo —habitualmente consistente en préstamos de dinero (art. 1527, segundo párrafo)—, cuando reza que el mutuario "se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie" de la que le fuera prestada. c) En materia de contratos bancarios existen varias importantes excepciones más. Así, el art. 1390 del Código Civil y Comercial referido a la restitución de depósitos bancarios, que dice: "Depósito en dinero. Hay depósito en dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto"(78). Sobre los "préstamos bancarios" expresa el art. 1408 del Código Civil y Comercial que el banco entrega una suma de dinero y el prestatario se obliga a su devolución, con más sus intereses, "en moneda de la misma especie" ; y sobre los "descuentos bancarios" reza el art. 1409 que si el titular de un crédito contra terceros se obliga a cederlos a un banco, y éste le anticipa el importe del crédito "en la moneda de la misma especie..."; y finalmente el art. 1410 al ocuparse de la "apertura de crédito" nos dice que "el banco se obliga, a cambio de una remuneración en moneda de la misma especie de la obligación principal, a mantener a disposición de otra persona un crédito de dinero dentro de límite acordado y durante un tiempo fijo o indeterminado, extinguiéndose la obligación del banco por la utilización del crédito hasta el límite acordado" (art. 1411 del Código Civil y Comercial). 135   

Todo ello constituye, sin duda, una muy importante excepción a la regla general del art. 765 de convertibilidad a "moneda de curso legal" por la sola voluntad del deudor, de cualquier obligación contraída en "moneda que no sea de curso legal en la República". Lo cual es así, atento que tales preceptivas "especiales" —los citados arts. 868, 1525, 1390 y 1408 a 1411 del Código Civil y Comercial—, prevalecen por sobre el principio general opuesto de su art. 765, conforme al adagio jurídico lex especialis per generalem non derogatur(79). d) Por esas razones, la aplicabilidad del art. 765 del Código Civil y Comercial quedaría circunscripta, prácticamente, únicamente al pago del precio en dinero en los contratos de compraventa (arts. 1123, 1133 a 1136, 1141 inc. a], 1143, 1144 y concordantes), y al canon o alquiler en la locación de cosas (arts. 1187, 1208, 1216 y concordantes); lo que sin embargo es, por cierto, bastante. Empero ello solo habría de ser así, si el precio de la compraventa no se hubiese de determinar con referencia al valor de otra cosa cierta, como lo posibilita el art. 1133 del Código Civil y Comercial; principio que es asimismo aplicable para la fijación del precio del alquiler en el contrato de locación o arrendamiento de cosas, según reza el último párrafo del art. 1187 del Código Civil y Comercial. e) Si todo ello fuese poco, sucede además, como bien se ha sostenido por Jorge H. Alterini e Ignacio E. Alterini (ver infra)(80), Máximo Bomchil(81)y Abel E. Marino(82), que a la postre la norma del art. 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público ni imperativa; como igualmente ya ha sido resuelto así por la sala F de la Cámara Nacional en lo Civil con fecha 25 de agosto de 2015, en los autos "F., M. R. c. A., C. A. y otros s/consignación"(83). Amén de que a priori tampoco lo son, habitualmente, todas las normas del Código referidas a la temática de las obligaciones y los contratos(84); atento que conforme al art. 962, ellas son en principio supletorias, a menos que lo contrario resulte expresamente del contenido del contrato, lo cual por cierto no sucede con lo normado en el art. 765. f) Reforzando a mayor abundamiento todo lo antedicho, la circunstancia de que si el principio que parece resultar del art. 765 del Código Civil y Comercial tiene tantas y tan trascendentes excepciones como las precedentemente señaladas, a más igualmente de la resultante de la posibilidad de contratación de "obligaciones de valor" del art. 772, que se verá al tratar de esta norma; no puede, de ninguna manera, tener carácter imperativo ni, menos aún, ser de orden público. Puede agregarse que en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015, reunidas en Bahía Blanca, todos quienes se ocuparan específicamente de esta temática: los Dres. Ameal, Casiello, Compagnucci de Caso y Trigo Represas, aunque veces con distintos argumentos, en general acumulables, llegaron a esa misma conclusión. Sucede en rigor, que tal como ha quedado redactado el art. 765 se refiere en lo esencial, tal como reza su título, al "Concepto" de las obligaciones de dar dinero; mientras que concretamente todo lo referido a la "Obligación del deudor", aparece expresamente contemplado, y precisamente bajo ese título, en su subsiguiente art. 766: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie debida". Todo lo cual a mayor abundamiento se reafirma con el propio texto del citado art. 765, que utiliza como inflexión verbal que el deudor "puede liberarse (no que "deba") dando el equivalente en moneda de curso legal"; lo cual evidencia que sólo le confiere una facultate solutionis, de las reguladas luego en sus arts. 786 a 789, posibilitándole acudir, si lo prefiere, a esa otra forma de pago. Facultad, poder o derecho de hacer alguna cosa(85), que en cuanto tal, obviamente puede ser renunciada por el deudor en forma expresa o implícita; mediante una 136   

convención en la que se establezca por el contrario que el pago se deberá hacer específicamente, en una determinada moneda sin curso legal.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Pretendemos superar algunos de los varios interrogantes que plantean los arts. 765 y 766 glosados. El art. 765 expresa que si se estipuló una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la República: "el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". Entendemos que la peculiar forma liberatoria que surge del art. 765 del Código Civil y Comercial no comporta una disposición de orden público, pues puede ser renunciada por el deudor de manera expresa o implícitamente a través de un convenio que imponga el pago en una determinada moneda sin curso legal. Adviértase que la norma emplea la inflexión verbal "puede" y no la imperativa "debe". Hay allí un nítido mensaje acerca de que el legislador no impone esa alternativa para la liberación del deudor, sino que meramente lo faculta para que acuda a ella al servicio de su propio interés. Nos parece que si el legislador hubiera pretendido una solución legal que se impusiera a la voluntad de las partes, de ningún modo habría acuñado una facultad para el deudor y hubiera disipado cualquier duda al respecto si su designio fuera la imperatividad inexcusable de la norma, que aparece así como supletoria de la autonomía de la voluntad en sentido contrario del acreedor y el deudor. El Dr. Tobías nos muestra en su glosa al art. 13 la plena viabilidad de las renuncias a las prohibiciones legales cuando son dictadas en interés particular, y que si alguien puede renunciar pero no está constreñido a hacerlo, tan solo puede estar comprometido un interés particular (para precisiones complementarias, ver nuestra glosa al referido art. 13). No es necesario abundar en que la interpretación legal debe propender a la coherencia de las normas en aparente pugna. Sería irracional si no interpretáramos el art. 765 en el sentido señalado, que el art. 766 prevea que el deudor debe pagar con ajuste a la "especie designada", que en materia de mutuo (arts. 1525, 1527), y también para los depósitos bancarios (art. 1390), los préstamos bancarios (arts. 1408), los descuentos bancarios (arts. 1409) y la apertura de crédito (art. 1410), se aluda a que la obligación debe ser satisfecha en la misma especie prevista, con la significativa y sugerente referencia en estos tres últimos casos a que habrá que actuar "conforme con lo pactado". Si quienes sustentan la tesis contraria abandonaran sus ortodoxias y admitieran, al menos, que el marco legal despierta fundadas dudas, tendrían que reconocer que a tenor del art. 962 esas dudas deberían llevar a la conclusión de que la norma legal no es de "carácter indisponible". Y los distintos preceptos que predican ajustarse a la especie designada no son más que réplicas del requisito de la identidad del pago regulado por el art. 868: "Identidad. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor". 137   

Por otra parte, la desvirtuación de lo pagado sería máxima si quienes pensaran que no afecta la identidad de pago hacerlo en moneda nacional, pese a tratarse de obligaciones contraídas en moneda sin curso legal, si además con insólita atadura a una desprolija letra legal se propiciara inferir del art. 765 que como la determinación o determinabilidad de la cantidad de moneda debería hacerse al momento de la "constitución de la obligación", igualmente correspondería que la conversión se retrotrajera a ese tiempo y no se dilatara hasta la fecha del "vencimiento de la obligación". Esta última solución, era la contenida en la redacción originaria del art. 619 del Código Civil derogado, que en ese aspecto se mantuvo en el texto incorporado por la ley 23.928. Paradójicamente, con esa desviada inferencia cuando más tardara en pagar el deudor en tiempos inflacionarios menos satisfaría el objeto debido. Ajustando las reflexiones al contenido del nuevo Código, ya dijimos en "Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca", publicado en LA LEY, 1987-E, 873, que debe desecharse el pensamiento tan difundido de que es por regla imposible satisfacer en moneda sin curso legal la obligación contraída en esa moneda, pues puede sortearse la imposibilidad prevista en los arts. 955, 956 y 1732. Frente a la renuencia del deudor, en virtud del art. 730, inc. 1º, el acreedor tiene derecho a "emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado". De tal suerte, cómo suponer la imposibilidad de pago en moneda sin curso legal por el deudor si éste, por ejemplo, tiene depositada esa moneda a interés en una entidad bancaria nacional; nada obsta a que por medio de acciones judiciales se provoque oportunamente el cumplimiento forzado. Se dirá que ante el fracaso del cumplimiento voluntario o forzado por el deudor, el acreedor debería resignarse a ver insatisfecha su pretensión de cumplimiento específico; sin embargo queda en pie la posibilidad que reconoce el inc. 2º del art. 730. No encontramos obstáculos para que aquello a lo que se obligó el deudor, el acreedor pueda "hacérselo procurar por otro a costa del deudor". Desde la mira del acreedor ese es un cumplimiento específico de la prestación debida y es fácil comprender cuán factible resulta que un tercero pueda aportar la moneda sin curso legal que el deudor no desembolsara.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN

La temática en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil Con posterioridad a la 1ª edición de esta obra, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 se pronunciaron por mayoría acerca de distintos aspectos destacables de las obligaciones de dar dinero, en la misma dirección por la que nos decidimos oportunamente.

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Ponemos el acento en la conclusión 12.1: "La obligación en moneda extranjera está encuadrada en la categoría de dar suma de dinero"; o sea, que no dudaron sobre la identificación entre "moneda" y "dinero" (ver nuestra glosa al art. 2189). El criterio mayoritario se inclinó también en el sentido de que: "La facultad de pago en moneda nacional puede renunciarse, por ser la norma dispositiva".

La moneda extranjera en el contrato de consumo Algunos podrían pensar que el art. 765 no es imperativo en los contratos paritarios, o sea, donde los contratantes actúan en un pie de igualdad, pero sí en materia de consumidor. Las normas acerca del consumidor no son renunciables en cuanto lo favorezcan; es decir, se tiene por no escrita una renuncia que lo perjudique. Esto surge del art. 988 del Código Civil y Comercial y del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, por la remisión que realiza el art. 1117 del Código a esas normas generales en materia de contratos de consumo, ante cláusulas predispuestas que impliquen cláusulas abusivas. Por tal motivo, alguien podría decir que si hay un consumidor de por medio, la renuncia es ineficaz. Tampoco es convincente renunciar a través de fórmulas elípticas. Hay que ponderar si abiertamente se puede renunciar o no se puede hacerlo. No hay que perder de vista que, según el art. 12 del Código Civil y Comercial, y fue siempre así, si uno elude una ley imperativa, se configura un fraude a la ley y, por lo tanto, se aplica igualmente la ley imperativa que se quiso eludir. El Código lo dice claramente. Una salida consistente sería vincular la temática en todos los casos, y en especial si hay un consumidor, con la posibilidad de excluir el estigma de cláusula abusiva, a pesar de que estemos en el ambiente del consumidor. Lo prevé el art. 1121, inc. a), cuando la cláusula atañe a una relación entre el precio y el valor del bien o de la prestación debida. Por ello, recomendamos hacer alusión al art. 1121, inc. a), para que ni siquiera en el caso del consumidor se pueda decir que el art. 765 resulta ser imperativo (ver Alterini, Jorge H., "Obligaciones en moneda extranjera y el código unificado", Suplemento del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires del 22 de diciembre de 2015; La Ley Online).

Art. 767.— Intereses compensatorios. La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces. FUENTE: ARTS. 621 Y

622 DEL CÓDIGO CIVIL.

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1. Libertad de contratación de los intereses compensatorios Reiterando lo que disponía el art. 621 del Código Civil velezano, esta norma establece ante todo que: "La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor..."; agregando que también lo es "la tasa fijada para su liquidación".

2. Posibilidad de su fijación por los jueces Además la norma añade que, si "no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces".

3. Intervención judicial frente a intereses excesivos En nuestro país concretamente, pese a la libertad de contratación de la tasa del interés que consagró el art. 621 del Código Civil derogado y que mantiene el art. 767 del Código Civil y Comercial, ha sido la jurisprudencia de los tribunales la que se preocupó en precisar que tal libertad no era ilimitada, apoyándose en lo dispuesto en los arts. 21, 502, 953 y concordantes del Código Civil derogado (como ahora lo son los arts. 10, 12, 332, 382, 386 y ss. del Código Civil y Comercial), que sancionan la nulidad de las obligaciones con causa ilícita y de los negocios cuyo objeto es contrario a la moral y a las buenas costumbres(86).

4. Concepto, accesoriedad y funciones de los intereses Según Bernardo Windscheid, los intereses constituyen la compensación dada al acreedor por la privación del uso de algo a que él tiene derecho(87); o sea que consisten en "frutos civiles". Dentro de esta tendencia, Enneccerus ha definido a los intereses como "la cantidad de cosas fungibles que pueden exigirse como rendimiento de una obligación de capital, en proporción al importe o al valor del capital y al tiempo por el cual se está privado de la utilización del mismo"(88). Y entre nosotros Busso ha completado y mejorado dicha definición, cuando dice que los intereses son "los aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno, o como indemnización por un retardo en el cumplimiento de una obligación 140   

dineraria"(89); concepto en la cual engloba a los intereses "compensatorios" que se deben por el goce de un capital ajeno(90), y a los "moratorios", adeudados como indemnización por el retardo del deudor en el cumplimiento de una obligación dineraria(91), que por ello presuponen una conducta antijurídica, sea por violación de la ley o por incumplimiento de un contrato. Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado a la "obligación de intereses", es decir a los "frutos civiles" o renta que produce un capital —art. 233, 4º parágrafo del Código Civil y Comercial—, como un accesorio de este último. Lo cual por otra parte resulta de diversas disposiciones del Código de fondo, como, verbigracia, las que establecen: que el pago del crédito no se considera íntegro, si no comprende además del capital a los intereses —art. 879 del Código Civil y Comercial—, pudiendo por ello el acreedor negarse a recibirlo si no se incluye igualmente el pago de los intereses; que el recibo del capital sin reserva de los intereses determina la extinción de éstos —art. 899, inc. c), del Código Civil y Comercial—; que el pago de intereses interrumpe el curso de la prescripción del débito principal, por cuanto importa en los hechos un tácito reconocimiento de la existencia de dicha obligación —art. 2545 Código Civil y Comercial—. Por el contrario, conforme al art. 2577 del Código Civil y Comercial: "El privilegio no se extiende a los intereses...", mientras que en el régimen del Código Civil velezano el amparo acordado al capital por la existencia de privilegios y otras garantías, se extendía asimismo a los intereses (sus arts. 3925, 3936, 1997, 3111, 3152, 3229, 3239 y concordantes). Sin embargo, pese a esa circunstancia de su mencionado carácter accesorio, bien se ha podido decir que la obligación de intereses ha cobrado en nuestro país, un "principal" relieve económico-jurídico(92).

5. El interés compensatorio El interés compensatorio constituye, según se ha visto, la contraprestación o precio que se paga por gozar de un capital ajeno; pero además cumple otra trascendente función jurídica que conviene destacar, cual es la de constituir la prima que el deudor ha de pagar al acreedor por el "riesgo" que para éste haya implicado la concesión del crédito; lo cual debe ser tenido muy en cuenta para apreciar su proporcionalidad(93). Siendo obvio que en tiempos de inestabilidad económica, uno de los más grandes riesgos para el acreedor viene a ser, precisamente, el de la depreciación monetaria; que puede determinar que al tiempo de la restitución de la suma dada en mutuo solo se reciba igual cantidad nominal de numerario, pero disminuida en su valor intrínseco o real poder adquisitivo(94). Es sabido que no siempre se admitió la legitimidad del convenio sobre intereses, el cual era en general reprobado en la antigüedad. Así verbigracia: lo prohibía la ley mosaica entre los propios hebreos; fue descalificado por Aristóteles; y también se pronunció en su contra la doctrina de los Padres de la Iglesia, habiéndose vedado el préstamo a interés a los eclesiásticos por el concilio de Arlés del año 314, prohibición que luego se extendió a los seglares por el Papa León Magno. Continuándose dicha tendencia durante la Edad Media(95). Pero la revolución francesa permitió el pacto de intereses, siendo éste el temperamento que persiste hasta nuestros días(96); el cual también fuera adoptado 141   

por nuestro Código Civil derogado, que en su art. 621, en coincidencia con el principio de la autonomía de la voluntad en materia convencional, estableció la libertad de contratar intereses. Todo lo cual ahora se reitera en el art. 767 en comentario del Código Civil y Comercial.

6. ¿Libertad de contratación de la tasa del interés? Pero aceptado ello, queda aún por resolver otra difícil cuestión, cual es la referente a la tasa del interés; ya que si se deja a las partes plena libertad para establecer su monto, éstas podrían convenir intereses muy elevados o excesivos, pudiendo llegarse a configurar lo que se conoce como "usura"; cuya antijuridicidad ha sido puesta de relieve por los tribunales, en tanto aparece reñida con los principios morales y sociales que sirven de soporte a la legalidad(97). Frente a este problema, en algunos países latinoamericanos como Bolivia (art. 414 de su Código Civil de 1976), Paraguay (art. 475 de su Código Civil de 1985) y Perú (art. 1243 de su Código Civil de 1984), se ha establecido legalmente una tasa máxima de interés; en tanto que en otras legislaciones, aunque se admite la libertad de la fijación del tipo del interés, se lo hace pero adoptándose en cambio ciertas medidas que posibiliten reprimir los excesos en que pudiesen incurrir las partes. En nuestro país concretamente, pese a la libertad de contratación de la tasa del interés, la jurisprudencia se ha preocupado en precisar que tal libertad no es ilimitada. En rigor, hasta aproximadamente el año 1926, había predominado el punto de vista de admitir la más libre fijación de la tasa del interés, siendo recién a partir de entonces que los tribunales comenzaron a atacar los pactos que contenían tasas muy elevadas, las que fueron consideradas usurarias. Así primeramente, con el apoyo de Salvat, los tribunales se pronunciaron por la nulidad de los intereses excesivos(98); en tanto que después, especialmente bajo la influencia de lo propiciado por Busso y Galli en el sentido de que lo violatorio de la moral y buenas costumbres no era en sí el convenio de intereses sino su exceso, se tendió a admitir la validez de los mismos en el límite de lo compatible con aquéllas, invalidándose solo la proporción de los intereses que pudiese superar ese margen lícito(99). Y con relación a esta cuestión de la tasa del interés, nuestros tribunales fueron modificando, restringiendo o aumentando el máximo admitido, al compás de las variaciones económicas y sociales. Así en 1929 se registran fallos que admiten un 18% anual entre intereses compensatorios y punitorios, porcentual que fue disminuyendo en los años subsiguientes en que nuestro país atravesara una floreciente situación económica: entre 1935 y 1939 el interés aceptado no superaba el 12% anual, y aún bajó al 10%, que se mantuvo como tasa uniforme, entre aproximadamente los años 1940 y 1951. Después la tasa del interés empezó nuevamente a subir al 12%, al 15%, al 20%, en 1966 al 24%, y de ahí en más prosiguió en constante incremento(100), que llegó en ciertas épocas a límites insospechados(101). Aunque como bien se hiciera notar a veces por los propios jueces: "dentro de porcentuales aparentemente distorsionados, solo se observa que tienden a preservar el dinero frente a la abrupta depreciación que sufre"(102), o que "el monto inaudito alcanzado por la tasa del interés a principios de este año habría 142   

constituido una clara configuración del delito de usura, si no hubiese sido nada más que el lamentable reflejo de una inflación incontrolada"(103). Durante los tiempos de depreciación de nuestro signo monetario, después de algunas dudas iniciales, se aceptó pacíficamente la posibilidad de acumular "intereses" y "reajuste por depreciación", atento a la distinta finalidad a cubrir por ambos rubros; puesto que la actualización apunta a rescatar el valor o poder adquisitivo perdido por el capital, mientras que los intereses están llamados a indemnizar al acreedor por la privación del uso del mismo(104). Pero a su vez la aceptación de tal criterio suscitó otro problema, cual fue el de la determinación de la tasa del interés que debía aplicarse a las obligaciones dinerarias "actualizadas". Al principio, nuestros tribunales acumulaban directamente intereses calculados a la tasa común vigente para las operaciones de descuento(105); pero a poco se comenzó a advertir que ésta ya tenía prevista e incluida una "prima" por la depreciación del signo monetario, de suerte que su aplicación indiscriminada podía dar lugar, como lo señalara Molinario(106), a que se estuviese pagando dos veces ese mismo rubro, con el consiguiente indebido enriquecimiento para el acreedor(107). Siendo por ello que, luego de proponerse distintas soluciones, finalmente se buscó el correctivo por la vía de establecer tasas de interés inferiores a las corrientes en plaza, llegándose así a la fijación de un interés estimado como "puro" o propio de épocas económicas de normalidad y correspondiente a una moneda vigorizada, que por lo tanto no contuviese en sí misma la cobertura del riesgo de la depreciación monetaria(108). Evolución esta que fuera adecuadamente sintetizada en un pronunciamiento en el que se lee: "Es valor entendido en nuestra jurisprudencia que, demandado el pago de una suma de dinero, si se la reajusta judicial o contractualmente mediante los correctivos de la depreciación monetaria, los intereses compensatorios deben reducirse a una tasa de 'interés puro', expresión ésta que se emplea para oponerla a la de 'interés bancario' cuyas elevadas tasas habituales de descuento comprenden el precio del uso del dinero más un premio de depreciación"(109).

7. Los intereses a partir de la ley 23.928 La liquidación de intereses cobró nueva y especial importancia desde que entrara en vigor la 23.928, que dispuso la convertibilidad del austral, restableció entre nosotros el principio nominalista y prohibiera en sus arts. 7° y 10 cualquier forma de actualización monetaria "con posterioridad al día 1º de abril de 1991"(110). En efecto, estando absolutamente vedada la indexación de las deudas dinerarias, la prestación de intereses, cuyo régimen también fue considerablemente modificado por dicha ley(111), puede constituir un medio útil de defensa ante un eventual recrudecimiento del proceso inflacionario; aunque para poder cumplir eficazmente dicha finalidad su tasa o monto debería ser positivo, es decir exceder cuando menos del porcentual de inflación, para que sumados el capital y sus intereses permitan obtener una cantidad de dinero que conserve intacto el poder adquisitivo histórico del monto originario(112). Así, ocurriendo a los "intereses", se procuró paliar en alguna medida el avasallamiento de la "cosa juzgada" resultante de lo dispuesto en el art. 8° de la ley 23.928 y de su igual del decreto reglamentario 529/1991, que estableciera: "Las 143   

liquidaciones practicadas o a practicarse por aplicación de sentencias firmes o recurridas, se convertirán a australes por el régimen de la ley 23.928 en la forma resultante de la actualización que se hubiese dispuesto o se disponga en el futuro hasta el 1º de abril de 1991, en las condiciones establecidas por la ley y por la presente reglamentación". Y en este sentido la Cámara Nacional del Trabajo de Capital Federal en pleno, decidió por resolución número 6 del 10 de abril de 1991, que sin perjuicio de la prohibición de actualización de los créditos nacidos de sentencias firmes, los mismos debían ser sometidos a la tasa de interés resultante del promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. Empero, más adelante el art. 10 del decreto 941 del 15 de mayo de 1991, dispuso un agregado al art. 8° del decreto reglamentario 529/1991, que reza: "En oportunidad de determinar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del primero de abril de 1991, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia". Y dicha tasa debería ser en rigor la "activa", tal como lo resolviera el prealudido plenario de la Cámara Nacional del Trabajo, o sea la que cobra el Banco a los tomadores de crédito, que siempre es superior a la "pasiva" que el Banco paga a los ahorristas o depositantes. Además ello es lo que corresponde, conforme lo ha entendido nuestra doctrina y jurisprudencia, con ajuste a lo establecido en el art. 565 del Código de Comercio, que expresa que siempre que en la ley o en la convención se hable de intereses de plaza o corrientes, deben tenerse en cuenta los que cobra el Banco de la Nación; siendo por otra parte lo lógico y razonable, dado que será a dicha tasa a la que deberá recurrir y pagar el acreedor, si por no haber contado con su dinero en tiempo propio, por el retardo en el cumplimiento del deudor, debe a su turno recurrir a tomar un préstamo bancario(113). Y esto, precisamente, fue lo resuelto en algunos pronunciamientos de nuestros tribunales, tales como sendos fallos de las salas C (114)y M de la Cámara Nacional en lo Civil(115), respectivamente; uno de la sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial(116); y otro de la sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial de San Isidro(117). Asimismo, en las "Primeras Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil y Comercial" de Bahía Blanca, celebradas del 19 al 21 de setiembre de 1991, se concluyó en este sentido que el juzgador debía fijar una tasa positiva para mantener incólume el contenido económico de las sentencias —Despacho de la Comisión 2, punto III, número 1—(118).

8. La tendencia jurisprudencial por la aplicación de la tasa "pasiva" Sin embargo, como el último párrafo también agregado al art. 8º del decreto 529/1991 por el decreto 941/1991, habla de que: "El Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio que lo jueces podrán disponer que se aplique a los fines del art. 622 del Código Civil"; otra tendencia jurisprudencial decidió que es la tasa de interés pasiva promedio la que debe tenerse en cuenta. Solución ésta adoptada entre otros por: la Suprema Corte de Buenos Aires en dos pronunciamientos del 21 de mayo de 1991(119), la sala "G" de la Cámara Nacional en lo Civil el 23 de agosto de 1991(120); y la Cámara en lo Civil, Comercial y del Trabajo de Bell Ville del 16 de octubre de 1991(121). 144   

Esta última fue también la solución adoptada por la Corte Suprema Nacional, a partir de su fallo del 3 de marzo de 1992 en los autos "Y.P.F. c. Pcia. de Corrientes", en el cual, además de hacerse eco de lo establecido en el último párrafo agregado al art. 8º del decreto número 529/1991, reglamentario de la ley 23.928, por el art. 10 del decreto 941/1991, se sienta como doctrina que: "la desindexación perseguida por la ley de convertibilidad mediante la supresión, en general, de los procedimientos de actualización sustentados en la utilización de indicadores, quedaría desvirtuada por la aplicación de la tasa de interés activa, ya que ésta, especialmente a partir de la vigencia de la nueva ley, ha superado sustancialmente a los índices de precios..., por lo que no mantiene 'incólume el contenido económico' sino que genera en el patrimonio del acreedor un enriquecimiento incausado"; como así que: "El daño debe liquidarse mediante la aplicación de la tasa bancaria pasiva, que es la que constituye la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, dado que tal tasa pasiva es la que el accipiens habría obtenido aplicando el capital en una inversión generadora de renta, de haberle sido restituido aquél en tiempo oportuno"(122). Habiendo sido luego reiterado dicho pronunciamiento en otros fallos ulteriores del mismo año(123). Ahora bien, después de los prealudidos fallos de la Corte Suprema del año 1992, la Cámara Nacional del Trabajo, por Acta número 2100 del 24 de junio de 1992, adaptó el art. 6º de su resolución 6/91 a ese criterio del Superior Tribunal, modificando el mismo de la siguiente manera: "a partir del 1/4/1991 se aplicará la tasa pasiva de interés mensual promedio publicada por el Banco Central de la República Argentina en cumplimiento del art. 10 del decreto 941/1991"(124). Y a su turno, la Cámara Nacional en lo Civil en pleno resolvió el 2 de agosto de 1993, que en virtud de la aplicación de la ley 23.928, los intereses moratorios deben liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, de acuerdo a lo previsto por el art. 8º del decreto 529/1991, modificado por el decreto 941/1991(125).

9. La tendencia jurisprudencial por la aplicación de la tasa "activa" Distintas salas de la Cámara Nacional en lo Comercial insistieron siempre en la aplicación de la tasa activa tratándose de operaciones bancarias y financieras(126). Hasta que finalmente ese mismo tribunal en su fallo plenario del 27 de octubre de 1994, en autos "La Razón SA s/ quiebra"(127), resolvió que: al margen de los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar a partir del 1º de abril de 1991 el interés a tasa pasiva; el art. 10decreto 941/1991 solo menciona una posibilidad y no un deber para los jueces. Habiéndose expedido más recientemente en similar sentido, la Cámara 1ª Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I(128), al decidir que: la desmesurada extensión de la facultad revisora de los intereses, limitándola a la tasa pasiva en todos los casos, llevaría a su aplicación a toda deuda, lo que incluiría las obligaciones comerciales maguer lo dispuesto en el art. 565del Código de Comercio, las civiles pese a lo previsto en los arts. 621 y 622 del Civil, las fiscales contra lo

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dispuesto en las leyes particulares y ordenanzas vigentes, y hasta la nueva ley de cheques, posterior a la de convertibilidad, lo que no es admisible que pueda ocurrir. Pero a su turno, aquel precitado fallo de nuestro Superior Tribunal de la Nación del 3 de marzo de 1992 en los autos "Y.P.F. c. Pcia. de Corrientes"(129), propiciando la aplicación de la tasa pasiva, estuvo muy lejos de constituir un precedente jurisprudencial de acatamiento obligatorio para los tribunales inferiores. En efecto, de sus nueve miembros componentes, fue solamente en el voto conjunto de cuatro de ellos —los Dres. Levene, Fayt, Barra y Nazareno—, en donde se efectuaran las consideraciones que lo fundamentaron; en tanto que en los votos en disidencia parcial de los doctores Cavagna Martínez y Boggiano se optó por la imposición de la tasa pasiva, simplemente en ejercicio de la atribución conferida por el art. 622 del Código Civil y sin entrar en ningún tipo de fundamentación; y en el voto minoritario conjunto de los Dres. Petracchi, Belluscio y Moliné O'Oconnor, se prefirió la tasa activa "que percibe el Banco de la Nación argentina en sus operaciones ordinarias de descuento". Y a mayor abundamiento, como bien lo señalara Casiello (130), no se puede pretender, como lo hiciera la Corte Suprema en este fallo que nos ocupa, que la tasa pasiva de interés constituye una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del deudor y que en cambio la tasa activa sería solo una consecuencia mediata; ya que en rigor, el "lucro cesante" de que se ve privado el acreedor a quien no se le paga en tiempo propio, "no puede ser medido por la 'tasa' que él hubiera obtenido de los bancos, desde que éstos son intermediarios del crédito y entonces han de pagar a los depositantes un menor interés del que ellos cobrarán luego a sus clientes prestatarios. Y este interés que cobran los bancos, puede ser obtenido fácilmente por el titular del dinero en función de oferente directo en el mercado de capitales. Por lo demás, no se puede pretender restringir las ventajas de la tenencia de un capital al solo interés que se conseguiría por darlo en mutuo oneroso, puesto que es obvio que en una economía capitalista el dinero siempre es fructuoso, y puede volcarse directamente, en empresa propia, a la producción de bienes; con lo cual se podría conseguir, seguramente, una mayor ganancia. O sea en suma que en nuestro entender, lo dispuesto en el último párrafo del art. 8° del decreto reglamentario de la ley 23.928, 529/91, según agregado del art. 10 del decreto 941/1991, al establecer que el Banco Central debe "publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio que los jueces podrán disponer que se aplique..."; solo ha consagrado una posibilidad y no un deber para los jueces, tal como lo resolviera el fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial del 27 de octubre de 1994(131). Razón por la cual éstos se encuentra autorizados para optar, según los casos y sus circunstancias fácticas, por la aplicación de la tasa 'activa' o la 'pasiva', no estando obligados, ni mucho menos, a aplicar siempre esta última. Es más, la aplicación de tal tasa 'pasiva' puede, quizá, resultar razonable en los supuestos de inconducta procesal maliciosa y para la determinación del interés "sancionatorio" o "penal" previsto en el último párrafo del art. 622 del Código Civil, que puede llegar, sumando intereses compensatorios y moratorios, hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios; no teniendo en cambio por qué vincularse este último parágrafo con el precedente del mismo art. 8° del decreto reglamentario 529/1991, que se limita a facultar a los jueces para "incluir la tasa del interés que regirá a partir del primero de abril de 1991, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia"; y máxime si la tasa pasiva resultase ser inferior al incremento de la inflación, ya que entonces mal podría mantenerse incólume dicho contenido económico. En este sentido, en las "Primeras Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil y Comercial", celebradas en 146   

Bahía Blanca del 19 al 21 de setiembre de 1991, se concluyó que el juzgador debía fijar una tasa positiva para mantener incólume el contenido económico de las sentencias, añadiéndose que las "tasas efectivas" (es decir, las que resultan del interés compuesto, o capitalización de intereses, o anatocismo), no eran incompatibles con tal solución - Despacho de la Comisión 2, punto III, núm. 1. Además, finalmente la propia Corte Suprema resolvió el 17 de mayo de 1994 en los autos "Banco Sudameris c. Belcam SA"(132), que: "La determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 del Código Civil, como consecuencia del régimen establecido por la ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión". Vale decir que se vino a sentar como nueva jurisprudencia del tribunal, lo que constituyera la anterior posición minoritaria de cuatro de sus jueces, los Dres. Petracchi, Belluscio, Moliné O'Connor y Nazareno, en el fallo recaído en los autos "López c. Explotación Pesquera de la Patagonia SA"(133), en el cual la Corte reiterara su anterior postura en el caso "Y.P.F. c. Pcia. de Corrientes"(134); criterio al cual se vinieron a sumar después de su incorporación al Tribunal sus nuevos ministros Dres. Bossert y López, con quienes se logró así la nueva mayoría. Fundamentándose por lo demás esta nueva doctrina de la Corte Suprema, mediante una simple remisión al entonces voto minoritario en disidencia en el aludido caso "López". Siendo obvio que con este nuevo entendimiento ya no resulta ineludible la aplicación de la tasa pasiva, y que ha quedado abierta la puerta para que los jueces puedan aplicar la tasa que consideren más razonable en los distintos casos que se deban resolver. Por otra parte más recientemente, la Corte Suprema ha vuelto a reiterar, también por mayoría, esta última solución con fecha 15 de diciembre de 1998(135). En fin otros han resuelto, como la sala IIa. de la Cámara del Trabajo de Resistencia, que por resultar en su entender lo más equitativo, la tasa del interés habría de ser una intermedia resultante de promediar la tasa activa y la pasiva aplicadas por el Banco Nación(136). O bien, como la sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Córdoba, que constituye un justo punto de equilibrio incrementar en un uno por ciento (1%) la tasa pasiva en concepto de multa, siempre que ésta sumada al interés compensatorio no supere el monto de la tasa activa; lo cual sería así en razón de que la pasiva en realidad no alcanza a brindar adecuada compensación al dueño del capital y a su turno la activa está integrada por otros ingredientes del sistema financiero que la descalifican en la realidad económica del momento(137). Habiéndose resuelto asimismo por la sala C de la Cámara Nacional en lo Civil en materia de expensas comunes, que la tasa pasiva importa un beneficio indebido para el deudor, habiéndose fijado en consecuencia una tasa del 20% anual en concepto de mora(138); etc.

10. El plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 20 de abril de 2009 El plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 20 de abril de 2009, recaído en los autos: "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios", ha vuelto a incursionar sobre tan debatida cuestión de cuál ha 147   

de ser, si la activa o la pasiva, la tasa de interés a imponerse en la condena a indemnizar, en dinero, los daños y perjuicios ocasionados a otro. Con anterioridad en dos oportunidades, sendos plenarios de la misma Cámara se habían pronunciado por la aplicabilidad de la tasa pasiva. Primero fue en los autos "Vázquez c. Bilbao", con fecha 2 de agosto de 1993(139), en donde se resolviera que en virtud de la aplicación de la ley 23.928, los intereses moratorios debían liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 8º del decreto 529/1991, modificado por el decreto 941/1991. Y luego se lo reiteró, a posteriori de la entrada en vigencia de la ley 25.561, con fecha 23 de marzo de 2004, en los autos "Alaniz c. Transportes 123 SAIC, interno 200"(140). En el nuevo pronunciamiento del 20 de abril de 2009, recaído en los autos: "Samudio de Martínez c. Transportes doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios", el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto en cambio, por mayoría, lo siguiente: "1. Corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios 'Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios' del 2/8/1993 y 'Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transporte 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios' del 23/3/2004. 2. Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3. Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4. La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido". En efecto, estando absolutamente vedada la indexación de las deudas dinerarias, la prestación de intereses, cuyo régimen también fuera modificado por la ley 23.928(141), se constituyó en un medio idóneo de defensa frente a la inflación; aunque para poder cumplir eficazmente dicha finalidad su tasa debe ser positiva, es decir superar cuando menos la pérdida del poder adquisitivo del signo monetario resultante del proceso inflacionario; de manera que sumados el capital y sus intereses se pueda obtener una suma que conserve el poder adquisitivo histórico del monto adeudado(142). Y en nuestro parecer es en rigor la tasa "activa", la tasa de interés que corresponde aplicar en nuestros tiempos; tal como así lo entendiera buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, con apoyo en lo establecido por el art. 565 del derogado Código de Comercio, cuando expresaba que siempre que en la ley o en la convención se hable de intereses de plaza o corrientes, deben tenerse en cuenta los que cobra el Banco de la Nación. Siendo ello, por otra parte, lo lógico y razonable, atento a que será a dicha tasa a la que deberá recurrir y pagar el acreedor, si por no haber contado con su dinero cuando le debió ser abonado, por el retardo en el cumplimiento del deudor, debe a su turno recurrir a tomar un préstamo bancario(143).

Art. 768.— Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales;

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c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. FUENTE: ART. 716 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto Los intereses moratorios son los debidos en concepto de indemnización, por la mora o retardo imputable del deudor, en el pago de una obligación dineraria(144).

2. Clases Los mismos pueden ser convencionales, cuando los han pactado las mismas partes, para el supuesto de retardo en el cumplimiento. O legales, si están determinados expresamente en disposiciones del Código Civil y Comercial o de otras leyes. Pero en subsidio, el propio artículo en comentario, prevé en su inciso c) una tercera forma de determinación de estos intereses: "por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central".

Art. 769.— Intereses punitorios. Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula penal. FUENTE: ARTS. 714, INC. C), Y 716, INC. A), DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto Los intereses punitorios son los que la ley impone, en atención a una conducta maliciosa del deudor en el cumplimiento de su obligación(145).

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2. Remisión La norma en comentario se limita a remitir, cuando se trata de intereses punitorios convencionalmente pactados, al régimen de "las normas que regulan la cláusula penal"; o sea a lo establecido en los arts. 790 y siguientes del Código en lo Civil y Comercial (Sección 5ª del Capítulo 3, Título I del Libro III).

Art. 770.— Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que: a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses; b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la acumulación. FUENTE: ART. 721 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto Es sabido que el anatocismo, interés compuesto o capitalización de intereses, es el que consiste en sumar a una deuda de dinero intereses ya devengados por la misma; para que ambos, juntos o sumados, vuelvan a su vez a producir nuevos intereses. El anatocismo, prohibido en el derecho romano desde los tiempos de la República, estaba también vedado en principio en el primigenio texto del art. 623 del Código Civil derogado, que rezaba: "No se deben intereses de los intereses"; como asimismo lo está en el inicio del art. 770 que se anota que repite que: "No se deben intereses de los intereses". Se mencionaba como fundamento de tal prohibición, la circunstancia de que mediante tal acumulación de capital e intereses, la suma adeudada podía llegar a incrementarse exageradamente en muy poco tiempo, lo cual bien podía provocar la ruina del deudor así obligado al pago de un monto excesivo. Todo lo cual explica el disfavor con que fuera tratada esa figura, que importaba en realidad uno de los medios más refinados de usura(146). Consecuentemente, también se había entendido en general, que el aludido principio era de orden público; por lo que salvo las excepciones autorizadas, cualquier pacto de capitalización de intereses futuros no devengados era considerado nulo de nulidad absoluta(147). 150   

Empero, acto seguido aquella norma contemplaba igualmente dos excepciones a tal prohibición, en las que aceptaba la capitalización de intereses; lo que en cierta medida se repite ahora en los incisos a) y c) de la norma que se comenta, que además agrega otros dos supuestos de excepción.

2. Casos permitidos de anatocismo. Cláusula expresa que autoriza la acumulación de intereses al capital El primitivo art. 623 del Código Civil, luego modificado por la ley 23.928, aludía a una "obligación posterior, convenida entre deudor y acreedor, que autorice la acumulación de ellos (los intereses ya devengados) al capital"; es decir que se refería a una convención no solo posterior a la obligación primitiva, sino ulterior asimismo al vencimiento de los intereses(148). Lo cual se explicaba por la circunstancia de que si el deudor no tuviese el dinero para poder pagarle a su acreedor el capital e intereses adeudados, de no llegar a un nuevo acuerdo con él se vería en la necesidad de obtener un préstamo de algún tercero, a quien le debería a su vez los correspondientes intereses; de manera que se encontraría en una situación muy parecida a la contemplada y permitida en la ley. Luego de su reforma por la ley 23.928, el citado art. 623 del Código Civil pasó a referirse con mucha mayor amplitud, a toda "convención expresa que autorice su acumulación (de los intereses) al capital con la periodicidad que acuerden las partes". Pudiendo señalarse en este sentido, que el supuesto de excepción primeramente contemplado en el texto en comentario, sigue en este aspecto los lineamientos de la reforma de la ley 23.928, aunque más limitadamente, puesto que posibilita con acierto el anatocismo si: "una cláusula expresa (autoriza) la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses" (inc. a]).

3. Automático devengamiento de intereses desde la notificación de la demanda El art. 770 que se anota parece querer posibilitar en su inc. b) un nuevo supuesto de capitalización automática de intereses, al establecer que: si "la obligación es demandada judicialmente, en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda". Pero en realidad no puede ser y no es así; sino que a partir de la notificación judicial de la demanda, automáticamente se empiezan a devengar y acumular intereses, sobre el monto que en definitiva resulte de la condena definitiva.

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4. Deuda liquidada judicialmente y mandada pagar, que el deudor no cumple La segunda excepción del Código Civil y Comercial se presenta cuando "la obligación se liquide judicialmente (...) la capitalización se produce desde que el juez mande pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo" (inc. c]). Este supuesto, se dijo, exigía la concurrencia de tres requisitos: que medie una liquidación aprobada judicialmente, que se haya intimado su pago y que el deudor hubiese sido moroso en verificarlo(149). Aunque además se sostuvo, y entendemos que ello vale también para la norma que ahora se comenta, solo puede funcionar por una única vez, es decir que los intereses que se devengan de una suma resultante de una liquidación judicial comprensiva de capital e intereses, no pueden luego volver a ser objeto, nuevamente, de ninguna otra ulterior capitalización(150).

5. Otras disposiciones legales que prevean la acumulación Finalmente el inc. d) añade como otro supuesto de capitalización de intereses, al que pueda resultar de: "otras disposiciones legales (que) prevean la acumulación".

6. Capitalización directa Fuera de ello, tradicionalmente se aceptó entre nosotros que para que existiese anatocismo, la capitalización debía ser directa; atento a que de haber sido un tercero quien hubiese pagado la deuda de capital e intereses, se vendría a configurar otra situación jurídica, en la cual aquél pasaba a ser el nuevo acreedor del primitivo obligado y por el total de lo que hubiese realmente desembolsado, suma ésta que por lo tanto bien podía volver a producir intereses(151). Siendo ésa precisamente, la situación que se da en los casos del mandatario, el gestor de negocios o el fiador, que pagan con dinero propio una deuda de capital con más sus intereses, de su mandante o del dueño del negocio o del deudor principal, y tienen por ello entonces derecho a ser reembolsados de todo lo que pagaran y con más sus intereses retributivos que pudieran corresponder, desde el mismo momento de haber llevado a cabo su desembolso (arts. 1592, 1594 y 1785 del Código Civil y Comercial).

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7. Capitalización en las cuentas corrientes bancarias y mercantiles Por otra parte es asimismo sabido, que en las cuentas corrientes bancaria y mercantil está permitida la capitalización trimestral de los intereses; la que se produce automáticamente en el primer caso, requiriendo el segundo que exista entre las partes convención sobre el respecto (arts. 1398 y 1433 del Código Civil y Comercial).

8. Evolución de los conceptos en las épocas inflacionarias Sin embargo, en los pasados tiempos de inflación y de pérdida del poder adquisitivo de nuestro signo monetario, se elevaron algunas voces reclamando la autorización del anatocismo(152). Y así se dijo que en rigor la prohibición del anatocismo tiene solo un carácter relativo, atento a que como admite en ciertos casos la capitalización de intereses, ello evidencia que la ratio legis no ha sido la de considerar a la misma como intrínsecamente disvaliosa y de vedarla por ley(153); y por sobre todo y muy especialmente, que en economías inflacionarias como la de nuestro país, "no puede admitirse (...) que el anatocismo 'viole' el orden público cuando la realidad es que su aplicación, en mucho casos, apenas cubre la integridad del capital"; ni que sea injusto "toda vez que, al colisionar con una norma de jerarquía superior como es el art. 17 de la Constitución Nacional, lo que corresponde es declarar su inconstitucionalidad"(154). O sea en suma, que la prohibición del anatocismo viene a implicar en los hechos una expoliación al acreedor, para quien se torna no fructífera la cantidad acumulada de intereses impagos y a la vez un insólito premio para el deudor moroso, quien como mínimo debería ser condenado al pago de los intereses que su acreedor tuvo que abonar o hubiese debido hacerlo a terceros, para obtener el capital del que se viera privado por dicha situación de mora(155). Siendo por todo ello, que se había venido resolviendo por algunos de nuestros tribunales judiciales, que: tratándose de mora en el pago sumas de dinero correspondientes a intereses devengados por un capital ya cancelado con anterioridad, las mismas también podían producir a su vez nuevos intereses capitalizables al tiempo de interposición de la demanda; en razón de que tales créditos devengados e independizados de su fuente dineraria, se transformaban a su turno en fuentes dinerarias autónomas, que bien podían devengar nuevas rentas sin contradecir lo que se disponía en el art. 623 del Código Civil, atento a que estas últimas venían a constituir la contraprestación por el uso de un capital ajeno(156); o que la referencia que realizaba el art. 565 del Código de Comercio a las tasas que emplea el Banco Nación, no se limitaba al monto de las mismas, sino que comprende también la modalidad (capitalización de intereses) con que el cálculo se realiza, ya que de lo contrario quedaría desvirtuada la sustancia del sistema(157); o, en fin, que no existe anatocismo si se convino que en caso de mora del deudor, éste debería oblar intereses punitorios calculados sobre los servicios adeudados, ya que ello no implica capitalización, sino añadir un nuevo tipo de interés a los otros ya adeudados, pero sin modificarse para nada el monto del capital productor de tales réditos(158). 153   

Como igualmente se llegó a aceptar, ya con relación a lo que se disponía en la última parte del art. 623 del Código Civil, que la notificación de la sentencia constituye suficiente fundamento para autorizar la capitalización de intereses, en los términos de ese párrafo final, sin necesidad de una previa expresa constitución en mora del deudor(159). Coincidentemente, en el Proyecto de 1987, luego convertido en la ley 24.032, que vetara íntegramente el Poder Ejecutivo Nacional, se propiciaba para el nuevo texto del art. 623 del Código Civil una inversión del principio actualmente en vigor: "Se deben intereses sobre intereses..."; aunque en definitiva la diferencia no resultaba ser tan sustancial, dado que tampoco era amplia e irrestricta la aceptación del anatocismo, sino limitada a los supuestos que a continuación se contemplaban expresamente en el nuevo texto proyectado, es decir: solo "...si: 1) Se ha convenido la acumulación de los intereses al capital. 2) Se ha demandado judicialmente el cobro de capital. La acumulación de los intereses al capital ocurrirá en la fecha de interposición de la demanda. 3) En los demás casos previstos por este Código".

9. El texto resultante de la reforma de la ley 23.928 Al entrar en vigor en el año 1991 la ley número 23.928, llamada de "convertibilidad" de nuestra moneda (que entonces lo era el "Austral"), la misma incluyó también la modificación de algunos artículos de nuestro Código Civil, y entre ellos precisamente el 623 que nos ocupa. Y el mismo vino entonces a quedar redactado de la siguiente manera: "No se deben intereses de los intereses sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de las tasas de interés de plaza". Habiéndose señalado con relación a este nuevo texto, que en rigor lo establecido en el mismo, es la descripción de lo que ya era práctica habitual en la materia al entrar en vigencia la ley 23.928(160); como igualmente que: "Sería absurdo pensar que el legislador ha sancionado una norma que atenta contra la moral, las buenas costumbres, etc. Lo que ha hecho es adaptar el derecho a los usos y costumbres diarios y estos hoy nada nos reprochan en cuanto a la percepción de los intereses de los intereses"(161). Ahora bien, pese a que el nuevo texto del art. 623 del Código Civil mantiene ab initio la primitiva redacción en modo negativo: "no se deben intereses de los intereses"; lo cierto es que ahora se ha permitido el convenio anticipado de capitalización de intereses, pues no otra cosa puede significar que: por "convención expresa" sea factible autorizar la "acumulación (de los intereses) al capital con la periodicidad que acuerden las partes", como así también que inclusive sean "válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de las tasas de interés de plaza", según resulta del párrafo final de dicha norma(162). Por lo que bien pudo resolver nuestra jurisprudencia: que a partir del 1º de abril de 1991 la capitalización de intereses resulta razonable para lograr un adecuado resarcimiento de daños, en una época en que rigen prohibiciones de reajuste económico, por lo que si se dispuso la aplicación de tasas de interés promedio de 154   

las cajas de ahorro común publicadas por el Banco Central, y si los mismos se capitalizan mensualmente según operatorias reguladas por el propio Banco Central, corresponde aceptar también judicialmente tal capitalización en los casos ocurrentes(163); o que no hay razón que impida calcular intereses sobre el total adeudado a la tasa activa promedio de los bancos oficiales y con capitalización mensual, ya que lo contrario importaría sancionar al acreedor(164). Aunque también se ha decidido que la capitalización de intereses solo es posible, si existe una convención expresa entre las partes que la autorice(165); lo cual significa que aunque la misma se encuentra autorizada con carácter más amplio que con anterioridad, sigue igualmente circunscripta a los supuestos contemplados en la norma, la que por ser de excepción no puede ser interpretada extensivamente(166); es decir que fuera de los casos previstos el anatocismo sigue estando prohibido(167). En este sentido también se ha resuelto la improcedencia de la capitalización de intereses en una demanda en dólares estadounidenses, pues su aplicación daría lugar a consecuencias patrimoniales que excederían largamente el crédito actualizado con sus intereses, lo que lesionaría a la moral y buenas costumbres(168); aunque sin advertirse que desde que nuestra moneda quedara ligada al dólar de los EE.UU., en la paridad de uno a uno, en virtud de los dispuesto en la ley 23.928 y demás medidas complementarias, ese mismo criterio también debería ser aplicable a las demandas en pesos moneda nacional, solución que sin embargo chocaría con lo establecido en el art. 11 de esa misma ley, que precisamente modificó el art. 623 del Código Civil, estableciendo la validez del pacto expreso entre parte de capitalización de intereses. Por nuestra parte pensamos entonces, que quizá lo más acertado sea una suerte de posición intermedia, que aunque admite que el art. 623 del Código Civil autorizaba a pactar la capitalización de intereses; ello no obstante también se encuentra sujeto a las facultades morigeradoras del juez, si advierte que de esa manera se puede producir una transgresión a la moral y las buenas costumbres y dar lugar a un enriquecimiento ilícito del acreedor(169); puesto que, como reiteradamente lo tiene resuelto la sala I de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, tal capitalización de intereses puede conformar "en los tiempos de economía estabilizada (...), una vía de generar recursos indebidos al acreedor, desbalanceando injustamente en su favor (en consecuente perjuicio del obligado) la razonable contraprestación que los intereses implican como renta del capital adeudado"(170). O sea que en la actualidad si bien no es ilegítimo el método en sí de capitalización de intereses, el mismo puede sin embargo llegar a serlo, si conduce a un resultado abusivo; por lo que para determinar si existe un caso de anatocismo reprochable, habrá que demostrar que se ha generado un enriquecimiento excesivo del acreedor(171), prueba que, obviamente, le habrá de corresponder realizar a quien así lo pretenda(172). Por último, en lo que atañe a la liquidación de deudas en los procesos judiciales, la circunstancia de que en el reformado art. 623 del Código Civil se haya conservado inalterada la parte pertinente del texto primitivo, ha permitido una hermenéutica restrictiva de nuestra Corte Suprema; la que considera que por ello no corresponde efectuar una interpretación distinta a la prevaleciente con anterioridad a su modificación(173), y mantiene así la necesidad de concurrencia de los tres recaudos antes exigidos, de: liquidación aprobada judicialmente, intimación de su pago al deudor y que éste hubiese sido moroso en el cumplimiento (174).

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Art. 771.— Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos. FUENTE: ART. 741 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Facultad judicial de reducción de intereses excesivos En esta norma se incorpora como texto del Código Civil y Comercial, el formal y expreso facultamiento a los jueces del poder de "reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación". De esta manera se ha venido a reconocer y ratificar toda la actividad desarrollada en nuestro país por el Poder Judicial, mencionada y considerada especialmente en el comentario al art. 767 del Código Civil y Comercial, en sus puntos 3, 6 y siguientes; a los que remitimos.

Art. 772.— Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección. FUENTE: ART. 724 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Recepción del concepto de "obligación de valor" Esta preceptiva incorpora a la "obligación de valor" en el Código Civil y Comercial.

2. El concepto de obligación de "valor" En procura de oponer un coto a la iniquidad resultante de la rigurosa aplicación del principio nominalista a las obligaciones dinerarias, en las épocas de tremenda inflación que viviera el país, nuestra doctrina y jurisprudencia tentó varios remedios; aunque preferentemente se ocurrió como mejor solución a una propuesta inicialmente formulada por la doctrina alemana de la primera postguerra(175), y que luego fue también acogida ampliamente por la doctrina italiana y española(176), el distingo entre "obligaciones de dinero" y "obligaciones de valor". Con arreglo al mismo, el nominalismo regiría solo para las deudas originariamente pecuniarias o monetarias, es decir las determinadas desde su constitución en una suma de dinero como tal y con prescindencia de su valor intrínseco o "poder adquisitivo"; pero no resultaría de aplicación a las "deudas de valor", en las cuales la moneda no constituye en rigor el objeto de la deuda, sino que solo sirve de medio para restaurar en el patrimonio del acreedor un valor o utilidad comprometido por el deudor: un valor abstracto a ser determinado en algún momento en una suma de dinero, pero cuya expresión no habrá de cambiar a tenor de las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda hasta tanto aquello no suceda(177). Y ahondando en el sentido de tal discriminación se ha señalado que: en la "obligación dineraria" lo que se debe es un quantum (una cantidad) y que el dinero constituye el objeto inmediato de la obligación, actuando tanto in obligatione como in solutione: se adeudan X pesos y se paga, precisamente, la suma que se debe, configurándose así el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación de darlos. En tanto que en la "obligación de valor" lo adeudado es un quid, un valor abstracto o una utilidad, que sin embargo deben ser referidos necesariamente, en términos comparativos, a una porción de bienes; por lo que si verbigracia lo debido fuese el valor X, el acreedor tendría la expectativa de que se le entregue lo necesario para adquirirlo en el mercado o para conservar igual aptitud patrimonial que si tuviera en su poder ese valor X; y como la moneda es el común denominador de todos los valores, el valor X también habrá de ser cuantificado en dinero, sea mediante un acuerdo de partes que liquide la deuda o por medio de una sentencia judicial. Solo que en razón de adeudarse un quid o valor abstracto, el dinero habrá de jugar únicamente en el pago (in solutione), pero no constituirá el objeto de la obligación, no estará in obligatione; vale decir se pagará dinero pero no porque sea lo debido, sino como un mero mecanismo para liquidar la "deuda de valor"(178).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

Terminología La recomposición del poder adquisitivo de un crédito de dinero castigado por las incidencias monetarias, es una "revalorización". Esa es la terminología propuesta por el traductor del libro de Nussbaum antes citado, quien afirma: "el término alemán Aufwertung ha sido traducido al castellano por las palabras revalorización, valorización, revaloración, de las cuales hemos creído preferible, por más difundida, la primera" (Teoría jurídica del dinero [El dinero en la teoría y en la práctica del derecho alemán y extranjero], traducción del alemán y notas de Luis Sancho Seral, Madrid, 1929, nota de p. 11). Para denotar tal "revalorización", también ha encontrado amplio eco el vocablo "indexación". También se suele aludir a la "depreciación monetaria". Se han señalado diferencias entre tal "depreciación" y la "desvalorización monetaria" (o "devaluación"). La depreciación de la moneda expresa la pérdida de su poder adquisitivo, ya en el mercado de cambio, ya de bienes, o en ambos, o sea que se trata de un fenómeno eminentemente económico. La desvalorización o devaluación monetaria sobreviene cuando el Estado decide envilecer el signo monetario, es decir que aquí la cuestión es básicamente jurídica.

3. Evolución del concepto de "deuda de valor" en nuestro país El concepto de "deuda de valor" habría sido utilizado por vez primera en los tribunales de nuestro país por el doctor Simón P. Safontás, en un fallo de la sala Iª de la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de La Plata recaído en los autos "Delgado c. Martegani"(179), en los que sostuviera lo siguiente: "En virtud de la desvalorización monetaria, en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilícitos, debe establecerse el monto de la indemnización en relación a la fecha de la última sentencia, conforme al principio de la reparación plena, al que no se opone el principio nominalista"; reiterando luego dicho criterio en sendos eruditos votos, en los que terciando como Presidente de la aludida Cámara Primera de La Plata en las disidencias de los camaristas preopinantes, expuso entre otras cosas lo siguiente: "Por lo demás, es del caso señalar que se está en presencia de una deuda de valor, en la que no rige la limitación del art. 619 del Código Civil. Como lo sostiene Salas la obligación de indemnizar se encuentra constituida por un valor abstracto, y no por una suma de dinero, aunque en definitiva, para su cumplimiento, aquél deba transformarse en ésta mediante el procedimiento de la liquidación; por lo que dicho valor permanece idéntico a sí mismo, con prescindencia de la moneda que en su oportunidad le servirá de medida..."(180). A posteriori dicho criterio se fue imponiendo de a poco en todos los tribunales del país, y además el concepto de la obligación de valor, que originariamente se circunscribiera a las indemnización de los daños y perjuicios provocados por hechos 158   

ilícitos(181), también se fue ampliando paulatinamente dando cada vez cabida a mayor número de hipótesis, con un correlativo achicamiento del número de las obligaciones tenidas como "propia" o "puramente" dinerarias. Así por ejemplo fueron engrosando la nómina de las obligaciones de "valor": 1) la obligación resultante de una cláusula penal, tenida como de "dinero" en un plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial(182), pero que fuera considerada como "de valor" por la Corte Suprema Nacional, algunas salas de la Cámara Nacional en lo Civil y ciertos tribunales del interior(183); 2) el resarcimiento por enriquecimiento sin causa(184); 3) la recompensa para el hallador de una cosa perdida(185); 4) la obligación del depositante de reembolsar al depositario, los gastos efectuados por éste para la conservación de la cosa depositada(186); 5) las prestaciones alimentarias y similares, que tienen por objeto un suministro periódico, en cuyo caso la cantidad fijada como pensión debe implicar un cierto quantum de poder adquisitivo por un lapso determinado, de forma tal que el objeto de la deuda viene a ser la suma de bienes requerida para satisfacer concretas necesidades, conforme a la situación de hecho existente en cierta época, siendo por ello que son revisables y procede su acrecentamiento nominal en proporción al incremento del costo de la vida(187); etc. Inclusive, después de reformado el Código Civil derogado por la ley 17.711 de 1968, algunas obligaciones hasta entonces tenidas como "pecuniarias", o al menos controvertidas en lo atinente a su naturaleza jurídica, pasaron a revistar ministerio legis como "obligaciones de valor". Tal como sucediera verbigracia con: las recompensas en la sociedad conyugal (art. 1316 bis), el valor de la medianería (art. 2736), la colación entre los coherederos forzosos (art. 3477), y la determinación del monto de la legítima (art. 3602).

4. El nuevo régimen de las obligaciones de valor Es merecedor de nuestra aprobación lo dispuesto en el Código Civil y Comercial sobre las "obligaciones de valor". Aunque lo cierto es que lo normado en este art. 772 que nos ocupa, que incluso prevé expresamente que la cuantificación de un valor: "Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico"; viene a constituirse en una nueva excepción, y por cierto que muy trascendente, al opuesto principio general del ya aludido art. 765 del Código Civil y Comercial. Razón por la cual, sin duda también habrá de prevalecer lo normado por el art. 772, con relación a lo dispuesto en el precitado art. 765, tanto por el indiscutible carácter supletorio de esta última normativa, como con arreglo a lo que resulta del ya invocado y ahora reiterado principio jurídico de que: lex especialis per generalem non derogatur(188).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

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No es consistente con el concepto de obligaciones de valor hablar de su revalorización o indexación, pues esa noción es extraña a sus peculiaridades. Ya sabemos que en las obligaciones estrictamente de dinero su objeto mediato es la cantidad de dinero a cuyo pago se obligó el deudor (un quantum), mientras que el objeto mediato de las obligaciones de valor es la utilidad o valor abstractos a los que tiene derecho el acreedor (un quid). Como consecuencia del distingo, el objeto inmediato o prestación en las obligaciones dinerarias es el dar determinada suma de dinero, en tanto en las de valor es el dar un valor que satisfaga la utilidad abstracta a la que aspira el acreedor. Por todo ello, el deudor cumple la obligación dineraria si paga la cantidad de dinero debida, en cambio si cumple la obligación de valor es porque paga la suma de dinero representativa de la utilidad o valor abstractos a los que tiene derecho el acreedor, y en ese valor abstracto no cabe hacer jugar la revalorización o indexación, pues al determinarlo esta última está implícitamente comprendida.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN

Recepción en el Código Civil y Comercial El Código Civil derogado no regulaba expresamente a las obligaciones de valor, pero es sabido que de todos modos la doctrina infería de algunas obligaciones particulares la existencia de esa categoría. El Código Civil y Comercial normó a las obligaciones de valor en el art. 772, bajo el epígrafe "cuantificación de un valor". La fuente del art. 772 es el art. 724 del Proyecto de 1998: "Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificación en dinero: a) No puede ser realizada empleando exclusivamente índices generales de precios. b) El monto resultante debe corresponder al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. c) Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de este Parágrafo, sin perjuicio de lo establecido en cuanto a los intereses resarcitorios por los artículos 1628 a 1631". Es muy significativo destacar que el impedimento de la cuantificación exclusiva en índices generales de precios que aparecía en el Proyecto de 1998, y que según los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial parecería haberse querido reiterar en este ordenamiento, finalmente fue lisa y llanamente eliminado del propio texto del Anteproyecto, y consiguientemente también de la redacción final del Código.

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Las obligaciones de valor están excluidas de la subsistente prohibición de indexar Existe un consenso generalizado en la doctrina autoral acerca de que las obligaciones de valor se encuentran excluidas de la prohibición de indexar establecida por los arts. 7° y 10 de la ley 23.928 (ALTERINI, Atilio A., "Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del austral", LA LEY, 1991-B, 1048; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J., y LÓPEZ CABANA, Roberto A., Derecho de las obligaciones, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, núm. 1121, p. 484; BANCHIO, Enrique C., "Nominalismo y obligaciones de valor en la ley de convertibilidad", en Convertibilidad del Austral. Estudios Jurídicos, Tercera Serie, coordinado por Luis Moisset de Espanés, Zavalía editor, Buenos Aires, 1991, pp. 114 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "A propósito de la ley de 'convertibilidad del austral' (Ley 23.928)", LA LEY, 1991-C, 999; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La Ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación", en Convertibilidad del Austral cit., p. 36; TRIGO REPRESAS, Félix A., "'Congelamiento' y 'desindexación' de deudas en la ley de convertibilidad del austral", LA LEY, 1991C, 1069; LORENZETTI, Ricardo, "La ley monetaria y la doctrina: el precipitado de la interpretación", en Convertibilidad del Austral, cit., pp. 149-150; WAYAR, Ernesto C, "La convertibilidad del austral y las obligaciones de dar dinero", en Convertibilidad del Austral. Estudios jurídicos, Primera Serie, coordinado por Luis Moisset de Espanés, Zavalía editor, Buenos Aires, 1991, p. 214; PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tº I, núm. 166, pp. 383-384; CASIELLO, Juan J. y MÉNDEZ SIERRA, Eduardo C., "Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual," LA LEY, 2003-E, 1282; NICOLAU, Noemí L., "Las cláusulas prohibidas de indexación: Un fallo de la Corte Suprema y dos cuestiones", LA LEY, 2010-F, 38; ARIZA, Ariel, "Senderos del nominalismo", LA LEY, 2010-F, 635). Un importante argumento para sostener tal extremo se funda en la literalidad de la norma, pues la ley 23.928 todavía vigente únicamente se refiere a la "obligación de dar una suma determinada de pesos", es decir a la obligación de dar moneda de curso legal, y establece que debe cumplirse "dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada" (art. 7°). Nada alude acerca de las obligaciones de valor.

Las obligaciones de valor pueden ser de fuente contractual Tradicionalmente se consideraron como típicas deudas de valor a obligaciones que tenían a la ley como fuente. Así, verbigracia, los créditos correspondientes por la indemnización de daños, por alimentos, derivados de la colación, por medianería. Seguramente, ello se debió a que en el Código Civil derogado no existía una norma que regulara genéricamente a las obligaciones de valor, sino que existían expresiones legislativas aisladas. Sin embargo, aun en el régimen abrogado era posible la configuración de obligaciones de valor contractuales. Se invocó que cuando en virtud del art. 161   

1349 del Código Civil derogado el precio se determinaba con relación a otra cosa cierta, o cuando conectando esa norma con el art. 1353, se lo hacía con referencia "al precio corriente de plaza" de otra cosa cierta, es decir frente a supuestos de precio determinable, la obligación que nacía del contrato era una de las de valor (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La ley de convertibilidad: Determinación del precio y cláusulas de estabilización", JA, 1991-IV-775). Con la vigencia del Código Civil y Comercial no es discutible que las obligaciones de valor pueden tener como fuente, no solo a la ley, sino también al contrato. La redacción del art. 772 conduce a concluir que las obligaciones de valor pueden ser contractuales. Para demostrar ello, basta con detenerse en la posibilidad que confiere la ley para expresar el valor; la deuda de valor "puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico". Ello supone, por una parte, la existencia de un contrato preexistente que materialice esa alternativa, y por la otra, que así como la valoración "puede ser expresada en moneda sin curso legal...", también "puede" ser expresada con relación a otro bien. Esa interpretación del mensaje legal es coherente con el acuerdo doctrinario alcanzado en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015, celebradas en Bahía Blanca, con relación a la oportunidad para cuantificar el valor, al que nos referiremos en el próximo acápite.

Las partes pueden pactar la oportunidad en que el "valor" debe cuantificarse El art. 772 del Código Civil y Comercial prevé que el monto resultante de la cuantificación del valor "debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda". De la referencia "al momento que corresponda", se infiere que la oportunidad de la cuantificación puede ser establecida por la ley, cuando refiera a obligaciones de valor ex lege, o por las partes en las obligaciones de valor de fuente contractual. Con esa óptica, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron por unanimidad que: "El momento para la cuantificación de la deuda de valor será el determinado por las partes en el contrato, o la sentencia en el caso de deudas judiciales". Situándonos en el primer escenario, es decir el de las obligaciones de valor convencionales, nada obsta a que las partes pacten que la cuantificación en dinero del valor debe realizarse al momento del vencimiento de la obligación, o bien al tiempo del efectivo pago de ella, o incluso en cualquier otro tiempo.

Aplicación de las normas sobre obligaciones dinerarias Si bien las obligaciones de valor conforman una categoría jurídica distinta de las obligaciones dinerarias, una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones referidas a las obligaciones dinerarias (art. 772, in fine, Código Civil y Comercial). 162   

Esa alternativa permite la aplicación de intereses compensatorios (art. 767), moratorios (art. 768) y punitorios (art. 769) sobre el valor cuantificado en dinero, y hasta la posibilidad de convenir el anatocismo (art. 770, inc. a]).

Las obligaciones de valor cumplen una función equivalente a la de las obligaciones dinerarias susceptibles de indexación La teoría de las obligaciones de valor se elaboró como respuesta a las consecuencias disvaliosas que presentaba la estricta aplicación del principio nominalista propio de las obligaciones dinerarias en épocas de importante depreciación monetaria. Entre los motivos de la pérdida de gravitación del instituto se encuentra, por ejemplo, la admisión de la concertación de cláusulas de estabilización para las deudas dinerarias. Incluso, en el régimen de la convertibilidad de la ley 23.928, que prohibió la posibilidad de indexar las deudas de dinero, las obligaciones de valor tampoco tuvieron mayor trascendencia, por la casi irrelevante fluctuación de los precios que por definición suponía ese sistema económico. Si una persona desea concertar un contrato cuyo precio esté ligado a la evolución del precio de determinado bien, por ejemplo la carne o la nafta, se pueden imaginar dos alternativas: - Pactar que el precio será determinada cantidad de dinero que se actualizará de acuerdo a la evolución del índice de precios de la carne o de la nafta; - Concertar que el precio será directamente el valor de determinada cantidad de kilos de carne o litros de nafta, al momento que corresponda evaluarse la deuda. La primera opción supondría la configuración de una obligación de dar moneda indexada a través de una cláusula de estabilización, lo que por regla está prohibido por la ley 23.928 y también por el art. 766 del Código Civil y Comercial. En cambio, la segunda posibilidad significa generar una típica obligación de valor jurídicamente inobjetable. Lo argumentado nos impone desaprobar abiertamente la siguiente conclusión de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015: "La categoría de las obligaciones de valor no puede ser empleada como mecanismo para burlar normas de orden público en fraude a la ley (art. 12Código Civil y Comercial), lo que ocurre cuando se intentan incluir en ellas típicas obligaciones dinerarias a fin de eludir la aplicación de la prohibición de indexar". Tanto las obligaciones de dar dinero, cuando es posible la indexación, como siempre las obligaciones de valor, tienen la misma finalidad: resguardar el poder adquisitivo del crédito frente a la depreciación monetaria. La diferencia reside en que mientras aquéllas estarían prohibidas, las de valor están expresamente permitidas. Con esa mirada, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron unánimemente: "Las cláusulas de determinación del precio en relación al precio de bienes determinados son válidas y no constituyen cláusulas de actualización. No es posible fijar un precio fijo actualizable según el precio de bienes determinados por constituir esta modalidad cláusula de estabilización". Las cláusulas de determinación del precio en referencia a bienes determinados constituyen nítidas obligaciones de valor (ver MOISSET DE ESPANÉS, Luis y MÁRQUEZ, 163   

José F., "Cláusulas de determinación del precio y cláusulas de estabilización: la actualidad de la distinción", JA, 2002-IV-961).

SECCIÓN 2ª - OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

Art. 773.— Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.

Obligaciones de hacer y de no hacer El Código Civil y Comercial ha tratado a las obligaciones de hacer junto con las de no hacer. Define a la "obligación de hacer", aunque en un orden inverso, como la que tiene por objeto la prestación de un servicio o la realización (o ejecución) de un hecho. A lo que agrega que ello ha de tener lugar "en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN En tanto el art. 778 se titula "obligación de no hacer", el art. 773 se debió nominar como "obligación de hacer". La idea de la "realización de un hecho" para conceptualizar la obligación de hacer es errada, pues todas las prestaciones de dar, de hacer y de no hacer, se traducen en un hecho, ya positivo, ya negativo. En cuanto a la pauta de "la prestación de un servicio" no parece la más feliz, ya que despierta la creencia en un parangón con el contrato de servicios, muy a pesar de que hay servicios que se despliegan igualmente en el contrato de obra. La noción de "actividad" a la que acudía el art. 725 del Proyecto de 1998, al tiempo que evitaba una eventual distorsión del pensamiento, mantenía estrictamente la matriz descriptiva, ya que la actividad es un servicio. Recibir aquí la voz "actividad" hubiera 164   

permitido que el art. 773 armonizara más fielmente con otros textos de la misma Sección del Código: arts. 774 y 778. Ubicar la obligación de hacer "en el tiempo, lugar y modo acordado por las partes", provoca que en una visión apresurada alguien pueda interpretar que la obligación de hacer debe originarse únicamente en fuente contractual. No es inoficioso poner el acento en la ausencia en el art. 773 de toda ponderación del ilustrativo distingo en materia de obligaciones de hacer de pura actividad y de actividad con resultado materializado, como la que regula el art. 775 in fine (ver nuestras glosas a los arts. 774 y 865).

Art. 774.— Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales. FUENTE: ART. 726 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Prestación de un servicio: obligaciones de "medios" y de "resultado" Cuando el hacer consiste en la prestación de un servicio, esta norma precisa que ello puede efectuarse con tres motivaciones distintas: a) realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, como en las cláusulas que comprometen los buenos oficios o a aplicar los mejores esfuerzos; b) procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; y c) procurar al acreedor el resultado eficaz prometido, como ocurre con la cláusula llave en mano o producto en mano. Esta preceptiva en realidad trata y recepta la clasificación entre obligaciones de "medios" y de "resultado", propiciada por el jurista francés René Demogue(189)y luego seguida por los hermanos Mazeaud, aunque adoptando éstos otra terminología: "obligaciones generales de prudencia y diligencia" y "obligaciones determinadas"(190). 165   

Obligación de medios es la que solo impone diligencia y aptitud para cumplir las medidas que habitualmente conducen a un resultado determinado, pero sin poder asegurar la obtención del mismo. Obligaciones de fines es, en cambio, la que compromete un resultado concreto(191). Serían de resultado en el campo de las obligaciones contractuales, por ejemplo, una compraventa en la que tanto el vendedor como el comprador deben cumplir un hecho concreto: uno la entrega de la cosa y el otro el pago del precio. Y en el ámbito extracontractual, serían deberes jurídicos determinados o de resultado, los que pesan sobre el dueño o guardián jurídico de cosas o animales (arts. 1757 a 1759 del Código Civil y Comercial); quienes se ven compelidos a asegurar el preciso efecto de que aquéllos, bajo su custodia, no causen daño a los demás(192). Por su parte, son de "medios" las obligaciones contractuales emergentes en general del contrato de servicios(193); y en materia extracontractual principalmente el deber general de conducirse con "prudencia" en la vida en sociedad, para no causar daños a los demás, sintetizada en la compendiosa fórmula de Ulpiano: alterum non laedere (194); la que constituye además un presupuesto fáctico implícito en el art. 1749 del Código Civil y Comercial. Aceptado tal distingo, se advierte que en las obligaciones de "resultado", al acreedor le basta con establecer que no se logró el resultado prometido y nada más; correspondiendo en todo caso al deudor que quiera exonerarse de responsabilidad, la acreditación de que ello obedeció a un caso fortuito u otra causa ajena o extraña al obligado. En tanto que en las obligaciones de "medios" no es suficiente la mera no obtención del fin perseguido, pero no asegurado —por ejemplo que un juicio se perdió—; sino que también debe demostrarse que ello acaeció por culpa o negligencia del obligado. Ello sentado, fácil resulta advertir en el ejercicio de algunas profesiones liberales, que la obligación que en general asumen los profesionales es en realidad de "medios"; atento que, verbigracia, ni el médico se compromete a curar al enfermo, ni el abogado a ganar el pleito, sino que únicamente se obligan a cumplir una prestación eficiente e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalen como más aptos para el logro de esos fines, pero sin poder asegurar que se pueda obtener la finalidad última perseguida(195). No obstante también tales profesionales pueden obligarse a un "resultado"; como ocurre por ejemplo si el abogado se compromete a redactar un contrato o un estatuto societario, o a realizar una partición; o cuando el médico solo debe hacer un reconocimiento o examen general al cliente, o tomarle una radiografía, o un electrocardiograma, etc. Todo lo cual evidencia que no puede afirmarse con carácter general, que prima facie las obligaciones de los profesionales sean de "medios" o de "resultado"; lo cual ante todo dependerá en cada caso de la profesión de que se trate, e igualmente de la labor concreta a cumplir por el profesional. Pero sin embargo el distingo que nos ocupa tiene suma importancia, por cuanto si se trata de las primeras y solo media de parte del profesional el deber de poner de su parte todos sus conocimientos, aptitud, diligencia, etc., en procura del resultado esperado pero no prometido; en la valoración de la culpa profesional no se podrá prescindir de la razonable incertidumbre que humanamente se halla vinculada a las apreciaciones de tales profesionales(196); bastando pues con que sea discutible u opinable el procedimiento seguido, para que quede descartada toda idea de culpa del profesional que se inclinó por un sistema desechando otros posibles(197).

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La responsabilidad podrá surgir, en cambio, del desconocimiento de los principios básicos de la respectiva ciencia o arte, o de la incapacidad para discernir adecuadamente; pues la ignorancia de reglas esenciales o axiomáticas estaría revelando en el profesional su falta de conocimientos adecuados como para poder desempeñarse "prudentemente", sin peligro de daño para quienes requieran sus servicios (198); o, en el mejor de los casos, al mero hecho de haberse actuado en esa oportunidad de manera descuidada o negligente.

2. Resultado prometido, independientemente de su eficacia En su inc. b), esta preceptiva incorpora una hipótesis a la que ya apuntara Jorge H. Alterini hace mucho tiempo: "Hay que distinguir la producción del resultado de la 'eficacia' del mismo" (ver infra)(199).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

Obligaciones de resultado y de medios Se suele resaltar, y con razón, que fue René Demogue quien modeló esta clasificación binaria (Des Obligations en Général, Paris, 1925, T° V, núm. 1237 y T° VI —Paris, 1931—, núm. 599). En su enfoque, las obligaciones de resultado son aquellas en las cuales el deudor se compromete a realizar en favor del acreedor una prestación determinada, a procurar un resultado concreto. En las obligaciones de medios el deudor solo promete diligencia y aptitudes suficientes para que normalmente y no en forma necesaria se produzca el resultado apetecido por el acreedor. En las obligaciones de resultado el deudor garantiza su verificación; en las de medios, en cambio, únicamente el empleo de la actividad potencialmente apta para generarlo. Se polemiza respecto a si debe o no atribuírsele a Demogue la paternidad de la dicotomía. No debe ponerse en tela de juicio esa filiación porque las teorías jurídicas deben ser atribuidas no a quienes tímidamente se atreven a enhebrar algunas solitarias consideraciones, sino a aquellos que con base conceptual definida nutren al mundo del derecho con exposiciones sistemáticas y orgánicas. Este mérito es de Demogue. Esa paternidad no descarta la concurrencia de otros antecedentes, tanto que el mismo Demogue vincula su clasificación con la atribuye a Garraud de delitos 167   

materiales y formales, aunque sin hacer más comentarios (Des Obligations en Général, núm. 1931, T° VI, núm. 1237, p. 538, en nota 4). Enunciaremos sumariamente las características de estos delitos. Son delitos materiales los que requieren para consumarse la producción de un resultado en vinculación causal con la acción del agente del delito aun distinto de ella. Así, el homicidio se consuma con la muerte de la víctima, evento distinto de la acción misma de intentar producir esa muerte. Son delitos formales aquellos que no hacen necesario para responsabilizar a su autor que exista algún evento distinto de la acción del sujeto activo. Así, el delito de calumnia (art. 109 del Código Penal), que se consuma con la sola acción de imputar falsamente a otro un delito que dé lugar a acción pública, sin que sea necesario que se produzca efectivamente un daño, un perjuicio para el honor del calumniado, ya que tal imputación puede encontrarse con el descreimiento de la comunidad a la que se pretende conmover. No obstante la correlación que realiza Demogue, no se nos escapa que el contacto entre obligaciones de resultado y delitos materiales, y obligaciones de medios y delitos formales, es muy relativo. La diferencia no surge tanto de los diversos planos en el que el incumplimiento se verifica, como de la dinámica de las respectivas instituciones. En la obligación de resultado su cumplimiento se verifica con el opus, en el delito material se configura con el evento; lo que en un caso importa cumplimiento, en el otro reviste carácter de incumplimiento, ya que se viola la norma penal que responsabiliza a quien sea agente de ese resultado. En la obligación de medios quien debe brindarlos cumple su prestación con incorporarlos a la escena del derecho, en el delito formal basta la mera acción, no ya para cumplir sino para incumplir con la norma. El resultado que en un caso alcanza para excusar de la responsabilidad, en el otro precisamente es fuente de ella. Los medios, que de ser desplegados, liberan de la responsabilidad en un supuesto, en el otro son su punto de partida (Ver ALTERINI, Jorge H., "Obligaciones de resultado y de medios", Enciclopedia Jurídica Omeba Tº XX, pp. 700 y ss.). Si bien no desconocemos los diversos fundamentos delineados por la doctrina para justificar la distinción entre obligaciones de resultado y de medios (AZAR, Aldo M., Obligaciones de medios y de resultado, La Ley, Buenos Aires, 2012, pp. 240 y ss.), pensamos que el criterio que más se ajusta a la naturaleza de las cosas para determinar el carácter de la obligación es el que apunta a la existencia o no de lo aleatorio en la prestación del deudor. Diez-Picazo afirma: "La diferencia entre los dos puestos radica en definitiva en el compromiso del deudor. El objeto de la obligación es normalmente el resultado que las partes esperan obtener con el cumplimiento del mismo. Sin embargo, cuando dicho resultado es demasiado aleatorio las partes consideran como objeto de la obligación tan solo la actividad que medió para la obtención de dicho resultado" (DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos, Madrid, 1979, T° I, núm. 522, p. 443). Bueres postula: "...en los deberes de medios, el interés definitivo perseguido es aleatorio, contingente, potencial, de donde el deudor cumple el plan de prestación observando el esfuerzo o actividad debidos (...). Lo que ocurre es que en la obligación de medios el comportamiento del deudor está orientado hacia la satisfacción de un interés de obtención incierta, circunstancia que da pie a que sea suficiente para llenar aquel interés primario —y con ello actuar el contenido de la obligación— el hecho de que se despliegue la conducta debida" (BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1981, pp. 132/133).

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Pizarro y Vallespinos explican: "Si conforme a la naturaleza de la obligación y a la regla de la buena fe, la obtención del interés primario del acreedor depende para su concreción de un factor aleatorio, que va más allá de la conducta comprometida por el deudor y que no es asumido por éste, la obligación será de medios; en caso contrario, estaremos frente a una obligación de resultado" (PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T° 2, p. 596). A guisa de síntesis, cuando la satisfacción del interés del acreedor depende de factores extraños a la conducta comprometida por el deudor, o sea son azarosos, éste cumplirá la prestación desplegando un comportamiento diligente y la obligación será de medios. En cambio, cuando la producción del interés del acreedor apunta exclusivamente a una actividad del deudor, la obligación será de resultado (Ver ALTERINI, Ignacio E., "Límites del deber de responder del escribano. Lo verdadero y lo falso", LA LEY, 2014-D, 1131). En el inc. a) del art. 724 se describe a la obligación de medios. En cambio, los incs. b) y c) mentan la obligación de resultado, con la diferencia que en el primero de estos incisos se alude a un resultado independiente de su eficacia y en el segundo se apunta al resultado eficaz. Hace mucho tiempo ya, en el año 1965, Jorge H. Alterini dijo: "Hay que distinguir la producción del resultado de la "eficacia" del mismo. El empresario que se compromete a realizar obras tendientes a captar aguas subterráneas, ¿cumple su obligación si verificadas aquéllas no resultan aptas para captar las aguas o lo hace en volumen escaso? El resultado —la obra— se ha realizado pero fue ineficaz; nuevamente el pacto que ata a las partes dará la solución. Si el empresario garantizó el afloramiento de las aguas y con volumen suficiente, será responsable por la ineficacia de su resultado. Si solo aseguró la construcción de la obra, ese resultado deficiente le bastará para liberarse" (Ver ALTERINI, Jorge H., "Obligaciones de resultado y de medios", Enciclopedia Jurídica Omeba, Tº XX, pp. 700 y ss.). En cuanto a la ligazón de las obligaciones de resultado y de medios con los factores de atribución, textos del Código Civil y Comercial muestran resonancias de esas matizaciones. Así, los arts. 1252, 1273, 1285, 1286, 1306, 1723, 1757 y 1768. Iluminan el criterio legal normas como las de los arts. 1723 y 1768; el primero de esos textos conecta las obligaciones de resultado con la responsabilidad objetiva, mientras que el segundo muestra obligaciones de medios como inmersas en la responsabilidad subjetiva. Quiere decir que para liberarse de responsabilidad frente al incumplimiento de una obligación de resultado es menester acreditar la existencia de una causa ajena (caso fortuito, hecho del damnificado o de un tercero por el cual no se debe responder); mientras que en las obligaciones de medios basta con comprobar la inexistencia de culpa.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Abundando en lo que ya reflexionamos, la duplicación de las obligaciones de resultado entre las de resultado con eficacia y las de resultado sin eficacia, no afecta la aproximación realizada para asentar el distingo entre obligaciones de resultado y de medios consistente en señalar que en las primeras el resultado que forma parte 169   

del interés del acreedor no es aleatorio, mientras que lo aleatorio sí es característica de las obligaciones de medio. Insistimos en esa idea porque no hay duda de que en las obligaciones de resultado eficaz nada tiene de aleatorio el plan de la prestación, pero tampoco son aleatorias las obligaciones de resultado independiente de su eficacia, puesto que es ineludible alcanzar un resultado —aunque no sea eficaz—, pues de no haberlo se incumpliría la prestación debida. Estas ideas se trasladan sin esfuerzo a las obligaciones de hacer, que como lo señalamos en la glosa al art. 773, pueden ser de pura actividad o de actividad con resultado materializado. Sin duda, las de pura actividad son obligaciones de medios. En cambio, las otras son de resultado, bien que puede tratarse de un resultado con eficacia, cuando así se lo infiere de la fuente de la obligación, o de resultado sin eficacia, si tal inferencia no fuera factible. Semejantes precisiones a las vertidas en esta glosa, fueron puntualizadas en la correspondiente al art. 1252 cuando hicimos tema con el criterio de calificación que de allí se extrae para distinguir al contrato de obra del de servicios.

Art. 775.— Realización de un hecho. El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva. FUENTE: ART. 743 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Modo y tiempo de la ejecución de un hecho Aunque con otras palabras, en el art. 775 se repite lo dispuesto en el art. 625 del Código Civil derogado, sobre que el obligado "debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara". O sea que la norma se refiere aquí tanto al cumplimiento inoportuno o extemporáneo, como a la ejecución irregular o defectuosa de la prestación. Ello significa, ante todo, que el hecho debe ser realizado, como lo enseñaba Lafaille, "con los detalles y peculiaridades que las partes han tenido en mira y que escapan, por lo general, a las cláusulas contractuales, por minuciosas que ellas sean"(200). Es decir que debe cumplirse específicamente el acto debido, o sea que la conducta del deudor ha de ajustarse y realizarse conforme al plan prestacional contenido en la obligación, obrando con diligencia, probidad y buena fe(201). Debiendo ser ejecutado ante todo dentro del plazo estipulado por las partes, y si no 170   

lo hubiere dentro del que pueda fijarse judicialmente, teniendo en cuenta muy en especial el tiempo razonablemente indispensable para poderse cumplir adecuadamente la obligación de que se trate(202). Pero, como lo señalara Galli, no siempre el cumplimiento extemporáneo debe dar al acreedor el derecho a rechazar la ejecución del hecho pactado; sino que habrá que distinguir si la intención de las partes fue que la prestación se cumpliese exactamente en el tiempo fijado, de otros supuestos en los que el cumplimiento demorado no dará derecho a rechazar la prestación, sino solo a reclamar los daños realmente provocados al acreedor por dicha demora(203).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La previsión acerca de la "destrucción de lo mal hecho" solo tiene asidero en tanto la obligación consista en una actividad con resultado materializado, pues la remoción supone una materialidad previa.

Art. 776.— Incorporación de terceros. La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial. FUENTE: ART. 744 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

En este art. 776 se dispone, igual que en el art. 626 del Código de Vélez, que: "La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente"; lo cual se presume "en los contratos que suponen una confianza especial". El cumplimiento de la prestación en las obligaciones de hacer, puede ser llevado a cabo por el propio obligado o por terceros, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales. No hay discrepancias doctrinarias sobre el respecto: el principio general es la posibilidad de que pueda cumplir cualquier persona distinta del deudor, salvo que de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias "resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente". O sea que si se trata de la ejecución de un hecho común, no se cuestiona que quien lo realice sea personalmente el obligado u otro por él. Pero en las obligaciones intuitu personae, como por ejemplo una operación quirúrgica con un 171   

cirujano de renombre, o la pintura de un cuadro acordada con un artista destacado, el acreedor puede oponerse a cualquier sustitución. Bueres y Mayo, actualizadores del "Tratado" de Lafaille sobre "Obligaciones", han señalado que la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificatorias, han introducido en las relaciones de consumo una serie de disposiciones, en cuanto a la forma y modo de cumplimiento de las obligaciones de hacer en punto a la prestación de servicios a los usuarios(204). Mencionando, entre otras, a las siguientes: a) Los servicios deben ser prestados al usuario de modo que en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro para su salud o integridad física (art. 5º). b) La prestación de servicios debe hacerse respetando los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19). c) Tratándose de reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro servicio similar, se entiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio; debiendo emplearse materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto en contrario (art. 20). d) En caso que dentro del plazo de 30 días de que concluyera el servicio aparecieran deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo alguno adicional para el consumidor (art. 23). e) La garantía sobre un contrato de prestación de servicios deberá otorgarse por escrito (art. 24). f) En cuanto a los servicios públicos domiciliarios, establece una serie de normas en cuanto a la forma y modo de cumplimiento (arts. 25 a 31). g) En todos los servicios financieros, dispone una serie de requisitos que deben cumplir las entidades, en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo (art. 36).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Se aprecia una duplicación de ideas centrales en el art. 776 al correlacionarla con el art. 881, sobre ejecución por un tercero de la prestación objeto de la obligación; aunque este último precepto tiene un ámbito de aplicación más abarcativo, pues se expande a otras obligaciones.

Art. 777.— Ejecución forzada. 172   

El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento específico; b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c) reclamar los daños y perjuicios.

Ejecución forzada Esta norma sobre "ejecución forzada", reitera lo ya establecido en el art. 730 del Código Civil y Comercial, sobre los efectos en general de las obligaciones con relación al acreedor. Allí remitimos.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Coincidimos con el Dr. Trigo Represas en la innecesariedad del art. 777 por ser una réplica del art. 730 y advertimos que descartada la coexistencia de dos preceptos reiterativos debió subsistir el más comprensivo y bien ubicado del art. 730. Respecto de la alusión conjunta a "daños y perjuicios", reiteramos lo que expresamos en la glosa al art. 111.

Art. 778.— Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios. FUENTE: ARTS. 725 Y 729, INC. A), DEL PROYECTO DE 1998.

1. Obligación de no hacer En cuanto a la obligación de no hacer, el Código Civil y Comercial la define en este art. 778, como "aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar 173   

una actividad ajena"; configurando esto último lo que la doctrina ha considerado como un "dejar hacer"(205).

2. Sanciones en caso de incumplimiento Fuera de ello, el mismo art. 778 en comentario contempla las sanciones para el supuesto de incumplimiento imputable; que son coincidentes con lo previsto en los arts. 633 y 634 del Código Civil derogado.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La destrucción física de lo hecho se explica porque el deudor al hacer lo que se había comprometido a no hacer incumplió con la deuda de abstención; verbigracia, quien construye cuando convino que no lo haría, debe someterse a esas implicancias de su inconducta. Sobre la alusión conjunta a "daños y perjuicios", ver lo que decimos en la glosa al art. 111.

SECCIÓN 3ª - OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Art. 779.— Concepto. La obligación alternativa tiene por objeto una prestación entre varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor está obligado a cumplir una sola de ellas. FUENTE: ART. 731 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto 174   

El Código Civil y Comercial trata a las "obligaciones alternativas" en sus arts. 779 a 784 (Sección 3ª de su Capítulo 3 sobre "clases de obligaciones"). La obligación alternativa es aquella en la que el contenido del objeto de la prestación aparece en un primer momento indeterminado y queda subordinado a una opción contemplada en el título por el cual fuera constituida. Pero el deudor satisface su deuda cumpliendo íntegramente solo una de entre todas las prestaciones previstas.

2. Caracteres Pueden mencionarse como caracteres los siguientes: desde el inicio se deben varias prestaciones; existe un único vínculo con una causa única; la obligación se extingue con el cumplimiento de una sola de las prestaciones debidas; desde el principio de la relación todas las obligaciones están en un pie de igualdad; y efectuada la elección, la prestación debe ser cumplida de manera íntegra.

3. Naturaleza jurídica Sobre el respecto la controversia se centra sobre dos aspectos: 1) ¿Hay unidad o pluralidad de vínculos?; y 2) ¿existe un objeto múltiple u objeto único indeterminado? Prevalece en doctrina la opinión de que en las obligaciones alternativas el vínculo es único(206). Pothier ya había sostenido que no puede hablarse de pluralidad de vínculos obligacionales, cuando se está obligado solamente al cumplimiento de una prestación(207); y más proximamente Ferdinando Rocco argumentó que no puede hablarse de pluralidad de obligaciones cuando las mismas no pueden coexistir, pues basta que se elija una de ellas, para que las demás queden eliminadas(208). Pero lo cierto es que también hay autores que pretenden que en esta clase de obligaciones, hay un haz de vinculos condicionados entre sí (en pendencia suspensiva según unos o en pendencia resolutoria según otros), de manera que la elección que se haga de una obligación provoca la extinción de todos los demás y libera de su cumplimiento, resolviendo la obligación en su totalidad. Los cultores de la teoría del vínculo único, por su parte, observan que incorrecto hablar de multiplicidad de obligaciones condicionales, cuando lo que realidad se pretende es el cumplimiento de una sola obligación; y que determinación que se observa en lo que hace al objeto de estas obligaciones afecta su existencia ni su eficacia, sino con relación a lo debido.

es en la no

En lo que hace al objeto de la obligación alternativa, se discute si en ella encontramos un objeto único indeterminado hasta el momento de la elección o de la concentración, o si hay un vínculo que recae sobre varias prestaciones con un objeto múltiple, aunque dividido en varias prestaciones singulares(209). 175   

Suponiendo aclarado el primer punto, en el sentido de que en esta clase de obligaciones hay un vínculo único, queda aún por resolver si esa obligación es de objeto múltiple o de objeto único indeterminado. De la primera opinión, o sea de la existencia inicial de pluralidad de objetos, son: Atilio A. Alterini, Ameal y López Cabana, Borda, Colmo, De Gásperi, Llambías y Salvat(210). En tanto que Lafaille, quien en su "Curso de obligaciones" había participado de esta postura(211), en su "Tratado" procuró atemperarla diciendo: "debe concluirse que si la figura comienza por un crédito de objeto múltiple aunque disyunto, termina por uno sólo, cuya existencia nunca fue incierta, ni menos condicional; y que únicamente era indeterminado para los efectos del pago, dentro de ciertos límites que se definieron y precisaron a raíz de la elección. "Una entre varias prestaciones", dijo acertadamente Savigny"(212). Entre nosotros han seguido la teoría del objeto único indeterminado: Boffi Boggero, Busso, Cazeaux y Trigo Represas, Galli, León y Luis María Rezzónico(213); pareciendo ser ésta también la inclinación de Vélez Sarsfield, quien al definir esta figura jurídica en el art. 635 de su Código Civil, alude a "una entre varias prestaciones"(214). Las distintas prestaciones que están sometidas a opción en esta figura pueden ser de la misma o distinta naturaleza; pueden ser todas de dar, o una de dar y otra de hacer, o una de no hacer. Inclusive la alternatividad puede referirse no solo a la opción entre distintas prestaciones, sino a la elección entre circunstancias que se refieran a las prestaciones, como ser las de tiempo y lugar.

Art. 780.— Elección. Sujetos. Efectos. Excepto estipulación en contrario, la facultad de elegir corresponde al deudor. La opción que corresponde a varias personas requiere unanimidad. Si la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia oportunamente, la facultad de opción pasa a la otra. Si esa facultad se ha deferido a un tercero y éste no opta en el plazo fijado, corresponde al deudor designar el objeto del pago. En las obligaciones periódicas, la elección realizada una vez no implica renuncia a la facultad de optar en lo sucesivo. La elección es irrevocable desde que se la comunica a la otra parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente. Una vez realizada, la prestación escogida se considera única desde su origen, y se aplican las reglas de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, según corresponda. FUENTE: ART. 732 DEL PROYECTO DE 1998.

Es de la esencia de la alternatividad que la determinación se haga por medio de una elección u opción, que en principio es acordada al deudor, pero que puede también serlo al acreedor y aun a un tercero(215), como luego se precisa y detalla en su art. 783. Y en este último caso, si el tercero no opta en el plazo fijado, la facultad de elección pasa al deudor. E igual sucede si la parte a quien corresponde la 176   

elección no se pronuncia oportunamente, pasando entonces la facultad de opción a la otra. Si la opción corresponde a varias personas, se requiere que todas ellas estén de acuerdo y obren en el mismo sentido. Y en las obligaciones periódicas, la elección realizada una vez no implica renuncia a la facultad de optar en lo sucesivo. La elección es irrevocable desde que se la comunica a la otra parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente. Y una vez realizada, la prestación escogida se considera única desde su origen.

Art. 781.— Obligación alternativa regular. En los casos en que la elección corresponde al deudor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del deudor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar entre dar por cumplida su obligación; o cumplir la prestación que todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles, y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado; c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, y la imposibilidad es simultánea, se libera entregando el valor de cualquiera de ella; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con una y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago realizado, con relación al que resultó imposible; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue.

Art. 782.— Obligación alternativa irregular.

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En los casos en que la elección corresponde al acreedor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulta imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satisfecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue. FUENTE: ARTS. 734 Y 735 DEL PROYECTO DE 1998.

Windscheid y Pescatore entendieron que la naturaleza jurídica de estas obligaciones varía, según quien sea el sujeto que cuente con la facultad de elección(216). Y esto parece haber sido receptado en el Código Civil y Comercial, el que denomina "obligación alternativa regular", a aquella en que la elección le corresponde al deudor (art. 781), y "obligación alternativa irregular", cuando la elección corresponde al acreedor (art. 782); legislando en cada caso sobre distintas soluciones en supuestos de imposibilidad de cumplimiento de una o de todas las prestaciones.

Art. 783.— Elección por un tercero. Las opciones conferidas al deudor y al acreedor en los artículos 781 y 782 también pueden ser ejercidas, a favor de aquéllos, por un tercero a quien le haya sido encargada la elección. FUENTE: ART. 736 DEL PROYECTO DE 1998.

Esta norma se limita a reiterar, algo más detalladamente, lo que ya se había anticipado en la parte final del primer párrafo de su art. 780.

178   

Art. 784.— circunstancias.

Elección

de

modalidades

o

Si en la obligación se autoriza la elección respecto de sus modalidades o circunstancias, se aplican las reglas precedentes sobre el derecho de realizar la opción y sus efectos legales. FUENTE: ART. 738 DEL PROYECTO DE 1998.

Como ya se dijera al comentarse el art. 779, la alternatividad puede referirse no solo a la opción entre distintas prestaciones, sino también a la elección entre circunstancias que se refieran a las prestaciones, como ser las de tiempo y lugar. Siendo esto último precisamente, lo que ahora se establece en forma expresa esta preceptiva que se anota.

Art. 785.— Obligaciones de género limitado. Las disposiciones de esta Sección se aplican a las obligaciones en las que el deudor debe entregar una cosa incierta pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie. FUENTE: ARTS. 739 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto de obligaciones de género limitado Aunque sin dar explicaciones por la ubicación de esta norma, el Código Civil y Comercial se ocupa en su art. 785, dentro de la sección dedicada a las obligaciones alternativas, de las "obligaciones de género limitado" o incertum ex certis, que doctrina y jurisprudencia vinculan con las obligaciones de género. Estas obligaciones consisten en la entrega de una cosa incierta a elegir dentro de un conjunto de cosas ciertas. Se trata de un supuesto que estaba legislado expresamente por el derogado Código Civil, pese a que alude a ellas en su art. 893 sobre la "imposibilidad de pago", cuando dice acertadamente que: "Cuando la obligación tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza mayor".

179   

2. El texto en comentario El artículo que se comenta se limita a extender la aplicación de: "Las disposiciones de esta Sección (...) a las obligaciones en las que el deudor debe entregar una cosa incierta pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie". Lo cual en definitiva conduce a la misma solución del premencionado art. 893 del Código Civil; ya que con anterioridad el inciso d) del art. 782 de este Código Civil y Comercial, dispone que: "si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue".

SECCIÓN 4ª - OBLIGACIONES FACULTATIVAS

Art. 786.— Concepto. La obligación facultativa tiene una prestación principal y otra accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero el deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar. FUENTES: ART.

753 DEL PROYECTO PROYECTO DE 1998.

DEL

EJECUTIVO

DE

1993,

ARTS.

740

Y

741 DEL

1. Régimen de las obligaciones facultativas El régimen establecido en los arts. 786 a 789 del Código Civil y Comercial, es asimismo sustancialmente coincidente con el de los arts. 643 a 651 del Código Civil derogado. Y es más, su art. 788 es una mera repetición literal del art. 651 del Código Civil derogado. Siendo por ende válido y eficiente todo lo dicho respecto de las "obligaciones facultativas" del Código Civil derogado, con relación también a lo normado en los arts. 779 a 784 del "Código Civil y Comercial". En estas obligaciones hay una sola prestación, a la cual se llama principal. La otra prestación aparece como una mera facultad para sustituir a la principal, y se la denomina prestación accesoria o subsidiaria, entendiéndose que la misma está en 180   

la obligación in facultatis solutionis(217). Von Tuhr denomina esta prestación, más acertadamente, como prestación supletoria(218).

2. Denominación El nombre asignado a este tipo de obligaciones ha dado lugar a críticas en la doctrina, por su sentido equívoco; puesto que "obligación" y "facultad" parecen ser expresiones antinómicas, que no se avienen adecuadamente para aludir a una misma figura jurídica. "Obligación" implica en efecto una limitación a la libertad, constricción; en tanto que "facultad" significa lo contrario: libertad para actuar, poder, posibilidad para optar entre una u otra solución. Razón por la cual el nombre de "obligación facultativa" podría interpretarse en el sentido de una obligación que puede o no cumplirse, vale decir a una "obligación no obligatoria", o sea un contrasentido. Pero en definitiva no es así, las obligaciones facultativas también deben cumplirse, y lo único que tienen de facultativo es la posibilidad de optar entre una u otra prestación para liberarse de la obligación(219).

3. Fuentes Las fuentes de estas obligaciones facultativas pueden ser: la voluntad de las partes, como sucede en los actos jurídicos y testamentos; y, aunque poco frecuentemente, también la ley, como ocurre por ejemplo con la obligación del donatario sin cargo de prestar alimentos a su donante que no tuviese medios de subsistencia, de la que puede empero liberarse devolviendo los bienes donados o su valor si los hubiese enajenado (arts. 1837 del Código Civil derogado y 1559 del Código Civil y Comercial).

4. Caracteres y régimen jurídico Como lo decía el art. 644 del Código Civil derogado, la naturaleza de la obligación facultativa se determina "únicamente por la prestación principal", que es todo lo que puede reclamar el acreedor en su demanda. Por el contrario, la sustitución de la prestación principal por la accesoria solo puede efectuarla el deudor, quien ahora puede hacerlo "hasta el momento del pago", según reza la parte final de este art. 786 del Código Civil y Comercial; lo cual eliminó así de paso, la controversia doctrinaria antes existente sobre el momento de tal sustitución. 181   

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN El objeto de la obligación facultativa es plural, pues consiste en una prestación principal y en otra accesoria. La distinta jerarquía de una y otra prestación explica la mecánica subsiguiente, pues es de toda lógica que el acreedor solo pueda exigir la principal y que el deudor se libere satisfaciendo la accesoria. La obligación se califica como "facultativa" porque al hacerlo se tiene en mira al deudor, pues es él quien está "facultado" para elegir cumplir la prestación principal u optar por cumplimentar la accesoria e igualmente liberarse. La opción de elegir cumplir una u otra prestación solo la tiene el deudor, ya que el acreedor únicamente puede reclamar el cumplimiento de la principal, y que el régimen de estas obligaciones está enderezado a la situación del deudor lo confirma que éste pueda dilatar el ejercicio de su opción hasta el momento del pago. Como la única prestación debida es la principal es congruente que la obligación se extinga si ella deviene de cumplimiento imposible, dado que es la única exigible por el acreedor y a ella debe limitar su poder de agresión. La consideración de que en caso de duda la obligación es alternativa y no facultativa, implica que la ley no alienta aquí el principio del favor debitoris y se inclina por estimular el cumplimiento por el deudor.

Art. 787.— Extinción. La obligación facultativa se extingue si la prestación principal resulta imposible, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder. FUENTE: ART. 742 DEL PROYECTO DE 1998.

Si la prestación principal perece o se torna imposible sin culpa del deudor, la obligación se extingue; aunque todavía fuese posible el cumplimiento de la prestación supletoria. Lo cual es así, en razón de que en estas obligaciones hay una sola prestación, a la cual se llama "principal", y es lo único que podría demandar el acreedor. En tanto que la otra prestación aparece como una mera facultad, denominada "prestación accesoria o subsidiaria", que se acuerda exclusivamente al deudor para sustituir a la principal.

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Art. 788.— Caso de duda. En caso de duda respecto a si la obligación es alternativa o facultativa, se la tiene por alternativa. FUENTES: ART.

755 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 743 DEL PROYECTO DE

1998. Esta preceptiva reitera literalmente lo que ya disponía el art. 651 del Código Civil velezano y que fuera objeto de críticas por parte de Colmo, Lafaille y León(220). Pero en cambio la han defendido Atilio A. Alterini, Ameal y López Cabana, Boffi Boggero y Galli, quienes consideran que tal preceptiva favorece el cumplimiento en especie de la prestación, y que la ley debe inclinarse por todo lo que tienda a ese objetivo(221).

Art. 789.— circunstancias.

Opción

entre

modalidades

y

Si en la obligación se autoriza la opción respecto de sus modalidades o circunstancias, se aplican las reglas precedentes. FUENTE: ART. 744 DEL PROYECTO DE 1998.

Esta norma repite acá con relación a las obligaciones facultativas, y bien puede hacerlo, lo que ya había dispuesto el art. 784 respecto de las "alternativas".

SECCIÓN 5ª - OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL Y SANCIONES CONMINATORIAS

Art. 790.— Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación. FUENTE: ART. 652 DEL

CÓDIGO CIVIL.

183   

1. Obligaciones con cláusula penal y sanciones conminatorias Están tratadas en la Sección 5ª del Capítulo 3 sobre "Clases de obligaciones", siendo sus arts. 790 a 804 una mera repetición en su mismo orden, y en muchos casos verdaderamente literal, de los arts. 652 a 666 bis del Código Civil derogado; con la sola supresión del texto del art. 664 de este último, referido a la obligación contraída por un tercero. Constituyendo pues esta Sección, una clara demostración de lo innecesario que era, al menos a su respecto, la reforma integral producida. El Código Civil y Comercial, en su art. 790, define a la cláusula penal de la siguiente manera: "...es aquella por la cualquier una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación". Aunque quizá pueda decirse con mayor propiedad, que se trata de una estipulación accesoria, por la cual una persona se compromete a una prestación indemnizatoria, para el caso de incumplimiento de una obligación o de no cumplirse la misma en debida forma(222).

2. Funciones En el derecho moderno la cláusula penal continúa conservando la doble función que tenía en el derecho romano(223), aunque con algunas variantes. Es ante todo compulsiva, aunque no en el sentido que tuvo en la primera época de Roma, atento a que en la actualidad son exigibles compulsivamente todas las obligaciones civiles (art. 730 del Código Civil y Comercial), por lo que no es necesario recurrir a la cláusula penal para darles fuerza obligatoria. Pero de todas maneras tal cláusula conserva su carácter compulsivo, dado que por su intermedio se puede ejercer una presión psicológica decisiva sobre la voluntad del deudor, inclinándolo hacia el cumplimiento de lo debido para eludir la pena(224); máxime si aquélla consiste en una suma elevada y considerablemente superior al de la prestación obligacional(225). Vale decir, en suma, que "proporciona un incentivo para la conducta debida por el deudor, esto es para el cumplimiento específico de su obligación"(226). Y es igualmente indemnizatoria, cualidad que prevalece en la actualidad, dado que mediante la cláusula penal las partes dejan fijada de antemano la indemnización que corresponderá en caso de incumplimiento, evitándose entonces tanto la carga de la prueba de la existencia del daño y de su monto, como el discrecionalismo judicial sobre tal cuestión. Es en este sentido un "sucedáneo convencional de los daños e intereses", como acertadamente la denominara Lafaille(227).

184   

3. Clases En el art. 790 del Código Civil y Comercial, ya se alude a dos tipos de cláusulas penales, que se corresponden exactamente con la clasificación de los daños y perjuicios en compensatorios y moratorios. La cláusula penal compensatoria es la que se pacta para la hipótesis de inejecución absoluta y sustituye a la indemnización de daños y perjuicios(228); en dicha situación, una vez producido el incumplimiento el acreedor debe optar en principio, entre reclamar la pena o exigir el cumplimiento de la prestación (art. 797 del Código Civil y Comercial), salvo convención en contrario(229). La cláusula penal es moratoria cuando se la ha previsto solo para el supuesto de retardo en el cumplimiento, en cuyo caso el acreedor puede reclamar la prestación y además el pago de la pena moratoria(230). Habiéndose resuelto que la cláusula penal pactada no es compensatoria cuando la obra fue ejecutada por otro a costa del obligado, constituyendo entonces indemnización suficiente de los perjuicios así sufridos por el acreedor(231).

4. Caracteres La cláusula penal tiene los siguientes caracteres: a) accesoria; b) condicional; c) subsidiaria; d) es estipulable a favor del acreedor o de un tercero y por un tercero; e) de hermenéutica restrictiva, y f) de inmutabilidad relativa. Pasamos a considerarlos.

a) Accesoria La cláusula penal es una obligación que siempre accede a otra principal. Resulta por ende inconcebible una cláusula penal aislada(232). Y como consecuencias generales de tal carácter accesorio tenemos las siguientes: 1) que el acreedor tiene siempre el derecho de obtener el cumplimiento de la prestación principal, ya que la pena constituye para él una simple opción (art. 797 del Código Civil y Comercial de la Nación), razón por la cual el deudor no puede liberarse pagando esta última, salvo que se hubiese reservado expresamente tal derecho (art. 796 del Código Civil y Comercial); 2) la nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la cláusula penal, pero no a la inversa (art. 801 del Código Civil y Comercial); 3) la extinción de la obligación principal provoca la extinción de la cláusula penal, pero no a la inversa (art. 802 del Código Civil y Comercial); 4) la condición o el plazo que afecten el vínculo relativo a la obligación 185   

principal se proyectan y alcanzan a la cláusula penal; y 5) la competencia judicial para entender sobre la prestación principal se extiende a la cláusula penal(233). Aunque de todas formas existen a su turno algunas excepciones a tales principios según se verá a continuación. Así ante todo se ha dicho en punto a nulidad, que la cláusula penal que garantiza una obligación que no es exigible judicialmente es válida, siempre y cuando se trate de una obligación lícita (art. 803 del Código Civil y Comercial); tal como ocurre cuando se garantiza con una cláusula penal el cumplimiento de una obligación natural asumida(234). En tanto para otra posición minoritaria "la obligación inserta bajo el ropaje de la cláusula penal es la única adeudada"(235). Finalmente, la excepción al principio contenido en el art. 803 sobre que la nulidad de la cláusula penal no afecta a la obligación principal, se da en supuestos de hechos de cumplimiento imposible, o de condiciones prohibidas, en los cuales en donde su ineficacia convierte en nula la obligación principal. Se ha dicho que en situaciones semejantes, se considera que la cláusula accesoria está ejerciendo tal presión o extorsión ilegítima con respecto a la obligación principal, que no cabe otra salida que pronunciar la nulidad de esta última(236). Aunque también puede sostenerse con otra parte de nuestra doctrina, que si la pena resulta extorsiva, bastaría con declarar su nulidad para lograr el fin perseguido; ya que de esta manera el cumplimiento de la obligación principal no podría ser exigido por tales medios extorsivos, pero si por los normales legítimos que la ley establece(237).

b) Condicional La cláusula penal es condicional, en el sentido de que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor cumpla o no la prestación principal. Pero debe entenderse que lo condicional reside en la misma esencia y eficacia de la cláusula penal y no aparece en la obligación principal a la que accede. Esta última en efecto no debe considerarse condicional por la sola circunstancia de ir acompañada por una cláusula penal; sino que en todo caso habrá o no de serlo, según que esté o no subordinada a determinados hechos condicionantes(238).

c) Subsidiaria La cláusula penal figura en el contrato como un sustituto de la prestación principal para el supuesto de inejecución de la misma, y en ello consiste su carácter subsidiario. En su virtud el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la cláusula penal, salvo que se hubiese reservado expresamente dicha facultad (art. 796 del Código Civil y Comercial); como tampoco puede el acreedor pretender antes de la inejecución, que se le pague la cláusula penal en lugar de la prestación debida,

186   

aunque si podrá hacerlo después de producido el incumplimiento de la obligación principal (art. 797 del Código Civil y Comercial)(239).

d) Estipulable a favor del acreedor o de un tercero y también por un tercero Este tipo de cláusulas pueden ser constituidas a favor del acreedor o de un tercero, aunque lo más común es que lo sea a favor del primero. E igualmente puede ser constituida por el deudor o por un tercero, pese a que lo corriente también es que lo sea por el propio obligado.

e) De hermenéutica estricta Por aplicación del principio del favor debitoris, la interpretación de las cláusulas penales ha de ser restrictiva. Por lo cual, verbigracia, no sería posible extender una cláusula compensatoria para sancionar la mora del deudor, o hacerla más gravosa de lo convenido; ni tampoco se podría entender que efectivamente se había pactado una cláusula penal, existiendo dudas sobre si realmente se convino o no la misma(240).

f) De inmutabilidad relativa El tratamiento de este carácter será abordado en la glosa de los arts. 793 y 794.

Art. 791.— Objeto. La cláusula penal puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero. FUENTE: ART. 653 DEL

CÓDIGO CIVIL.

187   

Objeto de la cláusula penal El objeto de la cláusula penal es la pena o multa convenida o indicada por la ley, que puede consistir en cualquier clase de prestación lícita. El art. 791 del Código Civil y Comercial, permite concluir en efecto, que pueden ser objeto de la cláusula penal tanto el dinero, como las cosas, los hechos y las abstenciones y aun la pérdida de derechos o beneficios(241). Pero lo más común es que se la fije en una suma de dinero. De otra parte el objeto de la cláusula penal debe ser lícito, ya que le es aplicable todo lo que el art. 279 del Código Civil y Comercial establece sobre el objeto de los actos jurídicos, o sea que debe consistir: en cosas que estén en el comercio o no sean prohibidas; o en hechos posibles, no prohibidos, que no sean contrarios al orden público ni a las buenas costumbres, y que no afecten derechos de terceros.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El criterio correcto del art. 791 de admitir la amplitud del objeto de la cláusula penal, pues puede ser tanto el pago de una suma de dinero, como cualquiera otra prestación permitida; un lenguaje más contundente y clarificador debió reconocer que el objeto de la cláusula penal podía ser cualquier prestación (por ejemplo, y solo por ejemplo, el pago de una suma de dinero).

Art. 792.— Incumplimiento. El deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación causal. La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.

Condiciones para la exigibilidad de la pena Hay una gran similitud entre las condiciones requeridas para la procedencia de la reclamación de los daños y los necesarios para pretender la exigibilidad de la cláusula penal. 188   

Así, de la misma manera que en materia de daños y perjuicios, para hacer valer la cláusula penal se requiere:

a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal Según se trate de pena compensatoria o moratoria(242).

b) Mora del obligado(243) Tema sobre el cual existen dos normas aparentemente contradictorias. En efecto, el art. 792 del Civil y Comercial expresa: "El deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido debe la pena", lo que da la sensación de que no habrá de ser necesaria la previa interpelación al obligado para que el mismo incurra en mora; pero el subsiguiente art. 793 dispone en cambio que: "La pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó en mora", haciendo pensar en la necesidad del previo requerimiento de pago al deudor para su constitución en mora. Será necesaria la previa interpelación al deudor, para que juegue la cláusula penal, en aquellos supuestos que han quedado en nuestro régimen como excepciones a la mora de pleno derecho(244).

c) Un factor atributivo de la responsabilidad A cuyo respecto se encuentran igualmente divididas las opiniones, sobre si es o no preciso para que proceda la pena, que medie además culpa o dolo del deudor de la obligación principal incumplida. En este sentido, para una corriente que entiende que para que se produzca la mora basta con el mero retardo, desprovisto de toda connotación axiológica subjetiva u objetiva, tal exigencia resulta obviamente innecesaria(245), puesto que la sola demora del deudor habrá de abrir las puertas a la aplicabilidad de la cláusula penal. Para otra tendencia en cambio, es indispensable que la inejecución de la prestación principal sea imputable a título de culpa, o a fortiori a dolo, del deudor, para que la cláusula penal entre en vigencia(246). Y por último también se ha sostenido que siempre es menester la presencia de un factor de atribución que califique el incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal, para que proceda la cláusula penal; pero que tal factor puede ser "objetivo" en la "obligaciones de resultado" (riesgo creado, garantía, etc.) y "subjetivo", o propiamente imputativo, en las de "medios" (dolo, culpa)(247).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Con relación a la controversia sobre la naturaleza del factor de atribución ante la inejecución de la obligación por falta de cumplimiento oportuno, el art. 792 se contenta con requerir un factor objetivo, pues el deudor solo podrá liberarse si prueba una "causa extraña que suprime la relación causal", como lo es el caso fortuito, aunque para éste predica una interpretación restrictiva.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La calificación del eximente de responsabilidad que fractura la relación causal como "causa extraña", se corresponde con la "causa ajena" de los arts. 1273, 1285, 1286, 1306, 1722 y 1736. Debió unificarse la designación y optarse por la de causa ajena, pues la extrañeza de la causa nos conecta con la idea distinta de lo raro o singular.

d) Innecesariedad del daño Por el contrario no se exige en cambio la existencia de algún daño(248), según resulta de lo expresamente dispuesto en el art. 794 del Código Civil y Comercial: "Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno"(249); pero como contrapartida: "el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente" (art. 793 del Código Civil y Comercial). O sea que la cláusula penal es una indemnización a forfait, a ganancias y pérdidas(250), por la cual: el acreedor toma a su cargo el riesgo de que los daños efectivos del incumplimiento superen el tope fijado por la cláusula, y el deudor a su vez se expone a que dichos perjuicios sean inferiores a ese límite y aún incluso a que ni siquiera lleguen a existir. Pero si el daño no es requisito de la exigibilidad de la cláusula penal, tiene en cambio su importancia cuando se trata de juzgar problemas vinculados con la característica de inmutabilidad de la misma, en los casos de penas excesivas que ya fueran considerados precedentemente.

Art. 793.— Relación con la indemnización. La pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó

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en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente.

Art. 794.— Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno. Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor. FUENTE: ART. 656 DEL

CÓDIGO CIVIL, SEGÚN LA REDACCIÓN DE LA LEY 17.711.

1. Inmutabilidad

a) Concepto La inmutabilidad de este instituto implica que después de pactada la cláusula penal, ya no será posible cambiarla, ni pretender su incremento o disminución. En efecto, cuando se ha pactado una cláusula de esta índole: el acreedor no tiene derecho a reclamar una indemnización mayor aunque pruebe que la señalada en la cláusula penal no es suficiente (art. 793 del Código Civil y Comercial); el deudor no puede liberarse del pago de la cláusula penal aunque demuestre que el acreedor no ha sufrido ningún perjuicio (art. 794 del Código Civil y Comercial); y la indemnización, en suma, ha de consistir exclusivamente en el pago de la pena. Aunque corresponde agregar desde ya que tal inmutabilidad es relativa. Para fundamentar este principio de la inmutabilidad se han dado las siguientes razones: a) se evitan las discusiones de las partes y el arbitrio de los jueces; b) se reconoce el derecho de los interesados de convenir libremente la indemnización del daño; y c) nadie mejor que las propias partes para conocer aproximadamente el monto de los daños(251). De todas formas esta regla, según se verá, ya tenía sus excepciones en el primigenio texto del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield y su relatividad se amplió después de la reforma de la ley 17.711/68, con el segundo párrafo agregado a su art. 656. 191   

b) Excepciones

b.1) Cumplimiento defectuoso aceptado por el acreedor Como primera excepción cabe mencionar el supuesto del cumplimiento parcial, o irregular, o fuera de tiempo o de lugar, aceptado voluntariamente por el acreedor, para el cual prevé el art. 798 del Código Civil y Comercial, que: "...la pena debe disminuirse proporcionalmente"; lo cual constituye evidentemente una solución de equidad. En efecto, el acreedor hubiera podido rechazar ese pago incompleto, irregular, extemporáneo o fuera de lugar; pero si no obstante lo acepta, lo cual presupone que tal cumplimiento le ha sido en alguna medida útil, de permitírsele el cobro de la totalidad de la cláusula penal se infringiría, ante todo, el principio que prohíbe acumular la pena y la prestación (art. 797 del Código Civil y Comercial), y además se le estaría consintiendo un exceso o demasía en ese proceder de su parte y posibilitándosele aun un enriquecimiento sin causa(252).

b.2) Daños distintos a los previstos en la cláusula Se aceptan asimismo como excepción al principio de la inmutabilidad de la pena, los casos en que con motivo del incumplimiento se producen daños diferentes a los tenidos en cuenta en la cláusula pactada. El supuesto típico de daños distintos se da si se estipuló una pena por daños moratorios y el incumplimiento fue total, o si a la inversa se previó solamente la hipótesis de inejecución absoluta y se hubiesen producido además perjuicios moratorios; puesto que entonces parece lógico reconocer al acreedor el derecho de reclamar, además de la pena pactada, la indemnización de esos perjuicios diferentes(253). En este sentido se ha considerado que si las consecuencias dañosas para el acreedor no se hallaban comprendidas en la cláusula penal pactada con otra finalidad, por tratarse de un daño sobreviniente a la ruptura del contrato y por lo tanto no contemplado en la pena convenida, el deudor debe el resarcimiento de ese daño que se origina en una causa o título distinto al estipulado en la cláusula penal(254).

b.3) Daños derivados de un incumplimiento doloso del deudor 192   

También se menciona como encuadrado dentro de la excepción que nos ocupa, al caso del incumplimiento doloso del deudor. En efecto, se ha entendido que la cláusula penal produce un efecto limitativo del resarcimiento en los supuestos normales de incumplimiento imputable a culpa del deudor, "pero si interviene una novedad tan extraordinaria y particularmente ilícita como es el dolo del deudor, al margen del juego ordinario de la cláusula penal es indispensable aplicar el régimen especial represivo del dolo. Por tanto el deudor responderá hasta un cierto monto por efecto de dicha cláusula y por el daño adicional (...) por razón de su dolo"(255).

2. Cláusulas penales excesivas

a) Planteamiento de la cuestión Cuando una cláusula penal consiste en una prestación cuyo valor resulta notoriamente desproporcionado con respecto a los daños producidos, la doctrina y jurisprudencia anteriores a la reforma de la ley 17.711, ya habían reconocido a los jueces la potestad para intervenir y poner un límite a tales exageraciones; aunque a ello se llegara luego de un prolongado desarrollo. La primera posición frente al originario texto del art. 656 del Código Civil derogado, fue la de acatar lisa y llanamente el principio de la inmutabilidad de la cláusula penal consagrado en el mismo. Después esa solución se fue morigerando, al tiempo que se empezó a considerar inaceptables ciertas cláusulas penales; y así se derivó el tema central de discusión, a decidir si en tales casos correspondía invalidar toda la cláusula penal o solo reducirla a sus justos límites. Finalmente se impuso justificadamente esta última postura, por cuanto se entendió que lo ilícito no se encontraba en la cláusula penal en sí, que por cierto podía ser pactada válidamente, sino en su exceso o abuso; por lo que no correspondía su completa anulación, sino la reducción por los tribunales de la demasía de las penas excesivas. Ahora bien, esta facultad morigeradora que los jueces se fueron arrogando lentamente en punto a la cuestión de la inmutabilidad de la cláusula penal, vino a convertirse en una expresa facultad legal, con el segundo párrafo agregado al art. 656 del Código Civil por la ley 17.711, que rezaba: "Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". Con lo cual, a partir de entonces, ya no caben dudas de que el sistema adoptado por nuestro derecho privado en esta materia, es el de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal(256). Habiendo resuelto la jurisprudencia mayoritariamente, que la facultad de reducción es excepcional y debe ser ejercida con suma prudencia(257)y criterio restrictivo, debiendo intervenir el Poder Judicial solo cuando se configure un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor y por ende no exista equilibrio entre la importancia de la pena y la conducta del incumplidor(258). 193   

Esa idea se encuentra en el segundo párrafo del art. 794 del Código Civil y Comercial, que dice: "Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". Doctrina(259)y jurisprudencia han precisado también cuáles son las pautas a tenerse en cuenta, para la determinación del exceso, a saber:

b) La gravedad de la falta que sancionan(260) Esta expresión que hace referencia al grado de reproche que merece el incumplimiento y también al resultado objetivo que él produce.

c) El valor de las prestaciones(261) y el daño sufrido O en su caso, la relación entre la proporción del valor de lo pagado tardíamente y el monto total de la prestación; como así el tiempo de la demora en el pago(262).

Por lo demás, la desproporción debe subsistir en el momento de la aplicación de la cláusula penal, dado que solo entonces podrá determinarse en concreto, si hay o no relación entre los daños causados por el incumplimiento y la pena. Pero con buen criterio el legislador no ha establecido límites fijos vinculados al valor de las prestaciones, sino que todo dependerá de las circunstancias del caso(263). Así, se decidió que el monto de la multa no debe superar el treinta por ciento (30%) del valor total de la operación convenida(264). Y en otro caso de locación de una obra jurídica que no fuera restituida, pero cuya devolución recién se demandara casi 10 años después, el monto total de la pena —el importe actualizado del canon locativo desde la mora y hasta la fecha de su efectivo pago— se redujo a solo dos años, por ser éste el período mínimo estimado por la actora como de amortización de los libros que arrienda; puesto que lo contrario habría resultado irrazonable y desproporcionado en función del resultado económico que así hubiese logrado la demandante, máxime teniendo en cuenta que se trataba de un libro jurídico —cosa fungible— que bien pudo haber sido reemplazado por otro equivalente en un tiempo razonable y por una suma notoriamente inferior, como así que con su retraso desleal la parte actora pretendió concretar un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (265). Y otros elementos importantes tenidos en consideración para evaluar el verdadero daño sufrido, han sido: si el comprador, acreedor de la cláusula, gozó de la posesión del inmueble(266); si debió pagar reajustado el saldo de precio y lo consignó oportunamente(267); si se pudo o no resolver rápidamente el vínculo contractual(268); si estaba o no autorizado para retener las mejoras sin indemnización alguna(269); etcétera.

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d) Origen y naturaleza de la prestación principal a la que accede A veces el objeto de la cláusula penal constituye un porcentaje sobre la suma de dinero pactada como obligación principal; en cuyo caso existe cierta analogía entre el problema de la limitación de las cláusulas penales y el tope permitido para los intereses. Por eso se ha fallado que en el contrato de mutuo, los intereses punitorios tienen el carácter de una verdadera cláusula penal(270); en tanto otras sentencias permiten la reducción aun cuando las penas no superen las tasas bancarias(271). Pero tal analogía no es identidad, debiendo merituarse a qué tipo de contrato accede la cláusula; habiéndose resuelto en tal sentido que "no es aplicable la tasa máxima de interés si la cláusula penal accede a un contrato de locación y no a uno de mutuo"(272).

e) El abusivo aprovechamiento de la situación del deudor La reducción de la cláusula penal entronca aquí con el instituto de la lesión (art. 332 del Código Civil y Comercial); habiéndose enfrentado dos posturas en la jurisprudencia sobre la cuestión existente. Para una el recaudo es autónomo y por lo tanto, "si no existe un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, considerando la pena con relación principalmente a su monto y las demás circunstancias del caso, los jueces no pueden reducirla, porque ello sería atentatorio contra el art. 17 de la Constitución Nacional"(273). Para la otra la existencia del abusivo aprovechamiento surge incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en contrario, cuando la diferencia en más derivada de la aplicación de la pena es en sí misma y objetivamente exorbitante; o sea, lo decisivo es el elemento objetivo: si hay desproporción notoria, corresponde la reducción(274). En suma, la carencia de efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena, ya que la desproporción hace presumir el aprovechamiento, y porque en todo caso, subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la cláusula penal excesiva(275). En Italia inclusive se ha decidido, que procede la reducción judicial de oficio de la cláusula penal, si la obligación principal había sido parcialmente cumplida, pues entonces el mantenimiento de la integridad de aquélla se traduciría en una pena excesiva, en relación a la porción no cumplida de la prestación debida(276); algo que actualmente aparece receptado expresamente en el art. 798 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Habiéndose también resuelto entre nosotros, la procedencia de la reducción de oficio de la cláusula penal que resulta desmesurada(277). La prudencia de los jueces seguirá pues teniendo amplio campo de acción en este tema. Y por su parte quienes convengan cláusulas penales, deberán extremar el cuidado de no hacerlo por montos tan bajos que no signifiquen ninguna presión 195   

sobre la voluntad del obligado, ni tan elevados que afecten los principios que la ley y la jurisprudencia han tenido en cuenta, exponiéndolos al alcance del arbitrio judicial(278).

3. Cláusula penal ínfima A la inversa de lo que se ha venido viendo hasta ahora, nuestra jurisprudencia también ha resuelto que corresponde admitir la reparación de los perjuicios suplementarios no cubiertos por una cláusula penal ínfima, con el argumento de que la inmutabilidad de la cláusula penal puede ser dejada de lado, no solo cuando la pena es exorbitante sino también cuando es insignificante; atento a que "la pena ínfima convenida implica una suerte de dispensa del dolo del deudor, pues es claro que éste se reserva la posibilidad de cumplir o no según su arbitrio, si ha pactado para el caso de incumplimiento una pena irrisoria"(279).

4. La flexibilidad de la cláusula penal en el derecho argentino Sobre el tema señala Atilio Aníbal Alterini, que el sistema argentino es singular en la legislación comparada. Lo cual es así, atento a que el mismo: "Admite la reducción de ciertas cláusulas penales, como lo hacen actualmente la mayoría de los sistemas del Mundo, dejando así de lado la inmutabilidad que previó el modelo francés original. Pero —a diferencia de aquéllos— ubica literalmente tal reducibilidad en el terreno de la lesión subjetiva, pues no pondera exclusivamente la cuantía excesiva de la prestación prevista como pena (aunque en los hechos tal exceso tenga máxima relevancia para la reducción); y acertadamente no adopta el criterio de algunos códigos latinoamericanos que establecen relaciones rígidas con el monto de la prestación principal. Además, a la manera del Código Civil alemán, la reducción de la pena no puede ser resuelta de oficio sino a pedido de parte, y queda descartada cuando el deudor la hace efectiva. Pero la cláusula penal no ha sido tan flexibilizada como en los Códigos alemán y suizo, que siempre dan lugar al reclamo de los daños que sobrepasan su cuantía, pues la sobre indemnización solo procede en ciertos supuestos excepcionales. En definitiva, la cuestión ha sido puesta en manos de los jueces, y por ello es preciso tener en cuenta que 'el difícil equilibrio entre la seguridad jurídica general y la equidad particular exige de los magistrados el máximo celo en la evaluación de las circunstancias de hecho que habilitan estos remedios de excepción'(280)y, como 'la seguridad jurídica es inescindible de la justicia y solo ante una notoria inequidad podrá desconocerse la ley de partes establecida por las convenciones con que éstas integran sus contratos'"(281),(282).

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Art. 795.— Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer el deudor incurre en la pena desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse. FUENTE: ART. 657 DEL

CÓDIGO CIVIL.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La solución de este artículo es obvia, pues si la obligación tiene "por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena" (art. 778), el incumplimiento se produce cuando se viola la abstención debida. Si bien la norma tiene como fuente el art. 657 del Código Civil derogado, y parece que atiende a una finalidad tan solo didáctica, tales preocupaciones por un sobreabundante didactismo debieron extenderse igualmente a los supuestos de las obligaciones de dar y de hacer.

Art. 796.— Opciones del deudor. El deudor puede eximirse de cumplir la obligación con el pago de la pena únicamente si se reservó expresamente este derecho.

Art. 797.— Opciones del acreedor. El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que se haya estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. FUENTE: ARTS. 658 Y

659 DEL CÓDIGO CIVIL.

Efectos de la cláusula penal

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a) En cuanto al deudor La cláusula penal es pactada en beneficio del acreedor, con la doble finalidad de: reforzar las perspectivas del cumplimiento de la obligación y facilitar la percepción de una suma determinada en el supuesto de que no se logre la prestación principal. Por lo que el deudor no puede pretender sustituir el cumplimiento de la prestación principal por la pena, según lo dispone explícitamente el art. 796 del Código Civil y Comercial: "El deudor puede eximirse de cumplir la obligación con el pago de la pena únicamente si se reservó expresamente este derecho". Aunque en este último supuesto cambia para la doctrina la naturaleza de la situación jurídica, y en vez de estarse frente una obligación con cláusula penal, se estaría ante una obligación facultativa(283).

b) En cuanto al acreedor Si la prestación se cumple en tiempo propio, desde luego no se puede pretender que en lugar de aquélla se pague la pena. Pero si mediase incumplimiento y el obligado estuviere constituido en mora, el acreedor podrá optar entre exigir la prestación principal o el cumplimiento de la pena, conforme a lo establecido por el art. 797 del Código Civil y Comercial: "El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que se haya estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal". En la norma transcripta existen un principio general y dos excepciones. El principio general es aplicable únicamente a la cláusula penal compensatoria, es decir a la convenida para el supuesto de inejecución absoluta; consistiendo en que el acreedor no puede acumular en su demanda la pretensión de que se le pague la prestación principal y además la pena, sino que debe elegir a su arbitrio entre una u otra. Siendo lógico por lo tanto, que no se pueda exigir acumulativamente la indemnización y el cumplimiento(284). La primera excepción se refiere a la cláusula moratoria. Cuando la pena se conviene para el caso de retardo, entonces sí el acreedor puede reclamar la prestación y la pena; de manera que resulta muy importante determinar cuándo se está frente a una cláusula penal compensatoria y cuándo ante una moratoria. En doctrina se enseña que una de las formas de distinguirlas es la de examinar el monto de la misma: cuando el valor de la pena es mayor que el de la prestación principal, es casi seguro que se está ante una cláusula compensatoria, y cuando la pena es inferior que la prestación principal, es un buen índice de que se está ante una cláusula moratoria(285). Tratándose de cláusulas penales moratorias, si el deudor cumple la prestación con retardo y no paga simultáneamente la pena moratoria pactada, el acreedor debe efectuar una expresa reserva, en forma fehaciente, sobre esta última circunstancia, 198   

para poder mantener sus derechos para reclamar la pena. De lo contrario podría tenerse por caducado ese derecho al cobro de la pena, haciendo una aplicación analógica del art. 899, inc. c) del Código Civil y Comercial. En este sentido, se dijo: "Quien recibe el pago de la prestación principal, sin hacer reserva de su derecho a exigir también el pago de la multa pactada, pierde toda posibilidad ulterior de reclamar esa multa, pues la obligación accesoria se ha extinguido"(286). La otra excepción, que posibilita la acumulación de la exigibilidad de la prestación y la pena, se da cuando las partes así lo hubieren convenido(287). Empero, si tal acumulación significase un monto demasiado elevado y desproporcionado, contrariando la moral y las buenas costumbres, caería dentro de las previsiones del art. 794 del Código Civil y Comercial y el juez estaría facultado para intervenir y reducir tal cláusula a sus justos límites(288).

Art. 798.— Disminución proporcional. Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente. FUENTE: ART. 660 DEL

CÓDIGO CIVIL.

Remisión Se remite a lo expresado en la glosa a los arts. 793 y 794, al tratar las excepciones a la inmutabilidad.

Art. 799.— Divisibilidad. Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurre en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal.

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Art. 800.— Indivisibilidad. Si la obligación de la cláusula penal es indivisible, o si es solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera. FUENTE: ARTS. 661 Y

662 DEL CÓDIGO CIVIL.

La hipótesis de sujetos plurales Los arts. 799 y 800 el Código Civil y Comercial resuelven los supuestos en que se conviene una cláusula penal, existiendo en la obligación pluralidad de sujetos; es decir, cuando hay varios acreedores y un deudor, o varios deudores y un acreedor, o a la vez pluralidad de acreedores y de deudores. En cuyo caso si bien la cuestión puede parecer algo compleja, en rigor no lo es tanto. Así, si la naturaleza de la prestación principal coincide con la de la cláusula penal, no existe ningún tipo de dificultad. Tal por ejemplo si tanto la prestación principal como la cláusula penal son de objeto divisible, en cuyo caso si un deudor incumple solo debe su respectiva proporción de la pena. Además, el carácter divisible o indivisible de la prestación principal no ejerce mayor influencia en el cumplimiento de la pena divisible (art. 799 del Código Civil y Comercial), dado que el acreedor únicamente puede reclamar a cada obligado culpable su parte proporcional. Y si la prestación principal es solidaria, dicha solidaridad se propaga también a la obligación de la cláusula penal, por lo que la pena puede ser exigida íntegramente a cualquiera de los deudores y en su caso debe ser cumplida en la misma forma por cualquiera de ellos. De tal forma, el problema más complejo se suscita entonces cuando la cláusula penal es indivisible y la principal divisible, supuesto para el cual el Código Civil y Comercial, en su art. 800, establece que cada deudor está obligado a satisfacer la pena entera; lo cual diera lugar a opiniones encontradas. Llambías, Salvat, De Gásperi y Compagnucci de Caso han entendido que únicamente se puede reclamar el pago de la pena al deudor culpable de la inejecución, haciendo prevalecer — dicen— el principio de la personalidad de la culpa(289). En tanto que por el contrario, la mayoría de la doctrina nacional (Alterini, Atilio A., Ameal y López Cabana; Boffi Boggero; Borda; Busso; Cazeaux y Trigo Represas; Colmo; Kemelmajer de Carlucci; Lafaille, Bueres y Mayo; Machado; Pizarro y Vallespinos; Rezzónico; Segovia) opinan que el acreedor puede reclamar el cobro de la totalidad de la pena a cualquiera de los codeudores, fuesen o no éstos culpables del incumplimiento en cuestión(290).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Las referencias innecesarias muchas veces no son más que eso, pero en ocasiones pueden afectar la univocidad de una compresión. Es obvio que los coherederos, en cuanto continuadores de la persona del causante (art. 2280), ocupan la situación jurídica de éste.

Art. 801.— Nulidad. La nulidad de la obligación con cláusula penal no causa la de la principal. La nulidad de la principal causa la de la cláusula penal, excepto si la obligación con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que la principal fuese nula por falta de capacidad del deudor. FUENTE: ARTS. 663 Y

664 DEL CÓDIGO CIVIL.

1. Carácter accesorio de la cláusula penal Lo dispuesto en esta norma es una consecuencia del carácter de accesoriedad de la cláusula penal, ya establecido expresamente en los arts. 524 y 663 del Código Civil derogado y 801 del Código Civil y Comercial.

2. Nulidad de la obligación principal Como mera consecuencia de su carácter accesorio, la nulidad de la obligación principal provoca también la nulidad de la cláusula penal, pero no a la inversa; según así lo dispone el presente artículo.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La referencia del art. 801 a la "falta de capacidad del deudor" dibuja una silueta borrosa, aunque debe entenderse como un supuesto de incapacidad o capacidad restringida.

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Art. 802.— Extinción de la obligación principal. Si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor queda también extinguida la cláusula penal.

Art. 803.— Obligación no exigible. La cláusula penal tiene efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley. FUENTE: ARTS. 665 Y

666 DEL CÓDIGO CIVIL.

Remisión Se remite a lo expresado en la glosa al art. 790, al tratar la accesoriedad (pto. 4.a).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Ver nuestra glosa al art. 728 donde señalamos que el art. 803 denota la existencia de una obligación natural.

Art. 804.— Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se

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deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo. FUENTE: ART. 666 BIS DEL

CÓDIGO CIVIL, SEGÚN LA REDACCIÓN DE LA LEY 17.711.

1. Antecedentes El régimen de las "astreintes" o "conminaciones condenatorias" recién se incorporó al Código Civil de Vélez, como art. 666 bis, con la reforma de la ley 17.711; aunque con anterioridad ya existía el muy similar, y seguramente fuente de aquél, art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación, repite en su primer párrafo, palabras más o menos, el texto del mencionado art. 666 bis del Código Civil derogado. La jurisprudencia, en cambio, ya a partir de la segunda mitad del siglo pasado, había admitido la posibilidad de aplicar multas conminatorias, a quienes desobedecían una orden judicial; fundándose en la necesidad de que los tribunales contasen con medios idóneos para hacer cumplir sus decisiones(291).

2. Terminología La norma regula las llamadas sanciones conminatorias pecuniarias, conocidas en el derecho continental europeo y latinoamericano, como "astreintes", lo que no tiene una traducción exacta al castellano. Pero igualmente pueden utilizarse otras denominaciones sinónimas o equivalentes, tales como: constricciones, conminaciones, multas conminatorias, penas pecuniarias, condenas conminatorias, etc.

3. Concepto Para los hermanos Mazeaud, las astreintes son condenaciones pecuniarias aplicadas por el juez, a fin de vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, que se obstina en no cumplir pese a la existencia de un pronunciamiento judicial que lo urge a hacerlo, inclinando su voluntad al cumplimiento de la sentencia. Constituyen pues una forma de coacción psicológica, para doblegar la voluntad renuente de quien deliberada y culpablemente elude el cumplimiento de su obligación(292). 203   

4. Caracteres Las astreintes son: a) "judiciales", o sea que solo las pueden imponer los tribunales de justicia; b) "conminatorias", por cuanto importan una presión sobre la voluntad del deudor, al punto que Josserand las ha llamado gráficamente "vueltas de tornillo". Las astreintes no constituyen una condena sino una amenaza de tal, si el conminado no cumple con lo debido o se resiste a hacerlo y no justifica su proceder; pues entonces tendrá como sanción el monto de aquellas fijadas en su momento y en la medida en que se establecieran(293); c) "accesorias", ya que siempre están vinculadas a un deber fijado en una decisión jurisdiccional, por lo que se las califica de medida instrumental, que tiende a obtener la realización de una prestación a la cual tiene derecho el acreedor; d) "arbitrarias o discrecionales", porque su monto no tiene por qué guardar proporción con la prestación, pudiendo el juez en cualquier momento aumentarlas o disminuirlas, de acuerdo con la conducta observada por el obligado; siendo éste uno de los caracteres que las vuelven más eficaces. El texto que comentamos prevé, en cambio, que "las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas", lo que generó algunas dudas con relación a este carácter, habiendo aclarado el Dr. Guillermo A. Borda, que lo que se quiso decir fue que el juez no tiene por qué atenerse al valor del derecho incumplido, sino que debe guiarse por el total del caudal económico del obligado; e) "provisorias", en cuanto el juez puede prolongarlas o hacerlas cesar y aun dejarlas sin efecto, según las exigencias del caso; f) "pecuniarias", lo que vale decir que consisten en el pago de una suma de dinero; g) "subsidiarias", o sea que solamente se las puede aplicar cuando no hay otros medios previos para lograr el cumplimiento de la prestación; y h) "ejecutables", porque si no lo fuesen se trataría de una figura por completo inútil, carente de toda fuerza y eficacia.

5. No retroactividad Por su carácter conminatorio, las astreintes no pueden imponerse retroactivamente, sancionando hechos anteriores a la resolución por la cual se las establece(294).

6. Naturaleza jurídica Los autores antiguos confundían a veces este instituto con los daños. No obstante existen diferencias esenciales entre ambos: a) los daños tienen por objetivo reemplazar el cumplimiento in natura de la obligación; las "astreintes" tienden por el 204   

contrario a lograr dicho cumplimiento; b) Los daños son definitivos y se limitan exactamente al monto de la pérdida sufrida y ganancia dejada de percibir por el acreedor; las "astreintes" son provisorias y arbitrarias, en el sentido de que pueden ser dejadas sin efecto y no tienen por qué guardar relación con el daño causado. Los autores más modernos han dejado en cambio de vincular a este instituto con los daños, considerándolo una vía de ejecución (Josserand) o una medida de coerción patrimonial (Planiol y Carnelutti); pudiendo decirse que entre nosotros constituyen, en realidad, una medida procesal de ejecución. Conforman un medio apto para compeler al cumplimiento in natura de obligaciones incanjeables, aunque solo puede ser compelido quien se encuentre en posición de poder cumplir; pues de otro modo solo se agravaría una objetiva imposibilidad de efectivizar la prestación(295).

7. Fundamento El fundamento de esta figura debe buscarse en el concepto de jurisdicción, que entre otros elementos se integra, con el imperium o poder de ejecutar las decisiones. Como bien lo destacara Galli, "la jurisdicción, sin el poder de ejecución de sus mandatos, convertiría a sus resoluciones en simples consejos"; o sea que casi sería preferible no resolver con justicia un litigio, si luego no se lo puede hacer cumplir. Por ello los procesalistas modernos han insistido en que iurisditio in sola executione consistit. Pero toda esta argumentación, planteada con relación a los sistemas jurídicos que no contemplaban esta medida conminatoria, carece ya de mayor relevancia en nuestro derecho, a partir de los nuevos códigos procesales en lo civil y comercial que regulan esta figura, como los de Nación y Provincia de Buenos Aires (art. 37) o el de Santa Fe (art. 263), y tanto más, después de su incorporación como art. 666 bis al Código Civil velezano, por la reforma de la ley 17.711, y obviamente a través de la regulación del art. 804 en comentario.

8. Momento de aplicación de las astreintes Las mismas deben aplicarse una vez producido el incumplimiento del deber impuesto por una resolución judicial firme; por lo que no corresponde fijarlas al dictarse aquélla, para el caso de una eventual resistencia a acatarla(296). Y solo comienzan a devengarse una vez que está firme la sentencia que las impuso(297).

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9. Procedencia Solo proceden cuando no existe otro medio legal o material para evitar una burla a la autoridad de la justicia o impedir que el pronunciamiento se torne utópico(298). En cambio, no corresponde aplicarlas a quien no es un litigante recalcitrante en el cumplimiento de la sentencia, aunque lo haga con cierta demora y negligencia(299). Tampoco proceden si la obligación no puede ser satisfecha por razones ajenas al deudor, ya que entonces falta la imprescindible negativa relevante de este último(300). Aunque por un aspecto formal, no son aplicables las astreintes cuando solo medió intimación al cumplimiento de una orden judicial so pena de aplicarlas, pero no hubo pronunciamiento expreso que las impusiera, haciendo efectivo el apercibimiento; ya que es de la esencia de este tipo de sanción, que las personas a las que se dirigen conozcan de antemano las consecuencias económicas que se derivarán del no cumplimiento del mandato judicial(301).

10. Sujeto activo La norma se ha pronunciado en el sentido de que estas condenaciones deben imponerse a favor del propio acreedor; lo cual empero puede provocar problemas más o menos difíciles de resolver, cuando aquél también peticiona por daños.

11. Sujeto pasivo El artículo ofrece un amplio margen para su aplicación, ya que no se refiere concretamente a las partes del proceso y puede por lo tanto alcanzar a otras personas que deban cumplir obligaciones impuestas en un procedimiento judicial. Por ejemplo, un tercero que en razón de un embargo ordenado, no debe pagar directamente a su acreedor sino consignar en el expediente. El primer párrafo del art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que estas sanciones se imponen a las partes; y el segundo, luego de la reforma introducida por la ley 22.434, dice: "...Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece". Por lo demás, de existir discrepancia entre las distintas normas, deben prevalecer los términos amplios del Código Civil y Comercial, pues la legitimación activa está más estrechamente vinculada al derecho de fondo que al procedimental; debiendo además respetarse la escala jerárquica de las normas jurídicas, conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional.

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12. Pautas para la cuantificación Según a la norma, las astreintes se gradúan en proporción al "...caudal económico de quien deba satisfacerlas..."; o sea conforme a su "capacidad económica", a la fortuna de quien debe satisfacerlas(302); atento a que se trata de presionar al deudor para que cumpla una resolución judicial. En cambio no se tiene en cuenta en principio, el valor del interés en juego en el pleito, por cuanto las astreintes no constituyen una indemnización de daños(303).

13. Provisionalidad y cesación de las sanciones conminatorias Tanto el artículo en comentario, como el 37 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, permiten al juez dejar sin efecto o reajustar la multa, si quien debe satisfacerla "...desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". Las astreintes importan pues una medida compulsoria provisional, y no se ven afectadas por el principio de la cosa juzgada, ni el de la preclusión procesal(304). Siendo por ello que se pueden aumentar, disminuir o dejar sin efecto en vista de las particularidades de la causa(305). Y de ahí que vencida la resistencia opuesta por el contumaz, queda el juzgador libre para reducir su monto si lo estima procedente(306). Pero evidentemente, para hacer cesar las astreintes, el juez debe verificar si efectivamente se ha dado cumplimiento a lo debido por el obligado, o se encuentra fehacientemente demostrado que se está en vías de hacerlo, o se ha justificado razonablemente el anterior proceder. Igualmente se ha decidido que corresponde reformar oficiosamente el monto de las astreintes, teniendo en cuenta la situación fáctica, si ellas no han logrado el cumplimiento de la prestación de modo rápido. Atento a que frente a un prolongado incumplimiento del deudor, el cálculo por progresión geométrica impuesto por el juez, podría llevar a un resultado absurdo(307). Dado su carácter accesorio, las astreintes también cesan cuando se extingue la obligación principal(308).

14. Casos Entre otros, se han aplicado multas conminatorias: a la demora en cumplir la sentencia que condenaba a otorgar una escritura traslativa de dominio(309); o hacer desaparecer las causas que provocaban humedad en una pared medianera(310); o devolver un inmueble en el que se asentaba un edificio demolido por la Municipalidad; como así a entregar al propietario los comprobantes pertinentes que éste debía hacer valer ante otros organismos administrativos(311).

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15. El último apartado del artículo en comentario El parágrafo final de esta preceptiva dispone que: "La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rigen por las normas propia del derecho administrativo". Lo cual es coincidente con el criterio general del Código Civil y Comercial, de derivar todo lo referente a la responsabilidad del Estado a "las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda" (arts. 1765 y concordantes).

SECCIÓN 6ª - OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

PARÁGRAFO 1º - OBLIGACIONES DIVISIBLES

Art. 805.— Concepto. Obligación divisible es la que tiene por prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. FUENTE: ART. 667 DEL

objeto

CÓDIGO CIVIL.

1. Obligaciones de sujeto múltiple En la presente Sección 6ª y en la 7ª subsiguiente, del Capítulo 2, Título I del Libro Tercero, el Código Civil y Comercial encara, siguiendo los pasos del Código Civil velezano, una doble clasificación, que opone las obligaciones divisibles e indivisibles por un lado, y por otro las obligaciones simplemente mancomunadas y las mancomunadas solidarias. Aunque en rigor todo ello está referido exclusivamente a las obligaciones con pluralidad de sujetos, es decir a las que se establecen entre varios acreedores y un deudor, o entre varios deudores y un acreedor, o entre varios acreedores y varios deudores; atento a que aun cuando el objeto de la obligación 208   

fuese divisible, si únicamente hay un solo deudor y un solo acreedor, la prestación debe cumplirse por entero como si fuese indivisible, por cuanto el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales. No obstante, aun en el caso de una obligación con acreedor y deudor únicos, la divisibilidad o la indivisibilidad de la prestación pueden tener importancia, para establecer si ciertos actos que en alguna forma son de cumplimiento de la deuda importan un pago parcial, con su consecuente efecto liberatorio solo en esa medida, para lo cual es necesario que la prestación sea divisible, o solo una aceptación "a cuenta de pago" y en el convencimiento de que luego se completará el mismo(312). Por ejemplo dice Busso, que si se compra un juego de muebles de comedor y en tiempo propio se entregan y reciben las sillas, dando por descontado que luego se entregarán la mesa, el aparador, etc., si estas entregas no se cumpliesen, no podría decirse que se ha consentido la división de la deuda y su extinción parcial por el hecho de haberse recibido una parte(313). Además, el régimen de las obligaciones divisibles coincide con el de las simplemente mancomunadas, pese a que en las primeras se toma en cuenta la circunstancia fáctica de la divisibilidad de la prestación, y en las segundas la forma de obligarse; dado que ambas categorías apuntan a la misma situación: una pluralidad subjetiva simple, es decir no solidaria, frente a un objeto divisible.

2. Distintos casos de pluralidad conjunta La existencia de varios sujetos en forma conjunta, tiene importancia respecto de dos situaciones jurídicas: con relación a la prestación debida, que puede ser divisible e indivisible, y en lo atinente a la forma de estar obligadas las partes, que puede serlo de manera simplemente mancomunada o mancomunada solidaria; resultando así cuatro posibles situaciones distintas.

a) Obligación simplemente mancomunada con prestación divisible En ella los acreedores y/o los deudores se han vinculado únicamente en proporción a su parte, y como la prestación es divisible, cada acreedor solo puede exigir y cada deudor está obligado a pagar, nada más que su porción en la obligación.

b) Obligación simplemente mancomunada con prestación indivisible 209   

En cuyo caso, aunque el vínculo existente entre los sujetos permitiría el cumplimiento proporcional de la obligación por cada uno de los deudores o a favor de cada uno de los acreedores, ello sin embargo no resulta posible en razón de la naturaleza indivisible de la prestación, la que por lo tanto no puede ser reclamada ni pagada en forma fraccionada, sino que debe cumplirse por entero. Siendo por ello en consecuencia, que cualquiera de los acreedores tiene derecho a exigir íntegramente la prestación y que de igual manera debe pagarla cualquiera de los deudores.

c) Obligación solidaria con prestación divisible En este supuesto, aunque la prestación permitiría su cumplimiento en proporción a la cuota parte de cada interesado, la solidaridad impide esa solución, y entonces cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera de los deudores les puede ser requerida la integridad de la prestación.

d) Obligación solidaria con prestación indivisible Aquí se unen y acumulan los efectos de la solidaridad y de la indivisibilidad, con lo cual adquiere su mayor fuerza el nexo que une a las partes. De lo expuesto resulta la conveniencia de vincular el tema de la divisibilidad e indivisibilidad, con el de la mancomunación simple y la solidaria. En tanto que el Código Civil derogado separó su tratamiento, ocupándose de aquéllas con relación al objeto de las obligaciones y como si nada tuvieran que ver con la pluralidad de sujetos de las obligaciones mancomunadas; siendo que los fenómenos de la divisibilidad e indivisibilidad únicamente tienen sentido, según se viera, cuando hay pluralidad de acreedores y/o de deudores.

3. Dificultades La materia de la divisibilidad e indivisibilidad tradicionalmente ha sido considerada como llena de dificultades. En el siglo XVI, Charles Dumoulin (o Molinaeus) en su obra Extricatio labyrinthi dividui et individui, ya advirtió que "en el turbulento océano del derecho, no hay aguas más profundas y peligrosas"; dando para simplificar el problema, diez llaves y tres hilos, como los facilitados por Ariadna a Teseo para ayudarlo a salir del laberinto de Creta, luego que éste matara al Minotauro. Obra ésta de la que pudo decir Demolombe, que no sabe qué admirar más, si la vasta erudición del autor, o 210   

la penetrante sagacidad de su lógica, o la prodigiosa paciencia que tuvo para concluirla; solo comparable, añade, con la prodigiosa paciencia que es necesario tener hoy en día para poder leerla(314).

4. El tema en el Código Napoleón No obstante la obra de Dumoulin, a través de Pothier quien lo siguiera en líneas generales, influyó decididamente en la redacción del Código Civil francés, en el cual se establece que la divisibilidad de las obligaciones no depende de la prestación, sino del objeto de ésta: la cosa a entregarse o el hecho a realizar; teniéndose en cuenta además que la divisibilidad puede ser material o intelectual —art. 1217 de ese Código—. O sea que con este criterio, cualquier obligación de dar una cosa cierta puede ser divisible, ya que idealmente no hay cosa que no pueda fraccionarse y pertenecer en copropiedad a más de una persona por cuotas partes indivisas. Pero es de destacar que quien da un porcentual pro-indiviso, en realidad no da nada, pues lo que se adeuda es una cosa y no una porción ideal de ella, y además si uno de los condóminos se opusiese luego a desprenderse de su parte, se frustraría toda la enajenación. En cuanto a la indivisibilidad, ella puede resultar de que la cosa a entregar o el hecho en su ejecución no sean, material o intelectualmente, susceptibles de división, lo que se corresponde con la "indivisibilidad absoluta" de Pothier; o cuando aun siendo aquellos divisibles, resulta lo contrario de la misma relación en que es considerada la obligación, que no admite cumplimiento parcial (art. 1218 Código Napoleón); o, en fin, cuando la voluntad de las partes ha sido que la deuda no se cumpla fraccionadamente (art. 1221, inc. 5º), que es la "indivisibilidad accidental" o "convencional" de Pothier, y desde otro punto de vista se establece que la indivisibilidad puede existir con relación a la propia obligación —in obligatione—, o puede serlo, tratándose obligaciones en sí divisibles, con relación al pago — indivisibilidad solutione tantum—; así la obligación de dar una cosa cierta es divisible de serlo ésta material o intelectualmente, pero si el deudor fallece y deja varios herederos, ya no se fracciona la obligación entre éstos según su cuota hereditaria, sino que deberá demandarse por el todo al sucesor que tenga la cosa debida en su lote o haber hereditario (art. 1221 inc. 2º in fine Código Napoleón). Todo lo cual resulta confuso y criticable, ya que una obligación no puede ser divisible para ciertos efectos e indivisible para otros.

5. El régimen del Código Civil derogado Vélez Sarsfield se inspiró fundamentalmente en esta materia en Freitas, apartándose así del Código Napoleón: suprimió el distingo entre indivisibilidad obligatione y solutione tantum, rechazó la indivisibilidad intelectual, y tomó en cuenta a los fines de la caracterización de la divisibilidad, la naturaleza de la prestación o conducta del deudor y no la cosa a entregar. De esa manera mejoró 211   

notablemente el régimen de las obligaciones divisibles e indivisibles con relación a la legislación francesa; siendo este sistema seguido luego por el Código Civil español de 1889, lo cual es señalado por Barassi, cuando afirma que esta materia tiene un notable desarrollo en los códigos civiles de Argentina y España(315).

6. Obligaciones divisibles e indivisibles En nuestro ordenamiento se distingue ante todo, claramente, entre el objeto de la obligación que es la "prestación" (art. 724 Código Civil y Comercial), y el objeto de esta última que a su vez puede consistir en: dar, hacer o no hacer (arts. 746 a 778 del Código Civil y Comercial). Y la divisibilidad de las obligaciones depende de que sea fraccionable la prestación, es decir el hecho a cumplirse por el deudor, y no de que pueda o no dividirse la cosa a entregarse. Por lo que, concretando, serán divisibles las obligaciones, como lo dice el artículo en comentario, si su "prestación" puede cumplirse parcialmente o por partes, e indivisibles en caso contrario (art. 813 Código Civil y Comercial). Por ello la obligación de entregar un cuerpo cierto es siempre indivisible (art. 815, inc. a], Código Civil y Comercial), aunque éste materialmente fuese susceptible de división por poderse fraccionar la cosa en porciones reales, cada una de ellas homogéneas y análogas a las otras partes y al todo (art. 228, Código Civil y Comercial); lo cual es así, en razón de que el objeto de la deuda de un cuerpo cierto no es en realidad la cosa a entregar, sino el hecho en sí de su entrega, es decir "un contacto con la cosa, la posibilidad física de establecerlo" para poder adquirir una relación de poder con relación a dicha cosa (art. 1922 del Código Civil y Comercial); o sea en suma la "tradición" indispensable para la transmisión del dominio (arts. 750, 1922 a 1924 y concordantes, Código Civil y Comercial). Y este hecho de la entrega es, como suceso, indivisible (art. 681 Código Civil derogado), pues debe cumplirse en un acto único (unu actu), consistente "en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla" (art. 1924, Código Civil y Comercial). Por el contrario la indivisibilidad puede ser "natural", si por sus caracteres intrínsecos el objeto o hecho prometido resulta materialmente indivisible; es "convencional", si siendo la prestación divisible, no obstante se acuerda expresamente su cumplimiento íntegro, o en todo caso si éste era el "fin" perseguido, como sucede por ejemplo con la obligación de dar una suma de dinero para pagar la fianza para la excarcelación de un detenido, en la cual pese a ser la prestación perfectamente divisible en sí; empero deviene indivisible por su finalidad, dado que mientras no se integre la cantidad fijada como fianza, no se obtendrá dicha liberación. O sea, en suma, que para que la obligación sea divisible se exigen dos recaudos: que lo sea materialmente la prestación debida, y además que no se hubiese pactado su cumplimiento en forma integral o indivisible; en tanto que la obligación indivisible solo requiere indistintamente de una u otra situación: imposibilidad material de fraccionamiento de la prestación, o un convenio, expreso o tácito, de cumplimiento completo(316). 212   

7. La divisibilidad como principio general En las obligaciones de sujeto plural, el principio general es el de la división del objeto (arts. 808 y 825 del Código Civil y Comercial); atento a que de esta forma se permite, salvo que exista indivisibilidad o solidaridad, que todos los acreedores y deudores participen en el beneficio y ejecución de la obligación.

Art. 806.— Requisitos. La prestación jurídicamente divisible exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo; b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto, ni ser antieconómico su uso y goce, por efecto de la división. FUENTE: ART. 779 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Determinación de la divisibilidad Para precisar cuándo una obligación es divisible o indivisible, se toman en cuenta dos factores: la homogeneidad y el valor económico.

2. Prestación materialmente fraccionable Ante todo, conforme al criterio de Maynz, se considera que la prestación puede cumplirse por partes, si cada una de éstas constituye a su vez un objeto homogéneo y análogo tanto a las otras partes como al todo, de forma tal que reuniéndose todas las prestaciones parciales se pueda reconstituir a la prestación entera; tal como resulta del art. 228 del Código Civil y Comercial con relación a las cosas divisibles, que son "...las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma". 213   

3. No afectación significativa del valor del objeto, ni ser antieconómico su uso y goce Pero además la división no debe afectar el valor económico de la prestación, tal como lo consigna el segundo párrafo del mismo citado art. 228, en donde se lee que: "Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómica su uso y aprovechamiento"; criterio que luego se reitera en el art. 2375 sobre la partición en especie de los bienes sucesorios, donde se establece que: "Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes". Lo cual nos recuerda el ejemplo dado por Vélez Sarsfield en el cuarto párrafo de su nota al art. 669 de su Código Civil, cuando nos habla de la obligación de dar un diamante de 20 kilates, la que no es divisible, por cuanto de fraccionarse en dos mitades de 10 kilates cada una, éstas en conjunto no representarían el mismo valor que aquel diamante entero.

4. Tenerse en cuenta los fines de las partes al obligarse No obstante lo cual, bien puede concluirse que la posibilidad del cumplimiento parcial, y la conservación de la sustancia y calidad de la cosa y de su valor y utilidad, deben merituarse a su vez atendiendo a los fines tenidos en miras por las partes al obligarse(317); tal como resultaba de la nota de Vélez Sarsfield al art. 670 de su Código Civil, cuando decía: "...Tal es también la obligación de entregar un terreno destinado, según la intención de las partes, para una construcción que exige la totalidad del terreno. Aunque un terreno considerado en sí mismo, sea divisible, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de una obligación en la cual es considerado como un lugar destinado a una construcción o a otro uso que exija la totalidad de ese terreno". Hipótesis ésta también tenida en cuenta en el Código Civil y Comercial, cuando en el in fine de su mencionado art. 228 dispone, con su clásica remisión al derecho administrativo, que: "En materia de inmuebles; la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales". Así, cuando se reclama la nulidad de una enajenación simulada hecha por el otro cónyuge a favor de un tercero, persiguiéndose la restitución del bien al haber ganancial del que fuera indebidamente sustraído, la obligación subsecuente es indivisible, por cuanto: si se trata de la restitución de la posesión, que es una obligación de dar una cosa cierta, ésta es indivisible; y si simplemente se procura la anulación de escrituras e inscripciones registrales, se está frente a una obligación de hacer, que no es menos indivisible(318). Se ha entendido que la intención de las partes había sido la de concertar una obligación indivisible: a) en una venta de mercaderías que debían entregarse en partidas sucesivas, si se tuvo en cuenta el total de aquellas como una unidad, de 214   

manera que el incumplimiento de la primera afectaba todo el contrato(319); b) la emergente de un contrato de locación, si por un solo precio se contrató el uso de un local para negocio y un departamento para vivienda, aunque cada uno de ellos fuera ocupado por una persona diferente; por lo que si uno de ellos cede la parte que ocupa no obstante la prohibición existente, quedan ambos incursos en la causal de desalojo(320); c) la asumida al abrirse una cuenta corriente bancaria pluripersonal, en cuyo caso no cabe dividir entre sus titulares las responsabilidad y efectos contractuales de ella derivados (321). Y en los contratos bilaterales, la contraprestación debida por una prestación indivisible, es también indivisible(322); tal como ocurre cuando un inmueble es alquilado conjuntamente a varios locatarios(323). Pero se ha resuelto que es divisible la obligación de pagar el precio a cargo de los compradores de un inmueble, aunque pueda existir indivisibilidad en el intercambio de las prestaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo en un contrato bilateral, como lo es la compraventa(324).

Art. 807.— Deudor y acreedor singulares. Si solo hay un deudor y un acreedor, la prestación debe ser cumplida por entero, aunque su objeto sea divisible. FUENTE: ART. 673 DEL

CÓDIGO CIVIL.

1. Pluralidad de sujetos Puede decirse que, en principio, la pluralidad de sujetos activos o pasivos resulta indispensable para que ofrezca interés la divisibilidad de la obligación. Aunque la prestación debida sea fraccionable por su naturaleza, el pago siempre ha de ser íntegro, y aun así "el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos"(325).

2. Trasmisión del crédito de un acreedor único a varias personas Una obligación de dar sumas de dinero, nacida entre un solo acreedor y un solo deudor se divide, si varios terceros pagan y se subrogan en los derechos del 215   

acreedor primitivo; quedando constituida entonces una pluralidad de obligaciones que deben ser tratadas independientemente(326).

Art. 808.— Principio de división. Si la obligación divisible tiene más de un acreedor o más de un deudor, se debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales, como acreedores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine proporciones distintas. Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores no responden por la insolvencia de los demás. FUENTES: ARTS. 674 Y

677 DEL CÓDIGO CIVIL, ARTS. 780 Y 781 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Exigibilidad y cumplimiento de las obligaciones divisibles En las obligaciones divisibles y simplemente mancomunadas, las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros (artículo que se anota y 825 del Código Civil y Comercial); por lo que, tal como lo dispone la norma en comentario, ningún acreedor puede exigir más que su cuota, puesto que de lo contrario por el excedente estaría cobrando un crédito del cual no sería acreedor, y paralelamente a ningún obligado se le puede exigir el pago de un importe mayor que el de su respectiva cuota, porque sería lo mismo que imponerle por la demasía, el pago de una obligación de la que no era deudor. Y de existir pluralidad activa y pasiva el principio es el mismo, y la división del crédito y de la deuda debe hacerse primero entre los acreedores y después de acuerdo al número de co-deudores; o, primero multiplicando el número de acreedores por el de deudores, para obtener así el "divisor", por el cual luego deberá fraccionarse el importe total de la obligación.

2. Fraccionamiento del crédito y de la deuda El texto en comentario sienta el principio del fraccionamiento en las obligaciones divisibles, en tantas partes como acreedores o deudores existan; lo cual es repetido por el art. 825. Por ello, partiendo de la divisibilidad de la prestación y de la pluralidad

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de sujetos, se llega a la conclusión de que existe una pluralidad de vínculos obligacionales.

3. Fraccionamiento en la pluralidad originaria o convencional La división de la prestación entre los sujetos de la relación obligacional, se puede producir de distintas maneras, según que la pluralidad emane de la convención de las partes, o de una sucesión mortis causa. En el primer caso, la división se efectúa por partes iguales, a menos que en el título de la obligación se hubiese establecido otra forma de fraccionamiento (art. 808 primer párrafo in fine). O sea que el régimen de la ley es supletorio, pues los interesados tienen amplias facultades para convenir la medida del interés de cada uno en la obligación. Siendo solo de aplicación el régimen de división igualitaria establecido en la ley, en defecto de convención entre las partes. Así en una obligación de dar sumas de dinero, cabe concluir que la deuda debe dividirse entre ellos por partes iguales, si no se convino de otra manera(327).

4. Fraccionamiento en la pluralidad hereditaria Cuando se trata de pluralidad de sujetos producida por una sucesión hereditaria, la división no se hace por partes iguales, sino en proporción a la cuota hereditaria que le corresponda a cada acreedor o a cada deudor. Al respecto Vélez Sarsfield, en su nota al art. 673 del Código Civil derogado, explicó que: "cuando por la muerte de una de las partes, el derecho se divide entre sus herederos, no es en partes viriles, es decir en tantas partes cuantos sean los herederos, sino en la proporción de la parte por la cual cada uno de los herederos representa al difunto. Si, pues, el difunto deja dos herederos, el uno por dos tercio y el otro por un tercio, el primero será deudor o acreedor por dos tercios, y el segundo por un tercio de la obligación".

Art. 809.— Límite de la divisibilidad. La divisibilidad de la obligación no puede invocarse por el codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda. FUENTE: ART. 758 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

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1. Obligación de pago total a cargo de uno solo de los codeudores Obviamente que si por acuerdo de partes entre todos los obligados o por resolución judicial firme, "se deja el pago de toda la deuda" a cargo de solo uno de los co-deudores; éste ya no podrá pretender liberarse abonando nada más que lo que originariamente fuera su cuota-parte, sino que debe satisfacer íntegramente la obligación. Nos encontramos frente a un convenio de asunción de deuda por parte de uno de los codeudores o coherederos, con respecto a las cuotas partes de los demás, lo que por otra parte es perfectamente factible y válido con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual; o existiendo un fallo judicial firme en ese sentido.

2. Como juega la asunción de la deuda La forma como jugará dicha asunción de deudas, dependerá en cuanto a su alcance, de que haya o no intervenido en ella el acreedor y de que se hubiese o no producido la liberación de los demás obligados. Puede distinguirse entre tres posibles situaciones: a) si se trata de un convenio celebrado entre los deudores, sin intervención del acreedor; b) cuando el acuerdo se ha celebrado al dividir los bienes de la herencia; y c) si la imposición del pago de la deuda fue hecha en un testamento. En el primer supuesto, el convenio celebrado por los deudores sin la intervención del acreedor, determinando que uno solo de ellos tendrá a su cargo el pago de la deuda, es res inter alios acta con respecto a este último, quien por ello conserva íntegramente su derecho para reclamar el pago a los demás codeudores, en proporción a sus respectivas cuotas partes. El acreedor viene a ser un tercero con relación al acuerdo concluido entre los obligados y por lo tanto el mismo no le sería oponible. La intervención del acreedor en el aludido acuerdo, obliga a distinguir: si el titular del crédito al aceptar que uno de los deudores tomase a su cargo el pago de la deuda, ha liberado a los demás obligados, en cuyo caso carecerá de derecho para reclamar el cumplimiento a los otros deudores pese a no haberlo hecho el encargado del pago. Pero de no haber mediado tal liberación, el acreedor conservaría intacta su acción contra todos los demás obligados, en proporción a sus respectivas partes en la deuda. Las mismas directivas son aplicables en la hipótesis del acuerdo realizado al dividir la herencia, en el cual se hubiere encargado a uno de los coherederos el pago de las deudas comunes.

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También se acepta por la doctrina que el encargo del pago total de la deuda a uno solo de los obligados, puede resultar de una imposición testamentaria, pues se reconoce al testador el derecho de determinar que, pese a la divisibilidad de la obligación, sea uno de los herederos instituidos el que pague la totalidad de la misma; siempre que de esa forma no se vulnere la legítima de un heredero legitimario. Y si el heredero a quien le fuera impuesto el pago no lo hace, el acreedor conserva su derecho para reclamar a cada uno de los coherederos sus respectivas partes en la deuda; dado que la voluntad del testador no puede afectar los derechos del acreedor, que es un tercero en cuanto a las relaciones de aquél con sus sucesores.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La expresión "codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda" es objetable por elíptica e imprecisa; más apropiado hubiera sido acudir a otras enunciaciones como la de codeudor indicado para el pago de toda la deuda, o sea, para asumir la totalidad de ella.

Art. 810.— Derecho al reintegro. En los casos en que el deudor paga más de su parte en la deuda: a) si lo hace sabiendo que en la demasía paga una deuda ajena, se aplican las reglas de la subrogación por ejecución de la prestación por un tercero; b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del todo, o porque el acreedor ya percibió la demasía, se aplican las reglas del pago indebido. FUENTE: ART. 782 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Derecho al reintegro del co-deudor que paga más de su cuota parte en la obligación Esta norma concede al co-deudor que paga un monto mayor del que le correspondía en la obligación, un derecho al reintegro de lo que hubiese abonado en demasía. Pero contempla dos supuestos diferentes y brinda, con toda lógica, dos soluciones distintas para cada una de ellas.

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2. Aplicación de los principios sobre el pago por subrogación Si el pago se hace a sabiendas de que la demasía corresponde a una deuda ajena, la norma nos remite a la aplicación de los principios sobre el pago por subrogación (Sección 8ª, última de su Capítulo 4, Título I, de su Libro Tercero), mediante el cual se "transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del acreedor", según expresa el art. 914 del Código Civil y Comercial.

3. Remisión al "pago indebido" Si el codeudor paga más de su cuota-parte en la obligación, creyendo ser deudor del todo, o porque el acreedor ya percibió la demasía; se considera que existe un pago indebido, con remisión a lo dispuesto en los arts. 1796 a 1799 del Código Civil y Comercial, que por supuesto resuelven, en principio, la repetibilidad de lo pagado en tales condiciones.

Art. 811.— Participación. La participación entre los acreedores de lo que uno de ellos percibe de más se determina conforme a lo dispuesto por el artículo 841. FUENTE: ART. 783 DEL PROYECTO DE 1998.

Remisión La presente norma se limita a remitir a "lo dispuesto" en el art. 841, para todo lo relativo a "la participación entre los acreedores de lo que uno de ellos percibe de más".

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Art. 812.— Caso de solidaridad. Si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según corresponda. FUENTE: ART. 784 DEL PROYECTO DE 1998.

Aplicación de las normas sobre obligaciones solidarias El presente texto se limita a disponer, como no podía ser de otra manera, que si la obligación de sujeto plural y objeto divisible fuese además solidaria, "se aplican las reglas de las obligaciones solidarias". Lo cual, por otra parte, era totalmente superabundante.

PARÁGRAFO 2º - OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Art. 813.— Concepto. Son indivisibles las obligaciones no susceptibles de cumplimiento parcial. FUENTE: ART. 785 DEL PROYECTO DE 1998.

Imposibilidad de cumplimiento parcial Como lo dice el texto, las obligaciones son indivisibles cuando no son susceptibles de cumplimiento parcial.

Art. 814.— Casos de indivisibilidad. Hay indivisibilidad:

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a) si la prestación no puede ser materialmente dividida; b) si la indivisibilidad es convenida; en caso de duda sobre si se convino que la obligación sea indivisible o solidaria, se considera solidaria; c) si lo dispone la ley. FUENTE: ART. 786 DEL PROYECTO DE 1998.

Tipos de indivisibilidad De esta norma resulta que la indivisibilidad puede ser, ante todo "natural"; cuando por sus caracteres intrínsecos el objeto o hecho prometido resulta materialmente indivisible. También puede ser "convencional", si siendo la prestación divisible, no obstante se acuerda expresamente su cumplimiento íntegro, o en todo caso si éste era el "fin" perseguido; como sucede por ejemplo con la obligación de dar una suma de dinero para pagar la fianza para la excarcelación de un detenido, en la cual pese a ser la prestación perfectamente divisible en sí, empero deviene indivisible por su finalidad, dado que mientras no se integre la cantidad fijada como fianza, no se obtendrá dicha liberación. Aunque en este supuesto la propia norma dispone a continuación, que en caso de duda sobre si se convino que la obligación fuese "indivisible" o "solidaria", se la considera solidaria. Por último la obligación también habrá de ser indivisible si así lo dispone la ley. O sea que para que la obligación sea indivisible solo requiere, indistintamente, de: imposibilidad material de fraccionamiento de la prestación; o de un convenio, expreso o tácito, de cumplimiento completo(328), o de una disposición de la ley que así lo establezca.

Art. 815.— Prestaciones indivisibles. Se consideran indivisibles las prestaciones correspondientes a las obligaciones: a) de dar una cosa cierta; b) de hacer, excepto si han sido convenidas por unidad de medida y el deudor tiene derecho a la liberación parcial; c) de no hacer; d) accesorias, si la principal es indivisible. FUENTES: ARTS. 679 A

682 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. 787 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Casos de obligaciones indivisibles En este artículo se enumeran distintos supuestos de obligaciones indivisibles.

2. La obligación de dar una cosa cierta El primer inciso de este artículo, siguiendo a lo dispuesto en el art. 679 del Código Civil de Vélez, también establece que se considera indivisible a la obligación "de dar una cosa cierta". El Código de Vélez se apartó en este punto del derecho romano y del francés. En el primero las obligaciones eran divisibles, excepto cuando se trataba de un derecho indivisible. En el segundo, según algunos autores, la obligación de dar una cosa cierta era perfectamente divisible, aunque recayese sobre un objeto que materialmente no podía ser fraccionado; pues en tal caso la obligación impondría a cada copropietario el deber de transmitir al acreedor su respectivo derecho indiviso; siendo esto consecuencia de la adopción del criterio de la divisibilidad intelectual. El error de concepto del derecho francés ha sido puesto de relieve, señalándose que la obligación de transferir la propiedad de un objeto cierto podrá ser divisible, pero que no lo es en cambio el hecho material de su entrega; porque el señorío de hecho no puede referirse a una cuota ni otorgarse parcialmente. A mayor abundamiento, la posición del Código de Vélez fue también la seguida por los Códigos Civiles de Alemania, España e Italia. Así se ha resuelto que la obligación de restituir un bien arrendado es indivisible, máxime si en autos no se adujo que la locación se hubiese contratado por habitaciones separadas y no por el departamento en su totalidad; por lo que la prestación a cargo de la locataria es la de restituir el objeto de la locación en su conjunto, es decir el "cuerpo cierto" al que alude el art. 679 del Código de Vélez(329)o la "cosa cierta" del inc. a) de la norma en comentario. En tanto en el caso de retrocesión de un inmueble expropiado, la demanda no puede ser deducida por uno solo de sus condóminos, pues se trata de una obligación de devolver un cuerpo cierto que se debe reputar indivisible; tanto cuando tiene por objeto transferir esa cosa para constituir sobre ella derechos reales, como cuando se trata de restituirla a sus dueños(330).

3. Las obligaciones de hacer Atento que en rigor, como bien lo anota Galli, "en realidad, la prestación de hacer es siempre indivisible. Un hecho solo puede concebirse como una unidad"; aunque 223   

cuando se requiere un solo hecho como constitutivo de la prestación de hacer, puesto que como lo exponía Vélez en la nota al art. 680 de su Código Civil, "solo aquellos hechos que bajo un solo nombre envuelven muchos hechos pueden dividirse y hacer resultar divisible la obligación". Pero implicando el contrato de locación de obra una obligación indivisible, el locador no la cumple mientras no entregue la obra completamente terminada; en tanto que a su turno las entregas de dinero realizadas por el locatario en las épocas previstas en el contrato y de acuerdo al mismo, vienen a constituir meros adelantos a cuenta de precio y no pagos periódicos(331). Pero señala Galli que si se introduce en la obligación un elemento divisible como el tiempo o la medida, el hacer se torna divisible(332); y esto es precisamente lo que se contempla en la parte final del inc. b) de la norma en comentario, cuando añade: "excepto si han sido convenidas por unidad de medida y el deudor tiene derecho a la liberación parcial".

4. Las obligaciones accesorias, si la principal fuese indivisible En este supuesto, la norma simplemente ha hecho una aplicación concreta del principio básico, fundamental, en materia de efectos entre las obligaciones principales y las accesorias, conforme al cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal; que más adelante se reitera en el Código Civil y Comercial, cuando en sus arts. 856 y 857 trata el régimen de, precisamente, las obligaciones principales y accesorias.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

Las obligaciones de no hacer Con relación a ellas el Código Civil y Comercial se alejó de la postura de Vélez Sarsfield contenida en el art. 671 del Código Civil derogado: "En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se decide por el carácter natural de la prestación, en cada caso particular". No se adoptó ni el criterio de Vélez de sujetarse a "cada caso particular", ni tampoco el de la indivisibilidad con eventuales excepciones, sino sin cortapisas la regla de la indivisibilidad, en la línea del art. 787 del Proyecto de 1998.

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Art. 816.— Derecho de los acreedores al pago total. Cada uno de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultánea o sucesivamente. FUENTE: ART. 789 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concentración de efectos: exigibilidad y pago íntegro En las obligaciones, tratándose de deudas indivisibles, las notas más típicas se derivan del hecho de la imposibilidad de fraccionar la prestación, lo que da lugar a una concentración de los efectos del vínculo obligacional en cada uno de los acreedores y de los deudores. "Aunque en rigor —dice Llambías—, cada acreedor no debería tener derecho sino a una parte, y cada deudor no debería satisfacer sino también su parte, la concentración del objeto le concede al primero y le impone al segundo, la satisfacción debida por entero"(333). De ahí la consecuencia inevitable, en punto al régimen del pago, del derecho de cualquier acreedor, establecido en esta norma, de exigir el todo de la obligación de uno solo de los deudores(334). O sea que tenemos ante todo una concentración activa, que se traduce, cuando hay pluralidad de acreedores, en la posibilidad de que uno cualquiera de ellos pueda demandar el cumplimiento íntegro de la prestación debida. Como contrapartida, el deudor en principio puede y debe pagar a cualquier acreedor(335), o sea que se libera cumpliendo de esa manera, y no puede pretender que concurran al cobro los restantes acreedores.

2. Excepciones Lo que antecede es así, mientras el deudor no hubiese sido demandado judicialmente por alguno de los acreedores, en cuyo caso el pago debe realizarse al mismo en virtud del llamado principio de "prevención", tal como lo dispone el art. 845 del Código Civil y Comercial, y lo hacía el art. 731, inc. 2º del Código de Vélez.

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3. Prestación que solo puede cumplirse por uno de los codeudores Igualmente existe una concentración pasiva que determina, siendo varios los deudores originarios o por sucesión, que a cualquiera de ellos se le pueda pedir el cumplimiento total de la obligación, aunque dicha solución pueda tener sus riesgos o no resultar de fácil aplicación, frente a diferentes situaciones que pueden presentarse y son puntualizadas por la doctrina. Así, la prestación puede ser cumplida por cualquiera de los obligados o solo por el deudor precisamente requerido al efecto; a menos que únicamente pudiese ser cumplida por uno de los codeudores en particular, que no hubiese sido demandado.

4. El supuesto de la indivisibilidad impropia Y sucede algo parecido en la llamada indivisibilidad impropia, que exige para su cumplimiento el concurso de todos los obligados, de la que se ocupa el art. 824 del Código Civil y Comercial.

5. La citación como "terceros" al juicio, de los codeudores no demandados Para tales supuestos en algunas legislaciones se confiere al deudor demandado el derecho de citar a su o sus co-obligados, a fin de que pueda comparecer al juicio el o los únicos que realmente puedan cumplir la obligación, o todos conjuntamente. Y aunque el Código Civil y Comercial no contiene tal previsión, de todas maneras se puede llegar al mismo resultado, por medio del procedimiento de citación de "tercero" al juicio, contemplado en la mayoría de nuestros ordenamientos procesales, tal como ocurre con los arts. 94 y siguientes de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires.

6. Efectos que no se propagan En todo lo demás, como en la indivisibilidad existen vínculos separados y no se crea entre los acreedores y deudores ninguna asociación de intereses, los efectos no se extienden entre ellos, en razón de que no se relacionan con el único y concreto objeto debido, sino con la persona de aquéllos y la independencia de los ligamentos que los sujetan(336).

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Tal es lo que sucede con: la mora de uno de los deudores y el incumplimiento doloso de uno solo de ellos (arts. 819 y 838 in fine del Código Civil y Comercial), que no deben ser soportados por los otros; y tampoco propaga sus efectos a los demás, la "compensación" producida entre uno de los acreedores y uno de los deudores (art. 818 in fine mismo "Código Civil y Comercial de la Nación"). "La confusión entre el acreedor y uno de los deudores solidarios solo extingue la cuota de la deuda que corresponde a éste", en tanto que la obligación subsistente conserva el carácter solidario (art. 835, inc. c], Código Civil y Comercial); como así que la deuda continúa siendo solidaria para los codeudores, si el acreedor renuncia a la solidaridad en beneficio de uno solo de los deudores solidarios, con deducción de la cuota correspondiente a este último (art. 837, Código Civil y Comercial). Por su parte, la transacción arribada entre un acreedor y un deudor aprovecha a los demás, pero no puede serles opuesta (art. 835, inc. d], Código Civil y Comercial), y algo parecido ocurre con la cosa juzgada de una sentencia dictada contra uno de los deudores, que "no es oponible a los demás, pero éstos la pueden invocar cuando no se funde en circunstancias personales del codeudor demandado (art. 832, Código Civil y Comercial)". Amén de que, de resolverse la obligación por inejecución, la indemnización de los daños y perjuicios sustitutiva de aquélla, que habrá de consistir en una suma de dinero y es por ende divisible; ya no será exigible íntegramente a uno cualquiera de los co-obligados, sino que cada uno deberá su respectiva cuota en proporción a su parte en la obligación primigenia, por haber perdido la obligación su condición de indivisible (337), como por otra parte se leía en la nota al art. 686 del Código de Vélez. El régimen de la divisibilidad recobra en efecto todo su imperio, cuando se trata de establecer las derivaciones del incumplimiento de la obligación imputable a la culpa exclusiva de uno solo de los obligados. Esa culpa es personal del culpable y no se adjudica a los demás para exigirles responsabilidad, por cuanto es extraña a los deudores que fueron ajenos a ella, para quienes configura un caso fortuito liberatorio. Esta doctrina, que reposa en la aplicación analógica de los arts. 819 y 838 in fine del Código Civil y Comercial y de los arts. 685, 697, 698, 1921 y 1923 del Código Civil de Vélez, encuentra su razón de ser en la noción misma de la indivisibilidad, que no crea una asociación de intereses entre coacreedores y codeudores, sino que resulta simplemente de circunstancias de hecho que obstan al fraccionamiento material de la prestación(338).

Art. 817.— Derecho a pagar. Cualquiera de los codeudores tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los acreedores. FUENTE: ART. 790 DEL PROYECTO DE 1998.

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Concentración pasiva Esta norma establece que cualquiera de los deudores tiene el derecho de pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los acreedores. Como ya se dijo, el deudor en principio puede y debe pagar a cualquier acreedor(339), o sea que se libera cumpliendo de esa manera, y no puede pretender que concurran al cobro los demás co-acreedores.

Art. 818.— Modos extintivos. La unanimidad de los acreedores es requerida para extinguir el crédito por transacción, novación, dación en pago y remisión. Igual recaudo exige la cesión del crédito, no así la compensación. FUENTE: ART. 760 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Medios extintivos que requieren la unanimidad de todos los acreedores Esta norma exige la concurrencia de la unanimidad de los acreedores, para que el crédito indivisible pueda extinguirse por transacción, novación, dación en pago y remisión; como así también para la cesión del crédito. Puede señalarse que todos los enumerados reúnen las notas o caracteres precisados en el art. 259 del Código Civil y Comercial y que por lo tanto pueden ser tenidos como "actos jurídicos". Aunque a su turno los hay que pueden ser unilaterales, por ser suficiente la voluntad de una sola persona para su perfeccionamiento, como sucede en la renuncia; o bilaterales por requerir el concurso de dos o más voluntades, como pasa con la novación y la transacción. Por el contrario, han quedado por completo excluidos de esta preceptiva aquellos medios extintivos ajenos a la voluntad humana, y precisamente por ser tales. Lo cual sucede precisamente con la confusión y la imposibilidad de pago. Y en nuestro entender también con la compensación legal, que se opera de pleno derecho y "extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables" (art. 921, Código Civil y Comercial); siendo a esta "compensación legal", a la que sin duda se refiere la parte final del artículo en comentario, cuando dice que lo de la unanimidad de los acreedores "no (es) así (en) la compensación".

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La mirada de la redacción del art. 818 es estrecha, pues menciona como supuestos de extinción del crédito a típicas causas extintivas de la obligación, o sea, extintivas del crédito y de la deuda. Dado que este mismo Código optó por regular genéricamente la "cesión de derechos" y no exclusivamente la de uno de ellos, el crédito, ese correcto ajuste inspirado en el Proyecto de 1998, debió ser tenido en cuenta al elaborar el art. 818, que regresa a la denominación cesión de créditos, con el anacronismo que el Código Civil y Comercial parecía haber superado.

Art. 819.— Responsabilidad de cada codeudor. La mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los demás. FUENTE: ART. 792 DEL PROYECTO DE 1998.

No se propagan ni los efectos de la mora ni los factores de atribución de la responsabilidad de uno, a los demás coobligados o co-acreedores Como en la indivisibilidad existen vínculos distintos y separados, y no se crea entre los acreedores y deudores ninguna asociación de intereses entre ellos, no se propagan los efectos de la mora incurrida por uno de ellos o de los factores subjetivos de responsabilidad atribuible a solo alguno de ellas; en razón de que esto no se relaciona con la única y concreta prestación debida, sino con la persona de aquéllos y la independencia de los ligámenes que los unen(340). Es lo que sucede con la mora de uno de los deudores y el incumplimiento doloso de uno solo de ellos (arts. 819 y 838 in fine del Código Civil y Comercial), que no deben ser soportados por los otros y por ende no los perjudican.

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Art. 820.— Contribución. Si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, o repara la totalidad de los daños, o realiza gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a los demás la contribución del valor de lo que ha invertido en interés de ellos, con los alcances que determina el artículo 841. FUENTE: ART. 793 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Relaciones de "contribución" o "participación" En las obligaciones indivisibles, el pago efectuado por un deudor a un acreedor extingue totalmente la deuda y el crédito(341), pero al mismo tiempo abre un nuevo orden de relaciones de "contribución" entre quien pagó y sus co-obligados(342), y otro de "participación" entre el acreedor accipiens y sus propios compañeros.

2. Derechos del deudor que pagó íntegramente la prestación El deudor que pagó la totalidad de la deuda puede exigir de sus co-obligados el reintegro de sus respectivas cuotas partes; sea en virtud de la acción recursoria que contempla este artículo, sea mediante la acción de pago por subrogación del art. 915 inc. a) Código Civil y Comercial. Todo lo cual requiere la previa reducción a dinero de la prestación, sobre cuyo monto se habrá de practicar luego la división.

3. Proporción del derecho de cada uno En cuanto a la proporción del deber de contribución de cada deudor, si no surge del título de la obligación o no lo hubiese, la ley remite a lo dispuesto en el art. 841 del mismo Código Civil y Comercial, que prevé que habrá que atenerse: a) a lo pactado; b) a la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, a la causa de la responsabilidad; c) a las relaciones internas de los interesados entre sí; d) a las demás circunstancias(343). Y si no obstante todavía no se pudiese establecer en qué medida concurren unos y otros en la deuda; se entenderá que "participan en partes iguales". Las "demás circunstancias" a que se refiere el citado art. 841, configuran un estándar de discrecionalidad judicial, que permite ponderar las peculiaridades de cada litigio, enriqueciendo la desnuda letra de la ley con los datos que surgen de una realidad siempre cambiante y vivificadora. Así, tratándose de un contrato 230   

celebrado entre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y un particular, en el que dicha entidad goza de participación en las recaudaciones brutas sin haberse establecido en qué porcentaje, se resolvió judicialmente que corresponde que el tribunal salve dicha omisión mediante la aplicación del art. 689 del Código Civil de Vélez(344). Pero la prueba de que los coacreedores o codeudores no se hallan interesados por partes iguales, incumbe a quien entre ellos así lo pretenda(345).

Art. 821.— Participación. Si uno de los acreedores recibe la totalidad del crédito o de la reparación de los daños, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno de ellos, con los alcances que determina el artículo 841. Tienen igual derecho si el crédito se extingue total o parcialmente, por compensación legal. FUENTE: ART. 794 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Derechos de los coacreedores que no cobraron La norma que se anota dispone que si uno de los acreedores percibe la totalidad del crédito o de la reparación de los daños, o más que su cuota, "los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno de ellos, con los alcances que determina el art. 841".

2. El régimen en las obligaciones de dar un cuerpo cierto Si la obligación fuese de dar un cuerpo cierto, el pago hecho a uno de los acreedores tiene como consecuencia convertir a todos en condóminos del objeto; ya que la entrega del mismo al acreedor que lo recibiera provoca la "tradición" traslativa del dominio en favor de todo el grupo creditor (argumento art. 2394 del Código de Vélez). De forma que quien cobró, debe después permitir a cada uno de los demás acreedores, la pertinente participación en el uso y goce de la cosa y el ejercicio de aquellas facultades compatibles con su condición de condómino y el derecho de los demás (doctrina art. 1986 del Código Civil y Comercial)(346). Pero la problemática de las relaciones entre los integrantes del sujeto acreedor múltiple no afectan al deudor, quien se desobligaría en todo caso haciendo depósito 231   

de su eventual débito, dejando a resolución de los accionantes el acreditar los títulos y modo de efectivizar la percepción de las respectivas acreencias(347). En cambio, en el Código Civil de Brasil (art. 893) y en el de Paraguay (art. 504), se establece que el derecho de los otros acreedores consiste en poder exigir de quien recibiera el cumplimiento de la prestación, la parte proporcional que pudiese corresponderles sobre el total, pero convertida en "dinero". Criterio éste propiciado por Ameal en el "Código Civil comentado, anotado y concordado" dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni(348).

Art. 822.— Prescripción extintiva. La prescripción extintiva cumplida es invocable por cualquiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores. La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva se rigen por lo dispuesto en el Libro Sexto. FUENTE: ART. 795 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Propagación atípica de algunos efectos de la indivisibilidad El Código Civil y Comercial se ajusta estrictamente al régimen seguido por el Código de Vélez, que establece en rigor ciertos efectos ajenos al hecho de la imposibilidad de fraccionamiento de la prestación y "personales" a alguno de los deudores o acreedores, que no obstante se propagan a los demás coacreedores o codeudores no intervinientes, pese a la independencia de los distintos vínculos existentes entre ellos.

2. Prescripción de la acción Según la norma, en la obligación indivisible la prescripción extintiva actúa masivamente con respecto a todos y cada uno de los integrantes del conjunto de deudores o acreedores; o sea que la operada entre un deudor y un acreedor, "es invocable por cualquiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores"(349).

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3. Suspensión e interrupción de la prescripción La segunda parte de la norma remite a lo dispuesto en el Libro Sexto, para todo lo relativo a "la interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva". Pero luego en este último libro se dispone: en su art. 2540 que: "La suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias e indivisibles"; y en su art. 2549 que: "La interrupción de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias e indivisibles". O sea en suma que se ha seguido el mismo régimen de los arts. 688, 3981, 3982(350)y 3996 del Código de Vélez(351). Aunque en verdad quizá se lo ha mejorado, por cuanto el art. 3996 del Código de Vélez parecía referirse solo a la interrupción de la prescripción por demanda, y como este fenómeno jurídico podía ocurrir también por reconocimiento de la parte obligada o por compromiso celebrado en escritura pública entre acreedor y deudor (arts. 3988 y 3989 Código de Vélez), se discutió sobre si en estos casos también se propagaban o no sus efectos interruptivos. Pese a que la doctrina, con excepción de Guillermo A. Borda, y la jurisprudencia, se inclinaron por la afirmativa en el caso del reconocimiento efectuado por uno de los codeudores. En el sistema del Código Civil y Comercial, los términos latos de su art. 2549, involucran a todas las causales de interrupción de la prescripción, incluso al nuevo supuesto incorporado su art. 2548 de interrupción por solicitud de arbitraje.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La terminología "prescripción extintiva" del art. 822 convive con la de "prescripción liberatoria", como lo señalamos en nuestra glosa al art. 2554, extremo que naturalmente no es auspicioso. Debió decidirse con nitidez por la una o por la otra.

Art. 823.— Normas subsidiarias. Las normas relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones indivisibles. FUENTE: ART. 762 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Remisión

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En función de la aplicación subsidiaria del régimen de las obligaciones solidarias, a las indivisibles, remitimos a los arts. 827 y ss., y a los comentarios que allí se realizan.

Art. 824.— Indivisibilidad impropia. Las disposiciones de este parágrafo se aplican a las obligaciones cuyo cumplimiento sólo puede ser exigido por todos los acreedores en conjunto, o realizado por todos los deudores en conjunto, excepto las que otorgan a cada uno el derecho de cobrar o a pagar individualmente. FUENTE: ART. 797 DEL PROYECTO DE 1998.

Obligaciones indivisibles impropias Junto a las obligaciones indivisibles legisladas en el Código de Vélez, se daban en la práctica otras obligaciones que también eran indivisibles, pese a ser su régimen distinto al de aquéllas exclusivamente reglamentadas bajo ese nombre en aquél. La norma en comentario se refiere y regula concretamente a estos casos de obligaciones de indivisibilidad impropia. Éstas se caracterizan porque, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones indivisibles propias, su cumplimiento requiere la colaboración organizada de todos los deudores(352), y en consecuencia solo puede demandarse a todos ellos en conjunto. Tal como sucede por ejemplo, si dos personas se comprometen a componer una canción o pieza musical, aportando uno la letra y el otro la partitura; o a cantar a dúo; o en el caso de la obligación de escriturar, cuando el inmueble vendido pertenece en condominio a varias personas, que requiere ineludiblemente de la participación de todos los copropietarios (353); o genéricamente en los "contratos por equipo", en los cuales la obligación la asume un "grupo" humano y se compromete la participación y cooperación de todos sus integrantes(354). Por ello, para que el requerimiento constituya en mora a los deudores, debe ser dirigido contra todos ellos(355); y la demanda debe ser entablada contra todos los deudores conjuntamente, produciéndose un litis consorcio necesario(356); siendo por ello procedente la defensa de falta de acción, cuando se la dirige contra uno solo de aquéllos(357), o por uno solo de los distintos acreedores(358). En el juicio cada uno de los demandados actúa independientemente, pero el recurso interpuesto por uno de ellos los beneficia a todos, ya que la sentencia es necesariamente única y surte iguales efectos frente a todos(359).

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Y el incumplimiento de la obligación imputable a uno solo de los deudores de la obligación indivisible impropia, no perjudica a los demás(360); para quienes constituye un caso fortuito(361).

SECCIÓN 7ª - OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL

PARÁGRAFO 1º - OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

Art. 825.— Concepto. La obligación simplemente mancomunada es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros. FUENTE: ART. 691 DEL

CÓDIGO CIVIL.

1. Obligaciones de sujeto múltiple Las obligaciones pueden tener un solo acreedor y un solo deudor; o ser de sujeto múltiple si presentan más de un sujeto en alguno de los dos lados de la relación jurídica o en ambos. Estas obligaciones de sujeto plural se denominan mancomunadas. Ergo, la idea de mancomunación denota la existencia de una comunidad de intereses en torno a un punto de referencia común, que resulta determinante para producir una variedad de relaciones obligatorias. Pues como lo dice el artículo en comentario, "la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí, como acreedores o deudores haya".

235   

2. Obligaciones conjuntas En el caso que nos ocupa la mancomunación es conjunta, puesto que los sujetos se vinculan por intermedio de la conjunción "y", de manera que concurren los unos con los otros en relación a sus deudas, si fuesen codeudores; o a sus créditos si se tratara de coacreedores.

3. Caracteres Las obligaciones mancomunadas presentan las siguientes notas tipificantes: a) "pluralidad de sujetos", la que puede darse en el lado activo, en el pasivo, o en ambos, y puede ser originaria o sobreviniente, si la obligación nació con un único acreedor o deudor y luego por su fallecimiento lo suceden varios herederos; b) "unidad de objeto", en razón de que la prestación es debida por todos los deudores a todos los acreedores; c) "causa-fuente única", ya que el origen de la obligación es el mismo para todos los acreedores y deudores(362); y d) "pluralidad de vínculos", ya que se trata de una única relación obligacional, con pluralidad de vínculos disociados, al menos en la mancomunación simple.

4. Clases La mancomunación puede ser originaria, cuando existe desde el mismo momento de la constitución de la obligación; o sobreviniente, en razón del ulterior ingreso de varias personas en el lado activo y/o pasivo de la relación obligacional. Igualmente puede ser simple, si no se ha introducido ninguna asociación de intereses entre los acreedores o deudores, o solidaria, si proyecta una asociación de intereses entre las personas involucradas, produciéndose una concentración de efectos que desplaza el principio de división. Pero una condena pronunciada contra dos sujetos en relación a un débito único, provoca una mancomunación simple, si falta la expresión solidaridad(363)o no surge "inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación", como reza el art. 828 del Código Civil y Comercial. Las partes pueden prometer una cosa divisible, sea obligándose solidariamente o bajo simple mancomunación. Y pueden a la vez prometer, con o sin solidaridad, una cosa indivisible. Hay pues cuatro tipos de obligaciones perfectamente diferenciables: a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible: b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible; c) obligaciones solidarias de objeto indivisible, y d) obligaciones solidarias de objeto divisible(364).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Con el art. 825 arranca la Sección 7ª "Obligaciones de sujeto plural" que arrastra ostensibles defectos metodológicos. Si en esa sección se abordaban, como su designación lo indicaría, todas las obligaciones de sujeto plural, el tratamiento resultó sesgado, pues se limitó a las simplemente mancomunadas y solidarias. Parecería que no se tuvo presente que aparte de las arriba mencionadas existen otras varias obligaciones de sujeto plural: las divisibles e indivisibles, que fueron derivadas a las Sección 6ª; las concurrentes, que ocupan la Sección 8ª; y las disyuntivas, afrontadas en la Sección 9ª.

Art. 826.— Efectos. Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se rigen por lo dispuesto en la Sección 6ª de este Capítulo, según que su objeto sea divisible o indivisible. FUENTE: ART. 749 DEL PROYECTO DE 1998.

Remisión Esta norma efectúa una mera remisión, cuando establece que los efectos de las obligaciones simplemente mancomunadas se rigen, por lo dispuesto en la Sección 6ª de este Capítulo, según que su objeto sea divisible o indivisible.

PARÁGRAFO 2º - OBLIGACIONES SOLIDARIAS. DISPOSICIONES GENERALES

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Art. 827.— Concepto. Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores. FUENTES: ART.

763 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 751 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Concepto Obligación solidaria es aquella de sujeto plural, en la que, por voluntad de las partes o de la ley, y con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de su prestación, cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera de los deudores le puede ser requerido, su cumplimiento íntegro(365). La solidaridad es un concepto jurídico, que a partir de la mancomunación tiene un efecto que en síntesis puede señalarse como "unidad en la prestación y pluralidad de vínculos"(366).

2. Clases La solidaridad puede darse en el grupo acreedor o solidaridad activa, cuyo uso ha sido poco corriente. También puede darse en el grupo deudor o solidaridad pasiva; la que por el contrario tiene gran importancia en el mundo de los negocios, por cuanto viene a constituir una forma de brindarle al acreedor mayores garantías de cumplimiento de la obligación. Finalmente, también puede darse en ambos grupos a la vez, que es la llamada solidaridad mixta. El art. 829 del Código Civil y Comercial ha aceptado el principio de la representación recíproca de los codeudores y de los acreedores solidarios(367), al disponer que: "cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal". En los casos en que hay pluralidad de acreedores y deudores en la obligación, el hecho de que la misma sea solidaria para uno de los grupos, no significa que por ello lo sea también para el otro grupo; pues solamente en la solidaridad activa y pasiva, el fenómeno de la concentración alcanza a los acreedores y deudores.

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3. Caracteres Las notas que caracterizan a las obligaciones solidarias son:

a) Pluralidad de sujetos Debido a que la solidaridad es una especie de mancomunación y requiere por lo tanto pluralidad de acreedores, o de deudores, o de ambos grupos a la vez.

b) Unidad de objeto En estas obligaciones todos los acreedores y deudores están vinculados respecto a una misma prestación (eadem peunian); cuyo cumplimiento puede ser exigido por cualquiera de los acreedores y a cualquier de los deudores, pero solo por una vez; de forma que pagada la prestación por un deudor o a un acreedor, la obligación se extingue para todos.

c) Fuente única En las obligaciones solidarias la fuente debe ser la misma para todos los sujetos de la obligación: el deber de prestar de todos los deudores o la pretensión de todos los acreedores, deriva del mismo hecho o título justificante. Si no fuera así, no se podría hablar de una sola obligación, sino de obligaciones diferentes derivadas de fuentes distintas(368). O sea que la pluralidad de causas generadoras es incompatible con la solidaridad; llevando inevitablemente a la existencia de varias diferentes obligaciones.

d) ¿Unidad o pluralidad de vínculos? Éste ha sido un tema controvertido en la doctrina nacional y extranjera. 239   

Para una postura existiría pluralidad de vínculos, en razón de que uno de los deudores puede obligarse pura y simplemente y otros bajo condición o a plazo (art. 830 in fine del Código Civil y Comercial); la obligación puede ser nula o anulable con relación a uno de los deudores y conservar su validez respecto a los demás (art. 830 del Código Civil y Comercial); el acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, no obstante lo cual conserva su acción contra los otros (arts. 833 y 844 del Código Civil y Comercial); y además, cada acreedor puede disponer del crédito por separado, cediéndolo. Pero en general se ha considerado que en esta clase de obligaciones existe unidad de vínculo, pero con pluralidad de situaciones subjetivas; en razón de que si hubiese pluralidad de vínculos también habría pluralidad de obligaciones. El vínculo es uno solo, se añade, porque la obligación nace en una única oportunidad: la prevista por la ley o la acordada por voluntad de las partes(369). De todas maneras los autores coinciden, en que la existencia de la solidaridad en la obligación, no impide que dentro de la misma puedan existir entre los sujetos distintas situaciones. En efecto: 1) la obligación puede ser pura y simple para uno de los sujetos y modal para los demás (arts. 830 in fine del Código Civil y Comercial); 2) si uno de los sujetos fuese incapaz de adquirir el derecho o de obligarse, la obligación no deja de ser válida para los otros; puesto que la incapacidad solo puede ser opuesta al acreedor o deudor efectivamente incapaz (art. 830 del Código Civil y Comercial); 3) alguno de los deudores puede otorgar prenda, fianza o cláusulas penales, con relación a su responsabilidad; todo lo cual surtiría efecto únicamente con relación al deudor que las hubiese otorgado; 4) puede convenirse un pacto de non petendo por uno solo de los acreedores y con relación a uno solo de los deudores; 5) cada acreedor puede disponer de su crédito por separado, cediéndolo; y 6) la obligación puede llevar intereses con respecto a alguno de los deudores y no para con los demás.

e) Carácter expreso En algunos regímenes jurídicos, se requiere que la solidaridad sea expresa, por cuanto se la considera de carácter excepcional. Y tal es lo establecido en el art. 828 del Código Civil y Comercial, que reza: "La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación". Vale decir que se requiere la expresión asertiva y manifiesta de la solidaridad, sea que emane de la voluntad de las partes o de la ley; de manera que no se presume y toda duda a su respecto implica la ausencia de solidaridad(370), atento a que las normas sobre solidaridad son, por otra parte, de interpretación restrictiva(371). No siendo necesario por el contrario el empleo de términos sacramentales. Hay otros regímenes en los cuales se presume la existencia de solidaridad en las obligaciones de sujeto plural pasivo.

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4. Fundamentos En la doctrina nacional y comparada se han formulado distintos criterios. Para la postura dominante, el fundamento de la solidaridad radica en la idea de representación recíproca, que existe entre quienes integran los grupos de acreedores y de deudores, derivada del interés comunitario que existe entre ellos, lo cual ha sido receptado ahora en el art. 829 del Código Civil y Comercial. Para otros, el fundamento radica en la unidad de la prestación. Y quienes participan de la idea del vínculo único, encuentran en él adecuado justificativo para la propagación de efectos esenciales y accidentales. Finalmente, algunos autores italianos y españoles, conciben a la obligación solidaria como un supuesto de deuda única con pluralidad de responsables; que cumple una función económica de garantía, al reforzar la posición del acreedor.

5. Función de la solidaridad La principal finalidad de este instituto consiste en facilitar el cobro del crédito si se trata de la solidaridad activa y asegurar el pago de la deuda en la pasiva. Esta última es la que presenta mayor importancia práctica, dado que al quedar varios codeudores vinculados por la totalidad de la obligación, ello le brinda al acreedor mejores perspectivas de cobro, en razón de que tendrá varios patrimonios en pie de igualdad, afectados al pago íntegro de la deuda. Es efecto de la solidaridad además, que el acreedor pueda también garantizar su derecho al cobro, trabando embargo por el monto de lo adeudado sobre los inmuebles de propiedad de cada uno de los obligados; por lo que, si se admitiese el levantamiento de embargo sobre algunos de esos bienes, se estaría limitando, sin justificación alguna, la aplicación del principio de la garantía común y menoscabando las prerrogativas que confiere al acreedor la solidaridad expresamente convenida(372). Por ello ha podido sintetizar Messineo, que la ventaja práctica de la solidaridad consiste en poner a disposición del acreedor varios patrimonios para una misma prestación(373). La solidaridad activa tiene en cambio un rol económico y jurídico más modesto, aunque indudablemente práctico, cual es el de facilitar la reclamación de todo el crédito a cualquiera de los acreedores, al margen de lo que efectivamente se les deba individualmente. Aunque como contrapartida también encierra riesgos para los demás coacreedores, ante la eventualidad de una posible ulterior insolvencia de quien cobrara la totalidad, lo cual ha conspirado en los hechos contra su aplicación. Todos esos objetivos se logran por medio de la convergencia de todos los vínculos, de modo que los derechos y obligaciones singulares aparecen solo como medio para la obtención de ese fin común, que es la extinción de la obligación mediante la prestación que se cumple por uno solo y/o a uno solo.

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6. Semejanzas y diferencias con la indivisibilidad En algunas legislaciones se ha tendido a equiparar las obligaciones indivisibles y las solidarias, tal como sucede en el Código Civil alemán (art. 434), en el italiano de 1942 (art. 1317), en el español (art. 1772 y su remisión a los arts. 1141 y 1142), y el de Paraguay (art. 506). Y entre nosotros el Anteproyecto de Bibiloni en su art. 1132, el Proyecto de Reformas de 1936 en su art. 654, y el Anteproyecto de 1954 en su art. 919, adoptaron en subsidio el mismo temperamento que el de los códigos antes mencionados. Pero entre nosotros, pese al efecto común a ambos tipos de obligaciones, de que un solo acreedor puede exigir el cumplimiento total a uno solo de los deudores (arts. 816, 833 y 844 del Código Civil y Comercial), existen diferencias de régimen que dan razón a la dualidad. La separación entre esas dos clases de obligaciones se advierte sobre todo en tres rubros: su causa o razón de ser, sus efectos y su extinción.

a) Por su razón de ser En la solidaridad la imposibilidad de fraccionamiento de la prestación deriva de que, por disposición de la ley o por contrato, es un solo ligamen o lazo el que une o ata, juntos, a todos los deudores con todos los acreedores; entre quienes así resulta una suerte de "asociación de intereses". En la indivisibilidad hay pluralidad de vínculos o ligámenes, es decir tantos lazos o ataduras distintos como partes haya (arts. 825, 826 y concordantes del Código Civil y Comercial), y la imposibilidad del fraccionamiento proviene de que la prestación es en sí indivisible por su naturaleza, o bien por la forma en que se prometió su cumplimiento; o sea que si cada deudor debe solventar el todo, lo es solo porque de "hecho", no de derecho, no puede exonerarse de otra manera.

b) Por sus efectos En la solidaridad, al existir un único ligamen o atadura, si el acreedor tira del lazo atraerá simultáneamente a todos los deudores, que están "atados" juntos. De ahí que: 1º) la constitución en mora de un obligado alcanza también a los demás codeudores (art. 838 del Código Civil y Comercial); 2º) la culpa de uno torna responsables a todos por los daños y perjuicios (mismo art. 838); 3º) un solo acreedor puede renunciar a la totalidad de la obligación (art. 846 inc. b] del Código Civil y Comercial); 4º) la novación, dación en pago o compensación concluida entre un acreedor y uno de los deudores se propaga a todos los demás (art. 846 inc. b del 242   

Código Civil y Comercial; y 5º) la transacción hecha por uno de los obligados y uno de los acreedores, puede ser invocada por los demás, aunque no puede serles opuesta (art. 846 inc. d] del Código Civil y Comercial). En cambio no sucede así en la indivisibilidad, en donde median varios vínculos o ligámenes diferentes, de modo tal que si se tira solamente de uno de los lazos o ataduras, se atrae exclusivamente al único obligado por él y no a los restantes. Por lo que: 1º) la mora y la culpa resultan ser puramente personales del deudor que incurrió en ellas, según surge del art. 819 del Código Civil y Comercial; 2º) de resolverse la obligación por inejecución, la indemnización de los daños y perjuicios sustitutiva de aquélla, que habrá de consistir en una suma de dinero y es por lo tanto divisible, ya no será exigible íntegramente a uno cualquiera de los codeudores, sino que cada uno deberá su parte en proporción a su cuota en la obligación primigenia, tal como lo dice la nota al art. 686 del Código de Vélez. Aunque a su vez quepa distinguir entre el valor de la prestación perdida, que sería reclamable contra todos los obligados en sus respectivas proporciones, y el de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, por los que únicamente sería responsable el deudor culpable (art. 819 del Código Civil y Comercial); y 3º) solo la unanimidad de los acreedores puede extinguir el crédito por transacción, novación, dación en pago y remisión de la deuda (art. 818 del Código Civil y Comercial). Con relación a la prescripción extintiva el Código Civil y Comercial ha establecido igual propagación de efectos entre las obligaciones indivisibles y las solidarias. Así, en las obligaciones indivisibles la cumplida a favor de un deudor y en contra de un acreedor, aprovecha a todos aquéllos y perjudica a todos éstos (art. 822 del Código Civil y Comercial); ocurriendo lo mismo con la interrupción de la prescripción por un acreedor contra un deudor (arts. 822 y 2549 del Código Civil y Comercial), y aun con la suspensión en similares condiciones (art. 2540 del Código Civil y Comercial), sucede de igual manera con las obligaciones solidarias (arts. 822, 2540 y 2549 del Código Civil y Comercial).

c) Por su extinción Finalmente la solidaridad acaba con la muerte del obligado, ya que si bien todos sus herederos en conjunto seguirán obligados por la totalidad de la deuda, que era lo exigible al causante, sin embargo cada uno de ellos solo deberá pagar la cuota parte que le corresponda según su haber hereditario (art. 843 in fine del Código Civil y Comercial); y lo mismo ocurre si muere uno de los coacreedores, en cuyo caso su crédito se divide entre sus herederos, también en proporción a su participación en la herencia (art. 849 del Código Civil y Comercial). En tanto que en las obligaciones indivisibles, como es la propia prestación debida la que no admite fraccionamiento, la muerte del deudor no modifica para nada ese estado de cosas y el acreedor puede igualmente demandar el cumplimiento íntegro a uno cualquiera de sus sucesores.

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Si el Parágrafo 1ª hizo tema con las "Obligaciones simplemente mancomunadas", el Parágrafo 2ª debió titularse "Obligaciones mancomunadas solidarias" y no linealmente "Obligaciones solidarias", pues de ese modo errático la mancomunación parecería no desdoblarse en la simple y en la solidaria. Señalar la solidaridad "en razón del título constitutivo o de la ley" induce a pensar en una alternativa inexistente, pues la ley no es más que uno de los títulos constitutivos.

Art. 828.— Fuentes. La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación. FUENTES: ART. 701 DEL

CÓDIGO CIVIL, ART. 752 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Carácter expreso El Código Civil y Comercial mantiene la postura del Código de Vélez, al sentar como principio general, en materia de obligaciones de sujeto múltiple, la mancomunación simple. De ahí que la solidaridad siga constituyendo algo excepcional, por lo que no se presume(374)y debe estar expresamente establecida por la voluntad de las partes o por la ley. Razón por la cual no hay solidaridad tácita, ni inducida por analogía(375). Vélez Sarsfield siguió en esta materia los precedentes del Derecho romano que cita en la nota al art. 701 de su Código Civil; que es además la solución adoptada por la mayoría de los códigos de la época y en particular la del Código Napoleón en su art. 1197. Algunos Códigos como el alemán (art. 427) y el italiano de 1942 (art. 1294), adoptan otra postura; presumiendo la solidaridad en caso de pluralidad de sujetos, salvo que resulte de otro modo de la ley o del título constitutivo.

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2. Forma de establecer la solidaridad Para establecer la solidaridad no se requiere de fórmulas sacramentales(376). Solo se exige que la misma resulte de manera inequívoca de la ley o del título constitutivo de la obligación(377).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Sobre el origen de la solidaridad, nos remitimos a nuestra glosa al art. 827.

3. Prueba de la solidaridad La solidaridad impuesta por la ley no requiere prueba alguna, resulta de la respectiva norma legal y basta con su invocación. En la solidaridad convencional la carga de la prueba recae sobre quien pretenda su existencia(378). Y en caso de duda, la obligación ha de tenerse como simplemente mancomunada, atento a que ésta es la regla general en la materia(379). Se aplican los principios generales que rigen la actividad probatoria, admitiéndose cualquier medio(380), inclusive la prueba testimonial.

4. Ausencia de solidaridad A mérito de lo dispuesto en el art. 701 del Código de Vélez, equivalente de la norma en comentario, se ha resuelto que no hay solidaridad alguna, cuando falta la causa única de obligación, que comprometa a una pluralidad de deudores o que favorezca a varios acreedores; en cuyo caso no existe una sola obligación sino varias(381).

5. Fuentes de la solidaridad: la voluntad 245   

Las fuentes de la solidaridad pueden reducirse a solo dos: la voluntad de las partes y la ley, tal como así lo considera la doctrina predominante. La voluntad es la fuente más frecuente de solidaridad. Puede ser por convención de partes en los contratos, o por la voluntad del testador en las disposiciones testamentarias. Incluso las partes tienen libertad en sus estipulaciones, para hacer más o menos gravosa la solidaridad para los distintos obligados. En ambos casos la solidaridad debe ser expresamente establecida, aunque no se requiere el uso de términos sacramentales; bastando con que se la instituya en forma categórica e inequívoca.

6. La ley La solidaridad legal se impone, por lo general, en situaciones en las que el legislador quiere proteger con el máximo rigor posible la posición del acreedor, de manera de asegurarle el cobro del crédito. Y tanto es así, que en nuestro derecho no hay solidaridad activa emanada de la ley(382). También aquí la solidaridad debe ser expresa, de manera que del texto legal surja concluyentemente que a cualquiera de los deudores le puede ser exigido el pago íntegro de la prestación(383). En el Código Civil y Comercial, los casos más importantes de solidaridad legal son los que corresponden a la responsabilidad por incumplimiento contractual y daños causados por hechos ilícitos (art. 1749). Pero en el mismo Código Civil y Comercial existen también otros casos de solidaridad legal: a) de quienes toman conjuntamente en comodato o préstamo de uso las mismas cosas, que responden solidariamente ante el comodante por la restitución y los daños que pudieran causar (art. 1536 in fine); b) la fianza solidaria, cuando así se lo hubiese estipulado o cuando se la otorga con renuncia al beneficio de excusión (art. 1590); etc. Y fuera del Código Civil y Comercial encontramos otros casos de solidaridad pasiva de origen legal. En la ley 17.285: el caso del locatario de una aeronave y el propietario de la misma, cuando el contrato de locación no ha sido debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 67 in fine); el "explotador" de la aeronave y el tercero que sin tener su disposición jurídica hizo uso de ella, sin consentimiento de aquél, si además no concurren los requisitos de exención de responsabilidad del primero (art. 55); y los "explotadores" de las dos o más aeronaves que participaron en un abordaje, frente a quienes resultaron damnificados en la superficie terrestre como consecuencia de aquél (art. 170). Igualmente "son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios (...) las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo" (art. 51 de la ley 24.192). Norma ésta, que al igual que la anterior ley 23.184, ha impuesto expresamente a cargo de quienes se benefician con la organización de espectáculos deportivos, un deber de garantía con respecto a la seguridad de los espectadores, que configura un factor legal, objetivo, de atribución de la responsabilidad inspirado en la idea del "riesgo creado"; el que ni 246   

siquiera permite liberarse probando que los daños fueron provocados por un sujeto concreto e individualizado, extraño a la entidad. También responden solidariamente "los empresarios, los propietarios y los profesionales" que se desempeñen como constructores de obra, con los contratistas o subcontratistas que utilicen en sus obras y que no estén inscriptos en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, respecto de las obligaciones de estos últimos para con el personal que ocuparen en obra, que fueren consecuencia de la referida relación laboral (art. 32, párrafo segundo ley 22.250); etc. Y en punto a protección y defensa de los consumidores, desde la vigencia de las reformas introducidas por la ley 24.999, que prácticamente vino a restablecer la vigencia de los textos vetados al sancionarse la ley 24.240; sus arts. 13 y 40 instituyen un sistema de responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio y una amplia legitimación pasiva solidaria entre los coresponsables. Tratándose de un supuesto de causación individual, en el que sin embargo no se conoce al autor sino al grupo o conjunto del cual provino el daño; entendiéndose que estando acreditado el nexo causal entre el daño y la acción colectiva del conjunto o grupo de presuntos responsables, deben todos ellos ser tenidos como tales, en cuanto posibles autores del detrimento. Por último, en el caso de responsabilidad colectiva por daños nucleares, que recae entre los varios "explotadores" en la medida en que no se pueda determinar con certeza que parte de los daños ha de atribuirse a cada uno de ellos, la misma es solidaria conforme a lo dispuesto en el art. II, párr. 3º, apart. a) de la Convención de Viena de 1963, ratificada por la ley 17.048. Decidió nuestra Corte Suprema, que las leyes de impuestos que imponen la solidaridad del mandatario con el mandante por el sellado de actuación judicial y multas en caso de incumplimiento, no viola lo dispuesto en el art. 701 del Código de Vélez, y por lo tanto también en la norma que se anota; pues aunque se trate de disposiciones de carácter local, han podido ser así dictadas, atento a que las reglas del Código Civil sobre mandato solo se aplican subsidiariamente, a las procuraciones judiciales(384).

7. La sentencia judicial La mayoría de la doctrina entiende que la sentencia judicial no puede crear una solidaridad que no esté reconocida expresamente por la voluntad de las partes o por la ley. La función de la sentencia en ese respecto, sería la de un acto jurídico, pues la voluntad de las partes y la ley seguirían siendo sus dos únicas verdaderas fuentes(385). El juez no tiene facultades para determinar la solidaridad de una obligación que por ley es simplemente mancomunada; pero sí puede imponer las costas en forma solidaria, cualquiera fuese la naturaleza de la obligación principal, si las circunstancias de la causa lo llevan a decidir en tal sentido(386).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

Presunción de solidaridad En el Derecho Civil regulado por Vélez Sarsfield no se presumía la solidaridad, ya que era necesario que ella se expresara "por términos inequívocos, ya obligándose in solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etcétera, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria" (art. 701). Por el contrario, durante la vigencia del Código de Comercio, era mayoritaria la doctrina, entre los autores del derecho comercial, de la tesis de la solidaridad. Ya Segovia sostuvo que "...el beneficio de división nunca se admite en materia comercial (...). La solidaridad de los codeudores es utilísima para el comercio, porque afirma el crédito personal, que dada la rapidez de los negocios mercantiles no es posible verificar en todo deudor, y es una garantía indispensable en los negocios de gran importancia..." (SEGOVIA, Lisandro, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, Félix Lajouane, Buenos Aires, 1892, Tº I, en nota 479 al art. 140, p. 169). En el mismo sentido, señaló Zavala Rodríguez que "la diversificación de las relaciones jurídicas y la intervención sucesiva de muchas personas antes que se llegue al cumplimiento del contrato, hace indispensable establecer esa garantía que es la solidaridad", y recordó que si bien "nuestro Código no establece expresamente la solidaridad", la hacía presumir por el imperio de diversas normas (arts. 140, 480, Código de Comercio) (ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos Juan,Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados, Depalma, Buenos Aires, 1959, T° I, núm. 351, p. 175, en glosa al art. 140). Halperin advirtió que las obligaciones comerciales se presumían solidarias, por tres órdenes de razones: "a) porque esa solidaridad concuerda con el sistema establecido por el Código de Comercio, que la predispuso en términos genéricos en diversas disposiciones (...) b) porque esa solidaridad se ajusta a los intereses generales, pues suministra seguridad al tráfico mercantil y así facilita la circulación, dos fines esenciales del régimen específico de los negocios comerciales; c) porque, históricamente, la solidaridad pasiva era de la naturaleza de las obligaciones mercantiles mancomunadas..." (HALPERIN, Isaac, "Contratos y obligaciones comerciales", en RDCO, Año 13, núms. 73 a 78, 1980, pp. 188 y 189). En este criterio, también, se ubicaron Cermesoni (CERMESONI, Fernando, Contratos comerciales, Librería y casa editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1922, p. 404) y Vítolo (VÍTOLO, Daniel R., Manual de contratos comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 44). Desde la visión civilista, Borda dijo: "...no cabe duda de que la costumbre comercial es que cuando dos personas se obligan conjuntamente, lo hacen en forma solidaria. Es la solución que mejor consulta las modalidades y conveniencias del crédito comercial. En apoyo a nuestra tesis agregaremos que en Francia también el Código de Comercio guarda silencio y el Civil exige que la solidaridad conste 248   

expresamente (art. 1197), no obstante lo cual la jurisprudencia ha admitido que en materia comercial la solidaridad se presume" (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª edición, actualizada por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, T° I, núm. 588, p. 462). Sin embargo, no faltaron voces en sentido distinto (FARGOSI, Horacio P., "La solidaridad pasiva en el Código de Comercio argentino", Revista Jurídica de Buenos Aires, III, julio-septiembre, 1958, pp. 168 a 170; ETCHEVERRY, Raúl A., Derecho comercial y económico. Parte general, 6ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2008, § 55, p. 164; FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1997, T° II "Doctrina General de los Contratos Comerciales", p. 120). El artículo en análisis determina que en el Código unificado haya primado la tradicional solución del Derecho Civil, pues ya no tiene suficiente sustento la tesis contraria abastecida por la mayoría de los cultores del Derecho Comercial.

Art. 829.— Criterio de aplicación. Con sujeción a lo dispuesto en este Parágrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal. FUENTE: ART. 753 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Representación recíproca En el presente artículo se ha receptado la postura de que el fundamento de la solidaridad, está dado por la "representación recíproca" que existe entre todos los co-deudores y/o todos los co-acreedores; de modo tal que cuando uno solo de ellos lleva a cabo un acto relativo a la obligación de que se trate, lo hace en nombre y por cuenta de uno de esos grupos de personas, del cual el mismo forma parte(387). El mandato recíproco ya aparece citado en las notas de Vélez Sarsfield a los arts. 706, 708, 711, 714 y 853 de su Código Civil; siendo en especial donde se lo aplica en su máxima amplitud en la notas a los arts. 706 y 714, e igualmente en la del art. 711, que reza: "No debe olvidarse tampoco el principio de que los deudores son mutuos mandatarios y representantes los unos de los otros".

2. Nuestra opinión 249   

Por no brindar ninguna utilidad práctica, no entendemos por qué razón se consideró necesario receptar en esta norma legal, lo que constituye un mero parecer doctrinario sobre cuál sería el fundamento de la solidaridad; el cual, además, ha sido rechazado en páginas de vigorosa argumentación, por parte de destacados autores nuestros como Bibiloni, Colmo, De Gásperi y Lafaille(388). Sin perjuicio de que, además, no hay duda de que la solidaridad en la obligación, no obsta a que dentro de la misma puedan existir entre los sujetos distintas situaciones; como ser: 1) la obligación puede ser pura y simple para uno de los sujetos y modal para los demás (arts. 830 in fine del Código Civil y Comercial); 2) si uno de los sujetos fuese incapaz de adquirir el derecho o de obligarse, la obligación no deja de ser válida para los otros; puesto que la incapacidad solo puede ser opuesta al acreedor o deudor efectivamente incapaz (arts. 830 del Código Civil y Comercial); 3) alguno de los deudores puede otorgar prenda, fianza o cláusulas penales, con relación a su responsabilidad; todo lo cual surtiría efecto únicamente con relación al deudor que las hubiese otorgado; 4) puede convenirse un pacto de non petendo por uno solo de los acreedores y con relación a uno solo de los deudores; 5) cada acreedor puede disponer de su crédito por separado, cediéndolo; y 6) la obligación puede llevar intereses con respecto a alguno de los deudores y no para con los demás.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Si bien este artículo no era imprescindible, no se nos escapa la conveniencia de superar una cuestión polémica sobre los fundamentos de la institución, que despertó dudas en la doctrina, y explicitarlo con claridad, pues a través de él se pueden iluminar soluciones concretas.

Art. 830.— Circunstancias de los vínculos. La incapacidad y la capacidad restringida de alguno de los acreedores o deudores solidarios no perjudica ni beneficia la situación de los demás; tampoco la existencia de modalidades a su respecto. FUENTE: ART. 764 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

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1. Obligación pura y simple para algunos y sujeta a condición para otros La obligación no deja de ser solidaria, por la circunstancia de ser pura y simple para algunos coacreedores o codeudores, y sujeta a condición o a plazo para otros(389). En este caso, solo los acreedores puros y simples estarán facultados para reclamar el cumplimiento y exclusivamente de los primeros; debiendo aguardar hasta el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición suspensiva para poder accionar contra los codeudores alcanzados por tales modalidades; en tanto que a su vez los acreedores sujetos a estas modalidades, deberán esperar hasta que se venza el plazo o se cumpla la condición para poder pretender el pago de lo debido. Por otra parte, las modalidades mencionadas en el artículo no son las únicas posibles, ya que puede pensarse verbigracia en la estipulación de un cargo, o en la implementación de garantías reales o personales para afianzar el vínculo de alguno de los codeudores o coacreedores, etc. Lo dispuesto en la norma constituye, pues, una consecuencia lógica del principio de la pluralidad de situaciones subjetivas existentes dentro de un mismo vínculo obligacional, según unos, o para otros, de la pluralidad de vínculos ligados en un mismo haz, lo que caracteriza a esta institución.

2. Invalidez de un vínculo y validez de la obligación para el resto Esta norma establece que la nulidad del vínculo de cualquier coacreedor o codeudor, derivada de su incapacidad, no afecta la validez de la obligación de los demás coacreedores y codeudores. Solución que cabe extender por analogía de situaciones, a los supuestos de nulidad por mediar vicios de la voluntad (error, dolo o violencia). En todos los casos, la nulidad —relativa y parcial— de una de las relaciones jurídicas, no perjudica ni invalida a las demás. Se trata también aquí de otra consecuencia lógica del principio de la pluralidad de situaciones subjetivas existentes dentro de un mismo vínculo obligacional, según unos, o para otros de la pluralidad de vínculos ligados en un mismo haz, lo que caracteriza a esta institución.

Art. 831.— Defensas. Cada uno de los deudores puede oponer al acreedor las defensas comunes a todos ellos.

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Las defensas personales pueden oponerse exclusivamente por el deudor o acreedor a quien correspondan, y sólo tienen valor frente al coacreedor a quien se refieran. Sin embargo, pueden expandir limitadamente sus efectos hacia los demás codeudores, y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede invocar. FUENTE: ART. 766 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Defensas oponibles por las partes Este artículo trata de las defensas oponibles por los deudores solidarios, ante las reclamaciones de la parte acreedora. En doctrina se han admitido dos clases de defensas: las generales u objetivas y las personales o subjetivas. Siendo tal distingo el acogido en el artículo en comentario, cuando se ocupa de las defensas comunes a todos los deudores y las personales. La doctrina ha distinguido dentro de estas últimas, a las estrictamente personales, que no aprovechan en lo más mínimo a los demás codeudores, y las que aun siendo personales, pueden sin embargo repercutir y aprovechar en parte a los otros codeudores.

2. Defensas comunes Son las también llamadas reales u objetivas, porque interesan a todos los coobligados por igual y pueden por lo tanto ser invocadas y opuestas por cualquiera de ellos (primera parte del artículo) (390). Entre estas defensas se han mencionado: a) las causas de nulidad que afectan intrínsecamente a la obligación: falta o ilicitud de la causa; objeto prohibido o contrario a la ley; el error, dolo o violencia que involucre a todos los obligados; la falta de formas solemnes, etc.; b) las causas de extinción de la obligación, como el pago, novación, compensación, remisión, etc.; c) la imposibilidad no imputable de cumplimiento y la prescripción; d) las modalidades (plazo, condición, etc., que comprendan a todos los deudores en conjunto.

3. Defensas personales con efectos parcialmente expansivos

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Se trata de defensas que si bien se relacionan exclusivamente con uno de los obligados, no obstante propagan sus efectos con relación a los demás, en proporción a la parte de aquél. Tales son los casos de la remisión parcial de la deuda y la confusión. Los codeudores no beneficiados por la remisión hecha a uno de sus obligados o no comprendidos en la confusión (art. 835 inc. c] y 846 inc. c] del Código Civil y Comercial), en el caso de ser demandados por el total de la deuda, tienen derecho a oponer como defensa al progreso de la acción, la existencia de esas figuras extintivas hasta la concurrencia de la parte del deudor beneficiado, para así exigir que se deduzca el porcentual correspondiente al mismo del monto que se le demande. Entre este tipo de defensas también cabe incluir, a la compensación basada en el crédito que otro codeudor solidario pudiese tener contra el acreedor, puesto que así lo permite el art. 835 inc. b) in fine del Código Civil y Comercial. Y en el caso especial del fiador solidario, el mismo puede utilizar todas las defensas propias del obligado principal, salvo las fundadas en la incapacidad de éste (art. 1587 del mismo Código).

4. Defensas y excepciones estrictamente personales Se trata de las referidas nada más que a uno de los obligados y que de ningún modo pueden aprovechar a los demás. La doctrina cita como ejemplos los siguientes: las causas de nulidad que afecten únicamente a uno de los deudores, sea por su falta de capacidad, o por la existencia de error, dolo o violencia a su exclusivo respecto; las modalidades (plazo, condición, cargo) que atañan solamente a uno de los deudores; y el avenimiento o la carta de pago obtenidos en un concurso, que benefician a un solo deudor. A ello cabe agregar las defensas que exigen la concurrencia de todos los obligados para poder ser opuestas; como la rescisión del contrato, que solo puede hacerse valer en juicio por la totalidad de los interesados.

Art. 832.— Cosa juzgada. La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado. El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones personales que éste tenga frente a cada uno de ellos.

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FUENTE: ART. 771 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Cosa juzgada En su originaria redacción, el Código Civil, no había contemplado la hipótesis relativa a si la sentencia dictada en un juicio tramitado entre uno solo de los sujetos activos y uno solo de los pasivos de una obligación solidaria, propagaba o no los efectos de la cosa juzgada a los demás interesados que no habían intervenido en el proceso. Tal cuestión dio lugar a encontradas soluciones en el derecho comparado y en la doctrina nacional. Una postura negaba todo efecto expansivo de la sentencia, a los acreedores o deudores solidarios que no hubiesen intervenido en el juicio. Otra solución intermedia distinguía según el resultado del litigio: si el mismo había sido favorable, los compañeros de quien había intervenido en el juicio logrando esa decisión, también tendrían derecho a invocar esa sentencia en su provecho; mientras que si el resultado hubiese sido adverso, éste ya no podía ser opuesto a los cointeresados que no hubiesen intervenido en el juicio. Por último, un temperamento mayoritario se inclinaba por la extensión de los efectos de la cosa juzgada, a todos los coacreedores o codeudores solidarios que no habían participado del proceso, aunque con algunos pocos supuestos de excepción. Sobre esta temática legisló el segundo párrafo agregado al art. 715 del Código de Vélez, por la reforma de la ley 17.711, adoptando el criterio intermedio de acordar o no efecto expansivo a la cosa juzgada, con relación a los cointeresados que no fueron parte en el litigio, según cual fuese el resultado del mismo. Así, la cosa juzgada del fallo adverso dictado, no le podía ser opuesta al sujeto de la obligación solidaria que no fuera parte en el pleito; pero en cambio dicho sujeto podía invocarlo en su favor contra los que hubiesen intervenido en dicha litis, si le hubiese resultado total o parcialmente beneficioso. Y éste ha sido en definitiva el criterio adoptado en el artículo en comentario, con algún agregado plenamente justificado: como el de que la posibilidad de invocación por un codeudor del fallo favorable obtenido por otro de ellos, lo es siempre que el mismo no se hubiese fundado en circunstancias personales de este último; o la de los coacreedores que no fueron parte en el juicio, de oponer la sentencia obtenida por otro de ellos contra el deudor demandado, pero sin perjuicio de las excepciones personales que este último pudiese tener contra cada uno de aquéllos.

PARÁGRAFO 3º - SOLIDARIDAD PASIVA

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Art. 833.— Derecho a cobrar. El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente. FUENTE: ART. 757 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Exigibilidad del pago a cualquiera de los deudores Éste es el más importante de los efectos de la solidaridad. La parte acreedora puede demandar el pago de la deuda por entero, contra todos los deudores conjuntamente o contra uno cualquiera de ellos(391), sin que en este caso se extinga la obligación de los otros(392). Con el régimen del Código de Vélez, si se había demandado solo a uno o algunos de los deudores, parecía que el acreedor solo podía dirigirse contra los demás probando la insolvencia de aquéllos(393); aunque no necesitaba esperar a la terminación del juicio, si la insolvencia del primer accionado resultaba de circunstancias del caso(394). Demandar a todos tiene la ventaja de que la sentencia que oportunamente se dicte, surtirá efecto contra todos los obligados y no se presentarán problemas sobre el alcance de la cosa juzgada. Pero el acreedor puede preferir accionar contra uno solo de los deudores, gozando para ello de la más amplia libertad. En la hipótesis de que el acreedor demande a todos los codeudores, sea que todos contribuyan al pago o que uno solo satisfaga toda la prestación, la obligación se extingue con respecto a todos, aunque solo uno hubiese pagado la totalidad(395). Aunque dicha extinción se opera en el ámbito de las relaciones entre la parte acreedora y el grupo deudor; entrando a jugar a raíz de tal pago, en punto a las relaciones de los codeudores entre sí, el principio interno de contribución, a fin de que entre éstos se efectúen los correspondientes reintegros. Puede ser que el acreedor perciba la totalidad del crédito, en cuyo caso se extinguen en cuanto a aquél la obligación y en su consecuencia los derechos emanados de la solidaridad; pero nacerá entonces el derecho del deudor que pagó, para obtener de sus coobligados su correspondiente contribución, conforme a los vínculos entre ellos existentes.

2. Reclamo contra solo uno o algunos de los codeudores El acreedor puede dirigir su acción solamente contra uno o algunos de los codeudores, sin necesidad de demandar a los demás; lo que quizá le convenga por 255   

la mayor simplicidad y celeridad del proceso, particularmente en los casos en que el deudor demandado es suficientemente solvente. Y el deudor solidario demandado no puede imponer una intervención adhesiva a sus codeudores(396). La demanda puede dirigirse por el total contra cualquiera de los codeudores(397)o contra todos ellos en conjunto simultáneamente, pero no en forma separada contra cada uno por la totalidad de la deuda(398). Para que la demanda dirigida contra todos los deudores condene a éstos solidariamente, es necesario que así se haya pedido al promoverla, aunque la deuda no se halla dividido(399). En la acción dirigida contra todos los codeudores solidarios, la situación del codemandado diligente no puede ser empeorada por la negligencia o rebeldía de alguno de sus litisconsortes(400). En principio la sentencia dictada contra uno de los deudores solidarios, hace cosa juzgada frente a todos los demás(401); siempre que no haya mediado una colusión fraudulenta entre el acreedor y el deudor demandado en primer término(402). Pero la existencia de cosa juzgada no autoriza al acreedor a dirigirse contra los otros codeudores por el procedimiento de ejecución de sentencia, ya que éstos pueden hacer valer además de sus defensas particulares, las comunes que no hubiesen sido planteadas con anterioridad(403), así como la colusión fraudulenta ya indicada(404). Sin embargo se ha resuelto que cuando el mandatario se dirige contra uno de sus mandantes, la existencia y monto de su crédito no puede establecerse sin audiencia de los demás, pese a la solidaridad que establecía el art. 1945 del Código de Vélez(405). Si en la demanda promovida contra uno o algunos de los coobligados, no se consigue cobrar la prestación, el acreedor puede dirigir su acción contra los demás; por cuanto la norma en comentario dispone claramente, con amplitud, que: "El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los deudores, simultánea o sucesivamente". O sea que el acreedor puede elegir a quién demandar, pero con ello no se agota en principio su derecho a requerir el cobro a los otros codeudores.

3. La cuestión en el derecho mercantil La solución de la norma en comentario guarda estrecho parentesco con la determinada por los arts. 51 y 103 del decreto-ley 5965/1963 y el art. 40 de la ley 24.452, atento a que en materia de pagaré, letra de cambio y cheque, el acreedor puede promover demanda contra cualquier obligado (librador, aceptante, endosante, avalista), de manera individual o colectiva, sin que la acción promovida contra uno de los obligados le impida accionar contra los otros; amén de que el acreedor puede solicitar la verificación de su crédito en el concurso preventivo o quiebra de un codeudor solidario, sin que ello restrinja su derecho a reclamar el cobro a los restantes codeudores no concursados.

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Art. 834.— Derecho a pagar. Cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 837. FUENTE: ART. 758 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Derecho a pagar El deudor tiene derecho de pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, y en principio puede elegir libremente a cuál de ellos hacerlo. Pero este derecho cesa si hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, en cuyo caso "el pago solo puede ser hecho al acreedor demandante" (art. 845 del Código Civil y Comercial). El pago así efectuado por el deudor propaga sus efectos y extingue la relación obligatoria entre acreedores y deudores.

2. Principio de prevención La preferencia que la ley acuerda al acreedor que ha demandado el cobro del crédito, en el sentido de que el pago le debe ser hecho a él y no a otro acreedor, se conoce como principio de prevención; y ya estaba consagrado en los arts. 706 y 731 inc. 2º del Código de Vélez. O sea en suma, que hasta que alguno de los acreedores accione reclamando el pago del crédito, todos están en un pie de igualdad y cualquiera puede percibirlo válidamente; pero una vez que uno demanda el pago, solo a él debe pagarle el deudor. Pero para que el derecho de prevención se configure, el acreedor debe promover demanda judicial contra el deudor o deudores, y haber sido ésta notificada a la parte obligada. No son pues suficientes los meros reclamos privados, aun fehacientes(406).

3. Efectos del pago a un acreedor que no notificó la demanda

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A tenor de lo expuesto, es obvio que el deudor tiene que respetar el derecho de prevención, y que el pago total o parcial que hiciese sin atenerse al mismo sería un pago mal hecho; inoponible al acreedor que ejercitó el derecho de prevención y que por lo tanto no lo liberaría de su obligación. Por lo cual tendría que volver a pagar al acreedor que había prevenido, aunque con deducción de la parte del co-acreedor que recibiera el primer pago; pudiendo luego repetir contra éste lo que abonara más allá de la parte del mismo.

4. Demandas promovidas por distintos acreedores Si los distintos acreedores hubieran demandado separadamente el cobro del crédito, la doctrina mayoritaria entiende que el o los deudores están obligados a pagar al primero que notificó la demanda. Y si todas las demandas se notificaron el mismo día, aunque algunos autores confieren la prioridad de acuerdo a la hora de la notificación, parece preferible la opinión de quienes aconsejan en este caso, como medio más seguro para liberarse, proceder al pago por consignación de lo debido (art. 904, inc. c], Código Civil y Comercial).

Art. 835.— Modos extintivos. Con sujeción a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún deudor solidario, conforme a las siguientes reglas: a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los deudores solidarios paga la deuda; b) la obligación también se extingue en el todo si el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deudores solidarios, o si se produce novación, dación en pago o compensación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios; c) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sólo extingue la cuota de la deuda que corresponde a éste. La obligación subsistente conserva el carácter solidario; d) la transacción hecha con uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta. FUENTE: ART. 759 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Medios extintivos La norma comienza aclarando, correctamente, que según el caso los medios de extinción pueden incidir sobre toda la obligación o sobre la cuota de alguno de los deudores: luego de lo cual pasa a considerar separadamente, en diversos incisos, distintos supuestos.

2. Pago total Para el inc. a) de la norma, ante todo es obvio, que el pago total de la deuda por uno de los deudores, es decir el cumplimiento adecuado de la prestación que constituye el objeto de la obligación (art. 865 del Código Civil y Comercial), extingue totalmente a la obligación.

3. Propagación de otros efectos extintivos de la obligación En su inc. b) este artículo consagra el principio de la propagación de efectos extintivos de la obligación solidaria, en los casos de: renuncia total del crédito por el acreedor efectuada a uno de los deudores solidarios, o de novación, dación en pago o compensación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios. La norma se ajusta a lo que establecía el art. 707 del Código de Vélez, luego de su reforma por la ley 17.711, extendiéndose además a lo ya admitido pacíficamente por la doctrina, en el sentido de que también la dación en pago y la renuncia, no mencionados en el citado art. 707, expanden sus efectos de la misma manera. De tal forma, de producirse cualquiera de esos medios extintivos, entre uno o algunos de los acreedores solidarios y uno o algunos de los deudores, se habrá de extinguir la obligación en su totalidad.

4. El caso de la confusión La reforma de la ley 17.711 excluyó del art. 707 del Código de Vélez a la confusión, en tanto que mantuvo inalterado el art. 866 del mismo Código; que en materia de obligaciones solidarias asigna efecto a esta figura extintiva, nada más que con relación a la cuota de los acreedores o deudores entre los cuales ella se produce. Y esto mismo ha hecho el inc. c) del precepto que se anota. Por lo que resulta indudable que con relación a este medio extintivo, el pensamiento legal se ha 259   

orientado en el sentido de circunscribir sus alcances a las partes entre las cuales se produce y por sus respectivas cuotas partes. Y nada más.

5. El caso de la transacción En el inc. d) se dispone que la transacción hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a los demás, pero no les puede ser opuesta. O sea que se mantiene la misma solución consagrada en el art. 853 del Código de Vélez.

Art. 836.— Extinción absoluta de la solidaridad. Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresamente a la solidaridad en beneficio de todos los deudores solidarios, consintiendo la división de la deuda, ésta se transforma en simplemente mancomunada. FUENTE: ART. 760 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Extinción de la solidaridad pasiva por renuncia La norma, contempla únicamente la cesación de la solidaridad en cuanto a su aspecto pasivo, y por la vía unilateral de la renuncia del acreedor a los derechos que aquélla le confiere. Así, la demanda por la cual se reclama a cada uno de los deudores el pago de su parte en la obligación, importa una renuncia a la solidaridad, que no puede retractarse después de trabada la litis(407). Pero tal renuncia a la solidaridad no afecta al crédito ni a la deuda en sí mismos, los que permanecerán sustancialmente intactos, con la única variante de que la obligación ha quedado como simplemente mancomunada en la medida en que hubiese sido hecha la renuncia. En suma, que la renuncia a la solidaridad no importa la remisión de la deuda; aunque sí en cambio trae aparejada la extinción de la solidaridad.

2. Renuncia absoluta a la solidaridad 260   

Es el supuesto contemplado en este artículo, donde se dice que la obligación solidaria perderá su carácter de tal al renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre los deudores. O sea a mayor abundamiento, que tal renuncia no se presume(408). Se exige pues que la manifestación de voluntad sea expresa, vale decir que debe estar concebida en términos suficientemente claros y precisos, como para que no queden dudas al respecto. Por lo que la demanda dirigida contra uno de los deudores solo por su parte, no importa tal renuncia, si el acreedor expone los motivos por los cuales no acciona también contra los demás coobligados(409).

Art. 837.— Extinción relativa de la solidaridad. Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o tácitamente a la solidaridad en beneficio de uno solo de los deudores solidarios, la deuda continúa siendo solidaria respecto de los demás, con deducción de la cuota correspondiente al deudor beneficiario. FUENTE: ART. 761 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Renuncia relativa a la solidaridad Esta norma reitera lo establecido en la segunda parte del art. 704 del Código de Vélez. La renuncia es relativa, cuando el acreedor la hace en beneficio de uno o algunos de los deudores, pero no a favor de todos; de manera que la solidaridad habrá de continuar respecto a los no liberados, aunque con deducción de la cuota del deudor o deudores que sí lo fueron(410). O sea que al otorgarse la remisión parcial de la solidaridad, él o los deudores así beneficiados pasan a ser simplemente mancomunados y por lo tanto obligados nada más que por su respectiva parte proporcional en la prestación; en tanto que con relación a los demás el acreedor conserva su facultad de poder exigir de cualquiera el cumplimiento total de la obligación, deducidas la o las partes de quienes pasaron a ser deudores simplemente mancomunados de sus propias cuotas, las que por ende ya no integran lo debido en la subsistente obligación solidaria, que tiene ahora menos sujetos pasivos. La renuncia parcial puede ser expresa o tácita, y ésta habrá de existir siempre que resulte indudable la voluntad del acreedor en ese sentido. Por lo que si el acreedor recibe de uno de los deudores la cuota parte de su crédito, consiente en la división de la deuda, quedando liberado de la solidaridad quien hizo el pago(411). Pero los efectos de esta renuncia parcial se refieren solo a las relaciones de "obligación" del acreedor con los deudores. Pues en las relaciones de los deudores entre sí, a pesar de tal renuncia a la solidaridad, conservan ellos el derecho a los 261   

reajustes que pudiesen corresponder, conforme a la situación real que internamente tuviesen en la deuda. E igualmente puede ocurrir, que a pesar de haber sido liberado de la solidaridad uno de los obligados, tenga que concurrir a pagar la parte de un codeudor insolvente (art. 842 del Código Civil y Comercial).

2. Extinción de la solidaridad activa Se admite pacíficamente, que no basta la mera renuncia de algún acreedor a la misma, para que se opere la mutación de la obligación solidaria en simplemente mancomunada. Siempre será necesario alcanzar un acuerdo con el deudor. Si el mismo se realiza con la intervención de todos los acreedores, se producirá una novación por cambio de naturaleza, extinguiéndose la obligación solidaria que será sustituida por otra simplemente mancomunada. Si en cambio el acuerdo solo se lleva a cabo con alguno de los acreedores, pero no con todos, la deuda se dividirá únicamente con relación a aquél, permaneciendo solidaria en cuanto a los demás, con la obvia reducción de la cuotaparte del acreedor que aceptó dejar de ser solidario.

Art. 838.— Responsabilidad. La mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y la indemnización de daños y perjuicios. Las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros. FUENTE: ARTS. 762 Y 763 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Propagación de efectos de la mora de uno de los deudores En la solidaridad, al existir un único ligamen o atadura entre acreedor o coacreedores y deudor o codeudores, si el o los acreedores tiran del lazo que los une, atraerán simultáneamente, en bloque, al deudor o a todos los codeudores, que están "atados" o "unidos" todos juntos. Y de ahí que, como lo dispone este artículo, la constitución en mora de un obligado propague sus efectos también a todos los demás codeudores. 262   

2. Propagación de efectos del incumplimiento culpable de uno de los deudores También si por culpa de uno solo de los deudores se torna imposible el cumplimiento de la obligación, todos y cada uno de los codeudores pasan a ser responsables íntegramente por el equivalente de la prestación frustrada y la correspondiente indemnización por los consecuentes daños derivados del incumplimiento. O sea que se mantiene la solidaridad entre las partes, pese a la conversión de la prestación originaria en indemnizaciones que habrán de consistir en sumas de dinero, obligaciones éstas que son divisibles y fraccionables por antonomasia.

3. No propagación de efectos del incumplimiento doloso de uno solo de los deudores Por el contrario, según reza la parte final de este precepto, las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportados por los otros. Lo cual ha de obedecer, sin duda, a que el "dolo" se configura por la provocación de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724 in fine del Código Civil y Comercial); lo que explica que frente a la existencia de este factor atributivo de responsabilidad, se haya preferido hacer cargar las consecuencias de tal incumplimiento, exclusivamente sobre el verdadero causante del mismo; y no sobre los demás.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Sobre la alusión conjunta a "daños y perjuicios", ver lo que señalamos en la glosa al art. 111.

Art. 839.— Interrupción y suspensión de la prescripción.

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La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva están regidas por lo dispuesto en el Título I del Libro Sexto.

Remisión La presente norma remite a lo dispuesto en el Título I del Libro Sexto del mismo Código, para todo lo relativo a la interrupción y la suspensión de la prescripción extintiva, por lo que es aplicable lo expresado en la glosa al art. 822.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Tenemos apuntado con relación a esta norma lo que ya reflexionamos en la glosa al art. 822 y en la del art. 2554, a las que remitimos.

Art. 840.— Contribución. El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la deuda. FUENTE: ARTS. 764 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Efectos de la solidaridad con relación a los deudores entre sí Otro aspecto de los efectos de la solidaridad se presenta en punto a las relaciones internas de cada grupo, el haz horizontal, consistente en la cuestión de participación si se trata de los coacreedores, y de contribución en cuanto a los codeudores. Pero estas cuestiones internas solo pueden entrar en juego después de haberse solucionado y satisfecho la relación de obligación. Una vez que alguno de los acreedores solidarios ha percibido el crédito, o que alguno de los deudores lo ha pagado, o merced a su intervención éste se ha extinguido, llega el momento de

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proceder al reajuste interno entre los componentes de cada grupo, de acuerdo a sus propias relaciones entre sí. Los principios de la solidaridad se producen únicamente en las relaciones de la parte acreedora con la parte deudora, es decir en las relaciones de "obligación". Pero una vez efectuado el pago de la prestación la solidaridad se extingue, y en las relaciones internas de cada grupo tanto el crédito como la deuda deben considerarse como simplemente mancomunados. De ahí que al deudor que pagó, la acción recursoria que le es concedida contra sus codeudores está limitada a la parte que a cada uno de ellos le correspondía en la deuda solidaria, tal como lo dice el artículo que se comenta. Aunque esta regla puede modificarse, si algún codeudor lo fue únicamente de complacencia, como refuerzo de garantía, en cuyo caso si el deudor aparente hubiese pagado la deuda solidaria, podría ejercer la acción de recurso por el total de lo pagado, pero siempre por la parte que cada uno de aquéllos le correspondía. Por el contrario, si el deudor que efectuó el pago fuese el único verdaderamente interesado en el negocio, no tendría ninguna acción contra sus coobligados solo de complacencia. Y además, tales relaciones internas pueden no coincidir con lo que aparece externamente en las relaciones de obligación; siendo perfectamente posible que en la obligación solidaria figuren algunos acreedores que no lo sean en realidad, o cuyo interés sea desigual; o a la inversa que alguno de los obligados lo sea solo en apariencia, existiendo en verdad un único deudor, o que no todos tengan una igual proporción en el debitum.

2. Distintas posturas doctrinarias Fueron tres las posiciones adoptadas por la doctrina, con relación a los derechos del deudor que pagó la deuda solidaria, frente a sus codeudores. La primera sostuvo que el deudor solidario que pagó la deuda no tiene acción recursiva contra sus codeudores; dado que la naturaleza esencialmente abstracta de la obligación solidaria indica que este reajuste definitivo interno resulta ajeno y extraño a la esencia de la institución. La segunda entendía que el codeudor que había pagado la deuda, indiscutiblemente tenía acción recursoria para exigir a sus codeudores la contribución proporcional de cada uno de ellos en cuanto al pago que efectuara. Y una tercera posición sostenida por Maynz, consideraba que en esta materia no caben soluciones absolutas: la acción del deudor que efectuó el pago contra los demás obligados, procederá o no según el interés de cada uno de los deudores en la obligación; o sea que todo dependería únicamente de las vinculaciones especiales existentes entre los distintos cointeresados, con independencia de la solidaridad y conforme a las circunstancias particulares del caso.

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3. El régimen del Código de Vélez y del Código Civil y Comercial Vélez Sarsfield adoptó la última de las posturas reseñadas, según resulta de lo establecido en los arts. 708, 717 y 689 de su Código Civil, como así de la nota a su art. 708, tomada de Maynz(412). Y en el art. 717 del mismo Código de Vélez, se disponía que las relaciones de contribución de los codeudores solidarios entre sí, después de que alguno de ellos hubiese pagado toda la deuda(413), se habrán de reglar como está dispuesto en el art. 689 de ese mismo Código. O sea habrá que atenerse: 1º) a lo que resulte de los títulos de la obligación o contratos celebrados; 2º) si no es suficiente se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí y a las circunstancias de cada uno de los casos; y 3º) en su defecto se entenderá que todos debían por partes iguales, y que cada uno constituye un acreedor o un deudor(414). Y en rigor éste es el mismo sistema adoptado en la norma que se analiza, cuando dispone más sencillamente y de manera clara y precisa: que el deudor que efectuara el pago "puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda".

4. Acciones de regreso del solvens Si un deudor realizó el pago total de la obligación solidaria, pese a deber solo su cuotaparte, en lo que excediera de su porción hizo el pago de una deuda ajena, cuyo reembolso puede por ende exigir de sus codeudores, en las relaciones internas entre éstos(415); todo ello por el desdoblamiento del carácter del pago en las obligaciones solidarias y por aplicación del artículo en comentario(416). Ante todo puede ejercitar la acción que nazca de las relaciones que unían a los deudores y en virtud de las cuales contrajeron la obligación solidaria. Así, si entre los codeudores existía una sociedad, la acción a ejercitar será la de mandato; o si su vinculación provenía nada más que de una comunidad de intereses, la acción será la que nace de la gestión de negocios(417), etc. Pero el solvens también cuenta con la acción de pago por subrogación del art. 915 inc. a), que se confiere en la medida del pago efectuado. Con cualquiera de ambas acciones se ha de lograr el objetivo fundamental de obtener la contribución de la parte correspondiente a los otros codeudores; aunque según los casos pueda quizá resultar preferible una u otra. Así, si se ejercitan las acciones emanadas del mandato o de la gestión de negocios, el deudor que efectuó el pago tiene derecho a reclamar de sus coobligados que le indemnicen por los daños que pudiese haber sufrido (arts. 1328 inc. b] y 1785 inc. c] del Código Civil y Comercial); en tanto con la acción de pago por subrogación tiene una indudable ventaja respecto a las otras, atento a que mediante ella se conservan intactas a favor del deudor que pagó las garantías de la deuda originaria, como ser hipotecas, prendas, fianzas, etc. (art. 918 Código Civil y Comercial Nación); las que en cambio no se mantienen de haberse ejercitado las acciones resultantes del mandato o de la gestión de negocios.

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No obstante, la doctrina coincide en que como no se trata de medios opuestos y excluyentes, el deudor puede acumular el empleo de ambas vías legales, con lo que se aseguraría todos los beneficios que fluyen de cada una de las mismas. Si el codeudor demandado por contribución, pretende que la obligación era a plazo y que el codeudor que pagó toda la deuda lo hizo anticipadamente, es a él a quien le corresponde la prueba de la existencia de tal modalidad y de que el plazo no estaba vencido, en los que fundara su excepción al principio de la participación igualitaria presumida por la ley(418).

5. Remisión gratuita de la deuda La última parte de esta norma prevé que en el caso de remisión (o renuncia) gratuita de toda la deuda, efectuada solamente a uno de los codeudores; no procede ninguna acción de regreso a favor de éste, pese a haberse extinguido la obligación. Lo cual es lógico, por cuanto en este supuesto: el codeudor solidario que obtuvo la renuncia o remisión total de la obligación de parte del acreedor o alguno de los coacreedores solidarios, pese a haber logrado la extinción de la obligación, no ha tenido que efectuar de su parte ningún pago o contraprestación. Así se explica más que suficientemente, que carezca de una acción de regreso por algo que no hizo por cuanto no debía hacerlo.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN No advertimos el porqué de tener en mira una y otra vez al medio de extinción de las obligaciones consistente en la renuncia (arts. 835, 836 y 837), y que aparezca desacompasadamente una alusión a la "remisión", que es una manifestación de la renuncia pero con características particulares (arts. 950 y ss.).

Art. 841.— contribución.

Determinación

de

la

cuota

de

Las cuotas de contribución se determinan sucesivamente de acuerdo con: a) lo pactado; b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la responsabilidad; c) las relaciones de los interesados entre sí; d) las demás circunstancias.

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Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las cuotas de contribución, se entiende que participan en partes iguales. FUENTE: ART. 766 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Determinación de las cuotas entre codeudores y coacreedores En el presente artículo se procura establecer las pautas para la determinación de las cuotas de contribución de los codeudores en las obligaciones solidarias. Constituyendo una norma básica, a la cual remiten los arts. 820 para establecer las cuotas de contribución de los codeudores y el 821 sobre las cuotas de participación de los acreedores, en ambos casos de una obligación indivisible; como también el 848 referido a las cuotas de participación de los coacreedores en las obligaciones solidarias. De todas maneras este precepto sigue, bastante aproximadamente, lo establecido en el art. 689 del Código de Vélez con relación a las obligaciones indivisibles de sujeto plural; al cual luego remite el art. 717 de ese mismo Código para resolver la determinación de cuotas entre codeudores y coacreedores en las obligaciones solidarias. Aunque corresponde reconocer que resulta más adecuado el tratamiento de esta cuestión dentro del régimen de las obligaciones solidarias y no en las indivisibles, como lo hiciera el Código de Vélez. Puesto que obligación solidaria es aquella de sujeto plural, en la que por voluntad de las partes o de la ley cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera de los deudores le puede ser requerido su cumplimiento íntegro. En tanto que en la indivisibilidad hay pluralidad de vínculos o ligámenes, es decir tantos lazos o ataduras distintos como partes haya (arts. 825, 826 y concordantes del Código Civil y Comercial), y la imposibilidad del fraccionamiento proviene de que la prestación es en sí indivisible por su naturaleza, o bien por la forma en que se prometió su cumplimiento; o sea que si cada deudor debe solventar el todo, lo es solo por una cuestión de hecho y no de derecho, por no ser divisible la prestación, no puede exonerarse de otra manera que cumpliendo íntegramente su obligación.

2. Pautas para tal determinación El texto que nos ocupa ha fijado metódicamente en cuatro incisos cuáles son las pautas a tenerse en cuenta para tal determinación: lo pactado, la fuente y la finalidad de la obligación, las relaciones de los interesados entre sí y las demás circunstancias. Coincide claramente con lo que establecía el art. 689 del Código de Vélez, cuando hablaba de: lo que surge de los títulos de la obligación o de los contratos celebrados, 268   

lo que es igual a: "lo pactado"; de "la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente", similar a: "la fuente y la finalidad de la obligación"; de las relaciones de los interesados entre sí, exigidas por igual en el art. 689 del Código de Vélez y en el precepto en comentario; y "las circunstancias de cada uno de los casos" o, parecidamente: "las demás circunstancias", también mencionadas en uno y otro. A lo que cabe agregar que si aún así "no se pueden determinar las cuotas de contribución, se entiende que los interesados participan en partes iguales" —in fine del texto en consideración—, lo que equivale al: "se entenderá que son interesados en partes iguales" del inc. 3º del citado art. 689 del Código de Vélez.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La mención del inc. a) a "lo pactado" como criterio de determinación de la cuota de contribución, frente a la referencia del inc. b) a "la fuente", no debería generar consecuencias negativas, pese a que hubiera bastado con mentar a "la fuente", ya que lo pactado no es más que una de las especies de la fuente. En cuanto a la "finalidad de la obligación", que se corresponde con el "interés del acreedor", nos expedimos en nuestra glosa al art. 724, donde nos decidimos por la designación más correcta de finalidad de la fuente de la obligación.

Art. 842.— Caso de insolvencia. La cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta por todos los obligados. FUENTES: ART. 717 DEL

CÓDIGO CIVIL Y ART. 765 DEL PROYECTO DE 1998.

Insolvencia de uno de los codeudores En la relación interna del grupo deudor, el texto en comentario, a la manera de la última parte del art. 717 del Código de Vélez, dispone que: "la cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta por todos los obligados". La solución parece ser la misma, sea que la insolvencia de uno de los codeudores fuese anterior o posterior al pago realizado; pero la doctrina está dividida sobre el respecto. Salvat y Boffi Boggero entienden que la norma se refiere a la insolvencia anterior al pago, ya que la sobreviniente debe ser soportada solo por el deudor que lo llevó a cabo, quien de haber actuado con diligencia habría podido cobrarle a su 269   

codeudor antes de que éste cayese en insolvencia(419). En tanto que Atilio AlteriniAmeal-López Cabana, Borda, Busso, Cazeaux-Trigo Represas, Galli, Lafaille y Llambías(420)propician otra solución menos rigurosa: la insolvencia sobreviniente también debe ser soportada en la forma que indica el último párrafo del art. 717 del Código de Vélez; salvo que el deudor que pagó hubiese sido negligente al reclamar su contribución, al codeudor que después cayera en insolvencia, en cuyo caso debe soportar él solo tales consecuencias.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN El art. 765 del Proyecto de 1998 incluía precisiones sobre los alcances de la distribución de la cuota correspondiente a un codeudor insolvente entre los restantes: "Caso de insolvencia. Si un deudor solidario es insolvente, su cuota de contribución se divide proporcionalmente entre los demás incluyendo, en su caso, a quien ha sido beneficiario de la extinción relativa de la solidaridad conforme a lo previsto en el art. 761. El deudor solidario que soporta la cuota del codeudor insolvente conserva el derecho a reclamarle ulteriormente el valor de lo que ha pagado y, en su caso, la reparación del daño que le ha causado esa insolvencia".

Art. 843.— Muerte de un deudor. Si muere uno de los deudores solidarios y deja varios herederos, la deuda ingresa en la masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede oponerse a que los bienes se entreguen a los herederos o legatarios sin haber sido previamente pagado. Después de la partición, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que le corresponde en el haber hereditario. FUENTES: ART.

712 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. ART. 769 DEL PROYECTO DE 1998.

775 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993,

1. Sucesión mortis causa de uno de los codeudores: ingreso de la deuda en la masa indivisa En caso de fallecimiento de alguno de los codeudores, la presente norma contempla primeramente, que toda la deuda ingresa como tal en la masa indivisa del haber hereditario y que cualquiera de los acreedores puede oponerse a que antes de haber sido previamente pagado, se entreguen los bienes sucesorios a los 270   

herederos o legatarios. Lo cual en rigor constituye una mera aplicación concreta de un principio de carácter general establecido en el art. 2359 del Código Civil y Comercial. Reza: "Los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados".

2. División de la obligación entre los coherederos del deudor Si ha quedado más de un heredero y la prestación fuese divisible, cada uno de ellos habrá de concurrir en la obligación del causante en proporción a su respectiva cuota hereditaria, si bien todos sus herederos en conjunto seguirán obligados por la totalidad de la deuda, que era lo exigible al causante. O sea que cada uno de ellos solo deberá pagar la cuota parte que le corresponda según su haber hereditario (in fine de este artículo en comentario); y lo mismo ocurre si muere uno de los coacreedores, en cuyo caso su crédito se divide entre sus herederos también en proporción a su participación en la herencia (art. 849 del Código Civil y Comercial). O sea que todos los herederos conjuntamente siguen siendo deudores de la totalidad de la prestación debida, que era lo que precisamente se le podía exigir a su causante en la condición de co-obligado solidario; en tanto que a cada heredero separadamente, no se le podrá reclamar nada más que el pago del porcentual de la prestación total que corresponda a su parte en la herencia. Por otra parte, esta limitación en los efectos de la solidaridad en el supuesto de sucesión mortis causa cuando el codeudor fallecido deja varios coherederos, de ninguna manera significa el cese de la solidaridad en cuanto a los demás codeudores supérstites, cuya situación se mantiene exactamente igual y sin modificaciones de ningún tipo. Todo lo cual pone de resalto que en esta hipótesis, en que varios coherederos suceden en la obligación solidaria de un extinto codeudor, si el acreedor quisiese reclamar el pago íntegro del crédito a tales herederos, deberá demandarlos a todos en forma conjunta. Mientras que nada le impediría en cambio, demandar la totalidad del crédito a uno solo, cualquiera, de los otros codeudores solidarios sobrevivientes.

3. Consecuencias en relación a los coherederos del codeudor fallecido La limitación de los efectos de la solidaridad en cuanto a los coherederos del codeudor fallecido, puede traer aparejadas distintas consecuencias; entre las cuales cabe mencionar a: 1º) la interrupción de la prescripción operada solo con respecto a uno de los herederos, no propaga sus efectos con relación a sus coherederos; y en lo que hace a los demás codeudores originarios, tal efecto solo se produce en proporción a la parte que a aquel heredero le correspondía en definitiva en el total de la deuda solidaria; y 2º) la demanda de intereses promovida contra uno de los 271   

coherederos, se rige en cuanto a sus alcances por análogos principios a los precedentemente indicados.

PARÁGRAFO 4º - SOLIDARIDAD ACTIVA

Art. 844.— Derecho al cobro. El acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación. FUENTE: ART. 770 DEL PROYECTO DE 1998.

Reiteración de lo dispuesto en el art. 833 La presente norma es en alguna medida reiteración de lo ya dispuesto en el art. 833 del Código Civil y Comercial; lo que incluso resulta de la similitud de los "títulos" de ambas preceptivas: "Derecho a cobrar" el del premencionado art. 833 y "Derecho al cobro" el de la norma en comentario. Aunque el citado art. 833, primero del parágrafo dedicado a la "solidaridad pasiva", se está refiriendo al derecho del "acreedor", en singular, "a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente"; en tanto que el precepto que se anota, primero del parágrafo sobre "solidaridad activa", establece que: "El acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación". Se pone de resalto que para unificar ambos textos, suprimiendo de paso al desubicado art. 833, habría bastado con modificar la parte final del artículo que se comenta, haciéndole decir que: "El acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar la totalidad de la obligación a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

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Con un miraje distinto puede entenderse que la unificación del art. 844 con el 833 chocaría con la distribución metodológica realizada por el Código Civil y Comercial, pues el art. 833 atañe a la "solidaridad pasiva", mientras que el que ahora nos ocupa apunta a la "solidaridad activa".

Art. 845.— Prevención de un acreedor. Si uno de los acreedores solidarios ha demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago sólo puede ser hecho por éste al acreedor demandante. FUENTE: ART. 771 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Derecho a pagar El deudor tiene derecho de pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, y en principio puede elegir libremente a cuál de ellos hacerlo. Pero tal derecho cesa si hubiese sido demandado judicialmente por el cobro por alguno de los acreedores, en cuyo caso "el pago solo puede ser hecho (...) al acreedor demandante", como lo establece esta norma. El pago así efectuado por el deudor propaga sus efectos y extingue la relación obligatoria entre acreedores y deudores.

2. Principio de prevención La preferencia que la ley acuerda al acreedor que ha demandado judicialmente el cobro del crédito, en el sentido de que el pago le debe ser hecho a él y no a otro acreedor, se conoce como "principio de prevención". El cual se consagra en este artículo que establece que el deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos; en cuyo caso el pago debe hacerse a éste y no a otro. O sea en suma, que hasta que alguno de los acreedores accione judicialmente reclamando el pago del crédito, todos están en un pie de igualdad y cualquiera puede percibirlo válidamente; pero una vez que uno demanda tal pago, solo a él debe pagarle el deudor. Pero, ha quedado dicho, que para que el derecho de prevención se configure el acreedor debe promover demanda judicial contra el deudor o deudores, y haber sido ésta notificada a la parte obligada. No son pues suficientes los meros reclamos privados, aunque fuesen fehacientes(421). 273   

3. Efectos del pago a un acreedor que no notificó la demanda A tenor de lo expuesto, es obvio que el deudor tiene que respetar el derecho de prevención, y que el pago total o parcial que hiciese sin atenerse al mismo sería un pago mal hecho; inoponible por ende al acreedor que ejercitó en debida forma el derecho de prevención y que no liberaría al deudor de su obligación. Razón por la cual tendría que volver a pagar al acreedor que había prevenido, aunque con deducción de la parte del co-acreedor que recibiera el primer pago; pudiendo repetir contra este último lo que le abonara.

4. Demandas promovidas por distintos acreedores Si los distintos acreedores hubieran demandado separadamente el cobro del crédito, la doctrina mayoritaria entiende que el o los deudores están obligados a pagar al primero que notificó la demanda. Y si todas las demandas se hubiesen notificado el mismo día, aunque algunos autores confieren la prioridad de acuerdo a la hora de la notificación(422); parece preferible la opinión de quienes aconsejan en este caso oírse a los otros acreedores, y si mediara oposición de alguno de ellos, como medio más seguro para liberarse debe procederse al pago por consignación judicial de lo debido (arts. 904 inc. c, del Código Civil y Comercial)(423).

Art. 846.— Modos extintivos. Sujeto a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún acreedor solidario, conforme a las siguientes reglas: a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del crédito; b) en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya demandado el pago al deudor, la obligación también se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su crédito a favor del deudor, o si se produce novación, dación en pago o compensación entre uno de ellos y el deudor; c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sólo extingue la cuota del crédito que corresponde a éste;

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d) la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovecharse de ésta. FUENTE: ART. 772 DEL PROYECTO DE 1998.

Reiteración de lo dispuesto en el art. 835 Inexplicablemente, la presente norma es también reiteración de lo ya dispuesto en el art. 835 del mismo Código Civil y Comercial; lo que incluso resulta del mismo "título" de ambas preceptivas: "Modos extintivos". Aunque el citado art. 835, del parágrafo dedicado a la "solidaridad pasiva", se está refiriendo a cómo inciden los modos de extinción sobre la obligación o sobre la cuota de algún deudor solidario; en tanto que el precepto que se anota, del parágrafo sobre "solidaridad activa", establece como inciden los modos de extinción sobre la obligación o sobre la cuota de algún acreedor solidario. Siendo después dichos medios extintivos exactamente los mismos y enumerados en igual orden, aunque en algún caso con algún mínimo e intrascendente cambio de redacción. Todo lo cual permite advertir que se podrían haber unificado ambos textos, y consecuentemente suprimido uno de ellos, con solo modificar un párrafo inicial de modo que dijese: "Sujeto a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, según el caso sobre la obligación, o sobre la cuota de algún acreedor solidario y/o de algún deudor solidario, conforme a las siguientes reglas...".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La reiteración que se invoca seguramente obedece, como la que se le reprochara al art. 844, a los distintos ámbitos de la solidaridad; pasiva en el art. 835, y activa en el art. 846.

Art. 847.— Participación. Los acreedores solidarios tienen derecho a la participación con los siguientes alcances: a) si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad del crédito o de la reparación del daño, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno;

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b) en los casos del inciso b) del artículo 846, los demás acreedores solidarios tienen derecho a la participación, si hubo renuncia al crédito o compensación legal por la cuota de cada uno en el crédito original; y si hubo compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago o transacción, por la cuota de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería a cada uno conforme lo resultante de los actos extintivos, a su elección; c) el acreedor solidario que realiza gastos razonables en interés común tiene derecho a reclamar a los demás la participación en el reembolso de su valor. FUENTE: ART. 773 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Efectos de la solidaridad activa Después que uno de los acreedores solidarios ha cobrado o de alguna otra manera se ha extinguido con su participación el crédito solidario; corresponde encarar la cuestión de la "participación" de todos los demás coacreedores en lo percibido por aquél; habiéndose establecido el principio de participación de todos ellos sobre el crédito solidario extinguido, según sus respectivas cuotas partes.

2. El régimen vigente Dicho régimen resulta de lo dispuesto en el artículo que se comenta, pudiendo resumirse de la siguiente manera. a) Si todos los acreedores que figuran en la obligación lo son en realidad y si uno de ellos ha percibido la totalidad del crédito, debe pagar a sus compañeros de grupo de sus respectivas partes proporcionales, conforme a la parte a cada uno de ellos le corresponda en el mismo. Y si no procediese de esa manera, sus coacreedores tendrían acción para reclamarle sus respectivas cuotas, según cuál fuese la causa de la solidaridad: la del mandato si existía una sociedad entre aquéllos, o la gestión de negocios si mediaba una simple comunidad de intereses. b) Si un acreedor renunció al crédito solidario, ello opera la extinción de la relación entre el grupo acreedor y el grupo deudor. Pero los demás coacreedores también tendrán derecho de participación contra el acreedor renunciante, por la parte que a cada uno de ellos les correspondía en el crédito original. c) Y si hubo novación, dación en pago, transacción, o compensación convencional o facultativa con uno de los acreedores, sus coacreedores también tendrán derecho de participación por la cuota de cada uno en el crédito o por lo que le correspondería a cada uno conforme a lo resultante de los actos extintivos, a su elección. d) Si la prestación hubiese sido recibida por un acreedor aparente, puesto solo para facilitar el cobro, pero carente en realidad de interés alguno, los demás

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acreedores solidarios tienen acción para reclamarle el pago íntegro de la prestación, en proporción a sus respectivos intereses en el crédito. e) Si el cobro hubiese sido realizado por el acreedor que era el único verdadero interesado en la obligación, en razón de que los demás figuraban solo de nombre, aquél tiene derecho para retener íntegramente para sí lo que hubiese percibido y sus coacreedores carecen de acción alguna.

3. Cobro parcial La norma contempla la posibilidad de que uno de los acreedores reciba un pago parcial, equivalente o no a su parte. En este supuesto, quien recibió dicho pago, deberá efectuar la distribución proporcional que por derecho corresponda con los demás coacreedores; ya que el pago recibido debe imputarse a cuenta de lo adeudado. Por otra parte, la aceptación de ese pago parcial por uno de los acreedores, no puede inferirles perjuicio alguno a los demás, quienes siempre podrán reclamar el saldo pendiente al obligado u obligados solidarios.

4. Remisión parcial En este supuesto debe considerarse ante todo si la remisión supera o no la cuota parte del acreedor que la efectuó. En el primer caso los restantes acreedores tendrán derecho a reclamo contra el mismo, por la parte que excediese de su crédito, como también contra el deudor redimido parcialmente por el saldo todavía impago. Mientras que nada podrían reclamar los demás coacreedores a quien practicó la remisión parcial de deuda, si lo remitido equivalía a su cuota de interés en la obligación o era inferior a la misma(424).

Art. 848.— Cuotas de participación. Las cuotas de participación de los acreedores solidarios se determinan conforme lo dispuesto en el artículo 841. FUENTE: ART. 773 DEL PROYECTO DE 1998.

277   

Cuotas de participación: remisión Para la determinación de la verdadera situación de hecho en la relación íntima del grupo coacreedor, como asimismo en su caso para el esclarecimiento de cuál es la cuota que corresponde a cada interesado, rigen las pautas establecidas por el art. 841 del Código Civil y Comercial, al que nos remite el artículo que se anota.

Art. 849.— Muerte de un acreedor. Si muere uno de los acreedores solidarios, el crédito se divide entre sus herederos en proporción a su participación en la herencia. Después de la partición, cada heredero tiene derecho a percibir según la cuota que le corresponde en el haber hereditario. FUENTE: ART. 777 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Sucesión mortis causa de un coacreedor solidario En caso de fallecimiento de alguno de los coacreedores, si quedasen más de un heredero y la prestación fuese divisible, cada uno de ellos habrá de participar en el crédito del causante en proporción a su respectiva cuota hereditaria. Vale decir que todos los herederos conjuntamente seguirán siendo acreedores de la totalidad de la prestación debida, que era lo que precisamente podía exigir su causante en su condición de co-acreedor solidario; en tanto que cada heredero separadamente, no podrá reclamar nada más que el pago del porcentual de la prestación total, que corresponda a su parte en el haber hereditario. Esta limitación en los efectos de la solidaridad en el supuesto de sucesión mortis causa, cuando el coacreedor fallecido deja varios coherederos, de ninguna manera significa el cese de la solidaridad en cuanto a los demás coacreedores supérstites, cuya situación se mantiene sin modificaciones de ningún tipo.

2. Después de la partición de la herencia

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Operada la partición, cada heredero tiene derecho a percibir lo que le corresponda, según su cuota en el haber hereditario.

SECCIÓN 8ª - OBLIGACIONES CONCURRENTES

Art. 850.— Concepto. Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes. FUENTE: ART. 798 DEL PROYECTO DE 1998.

Noción de obligaciones concurrentes En las obligaciones "concurrentes" o "indistintas" nos hallamos en presencia de una pluralidad de sujetos que deben lo mismo a idéntico acreedor, y cuyos debitums pese a no ser solidarios le brindan empero a aquél, la posibilidad de poder reclamar la totalidad de lo adeudado de uno solo, cualquiera, de los obligados(425). Siendo esto precisamente lo que se propone en el art. 850 en comentario, que sigue los lineamientos del art. 798 del Proyecto de 1998. Sin olvidar además, que ya en el art. 726 del Código Civil y Comercial se menciona a la "causa" de la obligación como equivalente de "fuente" de la misma, cuando se dice: "Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La falta de identidad entre las obligaciones solidarias y las concurrentes, pese a su afinidad, se explica fundamentalmente porque en las obligaciones solidarias hay una sola deuda con pluralidad de vinculados por ellas, mientras que en las concurrentes las obligaciones varias son distintas y no existe conexión entre los deudores. En las obligaciones solidarias la causa fuente es única; las concurrentes 279   

tienen orígenes distintos, de naturalezas no necesariamente coincidentes, e independientes.

Art. 851.— Efectos. Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por las siguientes reglas: a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente; b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros obligados concurrentes; c) la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho; d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes; e) la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes; f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto a los otros codeudores; g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado; h) la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia. FUENTE: ART. 776 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Efectos de las obligaciones concurrentes En el presente artículo se contemplan detalladamente los efectos de las obligaciones concurrentes de la siguiente manera: a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a "uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o "sucesivamente"; sobre lo cual existe entre nosotros coincidencia doctrinaria y jurisprudencial.

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b) el pago realizado por uno de los deudores "extingue la obligación de los otros obligados "concurrentes"; a cuyo respecto también media acuerdo de nuestros autores y de la jurisprudencia. c) "la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, las extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho". Ahora bien, con relación a la novación y la compensación se habían expedido en contra Borda y Llambías(426); como así también se estableció el principio opuesto en el Proyecto del Ejecutivo de 1993 (art. 776 inc. 1º). Y por sobre todo, el efecto extintivo total acordado a la "transacción" efectuada con uno de los deudores concurrentes, que se propaga a todos los otros obligados; viene a implicar una consecuencia más amplia o extensa que la que propiciada para con las obligaciones solidarias, respecto de las cuales la transacción hecha con uno de los codeudores solidarios aprovecha a los otros pero no puede serles opuesta (art. 835 inc. d, del "Código Civil y Comercial que nos ocupa). d) la confusión entre el acreedor y uno de los "deudores concurrentes y la renuncia al crédito a favor de "uno de los deudores" no extingue la deuda de los otros "obligados concurrentes". Cuestión de la que solo se había ocupado con anterioridad y solo parcialmente, el Proyecto del Ejecutivo de 1993; que aludía nada más que a la "remisión de deuda", la que constituye, por cierto, una forma de "renuncia". e) la prescripción cumplida y la interrupción y la suspensión de su curso no producen efectos expansivos "respecto de los otros obligados concurrentes"; lo cual ya estaba previsto de la misma manera en el art. 776 inc. 1º) del Proyecto del Ejecutivo de 1993. f) la mora de uno de los deudores no produce efectos "expansivos con respecto a los otros codeudores". Esto se hallaba igualmente previsto en el art. 776 inc. 1º) del Proyecto del Ejecutivo de 1993. g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en "circunstancias personales del codeudor demandado". Nos remitimos a lo ya expuesto con relación a las obligaciones solidarias al comentar el art. 832, que damos por reproducido. A mayor abundamiento, se debe recordar que en principio la sentencia dictada contra uno de los deudores solidarios hace cosa juzgada frente a todos los demás(427), siempre que no haya mediado una colusión fraudulenta entre el acreedor y el deudor demandado en primer término(428). Pero la existencia de cosa juzgada no autoriza al acreedor a dirigirse contra los otros codeudores por el procedimiento de ejecución de sentencia, ya que éstos pueden hacer valer sus propias defensas particulares, y asimismo las comunes que no hubiesen sido planteadas por otros codeudores demandados con anterioridad(429), tal como sucede con la colusión fraudulenta ya mencionada supra. h) la acción de contribución del deudor que pagó "toda la deuda contra sus coobligados concurrentes, se "rige por las relaciones causales" que originaron la "concurrencia"; lo cual ya se había propuesto en el art. 776 inc. 2º) del Proyecto del Ejecutivo de 1993, que también establecía que la acción de repetición de quien pagó contra los codeudores concurrentes "se rige por las relaciones causales que originaron la concurrencia". 281   

2. Nuestra opinión Todo ello nos ha llevado a pensar, si no hubiese sido quizá preferible tratar como de responsabilidad "solidaria" no solo a los casos que se contemplan en los arts. 1760 a 1762 de este Código Civil y Comercial, sino también a todos los de obligaciones expresamente catalogadas como "concurrentes" de los arts. 1751 segundo párrafo, 1753 y 1758; simultáneamente con correlativa supresión de toda la Sección 8ª, Capítulo 3, Título I, del Libro Tercero (arts. 850 a 852) sobre "Obligaciones concurrentes". Aunque como la "solidaridad" ha de resultar "de la ley" o del título constitutivo de la obligación (art. 838 del Código Civil y Comercial); habría que establecerlo así, en alguna futura modificación legal del presente Código Civil y Comercial; modificando también su art. 827, del que habría que suprimir la parte que dice que las obligaciones solidarias han de estar: "y originadas en una causa única". Pudiendo recordarse al respecto que con anterioridad a la reforma de la ley 17.711, dado que no estaba expresamente prevista la "solidaridad" en materia de cuasidelitos o hechos ilícitos "culposos" (arts. 1081 y 1109 del Código de Vélez), algunos autores recurrieron al concepto de obligación in solidum (o "concurrente"), para sostener que ella era la que existía entre los distintos copartícipes(430). Aunque después de dicha reforma, con el agregado introducido al art. 1109 del Código Civil —"Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro"—, ya no han quedado dudas de que todos esos copartícipes también responden solidariamente(431); lo que en consecuencia dejó a la vez a tal supuesto excluido por completo del ámbito de las obligaciones "concurrentes"(432). Por lo demás, unificando como de "solidaridad pasiva" a todos los supuestos de obligaciones concurrentes, sin duda se obviarían asimismo los problemas que generan algunos de los "efectos" atribuidos a estas últimas en el art. 851, que difieren con los de las obligaciones solidarias; lo que podría dar lugar en un futuro a eventuales conflictivas controversias hermenéuticas.

Art. 852.— Normas subsidiarias. Las normas relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes. FUENTE: ART. 799 DEL PROYECTO DE 1998.

282   

Subsidiaria aplicación de las normas sobre obligaciones solidarias Este artículo se limita a establecer que las normas sobre obligaciones solidarias son aplicables subsidiariamente a las obligaciones concurrentes.

SECCIÓN 9ª - OBLIGACIONES DISYUNTIVAS

Art. 853.— Alcances. Si la obligación debe ser cumplida por uno de varios sujetos, excepto estipulación en contrario, el acreedor elige cuál de ellos debe realizar el pago. Mientras el acreedor no demande a uno de los sujetos, cualquiera de ellos tiene derecho de pagar. El que paga no tiene derecho de exigir contribución o reembolso de los otros sujetos obligados. FUENTE: ART. 800 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Obligaciones disyuntivas La norma en comentario incorpora como texto legal, una nueva hipótesis de obligaciones de sujeto plural, el de las "obligaciones disyuntivas" o "disyuntas", como las denomina De Gásperi(433), a quien da la razón el "Diccionario de la Real Academia Española(434). Se ha receptado así la concepción doctrinaria de la mayoría de la doctrina — Marcadé, Demolombe, Massé y Verge, Larombiére, Giorgi, Busso y Llambías(435)— , de que en estas obligaciones existen solamente relaciones de obligación, o sea, las que corresponden al haz vertical. No hay en ellas relaciones de contribución o de participación, es decir las del haz horizontal, ni tampoco el derecho de prevención que sí existe en la solidaridad. O sea que practicada la opción, el acreedor disyuntivo elegido que cobre la prestación no debe soportar problemas de participación con coacreedores, porque nada les debe a los otros sujetos incluidos en la disyunción. Y a su vez el deudor 283   

disyunto que pague la deuda no tendrá derecho a demandar contribución a los demás(436).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN La objeción terminológica es discutible, pues existe marcado paralelismo entre los vocablos "disyuntivo, va" y "disyunto, ta", según surge de las respectivas acepciones como "alternativa entre dos cosas, por una de las cuales hay que optar" y "cada uno de los dos términos de una disyunción o disyuntiva, por referencia al otro".

2. Disyunción pasiva La "disyunción" puede ser pasiva, "si la obligación debe ser cumplida por uno de varios sujetos", correspondiendo al acreedor elegir "cuál de ellos debe realizar el pago". Aunque mientras no lo haga "cualquiera" de los deudores "tiene derecho a pagar", pero sin poder "exigir contribución o reembolso de los otros sujetos obligados".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Objetamos que el art. 853 se inicie con la ambigua rúbrica "alcances", pues si el art. 854 fue titulado "disyunción activa", el que nos ocupa debió denominarse "disyunción pasiva"; su contenido confirma nuestra observación.

Art. 854.— Disyunción activa. Si la obligación debe ser cumplida a favor de uno de varios sujetos, excepto estipulación en contrario, el deudor elige a cuál de éstos realiza el pago. La demanda de uno de los acreedores al deudor no extingue el derecho de éste a pagar a cualquiera de ellos. El que recibe el pago no está obligado a participarlo con los demás. FUENTE: ART. 801 DEL PROYECTO DE 1998.

284   

Disyunción activa Conforme a esta norma, la disyunción también puede ser activa, "si la obligación debe ser cumplida a favor de uno de varios sujetos", en cuyo caso es el deudor quien elige a cuál de ellos realizará el pago; facultad que conserva aunque ya hubiese sido demandado por uno cualquiera de los acreedores.

Art. 855.— Reglas aplicables. Se aplican, subsidiariamente, las reglas obligaciones simplemente mancomunadas.

de

las

FUENTE: ART. 802 DEL PROYECTO DE 1998.

Aplicación subsidiaria de principios sobre obligaciones simplemente mancomunadas Este artículo dispone la aplicación en subsidio a las "obligaciones disyuntas", de las reglas de las "obligaciones simplemente mancomunadas". Lo cual es lógico, por cuanto como lo señalara Busso, en estas obligaciones los sujetos no adquieren el carácter de acreedores o deudores hasta que no se practique la elección y se determine quiénes habrán de serlo; pues hasta entonces solo son "candidatos" a acreedores o deudores. Razón por la cual se distinguen y diferencian bien claramente de las obligaciones solidarias; al punto que, es más, debería considerárselas en realidad no como de sujeto múltiple, sino como obligaciones de sujeto indeterminado(437).

SECCIÓN 10ª - OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

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Art. 856.— Definición. Obligaciones principales son aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor. FUENTE: ART. 803 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto de obligaciones principales y accesorias En su Sección 10ª, en solo dos artículos, el Código Civil y Comercial se ha ocupado de las obligaciones principales y accesorias, caracterizando a las primeras como "aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e independientes". Tal concepto se aproxima notoriamente a lo propiciado por una buena parte de nuestra doctrina más moderna: Jorge A. Meza, Pizarro-Vallespinos y BueresMayo(438). Resultando además, obviamente, bastante más amplio y más completo que la clasificación de las obligaciones en principales o accesorias del Código de Vélez, que solo las tuvo en cuenta: "con relación a su objeto o con relación a las personas obligadas" (arts. 523 a 526). Pudiendo decirse en definitiva, que en rigor la obligación es principal cuando existe por sí misma, sin depender para nada de ninguna otra vinculación obligacional(439).

2. Obligaciones accesorias En tanto que, como dice esta misma norma, los derechos y obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor. O sea en definitiva, que la entidad que hace que una obligación pueda ser calificada como principal y otra como accesoria de esa obligación principal, pasa por el rol hegemónico de la primera con relación a la segunda, al menos con miras al

286   

plan obligacional, contractual o legal, que atiende a la satisfacción del crédito del acreedor(440).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La multiplicidad de pautas para definir las obligaciones principales diluye la certeza de las caracterizaciones; así, hubiera bastado referirse al "régimen jurídico" entendido en su globalidad, o a la "eficacia" que en su concepción bifronte se endereza al "ser" y al "valer", es decir, a la eficacia sustancial y a la operativa (ver nuestra glosa al art. 382).

Art. 857.— Efectos. La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario. FUENTE: ART. 804 DEL PROYECTO DE 1998.

Efectos entre las obligaciones principales y accesorias El principio básico en materia de efectos entre las obligaciones principales y accesorias, es el de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El Código de Vélez en su art. 525 se refería a lo mismo, pero en una vinculación aparentemente circunscripta a la extinción de una y otra obligación. En tanto que la doctrina uniformemente, había proyectado tal secuencia a otras facetas ricas en matices, tales como la inherente a la constitución misma, la validez y la eficacia de ambos vínculos obligacionales relacionados entre sí(441). Y esto último es, precisamente, lo que ha hecho el texto en comentario, que alude como efectos a: "La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal", que: "extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario".

287   

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN En verdad hubiera bastado hablar de "ineficacia" del crédito principal, pues es una institución género que abarca como una de sus especies a la nulidad.

SECCIÓN 11ª - RENDICIÓN DE CUENTAS

Art. 858.— Definiciones. Se entiende por cuenta la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular. Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona interesada, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. FUENTE: ART. 805 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Incorporación de la obligación de "rendir cuentas" En la Sección 11ª, Capítulo 3, Título I, de su Libro Tercero, el Código Civil y Comercial innova con relación al Código de Vélez, al legislar sobre la obligación de "rendir cuentas". En rigor este artículo y los subsiguientes incorporan un supuesto que no estaba legislado en el Código Civil de Vélez, pese a que en éste sí se mencionaba al deber de rendir cuentas en diversas oportunidades; verbigracia: en los arts. 458 y siguientes sobre las "cuentas de las tutela", de aplicación también por vía de remisión en materia de curatela (art. 475 in fine); en su art. 861 sobre la transacción de una cuenta litigiosa, que "no podrá ser rescindida por descubrir en ésta errores aritméticos. Las partes pueden demandar su rectificación cuando hubiese error en lo dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una suma, en la cual había un error aritmético de cálculo"; o en sus arts. 1909 y siguientes relativos a las obligaciones del mandatario, que eran aplicables a los administradores de sociedades (art. 1700 Código de Vélez); en los arts. 3868, 3873, 3874 y concordantes que se referían a los deberes de los albaceas testamentarios; y, en fin, en los arts. 3960, 3973 y 4025, todos vinculados con la prescripción. Debiendo recordarse que este tema ya había sido tratado anteriormente en el Proyecto del Ejecutivo del 1993. Además, donde sí estaba tratado, con un sentido general bastante amplio, es en los arts. 68 a 74 del derogado Código de Comercio. 288   

2. Concepto de "cuentas" Las cuentas existen, dada la conveniencia de que se documenten las circunstancias de un negocio o actividad, con los datos referidos a cada uno de los elementos de información contable, registrándoselos y almacenándolos por objeto o por tema(442). Definiéndose en el artículo en comentario a la "cuenta", como "la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular"; todo lo cual coincide con la definición de "rendición de cuentas" propuesta por nuestra doctrina, como "la descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una determinada operación"(443).

3. Concepto de rendición de cuentas La rendición de cuentas consiste en un informe explicativo, con la prueba y la documentación correspondiente(444), o sea es una demostración ordenada, sistematizada y documentada(445), destinada a poner en conocimiento de la persona interesada los hechos y resultados relativos a una operación, de modo que el mismo pueda saber a qué atenerse; ya sea con relación a los terceros con quienes se contrató por su cuenta, ya respecto de las cosas que la gestión haya comprometido, ya en punto al mismo gestor o representante que realizara la negociación(446).

4. Destinatarios de la rendición de cuentas Y a continuación agrega el mismo artículo que se comenta, que: "Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona interesada...". Teniendo en consideración que se trata en general de una obligación que pesa sobre quien actúa en interés ajeno. El sujeto activo o acreedor de la obligación de rendir cuentas es la persona humana o jurídica, en cuyo interés se han realizado por un tercero las gestiones o actos de administración, en suma, el representado o dueño del negocio(447).

Art. 859.— Requisitos. 289   

La rendición de cuentas debe: a) ser hecha de modo descriptivo y documentado; b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión; c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no extenderlos; d) concordar con los libros que lleve quien las rinda. FUENTE: ART. 806 DEL PROYECTO DE 1998.

Requisitos de la rendición de cuentas En este artículo se precisa detalladamente lo que ya se anticipara. La "rendición de cuentas" debe ser hecha de modo descriptivo y documentado, incluyendo las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión; acompañándosela de los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no extenderlos; debiendo además concordar estos últimos con los libros que lleve quien rinda las cuentas. O sea que ha de ser adecuadamente explicativa de la operatoria registrada, del procedimiento seguido y de los resultados obtenidos del negocio respectivo(448). Debe resaltarse la importancia de que la descripción sea realizada con los detalles y peculiaridades que las partes tuvieron en mira al contratar y que usualmente exceden de lo previsto en las cláusulas de un contrato, por minuciosas que sean. O sea que deberá estarse a lo pactado, pero en la interpretación de las cláusulas contractuales habrán de cobrar significación las llamadas "reglas del arte", propias del carácter profesional de esta obligación de rendir cuentas(449). A mayor abundamiento, si la rendición debe ser "documentada", ello implica que deben acompañarse los respectivos comprobantes "por escrito", pues el "documento" es conceptualizado como "un acto escrito"(450).

Art. 860.— Obligación de rendir cuentas. Están obligados a rendir cuentas, excepto renuncia expresa del interesado: a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio; b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio; c) quien debe hacerlo por disposición legal. La rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone que debe ser realizada ante un juez.

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FUENTE: ART. 807 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Obligados a rendir cuentas Se trata, como ya se dijo, de una obligación que pesa en general sobre quien actúa en interés ajeno (inc. a de la norma anotada), sea voluntariamente o por disposición legal —tal como se dice en el inc. c) del mismo precepto—; lo que recuerda al art. 70 del Código de Comercio derogado, que decía: "Todo comerciante que contrata por cuenta ajena está obligado a rendir cuenta instruida y documentada de su comisión o gestión". La causa fuente de la obligación de rendir cuentas es siempre legal, pese a que también y simultáneamente pueda tener fuente contractual. Se trata en efecto de una obligación con causa fuente legal, más allá de la existencia de previsión contractual. Pero en el presente artículo se incluye también en su inc. b) a "quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio".

2. Formas de la rendición de cuentas En la parte final de este artículo se agrega que la rendición de cuentas "puede ser privada, excepto si la ley dispone que deba ser realizada ante un juez".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

La obligación de rendir cuentas es disponible Es muy significativo destacar en la ponderación del art. 860, que supera una clásica disputa doctrinaria que dividió a los estudiosos del Derecho Comercial: si la obligación de rendir cuentas era dispensable o se trataba de una obligación indisponible. Con palabras de Halperin: "La renuncia, en realidad, es contraria a la naturaleza del comercio, ya que disfraza una liberalidad o negocio jurídico..."

291   

(HALPERIN, Isaac, Curso de derecho comercial, 5ª edición, actualizada por Guillermo Cabanellas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, vol. I, núm. 83, p. 168). Toda vez que el art. 860 prevé que la obligación de rendir cuentas regirá "excepto renuncia expresa del interesado", con el Código Civil y Comercial ya no es sostenible que esta obligación es indisponible.

Art. 861.— Oportunidad. Las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que estipulan las partes, o dispone la ley. En su defecto, la rendición de cuentas debe ser hecha: a) al concluir el negocio; b) si el negocio es de ejecución continuada, también al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año calendario. FUENTE: ART. 808 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Oportunidad de la rendición de cuentas Las cuentas deben ser rendidas cuando lo convengan las partes o lo disponga la ley, y en su defecto al concluir el negocio; lo cual es concordante con lo que disponían distintas preceptivas de nuestro derecho privado, como ser los arts. 460, 3960 y 3973 del Código de Vélez y el 69 del Código de Comercio.

2. Negocio de ejecución continuada Si el negocio fuere "de ejecución continuada", —lo que equivale a las "transacciones comerciales de curso sucesivo" del art. 69 del derogado Código de Comercio—, la rendición de cuentas deberá hacerse "al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año calendario".

Art. 862.— Aprobación. 292   

La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser observada por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida. FUENTE: ART. 809 DEL PROYECTO DE 1998.

Aprobación de las cuentas rendidas La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente, ocurriendo esto último cuando no es observada dentro del plazo de treinta días de su presentación en debida forma. Ello ya estaba previsto en el art. 73 del Código de Comercio, aunque en éste se mencionaba el plazo de "un mes"; el cual según el mes a tomar en cuenta puede, por supuesto, no coincidir exactamente con el de treinta días de la norma en comentario, atento a que febrero puede tener 28 o 29 días y hay meses de 31 días de duración. Pero, además, en el art. 73 del Código de Comercio la conformidad tácita resultante del silencio frente a la "cuenta" solo constituía una presunción iuris tantum, salvo prueba en contrario. En tanto que según la norma que ahora se comenta, la cuenta "puede ser observada por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida". Se brinda mucha mayor certeza, al establecer un término ineludible, pasado el cual ya no se podrá cuestionar la rendición por errores de cálculo o de registración. Aunque, quizá, pueda resultar excesivo el plazo de un año.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Si el art. 862 para tener por configurada la aprobación tácita de la rendición de cuentas adjudica esa consecuencia no solo a la falta de observación del plazo convenido, sino también a no hacerlo en el plazo "dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días", una hermenéutica inexorable impone atenerse a lo dispuesto por la ley "especial", pues el plazo subsidiario de treinta días es el seguido por la propia ley Código Civil y Comercial, o sea, la ley general.

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Art. 863.— Relaciones de ejecución continuada. En relaciones de ejecución continuada si la rendición de cuentas del último período es aprobada, se presume que también lo fueron las rendiciones correspondientes a los periodos anteriores. FUENTE: ART. 809 DEL PROYECTO DE 1998.

Presunción que genera la aprobación del último período en obligaciones de ejecución continuada En este artículo se establece como presunción para las obligaciones de ejecución continuada, que la aprobación de la rendición de cuentas del último período hace presumir que también lo han sido las rendiciones correspondientes a los períodos anteriores. Aunque sin duda, tratándose solamente de una presunción, ella ha de admitir la prueba en contrario por parte de quien así lo pretenda.

Art. 864.— Saldos y documentos del interesado. Una vez aprobadas las cuentas: a) su saldo debe ser pagado en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de diez días; b) el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títulos y documentos que le hayan sido entregados, excepto las instrucciones de carácter personal. FUENTE: ART. 810 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Pago del saldo aprobado Una vez aprobadas las cuentas, su saldo debe ser pagado a quien corresponda en el plazo convenido o de ley, y si no lo hubiere habrá de serlo en el término de diez días establecido en el artículo que se comenta.

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2. Devolución por el obligado a rendir cuentas, de títulos y documentos que le fueran entregados El obligado a rendir cuentas debe restituir todos los títulos y documentos que le hubiesen sido entregados anteriormente, para que pudiese llevar a cabo tal rendición de cuentas. En cambio, el obligado a la rendición de cuentas no debe devolver todas las instrucciones de carácter personal que hubiese recibido a tal fin.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN También aquí la mención de lo "dispuesto por la ley" debió connotarse con el agregado de "especial", por lo discurrido en nuestra glosa al art. 862.

CAPÍTULO 4 - PAGO

SECCIÓN 1ª - DISPOSICIONES GENERALES

Art. 865.— Definición. Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación. FUENTES: ART. 725 DEL

CÓDIGO CIVIL, ART. 777 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Concepto 295   

El art. 865 resulta coincidente con lo que dispone el art. 725 del Código Civil de Vélez, identificando al pago con el cumplimiento. Es ése el criterio que sigue la moderna doctrina que, con sentido amplio, entiende que la adecuación de la conducta obrada con la debida conforma el verdadero cumplimiento y consecuentemente genera la extinción de la relación obligatoria(1). A más de lo dicho es evidente que se trata del modo normal de la extinción de las obligaciones y conclusión de la deuda(2).

2. Acepciones Sobre el pago se han brindado diferentes acepciones. En el Derecho romano se consideró que todo medio o forma de extinción de la obligación constituía un pago. Como solvere era la opuesto a ligare, por ello la solutio fue la manera más amplia de la conclusión del ligamen(3). En el terreno opuesto se halla la definición del Código Civil alemán, que considera al pago como la entrega de una suma de dinero(4). En la norma bajo estudio el pago se identifica en una situación intermedia, como cumplimiento y extinción de la obligación.

3. Naturaleza jurídica El art. 865 no se expide sobre la esencia o naturaleza del pago, por lo que subsisten los interrogantes sobre su status jurídico. Se han dado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, diversos puntos de vista que tienen relevante incidencia práctica. De ese modo se lo juzga como: a) acto o negocio jurídico; b) hecho jurídico; y c) acto debido no negocial.

a) Acto o negocio jurídico La mayoría de la doctrina como buena parte de los fallos de los tribunales considera que el pago es un "acto jurídico negocial". En ese sentir se expiden: Salvat, Borda, Llambías, Atilio Alterini, Ameal, López Cabana, Busso, Rezzónico, Colmo, y Boffi Boggero, entre muchos. Dentro de esa misma corriente, algunos juzgan que el acto es "unilateral", y otros que siempre resulta "bilateral"(5). 296   

Si el pago es un acto voluntario, lícito que tiene como finalidad inmediata producir efectos negociales extintorios, su figura coincide con lo que dispone el actual art. 259 que, por otra parte, resulta similar a lo regla el art. 944 del Código Civil derogado(6). De todos modos dentro de dicha postura se dividen las opiniones; para algunos es una acto jurídico bilateral que exige el concurso de dos voluntades, la del solvens y la del accipiens(7); mientras que según otros juristas, basta solamente con la voluntad de quién hace efectivo el pago para que produzca sus efectos(8).

b) Hecho jurídico Asimismo se sostiene que el pago no es un acto, sino un "hecho jurídico" porque no se exige que el solvens tenga capacidad suficiente para contratar, ni que la actividad de cumplimiento sea voluntaria, es decir con animus solvendi, y a todo ello se agrega la innecesariedad de perseguir la extinción de la obligación (animus praestandi)(9). Para esta tesis solamente interesa el comportamiento del deudor, y además que esa conducta sea adecuada al objeto de prestación prometido. Es posible observar que el art. 781 del Código Civil y Comercial exige que el solvens tenga capacidad para disponer, cuestión que también refiere el art. 738 del Código Civil derogado. Para sortear la regla referida, algunos autores entienden que cuando el deudor incapaz tiene suficiente discernimiento y cumple la prestación sumando todos sus requisitos, carece de legitimación sustantiva para reclamar la nulidad relativa. Si su representante promueve la acción, el accipiens puede oponerle la compensación con el crédito que posee(10).

c) Acto debido no negocial En la moderna doctrina algunos autores realizan una triple clasificación de los fenómenos jurídicos en: hechos jurídicos, actos jurídicos no negociales, y negocios jurídicos(11). De ese modo se intenta explicar que hay ciertos hechos voluntarios a los que se les otorga categoría de "actos no negociales", cuando la ley los valora de acuerdo a la voluntad y a la conciencia que lo determina. Y entre ellos se distingue a los actos libres y a los obligatorios o debidos(12). Los actos libres permiten el pleno ejercicio de la acción de los sujetos; en cambio, los "debidos" representan para el interesado una obligación o una carga. Se señala que tienen eficacia extintiva, y estudiando su elemento físico, se los categoriza como "operación" en antítesis a la "declaración"(13).

297   

Carnelutti en Italia, y Galli en la Argentina, sostuvieron que el pago es uno de esos "actos debidos", ya que el deudor no tiene libertad para obrar, sino que debe cumplir. A diferencia de lo que ocurre en los negocios jurídicos, en los "actos debidos" la ley no le permite al solvens manifestar su voluntad en uno u otro sentido, sino que está encerrado en el deber de cumplimiento. También adhieren a esta idea: Zannoni y Compagnucci de Caso. Para esta corriente el cumplimiento que realiza un tercero, también se lo debe entender como un verdadero pago, en razón a que de esa forma se satisface el interés del acreedor. Ello condice con la tesis que afirma que el objeto de la obligación está constituido por el "bien debido".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

El pago como acto jurídico de naturaleza bifronte Con la relación a la naturaleza del pago, sobre el cual el Dr. Compagnucci de Caso presenta un didáctico estado de las cuestiones principales, nos hemos decidido porque se trata de un acto jurídico. Esa conclusión se sostiene tanto con la definición del art. 944 del Código Civil derogado, como con la del art. 259 del Código Civil y Comercial. El pago es un acto voluntario lícito y tiene por "fin inmediato" la extinción de relaciones jurídicas. El art. 866 del Código Civil y Comercial, en la línea del art. 813 del Proyecto de 1998, no hace nada más que confirmar esa dominante persuasión. En cuanto a si se trata de un acto jurídico unilateral o bilateral, nos parece que una respuesta única no es satisfactoria. No es dudoso que el pago de una obligación de dar es un acto jurídico bilateral, pues es menester que el acto se integre con las voluntades concurrentes del solvens y del accipiens. El primero es quien entrega y el segundo quien recibe. Ver, como ejemplo que creemos paradigmático, la opinión que vertimos sobre la tradición en la glosa al art. 1924. Según los alcances que le adjudicaremos al pago por consignación, al exponer nuestra opinión en la glosa al art. 904, la aserción señalada permanece incólume en el marco del llamado "pago por consignación". Por el contrario, tampoco nos parece discutible que en el pago de las obligaciones de no hacer, el acto jurídico que las satisface es típicamente unilateral, ya que basta para consumarlo la voluntad de deudor a través de su omisión. Así, si se convino que no se establecería un negocio de determinada actividad para evitar la competencia con el acreedor, la omisión cumplidora dependería de la única voluntad del deudor.

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Con lo dicho, ya queda exhibida la naturaleza de acto jurídico bifronte que sirvió de título a este comentario. Que el pago es rebelde a un encasillamiento único dentro de las clasificaciones de los actos jurídicos; lo confirma la particular situación que exhiben las obligaciones de hacer. Si la obligación de hacer es, por ejemplo, el dictado de una conferencia pensada como una disertación oral, nos encontraremos con un acto jurídico unilateral, que solo y eventualmente necesitará deberes de colaboración meramente secundarios frente a la formación del acto jurídico, como la apertura del salón o la provisión del micrófono. En cambio, existen muchas obligaciones de hacer cuyo cumplimiento se traduce en un resultado materializado, como la pintura de un cuadro, una edificación o la producción de un dictamen profesional, que implican nítidos actos jurídicos bilaterales. En síntesis, el pago de una obligación de dar es un acto jurídico bilateral; el cumplimiento en una obligación de no hacer es un acto jurídico unilateral; y la solutio de una obligación de hacer ajustará su carácter unilateral o bilateral a las respectivas particularidades de la prestación.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La estricta coherencia con lo que ya dijimos sobre la naturaleza jurídica del pago como acto jurídico bilateral en las obligaciones de dar y en las de hacer de actividad con resultado materializado, es fácil inferir que no sería aventurado calificar al pago como un contrato, pues en todos estos análisis no debe olvidarse la amplísima definición del contrato que contiene el art. 957.

4. La prueba del pago Es de toda notoriedad que la naturaleza que se adjudique al pago, tiene influencia en la prueba del pago. Si se indica que es un acto jurídico, se regirá por ello, y si es un hecho jurídico se ampliarán los medios probatorios(14).

Art. 866.— Reglas aplicables. Las reglas de los actos jurídicos se aplican al pago, con sujeción a las disposiciones de este Capítulo. FUENTE: ART. 813 DEL PROYECTO DE 1998.

299   

El pago y el acto jurídico Conforme lo indica el art. 866 se confirma que el pago es un verdadero "acto jurídico", con lo que se sigue la tendencia doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria(15). Ello lleva a extender la aplicación de todo lo dispuesto en los arts. 289 a 397 del Código Civil y Comercial. También se exige que el solvens sea capaz, y le sea aplicable lo normado en los arts. 22, 23, 24 25, y muy especialmente el 875 del mismo Código(16).

Art. 867.— Objeto del pago. El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización.

Objeto del pago El artículo realiza una síntesis precisa de cuáles son los elementos que integran el objetivo del pago. La identificación necesaria entre lo debido y lo prestado hace que aparezcan dos elementos principales y otros dos circunstanciales(17). Los principales son: a) la identidad, y b) la integridad; en cuanto a los circunstanciales son: a) la localización, y b) la puntualidad(18). El Código Civil y Comercial los desarrolla en los arts. 868 a 874 de manera minuciosa y concisa. En cierta medida dichos principios estaban ya indicados en el Código Civil derogado.

Art. 868.— Identidad. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor. FUENTE: ART. 782 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

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Principio de identidad La norma tiene una vinculación muy cercana con lo que disponían los arts. 740 y 741 del Código de Vélez. En definitiva significa que entre lo prometido y lo cumplido no pueden existir diferencias, es decir debe mediar "identidad", importando poco que se trate de cosas o servicios de mayor o menor valor(19). Se ha eliminado el distingo que hacía el texto anterior entre las obligaciones de dar y las de hacer, que aparecían como redundantes; de ese modo se ajusta mejor el concepto al propio contenido de la prestación(20). El principio es aplicable a las obligaciones de dar, y a las de hacer. En el primer caso ni el deudor puede pretender entregar algo distinto, ni el acreedor exigir el cumplimiento con otro objeto; no interesando que sean de mayor o menor valor. Es importante señalar que la regla tiene una más ajustada aplicación en las obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 746 a 761), en cambio, en las de género (arts. 762 y 763) puede ser que el acreedor reciba una cantidad mayor o mínimamente menor, y ello no impide que se cumpla con la regla de la "identidad"(21). Al respecto aclaran Atilio A. Alterini, Ameal y López Cabana: "Cuando la prestación está provisionalmente indeterminada (obligaciones de dar cosas inciertas, alternativas o facultativas), es menester que, previamente, se determine cual es su objeto, por ejemplo si se deben genéricamente 100 caballos, que se elija cuales son los que deben ser pagados. Precisamente por la aplicación de la regla de la buena fe (...) se admite que, tratándose de la obligación de dar cosas inciertas, el principio de identidad sea flexibilizado, verbigracia procedería una cantidad mayor que la debida, porque lo mas contiene a lo menos, o el de una cantidad de cosas de mejor calidad, por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor"(22). Si se trata de dar sumas de dinero, hay que cumplir estrictamente con el requisito; de allí que se impida el cumplimiento mediante la entrega de cheques o depósitos en cuenta corriente bancaria(23). En un fallo se trató la controvertida cuestión sobre el pago de sumas de dinero mediante el depósito en una cuenta corriente bancaria. Así, la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial decidió: "Es procedente concluir que la demandada canceló parte de las facturas cuyo pago le es demandado, si de la prueba resulta que los depósitos bancarios que realizó obedeció a una práctica concertada con la actora e impuesta por la ley 25.345, de modo que a la contemporaneidad existente entre la entrega de la mercadería y el pago así efectuado ha de agregarse que tal obrar encuadra en la regla de interpretación que consagra el art. 218 inc. 4 del Cód. de Comercio"(24). Pero es importante aclarar que lo juzgado en el pronunciamiento citado en el párrafo anterior es una excepción, ya que la regla es que el pago de sumas de dinero —salvo acuerdo en contrario—, deben ser realizados en efectivo o moneda constante(25). Sobre lo último es necesario señalar la vigencia de las leyes 25.345 y 25.413, que en cierta medida modifican irrazonablemente el principio señalado.

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Art. 869.— Integridad. El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida. FUENTE: ART. 783 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Principio de integridad Al igual que lo dispuesto en los arts. 742, 743 y 744 del Código Civil derogado, la norma exige que para que el deudor se libere el pago debe ser íntegro o completo(26). Esta regla de precisa rigidez impone que el acreedor no pueda pretender el pago por partes, ni menos el deudor exigir que el accipiens acepte el cumplimiento en cuotas dividiendo la prestación. En aplicación del principio de integridad se ha juzgado que, como se verá, cuando se deben capital e intereses debe pagarse todo, al igual que en el cumplimiento de las sentencias judiciales, si corresponde debe adicionarse lo adeudado en concepto de "costas"(27). Queda a salvo el caso en que se hubiere convenido el pago "cuotizado", o bien por la clase de obligación la misma fuera de cumplimiento periódico, o la ley autorizara los pagos parciales, o se tratara de cantidad líquida e ilíquida, o en el caso de fiadores plurales, o fueren herederos del deudor, o se diere un caso de compensación(28). Agregamos que tampoco se quebranta el principio del pago íntegro cuando entre las partes existe más de una obligación, ya que en ese caso el acreedor no puede pretender el pago de todos los créditos y, consecuentemente, rechazar el cumplimiento pleno de una de ellas(29). Lo mismo ocurre en los supuestos de obligaciones que, por tener sujetos plurales, resultan de objeto divisible, o simplemente mancomunadas. En estos casos por la naturaleza del propio vínculo se brinda el fraccionamiento(30).

Art. 870.— Obligación con intereses.

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Si la obligación es de dar una suma de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye el capital más los intereses. FUENTE: ART. 784 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Deuda con intereses El artículo en estudio, resulta una aplicación práctica de lo dispuesto en el 869, ya que reafirma el principio de la necesidad del pago íntegro(31). Esta solución estaba prevista en el art. 744 del Código derogado, y para el caso que tanto el capital principal como su accesorio "los intereses" fueran exigibles, el deudor debe pagar la totalidad en la adición de ambos(32). Como ejemplo interesante el art. 900 del Código, referido a la imputación de pago por el deudor, dispone que cuando se deben "capital e intereses" el pago no puede imputarse primero a capital, salvo conformidad del acreedor(33).

Art. 871.— Tiempo del pago. El pago debe hacerse: a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento; b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento; c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de la obligación, debe cumplirse; d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local. FUENTE: ART. 825 DEL PROYECTO DE 1998.

Momento de exigibilidad de la obligación La norma establece diferentes clases de plazos a fin de combinarlos con el tiempo de exigibilidad de la prestación. De esa manera clarifica un tema que tuvo algunas dificultades hermenéuticas y dio lugar a ciertas discrepancias doctrinales(34). 303   

Es necesario tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 350, 351, 352 y 353 del Código que se ocupan de reglar todo lo referido al "plazo" como elemento accidental de los actos jurídicos(35). En el art. 871 se distinguen diversas situaciones previstas en 4 incisos que producen distintos efectos en cuanto a la exigibilidad del cumplimiento. Se analizan sucintamente.

a) Exigibilidad inmediata El supuesto previsto en el inc. a) es el de las obligaciones "sin plazo", también denominadas "inmediatas", o de "cumplimiento inmediato". Son aquellas que carecen de la modalidad que posterga su exigibilidad, como, por ejemplo, cuando se indica: "pagaré a la vista" o "pagaré a la primera presentación", o directamente "le pagaré al Sr. la suma de...", etc.(36). En este caso se afirma que las obligaciones son de inmediata exigibilidad desde el momento de su nacimiento, y el deudor debe cumplir cuando el acreedor lo requiera.

b) Plazo determinado: cierto o incierto El plazo determinado es aquel que los contratantes supeditan a un hecho que conocen con antelación y que necesariamente acaecerá(37). A lo que el inciso agrega que debe tratarse de un plazo "cierto" o "incierto", lo que estaba previsto en el art. 567 del Código derogado. El plazo "cierto" es el que se fija para concluir en un día, mes o año designado, o comenzado a contar desde el nacimiento de la obligación, o una fecha reconocible, como por ejemplo "el día de Navidad". Por su parte, el "incierto" queda supeditado a un acontecimiento que necesariamente va a ocurrir pero no se sabe cuándo, verbigracia: el día que fallezca una persona, o la próxima lluvia, etc. En este supuesto la incerteza se encuentra en el "cuándo"(38).

c) Plazo tácito El concepto de "plazo tácito" se vincula con las formas de manifestación de la voluntad que el mismo Código define en el art. 264, como aquella "...que resulta de

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los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre"; es decir los denominados facta concludentia(39). El plazo tácito es el conforme con la naturaleza de la obligación o, mejor, con las características de eficacia del negocio. Así se da como ejemplo clásico de quien contrata en Buenos Aires, para llevar cierta mercadería a Mendoza, donde será necesario un tiempo razonable para su entrega. Probado el transcurso del plazo nace el derecho de reclamar el cumplimiento.

d) Plazo indeterminado Sobre su concepto no existe un criterio uniforme. Para algunos autores, es aquel en que las partes no han señalado el acontecimiento futuro y cierto, o como mejor lo dice Greco: "El que en la fuente de la obligación no está previsto el acontecimiento"(40). Para otros autores, se trata de un hecho definido pero que no se sabe cuándo ocurrirá o si necesariamente va a acaecer. El ejemplo clásico es el denominado "pago a mejor fortuna" o "cuando mejore de fortuna", o "pagar tan pronto pueda", o "escriturar cuando obtenga el préstamo bancario", o "cuando se expidan los certificados...", etc.(41). Y allí aparecen las dificultades: ¿es el juez quien debe fijar dicho término, o bien el acreedor demostrar que ya ocurrió el suceso, y reclamar directamente el pago?(42). El inciso en comentario se inclina por la fijación judicial del término, usando similar lenguaje al establecido en el art. 509 del Código Civil derogado, para el tipo de procedimiento para su logro. Esa petición la puede hacer cualquiera de las partes. El plazo "indeterminado" quizá merezca alguna disquisición mayor. La importancia para la identificación y concepto de esa cualidad del término se acentúa por su incidencia en los supuestos previstos al legislarlo en la "mora del deudor" (conf. art. 887 inc. b]). Para algunos autores es una subespecie del plazo incierto, pues a éste lo dividen en "determinado" e "indeterminado". El primero se desconoce en el momento de su acaecimiento, pero se sabe el hecho que lo indica; el ejemplo corriente es el de la muerte de una determinada persona(43). El segundo —el que interesa al tema en análisis— se brinda cuando las circunstancias que lo determinarán quedan para un tiempo posterior que las mismas partes concretarán. Así se indica el supuesto de "cuando se obtenga el crédito bancario", o el clásico caso de la "mejoría de fortuna"(44).

Art. 872.— Pago anticipado.

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El pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos. FUENTES: ART.

789 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 828 DEL PROYECTO DE

1998.

Pago anticipado La norma se refiere a los "pagos anticipados" al vencimiento de la obligación. El viejo art. 755 disponía —al igual que éste — que si el deudor realizaba un pago antes del vencimiento y el acreedor lo aceptaba, la prestación restaba intacta ya que no era posible reclamar una disminución en el capital o en los intereses si se trata de dinero, o una compensación material si es otra cosa(45). La solución tiene un vínculo directo con lo dispuesto en el art. 351 del Código Civil y Comercial, donde se modifica el principio sentado en el art. 570 del Código derogado, y se establece que, en principio, el plazo se establece a favor del deudor(46). De todos modos ello no impide que, si bien el obligado puede cumplir antes, carece del derecho a reclamar algún tipo de compensación por ello(47).

Art. 873.— Lugar de pago designado. El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las partes, de manera expresa o tácita. FUENTES: ART.

786 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 824 DEL PROYECTO DE

1998.

Lugar de pago convenido por las partes En este caso se encuentra vigente con toda plenitud el principio de autonomía privada, y el lugar de pago acordado por las partes prevalece sobre cualquier otro. La norma coincide con lo dispuesto en el art. 747 del Código derogado(48). Es posible fijarlo en el contrato, o con posterioridad durante la vigencia de la convención.

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La forma de hacerlo puede ser "expresa", que es la más común, o "tácita", que surgirá de los hechos que rodeen al supuesto concreto. Como señala Salvat, si alguien se obliga a cultivar un predio rural, el lugar de pago es dicho lugar(49). O como se ha dicho si se pacta en una compraventa que la escritura se suscribirá en una determinada escribanía, se entiende que ese es el lugar de pago del precio(50).

Art. 874.— Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor. Esta regla no se aplica a las obligaciones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente; b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la prestación principal. FUENTES: ART.

786 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 824 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Lugar de pago no convenido Esta disposición viene a aclarar y a la vez a solucionar una serie de problemas interpretativos que tenía el Código Civil derogado(51).

2. Regla general: domicilio del deudor Del texto del artículo es posible señalar que se dicta una regla, y se brindan dos excepciones. Cuando nada se prevé el lugar de pago es el "domicilio del deudor". Antes aparecía como un precepto subsidiario; hoy ha pasado a ser un principio general(52). Siguiendo lo que disponía el art. 748 del viejo Código, si el deudor cambia de domicilio, el acreedor tiene un derecho facultativo a exigir el pago en el domicilio originario o en el nuevo(53). 307   

El artículo aclara que si se hubiera pactado como lugar de cumplimiento el domicilio del acreedor, y éste mudase de lugar, lo facultativo se revierte a favor del deudor.

3. Excepciones La norma consagra dos excepciones. La primera (inc. a]) aparece para las obligaciones de dar cosas ciertas, y el lugar de pago es donde se encuentra el objeto "habitualmente", es decir la mayoría del tiempo. Por su parte, el art. 747 del Código Civil derogado consagraba una regla similar, pero aclarando que el sitio era donde se hallaba la cosa al tiempo de contraerse la obligación(54). La otra excepción (inc. b]), menciona a los contratos bilaterales de cumplimiento simultáneo, es decir aquellos en que una prestación es la contrapartida de la cosa, y ambas deben cumplirse simultáneamente; lo que Spota indicaba como "el tome y daca" o en el lenguaje germano como zum und zug. En este supuesto para definir el lugar de pago hay que determinar cuál de las prestaciones es la principal. Por ejemplo, en una compraventa inmobiliaria será donde está ubicado el terreno o la casa, no el precio en dinero(55).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La categoría de "obligaciones bilaterales" es extraña a la letra del Código Civil y Comercial. Seguramente, al mencionarlas en el inc. b) del art. 874 no se quiso contraponerlas a las también inexistentes obligaciones unilaterales, sino apuntar a la correspectividad de las obligaciones de unos y de otros que derivan de los llamados contratos bilaterales (ver art. 966).

Art. 875.— Validez. El pago debe ser realizado por persona con capacidad para disponer. FUENTE: ART. 726 DEL

CÓDIGO CIVIL.

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Capacidad para pagar Es muy simple y directa la solución del artículo, todas las personas que tengan capacidad para disponer pueden pagar. El art. 726 del Código Civil derogado poseía una regla similar pero con sentido negativo ya que indicaba quiénes no podían pagar(56). Si bien la ley se refiere en general a la capacidad, resulta evidente que es la de hecho o "de ejercicio", como lo indica el art. 23, resultando "incapaces" los que se hallan dentro de lo dispuesto en el art. 24 del Código Civil y Comercial(57). El pago del incapaz resulta un acto nulo de nulidad relativa (conf. arts. 382 a 392, especialmente el art. 388); aunque es importante aclarar que, tal como se lo enseñaba antes, en las obligaciones de hacer o de no hacer, donde la prestación se cumple mediante un hecho o una abstención, no se puede exigir la capacidad del solvens(58).

Art. 876.— Pago en fraude a los acreedores. El pago debe hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normativa de la acción revocatoria y, en su caso, la de la ley concursal. FUENTE: ART. 737 DEL

CÓDIGO CIVIL.

1. Pago sin fraude a los acreedores Éste es otro de los requisitos que se exige para que el pago sea válido. Resulta necesario que el solvens actúe con corrección y buena fe, pues si se encuentra en estado de insolvencia carece del derecho a disponer de sus bienes en beneficio de un acreedor y en perjuicio de otros. Esta situación estaba prevista en el art. 737 del Código Civil derogado, que declaraba "de ningún valor" (es decir "nulo") el pago realizado por el deudor insolvente. Y en su interpretación se indicaba que el artículo debía vincularse con las normas que regulaban la acción revocatoria o pauliana, ya sea en el Código Civil o en la Ley de Concursos(59).

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En esa sentido el art. 876 siguiendo las directivas de la doctrina de los autores, hace un expresa remisión a las normas de la acción revocatoria (arts. 338 a 342) y a las correspondientes en la Ley de Concursos(60). La explicación del art. 737 del Código anterior siempre tuvo algunas dificultades, ya que los autores sostenían con buen criterio que, en principio, el pago no puede ser un acto de defraudación, ya que el deudor no desapoderado de sus bienes, cumple con algunos de sus acreedores y reduce el pasivo, y además que a todos les debe, tanto al que recibe la prestación como a aquellos que se perjudican con la consecuente insolvencia(61). Sin embargo, algunas razones tenía la norma para permitir que uno de los acreedores pueda reclamar la ineficacia del cumplimiento. A nuestro juicio las mejores razones las expone Llambías. Dice este jurista que para completar el sentido de la disposición y permitir la viabilidad de la pretensión es necesario probar que debe existir de parte del deudor "abuso en el derecho de pagar", y por el acreedor una especie de complicidad al recibir el pago(62). Y de ese modo aparecen los ejemplos: el deudor que paga una deuda no vencida y deja insolutas otras; el pago de una obligación natural, o de un deber moral (art. 728); o pagar deudas ajenas, etc.(63). De todo lo dicho se puede observar la directa vinculación entre el pago en fraude a los acreedores y la acción revocatoria o pauliana, a la que remite el artículo en comentario.

2. El pago en fraude de los acreedores y la acción revocatoria Conforme a lo expresado para que sea viable el reclamo del acreedor defraudado deberá adecuar su pretensión a los elementos requeridos en la acción pauliana. Debe probar que el deudor que pagó se encontraba en insolvencia, que por el pago la agravó o la produjo; que el accipiens fue cómplice en el acto; que el crédito era de fecha anterior al acto impugnado. Aunque es dable consignar que para algunos autores la figura del pago fraudulento tiene variantes con relación a la acción genérica revocatoria, entre ellos: la intención de dañar a los acreedores, y la complicidad del accipiens(64).

3. Acción del acreedor Con relación al viejo Código se discutió si se trataba de un acto "nulo" o "anulable"; hoy con el reenvío que hace el art. 876 a las normas sobre la acción pauliana o revocatoria, no existen dudas que se trata de un acto "inoponible", también con mayor técnica denominado de "ineficacia estructural relativa"(65).

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Estos casos de "ineficacia relativa" solo tocan a un determinado número de sujetos, y surte todos sus efectos normales con respecto a las partes del acto y al resto de las personas(66). Tomando como base dicha solución se pueden plantear diferentes supuestos: a) si para pagar se transmite la propiedad de una cosa, el o los acreedores pueden embargarla y ejecutarla para cobrar; o bien si es una suma de dinero pueden solicitar una medida cautelar judicial y de ese modo cobrar directamente, etc.(67).

Art. 877.— Pago de créditos embargados o prendados. El crédito debe encontrarse expedito. El pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al acreedor prendario o embargante. FUENTE: ART. 781 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Crédito expedito El artículo de manera expresa y precisa dispone que —para efectuar un pago válido— el crédito debe estar "expedito" o "libre", es decir que no se encuentre sometido a un embargo o sea objeto de un contrato prendario(68). El principio que elabora la norma tiene conexidad con lo que preceptuaba el art. 736 del anterior cuerpo legal, y lleva pura razón, ya que no es posible pagar con derechos, en el caso el crédito, de los que no se puede disponer(69).

2. Crédito embargado El embargo de un crédito es una orden judicial que se da a petición de un acreedor del acreedor de la relación obligatoria que le ordena al deudor que no pague a su propio acreedor y además que, al tiempo del cumplimiento deposite la totalidad o parte de esa suma a la orden del juez en la cuenta del expediente judicial(70). Es importante distinguir los diferentes papeles que juega cada uno de los intervinientes; por un lado el acreedor embargante, por el otro el acreedor de la relación jurídica donde el crédito es su objeto quien a su vez es el deudor del embargante; y por último el deudor a quien se le notifica la orden judicial de embargo, que le impide ejercer su derecho de solvens, sino que debe cumplir con la orden judicial. 311   

En la mayoría de los casos el importe embargado no coincide con la suma del crédito, y allí nace toda una controversia en la doctrina nacional, sobre cuál es el importe que el deudor debe depositar. Si el embargo supera al crédito, no hay mayor dificultad en sostener que el deudor depositará todo lo que debe; la cuestión en debate aparece cuando el crédito es de un importe mayor(71). Algunos autores entienden que el depósito debe ser de la totalidad del crédito ya que de esa manera se asegura mejor al embargante la percepción del capital, intereses, gastos, costas, etc.(72). Otros consideran que como se trata de una inmovilización parcial el embargo cubre solamente la suma del embargo, y el resto queda a favor del acreedor embargado(73). En la experiencia forense cuando se ordena un embargo de crédito y se lo hace por un importe de capital con más una suma que se presupuesta para intereses y costas, el deudor debe depositar el importe total de ambas sumas; en cambio, cuando no hay suma líquida definida y se embarga "el crédito, el depósito será por el total.

3. Crédito prendado En el Código Civil y Comercial la "prenda de créditos" está legislada en el Libro IV, Tít. XIII, en los arts. 2232 a 2237. Conforme a dichos preceptos todo crédito que pueda ser cedido y conste por escrito puede ser objeto de prenda. Para su perfeccionamiento se exige que el acreedor prendario le haga saber al deudor de la obligación principal de la constitución del derecho real (art. 2233). El sentido principal de dicho anoticiamiento es advertir al deudor que no le pague a su originario acreedor que prendó el crédito, y entregue el importe del crédito al prendario. De lo contrario y si desobedece esta disposición, se verá obligado a pagar dos veces(74).

4. Consecuencias del embargo y pignoración del crédito Tanto el crédito prendado como el embargado producen el efecto de que el deudor se encuentra impedido de pagarle a su acreedor. Si el deudor incumple la orden de embargo o pasa por alto la notificación que le hizo el acreedor prendario, pagando a su propio acreedor, sufrirá las consecuencias que harán que dichos actos tengan un cierto grado de ineficacia y no le liberen del cumplimiento(75). En el viejo Código Civil la cuestión a elucidar radicaba en determinar cuál era la sanción ante el incumplimiento del deudor, si se trataba de un acto nulo, anulable o inoponible. Temas que ya fueron esbozados en el comentario al artículo anterior. Lo cierto es que la norma que corresponde a este análisis resolvió el intrincado tema. El art. 877 se decide, como lo hacía la mayoría de la doctrina, por la "inoponibilidad" es decir los efectos negativos del acto solamente pueden ser 312   

invocados por el acreedor prendario o embargante, restando efectivos tanto con relación al accipiens, como con el resto de los acreedores(76). La acción por la ineficacia estructural relativa del acto impugnado, se integrará reclamando el valor del créditos con más todo lo accesorio, es decir si se han causado otros daños éstos también se adicionarán al pedido.

Art. 878.— Propiedad de la cosa. El cumplimiento de una obligación de dar cosas ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario de la cosa. El pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige por las normas relativas a la compraventa de cosa ajena. FUENTE: ART. 738 DEL

CÓDIGO CIVIL.

1. Pago para transmitir el dominio. Cosa propia Este artículo tiene vinculación con lo que disponía el Código anterior en el art. 738, pero su texto resulta más claro. Indica con precisión que se trata del supuesto especial en que el deudor se obliga a pagar cosa cierta para constituir el derecho real de dominio(77). En todos estos casos y, para la validez del pago, se exige que el solvens sea el propietario de la cosa objeto de prestación. Ello tiene su razón en el principio romano del nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet (Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere)(78).

2. Entrega de cosa ajena En atención a lo dicho, cuando el solvens pretenda pagar mediante la entrega de una cosa ajena, el acreedor tiene derecho a rechazarla y negarse a recibirla. Nadie puede pretender sumarle una situación que lo someta a la evicción por demandas del verdadero propietario(79). Si se produce la entrega de la cosa, el art. 878 superando lo que había dispuesto el art. 738 del anterior Código, directamente ordena que se aplique todo lo dispuesto sobre el "pago con cosa ajena". El Código Civil y Comercial contempla toda esta temática en los arts. 1008 y 1132; el primero de ellos ubicado en el Capítulo V, del 313   

Título II, del Libro III; y el otro en el Capítulo I (contrato de compraventa) del Título IV, del Libro III(80).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La exigencia de la "propiedad de la cosa", la que muy probablemente se direccionó a la condición de dueño de la cosa, no es certera; el requerimiento debió imponer que el deudor esté legitimado para transmitir el derecho real respectivo (ver sobre los alcances del "transmitir", nuestra glosa al art. 1892), y no necesariamente —y menos de manera exclusiva— el de dominio.

Art. 879.— Legitimación activa. El deudor tiene el derecho de pagar. Si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación. FUENTE: ART. 817 INC. A) DEL PROYECTO DE 1998.

1. Derecho del deudor Referido a la situación que hace a la finalidad de la relación de obligación, dice Hernández Gil: "El cumplimiento se define por el fin a que tiene en cuanto produce la extinción de la obligación. El efecto extintivo es consustancial con el cumplimiento"(81). Con ello se quiere significar que el pago como destino natural de la obligación permite que, cumpliendo con los requisitos vistos, aleja al deudor del lugar de sujeción y lo lleva a quedar liberado del ligamen(82). El art. 879 marca dicha circunstancias y eleva el deber a la categoría de derecho subjetivo que le permitirá al obligado exigir la recepción del contenido de prestación. El pago mediante la consignación judicial o extrajudicial es el mejor ejemplo de ello(83).

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2. Deudores plurales Cuando se trata de deudores plurales el cumplimiento que le corresponde a los deudores tendrá las condiciones y características de cada tipo de obligación. En el Código se encuentran las siguientes clases de obligaciones con sujetos plurales. Primero las legislados en los arts. 825 a 855 que se integran con los casos de: obligaciones mancomunadas (arts. 825 y 826); obligaciones solidarias (arts. 827 a 849); obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852); obligaciones disyuntas (arts. 853 a 855). A las que se deben adicionar las obligaciones de objeto divisible (arts. 805 a 812), e indivisibles (arts. 813 a 824). Éstas si bien se refieren al objeto su cualidad hace que trasciendan en cuando a la manera y forma de cumplimiento cuando contienen sujetos plurales, ya sea en la parte activa (acreedores), o pasiva (deudores)(84).

Art. 880.— Efectos del pago por el deudor. El pago realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y lo libera. FUENTE: ART. 818 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Principal efecto del pago El efecto principal del pago es la ejecución del contenido de prestación que juntamente con la liberación del deudor y la satisfacción del acreedor confluyen en la dinámica obligacional(85). Enseña Díez Picazo que en la noción tradicional de cumplimiento se hace referencia exclusivamente al "acto final" del deudor y la prestación que es el objeto de la obligación(86). Ahora bien, en lo que hace al art. 880 trasciende el efecto principal del pago, que se refleja en la extinción del vínculo obligatorio; y a partir de allí el renacer del estado que tenían las partes con anterioridad al nacimiento de la relación jurídica(87). Esto último arrastra consecuencias prácticas trascendentes. Ante el cumplimiento el deudor tiene el derecho de exigir su liberación plena y total. Puede legítimamente pretender que se le otorgue recibo (prueba del pago) y carta de cumplimiento, y que se borren todas las obligaciones accesorias de garantía. Por ejemplo: requerir 315   

cancelación de hipotecas y prendas, entrega de bienes pignorados, levantamiento de embargos e inhibiciones, etcétera(88). El deudor después de pagar tiene el derecho de rechazar y repeler cualquier reclamo del acreedor; lo que los Códigos de Procedimientos enuncian como "excepción o defensa de pago".

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El art. 880 debe leerse en el sentido de que si el deudor satisface la prestación objeto de la obligación, con el alcance de la identidad, integridad, puntualidad y localización exigidos por los arts. 867 y ss., se satisface el interés del acreedor previsto con la consiguiente extinción del crédito y la liberación del deudor vinculado.

2. Irrevocabilidad del pago y garantía constitucional De manera uniforme se afirma que el pago es "irrevocable", y ello significa que cumplido no es posible volver atrás, por lo que el acreedor no puede pretender que le completen con un mayor valor o cumplan con otra cosa, ni el deudor que le restituyan lo entregado o repetir lo pagado. Esto claro está, si se brindan los requisitos ya señalados. Es más, ni ambas partes, acreedor y deudor podrán dejarlo sin efecto cuando afecte el derecho de terceros(89). El efecto cancelatorio del pago adquiere jerarquía constitucional y está amparado en lo dispuesto en el art. 17 de la Constitución Nacional. En ese sentido se ha juzgado: "El efecto liberatorio del pago es un derecho adquirido inalterable, sobre el cual no puede volverse sin afectar el derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional(90). Si el pago es efectuado y recibido sin reservas ni protestas, el efecto liberatorio es pleno y total. El acreedor no puede reclamar un nuevo cumplimiento o que se le adicionen otras prestaciones accesorias como "intereses", y es más, aun la sanción de una ley que llevara a alterarlo tendría la tacha de "inconstitucional"(91).

Art. 881.— Ejecución de la prestación por un tercero.

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La prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor. Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor. FUENTE: ART. 817, INC. B), DEL PROYECTO DE 1998.

1. Legitimados para pagar Conforme lo dispuesto en el art. 880 y en el presente 881, tanto el deudor como los terceros, —interesados y no interesados—, se encuentran legitimados para pagar(92). Se han dado diferentes razones que justifican que quien no es parte en la relación pueda cumplirla. Si nos atenemos a los elementos objetivos que nutren a la relación, interesa que se extinga la obligación desinteresando a quien sea el sujeto que tenga intervención, ello hace a la satisfacción del acreedor y a la paz social. También se juzga que ciertos terceros se pueden beneficiar con el cumplimiento, y así se favorece al deudor; o bien el hecho que dinamiza los negocios particulares y permite una mayor movilidad económica, a la par que satisface el interés del acreedor(93).

2. El pago por tercero Como regla es posible afirmar que los terceros, es decir aquellos que no son parte en la relación de obligación, también pueden pagar. Deben reunir similares requisitos a los del propio deudor, es decir, que se den los elementos objetivos de un pago válido, que se obre con animus solvendi es decir con la intención de satisfacer una deuda ajena, y que obre con la capacidad suficiente para cumplir(94). Como dice Del Olmo, estamos ante un pago por tercero en sentido estricto cuando: el solvens ofreciendo una prestación conforme a la debida, no justifica su aparición en el acto del pago, ni por referencia al hecho de ser parte en la obligación, ni por referencia a una legitimación específica que el deudor o la ley le hayan conferido..."(95). La nota característica es que el que paga en este caso no tiene ninguna relación jurídica que le obligue a cumplir con la prestación; generalmente se brinda la nota de espontaneidad en el cumplimiento. Claro está que no obsta a que exista un vínculo interno con el deudor que no trasciende más allá de esa relación; y ello puede surgir en los casos de: representación indirecta, o asunción simple de deuda(96).

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3. Límites al pago por tercero En principio el acreedor se encuentra obligado a recibir el pago que realice el tercero, ya sea que lo haga a nombre propio o del deudor. Se sostiene que la negativa del acreedor le permite al tercero, constituirlo en mora accipiendi y promover un pago por consignación(97). El artículo pone dos límites al derecho de los terceros: a) las condiciones personales del deudor, y b) la oposición conjunta del deudor y del acreedor. El primer supuesto se brinda cuando se trata de una obligación intuitu personae, lo que el art. 626 del Código Civil derogado calificaba cuando la persona del deudor "hubiese sido elegida por su industria, arte o cualidades personales..."(98). El segundo caso aparece ante la negativa conjunta del acreedor y del deudor quienes coinciden que los terceros no pueden cumplir; esta oposición solamente produce efecto en los casos de "terceros no interesados", ya que cede ante el "tercero interesado" que tiene el ius solvendi la ley le permite ejercer el derecho de pagar, mediante un cumplimiento judicial coactivo (pago por consignación)(99).

4. Tercero interesado y no interesado La norma, al igual que el art. 726 del Código Civil derogado, trae el concepto de "tercero interesado" que, a diferencia del simple tercero, se considera que tiene dicho carácter el tercero que pueda sufrir un detrimento económico ante el incumplimiento del deudor(100). Si bien no ignoramos que se brindaron otras ideas para su identificación, tales: que no siendo deudor pueda ser reclamado por el acreedor para el cumplimiento; o quienes indirectamente se benefician con el pago; o tienen un interés lícito en el pago, etc. Lo cierto es que la concepción del artículo acierta con su ubicación conceptual(101).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La ejecución de la prestación debida por un tercero no es propiamente el pago de la obligación, pues la conducta debida no es la del tercero, sino la del deudor, precisamente el obligado que no la satisface. El tercero no está vinculado por un deber jurídico, pues ejecuta la obligación de otro por alguna motivación que va desde el interés patrimonial (tercero interesado) hasta por hipótesis una razón altruista (algún tercero no interesado sin propósito de beneficiarse). 318   

Art. 882.— Efectos que produce la ejecución de la prestación por un tercero. La ejecución de la prestación por un tercero no extingue el crédito. El tercero tiene acción contra el deudor con los mismos alcances que: a) el mandatario que ejecuta la prestación con asentimiento del deudor; b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de éste; c) quien interpone la acción de enriquecimiento sin causa, si actúa contra la voluntad del deudor. Puede también ejercitar la acción que nace de la subrogación por ejecución de la prestación por un tercero.

1. Pago por tercero y el crédito El pago realizado por un tercero genera siempre dos cuestiones bien puntuales. Una si dicho cumplimiento produce o no la extinción del crédito, y la otra si es posible entenderlo como un verdadero pago. En cuanto a lo primero el artículo se decide por afirmar que esa forma de pago no extingue la obligación, sino que solamente modifica uno de los elementos subjetivos de la relación(102). Ahora bien, esto es solo una verdad a medias, porque con relación al acreedor causa el alejamiento del vínculo y satisface su interés(103). Diferente es la situación del deudor, ya que el tercero se verá munido de diferentes acciones para reclamarle el contenido de la prestación. Ello no impide que —como ya se dijo— las relaciones internas pueden hacer variar estos efectos(104). En cuanto a si constituye o no un verdadero pago, no tiene una respuesta uniforme. Para los autores que consideran que el objeto de la obligación siempre se integra con la "conducta" o comportamiento del deudor el cumplimiento por tercero no configura pago(105). Para otra postura que entiende que lo trascendente de la relación es la satisfacción del acreedor mediante lo que algunos llaman el "bien debido", poco interesa quién es el sujeto de actuación, si el propio deudor o bien un tercero. Por ello el pago por tercero es una forma de cumplimiento(106).

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2. Acciones que surgen del pago del tercero Para que el pago que realice el tercero sea eficaz es necesario que lo haga como tercero y no como deudor. Además, según la situación existente entre el deudor y el tercero, nacerán diferentes tipos de acciones. Si paga con asentimiento del deudor la ley asimila a la situación de un representante y a la actitud del mandatario; en cambio, cuando lo hace en la ignorancia del deudor, el tercero adquiere los derechos que tiene el gestor de negocios ajenos; y, por último, si cumple contra la voluntad del deudor, se le otorga el ejercicio de la actio de in rem verso es decir la que surge del principio del enriquecimiento sin causa(107).

a) Pago con asentimiento del deudor El inc. a) del art. 882, al igual que lo enunciaba el art. 727 del Código anterior, y lo completaba la nota de Vélez Sarsfield, se le otorga la acción que deriva del contrato de mandato, y también la que surge del pago con subrogación(108). Mediante la primera pretensión el tercero solvens, puede reclamar al deudor, como si fuera un mandatario, la totalidad del importe pagado, con más los gastos irrogados, y los intereses desde el día que lo hizo efectivo(109). En cuanto a la acción que deriva del pago con subrogación, está prevista en el art. 915 inc. b), tal como se encontraba en el art. 768 inc. 3º del Código derogado.

b) Pago en la ignorancia del deudor Si el pago se realiza y el deudor desconoce e ignora dicha circunstancia, la ley no desampara al solvens, ya que le concede la actio contraria que se le otorga al gestor de negocios contra el dueño (conf. arts. 1781 a 1790, especialmente el art. 1785) (art. 2298 del Código derogado, aunque con otro contenido). Cuando la gestión haya sido conducida útilmente el reclamo puede contener: los gastos y útiles necesarios, liberarlo de las obligaciones contraídas en consecuencia, repararle los daños, y por último, a remunerarlo (salarios u honorarios) cuando la gestión se corresponda con la actividad profesional del gestor, o bien ello resulte equitativo por las circunstancias del caso(110). También en este supuesto el tercero adquiere el derecho a promover la acción derivada del pago con subrogación (art. 915 inc. b]).

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c) Pago contra la voluntad del deudor El último de los supuestos estaba mencionado en el art. 728 del Código Civil derogado y aclarado en la nota respectiva(111). En este caso se le otorga la pretensión que deriva del principio del "enriquecimiento sin causa", es decir la actio de in rem verso. El Código Civil y Comercial incorpora la figura en los arts. 1794 y 1795, siguiendo en cierta medida lo previsto en los arts. 1721 a 1724 del Proyecto de 1998. Se debe hacer notar que, si bien su estudio debe hacerse al comentar los artículos referidos, la solución que indica el art. 1794, en cuanto a que el deudor debe compensar al empobrecido acreedor en "la medida de su beneficio", no condice con los principios que se han dado como base de la actio de in rem verso; siempre se ha considerado que el reclamo debe ser del importe o suma menor entre el monto del enriquecimiento y del empobrecimiento(112). En este último supuesto la ley no subroga al tercero en el pago (conf. art. 915 inc. b]). La norma es coincidente con lo que dispone el art. 768 inc. 3° del Código Civil derogado.

3. Relaciones entre el tercero (solvens) y el acreedor Cuando el tercero, como ya se indicó, adecua su conducta al objeto del pago, sea una obligación de dar o de hacer que no sea intuitu personae, y de esa forma cumple con los requisitos de identidad, integridad, localización y puntualidad, el acreedor verá satisfecho su crédito, y para él la obligación se extingue(113). Se pueden dar algunos supuestos en que el pago realizado por el tercero no tengan los efectos previstos. Por ejemplo si el solvens es incapaz, o paga por error, o su pago deviene "sin causa" porque no avisó al deudor y éste pagó primero, etc. En todos esos supuestos hay que recurrir a las figuras referidas y vincularlas con los efectos consiguientes. Si se pagó mediante la entrega de una cosa y por la evicción o por los vicios redhibitorios quedó resuelto el contrato, el tercero resulta responsable en razón de lo dispuesto en los arts. 1033 a 1060 (Obligación de saneamiento. Sec. 4ª, Cap. IX, Título II, Libro III). En ese supuesto y para algunos autores, el acreedor posee dos acciones: una contra el tercero por la responsabilidad consiguiente, y otra hacia el deudor originario por el cobro del crédito(114).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN

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Distorsiona una interpretación racional y razonable del art. 882 atenerse a la letra del precepto, ante la inexacta afirmación legal de que "la ejecución de la prestación por un tercero no extingue el crédito". No es dudoso que sí se extingue el crédito del acreedor, pues lo que no se extingue es la deuda, en tanto subsiste el derecho del tercero ejecutante de reclamar contra el deudor.

Art. 883.— Legitimación para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho: a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación; b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crédito; c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte; d) a quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el cobro; e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca. FUENTE: ART. 821 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Legitimación pasiva Al igual que lo dispuesto en el art. 731 del Código Civil derogado, el art. 883 establece en 5 incisos quiénes pueden llegar a ser los destinatarios del cumplimiento. En la medida que prueben su derecho de accipiens, se dará por válido al pago como consecuencia de la legitimación pasiva(115). Algunos autores como Lacruz Berdejo en España, afirman que "...hay dos tipos de legitimación para recibir el pago: la del acreedor, normal destinatario de la prestación debida, y la de ciertas otras personas que pueden recibir en ciertos casos resultando válido y eficaz el pago a ellas realizado"(116).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Aunque el art. 883 lo silencia, la "legitimación para recibir pagos" de la que hace mérito apunta con certidumbre a la legitimación pasiva, puesto que el art. 879, como su adecuada rúbrica lo indica, afrontó la "legitimación activa".

2. Acreedor y sucesores En el Derecho romano y en la Legislación de las Partidas, pagar al acreedor era cumplir con la prestación prometida (Solutam pecuniam intelligimus utique naturaliter, sin numerata sit creditori). Por ello, siempre fue la regla pagar al acreedor sus herederos o sucesores, bajo la penalidad de que en caso contrario el acto resultaba inválido(117). En esa dirección el art. 1239 del Código Civil francés dispone que el pago debe ser hecho al acreedor o a su representante (accipiens), y como indican Colin y Capitant, si por un error el solvens hace efectiva la prestación a otro, no quedará libre de su deuda, y deberá cumplir por otra vez, con el crédito(118). De allí que el primero en el orden del artículo en comentario es el "acreedor" que, como se ha señalado, es el destinatario natural del cumplimiento(119). A más del acreedor originario se mencionan en este inciso al cesionario y al acreedor subrogante. Ambos resultan ser sucesores entre vivos y a título singular. En cuanto a la cesión del crédito, es necesaria que sea notificada al deudor para que éste sepa a quién debe pagar; en caso contrario puede cumplir con el acreedor originario (cedente) y de ese modo extinguir su obligación(120). Situación similar se brinda en el caso del pago y consiguiente subrogación (conf. arts. 914 a 920)(121). En cuanto a los casos de acreedores plurales, como en los supuestos de: obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 805 a 824); obligaciones mancomunadas y solidarias (arts. 825 a 849); obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852); y las disyuntivas o disyuntas (arts. 853 a 855), el cumplimiento deberá adecuarse al tipo y de conformidad a las soluciones previstas en la ley.

3. Juez embargante El inc. b) dispone que ante el embargo del crédito el deudor debe cumplir depositando el objeto de prestación a la orden del juez que ordenó la medida cautelar. La disposición tiene un gran sentido práctico y de uso corriente, pero quizá peque por cierto grado de inexactitud. No estamos en presencia de un verdadero pago, ya que no se exige ni animus solvendi, ni animus praestandi, sino que aquí el solvens debe cumplir con la 323   

resolución judicial de depositar en la cuenta de los autos y a la orden del juez, lo que debía pagar a su propio acreedor(122). La solución normativa es correcta, y produce los efectos de liberar al deudor como si cumpliera con su acreedor. Cuestión que ya fue analizada al comentar el art. 877 del Código Civil y Comercial.

4. Indicado de pago El Código Civil y Comercial sustituye al instituto del adiectus solutionis causa que tiene sus antecedentes en el Derecho romano y en el Ancien Regime, para incorporar una figura moderna, de buena difusión entre los juristas italianos, como es el "indicado de pago"(123). El adiectus tuvo una controvertida naturaleza, y se consideró como una especie de mandatario con poder irrevocable, o una designación que las partes creaban con cierta autonomía, o un título abstracto, etc. Resultó de mucha utilidad cuando se impedía la cesión de los créditos o el otorgar mandato o poder para obrar nomine alieno(124). En cambio, en el caso previsto en este inc. c), es el del "autorizado" por el acreedor, o persona indicada para recibir el pago. Ello lleva a que el cumplimiento por el deudor al sujeto indicado tiene plena eficacia liberatoria. El acreedor deberá hacer saber al deudor quién es el delegado para recibir, y de allí en más transferirá la facultad de accipiens hacia el sujeto referido(125). Algunos autores han diferenciado al representante voluntario de la persona "indicada para recibir", en que la primera actúa en nombre e interés ajeno, el otro lo hace en su propio nombre e interés. Estas distinciones no parecen tener demasiado fundamento. Lo cierto es que, en la representación el acreedor celebró un negocio de apoderamiento con un sujeto para que reciba la prestación y pueda concluir otros actos, como intimar para constituir en mora, reclamar judicialmente el cobro, solicitar medidas cautelares, etc.; mientras que en la "indicación" solamente se designa a un sujeto y le hace saber al deudor quién es la persona que será destinataria del cumplimiento. El negocio queda agotado con la simple investidura(126).

5. Título de crédito al portador El inc. d) menciona como legitimado para el cobro a quien presenta un título de crédito "al portador", o a la orden "endosado en blanco". La primera posibilidad, es decir los títulos "al portador", estaba prevista en el art. 731 del Código Civil derogado. Las soluciones dadas en la ley anterior y en la actual se justifican y lo aclaró bien Vélez Sarsfield en la nota al artículo referido cuando dijo: "El verdadero acreedor del título al portador es el poseedor del mismo, porque el hecho de la posesión establece siempre la presunción de la propiedad. Esta presunción tiene una doble 324   

significación: de parte del poseedor importa que puede ejercer todos los derechos del propietario; de parte del deudor, que él tiene el derecho absoluto de pagar a cualquier portador del título al portador"(127). Esta situación jurídica es perfectamente asimilable a los títulos de créditos que son a "la orden" y se hallan endosados "en blanco", ya que el art. 1839, declara la validez de los endosos "al portador" que asimila a los "en blanco". Esta temática se halla prevista en lo dispuesto en los arts. 1837 y 1839, que corresponde al Capítulo VI (Títulos valores) del Título V, del Libro III. En síntesis en este caso la ley legitima para el cobro a aquel que tiene en su poder y presenta un título valor al portador, o con "endoso en blanco" que, por otra parte, presume es su propietario.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La terminología "título de crédito" es incongruente con la que adoptó el Código Civil y Comercial en el Libro Tercero "Derechos Personales", Título V "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 6 "Títulos valores".

6. Acreedor aparente El último supuesto previsto en el inc. e) es el del "acreedor aparente". En el Código Civil derogado la cuestión fue tratada en el art. 732 que refería al "poseedor del crédito", al que la doctrina y jurisprudencia cualificó como "acreedor aparente"(128). Se trata del caso del pago a un tercero. No es posible olvidar que como regla, el pago realizado a un tercero que no es representante del acreedor: no es oponible al verus creditoris. Ella es la razón de que resulte ineficaz para surtir efecto solutorio y liberar al deudor(129). Estamos en los terrenos de la "apariencia jurídica", es decir cuando se da a entender lo que no es, lo que se finge o es simulado e irreal. En el derecho privado se ha montado un status que muestra a una persona legitimada en un derecho que en realidad no tiene. Tiene cierto alcance temporal y una conducta reconocida que lo asimila al verdadero acreedor(130). Se ha señalado que la caracterización del "acreedor aparente" debe ser integrada con cuatro elementos: a) que el sujeto se comporte ostensiblemente como acreedor, invistiendo dicho atributo; b) que la situación tenga permanencia temporal; c) que se trata de una posesión pacífica y no controvertida; y d) que no haya ocultamiento ni sea subrepticia(131). La apariencia influye en la creencia de aquel que confía en los hechos y obra con buena fe. No siendo el resultado de una simple impresión superficial, sino una valoración de la diligencia según lo que surge de la evidencia que rodea a los 325   

hechos. Se está siempre en presencia de un acto realizado por una errónea creencia, que se juzgue como un "error de hecho excusable"(132). La solución que con mayor precisión trae el Código Civil y Comercial viene a consagrar un efecto más de la apariencia, y la protección de la buena fe en las relaciones jurídicas. Como consecuencia de ello la ley libera al deudor que cumple de esta forma con la obligación(133).

Art. 884.— Derechos del acreedor contra el tercero. El acreedor tiene derecho a reclamar al tercero el valor de lo que ha recibido: a) en el caso del inciso c) del artículo 883, conforme a los términos de la relación interna entre ambos; b) en los casos de los incisos d) y e) del artículo 883, conforme a las reglas del pago indebido. FUENTE: ART. 822 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Acciones del acreedor hacia el tercero (accipiens) Este artículo se vincula estrechamente con el anterior especialmente con lo dispuesto en los incs. c), d) y e). En esa dirección expone los efectos que se dan entre el verdadero acreedor y el "indicado de pago", el que exhibió un título de crédito sospechoso, y el acreedor aparente(134).

2. Acreedor e indicado de pago Se trata del supuesto dado en el inc. c) del art. 883, es decir cuando el acreedor designa un "autorizado" para el cobro. Para determinar los efectos posteriores a la percepción del crédito y el derecho del verus creditoris el artículo remite a las relaciones internas entre ambos. La solución es correcta ya que exige el análisis de la causa que legitimó al indicado para recibir la prestación(135).

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3. Acreedor y poseedor de un título de crédito El segundo supuesto está previsto en la primera parte del inc. b) del artículo en comentario. Se ocupa en determinar el derecho del acreedor verdadero contra el titular de un título de crédito al portador, o "a la orden" con un endoso en blanco. El acreedor solamente tendrá derecho de reclamarle al deudor (solvens) cuando se presente alguno de los casos que hacen excepción a la legitimación, tales: a) sospecha fundada que el poseedor del título no era de su propiedad; b) carecía de autorización para cobrar(136). En cuanto a lo primero será una cuestión de hecho que deberá demostrar el reclamante de la ineficacia del primer pago y consecuentemente que el deudor pague dos veces. La otra hipótesis de que "no estuviera autorizado" deberá responder a una cuestión formal que surge del propio instrumento o valor de crédito. Porque no sea "al portador", o bien el documento "a la orden" no esté endosado, o tenga algún otro defecto que lo invalide(137).

4. Acreedor real y acreedor aparente Entre el "acreedor aparente" y el "acreedor verdadero" (verus creditor) surge una nueva relación que le permite al último reclamar contra el primero. Ello por todo lo que indicamos en el comentario al artículo anterior. Siempre el problema en éste y otros supuestos, es la medida o extensión de lo que se puede requerir o pretender por el verdadero dueño del crédito(138).

5. Normas aplicables El reclamo hecho por el propietario hacia el poseedor de un título de crédito, como contra el acreedor aparente, tuvo como problema central determinar la dimensión de la pretensión. La doctrina y algunos fallos se ocuparon fundamentalmente del caso del acreedor aparente. Consideraron que el resultado de la pretensión y su extensión estaba dado por la situación del accipiens: si había obrado de buena fe se le aplicarían los principios del "enriquecimiento sin causa" y su consiguiente actio de in rem verso; por otro lado, si actuaba con mala fe, la pretensión se ampliaba al objeto recibido, o su valor equivalente, más los daños y perjuicios ocasionados(139).

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El Código Civil y Comercial remite a las normas y reglas sobre el "pago de lo indebido" (arts. 1796 a 1799), en el Libro III, Capítulo IV, Sec. II. Al respecto parece necesario tener en cuenta lo que indica el art. 1796 inc. c) de aquel que recibe el pago sin ser acreedor, ante lo cual el art. 1798 ordena que debe devolver lo recibido de acuerdo a las reglas de las obligaciones dar para restituir(140). La solución práctica resulta opinable y discutible. En la opinión de Busso, la situación podía ser ubicada en lo que disponía el art. 786 sobre el pago de lo indebido y los deberes del accipiens de buena fe(141). Por su parte Llambías, considera que en este caso particular no hay pago indebido ni se reclama la repetición de cosas entregadas con anterioridad que hubieren pertenecido al acreedor. No puede tener y no tener derecho a cosas que nunca poseyó, solamente tiene la acción fundada en el enriquecimiento sin causa para recuperar el valor del que lo privaron. Es la medida comparativa en que se empobreció y en la que se enriqueció el accipiens(142). Nosotros coincidimos con la opinión de Llambías. Por ello el reclamo debe limitarse al valor que corresponde a la suma menor, en coincidencia con lo que se dijo con respecto a la actio de in rem verso.

Art. 885.— Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero no legitimado. No es válido el pago realizado a una persona incapaz, ni con capacidad restringida no autorizada por el juez para recibir pagos, ni a un tercero no autorizado por el acreedor para recibirlo, excepto que medie ratificación del acreedor. No obstante, el pago produce efectos en la medida en que el acreedor se ha beneficiado. FUENTES: ART.

780 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 823 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Supuestos previstos El art. 895 determina como regla general que, el pago realizado a persona incapaz, o con capacidad restringida no permitido judicialmente, a un tercero no autorizado, es un acto nulo. Asimismo, prevé que puede tener un efecto positivo en la medida en que el acreedor se beneficie económicamente.

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2. Pago al incapaz Las personas incapaces de ejercitar sus derechos (incapaces de hecho) se encuentran enumeradas en el art. 24 del Código Civil y Comercial. Lo que implica que el pago que se realice a cualesquiera de estos sujetos resultará ineficaz y el deudor corre el riesgo de tener que pagar dos veces(143). En los supuestos previstos en los tres incisos del art. 24, el cumplimiento debe ser realizado a la persona que tiene la representación legal, como los padres, tutores o curadores de los incapaces. Ello se halla previsto en el art. 100 del Código en comentario. En el régimen del Código derogado se controvirtió la posibilidad del solvens de alegar la nulidad del acto de cumplimiento y consecuentemente la repetición de lo pagado como consecuencia de dicha ineficacia(144). Hoy pareciera que el art. 388, le permite al deudor de buena fe que paga creyendo que lo hace al acreedor capaz y, como una verdadera excepción, invocar la nulidad relativa. Para lograr el progreso de la pretensión debe probar, a más de su buena fe legitimante, el perjuicio importante sufrido. Esta solución que se apoya en bases de equidad y buena fe, aparece como razonable y justa(145).

3. Persona con capacidad restringida, no autorizada judicialmente El otro supuesto de ausencia de validez del pago, es cuando se realiza a una persona con "capacidad restringida" y no está autorizada judicialmente. Este grado de incapacidad lo introduce el nuevo régimen legal privado, en los arts. 31, 32 y siguientes. Es el art. 32 el que la define, situación un poco extraña de ciertas personas que, siendo mayores de 13 años, sufran una adicción o alteración mental de alguna gravedad que le impida el ejercicio de su plena capacidad y pueda dañar a su persona o a sus bienes. En tales casos el juez puede tomar medidas o designar personas que "apoyen" y protejan de futuras decisiones. En este caso y para el supuesto del pago, el perfeccionamiento del acto exige la autorización judicial, a fin de proteger la acción del incapaz.

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4. Posible consecuencia del pago al incapaz o con capacidad restringida A más de lo ya dicho en consideración a la ineficacia del pago al incapaz, es necesario aclarar una posible consecuencia positiva. Es dable señalar que, tal como lo dispone el art. 885 en su última parte, dicho cumplimiento produce efectos cuando en cierta medida se convierte en utilidad del acreedor. Ello está previsto en el art. 734 del Código derogado, y como bien señala Borda, "basta para admitir la eficacia del pago que la inversión que recibe el acreedor, haya sido útil, es indiferente que esa utilidad haya desaparecido o el dinero se hubiera gastado"(146).

5. Pago a un tercero. El que se convierte en utilidad para el acreedor. Tercero no autorizado En el caso del pago a un tercero no autorizado el Código Civil derogado disponía que, en principio, no liberaba al deudor. Sin embargo, el citado artículo prevé en el art. 733 dos excepciones que determinan que el cumplimiento tiene su natural efecto, es decir puede liberar al deudor. Esos supuestos son: a) cuando se convierte en utilidad del acreedor; b) en el supuesto de que la actuación del accipiens resultara ratificada por el titular del crédito(147). El primero de ellos aparece en el último párrafo del nuevo texto. Cuando se demuestra que en definitiva el acreedor obtuvo el contenido de la prestación, ya sea en forma total o parcial, o se benefició con el acto, el mal cumplimiento produce consecuencias positivas. Debemos aclarar que en ciertos casos puede no ser íntegro. Es que por aplicación del principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro (enriquecimiento sin causa), es posible que el deudor oponga dicha defensa(148). Si el pago se realiza a un tercero que carece de autorización, representación o apoderamiento del acreedor, no puede ser opuesto al titular del crédito. Por ello, se dice que, en ese supuesto, carece de eficacia y validez para ser alegado contra al verdadero acreedor(149). La ratificación posterior importa, tal como ya los enseñaban los romanos, la existencia de un mandato; hoy hablaríamos de un supuesto de representación voluntaria (conf. art. 369). La regla de ratihabitio mandato equiparatus se juzga aplicable en plenitud, y los efectos del pago deben ser entendidos como si el deudor hubiera cumplido con su propio acreedor(150).

SECCIÓN 2ª - MORA

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Art. 886.— Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo. FUENTES: ART.

509 DEL CÓDIGO CIVIL, SEGÚN EL TEXTO DE LA LEY 17.711,ART. 1598 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Introducción El art. 886 no define a la mora del deudor ni indica cuáles son sus elementos, solamente se limita a determinar en qué supuesto se produce de manera automática, es decir sin necesidad de ningún tipo de requerimiento o interpelación del acreedor. El segundo párrafo se refiere a la "mora del acreedor", figura que ingresa como novedad en la legislación privada pues no se encuentra contemplada en el Código Civil derogado. Las dos clases de mora no tienen identificación conceptual plena; una se refiere al sujeto deudor y la otra se coloca en el lado opuesto de la relación obligacional, como es el del acreedor. El método utilizado por el art. 886 del Código Civil y Comercial resulta observable, ya que ambos supuestos debieron quedar separados, y con una legislación específica, pues sus contenidos y objetivos no se asimilan. La "mora del deudor" regula los efectos que produce el incumplimiento temporal en el patrimonio del sujeto obligado, mientras que la del acreedor, ya de por sí de dudosa naturaleza, es la que afecta los derechos del otro extremo de la relación jurídica. En cuando a la "mora del acreedor" en muchos Códigos, como el alemán (párr. 293), el Federal suizo de las obligaciones ( art. 91), el portugués de 1967 (art. 813), el italiano de 1942 (arts. 1206 a 1217), recibe una normativa específica y con detalles que la individualizan y le dan sus propias características y efectos. De ambos tipos de mora, la solvendi se ubica en el terreno de los incumplimientos relativos temporales imputables; aunque es importante señalar que, como lo enseña Díez Picazo, en la idea de incumplimiento penetran varios ingredientes o componentes que de algún modo la complican y hacen que puedan poseer diferentes cargas de sentido. Ante todo el fenómeno es diferente si se contempla desde la perspectiva del deudor y del interés del acreedor. Y de allí hay que preguntarse a partir del punto de vista del deudor, en qué medida ha observado o 331   

cumplido el deber jurídico que le incumbía, y por el lado del acreedor en qué medida ha recibido satisfacción o ha sido vulnerado su derecho(151). En cambio, en la mora credendi debemos situarnos en las actitudes negativas, la demora, la negligencia o el desinterés en colaborar, para que el deudor pueda hacer efectiva la prestación. A veces ni se exige la culpabilidad del acreedor, que se explica porque importa en la dimensión que excluye y aleja de la mora del deudor. Todos esos actos imputables son al acreedor, pues sin razones valederas hace imposible el cumplimiento o no acepta la prestación . En ese sentir, algunos autores italianos afirman que en estos casos se prescinde de valoraciones y fundamentalmente de juzgar como ilícito el comportamiento del acreedor.

2. Mora del deudor La mora del deudor se vincula con el incumplimiento de la obligación, lo que algunos autores califican como "la discordancia entre la conducta obrada y la debida". El incumplimiento puede ser: a) absoluto o total; o, b) relativo o temporal. La mora está siempre en el terreno del incumplimiento relativo o retardado, ya que su origen es el retraso en el cumplimiento(152). Es importante señalar las diferencias entre el simple retardo en la ejecución de la prestación y el estado de morosidad. Al respecto López Cabana, en su tesis doctoral, analiza diferentes supuestos y señala con autoridad: "El desajuste temporal, objetivamente verificado, respecto de la prestación debida, o del cumplimiento de un deber jurídico, en tanto configura la demora, dilación, retraso, o simple retardo, puede dar lugar a distintas situaciones que cabe distinguir: a) que concurriendo con los demás requisitos de la mora integre ese estado de incumplimiento temporal susceptible de ser redimido ulteriormente; b) que se confunda con el incumplimiento definitivo; y c) que no llegue a originar el estado de mora, por faltarle algunos de los recaudos que exige su caracterización..."(153). Esas consideraciones, en algún aspecto, resultan coincidentes con lo señalado en las 2das. Jornadas Provinciales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Mercedes en el año 1983, donde se declaró: "En nuestro derecho el simple retraso o retardo (denominado por cierta doctrina como 'retraso relevante'), carece de existencia jurídica con independencia de la mora. Antes bien, es el efecto objetivo de esta última"(154). De allí que, en principio y salvo casos muy particulares, el atraso en el cumplimiento no importa necesariamente ingresar en el estado de morosidad; puede ser un elemento o requisito, pero se corresponde a una etapa necesaria. Según la opinión del profesor Cano Martínez, "el retardo por sí solo (sin culpabilidad del que se retrasa sin ofrecimiento, o intimación), tiene poca significación jurídica y no crea una situación de mora. El deudor, en virtud de aquél, infringe su deber jurídico, pero no surge la mora. Mora y retardo, son conceptos que no coinciden automáticamente, y por ello se ha dicho que la mora es un 'retardo cualificado'"(155). Y entre nuestros autores, René A. Padilla considera que la expresión según la cual "no hay mora sin demora" denota que la mora tiene un contenido y en esto un 332   

contenido material. Pero agrega bien que "no toda demora es mora", ya que se impone distinguir entre la "demora simple" que es un retardo sin contenido jurídico, y la "demora en sentido propio" que son casos de dilación temporal con alguna consecuencia jurídica(156),(157). Se la ha definido como: "Una situación tipificada de retraso en el cumplimiento de las obligaciones, debida al dolo o negligencia del deudor en no satisfacer oportunamente la prestación debida"(158). También se la considera como: "Retraso contrario a derecho de la prestación, por una causa imputable", o más sintéticamente como un "incumplimiento relativo temporal culposo", a lo que algunos autores agregan "...que no impide un cumplimiento tardío"(159). Se han brindado más definiciones, unas breves y concisas, y otras amplias y descriptivas. Así, por ejemplo, para Weill y Terré —en la doctrina francesa— la mora se apoya en un retardo regularmente constatado donde resulta necesario que el acreedor interpele al deudor mediante diversas formas de manifestar la voluntad para obtener la ejecución de la obligación(160). Por su parte, el relevante profesor Guido Alpa relata a la mora del debitore de la siguiente forma: "...si a quando il debitore non esegue la prestazione nel tempo indicato nell'atto in qui egli ha asuntto l'obbligazione ; poiche di solito è tolleranza del creditore la mora serve a far cessare lo stato di incerteza ed ha importanti effeti"(161). El jurista Dieter Medicus en el moderno Derecho civil alemán da un preciso concepto al afirmar: "La mora del deudor es el incumplimiento de la prestación representada por el deudor pese a su posibilidad, vencimiento, y requerimiento"(162). Ernesto Wayar, en un destacado y profundo estudio que fuera su tesis doctoral, define a la mora del deudor, como "una situación anormal de retraso en el cumplimiento por la que atraviesa una obligación exigible, cuando por una causa imputable, el deudor no satisface oportunamente la expectativa del acreedor..."(163). De todas las definiciones que hemos dado, en una especie de caprichosa muestra, es posible observar que hay notas comunes, tales: el incumplimiento del deudor, el aspecto temporal que hace a la relatividad del mencionado incumplimiento, y la conducta imputable al obligado. Otros elementos no son corrientes o se brindan para situaciones particulares, verbigracia: el requerimiento o interpelación del acreedor, o bien se indican algunos que tienen controversia doctrinaria, como la culpa del deudor.

a) Elementos Se anotan como elementos: a) el retardo o demora; b) la imputabilidad; c) el reclamo interpelatorio; y d) la posibilidad de cumplimiento posterior. Claro está que no todos los autores mencionan a los elementos que se indicaron como requisitos. Por ejemplo, en una importante obra, Mariano Gagliardo incorpora los siguientes: a) la existencia de una obligación válida y exigible; b) posibilidad de cumplimiento de la prestación; c) incumplimiento material (retardo o demora); imputabilidad subjetiva; y d) constitución en mora, con interpelación o sin ella(164). 333   

Bustamante Alsina ha señalado que en la mora debitoris se integran como componentes, los siguientes: la imputabilidad fundada en la culpa o el dolo, el retardo, el daño sufrido por el acreedor, y la necesidad de constitución en mora(165). La profesora Gramunt Fombuena, como buena representante de la doctrina española, enuncia presupuestos de la constitución en mora, y suma los siguientes: a) la exigibilidad o reclamo al cumplimiento de la obligación; b) en las obligaciones de dinero, la liquidez; y c) la posibilidad objetiva del cumplimiento posterior. Enseña que si se brindan estos requisitos, el Código Civil español señala tres mecanismos: la interpelación del acreedor, designación del momento del cumplimiento o en la propia obligación sin necesidad de interpelar, o en la naturaleza del cumplimiento cuanto este constituye un motivo determinante para hacerse efectivo(166). De todos modos y, sin perjuicio de dar mérito a cada una de la calificaciones que la doctrina ha seguido, es posible hacer notar que hay puntos de coincidencia, con leves variaciones, en los elementos que van a integrar el concepto que hace a la fattispecie de la mora del deudor. El primero es el elemento material u objetivo del retardo. Aquello que se configura en la verdadera "demora", ya que se traduce en una obligación exigible, es decir si es con plazo suspensivo el mismo debe encontrarse vencido, y si fuere sometida a condición suspensiva si se hubiere efectivizado el hecho condicional previsto(167). El retardo o demora se vincula siempre al tiempo. Sobre ello mucho se ha escrito y, sin ingresar en consideraciones sobre su esencia que tiene un contenido filosófico y ha sido materia de tratamiento por los más importantes pensadores del mundo, en este tema adquiere una significación muy particular. Su importancia la han hecho notar muchos autores, la mayoría de las veces integra la fattispecie de los negocios jurídicos y se suma como un hecho más para producir los efectos consiguientes. El mejor ejemplo quizá sea el de la prescripción, adquisitiva o liberatoria, que exige el transcurso del tiempo para su eficacia positiva o negativa(168). Pero retornando a la cuestión específica, es importante considerar que —tal como lo señala López Cabana— la demora es una de las posibilidades que muestra el incumplimiento contractual. Puede llevar a diferentes situaciones, si es un retraso sin cualidades subjetivas, no produce efectos en cuanto a la morosidad, o bien si con el retraso se produce el incumplimiento total y definitivo, ya poco interesan las situaciones temporales y debemos ubicarnos en la responsabilidad plena que no admite el pago voluntario posterior(169). Es importante insistir que este requisito de la demora se une a la posibilidad de exigir el cumplimiento. Es por ello que tanto el tipo obligacional incide en su determinación, hay que analizar si se trata de una relación pura es decir sin elementos accidentales, o bien se está en presencia de una relación jurídica o negocio con algunas de esas "modalidades", como las caracterizaba el Código Civil derogado; es decir, determinar la presencia de una obligación sometida a un plazo —como veremos de diferente clase—, o a una condición suspensiva(170). La obligación pura es aquella que no está afectada por modalidades o elementos accidentales, como el plazo, el cargo, la condición, o a una cláusula penal. En este caso se debe entender que, en cuanto al cumplimiento, el mismo se producirá a iniciativa del acreedor, es decir que luego del nacimiento de la relación, es a instancia y voluntad del acreedor cuando el deudor debe hacer efectiva la prestación. Así, con meridiana claridad, Hernández Gil afirma: "La no determinación voluntaria del tiempo de cumplimiento da entrada, como norma supletiva, a la de que la obligación será exigible 'desde luego'", y agrega: "La exigibilidad, tanto quiere 334   

decir como que el deudor, sin más, está obligado a cumplir la obligación, y que el acreedor puede ejercitar su derecho de crédito . El no hallarse determinado el tiempo implica que, desde el primer momento que subsiga al del nacimiento de la obligación, es exigible el deber de prestación..."(171). La cuestión difiere en los casos de obligaciones sometidas a una condición suspensiva. Este tipo de modalidad implica que la virtualidad de la exigibilidad quedará pendiente del cumplimiento de un hecho condicional, o como bien dice el art. 348 del Código Civil y Comercial: "Cumplimiento de las condiciones. El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse recíprocamente las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto concertado, sus fines y objeto...". En el caso que nos ocupa este tipo de condición deja pendiente los efectos del acto y con ello su exigibilidad, hasta el momento de su cumplimiento o frustración. Porque el cumplimiento del evento previsto como "hecho condicional" completará los presupuestos fácticos normativos y con ello pasará a producir plenos efectos la obligación(172). Y para concluir con el acápite, debemos considerar otro elemento accidental como lo es el plazo, que resulta de uso corriente y de múltiples efectos. Es más, en la experiencia diaria aparece como presumida su existencia en toda relación que engloba los derechos personales, aun cuando ello constituye un grosero yerro en la apreciación o juzgamiento de los casos concretos. El plazo o término sirve para poner un límite a la eficacia del negocio, aun cuando es más acertado sostener que es un elemento que remite al futuro los efectos del acto. Al igual que la condición se brinda siempre hacia el futuro, y por otra vez se anota la incidencia del tiempo en el derecho(173). Algunos autores, como Messineo y Díez Picazo, hacen un distingo digno de ser destacado; dicen que hay un término como momento de eficacia y otro término que hace al instante del vencimiento de la obligación. Cuando incide sobre el negocio jurídico de donde nace la relación obligatoria y por lo tanto no produce efectos, se está en presencia de un término de eficacia; en cambio, en el caso que solamente hace al vencimiento se debe entender que la obligación ya existe y por lo tanto produce consecuencias. Esto último refiere a la cronología que tiene certeza plena en su concreción, pero condiciona el ejercicio de los derechos(174). Este último concepto del plazo o término es el que posee una importancia mayúscula en el tema que analizamos. Sus clases y tipos tendrán incidencia en la constitución en el estado de morosidad debitoris. La imputabilidad a título de culpa o dolo del deudor es un tema que trae alguna polémica doctrinaria, aunque lo dispuesto en el art. 888 despeja toda duda, ya que allí se le exige al deudor que si cuestiona el estado de morosidad debe probar que no le fue imputable(175). Lo enunciado en la primera edición de la obra, merece alguna ampliación aclaratoria. La cuestión gira en derredor de determinar si la culpa o el dolo del deudor resulta un elemento esencial de la mora, o bien se trata de un estado de orden objetivo que puede prescindir del ingrediente subjetivo(176). El profesor Pizarro, en un interesante y lúcido trabajo doctrinario, realiza un distingo digno de tenerse en consideración. Dice: "La mora requiere necesariamente de un factor de atribución que califique el retardo material como moratorio, y que permita atribuir axiológicamente las consecuencias que genera a una persona 335   

determinada...". Y llegado a ese punto se pregunta cuál es ese factor de atribución. Para llegar a una síntesis y opinión personal analiza los diferentes puntos de vista y, con abundante cita de la doctrina nacional y extranjera, arriba a una interesante conclusión(177). El tema, como se adelantó, tiene como objetivo definir si el requisito subjetivo, es decir la culpabilidad o dolo del deudor, aparecen como un elemento indispensable que cualifica a la mora, o bien resulta prescindible en razón de tener a un factor objetivo que da causa suficiente y efecto al estado de incumplimiento temporal relativo. Para la tesis tradicional que abriga la mayoría de adhesiones entre los juristas, solo el deudor culposo es pasible de ser calificado como "moroso". Y ello porque para que el retardo adquiera relevancia es imprescindible que la conducta contenga el carácter de imputabilidad subjetivo, es decir apoyado en la culpa o el dolo. A más de ello, lo que disponía la última parte del art. 509 del Código Civil derogado, como lo que regla el art. 888 del Código Civil y Comercial, imponen que cuando el deudor pretenda su ausencia de responsabilidad por mora, debe probar su falta de culpa o inimputabilidad(178). Es importante señalar que allí no acaban las argumentaciones. Para otros autores el mismo incumplimiento temporal hace presumir la culpa, ya que remitiendo a los artículos citados es el sujeto obligado quien carga con la prueba de destruir dicha presunción(179). Para otra corriente de opinión hay que tener en consideración los factores de atribución objetivos y subjetivos, siendo los primeros los que mayor número de casos prevén. Así, por ejemplo, el distinguido jurista Alberto Bueres, entiende que "La mora no es subjetiva u objetiva por las contingentes características del plazo o por cuanto no exista plazo. La subjetividad u objetividad que califica jurídicamente el retraso dimana de la ley —o más ampliamente del ordenamiento— en cuanto allí se considera de unas maneras específicas las clases de deberes a cumplir, en vista de exigencia de justicia o la propia conformación de tales deberes"(180). Por otro lado, el profesor Mosset Iturraspe que siempre se ha manifestado a favor de sostener los factores objetivos como fundamento de la responsabilidad civil, entiende que en el caso de la mora del deudor, hay que distinguir según se trate de los casos en que para constituir en mora es necesaria la "interpelación" que le daría un carácter subjetivo o culposo, de aquel supuesto en que se produce por el solo vencimiento del término que pasaría a ser de contenido objetivo. El fundamento estaría en la tesis del "riesgo creado", por lo tanto para que se produzca la morosidad es preciso que se brinden los requisitos de esa concepción(181). En similar sentir Guillermo Borda, y con relación al Código Civil derogado pero vinculado a la reforma de 1968, sostiene que la culpa o el dolo del deudor no es un elemento constitutivo de la mora, ya que ésta es un estado o concepto objetivo. Solamente en la responsabilidad que genera el estado de incumplimiento temporal aparece como necesario el elemento subjetivo(182). Y para cerrar con los autores que siguen esta idea, Pizarro considera que hay que tener en cuenta el tipo de obligación a cumplir, según se trate de una de las denominadas "de medio o mera diligencia", de las otras llamadas muy comúnmente "de resultado o de fines". Es en estas últimas en las que aparece con todo vigor la "mora objetiva", ya que cualifica el incumplimiento y se apoya en la garantía o el riesgo creado, según el tipo al que se acceda(183).

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A más de lo dicho aparece la interesante idea desarrollada hace algunos años por Cano Martínez, y difundida en la doctrina española. Dice este autor que el fenómeno objeto de retardo no es suficiente para crear el estado de mora, e indica con suprema sutileza que "ello obedece a la incuestionable tensión dialéctica entre lo subjetivo e individual (autonomía de la voluntad), y lo objetivo y social (seguridad jurídica; formalización de la realidad), que yace en las profundidades del negocio jurídico". Aclara que la culpabilidad en la morosidad, es necesario que se brinde de manera cualificada que supone la exigencia de un requisito objetivo que permita la calificación, tal es la "interpelación". En síntesis, no permite la exclusión de la culpa, pero dicho elemento exige la concreción de un previo reclamo del acreedor que le da virtualidad y vigencia(184). En cuanto a la interpelación resulta el elemento volitivo del acreedor que exige el cumplimiento de la obligación, haciendo saber que ha cesado la tolerancia con respecto a la demora. Esta manifestación no aparece como un requisito exigible en todos los casos, ya que a veces prescindiendo de él, la ley consagra supuestos de "mora automática", y en otros reclama su cumplimiento(185). Es abundante lo que se ha dicho sobre el requisito de la "intimación o interpelación" que debe hacer el acreedor al deudor para constituirlo en mora, en los casos que no se da el supuesto de mora ex re. Cuando en la teoría general del negocio jurídico se estudian las diferentes formas de manifestación de la voluntad, es común afirmar que en este caso se trata de un supuesto de un acto lícito no negocial, de comunicación o de notificación, cuestión que tiene cierto vínculo con la naturaleza de la interpelación que se trata más adelante(186). Y por último lo que sostienen algunos autores que, a nuestro entender sirve para definir el "incumplimiento total o absoluto" del "relativo o temporal", que consiste en la necesidad de que la prestación pueda cumplirse con posterioridad a la morosidad(187). Debemos aclarar que se trata de un elemento que origina polémica, incluso se ha controvertido si la posibilidad de cumplimiento de la prestación posterior a la mora del deudor debe tener un carácter eminentemente objetivo, o debe conectarse con el interés y utilidad del acreedor(188). A nuestro juicio, hay que hacer prevalecer el criterio objetivo, es decir, no ingresar en el análisis de especiales circunstancias que rodean al acreedor, interesando solamente la situación de la propia prestación. Dejando a salvo los casos de "plazo esencial", donde por su naturaleza juega con mayor intensidad el principio de incumplimiento absoluto mas que el estado particular del acreedor. En una postura intermedia, señala Díez Picazo: "...para que haya mora es necesario también que la obligación pueda ser cumplida, y que cumplida retrasadamente pueda satisfacer el derecho del acreedor. Si la prestación se ha hecho imposible, o no es idónea para satisfacer el derecho del acreedor, no hay mora sino incumplimiento definitivo"(189).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

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Con relación al "reclamo interpelatorio" como elemento de la mora, corresponde realizar la siguiente matización. En la mora automática no se requiere la previa interpelación, o sea que —con palabras del art. 886—: "la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación".

b) Efectos de la mora El principal efecto está previsto genéricamente en el art. 1716, donde se afirma que el incumplimiento de la obligación lleva al resarcimiento del daño causado. En el caso serían los denominados "daños moratorios". Entre las múltiples clasificaciones de daños, una vinculada al tema en análisis, es de la "daño moratorio", y "daño compensatorio". El primero se corresponde con los perjuicios sufridos por el retardo y se suman los requisitos para constituir en mora al deudor, el segundo corresponde a la indemnización del incumplimiento total y pleno(190). El daño moratorio tiene dos características a destacar: como dijimos es necesario que el deudor sea moroso y además existe la posibilidad de acumularse al daño compensatorio. Es un buen ejemplo lo previsto en el art. 768 en cuanto a las obligaciones dinerarias cuya consecuencia de la mora, son los "intereses"(191). Otra consecuencia se señala en lo que los romanos denominaron perpetuatio obligationis, es decir que el deudor moroso asume los riesgos de la obligación pues no se libera ante el caso fortuito o la fuerza mayor (art. 1733 inc. c])(192). El estado de morosidad agrava la situación del deudor. Y ello porque en las obligaciones de dar, ante el acaecimiento de un hecho fortuito que deteriore o destruya la cosa, u objetivamente impida el cumplimiento, el deudor sigue y continúa siendo responsable como si lo fortuito o azaroso no hubiera acaecido(193). El principio sostenido por Gayo estaba en el Digesto (1.3.35.16), hoy se lo puede explicar mejor aplicando las enseñanzas que se han brindado sobre la relación de causalidad. El deudor moroso aparece responsable de daños aun cuando el hecho que los ocasionó sea imputable al azar o a lo imprevisible o inevitable, pero tiene su originaria razón en el estado de mora que desvía el vínculo causal hacia el deudor. La ley le permite al deudor liberarse cuando demuestre que la cosa se hubiera deteriorado o destruido igual, estando en poder del acreedor(194). El deudor en estado de morosidad está sujeto a la resolución contractual (art. 1088 inc. b]). Y en los contratos bilaterales no puede alegar la morosidad de la otra parte(195). Lo primero que se indica es que el estado de mora solvendi permite a la otra parte del contrato reclamar la resolución, pero ello se encuentra muy vinculado a la teoría del incumplimiento en su generalidad. La mora es una etapa previa, pero imprescindible para buscar la rotura del ligamen contractual. Sin embargo y a pesar de ello, autores relevantes como Díez Picazo plantean como interrogante si el estado de mora permite asumir el estado de incumplimiento que lleve a la resolución(196). 338   

De todos modos es importante señalar que la mayoría de la doctrina nacional sitúa a la morosidad como un elemento necesario de la resolución. Debemos aclarar que, como indicamos anteriormente, dicha idea no es uniforme ya que importantes juristas como Mosco, entre los autores italianos, señala: "En líneas generales el incumplimiento es posible (como medio para el ejercicio del pacto), ante el retardo culposo, como en el inculposo, ya que también la disminución del interés hace imposible el cumplimiento tardío, haya o no mediado culpa"(197). El Código Civil y Comercial en el art. 1088 referido a la "cláusula resolutoria implícita" impone en el inciso b) y, como requisito indispensable, que el deudor se encuentre en estado de mora. Ello lleva a reafirmar la tesis mayoritaria, a la que se hizo referencia, que se rinde ante la necesidad de la morosidad del deudor incumpliente para que la otra parte del contrato tenga la puerta abierta para requerir la resolución(198). No hay en esta Sección 2ª nada que haga referencia a la mora y los negocios bilaterales, o como más comúnmente se lo conoce, a lo vinculado a las obligaciones recíprocas. El Código Civil derogado disponía en el art. 510 una solución elogiable: "En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva". Esta solución debe ser aplicada a los contratos bilaterales de cumplimiento simultáneo donde juega el principio de la llamada compensatio mora. Esta singular situación jurídica ha merecido diferentes interpretaciones y entendimientos que no tienen un desarrollo y aplicación pacífico. Y sobre ello hay que distinguir tres posibles efectos: a) que se trata de un supuesto de mora ex re que por ello no exige la interpelación; b) que es una aplicación secundaria de la regla de la exceptio non adimpleti contractus; y c) que se conforma un supuesto particular donde no es posible alegar ni pretender la morosidad de un contratante, por el otro que, a su vez, es moroso(199). Entre la mayoría de los autores españoles, se considera que es un supuesto en que el incumplidor de su prestación incurre en mora en forma automática, porque el otro ya hizo efectiva su obligación. Aunque no podemos dejar de señalar que, en el año 1968, el ilustre profesor Albaladejo publicó un trabajo donde llegaba a demostrar que en las obligaciones recíprocas debía mantenerse el principio general que exige la previa interpelación. Dando como síntesis que en este tipo de relación juridical bilateral, para llevar al estado de mora a la contraparte, no basta con cumplir sino que hay que sumarle el requerimiento judicial o extrajudicial(200). Entre los autores nacionales la cuestión tiene otro entendimiento y gira sobre diferentes principios. Algunos consideran que es un ejemplo donde se hace aplicación del principio en que juega la exceptio non adimpleti contractus, por aquello que en los contratos bilaterales no es posible exigir el cumplimiento por quien no cumple, ofrece cumplir, o demuestra que tiene plazo a su favor(201). Al respecto enseña Llambías: "...para que funcione este fundamento obstativo de la mora del interpelado las obligaciones recíprocas deben ser conexas, es decir derivadas de la misma causa...". Y agrega: "...se trata de una virtualidad semejante a la consignada en el art. 1201 [del Código Civil derogado] que da lugar a la 'exceptio non inadimpleti contractus'"(202). También se juzga que el efecto de la mora en los contratos bilaterales de cumplimiento simultáneo, sin ofrecer oposición a la idea precedente, es una especie de impedimento que sufre aquel contratante que pretende constituir en mora a su co-contratante, cuando no cumple la obligación . Como lo expresa Galli, se trata de 339   

un requisito de contenido negativo que se suma a las condiciones de eficacia de la interpelación, para ciertas obligaciones(203).

c) Sistemas para la constitución en mora debitoris Dos sistemas se disputan la manera de constituir en mora al deudor: el de la "interpelación", que es el requerimiento que debe efectuar el acreedor para reclamar el cumplimiento, y el denominado mora ex re, donde el solo retardo hace que el deudor de manera automática pase a ser moroso(204). Sobre el sistema de constitución en mora han incidido los antecedentes históricos. En el Derecho romano se controvierte cuál era la forma para llegar a la mora debitoris. Según enseña Petit para que el deudor esté en mora es necesario que el retraso se encuentre debidamente comprobado, y a ello se arriba mediante la interpellatio o intimación de pagar. En ese sentido, se toma en cuenta la mora ex re, y no la mora ex personam, la situación no se produce por la fuerza de las cosas sino de las personas. Agrega este autor que se daban casos excepcionales en los que el deudor estaba en mora sin interpelación, como cuando estaba ausente y no dejaba a otro para que lo reemplazara (Ulpiano en el Digesto L. 23.1.); si se trataba de una obligación de restituir derivada de un robo; o en los supuestos en lo que el acreedor tenía dificultades para reclamar, derivados de la ausencia del deudor(205). Se controvirtió en el caso —que es el tema en debate— de las obligaciones a plazo suspensivo, si el solo vencimiento hacía incurrir en estado de morosidad al deudor, aplicándose la máxima "dies interpellat pro homine". Dice Petit que en los siglos XV y XVII los célebres juristas Cujas y Doneau, sostuvieron ese criterio, pero que no se corresponde con los principios del Derecho Romano(206). El primero de ellos era el que consagraba el originario texto del art. 509 del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, y además consagrado en los códigos civiles: francés (art. 1139), español (art. 1100), uruguayo (art. 1336), y de manera parcial en el italiano de 1942 (art. 1219). El Derecho francés ha seguido el régimen que tiene como regla la interpelación (art. 1139), lo que fuera seguido por el Código Civil español (art. 1100), el Código Civil de Uruguay (art. 1336), el Código Civil de Bolivia (art. 340), y por el redactado para la Argentina por Vélez Sarsfield (art. 509). Lo cual implica decir que para dichos regímenes el vencimiento del término no es suficiente para que el deudor ingrese en ese estado de incumplimiento cualificado como es el de la mora debitoris, sino que se requiere un acto de manifestación de voluntad del acreedor exigiendo el cumplimiento. En la doctrina nacional —antes de esta última e importante reforma— importantes juristas se expidieron por el sistema enunciado. De ese modo, Llambías, Colmo, Salvat y Lafaille, entre muchos, entienden que la actitud del acreedor que reclama el cumplimiento lleva a entender su necesidad y de esa forma, que la demora temporal le causa perjuicios. Además, mientras ello no acaece pareciera que acepta que el deudor continúe en esa situación, un poco también por aquello que ya mencionamos y que sostenía Jean Carbonnier al exponer que el Derecho Civil se corresponde con el derecho de la eterna paciencia, a diferencia de otros sectores de lo jurídico que exigen mayor celeridad y se nutren de la urgencia(207). 340   

El régimen de la interpelación, como regla general, pareciera ser el más satisfactorio, ya que de ese modo se muestra y clarifica la intención del acreedor de no postergar el cumplimiento, se protege el principio del favor debitoris, y se le otorga al deudor una oportunidad más de pagar y liberarse(208). El segundo es el régimen que no exige la intimación, por aquello que se solía decir en el Derecho Intermedio: dies interpellat pro homine (el tiempo interpela por el hombre), donde el vencimiento del término hace ingresar en mora al deudor. Este último es el seguido por los Códigos civiles de: Alemania (B.G.G. art. 284), Suiza (art. 102), Méjico (arts. 2104 y 2105), y Chile (art. 1551). De uno y otro régimen se anotan ventajas e inconvenientes. En cuanto al de la interpelación, se indica que otorga mayor certeza, y muestra la vocación y el deseo del acreedor de percibir el crédito. Mientras nada diga, pareciera que no quiere percibir; en este caso se ha aplicado la difundida expresión del profesor francés Jean Carbonnier: "El derecho civil es el derecho de la eterna paciencia"(209). El otro, donde la mora nace cuando cae la hoja del almanaque, en el pensamiento de Hedemann en la doctrina alemana, se funda en la necesidad de agilizar los negocios, en la dinámica de la vida moderna, en que cuando a un plazo final, el deudor sabe bien que debe cumplir y resulta innecesario que haya más actos o reclamos. Como señala Borda: "El que debe y está obligado a pagar en la fecha convenida, esto es lo que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y correcto, y lo que conviene a la fluidez del tráfico jurídico"(210). La mora automática, o ex re, que se produce por el solo transcurso del tiempo de cumplimiento, resulta para muchos autores un sistema que permite mayor agilidad en los negocios, se adecua a los tiempos y en general dinamiza la actividad económica(211). Como en muchas cuestiones jurídicas hay posturas intermedias que dan mayor razonabilidad y mejor solución a cuestiones de cierta complejidad. De ese modo, juristas de notoria relevancia como Ernesto Wayar entienden que el mejor sistema es el adoptado por los Códigos Civiles italiano, portugués y alemán, y muy especialmente por el primero de ellos. Allí la regla es la interpelación que queda excluida en ciertos casos particulares, como en las obligaciones a plazo cierto pagaderas en el domicilio del acreedor, o en los hechos ilícitos, o cuando el propio deudor reconoce su estado de incumplimiento temporal (art. 1219 del Codice)(212).

d) El texto del art. 886 El nuevo texto dice que la mora del deudor se produce "por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación". Antes de seguir se debe hacer notar que el vocablo "transcurrir" es inadecuado, aunque todos podamos entender que quiere significar. Debió decir al "vencimiento del plazo fijado para su cumplimiento", que indicaría con mayor precisión que no se trata del "transcurrir" sino del "fenecer"(213). Pero dejando de lado algunas sutilezas idiomáticas, lo cierto es que el artículo consagra el sistema de la mora "ex re". Exige para ello que exista un término es decir plazo expreso (cierto o incierto) para el cumplimiento(214). 341   

A más de lo dicho es posible agregar que el artículo presume que todas las obligaciones son "a plazo", o mejor dicho "convenidas con un plazo suspensivo o inicial", para que —a partir de su vencimiento— poder exigir el cumplimiento. También hubiere sido mejor aclarar que se trata de un plazo "expreso", ya que ello debe necesariamente inferirse por una interpretación a contrario sensu, pues el artículo siguiente (887) habla de "plazo tácito"(215). Lo primero, referido al "plazo expreso", no resulta una cuestión esencial, porque como se indica, es posible deducirlo por lo reglado en el artículo siguiente, pero es dable considerar que la ley debe ser lo más clara y concisa posible a los fines que su interpretación posterior no arroje dudas o genere controversias(216). La otra observación lleva, desde que se comenzara a analizar la reforma de 1968 de la ley 17.711, diferentes puntos de vista que no llevaron a soluciones pacíficas. Es decir que la mora automática se produzca en el caso del vencimiento del plazo expreso contiene en sí mismo el interrogante si dicho principio es aplicable a los casos de "plazo expreso cierto", y también a los de "plazo expreso incierto", o estos últimos resultan excluidos del principio de la automaticidad. Es importante señalar que aunque el Código Civil y Comercial no tiene en sus normas esa calificación, debe entenderse que el "plazo expreso cierto" es aquel que en el origen de la obligación se sabe cuál es el momento en que acaecerá el vencimiento, lo que configura un verdadero término de certeza. Lo que los romanos hacían gráfico con aquello de dies certus an certus quando, dándose como ejemplos: el día 2 de junio del año 2017, o el día de Navidad, o cualquier otro momento de conocimiento general notorio. En cambio, el "término expreso incierto" refiere a un hecho que ocurrirá necesariamente pero se desconoce cuándo; por ejemplo, la muerte de determinada persona, la próxima lluvia, etc.(217). Este antiguo dilema lleva a que hoy deba plantearse el mismo interrogante. En la doctrina nacional, y en la interpretación del texto anterior, muchos autores se inclinaron por incluir ambos supuestos en el principio general que impone la innecesariedad de la interpelación para los dos casos. En ese sentido se expidieron: Moisset de Espanés, Greco, Boffi Boggero, Wayar, Atilio A. Alterini - Ameal y López Cabana, con alguna simple distinción, Borda, Wayar, Raffo Benegas — Sassot, y Gagliardo, que lo hicieron antes de la sanción del Código Civil y Comercial. Autores que se expiden sobre el Código vigente, también aceptaron la solución amplia; tal es la opinión de Wierzba, Negri y Pizarro(218). Los argumentos para sostener esta posición son que la ley hace referencia al "plazo expreso", o al simple "plazo", sin distingo alguno, lo cual importa que allí se encuentran incluidos tanto el cierto como el incierto; que el deudor debe obrar con buena fe y tener en cuenta el momento del cumplimiento del elemento fáctico que hace al vencimiento del término, y que ello confirma la tendencia hacia la concepción dinámica del patrimonio y la agilidad necesaria en los negocios modernos(219). Otra corriente de opinión entiende que solamente quedan incluidos en la mora automática el supuesto de las obligaciones a plazo expreso "cierto". Y ello porque en las que tienen plazo expreso "incierto" su concreción resulta de dificultoso conocimiento para el deudor, y ello debilita sumamente su posición ya que el solo acaecimiento del hecho lo coloca en estado de morosidad con todas las consecuencias que ello importa incluso con la imposibilidad material del cumplimiento a ese momento. En dicha postura se encuentran Cazeaux, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Raciatti y Roque Garrido(220).

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La norma omite referencias a obligaciones "portables" o "querables" es decir las pagaderas en el domicilio del acreedor o en el del deudor, a que hace expresa mención la ley italiana, y que fueran objeto de estudios especiales y aplicaciones jurisprudenciales(221).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Para diferenciar las obligaciones "portables" de las "querables", se ha dicho que: "las deudas portables son aquellas en que el lugar de pago es el domicilio del acreedor, por lo que el deudor debe 'portar' los medios de pago hasta allí hasta entregarlos, con lo que él carga con los riesgos y gastos del pago. La obligación es 'querable', en cambio cuando quien debe desplazarse para obtener el pago y llevar la iniciativa al efecto de verse satisfecho es el acreedor, el que debe concurrir — normalmente— al domicilio del deudor a requerirle el cumplimiento" (LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Las obligaciones 'querables' [requeribles] o de recogida [categoría obligacional poco profundizada, pero de importancia práctica]", LA LEY, 2013-C, 1159). Un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 21 de marzo de 1980 decidió, en votación ajustada, que: "En el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuera de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto". Uno de los aquí opinantes, que se ubicó en la minoría, expresó en el voto conjunto reflexiones como las siguientes: "La facilidad de probar para el acreedor es coherente con la circunstancia de que el cobro ha menester de su desplazamiento hacia el domicilio del deudor: que en principio solo él sabe en qué momento del día del pago habrá de concretarse. El deudor debería permanecer las 24 horas del día acompañado por testigos que declarasen luego sobre la eventual falta de presentación del acreedor en su domicilio, o acudir al más certero medio probatorio del acta notarial de incomparecencia, pero para ello el escribano interviniente debería convivir con el deudor durante todo el día del pago, lo cual importa un resaltable despropósito. Las críticas a esta aseveración olvidan que si es el acreedor el que debe probar, no tiene por qué 'siempre' concurrir al domicilio del deudor acompañado por un notario, ya que si el obligado no cumple, puede 'volver' con el escribano a preconstituir la prueba: en cambio, si es el acreedor quien no concurre y debe probarlo el contrario, el escribano debe estar a disposición del deudor todo el día. En esta disyuntiva radica el centro de la cuestión y no en la condición de prueba de hechos llamados negativos: en ambos casos hay prueba de acción y de omisión. Acción: el acreedor concurre al domicilio del deudor; omisión: el deudor no paga. Acción: el deudor se halla en su domicilio a la espera del acreedor; omisión: el acreedor no concurre. Con independencia del carácter positivo o negativo, la acreditación de las dos primeras hipótesis es instrumentalmente económica. La de las dos últimas, absurda. Todos los deudores tendrían que preconstituir la prueba en todos los casos, para el evento menos corriente de que el acreedor no concurra. A la inversa, ningún acreedor tendría que preconstituir la prueba en ningún caso hasta tanto ocurra que un deudor no pague, y recién después de la negativa (no 343   

antes, 'para el evento'), se le exigiría la actividad extra de concurrir nuevamente con un notario o testigos. Si aquella exigencia no es diabólica, convéngase al menos en que es 'tortuosa'" (CNCiv., en pleno, 21/3/1980, "Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Juan, Carlos y otra", LA LEY, 1980-B, 123; JA, 1980-II-128; ED, 87, 268).

3. Mora del acreedor El segundo párrafo del artículo regula la "mora del acreedor". Esta importante situación jurídica que puede afectar al acreedor, no está prevista en el Código Civil derogado; se lo define y tipifica en el tercer párrafo de la nota al art. 509. Allí Vélez dice que el acreedor incurre en mora: "...cuando por un hecho o por una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación, por ejemplo rehusando aceptar la prestación debida"(222). Es importante interrogarse sobre la razón y naturaleza de este instituto, y fundamentalmente acerca de si posee una necesaria conexidad con la mora del deudor. Ello en el caso tiene alguna trascendencia, ya que el art. 886 que se halla bajo análisis regula ambas situaciones jurídicas en una unidad normativa. Autores españoles se plantean si la naturaleza sobre la mora tiene un contenido conceptual unitario, o bien existe una diversidad, ya que son figuras independientes que mantienen cierta autonomía. Por ejemplo, Cabanillas Sánchez entiende que existen unitariamente un tipo único de mora con dos modalidades diferentes, una la del deudor, y otra la del acreedor(223). Pero es evidente que sobresale la mora del deudor sobre la del acreedor, lo que es consecuencia de algunos aspectos socioeconómicos, y de la relevancia que tiene la primera con relación a la segunda. Por algo el profesor Angelo Falzea afirma que los problemas de la mora solvendi monopolizan casi completamente el tratamiento de la materia. Y de allí que en cierta medida anota su mayor desarrollo y una especie de oscuridad en torno a la mora accipiendi(224). No es posible omitir que existen puntos de contacto entre ambas; por ejemplo se asimilan en los elementos a sumar, aunque se indica que el carácter subjetivo de la exigencia de la culpabilidad en la mora del deudor, no se encuentra en la del deudor(225). Entre los autores italianos tiene mejor recepción la tesis que divide y diferencia netamente ambos supuestos de mora. Se hace saber que si bien hay un elemento común que se vincula al retraso en el cumplimiento, las situaciones del acreedor y del deudor en la obligación no se iguala, mientras uno se encuentra solo para dar, el otro —acreedor— está para recibir. En la mora del deudor los efectos adquieren mayor gravedad, pues llega a asumir el caso fortuito; en cambio, en la del acreedor se alivia la situación del deudor(226). En sentido similar se considera que la mora creditoris se produce en el caso en que el acreedor omitiendo cumplir con los deberes de cooperación impide que el deudor cumpla(227). Si bien algunos autores consideran que nunca puede el acreedor ingresar en este estado de incumplimiento temporal, ya que la negativa a recibir no constituye 344   

ninguna falta. Se consigna que este sujeto no está obligado a cumplir, solamente tiene facultades para exigir. Es clásico el ejemplo de Larenz: "Si adquiero una entrada para ir al teatro, y el día de la función no concurro, nadie puede pretender reclamarme por el incumplimiento"(228). Sin embargo a ello se le ha replicado que, si el acreedor no quiere exigir la prestación puede perdonar la deuda, pero no es admisible que por su capricho la rechace y continúe siendo acreedor por un tiempo indefinido(229).

a) Fundamentos El fundamento de la mora del acreedor se vincula al incumplimiento a los deberes de colaboración, por otra parte muy ligado al principio de la buena fe. En el Derecho italiano tiene apoyo en lo dispuesto en el art. 1175 que exige la corretezza e la bona fede que, como lo enseña el profesor Galgano, hacen a los recíprocos comportamientos del acreedor y el deudor como "obligación general accesoria"(230). El Código Civil y Comercial da vigor legal a la figura en el art. 729, al consagrar expresamente que el deudor y el acreedor deben obrar con cuidado, previsión, y de conformidad con las exigencias de la buena fe. Sin perjuicio de valorar el reiterado fundamento de la buena fe, como indica Caballero Lozano, no todo se resuelve con ese principio, pues su sola invocación no decide los problemas. Es importante señalar que solo abarca aquellas cuestiones que no están previstas expresamente, ya que cuando los deberes se encuentran determinados e individualizados —lo expone Canata en el derecho italiano—, es posible ajustar la conducta a lo que se indica en cada caso particular(231). Por su parte, el recordado profesor Galgano señala que el recíproco comportamiento del acreedor y del deudor, de acuerdo al principio de la corrección (coretezza) es una especie de obligación accesoria que implica que cada uno de ellos debe cooperar para satisfacer el interés del otro. El acreedor tiene límites en el ejercicio de su poder, y el deudor asume el cumplimiento de acuerdo a las modalidades y requisitos previstos(232). Siguiendo esos lineamientos el art. 961 del Código Civil y Comercial dispone: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". Para el caso que nos ocupa es posible agregar que la buena fe viaja desde el deber de cooperación que le corresponde al acreedor hasta proteger al deudor cuando la otra parte pretenda eludir la normativa contractual para recibir la prestación de manera ilegal, o en infracción a la regla del nemo auditur... o la fórmula tu quoque(233).

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b) Requisitos Se han señalado tres requisitos, y son: a) la existencia de una obligación válida; b) una oferta real de pago; y c) un comportamiento culposo del acreedor(234). El primero es de toda necesidad, ya que si no hay obligación de cumplir, menos existe el deber de cooperar para ello. A lo que se agrega que la obligación debe encontrarse en estado de exigibilidad, si tenía una condición suspensiva o un plazo suspensivo debería haberse cumplido el hecho condicional o fenecido el término(235). En cuanto a la denominada "oferta real" importa que el deudor debe materializar su voluntad de cumplir. En cierta medida es lo que indica el artículo cuando expresa "...el deudor realiza una oferta de pago de conformidad con el art. 867...". El deudor debe obrar de tal manera que el objeto de prestación quede a disposición del acreedor, no bastando con una mera intimación. Como se indica en la doctrina francesa dejar el objeto al acreedor sous sa main(236). A fin de ampliar este requisito, que resulta de suprema importancia, es de hacer notar que la actividad del deudor se incrementa notablemente cuando se exige que el ofrecimiento que debe hacer al acreedor tiene que sumar el carácter de "real". Ya el Código Civil italiano de 1865 en el art. 1259 establecía: "Si el acreedor rehusa recibir el pago, el deudor puede obtener su liberación mediante el ofrecimiento real y subsiguiente deposito de la cosa debida". Lo cual permite observar que en algunos cuerpos normativos del siglo XIX, ya se contemplaba esa característica. Es que la "oferta real" se distingue de la "oferta verbal" pues la primera exige una actividad donde el deudor exhiba las cosas adeudadas como datio rei y de esa forma se manifieste mostrando el objeto de prestación(237). En consonancia con ello algunos autores ejemplifican la "oferta real" la que para su cumplimiento, cuando se trata del pago con una cosa, debe ser llevada al lugar del pago y ponerla a disposición del acreedor. Lo cual explica la insuficiencia de la común y corriente interpelación. De allí que el objeto debe encontrarse —tal como se dijo— de tal manera que fácilmente el acreedor pueda recibirlo y tomar posesión(238). Hace ya algunos años sostuvimos que la ley exige que el deudor no solo esté dispuesto a cumplir la prestación sino además que haya comenzado a cumplir y que la haya activado hasta el punto que solo dependa del acreedor promover el cumplimiento(239). Debemos aclarar que cuando la obligación es de hacer, constituida por una actividad o conducta del deudor, la interpelación queda circunscripta a un mero y simple requerimiento u ofrecimiento a cumplir, ello supone que el acreedor impida realizar la prestación, pues en caso contrario el deudor cumple y se libera(240). Y por último que el acreedor sea culpable del impedimento para cumplir. Ello surge de los propios hechos, ya que la ausencia de colaboración, y la mala fe en la relación obligacional, caracterizan la conducta tal como la define el art. 1724 del Código Civil y Comercial(241). Como adelantaba en la primera edición, existe una cierta controversia sobre la necesidad de que el acreedor sea imputable a título de culpa o dolo para que se cualifique la mora creditoris, o bien que ello no es necesario pues basta su ausencia de cooperación al tiempo del cumplimiento, desinteresando la causa de dicha circunstancia(242).

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En ese plano se trata de determinar si el acreedor puede asumir las consecuencias y responsabilidad consiguiente de su mora, a raíz de un comportamiento culposo o doloso, o es suficiente que el impedimento en su conducta de falta de cooperación se apoye en hechos involuntarios que hubieren sobrevenido o que le impidieron actuar plenamente. De allí aparecen como ejemplos la propia enfermedad, o una situación de fuerza como una huelga, que no permiten cumplir su papel de manera adecuada. En definitiva son supuestos de hechos fortuitos que configuran el casus, situación que, como se sabe, fractura el nexo causal entre el incumplimiento y la imputabilidad fáctica al acreedor(243). Para sostener la tesis de mayor amplitud se ha entendido que la culpa resulta un requisito prescindible, ya que la obligación de "cooperar" no se encuentra dentro de los deberes que tiene el acreedor en la obligación. Ello se deduce del estudio de las relaciones obligacionales entre las partes del vínculo jurídico y fundamentalmente en el análisis del contenido de prestación. A manera de síntesis, es posible señalar que esta idea tiene una vinculación muy cercana con aquella corriente de opinión que entiende que la culpa no es el único criterio a tener en cuenta para imputar la responsabilidad, ya que como señala Jordano Fraga, hay otros fundamentos tan o más importantes que justifican el deber de reparar(244). Sin perjuicio de valorar la modernidad de esa corriente, preferimos la tesis clásica que exige una imputación subjetiva a título de culpa que le atribuye a la mora y a sus consecuencias una base de sustento de los efectos y consecuente responsabilidad. Es que en el supuesto de los hechos fortuitos, en la medida que no haya una interferencia o interrupción por un acto imputable al acreedor, o ingresen en lo que algunos autores denominan "esfera de riesgo", resulta imposible pretender imputar las consecuencias del impedimento de cumplir al propio acreedor. Creemos que se arriba a confundir el derecho del deudor de poder cumplir y liberarse de la obligación, de las consecuencias que produce la mora del acreedor, en cuanto a la responsabilidad y efectos dañosos que debe asumir el responsable. Para esto último es que se requiere el elemento subjetivo (culpa o dolo), a fin de dar justificación razonable a las consecuencias.

c) Efectos Varios son los efectos que puede producir la mora del acreedor. Entre ellos: a) el acreedor debe responder por los daños que cause; b) abre la vía al deudor para el pago por consignación; c) hace cesar el curso de los intereses; d) transfiere la carga de los riesgos; e) concluye con la mora del deudor(245).

c.1) Tiempo del comienzo de los efectos Previo al análisis de cada uno de los efectos enunciados, es importante determinar a partir de qué momento comienzan a producirse. Ello 347   

interesa fundamentalmente para el cálculo de los intereses, riesgos, daños producidos, etc. Lo cierto es que la norma en comentario, al igual que en la mayoría de los Códigos, resulta escueta y poco dice. Sin embargo, es posible su análisis a la luz de los principios generales. Como excepción a esa regla el Código Civil italiano de 1942, en el art. 1207 en el párrafo 3º dispone: "...Gli effetti della mora se verificano dal giorno dell'offerta si questa es succesivamente dichiaratta valida con sentenza passata in giudicatto o sè è accettata dal creditore"(246). Y de conformidad a los mentados principios se puede afirmar que los efectos de producen a partir del momento de realización de la oferta real, cuando a ese tiempo se brinden todos los requisitos para que emerja el estado de morosidad creditoria(247).

c.2) Daños y gastos El primero de los efectos enunciados es que el acreedor debe tomar a su cargo y responder por todos los daños y otros gastos que su accionar culposo le produzca al deudor. Ello es una simple consecuencia del incumplimiento a los deberes de cooperación, y el hecho de que el deudor no puede extender su obligación originaria cuando no dio causa al incumplimiento. Como sostiene Scuto "...la persona obligada que ha hecho todo lo posible para cumplir no puede se considerado mas allá de los límites debidos..."(248). Dentro de esos rubros aparecen las erogaciones que fueron necesarias para la guarda de la cosa, el traslado y toda otra expensa para su conservación. En cuanto a la reparación por daños, el deudor podrá reclamar todo aquello que tenga un vínculo causal adecuado con el hecho imputado al acreedor. En definitiva, se aplicarán los principios generales de la responsabilidad civil(249).

c.3) Cese de los intereses También se indica que en las obligaciones de dar sumas de dinero, la mora del acreedor hace cesar el curso de los intereses(250). Aunque es dable señalar que al respecto se anotan dos posturas: algunos autores consideran que es necesario distinguir entre los intereses compensatorios que fueron pactados entre las partes, y hacen a la utilización del dinero, de los moratorios que son típicos del incumplimiento temporal, es decir consecuencia de la mora del deudor. La mayoría de los autores entienden que solamente concluyen estos últimos, ya que al no concurrir ambos tipos de morosidad, y cesar la del deudor, termina solamente con lo accesorio como son los intereses moratorios, pues los otros deben continuar en virtud de que el obligado mantiene el dinero en su poder lo que da causa al pago de su usufructo(251). Sin embargo, hay lugar para un pensamiento más integral que no distingue y libera al deudor de todo tipo de intereses. En nuestra opinión pareciera más ajustada la primera de las ideas, ya que para la conclusión 348   

integral de los intereses es necesario que el obligado consigne y dé en pago todo lo adeudado(252).

c.4) Riesgos de la obligación Otra de las consecuencias que trasciende se vincula con la alteración de los riesgos de la obligación. Todo ello tiene una especie de parentesco con la mora del deudor, ya que el estado de incumplimiento temporal agrava la situación del moroso. Es el efecto que los romanos denominaron como de la perpetuatio obligationis, es decir la traslación de los riesgos de la cosa, como son su pérdida o deterioro. Aquí la ausencia de cooperación del acreedor lleva a la imposibilidad de cumplimiento, lo cual permite que dicho impedimento le sea imputable y puesto a su cargo. Hay antecedentes suficientes en el Derecho romano que cuando la imposibilidad del cumplimiento no era causada por el deudor, y en el caso de la compraventa, el vendedor no se presentaba a recibir la cosa, los posteriores perjuicios y deudas fiscales, quedaban a cargo del vendedor - acreedor del precio (Digesto 18. 3.8). Este principio que debió estar en las reglas del Código, se encuentra en el B.G.B., en el Codice civile italiano de 1942 (art. 1207), en el Código civil portugués (art. 815 inc. 1º), y en la Convención de Viena sobre "Compraventa internacional de mercaderías" de 1980, etcétera(253). Por todo ello, la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por la pérdida o el deterioro del objeto, o por no efectivizar la prestación de hacer, cuando no es imputable al deudor, lleva a que el acreedor tome a su cargo dichas consecuencias. Como indican Zatti y Collussi: "Gli effetti della mora del creditore sono indicati nel articolo 1207: a) è a su carico l'imposibilita della prestazione sopravenuta per causa non imputabile al debitore..."(254).

c.5) La extinción de la mora "debitoris" Es también de trascendencia afirmar que la mora del acreedor hace cesar el estado de morosidad del deudor, y algunos autores van más allá y sostienen con mayor énfasis que también impide el nacimiento de la mora del obligado. En la doctrina española, Cano Martínez entiende que ambas situaciones de mora se excluyen mutuamente y afirma: "No es posible que en una relación obligatoria ambas partes estén incursas en mora al mismo tiempo, sus efectos son coetáneamente incompatibles"(255). En opinión de Caballero Lozano, "no es la mora del acreedor la que excluye la del deudor, ni la que extingue la mora solvendi ya en curso, sino el ofrecimiento del pago, como elemento cronológicamente anterior..."(256).

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La cuestión lleva en sí una solución simple y sencilla, aunque paradójicamente su explicación justificante no lo es tanto. Por ello, se ha entendido que el deudor es abandonado por la morosidad, cuando concreta un ofrecimiento real de pago, ya que con ello prueba su prontitud y muestra de un actuar diligente y probo; asimismo, puede considerarse que esa conducta predica e importa una ausencia de culpabilidad, elemento necesario del estado de incumplimiento imputable; y además que se trata de una sucesión en la responsabilidad por la ausencia de cumplimiento de la obligación, donde la mora posterior reemplaza a la anterior (257).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El entramado del segundo párrafo del art. 886, al describir como generador de mora del acreedor "si el deudor le efectúa una oferta de pago (...) y se rehúsa injustificadamente a recibirlo", es fuerte argumento corroborante de que el pago en las obligaciones de dar y de hacer con resultado materializado implica un contrato extintivo de ellas (ver nuestras glosas a los arts. 865 y 904).

Art. 887.— Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse; b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito. FUENTE: ART. 509 DEL

CÓDIGO CIVIL, SEGÚN EL TEXTO DE LA LEY 17.711.

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1. Casos en que se exige interpelar El artículo se refiere a los supuestos de excepción a la mora automática indicada en la norma precedente. En dos incisos que siguen al enunciado se hace referencia a: 1) las obligaciones que tienen plazo tácito de cumplimiento, y 2) las de plazo indeterminado propiamente dicho. La ley da por sobreentendido que el acreedor para constituir en mora al deudor deberá "interpelarlo", ya sea judicial o extrajudicialmente. Se trata de una omisión subrayable ya que, a nuestro juicio, el artículo debió ser más asertivo y consagrar expresamente dicha circunstancia y requisito(258). A nuestro juicio debió seguirse lo previsto en el Código Civil italiano, que aparece con mayor claridad conceptual y pureza jurídica. El art. 1219 de ese Código establece como regla que el acreedor para constituir en mora al deudor debe realizar una intimación o reclamo formal exigiendo el cumplimiento(259). Y más luego determinar los casos en que de manera automática o por imperio de las circunstancias, el deudor puede ingresar en estado de mora sin necesidad de requerimiento alguno. Y allí aparecen los supuestos de: a) cuando el obligado manifiesta expresamente que no cumplirá la obligación; o b) reconoce su estado de incumplimiento temporal culposo; o c) en los hechos ilícitos; o d) en el caso que al acreedor le resulta imposible concretar la intimación por cuestiones imputables al propio deudor, etcétera(260).

2. Interpelación. Clases, concepto y requisitos La interpelación puede ser judicial o extrajudicial(261). La judicial es la que se realiza mediante la actuación en un juicio con la notificación de la demanda, o bien la intimación de pago (en el juicio ejecutivo) al deudor. La interpelación extrajudicial es ajena al proceso contencioso, y la debe realizar el acreedor mediante una manifestación de voluntad unilateral recepticia, donde reclama el cumplimiento de la prestación(262). En esa dirección en un fallo se ha señalado: "Para que surta efecto el pacto comisorio expreso la intimación para constituir en mora al deudor debe ser hecha por un medio fehaciente y por tratarse de una declaración recepticia, su validez requiere la efectiva recepción por el destinatario"(263). En esta última, la doctrina y la jurisprudencia exigen que para que surta los efectos de constituir en mora al deudor, el requerimiento debe cumplir ciertos requisitos. Ellos son: a) que sea categórico; b) apropiado; c) ofrecer la colaboración; d) no estar en mora el acreedor(264). Categórico implica que se trate de una manifestación de voluntad precisa, concreta y coactiva de reclamación de pago, no bastando un mero requerimiento o ruego. En la experiencia profesional este acto generalmente se inicia con el vocablo "intímole"(265).

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En cuanto a lo "apropiado" importa que se ajuste a la obligación en cuanto al objeto debido y a la suma o prestación adeudada; darle un término adecuado al deudor que le permita cumplir debidamente la prestación, en el modo y la forma correspondiente(266). Este elemento intrínseco de la interpelación, caracterizado como "apropiado", merece alguna ampliación. En principio, debe reclamarse solamente aquello que constituye el contenido de la prestación, presentándose el primer interrogante cuando el pedido coactivo lo es de sumas de dinero y el acreedor peticiona una suma mayor o menor de lo que corresponde. Si el acreedor reclama una suma mayor de lo adeudado, se permiten dos opiniones, una que indica que la interpelación surte efectos igual pero solo por el importe menor, tal que, como se sostuvo en las 2das. Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1982): "No obstante no invalida la interpelación, la circunstancia de diferir el monto entre la cantidad requerida y la debida, siempre que sea aquella circunstanciada; si es por mayor cantidad constituye en mora por la suma realmente adeudada, si es por menor monto, la mora se opera por respecto de la suma requerida". Esta idea tiene un cierto contenido práctico y dinámico. Es dable pensar que ante el yerro en el importe y en virtud del principio de buena fe que debe tener virtualidad en todos los casos, resulta admisible entender que la facultad al reclamo posee un contenido jurídico eficaz, a más que el deudor puede objetar la cantidad pero no el derecho del acreedor(267). La otra postura, que aparece con un contenido de mayor rigidez formal, entiende que el concepto de "apropiado" exige que la suma reclamada sea la que verdaderamente se adeuda, ya que exigir más invalida la interpelación, pues lesiona el requisito del reclamo ajustado a lo debido(268). Por otra parte, si lo que se pide es menor a lo debido, no hay duda alguna que la interpelación surte todos sus efectos y sirve para constituir en mora al deudor(269). Y por último, para el caso necesario el acreedor debe ofrecer la colaboración que permita hacer efectiva la prestación, y además no encontrarse en mora accipiendi(270). Con respecto al ofrecimiento a colaborar para permitir que el deudor pueda cumplir, se han dado los ejemplos de: cuando el acreedor debe entregar alguna cosa, o presentarse personalmente como en el ejemplo tan conocido del sastre de aquel que debe concurrir a las pruebas previas, o bien en los supuestos que es necesario realizar una elección, o una indicación, etc. En estos breves ejemplos la simple interpelación por sí sola no puede agotar ni cumplir con el requisito, ya que debe integrarse con la conducta del propio acreedor(271). Debemos agregar que en los casos de contratos bilaterales, categoría prevista en el art. 966 del Código Civil y Comercial, es decir cuando ambos contratantes están obligados a cumplir prestaciones correspectivas y son simultáneas, el contratante que pretende constituir en mora al otro, debe ofrecer cumplir lo que está obligado(272). Es importante que dentro de los requisitos señalados, especialmente el indicado como "apropiado", se le permita al deudor cumplir adecuadamente el contenido de la prestación. Según el tipo correspondiente se deberá indicar un término razonable para ello, o brindarle los elementos y datos necesarios. Como bien lo afirma Cazeaux: "Todo está implícito en el principio de la 'buena fe' que debe presidir las relaciones entre las partes"(273).

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3. Forma y naturaleza jurídica La interpelación extrajudicial no requiere una forma especial; puede ser hecha por instrumento público, instrumento privado, mediante vías informáticas y aun de manera verbal(274). El problema, como bien señalaba Cazeaux, es la prueba de dicha intimación. De allí que se aconsejan medios adecuados que le permitan, con posterioridad, demostrar el contenido de la interpelación, la recepción o por lo menos que se entregó en el domicilio del deudor, y su autenticidad(275). En cuanto a su naturaleza jurídica, se han brindado diferentes puntos de vista. Para algunos autores se trata de un "acto jurídico unilateral" (negocio jurídico) pues constituye un acto voluntario, lícito y tiene como fin inmediato producir consecuencias jurídicas (art. 944 del Código Civil derogado, y art. 259 del Código Civil y Comercial)(276). Esta finalidad que es la que lleva a la consecuencia querida por el acreedor, es decir mostrar y dar vigencia al incumplimiento en el estado de morosidad, cualifica al "acto jurídico". Por ello muchos autores se han inclinado a dicha postura, ya que conlleva una serie de efectos de mucha trascendencia. A ello se suma un elemento coadyuvante que puede arrastrar alguna dificultad: quien realiza la interpelación debe tener capacidad plena para los actos(277). Otra corriente de opinión que afirma una importante doctrina, piensa que se trata de un simple "hecho jurídico", pues el interpelante actúa en función de un resultado material, sin intencionalidad técnico jurídica, pues quiere percibir la prestación a los efectos de satisfacer un simple interés práctico(278). Otros autores lo ha ubicado como un acto voluntario lícito no negocial(279). Esta postura que entre nuestros autores tiene muy poca adhesión, paradójicamente conlleva la atención de buena parte de juristas extranjeros. La cuestión debe ser aclarada. Es importante considerar la opinión de cierta e importante doctrina europea sobre las diferencias entre los hechos jurídicos, los simples actos jurídicos, y los actos jurídicos negociales(280). El simple acto jurídico no negocial tiene como característica que se trata de una manifestación de voluntad consciente que la ley valora conforme a dicha voluntariedad y la conciencia que lo predetermina. Como enseña Betti: "El comportamiento del hombre es jurídico cuando se le reconoce trascendencia de ese orden, y se valora la conciencia que lo acompaña regularmente, y la conciencia que lo determina"(281). Cuando el acto tiene como contenido una manifestación de voluntad dirigida a la búsqueda de un resultado práctico, meramente fáctico, aun cuando la ley le imponga un resultado de derecho, se trata de un acto jurídico "no negocial". A nuestro entender, allí se ubica la interpelación extrajudicial que busca la constitución en mora del deudor(282).

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4. Obligaciones con plazo tácito Son aquellas obligaciones cuyo plazo surge de la propia naturaleza de la prestación. Es la misma prestación por sus características la que indica y exige que se dilate el cumplimiento. El ejemplo clásico es el contrato de transporte, donde no se fijó un término, se entiende que se hará efectivo por el tiempo necesario para su realización(283). Los autores traen diversos ejemplos sobre el plazo tácito. Uno de ellos es el que surge del contrato de transporte, donde debe deducirse que su cumplimiento demandará un tiempo necesario que le tome al deudor ir de un lugar a otro. O bien cuando alguien domiciliado en un determinado sitio se obliga a cumplir la prestación en una localidad lejana a ello, hay que pensar el tiempo que debe considerarse para concurrir a dicho lugar. También el que refiere Giorgi, sobre el pago adelantado de una suma de dinero en concepto de intereses de una obligación vencida, debe entenderse que se posterga el cumplimiento del capital por el tiempo que corresponda a dichos intereses(284). En este supuesto bien aclarado en el art. 871, inc. c), el acreedor debe interpelar para constituir en mora al deudor.

5. Obligaciones con plazo indeterminado sin término Cuando el texto anterior del art. 509 última parte se refiere a las "obligaciones sin plazo" de manera casi unánime la doctrina entendió que eran obligaciones con plazo pero éste era "indeterminado". Y de allí en más se dieron diferentes explicaciones sobre lo que ello significa(285). La caracterización de plazo "indeterminado" ha sido siempre un tema con alguna dificultad en su entendimiento. No hay uniformidad en la opinión de los autores; por ejemplo Busso entiende que hay diferenciar el plazo incierto del indeterminado, en el primero hay certeza del hecho pero no del cuando, como por ejemplo la muerte de una persona, en el segundo no existe una precisa calificación de la circunstancia al tiempo del nacimiento de la obligación. Es como si las partes han diferido para un momento posterior su determinación(286). Salvat, y Cazeaux consideran que el plazo indeterminado es una subespecie del incierto, ya que aquí es necesario que por vía del proceso judicial quede establecido el tiempo de cumplimiento(287). Otros autores diferencian el plazo indeterminado genérico de aquel "indeterminado propiamente dicho". En el primero, se apoya en un hecho potestativo del deudor no es necesario solicitar la fijación del término sino directamente reclamar el cumplimiento. En cambio, en el segundo resulta indispensable la fijación judicial del plazo para que el deudor haga efectiva la prestación(288).

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De allí que es dable considerar que el art. 887 cuando indica este tipo de plazo, lo hace con el último de los sentidos indicados, es decir exige que el acreedor previamente reclame la fijación judicial del término(289). Se considera que son obligaciones con plazo que no se encuentra determinado ni definido en su origen, ya bien porque las partes lo dejan sujeto a un acontecimiento posterior, o a un hecho potestativo del deudor, o a otras diligencias o conductas que serán apreciadas más adelante. Y de esa manera aparecen los ejemplos: el pago a mejor fortuna, el supuesto del cargo o modo, cuando no se fijó plazo de cumplimiento (arts. 355 y 871, inc. d]), o ante cláusulas como "cuando se expidan los certificados", "a partir del momento que le otorguen el préstamo", etc.(290). Ahora bien, el inc. b) del artículo en comentario se refiere a las "obligaciones sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho" lo cual arrastra otra dificultad hermenéutica que es necesario elucidar. Importantes autores han considerado que como ejemplos de esta subclasificación se encuentran los casos previstos en los arts. 620 y 752 del Código Civil derogado. Son supuestos de hechos futuros que se deben cumplir y donde las partes no han señalado plazo. Allí la ley envía a que el acreedor haga fijar el término mediante una acción judicial en un procedimiento breve(291). En este supuesto, el accionante puede acumular las acciones de fijación de plazo y cumplimiento. La mora se producirá a partir de la fecha que dispone la sentencia para el pago(292). En cambio cuando se trate de obligaciones con plazo indeterminado simple, donde no es necesaria la fijación judicial de término, el acreedor solamente deberá efectuar la interpelación. La ley define que en caso de duda si se trata de un plazo tácito o indeterminado, se decide por el primero.

6. Otros supuestos donde se exige interpelar Se pueden exhibir dos casos no enumerados en el art. 887 que pueden generar algunas dudas en cuanto a si la mora se produce en forma automática o resulta necesaria la interpelación. Dichos supuestos son: las obligaciones "querables", es decir las que tienen como domicilio de pago el del deudor; y las obligaciones puras o que carecen de todo elemento accidental o modalidad. En cuanto a las obligaciones "querables" que deben ser cumplidas en el domicilio del deudor, se ha juzgado que, tal como lo dispone el Código italiano, para que el deudor ingrese en estado de morosidad es necesaria la interpelación; y ello porque en el supuesto previsto la no concurrencia del acreedor al cobro durante el día del vencimiento, haría ingresar al deudor en estado de mora. Se le exigiría al obligado que durante 24 hs. tuviera testigos o un escribano para constatar que nadie concurrió a su domicilio a recibir la prestación. Ello es contrario a toda razón y principio de buena fe contractual. Nosotros adherimos a esta postura(293). 355   

Sin embargo, otra corriente de opinión que entiende que no es posible distinguir entre las obligaciones "portables" y las "querables", y en ambas el vencimiento del término hace moroso al deudor(294). En cuanto a las obligaciones sin plazo, o también llamadas de ejecución inmediata, previstas en el art. 871 inc. a), es uniforme la tendencia doctrinaria y jurisprudencial que como su cumplimiento está sujeto al reclamo del acreedor, resulta necesaria la interpelación, judicial o extrajudicial, para constituir en mora al deudor(295).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Ver lo que decimos sobre obligaciones "portables" y "querables", en particular acerca de la constitución en mora, en la glosa al art. 886.

Art. 888.— Eximición. Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación. FUENTE: ART. 509 DEL

CÓDIGO CIVIL, SEGÚN EL TEXTO DE LA LEY 17.711.

Prueba de la inimputabilidad del deudor El art. 888, dedica todo su texto a determinar la exigencia y manera que tiene el deudor a fin de eximirse del estado de mora que se le atribuye. Este artículo tiene similitud con el último párrafo del art. 509 del texto anterior, pero se le agregó que para todo ello "desinteresa el lugar de cumplimiento". Creemos, tal como lo sostiene numerosa doctrina que, de la imputabilidad de que habla la norma, es la que se atribuye a título de culpa o dolo, es decir un factor de atribución subjetivo(296). En este caso la demora produce e importa una presunción de situación de imputabilidad que obliga al deudor a asumir la carga de la prueba de ausencia de la negligencia o culpa(297). Hay también autores que consideran que en el estado de mora los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos. Para su determinación habría que 356   

considerar el tipo y naturaleza de la relación; ante una obligación de resultado, la imputabilidad prescinde de la culpa, y hay que estarse a un factor objetivo. En ese supuesto el deudor para exonerarse debe demostrar la "causa ajena", o ruptura del nexo causal(298). Y para concluir, la ley insiste en un tema que no convence en demasía, en cuanto indica que para todo ello desinteresa cuál es el lugar de cumplimiento(299).

SECCIÓN 3ª - PAGO A MEJOR FORTUNA

Art. 889.— Principio. Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a plazo indeterminado. FUENTE: ART. 827 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto Este tipo peculiar de obligación, previsto en los arts. 620 y 752 del Código Civil anterior, tiene fuente en un acuerdo de voluntades donde aparece postergado el pago hasta que el deudor mejores sus posibilidades, disponga de dinero, o las circunstancias personales le permitan cumplir(300).

2. Naturaleza Para algunos autores se trata de una cláusula que se asemeja a la "condición casual o mixta", siendo el hecho condicional futuro e incierto; el aspecto fáctico se vincula con un cambio en la situación patrimonial del deudor(301). Son mayoría los que entienden que la cláusula constituye un plazo. Debemos aclarar que al respecto las opiniones no son uniformes. Para algunos se debe asimilar a un "plazo incierto" ya que no se conoce a ciencia cierta cuándo va a acaecer(302); y para otros se estaría en presencia de un "plazo indeterminado", ya 357   

que el supuesto que necesariamente se va a cumplir, las partes han acordado postergarlo para cuando ocurra un acontecimiento posterior. En el caso sería el cambio en el patrimonio del deudor, o cláusula cum oportuerit donde el juez debe fijar el término, o bien se produce el fallecimiento del deudor(303). Para completar el panorama es importante señalar la opinión de Acdeel Salas quien sostiene que esta cláusula debe entenderse como un "plazo incierto intuitu personae", en razón de que el beneficio no se traslada a los herederos sino que concluye ante la muerte del deudor(304). En el Código Civil y Comercial se confirma esta última tesis, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 891 el beneficio solamente se concede a favor del deudor mientras viva.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN En la concepción clásica que recogió el art. 348 del Proyecto de 1998, se entiende que hay plazo y no condición si el hecho futuro necesariamente ha de producirse, y condición y no plazo si el hecho no ha de producirse necesariamente. No es inequívoco, en ese contexto, que estén en juego propiamente las reglas de las obligaciones a plazo indeterminado. Adviértase que la mejor fortuna no debe producirse necesariamente sino que se trata de una circunstancia teñida por lo aleatorio unido a las vicisitudes de las evoluciones patrimoniales. Con ese esquema, no es descartable inferir la condicionalidad del supuesto, y en ese ámbito podría encuadrar como una condición mixta, pues el acontecimiento condicionante de la mejoría de la fortuna estaría sometido en parte de la voluntad del deudor y en parte a la de un hecho ajeno a su designio.

Art. 890.— Carga de la prueba. El acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y corresponde al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena, el juez puede fijar el pago en cuotas. FUENTE: ART. 827 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Fijación judicial del término Mediante esta cláusula se beneficia la situación patrimonial del deudor ya que queda postergada la exigencia del cumplimiento. No se controvierte la existencia y virtualidad de la obligación, solamente queda para más adelante su exigencia(305). De allí que el juez a solicitud del acreedor debe determinar el momento del cumplimiento y efectivización de la prestación. En concordancia con ello el art. 887 inc. b) de éste Código Civil y Comercial, indica que para la determinación judicial del plazo, debe utilizarse el procedimiento o tipo procesal que tenga mayor brevedad; salvo que el acreedor acumule las acciones de fijación de plazo y cumplimiento(306).

2. Prueba. Carga El artículo en comentario invierte la regla del onus probandi y la impone al deudor demandado. La ley entiende que, en principio, el accionado se encuentra obligado a pagar, salvo que demuestre, como hecho impeditivo, que no mejoró su "estatus económico" y así logre el rechazo de la pretensión del actor(307).

3. Facultades judiciales Ante la condena al cumplimiento por haberse desestimado el estado de imposibilidad económica del deudor, la última parte del art. 890 le permite al juez ordenar el "pago en cuotas". Es una forma de mitigar la fuerza y rigidez de la efectivización de la prestación. De este modo entendemos que dicha potestad debe utilizarse con suma prudencia, ya que puede generar incerteza y riesgos a los legítimos derechos del acreedor. No es posible omitir que quien se obligó a cumplir estando en condiciones de hacerlo, no lo hizo(308).

Art. 891.— Muerte del deudor. Se presume que la cláusula de pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo del deudor; la deuda se transmite a los herederos como obligación pura y simple. FUENTE: ART. 827 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Muerte del deudor El texto del artículo reafirma que la cláusula de "pago a mejor fortuna", o "cuando el deudor disponga de fondos", o "cuando las circunstancias lo permitan", o cum oportuerit, importa un término incierto o indeterminado intuitu personae(309). De allí que ante la muerte del deudor cesa la duda sobre la situación de incertidumbre temporal y la obligación se convierte en "pura y simple", es decir sin modalidad o elemento accidental alguno.

2. Situación de los herederos Tal como estaba dispuesto en el art. 3417 del Código Civil derogado, y ahora lo repite el art. 2280 del nuevo Código, los herederos reciben todos los derechos y acciones del causante y continúan en la posesión de todo lo que él era poseedor. Concluye el artículo que "responden por las deudas del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enajenados". Por ello en este supuesto particular los herederos reciben una deuda y obligación de cumplimiento "puro y simple", es decir a solo requerimiento del acreedor(310).

SECCIÓN 4ª - BENEFICIO DE COMPETENCIA

Art. 892.— Definición. El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna. FUENTE: ART. 853 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Concepto Debe entenderse al "beneficio de competencia" como un derecho que la ley le otorga a ciertos deudores unidos con el acreedor mediante un vínculo de parentesco cercano o afecto, a fin de permitirles que paguen lo que buenamente puedan de acuerdo a circunstancias personales, sociales o económicas, hasta que mejoren su propia situación(311).

2. Antecedentes y contenido El beneficio de competencia es un instituto que tiene orígenes en el Derecho romano, se mantuvo en la Antigua legislación española, y de allí se transmitió a algunos códigos del siglo XIX. Posee un claro sentido moral y de carácter humanitario que lo aleja de la rigidez jurídica que rodea al derecho privado patrimonial. Sin embargo y, a pesar del loable deseo del legislador, se ha observado que el beneficio de competencia carece de sentido en estos tiempos, ya que figuras más modernas cumplen similares efectos. Así se indica: el bien de familia, la inembargabilidad de ciertos bienes, las limitaciones legales al embargo de salarios, jubilaciones y pensiones, la protección a la vivienda familiar, etc.(312).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN En tanto coincidimos con lo sostenido en el texto sobre el claro contenido moral y humanitario de la institución, no encontramos ningún obstáculo para que perdure no obstante la concurrencia de otras figuras que, en su ámbito propio, tengan objetivos de justicia como los que inspiran al beneficio de competencia; es una alternativa más, y no desdeñable, para realizar un acto justo.

3. Efectos y requisitos Como principal consecuencia del beneficio legal, los demandados pueden hacerlo valer ante el reclamo del acreedor, y hasta tanto modifiquen su situación económica la pretensión no prosperará. De todos modos, el juez deberá determinar si deben cumplir con la prestación o no; o hasta que valor o importe o porcentaje están obligados a pagar. El saldo insoluto podrá ser reclamado ante la mejora en la situación económica(313).

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En cuanto a los requisitos, se exige: a) que el deudor sufra una especie de indigencia económica; b) que obre de buena fe; y c) que el acreedor no se encuentre en similar situación de miseria(314). En cuanto a lo primero, el deudor debe demostrar su estado económico de extrema pobreza; de allí que se haya juzgado con cierta rigidez que: "...ello no ocurre en una persona que acaba de adquirir una porción social para la explotación de un comercio"(315). El obrar de buena fe, resulta una exigencia que se exige para todos los actos de la vida jurídica, pero en estos casos es fundamental para permitir su procedencia. La ley exige una conducta proba y sincera para ser beneficiario de la excepción(316). Por último es necesario considerar que el acreedor no se encuentre en una situación similar a la del deudor. Si el acreedor sufre similares necesidades no es posible exigirle que sacrifique su crédito(317).

Art. 893.— Personas incluidas. El acreedor debe conceder este beneficio: a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si no han incurrido en alguna causal de indignidad para suceder; b) a su cónyuge o conviviente; c) al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación. FUENTE: ART. 854 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Análisis comparativo El art. 893 tiene una cierta similitud con lo que dispone el art. 800 del Código Civil derogado. En ambas normas se indica quiénes son las personas alcanzadas por la protección del beneficio de competencia. La nueva disposición regula en solo tres incisos lo que el art. 800 hacía previendo seis casos posibles. Han quedado eliminados los supuestos de: acciones entre los consocios por reclamos que surgen del contrato de sociedad o de sus relaciones comerciales; del deudor que hizo cesión de sus bienes y se le reclama por otros bienes que adquiere posteriormente, y para completar la deuda anterior(318).

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2. Casos Los casos mantienen una gran similitud con la de los sujetos unidos por una obligación alimentaria. El inc. a) refiere a: ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado. A diferencia con el Código Civil derogado (art. 800 inc. 1º del Código Civil derogado) se incorporan los colaterales hasta el segundo grado (hermanos), sin límite alguno(319). Para el nuevo texto pierden este beneficio aquellos que hayan incurrido en algunas de las causales de "indignidad para suceder" que están previstas en el art. 2281 y desarrolladas en nueve incisos(320). El inc. b) indica como beneficiarios al cónyuge y al conviviente. La consideración del primero ya estaba en el Código Civil derogado, y el segundo es una novedad de la nueva ley(321). El último caso está en el inc. c) y es igual a lo que se disponía en el inc. 5° del art. 800 del Código Civil derogado. Se trata de una solución adecuada de la ley, que al donante que prometió la entrega gratuita de bienes muebles no registrables, no es posible llevarlo a la indigencia en el reclamo de cumplimiento. Existe cierta coincidencia con lo que ordena el art. 1551 que impide la donación de todos los bienes o de una parte alícuota, y le permite al donador reclamar la revocación del acto lucrativo(322). La enumeración de la normativa bajo estudio, a nuestro juicio es taxativa y clausa. Es decir, los indicados en el artículo son los únicos supuestos que la ley prevé amparados por el beneficio de competencia. La razón de ello es que se trata de casos de excepción que llevan a la interpretación restrictiva y no permiten aplicar la analogía(323). Algunos autores entendieron con el Código Civil derogado, que la cita legal era simplemente enunciativa y por ello resulta posible contemplar supuestos similares para extender el beneficio(324).

SECCIÓN 5ª - PRUEBA DEL PAGO

Art. 894.— Carga de la prueba. La carga de la prueba incumbe: a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago; b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento. FUENTE: ART. 829 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Prueba del pago. Concepto La demostración del pago ha sido siempre un tema pleno de dificultades. Ello tiene su origen y razón de ser en que el Código Civil derogado carecía de normas específicas y por lo tanto resultaba necesario recurrir a otras disposiciones legales; a más que los medios a utilizar están demarcados de acuerdo a la naturaleza jurídica que se acepte del acto de cumplimiento(325). Integrado a todo lo dicho, el deudor debe demostrar que el pago se adecua a los términos y condiciones de la obligación. Ello coincide con el sentido de "cumplimiento" que importa la identidad entre la conducta debida o el bien prometido, y el resultado de su realización.

2. Carga de la prueba El art. 894 resuelve un tema central en toda esta cuestión como es el de la carga probatoria. Resulta trascendente el distingo procesal de: hechos constitutivos, impeditivos y extintivos que, por su propio carácter, distribuyen la carga probatoria en el proceso civil(326). El pago es un hecho extintivo, y por lo tanto como regla, le corresponde al deudor su demostración. Debemos hacer notar que el Código Civil y Comercial realiza un distingo práctico y útil que la doctrina ya había incorporado. Y de allí que: si se trata de una obligación de dar o de hacer, la demostración del cumplimiento le corresponde al deudor(327). En cambio en las de "no hacer" se revierte la situación y ese deber se le impone al acreedor que alega el incumplimiento(328).

Art. 895.— Medios de prueba. El pago puede ser probado por cualquier medio excepto que de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno determinado, o revestido de ciertas formalidades. FUENTE: ART. 830 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Principio general El artículo consagra un principio amplio acerca de los medios que sirven de prueba del pago. Por lo cual quedan fuera de controversia las reglas limitativas que el Código Civil derogado preveía en cuanto a la demostración de los contratos(329). Los autores y la jurisprudencia que consideran al pago como un "hecho jurídico" entienden —tal como lo decide la norma bajo análisis— que el pago puede probarse por cualquiera de los medios autorizados, especialmente en la legislación procesal de vigencia local(330).

2. Excepciones La nueva ley prevé dos supuestos que hacen excepción a la regla; y son: a) el acuerdo de las partes; y b) la disposición legal. a) En cuanto al convenio de partes o acuerdo de los contratantes, es un derivado del principio de autonomía privada previsto en el art. 958 del Código Civil y Comercial (art. 1197 del anterior). b) La normativa legal sobre la cuestión hay que referirla a lo que disponen los arts. 284 y 285 del Código Civil y Comercial. Especialmente lo dispuesto en el último de los artículos en cuanto a la "forma impuesta". A ello se puede agregar lo dispuesto sobre la prueba de los contratos en los arts. 1019 y 1020. En el primero, se confirma la amplitud de las reglas procesales y en el segundo, se brindan las excepciones a la exigencia de la forma a los fines probatorios(331).

Art. 896.— Recibo. El recibo es un instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida.

1. Concepto El recibo es un reconocimiento escrito mediante instrumento público o privado que emana del acreedor mediante el cual se demuestra el pago de la obligación(332). El art. 896 ratifica el concepto y la definición corriente del recibo; se hace constar que dicha declaración emana del acreedor y de ese modo constituye el medio común y corriente para demostrar el cumplimiento de la prestación(333).

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En algunos supuestos particulares se exige que el recibo contenga requisitos y forma especial; como es el caso de lo dispuesto en la ley 20.744 (contrato de trabajo) cuya constancia escrita debe reunir, bajo pena de nulidad, una serie de recaudos formales(334). También en el orden procesal hay ejemplos. En el caso del juicio ejecutivo para que sea viable la excepción de pago parcial o total, el deudor debe justificarla mediante recibo que conste por escrito, es decir "documentado"(335).

2. Naturaleza Se sostiene por buena parte de la doctrina que el recibo es una declaración de voluntad que integra un acto jurídico no negocial, donde el acreedor reconoce haber obtenido el contenido de la prestación. Por ello, como síntesis, es posible afirmar que constituye un "reconocimiento" o "confesión"(336). Por su parte, el reconocimiento es un buen ejemplo de actos que no tienen como efecto inmediato y finalidad producir efectos jurídicos, pero allí se manifiesta una opinión o se admite un hecho sobre una determinada situación jurídica. De ese modo se expone un conocimiento o una verdad sobre una determinada circunstancia(337). Para otra corriente de opinión, el recibo resulta una manera de preconstituir prueba al tiempo de pagar. Trae como efecto práctico que ante un reclamo posterior del acreedor por la totalidad o de una parte de la prestación, el deudor puede oponer dicho medio probatorio(338).

3. Forma Como bien lo dice el artículo bajo comentario, el recibo puede ser concretado en instrumento público o privado, pero siempre debe ser hecho por escrito. No se trata de un acto formal solemne, pero es de la esencia del reconocimiento que conste por escrito(339).

4. Requisitos A más de la forma escrituraria, en el recibo deben constar: a) la fecha; b) el nombre del solvens; c) indicar en qué carácter paga; d) individualizar la obligación que se efectiviza; e) el contenido de la prestación que se cumple; y f) finalmente la firma del acreedor o accipiens.

366   

Resulta importante consignar que, la fecha en los casos de los instrumentos públicos, y en los privados con certificación notarial de la firma, adquiere carácter de "cierta", y produce importantes efectos(340). Agregar los datos para individualizar la obligación que se pretende extinguir, aparece como elemento relevante. De ese modo se eliminan dudas ante la existencia de más de una relación jurídica entre las mismas partes. Lo mismo es posible indicar con respecto de si se trata de una suma de dinero, cosa o servicio a que alcanza el cumplimiento. Y para concluir con la firma que cierra el acto y da por acreditada la voluntad del accipiens en la recepción y los efectos consiguientes(341).

Art. 897.— Derecho de exigir el recibo. El cumplimiento de la obligación confiere al deudor derecho de obtener la constancia de la liberación correspondiente. El acreedor también puede exigir un recibo que pruebe la recepción. FUENTE: ART. 831 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Derecho del deudor o del solvens El derecho del deudor o del solvens de exigir la entrega del recibo por parte del acreedor, estaba previsto en el art. 474 del Código de Comercio, y además implícitamente y como efecto también lo consignaba el final del art. 505 del Código Civil derogado(342). Esta regla se encuentra en el Derecho comparado. Así el Código Civil alemán (arts. 368 y 371 del B.G.B.), en el "Codice civile" italiano de 1942 (art. 199), en el Código Federal suizo de las obligaciones (art. 88). Entre nosotros se la observa en el Proyecto de 1936 (art. 707), en el Proyecto de 1954 (art. 973), en el Proyecto de 1998 (art. 831), etc. El deudor es quien tiene prioridad en el derecho de reclamar y exigirle al acreedor que ante el pago, otorgue y dé recibo. Allí debe constar, como ya se ha dicho, el cumplimiento del contenido de la prestación, en razón de que de esa manera el deudor podrá demostrar que satisfizo el cumplimiento, y además solicitar el reconocimiento de su liberación(343). El mismo derecho le corresponde al tercero interesado o no interesado de quien el acreedor aceptó el pago. Ello porque si la ley le faculta a cumplir con la prestación también debe concederle el derecho consecuente de obtener la constancia y reconocimiento respectivos(344).

367   

Vinculado con todo esto se pueden plantear dos cuestiones muy precisas: a) que el acreedor se niegue a otorgar recibo; y b) que en el cuerpo del recibo pretenda dejar constancias que alteren o menoscaben el derecho del deudor, o desacrediten el cumplimiento(345). Si el acreedor se niega a dar recibo, el deudor puede reclamarle y constituirlo en mora accipiendi cumpliendo los recaudos necesarios para ello(346). Y lo segundo, le otorga al deudor la facultad de no pagar y seguir el mismo camino que en el caso anterior(347).

2. Contra recibo El art. 897 en su última parte prevé el derecho del acreedor para que el deudor le dé constancia de la recepción del recibo. Es lo que se denomina un "contra-recibo" que, generalmente obra en una copia del instrumento principal, donde el deudor suscribe una simple manifestación que indica la prueba de la recepción. Tiene uso obligatorio en las leyes laborales(348).

Art. 898.— Inclusión de reservas. El deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo. FUENTE: ART. 832 DEL PROYECTO DE 1998.

Reservas hechas por el deudor El artículo prevé la posibilidad de que el deudor exija consignar en el recibo ciertas reservas de derechos que entiende le corresponden. Son simples aclaraciones o ampliaciones al objeto del recibo que pueden interesarle para el futuro ante reclamos o contiendas que pudieran producirse. Ello no altera al recibo como un acto de reconocimiento(349). La solicitud del deudor en ese sentido no puede exceder dicho objetivo ni perjudicar los derechos del acreedor; como por ejemplo si se pretendiera indicar que se pagó más de lo que consta en el acto, o con otra cosa distinta, etc.(350). 368   

La norma aclara bien que dichas constancias reclamadas por el deudor no permiten perjudicar el derecho del acreedor. Ello es más que razonable ya que se trata de una manifestación unilateral de una de las partes que solo tiene el valor de dejar constancias aclaratorias(351).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN No es problemático rescatar la significación del art. 898 a través de una atenta lectura de su contenido, pero es indudable que hubieran sido más diáfanos sus verdaderos alcances si se hubiera reproducido el lineal texto de su fuente inmediata, el art. 832 del Proyecto de 1998: "Quien realiza el pago tiene derecho a requerir que sean incluidas en el recibo las reservas que considere pertinentes. La inclusión de tales reservas no perjudica los derechos de quien lo extiende".

Art. 899.— Presunciones relativas al pago. Se presume, excepto prueba en contrario que: a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue otorgado; b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados los anteriores, sea que se deba una prestación única de ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o que se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo; c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos; d) si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida. FUENTE: ART. 833 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Principio general Esta normativa adquiere una importancia mayúscula ya que viene a dar claridad a una serie de efectos y presunciones vinculadas al pago parcial o total de una obligación. 369   

Además considera todos los supuestos posibles en que pueden aparecer dubitaciones e interrogantes sobre cierta clase de pagos y los efectos consiguientes. En 4 incisos decide los casos de: a) recibo por el saldo; b) el pago de una obligación única diferida en su cumplimiento por partes (cuotizada), o cuando se trata de prestaciones periódicas, es decir cuyas obligaciones surgen a través del tiempo, las que Llambías denomina "fluyentes"; c) las que se integran con una prestación principal y otra accesoria, y se otorga recibo solo por la principal; y d) el caso ya previsto en el art. 624 del Código Civil derogado, es decir de las de dar sumas de dinero con intereses(352). También se indica acertadamente que, todos los casos deben entenderse como "presunciones iuris tantum", y por ello puede quedar sin efecto mediante prueba en contrario.

2. Recibo por el saldo El inc. a) dice que cuando se otorga un recibo por el "saldo", debe ser entendido que la obligación ha sido cumplida en su totalidad y, por ello, nada más debe el deudor(353). Este principio consagrado en el artículo en comentario, obra —como ya se dijo— como una presunción iuris tantum a favor del deudor. Si el acreedor pretendiera que existe un crédito parcial pendiente, carga con la demostración consiguiente(354).

3. Obligación "cuotizada" Es de ordinario y muy corriente que, en todo tipo de obligación, una de las prestaciones quede diferida en el tiempo y por razones de orden comercial o conveniencia de los contratantes, se pague en diferentes tiempos. Éstas son las denominadas obligaciones "cuotizadas" donde la prestación se divide en tantas partes como veces de cumplimiento tenga(355). Como característica trascendente hay que indicar que la obligación es única, con la particularidad indicada para su cumplimiento. Por costumbre y hábitos sociales estos pagos se realizan cada 30 días, o semestralmente, o anualmente. Ante cada cumplimiento el acreedor otorga un recibo parcial. El artículo establece que el último de los recibos presume el pago de los anteriores(356). La solución es razonable y se corresponde con la conducta social típica; como ejemplo podemos aseverar que ningún acreedor aceptará dar recibo por la cuota N° 6, si no está paga la N° 5.

370   

4. Prestaciones periódicas Las obligaciones periódicas, o también llamadas fluyentes, son las que surgen pro rata temporis, es decir por cada período temporal. Por ejemplo, el cumplimiento del pago del precio en la locación de cosas, donde el locatario hace frente a la prestación cada 30 días; o el pago de los intereses de un capital, los sueldos de los empleados, etc. En su naturaleza hay autores que a éstas y a las denominadas "cuotizadas" las consideran no asimilables. La que se cumple en cuotas es única y se divide por razones de orden práctico; en cambio, en las periódicas la prestación de cada período tiene vida propia y cierta independencia; ello llevaría a que el último recibo no podría presuponer el pago de las otras prestaciones. Sin embargo y a pesar de ese sutil distingo, el artículo con buenas razones entiende que hay una presunción de pagos anteriores, cuando el deudor exhibe el último recibo(357).

5. Obligaciones principales y accesorias El régimen de las obligaciones principales y accesorias está previsto en los arts. 856 y 857 del nuevo cuerpo normativo(358). El inc. d) de este artículo dispone que cuando se da el caso de una obligación principal unida a una accesoria, por ejemplo, el deudor que debe una suma de dinero por capital, y otra en concepto de intereses, el recibo que da el acreedor por el capital, sin efectuar reserva alguna, extingue la deuda de intereses. Se aplica el efecto tantas veces reiterado de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal(359).

6. Daños moratorios e intereses Como etapa final el inc. d) plantea el caso de una obligación a la que se le adiciona el deber de pagar "daños moratorios" en carácter de accesorios; y, además, el supuesto en que el deudor debe una suma de dinero, con más los intereses. Las dos situaciones traídas son similares entre sí, y también poseen un gran parentesco con lo decidido para con las principales y accesorias. Como no podía ser de otra manera, las soluciones son iguales. Con referencia a las obligaciones dinerarias el art. 624 del Código Civil derogado refiere al supuesto en que el acreedor pierde el derecho a cobrar los intereses cuando otorga recibo por el capital sin hacer reserva por lo accesorio(360). 371   

SECCIÓN 6ª - IMPUTACIÓN DEL PAGO

Art. 900.— Imputación por el deudor. Si las obligaciones para con un solo acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo hace. La elección debe recaer sobre deuda líquida y de plazo vencido. Si adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acreedor. FUENTES: ARTS.

773, 774 Y 776 DEL CÓDIGO CIVIL,

ARTS.

834

Y

835

DEL

PROYECTO

DE

1998.

1. Razones de la imputación Los arts. 900 a 903, al igual que sus similares arts. 773 a 778 del Código Civil derogado, resuelven la cuestión llamada de la "imputación de pagos", es decir a qué deuda debe ser atribuido el cumplimiento hecho por el deudor(361). Esta situación solamente se da cuando entre el acreedor y el deudor existen varias obligaciones, con objeto de igual contenido, y el pago que concreta el deudor no alcanza para cumplir con todas las prestaciones(362).

2. Requisitos Como se ha señalado, para que aparezca el fenómeno de la imputación es necesario que se brinden los siguientes requisitos: a) la existencia de más de una obligación entre las partes; b) que esas obligaciones tengan como sujeto activo y pasivo a los mismos sujetos; c) que las prestaciones sean de similar naturaleza, pues si fueran heterogéneas, por ejemplo, una obligación de hacer y otra de dar una cosa, es imposible pensar en la imputación; d) que el pago no resulte suficiente para cumplir con todas(363).

372   

El art. 900 prevé la concurrencia de estos requisitos, ya que expresamente refiere a prestaciones de igual naturaleza y la existencia de varias obligaciones. La imputación puede ser hecha por el deudor, por el acreedor, o por la ley.

3. Imputación por el deudor El deudor es el primer legitimado para efectuar la imputación. El artículo expresamente indica que debe hacerlo al "tiempo de pagar", es decir en el mismo momento del cumplimiento. Como el art. 900 en comentario, al igual que el art. 773 del Código Civil derogado, dispone que la elección del deudor debe ser hecha al tiempo del pago, se permite deducir que cualquier declaración anterior puede ser modificada o ratificada, con la que realice coetáneamente con el cumplimiento(364). La misma norma ordena que, al igual que el art. 774 del Código anterior, la elección debe ser hecha sobre alguna de las deudas líquidas y exigibles. Lo de la liquidez o determinación cuantitativa del crédito aparece como razonable, ya que no es posible pretender pagar una suma o valor que aun no se encuentra establecido. Ello contradice el principio de integridad(365). Con respecto a las obligaciones exigibles que, son aquellas que pueden ser reclamadas por el acreedor y por otra parte el deudor está obligado a satisfacer, es dable considerar que resultan las únicas a las que el deudor se encuentra impelido a hacer efectivas. Ante la existencia de una condición suspensiva, el cumplimiento anticipado puede dar lugar a un impedimento de los efectos extintorios del pago(366). Cuando se deben capital e intereses, tanto el art. 900, como el art. 776 del viejo Código, disponen que el deudor no puede —sin la conformidad del acreedor—, imputar el pago a lo principal, es decir al capital. Ello es razonable ya que el pago íntegro lo impone la ley (conf. art. 870), salvo ante el acuerdo de partes que, por el principio de autonomía privada y siendo materia disponible, resulta modificable. De todos modos es importante hacer notar que, no se da un verdadero caso de imputación de pago, sino de una única obligación con prestación principal y accesoria(367).

Art. 901.— Imputación por el acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el momento de recibirlo, conforme a estas reglas: a) debe imputarlo a alguna de las deudas líquidas y exigibles; b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de las otras.

373   

FUENTE: ART. 836 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Oportunidad De manera similar a lo dicho en el art. 775 del Código Civil derogado, cuando el deudor no ejerce el derecho de imputar el pago, dicha facultad se revierte a favor del acreedor. Por ello se ha juzgado que es una situación subsidiaria ya que se aplica ante la ausencia de ejercicio por el obligado principal(368). Si bien, con alguna disidencia doctrinaria, en general se sostiene que la imputación del acreedor se efectiviza mediante una manifestación de voluntad recepticia(369). Este acto de anoticiamiento debe ser dirigido al deudor al momento de concretarse el pago, luego de haber comprobado que el obligado no hizo uso de la facultad de imputación. Es necesario hacerle saber a cuál de las obligaciones se atribuye el cumplimiento, dejando constancia en el recibo o mediante otro medio que sea útil para demostrar la comunicación de esa voluntad(370).

2. Deuda líquida y exigible En el inc. a) del artículo en comentario, siguiendo la idea del anterior referido a la imputación por el deudor, se exige que cuando sea el acreedor quien concrete el acto, debe hacerlo sobre un crédito líquido y exigible. Es un hallazgo de la nueva legislación que lleva razón y se justifica por los mismos fundamentos que se brindan con relación a la imputación que hace el deudor(371).

3. Importe mayor a una obligación Por otro lado en el inc. b) se plantea un supuesto muy particular: cuando el deudor hace entrega de una suma mayor al de la deuda imputada. En ese caso el saldo deberá ser atribuido a otra obligación. Creemos que esta última relación debe reunir los caracteres previstos en el inc. a), es decir tratarse de una prestación de suma líquida y exigible(372).

374   

Art. 902.— Imputación legal. Si el deudor o el acreedor no hacen imputación del pago, se lo imputa: a) en primer término, a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor; b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata. FUENTES: ART.

792 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 837 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Imputación legal El artículo refiere de manera similar a lo previsto en el art. 778 del Código Civil derogado, el sistema de imputación legal(373). Se trata del último supuesto que viene en subsidio y ante la ausencia de la exteriorización de la voluntad de las partes y la presencia de los requisitos, por lo que impone la necesidad de atribuir el cumplimiento a alguna de las obligaciones. Es evidente que la imputación legal será siempre apreciada por el juez, pero deberá serlo sobre una obligación líquida y de exigibilidad inmediata(374). En la norma y en dos incisos se indican cuáles son las pautas a tener en consideración para concretar la imputación.

2. Deuda más onerosa Al estilo de lo que con mayor amplitud declara el art. 778 del viejo Código, el inc. a) indica que se debe dar prioridad a la obligación que resulte "más onerosa" al deudor(375). Para un mejor entendimiento del concepto de "onerosidad" que trae la norma, es recomendable seguir el orden que —casi como simples ejemplos— tiene el art. 778 del Código Civil derogado. Allí se dice que lo es porque "lleva intereses", o "tiene una cláusula penal compensatoria", o "la obligación está garantizada con prenda o hipoteca", u otras razones similares (en los ejemplos cambiamos el tiempo verbal del verbo tener; del subjuntivo que usa Vélez, al presente del indicativo que parece más adecuado y simple).

375   

La doctrina agrega otras razones, como: la deuda que es posible reclamarla en la vía procesal sumaria ejecutiva; o que tiene una garantía personal mediante una fianza, o real en la hipoteca, etc.(376).

3. Prorrateo El inc. b) dispone que cuando se considere que las deudas son igualmente onerosas el pago debe ser prorrateado. La solución legal resulta similar a lo que ordenaba el art. 778 del Código Civil derogado. Con ello se quiere significar que ante la igualdad de naturaleza la imputación debe ser hecha sobre la totalidad de manera "proporcional" a cada importe(377).

4. Deudas no exigibles Ante la presencia de deudas o créditos no exigibles, si el deudor paga y el acreedor acepta recibir, la imputación legal debe seguir el mismo camino ya indicado. Si bien el art. 902 solamente se refiere a las obligaciones "vencidas", nada obsta ni impide la interpretación analógica cuando las obligaciones no están en grado de requerimiento efectivo(378). Es importante señalar que, con la nueva redacción del art. 351, que presume que el plazo se establece en beneficio del deudor, y por lo tanto podría el obligado cumplir antes del vencimiento (plazo inicial o suspensivo), o restituir antes a su finiquito (plazo final o resolutorio), la solución propuesta es viable aun ante la negativa del acreedor a recibir(379).

Art. 903.— Pago a cuenta de capital e intereses. Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su orden, se imputa en primer término a intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital. FUENTE: ART. 777 DEL

CÓDIGO CIVIL.

1. Supuesto contemplado en el artículo 376   

Se trata del caso en que existe una sola obligación que contiene capital, como elemento principal, e intereses, como accesorio. La cuestión aparece anticipada en la última parte del art. 900 y estaba regulada en los arts. 776 y 777 del Código Civil derogado. Es posible señalar que, si bien se considera un pago parcial aceptado por el acreedor, no se está en presencia de un verdadero supuesto de "imputación de pago" donde siempre resulta necesaria la pluralidad de obligaciones(380).

2. Imputación Ante la presencia de un "pago parcial" aceptado por el acreedor, deberá atribuirse primero a los "intereses", y lo que exceda al "capital". La ley no distingue entre los diferentes tipos de intereses, sean moratorios, compensatorios, punitorios, u de otra clase. La solución legal es razonable y sigue la regla de que el acreedor no está obligado a renunciar al principio de integridad y consecuentemente recibir pagos parciales, pero si lo hace, el deudor solamente puede imputarlo primero a cancelar intereses y luego el capital(381).

SECCIÓN 7ª - PAGO POR CONSIGNACIÓN

PARÁGRAFO 1º - CONSIGNACIÓN JUDICIAL

Art. 904.— Casos en que procede. El pago por consignación procede cuando: a) el acreedor fue constituido en mora; b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor; c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable. FUENTES: ART.

798 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 840 DEL PROYECTO DE

1998.

377   

1. Sistema del Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial ha creado un régimen o sistema diferente al que regulaba el Código Civil derogado, ya que al pago mediante consignación con la intervención judicial, suma la posibilidad —cuando se trata de obligaciones dinerarias— de efectuarla fuera de juicio y mediante la intervención de un escribano público. A esta última la denomina "consignación extrajudicial" y se encuentra regulada en los arts. 910 a 913. En síntesis, esto importa una transcendente innovación en el régimen del pago por consignación, pues simultáneamente al régimen anterior, esencialmente con la intervención de un magistrado judicial, y en el caso del dinero, del depósito en un banco autorizado al efecto, se introduce la vía privada. Tenemos sensación de que este nuevo régimen posee un sentido evidentemente práctico y puede ser de utilidad para resolver con mayor agilidad los conflictos de intereses. Si bien no hay experiencias en nuestro país, parece conveniente, le damos la bienvenida y le auguramos un buen destino(382).

2. Concepto Si bien hasta el momento el pago por consignación fue considerado como un "pago judicial", con la sanción del Código Civil y Comercial, se puede afirmar que es: "Una vía o camino que tiene el deudor para extinguir la obligación y consecuentemente liberarse, utilizando la intervención judicial o la de un escribano público"(383). El derecho del deudor a ser liberado de la obligación es la contrapartida de su obligación de cumplimiento. Está previsto expresamente en el art. 731 del Código Civil y Comercial, que a su vez, le permite también repeler las acciones que intente el acreedor. Como bien acota Díez Picazo, "cuando el deudor ha actuado diligentemente el deber de prestación y, no obstante sus esfuerzos, el pago no ha podido tener realidad por una causa que no le es imputable , no es justo que continúe vinculado indefinidamente y debe disponer de un procedimiento o mecanismo para liberarse"(384), (385). El pago mediante la consignación exige el cumplimiento de una serie de requisitos, pero es dable hacer notar que la forma utilizada por el deudor tiene como finalidad poder efectuar un pago válido(386).

378   

3. Caracteres Tiene las siguientes características: a) resulta facultativo para el deudor; b) es una manera excepcional de cumplimiento; y c) exige la intervención de un juez o de un escribano público(387). Si bien se controvierte que el deudor para liberarse de la obligación recurra al pago por consignación, en general se sostiene que ello no constituye un deber jurídico. Por ello nos inclinamos a sostener, al igual que numerosos autores y jurisprudencia que, recurrir a este medio coactivo de pago es una potestad del deudor, y no una verdadera obligación(388). Además se indica que es un medio excepcional de cumplimiento, por aquello de que en la mayoría de los casos las obligaciones se hacen efectivas en forma voluntaria y pacífica. Son supuestos muy particulares que impiden al deudor cumplir y liberarse los que llevan a recurrir a la vía coactiva(389). Y ese carácter contencioso se acentúa cuando la consignación es judicial; aunque no se debilita por seguir el camino de lo extrajudicial. Tal como se verá ante la discrepancia, siempre debe accederse a la justicia, lo que marca la naturaleza indicada(390).

4. Condiciones Para promover el pago por consignación se requieren varias condiciones. Ellas son: la existencia de un nexo obligacional que vincule al solvens con el demandado acreedor; que dicha obligación se halle en estado de cumplimiento, o para ser más sencillo, que sea exigible; y por último que existan impedimentos para poder efectuar un pago válido(391).

5. Requisitos de la consignación judicial El art. 904 determina con sintética precisión los casos en que procede la consignación judicial. Tales son: a) la constitución en mora del acreedor; b) incertidumbre sobre la persona del acreedor; o c) cuando el deudor no tiene real certeza de efectuar un pago válido(392).

a) Mora del acreedor

379   

Esta situación, en cierto modo, estaba prevista en el art. 757 inc. 1° del Código Civil derogado, cuando señalaba como causal para la consignación a la "negativa del acreedor en recibir el pago ofrecido por el deudor". Todo el problema que suscita la necesidad de demostrar la previa oferta real de pago y su ajuste a los requisitos propios del cumplimiento, queda saldado con la expresión del nuevo artículo de "constituir en mora al acreedor"(393). Como dato ilustrativo nada más, es posible señalar que en los programas de estudio de la materia, se incluye como previo al pago por consignación, la "mora del acreedor". En cuanto a los requisitos para que el acreedor ingrese en ese estado negativo están previstos en el art. 886 en la segunda parte de este Código.

b) Incertidumbre sobre la persona del acreedor Si bien el inc. b) afirma que otro supuesto para abrir el pago por consignación es el de la incertidumbre sobre "la persona del acreedor", lo que se quiere indicar es que la incerteza no solo lo es sobre la persona, sino también sobre su legitimación sustantiva o titularidad del derecho creditorio(394). Y ello puede surgir cuando el acreedor deviene incapaz y se desconoce quién es su representante; o fallece y sus herederos controvierten sus derechos pues varios reclaman la totalidad del crédito; o se declara la simple ausencia del acreedor, etc. Es decir, el deudor tiene serias dudas e incertidumbre fundada en que no pagará validando su deuda y de ese modo no logrará su liberación(395). En la jurisprudencia aparecen casos diversos vinculados con la incerteza de la persona y los derechos del acreedor. Y también cuando más de uno pretenda ser el único acreedor y reclaman el pago de la misma prestación(396); o el desconocimiento de quienes son herederos del acreedor fallecido(397); o resulta ignorado el domicilio del acreedor, habiéndose agotado todas las diligencias necesarias de averiguación(398); o cuando un tercero denuncia al vendedor de mercaderías y el supuesto acreedor no puede probar con instrumentos válidos su condición(399); o cuando más de una persona se presenta reclamando ser ganador del premio de una rifa(400).

c) Inseguridad de poder efectuar un pago válido El carácter meramente enunciativo o ejemplificativo del art. 757 del Código Civil derogado, llevó a prestigiosos autores a sostener, como síntesis de todos los incisos, que el deudor podía promover el pago por consignación, siempre que no tuviera certeza fundada de efectuar un pago válido(401). El Código Civil y Comercial recoge esa idea y la plasma como una especie de principio general y síntesis de todos los supuestos posibles que lleven al pago por la vía coactiva. 380   

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

Ámbito Si bien se mira el art. 904 no hace tema con los "casos en que procede la consignación", sino solo con los requisitos para hacerla efectiva. Pretendemos colmar ese vacío con reglas muy simples que ya aparecían en el art. 840 del Proyecto de 1998: "Procedencia. En las obligaciones de dar, y en las obligaciones de hacer en las que el deudor debe procurar al acreedor cierto resultado concreto consistente en una cosa, el deudor, o quien tiene derecho a pagar, está facultado a hacerlo por consignación judicial...". Dicho con otras palabras, y de manera coherente con la naturaleza jurídica bifronte que le adjudicamos al pago en la glosa al art. 865, la consignación es posible cuando el pago reviste el carácter de acto jurídico bilateral (obligaciones de dar o de hacer cosificadas) y carece de sentido si el pago asume las características de un acto jurídico unilateral (obligaciones de hacer no cosificadas y obligaciones de no hacer).

Art. 905.— Requisitos. El pago por consignación está sujeto a los mismos requisitos del pago. FUENTE: ART. 841 DEL PROYECTO DE 1998.

Requisitos El art. 905 realiza una afirmación que tiene un gran sentido práctico y lleva a eliminar repeticiones innecesarias. Y tal como también lo indica el art. 758 del Código Civil derogado, para que la consignación surta los efectos plenos del pago, es imprescindible que se cumplan los propios requisitos del cumplimiento. De allí que todos aquellos que pueden pagar, pueden consignar; el sujeto pasivo debe ser el acreedor; el objeto tiene que coincidir en cuanto a la identidad, integridad, la temporalidad y la localización(402). 381   

Es decir todos los elementos necesarios en cuanto a las personas, el objeto y el modo del pago deben concurrir y ser cumplidos. Así será viable y procedente la consignación, y de esa forma se producirán los efectos de un verdadero cumplimiento(403). Pareciera importante agregar algo más sobre los sujetos legitimados para pagar mediante la consignación judicial. Se entiende, en un sentido genérico y de amplitud, que todo sujeto que demuestre un real interés jurídico en el cumplimiento de la prestación, puede pretender ejercer este derecho. Es decir pagar por consignación(404). El primero en la lista es el deudor quien, tal como se dijo antes, aparece con el derecho pleno a obtener su liberación extinguiendo la relación jurídica(405). En cuanto a los terceros, se piensa que tienen legitimación en la medida que reclamen y demanden en ese carácter y no pretendan asumir el papel de deudores. Algunos autores exigen que para admitir la intervención de quienes no son parte en la relación obligacional debe tratarse de "terceros interesados", ya que de ese modo se acredita el interés jurídico que los habilita; aunque muchos autores prescinden de efectuar dicha distinción(406). El demandado del pago por consignación debe ser el acreedor, o quien sea legitimado pasivo del reclamo. Para su determinación hay que analizar la relación jurídica que vincula a las partes, la que pueden tener algunas variantes en los casos de personas jurídicas, incapaces, o sujetos activos plurales, etcétera(407).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

Naturaleza jurídica del denominado pago por consignación Es suficiente para desechar una asimilación plena del típico pago con el calificado pago por consignación, reiterar la demostración realizada por Greco acerca de que en la consignación no se cumplimenta el requisito de la "localización del pago". Si el deudor "opta por esta vía, no lleva el dinero al lugar del pago, lo lleva al banco que corresponda; no lo entrega al acreedor, llena la boleta y la entrega al cajero del banco; no obtiene un recibo que instrumente el pago, y con él, la prueba de su liberación, sino una boleta de depósito a la orden del juez con la que, a continuación, promueve la demanda. Basta esta primera comparación para advertir que el comportamiento obrado no es idéntico al comportamiento debido (...). Pero que produzca los efectos de pago no quiere decir, sin más, que sea un pago. Es un subrogado, sucedáneo o sustitutivo de pago" (GRECO, Roberto E., Extinción de las obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 126/127). El cumplimiento por consignación se acerca mucho al pago, pero en tanto no es asimilable a él y solo en sentido impropio puede considerárselo un verdadero pago; 382   

estamos en presencia de un modo de extinción con notas características que justifican ubicarlo como autónomo.

Art. 906.— Forma. El pago por consignación se rige por las siguientes reglas: a) si la prestación consiste en una suma de dinero, se requiere su depósito a la orden del juez interviniente, en el banco que dispongan las normas procesales; b) si se debe una cosa indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso en practicar la elección, una vez vencido el término del emplazamiento judicial hecho al acreedor, el juez autoriza al deudor a realizarla; c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga. FUENTE: ART. 799 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Supuestos previstos El art. 906 desarrolla tres supuestos de clases de obligaciones para pagarlas mediante la consignación, y determina la forma de concretarlas. Son las de: a) dar sumas de dinero; b) cosas indeterminadas cuya elección le corresponde al acreedor; y c) cosas perecederas cuya custodia demanda importantes gastos.

2. Obligaciones de dar sumas de dinero

a) Depósito En el caso de las obligaciones de dar sumas de dinero, el pago se realiza mediante el depósito en un banco donde las jurisdicciones locales de cada Provincia o de la Ciudad de Buenos Aires, dispongan que se encuentra autorizado para recibir "depósitos judiciales"(408). 383   

Dicho depósito debe ser hecho por el deudor, o por el tercero legitimado para pagar, en una cuenta especial, a la orden del juez que tiene intervención en el proceso judicial. Se trata de un acto que realiza el deudor de manera espontánea, es decir por su propia iniciativa. El depósito tiene como característica que no posee origen en una orden judicial para su concreción, ni se lo da a embargo para sustituir otra medida cautelar, o resulta el cumplimiento de una contraprestación de un contrato bilateral oneroso(409). El depósito es producto de la iniciativa de quien busca la extinción de la obligación, u otro fin si el depositante es un tercero, y lo acompaña siempre el animus solvendi, es decir la intención de pagar(410). Una cuestión que lleva alguna controversia son las condiciones o reservas que puede o no hacer válidamente el deudor. Pareciera que no resultan válidas aquellas que someten y limitan el cumplimiento del propio animus solvendi e impiden que el depósito surta plenos efectos. Por ejemplo, se declara que el acreedor debe aceptarlo allanándose a la demanda, o que no podrá retener los fondos, etc.(411). Diferente situación se presenta cuando el deudor supedita el retiro de los fondos al cumplimiento por parte del acreedor de una contraprestación derivada de la bilateralidad contractual; por ejemplo, la entrega de la cosa en la compraventa, o el cumplimiento de formas requeridas como el acto escriturario, o la reserva de reclamar posteriormente por un pago indebido(412).

b) Naturaleza del depósito El depósito genera una serie de relaciones jurídicas. Entre el depositante y el banco depositario se origina un contrato de depósito bancario, cuyas normas están previstas en la Sección 2da. del parágrafo 1ro., Cap. XII, del Tít. IV, arts. 1390 a 1392)(413). Por su parte entre el deudor y el acreedor, se producen los mismos efectos que en la denominada "estipulación a favor de tercero", o a mejor decir "contrato a favor de tercero". Esta figura está definida en el art. 1027 del Código Civil y Comercial. El depositante asume el papel de estipulante y el banco es promitente, mientras que el acreedor tercero aparece como beneficiario(414).

3. Cosas indeterminadas Esta misma situación se encontraba prevista en el art. 766 del Código Civil derogado. Las soluciones del inc. b) del artículo bajo estudio y el viejo texto, resultan similares, aunque debemos reconocer que aparece con mayor claridad y lo explicita mejor el nuevo régimen. 384   

El supuesto es el de obligaciones de dar cosas indeterminadas cuya elección le corresponde al acreedor. El primer paso a seguir, después del vencimiento del término para la elección, es el de intimar al acreedor para que realice la indicación del objeto, y en caso de incumplimiento quede constituido en mora(415). De allí en más si el acreedor moroso no cumple con el reclamo, la ley revierte dicha potestad a favor del deudor y es éste quien elige(416). Lo posterior es considerar que se trata de una consignación de dar cosas ciertas, y basta con un reclamo intimatorio que haga el deudor al acreedor para la recepción del objeto(417).

4. Cosas perecederas o que exigen altos costos en su conservación El inc. c) se ocupa en resolver dos cuestiones que no están previstas en el Código Civil derogado. Una es la de "cosas perecederas", es decir las que se extinguen por su utilización o por el transcurso del tiempo; y la otra la de aquellos elementos que para su conservación o mantenimiento exijan un elevado costo. En ambos supuestos la ley prevé que ante la solicitud del deudor y, probadas las circunstancias referidas, el juez puede ordenar la venta en subasta pública y, con el dinero obtenido, seguirse como si fuera un pago por consignación de obligaciones de dar sumas dinerarias(418).

Art. 907.— Efectos. La consignación judicial, no impugnada por el acreedor, o declarada válida por reunir los requisitos del pago, extingue la deuda desde el día en que se notifica la demanda. Si la consignación es defectuosa, y el deudor subsana ulteriormente sus defectos, la extinción de la deuda se produce desde la fecha de notificación de la sentencia que la admite. FUENTE: ART. 842 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Efectos El artículo determina cuáles pueden ser las consecuencias del proceso judicial del pago por consignación. Y de acuerdo a la actitud que asuma el acreedor demandado, y la consiguiente resolución judicial, se establece si se opera o no la extinción de la obligación mediante el pago(419). 385   

2. Allanamiento del acreedor Si el acreedor se presenta a juicio y se allana a la demanda aceptando en todos los términos la pretensión, constituye un verdadero reconocimiento de los derechos del demandante. Como consecuencia, la consignación debe ser declarada procedente y el pago válido(420). Para el caso de que el acreedor no se presente al juicio, después de haber sido notificado fehacientemente y declarada su rebeldía, la solución debe ser estimada de conformidad con las reglas del proceso civil. Ese estado jurídico puede ser interpretado de dos maneras distintas. Una que considera que la rebeldía importa la aceptación tácita de la consignación; y otra que solo establece una presunción en contra del acreedor reticente. Para algunos autores la ausencia de impugnación resulta suficiente para que la consignación tenga los efectos de un verdadero pago, y por lo tanto en orden a lo que se disponía en el art. 919 del Código Civil derogado, y lo que establece su símil art. 263 del Código Civil y Comercial, debe entenderse como aceptación lisa y plena(421). Para otros, la situación del demudado crea una presunción a favor del actor, pero en general se entiende que no admite por sí considerarla como un allanamiento tácito(422). Debemos aclarar que, si en este último supuesto, el pretendido pago suma todos los elementos y requisitos del cumplimiento pleno, es posible que se decrete su eficacia extintiva y, consecuentemente, libere al deudor de la obligación principal y de sus accesorios(423).

3. Otras actitudes del acreedor A más del allanamiento el acreedor puede eventualmente, en el proceso civil, adoptar otras posturas. Así, por ejemplo: controvertir los hechos, negar su morosidad o el derecho del deudor para recurrir a la consignación judicial, pero a pesar de ello solicitar la entrega de lo depositado. En dicho caso se le deberá entregar el objeto consignado y continuar el juicio a fin de decidir la controversia para determinar si es o no procedente la demanda, y a quién y cómo se imponen las costas del juicio(424). También se acepta que el acreedor solicite y retire parcialmente el depósito. El debate quedará concentrado sobre el saldo y deberá decidirse si el deudor cumplió con la prestación debida o correspondía una mayor suma u objeto diferente(425).

386   

4. Sentencia judicial Es dable señalar que todos los procesos judiciales y entre ellos el pago por consignación judicial, tienen como destino natural y colofón, la sentencia judicial. Es por ello que, en este caso, cuando el acreedor se opone al reclamo del actor (deudor o tercero) la consignación solamente puede lograr su perfeccionamiento con el pronunciamiento judicial(426).

5. Momento en que produce sus efectos La fijación del tiempo en que se producen los efectos del pago por consignación, tuvo muchas dificultades con las normas del Código Civil derogado. Así, el art. 759 afirmaba que la consignación mediante depósito judicial y aceptación del acreedor, surtía todos sus efectos a partir de la fecha del depósito(427). Por otro lado, la segunda parte del art. 759 del viejo Código, disponía: "...si (la consignación) fuese impugnada por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago desde el día de la sentencia que la declare legal...". La interpretación literal del texto llevaba a considerar que en este último caso, los efectos deben darse a partir de la fecha de la última sentencia que haga cosa juzgada(428). A pesar de ello, los autores dieron diferente entendimiento a la norma. Así Alfredo Colmo y Guillermo Borda consideraban que los efectos debían remitirse al momento de notificación de la demanda, por entender que el acreedor a ese tiempo tomó conocimiento del reclamo(429). Otra corriente de opinión que logró muchas adhesiones, sostuvo que el efecto resultaba a partir de la promoción de la demanda que, como es sabido, generalmente no coincide con su anoticiamiento(430). Por último, la tesis de mayor aceptación, juzgó que el efecto se debía tener en cuenta a partir del momento de la concreción del depósito, desinteresando totalmente las fechas de la demanda o su notificación(431).

6. Las soluciones del art. 907 El art. 907 del Código Civil y Comercial, tiene en cuenta dos situaciones: a) el pago por consignación aceptado por el acreedor; y b) la consignación defectuosa subsanada durante el proceso judicial.

387   

En el primer caso los efectos de la consignación se producen a partir del momento de notificación de la demanda. Dicha solución —opinable por cierto— coincide con la tesis que sostuvieran los eminentes juristas Colmo y Borda. A ello se hizo referencia supra. El otro supuesto, es decir ante le existencia de defectos en el origen de la consignación (que son subsanados en el decurso del juicio), es de toda razón que, si la sentencia declara procedente la pretensión, el efecto se dé a partir de la resolución judicial(432).

Art. 908.— Deudor moroso. El deudor moroso puede consignar la prestación debida con los accesorios devengados hasta el día de la consignación. FUENTE: ART. 798 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

La consignación del deudor en mora El artículo que comentamos se ocupa de: a) la situación del deudor que se halla en estado de morosidad; b) la aptitud para pagar por consignación, y c) los efectos de dicho pago. No se controvierte que el deudor moroso puede pagar por consignación siempre que al contenido de la prestación debida, se le adicionen e incluyan los daños moratorios(433). Lo que no puede pretender el deudor que se encuentra en estado de incumplimiento parcial culposo (mora), es desobligarse mediante la consignación cumpliendo solo con el contenido de la prestación originaria. Dispone bien el art. 908 que a todo ello debe sumar "los accesorios devengados hasta el día de la consignación". Si se tratare de una deuda dineraria deben calcularse los intereses hasta esa fecha(434).

Art. 909.— Desistimiento. El deudor tiene derecho a desistir de la consignación antes de que la acepte el acreedor o de que haya sido declarada válida. Con posterioridad sólo puede desistir con

388   

la conformidad expresa del acreedor, quien en ese caso pierde la acción contra los codeudores, los garantes y los fiadores. FUENTE: ART. 845 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Desistimiento de la pretensión en juicio El Código Civil derogado no preveía el desistimiento de la pretensión procesal sino de manera indirecta. El art. 761 del Código Civil derogado, se refirió al "retiro del depósito", pero como es sabido ese depósito se halla en una cuenta bancaria a la orden del juez que dirige el litigio. Y por lo tanto la única forma de su retiro es mediante una orden judicial, previa petición del actor consignante(435). Debemos señalar que el sistema jurídico nacional se atiene a que el consignante por ese solo acto mantiene la titularidad patrimonial del bien consignado; en ello se diferencia de otros regímenes legales(436). El art. 909 permite desistir de la acción y en consecuencia retirar el depósito y no continuar adelante con el proceso judicial. Es importante señalar que el desistimiento del juicio es un instituto procesal que, en la mayoría de las leyes rituales locales, se lo incluye como una de las formas "anormales de concluir el juicio"(437).

2. Tiempo Siguiendo las reglas de los Códigos de procedimientos civiles, el artículo dispone que el deudor puede desistir de la consignación: a) con anterioridad a la aceptación del acreedor; b) previo a la sentencia que declare procedente la consignación. En ambos supuestos la ley no hace más que aplicar la regla de que lo depositado se mantiene en el patrimonio del deudor y éste puede disponer de dicho bien(438).

3. Antes de la aceptación Habría que distinguir si el desistimiento se realiza antes de ser notificada la demanda, o bien con posterioridad a dicho acto. Si se produce lo primero, el actor del juicio puede siempre desistir de su reclamo velis nolis, es decir sin inconvenientes ni consecuencias, ya que el demandado acreedor no tomó conocimiento de la pretensión. 389   

La cuestión varía cuando el demandado fue notificado del reclamo del consignante, o ya se presentó a responder y ejercer el derecho de réplica. En este caso y, según las reglas procesales previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al igual que el de la Provincia de Buenos Aires, hay que diferenciar entre el desistimiento de la pretensión y el desistimiento del derecho. En cuanto al primer caso es necesario que del pedido se corra traslado a la parte contraria y ésta puede aceptar, u oponerse. Si se opone el juicio debe continuar. En cambio, cuando se trata de declinar del derecho (renuncia), el desistimiento, aun con la oposición del demandado es viable, aunque éste puede reclamar el pago de las costas del proceso(439).

4. Aceptación por el acreedor Si la consignación es aceptada por el acreedor el deudor se libera y todos sus efectos se producen tal como se indicó sobre el allanamiento en el comentario al art. 907. Ahora bien, es sabido que el acreedor puede allanarse a la demanda, o bien aceptar lo depositado pero controvertir la vía elegida, es decir el juicio. Quedará la cuestión limitada a dirimir a quién le corresponde el pago de las costas del proceso. En cualquiera de los casos el deudor no puede retirar el depósito(440).

5. Sentencia que declara válido el pago Si la sentencia declara válido el pago, el deudor no puede, por su sola voluntad, desistir del juicio y retirar el depósito. Es lo que disponía el art. 762 del Código Civil derogado, y tiene su razón de ser en virtud de la transferencia de los fondos al patrimonio del acreedor(441). Al igual que lo que establecía el art. 763 del viejo Código Civil, el art. 909 permite que el desistimiento del deudor tenga efecto y haga renacer la obligación solamente mediante la "conformidad" expresa del acreedor. Es decir, se traduce en un "acuerdo de partes" para concluir el juicio y modificar los efectos del pronunciamiento judicial. A nuestro juicio dicho acto produce una novación que de ninguna manera revive la relación anterior, sino que la extingue y hace nacer una nueva obligación. Para evitar el perjuicio de terceros establece que se liberan en la nueva relación a los: codeudores, garantes, y fiadores. Esta consecuencia refuerza nuestra tesis del acto novatorio(442).

390   

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN No se alcanza a comprender el porqué de la ambivalencia "garantes y fiadores", pues no es dudoso en el régimen general del Código Civil y Comercial que la fianza es una forma de garantía; precisamente, la más clásica y nítida de las garantías personales.

PARÁGRAFO 2º - CONSIGNACIÓN EXTRAJUDICIAL

Art. 910.— Procedencia y trámite. Sin perjuicio de las disposiciones del Parágrafo 1°, el deudor de una suma de dinero puede optar por el trámite de consignación extrajudicial. A tal fin, debe depositar la suma adeudada ante un escribano de registro, a nombre y a disposición del acreedor, cumpliendo los siguientes recaudos: a) notificar previamente al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora y el lugar en que será efectuado el depósito; b) efectuar el depósito de la suma debida con más los intereses devengados hasta el día del depósito; este depósito debe ser notificado fehacientemente al acreedor por el escribano dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado; si es imposible practicar la notificación, el deudor debe consignar judicialmente. FUENTES: ARTS.

793 PROYECTO DE 1998.

Y

794

DEL

PROYECTO

DEL

EJECUTIVO

DE

1993,

ART.

846

DEL

1. Consignación extrajudicial Entre las novedades del Código Civil y Comercial, se encuentra la "consignación extrajudicial". Se trata de una figura jurídica con muy pocos antecedentes en la legislación nacional, y también podría afirmarse que lo mismo ocurre en el Derecho comparado. Surge al influjo de nuevas ideas que contienen cierta similitud con la mediación, como una etapa previa fuera del litigio, y al contrato de arbitraje, que se muestra como un modo de sustraer el conflicto de la actividad jurisdiccional estatal. De ese modo la búsqueda está enderezada a evitar el pleito, que como lo muestra la experiencia forense es un largo y costoso camino para lograr el decisorio final, y 391   

tratar de hallar la ruta a una mejor convivencia y en cierta forma agilizar los trámites. Es una manera de intentar resolver con mayor simpleza y celeridad, el conflicto de intereses(443). La consignación extrajudicial solamente es procedente en las obligaciones de dar sumas de dinero, y además constituye una potestad del deudor porque carece de obligatoriedad. Es decir, a nuestro entender, el depositante puede elegir libremente entre esta vía o la promoción de una demanda judicial(444).

2. Sujetos intervinientes Son tres los sujetos que tienen intervención: a) el deudor o tercero solvens; b) el acreedor o destinatario del pago; y c) un escribano público de registro, con competencia en lugar de cumplimiento.

a) Deudor o tercero solvens El deudor de una suma de dinero, o el tercero solvens, pueden tomar la iniciativa de concurrir a fin de depositar ante un escribano público de registro, el importe adeudado con más los intereses que correspondan, al tiempo de la consignación. Dicho importe debe consistir en una suma de dinero en efectivo constante. Es de preguntarse si no es posible acceder mediante un cheque bancario o certificado, a fin de evitar los riesgos y además cumplir con las normas que impiden el pago en efectivo. Esta especie de depósito es a la orden y se ofrece al acreedor para que manifieste si la acepta y la retira. La relación entre el depositante y el escribano es un contrato de depósito irregular unido al servicio profesional; y con relación al acreedor una "estipulación a favor de tercero"(445). Por su parte, el tercero legitimado para el pago, también puede utilizar el camino de la consignación extrajudicial. Ya que si puede demandar judicialmente al acreedor para cumplir, también está facultado para seguir este procedimiento; se aplica aquello de "quien puede lo más puede lo menos".

b) Acreedor El depósito debe ser dirigido al acreedor y a su orden, ya que éste puede, por su sola voluntad, recibirlo y disponer del mismo(446). 392   

c) Escribano público El escribano o notario público es la persona autorizada para recibir el depósito del dinero en consignación. Debe tratarse de un escribano público de registro que tenga competencia en el lugar de pago de la obligación. Lo primero surge expreso de la ley, y lo segundo aparece como de toda razón, ya que no sería posible recurrir a un notario que carezca de competencia en el lugar de cumplimiento.

3. Forma y requisitos Para continuar con el procedimiento de la consignación extrajudicial, el deudor o el tercero, luego de acordar con el escribano los detalles correspondientes, deben notificar al acreedor por un medio que brinde fehaciencia, es decir, que dé suficiente prueba y fe de que recibió esa comunicación. Debe hacer constar el día y la hora que efectuará el depósito. Entendemos que dicho anoticiamiento deberá ser hecho mediante carta documento, acta notarial, u otro medio, donde además de lo indicado se le haga conocer al acreedor cuál es la obligación que se intenta pagar, el importe a depositar, y su rubro: capital e intereses, cláusula penal, etc. Y también las razones que llevaron a dar causa a la consignación. Dichos recaudos tienen como finalidad que el acreedor sepa de qué obligación se trata, y pueda pensar qué decisión tomar(447). A partir de allí el deudor o tercero, deben concretar el depósito de la totalidad adeudada, y el escribano será quien haga saber al acreedor —dentro de las cuarenta y ocho horas subsiguientes hábiles— de la existencia del depósito. La imposibilidad de lograr esta comunicación impide continuar adelante con la consignación extrajudicial, y al deudor solo le resta recurrir a la vía judicial(448).

Art. 911.— Derechos del acreedor. Una vez notificado del depósito, dentro del quinto día hábil de notificado, el acreedor tiene derecho a: a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano;

393   

b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del acreedor el pago de los gastos y honorarios del escribano; c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. En ambos casos el deudor puede disponer de la suma depositada para consignarla judicialmente. FUENTES: ART.

795 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 847 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Derechos del acreedor El art. 911 analiza y refiere a las posibles conductas que puede asumir el acreedor y sus consecuencias. Los derechos que la ley le otorga van desde la plena y total aceptación al simple silencio o abstención. Para una actitud positiva la ley establece un término de cinco días, que comienzan a correr desde el momento en que recibe la notificación por parte del escribano, quien le informa de la existencia de una suma de dinero depositada en el trámite de un pago por consignación extrajudicial, a su favor(449).

2. Conductas del acreedor y sus efectos Luego de notificado, y dentro de los referidos cinco días posteriores, puede adoptar las siguientes conductas: a) aceptar el requerimiento del deudor; b) retirar el depósito y rechazar el procedimiento; c) rechazar el procedimiento y el depósito; y d) guardar silencio y no expedirse.

a) Aceptar el requerimiento Si el acreedor presta expresa conformidad con la suma depositada, retira el importe depositado y no controvierte el procedimiento, el pago extingue la obligación con todos sus accesorios(450). En este supuesto la norma establece que el deudor debe asumir los gastos y honorarios del escribano interviniente. La solución es correcta y razonable, pues si el acreedor acepta, tanto el procedimiento como lo depositado, el deudor se libera y quedan a su cargo las expensas y honorarios originados por el camino elegido(451). A nuestro entender la cuestión debe variar si el acreedor se encuentra en mora, y el deudor recurre a la consignación extrajudicial. Los efectos de la mora accipiendi, 394   

por otra parte prevista en el art. 886, 2da. parte de este Código, justifican la vía de la consignación. Es por ello que el acreedor culposo debe soportar los riesgos y consecuencias de la prestación rehusada, entre los que se cuentan las cargas y gastos de la consignación(452).

b) Aceptación del depósito y rechazo del procedimiento El inc. b) del artículo bajo estudio, prevé que el acreedor acepte retirar lo depositado, pero contradiga el procedimiento llevado a cargo por el deudor o el tercero. En ese supuesto el acreedor debe pagar los gastos y honorarios del escribano. Se trata de una conformidad parcial que el acreedor, por razones prácticas, retire el dinero pero controvierta las razones y los hechos alegados por el depositante; ya bien porque la suma no es íntegra, o porque nunca se opuso a su recepción particular, u otros motivos que —según su decir— no dieron causa ni justifican la consignación. Todo quedará para ser dirimido ante la Justicia(453). En general se considera viable la aceptación condicionada del acreedor a lo que la misma norma da plena validez.

c) Rechazar el depósito y el procedimiento En este supuesto que regula el inc. c), donde el acreedor de manera expresa y concluyente se opone al procedimiento y repele lo depositado, concluye la consignación extrajudicial. El deudor o el tercero tienen todo el derecho a retirar la suma en poder del escribano y, consecuentemente con posterioridad promover el juicio de pago por consignación. De esa manera las cosas vuelven a su estado original. El depositante debe tomar a su cargo los gastos y honorarios del notario interviniente. Creemos que puede pretender el reintegro de ellos, como erogación necesaria, y reclamarlos en el proceso contencioso judicial. De todos modos, la cerrada negativa del acreedor, constituye uno de los riesgos de la consignación extrajudicial. La oposición plena del reclamado frustra las expectativas del depositante, y debilita los efectos jurídicos de la vía extracontenciosa.

d) Silencio del acreedor 395   

El mismo inc. c) ya citado, dispone que el silencio o comportamiento negativo a expedirse por parte del acreedor tiene un valor equivalente a la oposición expresa total al pedido del depositante. En este caso se muestra un supuesto de excepción en cuanto al valor del silencio como voluntad omisiva. Ya que la regla general es que el silencio no es considerado una manifestación de voluntad, pues en el derecho quien calla no otorga (art. 263 del Código Civil y Comercial y art. 919 del Código Civil derogado)(454). Sin embargo, aquí se brinda una de las excepciones previstas en las normas citadas supra, donde la ley impone la obligación de expedirse, aunque en el artículo e inciso mentados, el efecto es interpretado como una negativa al ofrecimiento.

Art. 912.— Derechos del acreedor que retira el depósito. Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar judicialmente un importe mayor o considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario se considera que el pago es liberatorio desde el día del depósito. Para demandar tiene un término de caducidad de treinta días computados a partir del recibo con reserva.

1. Relaciones entre el art. 911 inc. b) y el art. 912 Entre ambas disposiciones existe un nexo que las une y vincula. En el art. 911 se prevé la posibilidad de que el acreedor acepte el depósito y retire los fondos, y por otro lado rechace el procedimiento. En el art. 912 se regulan las consecuencias del acto descripto, aclarándose que además de retirar el dinero del depósito aceptado, debe "rechazar" el pago. Y esto último deberá estar fundado y relacionado con los incumplimientos de los requisitos del objeto, generalmente con la falta de "integridad".

2. Acciones del acreedor Ante las circunstancias mencionadas anteriormente, la ley le permite al acreedor (accipiens) reclamar en justicia, es decir promover una demanda judicial a fin de hacer valer sus derechos. 396   

En dicha pretensión el artículo permite la denominada aceptación parcial del pago, porque el acreedor puede recibir una parte y luego reclamar el resto(455). Demanda lo principal, pero le puede agregar la solicitud de los gastos y honorarios que le hizo efectivo al escribano, como elemento accesorio. Para ello, es necesario que el acreedor no haya sido moroso o bien demuestre que tenía derecho a una suma mayor. La demanda será dirigida contra el deudor, y nunca hacia el escribano que tuvo intervención a solicitud del depositante(456).

3. Exigencia formal y término de caducidad Para que el acreedor pueda promover la exigencia referida, con posterioridad al retiro del depósito, debe hacer constar en el recibo del pago cuál o cuáles son sus derechos en los que fundará su reclamo en la futura demanda(457). Es importante el otorgamiento de un "contra-recibo" o copia suscripta por el deudor, donde obren todas las constancias antedichas. Ello servirá de elemento probatorio de haberse cumplimentado todos los requisitos formales. La falta de la reserva tiene como consecuencia que el acreedor pierde el derecho a una posterior acción. Por otra parte, la ley otorga un término de caducidad de treinta días para promover la demanda, término que comienza a correr a partir de la firma del recibo(458).

Art. 913.— Impedimentos. No se puede acudir al procedimiento previsto en este Parágrafo si antes del depósito, el acreedor optó por la resolución del contrato o demandó el cumplimiento de la obligación. FUENTE: ART. 796 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Imposibilidad de pago por consignación extrajudicial En esta norma se dispone que la vía de la consignación extrajudicial no es posible si el acreedor, con anterioridad, promovió un reclamo por resolución del contrato o demandó su cumplimiento. 397   

En cuanto a la aplicación del "pacto comisorio" en el reclamo de la resolución, es posible entender que para que surja el impedimento previsto no es necesaria la pretensión en justicia, pues basta con el inicio del trámite previsto en los arts. 1068 inc. b) y 1083 del Código Civil y Comercial, es decir la resolución extrajudicial. Demás está decir que si lo reclamó mediando una pretensión en juicio el impedimento adquiere plena virtualidad(459). Difiere el supuesto de la solicitud por cumplimiento de contrato. Allí la ley es clara al exigir que se trate de una demanda judicial. Las razones que impiden el pago por consignación extrajudicial no aparecen en el artículo, pero surgen de la propia naturaleza de este trámite. Esta clase de consignación abriga como base de sustento la búsqueda de soluciones por vías rápidas y sencillas, y además posee un carácter conciliador y amistoso. Ello no se adecua al caso en que una de las partes de un contrato bilateral previamente ha iniciado una demanda judicial reclamando el cumplimiento de una de las prestaciones. Ello lleva a que todo deba decidirse en la órbita judicial(460).

SECCIÓN 8ª - PAGO POR SUBROGACIÓN

Art. 914.— Pago por subrogación. El pago por subrogación transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del acreedor. La subrogación puede ser legal o convencional. FUENTE: ART. 848 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto El art. 914 no brinda un concepto del pago con siguiente subrogación, sino que indica cuáles son los efectos, y las clases. Este tipo de pago tiene como característica principal que no extingue la obligación, solamente satisface el derecho del acreedor y cambia al titular del crédito. Produce una transmisión de derechos de la parte activa de la relación, mediante un acto entre vivos(461). Se lo define como: "El cumplimiento de la obligación que realiza un tercero que desinteresa al acreedor, y lo sustituye en el ejercicio de los derechos"(462).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Con sustento en argumentaciones semejantes a las vertidas en la glosa al art. 881 para explicar que la ejecución por tercero no es propiamente un pago, resaltamos ahora que tampoco lo es el llamado "pago por subrogación". Es que quien ejecuta la obligación de otro y de resultas de ello se subroga, no satisfizo ninguna deuda propia, sino ajena.

2. Naturaleza jurídica Sobre el pago con subrogación se han dado diferentes opiniones que tratan de desentrañar su esencia o naturaleza. Vélez Sarsfield en su nota al art. 767 sostuvo la tesis ya esbozada por Aubry y Rau en la doctrina francesa, considerando que se trata de una "ficción legal" en virtud de que por el pago se extingue una obligación aunque sin embargo se mantiene el nexo jurídico con el deudor a favor del tercero que lo realizó(463). Otra idea juzga que ese tipo de cumplimiento se puede desdoblar en dos actos, con relación al acreedor se produce un verdadero pago, mientras que con respecto al deudor se concreta una transferencia del crédito al tercero(464). Entre los autores alemanes tuvo buena recepción la idea que identifica el pago con subrogación con la cesión de créditos. Es evidente que el efecto de la transmisión del derecho los asimila, pero se anotan muchas diferencias que impiden seguir esta concepción(465). La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia han considerado que mediante este acto solutorio, se produce una transmisión del derecho creditorio entre vivos y a título singular. Agregándose que el cumplimiento que realiza el tercero no sería un verdadero pago, pues si bien el acreedor aparece satisfecho, la deuda resta íntegra e inmutable para el deudor(466).

3. Requisitos Si bien la norma que comentamos nada indica, para que el pago surta los efectos de la "subrogación personal", es decir poner al tercero en lugar del acreedor, es necesario que se cumplan ciertos requisitos. Ellos son: a) que el tercero tenga capacidad para contratar y conciencia de que está pagando una deuda ajena; b) que el pago reúna todos los requisitos que 399   

equivalgan a un cumplimiento eficaz; y c) que el tercero quede subrogado, a la par de la satisfacción del acreedor(467). En cuanto a que se trate de un "tercero" tiene una real importancia, ya que si fuere el mismo deudor —en principio— no habría subrogación alguna sino simplemente el cumplimiento de la obligación. El tercero debe pagar a título personal o como representante de otro tercero, pero nunca en nombre del deudor, sino se daría una actuación representativa que impide la subrogación. Si bien algunos autores indican que debe cumplir con fondos propios, no nos parece trascendente el determinar a quién o a quienes pertenecen los fondos(468). Vinculado al sujeto activo, es necesario sostener que el solvens debe ser persona capaz de pagar. Ello se vincula con lo dispuesto en el art. 875 del Código Civil y Comercial que exige "capacidad para disponer" (conf. arts. 22 a 50). A más de todo, al tercero se le impone que tenga conciencia que cumple una deuda ajena ante la necesaria incompatibilidad que le obligue respecto del acreedor. Es útil la expresión de Hernández Moreno, cuando afirma "el pago sólo lo debe el deudor, pero puede hacerlo cualquiera"(469). Otro requisito enunciado es que dicho cumplimiento tenga para sí todas las condiciones que hagan de ello un "pago válido". Y como primera condición de ello es que exista una obligación y la misma tenga plena eficacia, porque si la relación carece de existencia, u otro vicio que la invalida, ese pago deviene indebido, y no puede producir los efectos del cumplimiento(470). En cuanto a las condiciones subjetivas y objetivas, son las que definen los arts. 867, 868, 869, 871, y 875 del Código Civil y Comercial, y resultan imprescindibles para que el acto se pueda definir como un "pago válido"(471). Para concluir, es necesario considerar que para que se produzcan los efectos de la subrogación (el ponerse en el lugar) es precisa la transferencia de los derechos del acreedor a favor del tercero solvens. Siendo ésta la consecuencia más trascendente de la figura en análisis que, como ya se dijo, es una forma de la transmisión de los créditos.

4. Clases El artículo distingue las dos clases principales de pago con subrogación: una es la "convencional" que surge de la voluntad de las partes, y la otra tiene fuente directa en la disposición legal(472). A su vez, la convencional puede ser hecha por el acreedor (art. 916), o por el propio deudor (art. 917).

Art. 915.— Subrogación legal. La subrogación legal tiene lugar a favor:

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a) del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros; b) del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignorancia; c) del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor; d) del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda del causante. FUENTES: ART.

808 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 849 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Concepto Es también llamada de "pleno derecho", tiene su origen y fuente en la disposición legal que la ordena. Para su efecto es suficiente con el pago y la voluntad del solvens, resultando innecesario el acuerdo del acreedor en transferir el derecho(473). Una cuestión que lleva a debate es determinar si los casos que prevé la ley resultan de orden "taxativos" y de número clauso, o bien se puede aplicar por analogía a otros supuestos. En general se había sostenido que la ley de manera excepcional permite pagar y subrogarse, ya que el cumplimiento solo tendría como finalidad la extinción de la obligación, y de acuerdo a ello la subrogación quedaría cerrada a los supuestos enumerados(474). Sin embargo, y con la posibilidad tan amplia dispuesta en el inc. b), donde se admite que un tercero (interesado o no) pague y se subrogue, parecería que el criterio amplio predomina(475).

2. Casos El artículo reduce a cuatro los casos previstos, y quedan eliminados los que aparecen como incs. 1° y 4° del art. 768 del Código Civil derogado. Los supuestos son los siguientes: a) el que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros; b) el tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignorancia; c) el tercero "interesado" que paga aun en la oposición del deudor; y d) el heredero que tiene responsabilidad acotada (beneficio de inventario) que paga con sus fondos una deuda del causante(476).

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a) Pago del que está obligado con otros o por otros Se contemplan dos supuestos diferentes, es decir el del deudor que se encuentra obligado juntamente con otras personas, y el de quien se halla comprometido por una deuda ajena. Lo indicado como primero se da cuando existe una obligación con sujetos plurales en su faz pasiva, es decir varios deudores, y el vínculo es la solidaridad o el objeto resulta indivisible. En el caso en que uno de los codeudores paga, la ley lo subroga en los derechos del acreedor, para poder reclamar del resto de los codeudores. Ese efecto no se produce en los casos de obligaciones plurales mancomunadas o divisibles(477). El segundo supuesto se está refiriendo a los fiadores, y a otros que se encuentran obligados subsidiariamente por una deuda ajena. En esa situación se hallan los fiadores y aquellos que ofrecen una cláusula penal como reparación ante el incumplimiento de otro(478). Con respecto a la fianza otras normas prevén un efecto similar, así lo hace el art. 1592, al igual que lo hacían los arts. 2029 y 2030 del Código Civil derogado. En síntesis el fiador que paga la deuda de su deudor afianzado queda subrogado en los derechos del acreedor por todo lo que obló(479).

b) Tercero interesado o no interesado El pago que realiza un tercero y que puede llevar a subrogarlo está previsto en dos incisos diferentes, que pueden ser agrupados en un mismo párrafo. El inc. b) se refiere al "tercero interesado o no" que paga mediando asentimiento del deudor o ignorancia, que la ley equipara a una conformidad tácita. Y el inc. c) aclara bien el supuesto de un "tercero interesado" que paga contra la voluntad del deudor, y en ese supuesto que tiene controversia doctrinaria, ordena la subrogación(480). Los casos tienen un cierto grado de asimilación con lo dispuesto en el art. 768 inc. 3° del Código Civil derogado, aunque aquí la ley se refería expresamente al "tercero no interesado". La fuente fue el Anteproyecto de Código Civil español de 1851 de García Goyena que nunca fue aprobado ni convertido en ley(481). La subrogación legal a favor de los terceros, ha sido un tema que mereció la atención de los juristas. Es que siempre se entendió que este tipo de sustitución subjetiva tenía como objetivo contemplar la situación de los obligados a pagar, no la de los que lo hacen o pueden hacerlo voluntariamente. Es quizá por ello que en el Derecho romano, en la Antigua Legislación española, y en el Ancien droit francés no existía dicha posibilidad de subrogar legalmente a los terceros por su pago. En el derecho francés previo al Código, enseña Pothier que, tanto el codeudor solidario como el fiador podían requerir al acreedor la subrogación, y ante la negativa, demandaban mediante la requisition y de allí en más quedaban legitimados(482). De todos modos la norma bajo análisis (inc. b) sigue la tradición jurídica local y admite que el tercero que paga con asentimiento o en ignorancia del deudor quede subrogado en los derechos del acreedor(483). 402   

El inc. c) decide un tema que llevaba alguna controversia. Se trata del tercero "interesado" que paga contra la expresa voluntad del deudor. La opinión más corriente no distinguía entre los terceros sean o no interesados, y de manera casi unánime se decidió por considerar que en esos casos la ley no otorgaba el beneficio de la subrogación en los derechos del acreedor. Solamente le quedaba la actio de in rem verso para reclamar por el principio del enriquecimiento sin causa(484). Cuando el tercero es "interesado" es porque el incumplimiento puede afectarlo económicamente en su patrimonio, y ello hace que la relación con el deudor y los acreedores adquiera un rasgo peculiar que va más allá de la relación de simple "tercero". Ello lleva a la protección del sujeto que paga por el deudor, y la ley le permite subrogarse; nos parece justa y correcta la solución legal.

c) Heredero beneficiario que paga con fondos propios deudas del causante Este supuesto, aunque con diferente redacción, estaba previsto en el inc. 5° del art. 768 del Código Civil derogado. Es que el heredero que tiene responsabilidad patrimonial acotada a los bienes que recibe en la herencia (conf. art. 2317), y paga con dinero propio las deudas del causante que se han transformado en deudas del sucesorio, aparece como si fuera tercero, y por ello se subroga en dicho derecho creditorio para reclamar a la sucesión(485). En el Código Civil y Comercial todas las aceptaciones tienen como efecto la separación del patrimonio del heredero con el del causante, y su intervención pagando permitida por la ley tiene como objeto proteger el acervo hereditario y los intereses de los demás sucesores; ello lleva al legislador a proteger la intervención del heredero a subrogar(486).

Art. 916.— Subrogación convencional por el acreedor. El acreedor puede subrogar en sus derechos al tercero que paga.

1. Diferencias con el texto anterior Entre los supuestos de subrogación convencional está expresamente previsto en este artículo el que se realiza con el acreedor.

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En el Código Civil derogado (art. 769) se contemplaba el mismo caso con una diferente redacción, allí se disponía que ante el pago de un tercero el acreedor podía en forma expresa, transferirle los derechos creditorios que tenía contra su deudor. Con ello se contemplaba la posibilidad de un acuerdo entre ambos donde el pago no solo satisfacía el interés del acreedor, sino que el solvens recibía el referido derecho de crédito. Es de hacer notar que era indiferente la voluntad o actitud del deudor(487). La norma del viejo Código concluía con un párrafo de equívoco contenido, ya que afirmaba: "...la subrogación será regida por las disposiciones de la cesión de créditos". Son conocidas y han sido marcadas las diferencias entre el pago con subrogación y la cesión de créditos (arts. 1434 y ss. del viejo Código Civil, y su correspondencia: "cesión de derechos" —arts. 1614 a 1631— del Código Civil y Comercial), cuya único punto de unión es que en ambas figuras se transmiten los derechos(488).

2. Requisitos Si bien el artículo solamente indica la posibilidad de que el accipiens que recibe el pago subrogue al tercero cumplidor en los derechos creditorios, se señalan algunos requisitos para que se produzca dicho efecto. Se exige: a) que la manifestación de la voluntad sea "expresa"; b) que se concrete con anterioridad o coetáneamente con el pago; c) que sea hecha por escrito(489). La manifestación de la voluntad que puede ser expresa o tácita, en este caso debe ser "expresa", porque si no se lo afirma mediante actos positivos que tengan dicha finalidad, se debe considerar que el pago extingue la obligación y concluye la relación(490). Dicha expresión debe ser hecha con anterioridad o en el momento del pago, ya que no es posible que luego del cumplimiento y consiguiente muerte de la obligación, se la pueda hacer revivir y permitir la transmisión del derecho(491). A más de todo es necesario que quede documentada, ya bien en un instrumento privado o en una escritura pública, pues resulta imprescindible cumplir con dicha forma para los efectos probatorios. También se ha señalado que es posible realizar el acto mediante acta judicial o escritura pública, si el crédito es litigioso; o bien, en general, en el recibo que otorga el acreedor cuando el tercero le paga(492). Cuando se lo concreta en un instrumento privado debe contemplarse la necesidad de la fecha cierta y los demás requisitos dispuestos en la cesión de derechos, cuyas normas tienen aplicación analógica y supletoria, especialmente en lo que respecta a los efectos con relación al deudor principal y a los terceros.

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Art. 917.— Subrogación convencional por el deudor. El deudor que paga al acreedor con fondos de terceros puede subrogar al prestamista. Para que tenga los efectos previstos en estas normas es necesario que: a) tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos con fecha cierta anterior; b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado; c) en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se cumplirá la obligación del deudor. FUENTE: ART. 850 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Noción La subrogación por el pago a instancias del propio deudor es un supuesto anómalo con orígenes muy peculiares en el antiguo Derecho francés. El deudor es quien recibe de un tercero una suma de dinero en préstamo, con ello luego paga al acreedor y consecuentemente subroga al prestamista en los derechos de su acreedor(493). En el supuesto no hay intervención del acreedor, solo resulta suficiente con el acuerdo entre el tercero y el deudor. También se denomina a la figura como "subrogación ex mutuo"(494).

2. Breves antecedentes históricos La subrogación convencional por voluntad del deudor, sin la conformidad del acreedor, tiene su antecedente remoto en dos textos del Digesto, pero su origen más preciso es un Edicto de 1609 que ordenara el Rey Enrique IV de Francia(495). El mismo Rey 5 años antes había reducido la tasa de interés al "denario dieciséis", por ello todos los que tenían deudas buscaron tener dinero para constituir una nueva deuda a una tasa menor. Para ello se les obligaba a que los nuevos acreedores quedaran subrogados en los créditos y con derechos de garantías hipotecarias, acciones y derechos de los anteriores acreedores(496). La oposición de los acreedores anteriores que eran beneficiarios de tasas superiores, llevó a que el Rey Enrique IV, en el año 1609, dictara el edicto referido, y más adelante, en el año 1690, el Parlamento sancionó el difundido Arrêt des subrogations, disponiendo que a aquellos que prestaran dinero a los deudores se les subrogará en los derechos de los anteriores. 405   

Ése es el antecedente que dio origen a la subrogación mediante el préstamo al deudor y sin ningún tipo de intervención del acreedor.

3. Requisitos El art. 770 del Código Civil derogado no contenía exigencias, ya que solamente disponía como se concretaba la subrogación al tercero por pago que realizara el mismo deudor. Sin embargo, su fuente, el art. 1250 del Código Civil francés, exigió el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que el préstamo y el pago consten en instrumento público o privado de fecha cierta; b) que en dicho instrumento se indique que el dinero se empleará en pagar la deuda; y c) que en el recibo que otorga el acreedor se deje constancia que el pago fue con dinero obtenido de un préstamo otorgado por el tercero subrogante(497). En virtud de esos precedentes, y de la uniforme opinión doctrinaria y jurisprudencial, el art. 917 del Código Civil y Comercial indica la necesidad de cumplir los siguientes requisitos: a) que el préstamo y el pago consten en instrumento de fecha cierta anterior; b) que en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado; y c) que en el instrumento del préstamo se indique que, con ese dinero se cumplirá la obligación del deudor. En cuanto a lo previsto en el inc. a), resulta necesario para que se demuestre que el deudor manifestó su voluntad de subrogar al tercero en forma expresa, y además la necesidad de la fecha cierta tiene como objetivo que el prestamista pueda oponerla a otros acreedores(498). También el artículo determina que en el recibo de pago se haga saber la subrogación. La cuestión que no era aceptada por todos, aunque pareciera importante, es que en ese reconocimiento se anote la finalidad de dicho cumplimiento(499). Y por último lo primero, es decir que cuando se otorgue el préstamo se determine con fehaciencia que el dinero tiene como destino el pago de la deuda y la consiguiente subrogación(500).

Art. 918.— Efectos. El pago por subrogación transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito. El tercero subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, y los privilegios y el derecho de retención si lo hay. FUENTES: ART.

808 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 851 DEL PROYECTO DE

1998. 406   

1. Efecto principal: transmisión del crédito El art. 918, al igual que el 771 del Código Civil derogado, dispone que el pago y la subrogación resultante producen a favor del tercero la transferencia del crédito del acreedor. Con ello se reafirma la esencia de este tipo de acto que, por vía convencional o legal, a la par de satisfacer al acreedor, traslada sus derechos al subrogante(501). Además siguiendo la regla de accesorius sequis principale, se le adicionan al derecho principal todos los accesorios(502).

2. Alcance: crédito y accesorios Cuando el artículo hace referencia a "todos los derechos del acreedor y sus accesorios...", implica que las prerrogativas y el contenido del derecho anterior se trasladan al nuevo acreedor. Ello se integra con los privilegios, los intereses compensatorios pactados, la garantía de evicción, vicios redhibitorios, etcétera(503). Las garantías que pertenecían al titular del derecho (primitivo acreedor) también se transfieren; de allí que el subrogante se puede beneficiar con una garantía hipotecaria, o prendaria, la fianza personal, etcétera(504).

3. Acciones En algún tiempo se discutió si el subrogante adquiría los derechos a reclamar en justicia es decir todas las acciones que tenía el acreedor original. Señalaron Planiol y Ripert que "antiguamente se consideraba que la subrogación extinguía el crédito y los accesorios, y solo transfería lo principal"(505). El artículo viene a confirmar el principio amplio, ya sostenido en el texto anterior, y aceptado de manera uniforme; la transmisión del crédito se integra con todos sus accesorios y las consiguientes acciones(506). De allí que se indica —tal como lo hace el artículo— que con la subrogación van unidas la acción para actuar en justicia o continuar la ya iniciada, y consiguientemente, también, la facultad para requerir la resolución judicial, o la acción revocatoria o pauliana, o la solicitud de medidas cautelares, etcétera(507). Como ya se señaló a ello se suman las garantías del crédito, como la hipoteca, la prenda, los privilegios, el derecho de retención, etcétera(508). 407   

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN En el art. 918 se replica la misma falencia técnica resaltada en nuestra glosa al art. 909, del aparente olvido de que la fianza es una garantía personal, al presentar como alternativas la condición de fiadores y de garantes personales; todavía más acentuada en este texto, por la connotación explícita de los garantes como "personales".

Art. 919.— Límites. La transmisión del crédito tiene las siguientes limitaciones: a) el subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo pagado; b) el codeudor de una obligación de sujeto plural solamente puede reclamar a los demás codeudores la parte que a cada uno de ellos les corresponde cumplir; c) la subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos o acciones. FUENTES: ART.

808 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 851 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Limitaciones al derecho del subrogante El art. 919, de manera similar a como lo hacía el art. 771 en su segunda parte del Código Civil derogado, establece algunas limitaciones al derecho del subrogante. Dichas limitaciones están referidas: a) al importe que tiene derecho a reclamar; b) al supuesto de ser codeudor de una obligación de sujeto plural; y c) al caso de que en la subrogación convencional se hubiera convenido un valor determinado(509).

2. Importe con derecho a reclamar 408   

Es ésta una de las diferencias con la cesión de derechos, ya que en el pago con subrogación solamente se transmite el importe de lo que el tercero subrogante paga al acreedor, desinteresando el valor del objeto de la obligación(510). Esto, claro está, no impide que se puedan reclamar los intereses compensatorios que —como accesorios— integran el derecho del acreedor originario. Igual razonamiento corresponde en cuanto a los intereses moratorios(511).

3. El subrogante codeudor de una obligación de sujeto plural Es importante la aclaración que hace el inc. b) del artículo, al disponer que debe tratarse del pago que hace un codeudor de una obligación de sujeto plural (en el lado pasivo), es decir con varios co-deudores. En dicho caso, cuando uno de ellos paga la totalidad del crédito al acreedor, tiene derecho a subrogarse, pero su reclamo queda limitado a las relaciones internas, y de acuerdo a lo que cada uno de los otros codeudores esté obligado a aportar(512). La solución, tal como lo indican Planiol y Ripert en Francia, y Llambías, Cazeaux y Pizarro-Vallespinos, entre nosotros, tiene un sentido eminentemente práctico. Y ello porque se ajusta a lo dispuesto en el mismo Código sobre la acción recursoria que le corresponde al codeudor de una obligación de sujeto plural que paga todo (art. 840); y además porque imponer que el codeudor que pagó pueda reclamar el todo a uno de los obligados, con deducción de su parte, y luego el solvens demandar a otro codeudor, y así sucesivamente, se torna un circuito inútil y oneroso que carece de toda razón(513).

4. Convención que limita los derechos o acciones En la subrogación convencional las partes intervinientes en ejercicio del principio de autonomía privada, pueden limitar el derecho transmitido. Por ejemplo, si la obligación tiene una garantía hipotecaria o prendaria, es posible acordar que los efectos del pago impidan beneficiarse con las garantías del crédito. Es decir, que el nuevo acreedor no podrá aprovechar de dichos accesorios(514). Vinculado al tema, Llambías plantea como cuestión dudosa si es posible ampliar el derecho del subrogante por una suma superior a la pagada. El ejemplo se daría cuando un tercero paga al acreedor la suma de $ 1000, y éste lo subroga por la suma de $ 1500, siendo la deuda de $ 1500. La cuestión a debatir es si es ello posible, o altera el principio que surge ahora del inc. a) del art. 918. Según el distinguido jurista, habría que entender que hubo "subrogación parcial", y "cesión de derechos por el saldo"(515). El tema aparece como muy opinable y, en principio, se alteraría la regla limitativa prevista en el inc. a) ya referido y estudiado. Aunque por otra parte debemos valorar 409   

que no afecta al orden público ni el derecho del tercero deudor, cuya deuda no se modifica.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El inc. a) del art. 919 induce a una confusión primaria, el pensar que el que se subroga en derechos de otros se califica como "subrogado" y no como "subrogante". El subrogado no es quien ostenta el derecho transferido en virtud de la ejecución por otro, sino el deudor en cuyos derechos ese otro se subrogó.

Art. 920.— Subrogación parcial. Si el pago es parcial, el tercero y el acreedor concurren frente al deudor de manera proporcional. FUENTES: ART.

809 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 852 DEL PROYECTO DE

1998.

Pago parcial Este artículo tiene vinculación con lo que disponía el art. 772 del Código Civil derogado; y es más, para comprender su significación es conveniente tener en cuenta lo que decía esa disposición. Se considera como antecedente el supuesto en que el tercero subrogante realiza un "pago parcial", lo cual supone que por el resto del crédito sigue legitimado el acreedor primitivo. Por ello cada uno tiene un derecho creditorio independiente y ambos poseen derecho a percibir su porción del deudor(516). El problema se suscita cuando los bienes del deudor no resultan suficientes para cubrir la totalidad de la deuda. En ese caso la ley debe decir si alguno de los acreedores cobra primero, o bien ambos concurren a prorrata. En la mayoría de las legislaciones europeas, como, por ejemplo, el Código Civil francés (art. 1252), el Código Civil español (art. 1213), el Código alemán (B.G.B. art. 268), y aun en el Código Civil de la Rep. Oriental del Uruguay (art. 1474), se dispone que el antiguo acreedor tiene prioridad de cobro, pues se considera que el efecto del pago con subrogación no puede alterar los derechos del primitivo acreedor(517). Como surge de la lectura del art. 920, la solución del Código Civil y Comercial, igual a la del texto precedente, se inclina por dar el mismo derecho a ambos 410   

acreedores, quienes concurren a percibir de manera proporcional, o a mejor decir "a prorrata"(518).

CAPÍTULO 5 - OTROS MODOS DE EXTINCIÓN

SECCIÓN 1ª - COMPENSACIÓN

Art. 921.— Definición. La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables. FUENTE: ART. 818 DEL

CÓDIGO CIVIL.

1. Concepto y definición Compensar es un vocablo que deriva del latín compensatio, y significa colocar en una balanza simultáneamente dos obligaciones, y extinguirlas en la medida que una se integre con la otra(1). Es un medio de extinción de las obligaciones que adquiere y tiene simpleza por su fácil comprensión; ya que todo aquel que tiene un crédito a su favor y es deudor de lo mismo que éste le debe —en todo o en parte— solo es acreedor o deudor de la diferencia. Es lo que los Romanos simplificaban con las expresiones est credit et debit inter se contributio (Modestino en el Digesto 16. 2. 1)(2). De la compensación se han brindado muchas definiciones. Por ejemplo, Planiol afirma: "Es una forma específica de extinción de las obligaciones recíprocas que dispensa mutuamente a ambos deudores de la ejecución efectiva"(3). 411   

Entre los autores españoles sobresale la del profesor Castán Tobeñas, quien enseña que la compensación: "...es un modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedores-deudoras la una de la otra"(4). En la doctrina italiana aclara Bianca que, la compensación resulta un modo de extinción de las obligaciones diferente del pago, y tiene un carácter muy particular como forma satisfactiva de terminar con la relación(5). El concepto que acerca el art. 921 es coincidente con lo que disponía el art. 818 del Código Civil derogado. Es posible observar que se anotan los mismos requisitos: a) que los sujetos sean acreedores-deudores recíprocos; b) que los créditos sean homogéneos; c) exigibles; d) líquidos; e) disponibles; y f) embargables(6).

2. Naturaleza jurídica Se han dado diversas opiniones sobre la naturaleza de la compensación. Así se afirma que es: a) una forma ficticia de pago; b) una dación en pago; c) un supuesto de recíprocas abstenciones que tienen equivalencia con el pago(7).

a) Pago ficticio Esta postura tiene muchos adherentes. De ese modo se habla que es un pago doble ficticio, porque deja toda la sensación de que cada uno de los intervinientes ya entregó al otro —en la irrealidad o ensoñación— el objeto de prestación, cuando en realidad nada dio(8). Las notorias diferencias entre el pago como acto de cumplimiento, y esta manera de extinguir la obligación, impiden asimilar ambas figuras. Reafirmando lo ya dicho, es posible insistir en las diferencias notorias que existen entre la compensación y el pago, sea éste efectivo o ficticio. El pago es siempre cumplimiento del contenido de la prestación porque la conducta o actividad del deudor o un tercero, se adecuan a lo prometido en la obligación. Como bien dice Llambías, ello acaece "cuando lo obrado resulta coincidente con lo prometido"(9). En cambio, en la compensación se observa una situación totalmente inversa, pues su consecuencia será el producto de una operación matemática más que de una actividad del obligado, pero en la enseñanza que brinda Roberto E. Greco: "...le acuerda a cada parte la ventaja de no deber cumplir la prestación a su cargo, sacrificando en su lugar su derecho a percibir sus respectivas acreencias..."(10).

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b) Dación en pago El hecho de que entre las partes en cierta medida se modifique el objeto de prestación, permite a algunos autores asimilar la compensación a la dación en pago(11). Los distingos con la "dación en pago" hacen que resulte imposible su asimilación, ya que esta figura que Vélez denominó "pago por entrega de bienes", y que definió en el art. 773 del Código Civil derogado, tiene como sustancia que las partes acuerdan el cambio de prestación de una cosa por otra, o de un hecho por otro, etcétera(12). No hay nada en la compensación que lleve a pensar que aparece una mutación del contenido de la obligación, o a mejor decir, de las obligaciones. Éstas se mantienen inmutables con solo una consecuencia fundamental: ambas se extinguen en todo o en parte, pero su sustancia o esencia restan intactas(13). Es por ello que la asimilación no tiene cabida; una cosa es la dación de cumplimiento y otra es la compensación.

c) Recíprocas abstenciones equivalentes al pago Se trata de un criterio moderno que tiene como base que las partes no actúan sino que se abstienen de hacerlo. Son conductas negativas que equivalen jurídicamente a un pago(14). Consideramos relevante citar la opinión de Díez Picazo, quien realiza un distingo digno de ser tenido en cuenta. Enseña el distinguido jurista: "Hay que entender que la compensación opera en el caso de los subrogados del cumplimiento, más que en la línea de las causas de extinción de la relación obligatoria. Es, por decirlo así, un pago sin puesta en juego de los medios solutorios; una 'solutio' sin ejecución de la prestación. De los tres posibles contenidos que al pago le habíamos asignado — cumplimiento, satisfacción , liberación— es este último el que en la compensación se destaca..."(15).

3. Funciones y fundamento La compensación cumple varias funciones que exponen su evidente utilidad y muestran su universal desarrollo por la consagración en la legislación comparada. Es un medio que permite la extinción de dos obligaciones, donde muchas veces no se exige el desarrollo de conductas y movilización de bienes y cosas. Ello exhibe su sentido práctico(16). A más de todo, se subraya la función de garantía pues asegura a ambas partes, por imperio del mismo régimen, la satisfacción del derecho de crédito alejándolas del riesgo de la insolvencia de alguna de ellas(17). 413   

En sus aspectos esencialmente prácticos se hace notar que es de uso diario y corriente en las operaciones bancarias de las Cámaras Compensadoras, o también denominadas "Clearing houses" en razón de su origen británico. Allí bajo el control del Banco Central se resuelven operaciones bancarias de intercambio contable de papeles de comercio (cheques, letras de cambio, operaciones de giro, etc.), que los numerosos clientes de los bancos acompañan contra determinadas cuentas, y se procesa a efectuar el intercambio y la "compensación", con las evidentes ventajas prácticas que ello implica(18). En extensión del caso anterior, y como lo enseña la profesora Wierzba, las relaciones de crédito y deuda entre el banco y sus clientes, se resumen y alcanzan mediante la compensación(19). Además es de uso corriente en el comercio internacional. En los negocios de importación y exportación entre diferentes países y cuando ello es posible, se evitan las remesas de divisas y se procede a la compensación de créditos con deudas(20).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Al enunciar el art. 921 que la compensación "extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor...", inclinaría a suponer que mediante la compensación se paga, lo que no es factible porque no se satisfacen las prestaciones debidas por uno y otro. La compensación extingue la obligación en su doble versión de crédito y deuda, aunque en sentido estricto no lo hace por el mecanismo del pago.

Art. 922.— Especies. La compensación facultativa o judicial.

puede

ser

legal,

convencional,

FUENTE: ART. 857 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Clases El artículo determina cuáles son las clases de compensación que existen en nuestro Derecho privado. Se trata de la compensación legal calificable como la tradicional o romana; la convencional que, encuadra dentro de los principios de la autonomía privada; la facultativa, como un supuesto muy particular y con especial 414   

desarrollo en la doctrina; y por último, la judicial, que si bien es sabido a qué refiere, constituye una cualificación o denominación que puede dar lugar a equívocos(21).

2. Compensación legal Esta clase de compensación tiene sus orígenes en el Derecho romano, es seguida por el Derecho francés y se encuentra prevista en todas las legislaciones que continúan esa tradición. La denominación de "compensación legal" merece alguna aclaración. En el Derecho romano resulta el producto de una evolución. Se considera que tanto en el Derecho romano primitivo y hasta las modificaciones de Marco Aurelio, no era posible alegarla para hacerla efectiva, sino había sido acordada por convenio de partes. Es decir regía solamente la "compensación convencional"(22). Con la reforma de Marco Aurelio, se le concede a los deudores- acreedores la actio doli, es decir ante el reclamo de su acreedor, a la vez deudor, tenían derecho a oponer la defensa mediante la actio referida. Se aplicaba aquello de que dolo facit qui petit quod redditurus est. La falta de la invocación de dicha defensa le hacía perder al demandado la posibilidad de compensar y era condenado al cumplimiento pleno(23). Este tipo de compensación y por imperio de las enseñanzas de los juristas del Acien regime del período medio francés, como Donneau, Cujas, Domas y Pothier, se universaliza y adquiere vida propia la expresión justinianea de su operación iure propio. Ello da origen al texto del art. 1290 del Código Civil francés y de allí su traslado a todos los Códigos del siglo XIX. Su naturaleza estuvo siempre vinculada a que se trata de un medio de extinción que actúa iure proprio y ministerio legis aunque exige que se brinden todas las condiciones previstas en la ley(24). Sin embargo, es posible ver en el propio art. 924 que en su comienzo indica: "Una vez opuesta...", lo cual implica que desaparece el mito de su automaticidad, y tal como se indicara es imprescindible que sea alegada por el reclamado, ya que rige en plenitud una regla de libertad que impide imponer una compensación a quien no la desea(25). Resulta la forma más corriente en su producción, y no es que la imponga la ley, ya que siempre depende de la voluntad de una o ambas partes, sino que la ley exige una serie de requisitos para su configuración y efectos(26). Los requisitos están previstos en el art. 923, y hacemos remisión al comentario a esa norma.

3. Compensación convencional

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Es aquella que sin cumplimentar todos los requisitos previstos para la legal, surge por el acuerdo de las partes. Se basa en el principio de autonomía privada o autonomía de la voluntad, que tiene para sí la fuerza creadora de relaciones jurídicas, en el caso la de extinguir obligaciones por medio de la compensación(27). A la "compensación convencional" se la ha caracterizado de diferente manera. Así, por ejemplo, Ennecerus al igual que Schlesinger, consideran que se trata de un contrato bilateral de "remisión recíproca de deudas"(28). Karl Larenz entiende que en este caso cada una de las partes recibe un pago o satisfacción económica por su crédito, pero no se trata de un contrato recíproco de condonación. Y de allí logra diferenciar a la compensación de la renuncia o remisión de los derechos creditorios(29). Para la jurista española Miguel Sancha, la compensación convencional tiene la cualidad del pago, pues supone que se realiza sobre el patrimonio del deudor en la medida establecida por acuerdo en la obligación ex voluntate de la satisfacción del interés del acreedor a que está dirigida aquélla(30). Sin perjuicio de los profundos razonamientos que se han formulado, consideramos que no es posible alejar a la figura de la compensación convencional de la figura del contrato o más genéricamente del "negocio jurídico". A más que, con el amplio concepto que define a ese instituto el art. 957, se incorpora al "contrato modificativo" como también al "contrato extintivo", lo que permite dar mayor posibilidad de ingresar institutos difusos dentro de esa concepción amplia(31).

4. Compensación facultativa Se encuentra prevista en el art. 927, y a su comentario remitimos.

5. Compensación judicial Remitimos al comentario del art. 928.

6. Compensación automática o por imperio de la ley Este tipo de compensación no se encuentra previsto en la enumeración que hace el artículo en comentario. De acuerdo a la regulación del Código Civil derogado, se consideraban dentro de este supuesto aquellos casos en que la propia legislación disponía que se compensaran créditos con deudas en forma automática, aunque la

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más de las veces no se presentaban todos los requisitos de una compensación legal(32). Siempre sobre el Código derogado se dan ejemplos en los casos que disponía en el art. 1383, sobre el ejercicio del pacto de retroventa, donde el vendedor que recuperaba la cosa vendida podía compensar los frutos con los intereses debidos por el precio de venta; también lo que se preveía en el art. 1053 en los efectos de la anulación de un acto bilateral donde se compensan los intereses con los frutos percibidos cuando se trata de sumas de dinero o cosas que producen frutos(33). En el Código Civil y Comercial no se observan casos de compensación por imperio de la ley.

Art. 923.— Requisitos de la compensación legal. Para que haya compensación legal: a) ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar; b) los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí; c) los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que resulte afectado el derecho de terceros. FUENTE: ART. 858 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Requisitos El art. 923 enumera cuatro requisitos para que surja la posibilidad de ser opuesta la compensación legal. Si algunos de ellos falta no se produce el efecto extintorio(34). Si bien el artículo no menciona a la "reciprocidad" como condición de la compensación, es evidente su exigencia la que, por otra parte, emerge del propio concepto que define a la compensación. La reciprocidad implica que las dos personas por su propio derecho son acreedores-deudores una de la otra(35). El carácter de "reciprocidad" a que referimos se impone como presupuesto de la compensación y lleva al efecto extintivo. Como regla resulta una exigencia necesaria que los sujetos partícipes de esta relación deben ser a la vez, acreedores - deudores entre sí(36). También como tema novedoso algunos autores consideran que no es imprescindible que sean dos partes o sujetos los que sumen esa condición, ya que a todo evento podrían ser tres o más que reúnan dichas cualidades, uno primero acreedor del segundo, y éste de un tercero, y a su vez deudores, y de ese modo acordar entre todos que se produzca la compensación. Situación de cierta 417   

complejidad matemática, terreno donde los abogados no nos movemos con facilidad, pero será una cuestión de cuentas, como es dable pensar que hace a la naturaleza de este medio de extinción(37). Si bien se encuentra implícito, consideramos necesario aclarar que los sujetos que actúan y pueden llegar a la compensación deben actuar "por derecho propio", tal como lo establecía el art. 818 del Código Civil derogado. En síntesis, tanto uno como otro deben obrar por sí, es decir en su propio nombre e interés. Como se suele decir: "que los créditos y deudas les pertenezca a título personal"(38). En virtud de ello se entiende que no se puede compensar una deuda con el crédito que se tiene contra el cónyuge de su acreedor, o su hijo, o contra un apoderado de aquél. Es posible observar que en los ejemplos dados son tres los sujetos que intervienen y ello impide la reciprocidad(39).

2. Obligación de dar Ambos sujetos deben ser acreedores-deudores de obligaciones de dar, como lo ordena el artículo en comentario, por lo cual se excluyen a las obligaciones de hacer y de no hacer. El Código Civil derogado en el art. 825 disponía que no son compensables "las obligaciones de ejecutar algún hecho", lo que coincide con lo aquí dispuesto. La decisión legal era de pura lógica ya que es casi imposible que se logre un supuesto de fungibilidad en dos obligaciones de hacer o de no hacer(40).

3. Créditos fungibles u homogéneos En el inc. b) se indica que los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser "homogéneos"; mientras que el anterior texto del art. 819 mencionaba a las "cosas fungibles". La letra actual mejora el concepto y aclara lo que toda la doctrina sostenía, es decir, que no es necesario que las cosas sean "fungibles" en su esencia, sino que puedan ser "fungibles entre sí", o mejor decir "homogéneas". Ello significa que resulten intercambiables por pertenecer al mismo género y especie(41). En el Derecho español la segunda parte del art. 1196 del Código Civil, sigue un criterio de mayor claridad ejemplificativa, que pudo ser imitado. Para que se concrete la compensación es necesario que "ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o que, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y de la misma calidad, si ésta se hubiese designado". Ello tiene cierta coincidencia con el texto del art. 820 del Código Civil derogado(42). Si ambos contenidos de prestación estuvieran integrados por obligaciones de dar sumas de dinero extranjero, no habría problema en llegar a la compensación si se 418   

tratase de la misma especie y calidad. La imposibilidad aparece cuando el dinero extranjero es de diferente origen y calidad, por ejemplo una obligación en dólares norteamericanos y otra en dólares canadienses(43). El ejemplo corriente es el de deuda y crédito de sumas de dinero, o bien de dar cosas de igual especie y calidad.

4. Créditos exigibles Para poder compensar es necesario que, —tal como en el caso de exigir el pago—, las obligaciones sean exigibles; es decir, se encuentren en estado de cumplimiento(44). Por ello no son compensables las obligaciones sometidas a un plazo suspensivo, o a una condición suspensiva. Si el plazo fuere resolutorio, y la condición tuviera carácter resolutorio, ante su estado de exigibilidad, se admite la compensación.

5. Créditos disponibles o expeditos Se trata del caso de créditos libres, o como dice el artículo "disponibles", o "expeditos". Son aquellos que sus titulares pueden disponer libremente sin imposibilidad jurídica alguna(45). Este requisito estaba previsto en el art. 822 del Código Civil derogado. Esta norma exige que ambos créditos y deudas se encuentren "expeditos"; ello no ocurre cuando un tercero tiene derechos adquiridos sobre alguno de ellos y por ende puede ejercer oposición a la pretensión de compensar. De allí que no se permite ejercer este medio extintivo sobre los créditos embargados o prendados(46).

Art. 924.— Efectos. Una vez opuesta, la compensación legal produce sus efectos a partir del momento en que ambas deudas recíprocas coexisten en condiciones de ser compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor. FUENTE: ART. 859 DEL PROYECTO DE 1998.

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1. Efectos de la compensación legal El Código Civil derogado en la parte final el art. 818 disponía que la compensación extingue las dos obligaciones —hasta el alcance de la menor—, desde que "ambas comenzaron a coexistir". Ello, en buen romance, significa que cuando ambas obligaciones suman todos los requisitos y condiciones de la compensación legal se extinguen los créditos y las deudas en formal total o parcial(47). No se trata de tomar en cuenta el tiempo de nacimiento de las obligaciones, ni del surgir de algún requisito, ni del reclamo de oposición de las diferentes partes acreedoras deudoras, sino la exigencia de tener para sí todas las condiciones de la compensación que regula la ley(48). Sobre ello la mejor explicación la da Vélez Sarsfield en la nota al art. 828 al decir: "Es el efecto legal de la compensación, dar las deudas por pagadas desde el tiempo que los créditos fueron líquidos y exigibles como queda establecido en el art. 818". En esto la ley es muy clara; las obligaciones producen su efecto de extinción al preciso momento en que se reúnen todos los requisitos necesarios para que se concrete la compensación legal. Como bien aclara Salvat, poco interesa el tiempo del nacimiento de las obligaciones, sino se suman los elementos que condicionan el medio extintivo(49).

2. Oposición de una de las partes El efecto de extinguir las dos obligaciones no es automático ni se impone ipso iure, para que se haga efectivo y tenga plena virtualidad resulta necesario que sea opuesto por alguna de las partes. Por todo ello el artículo que comentamos acota bien cuando expresa "...una vez opuesta la compensación legal...", lo cual indica la necesidad de que se alegue a instancia de parte, ya como acción o como excepción, y no puede ser declarada de oficio(50).

3. Consecuencias La primera de las consecuencias a señalar es la extinción de las dos obligaciones. Si coinciden en sus valores concluyen ambas en su totalidad, en caso contrario lo será hasta el importe de la menor(51).

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En virtud del primer efecto, también se extinguen todos los derechos y obligaciones accesorios. Tales como: las fianzas, prendas, hipotecas, etc. También cesa el curso de los intereses que tuvieren las obligaciones, por su mismo carácter accesorio. Pareciera casi innecesario, pero es sano aclarar que ante la compensación parcial de la obligación de mayor valor y sobre el saldo, se mantienen garantías y corren intereses proporcionalmente a ese importe. El curso de la prescripción también se le aplica a dicha parte no satisfecha(52). Algunos autores han entendido con toda razón que, al concretarse la compensación "...se impide que cualquiera de los deudores pueda luego ser constituido en mora, ya que la hipótesis del retardo queda absorbida por la de la extinción"(53).

Art. 925.— Fianza. El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor principal. Pero éste no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador. FUENTES: ART. 829 DEL

CÓDIGO CIVIL, ART. 822 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Derechos del fiador El artículo bajo estudio, al igual que lo indicaba el art. 829 del Código Civil derogado, establece cuáles son los derechos del fiador ante un reclamo del acreedor al deudor principal y a él como garante. En principio el fiador puede oponer al acreedor la compensación invocando el derecho de su afianzado. En ese sentido se hace aplicación de lo previsto en el art. 1587, que dispone que el fiador puede valerse de todas las defensas que le corresponden al deudor principal(54). Además la ley, reiterando lo ya dicho en el Código derogado, le permite al fiador oponer la compensación por los créditos que tuviera contra el propio acreedor. De ese modo el garante, obligado accesorio, hace uso de su derecho creditorio para dar eficacia al medio extintivo ante el reclamo del acreedor que, a la vez, resulta ser su propio deudor(55). Es una solución bizarra y nada corriente en la legislación comparada. Se justifica porque la norma amplía el campo defensivo del fiador quien puede utilizar los derechos del afianzado y los suyos propios(56).

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2. Limitaciones a los derechos del deudor El deudor no puede invocar los derechos creditorios del fiador para pretender la compensación y consiguiente extinción de las obligaciones(57). Las razones del impedimento jurídico hacia el deudor están en la propia definición de la compensación, cuando exige que los deudores y acreedores sean "recíprocos" y por derecho propio; no pueden pretender ejercer facultades de terceros(58).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La fraseología de "responsabilidad sin deuda" que se suele presentar al tratar la fianza, y que cuestionamos en la glosa al art. 724, encuentra en el art. 925 un indubitable argumento en contrario, que nos afirma en nuestra convicción, pues describe la situación del fiador como la de un deudor del acreedor de la obligación principal.

Art. 926.— Pluralidad de deudas del mismo deudor. Si el deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor, se aplican las reglas de la imputación del pago. FUENTES: ART.

819 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 862 DEL PROYECTO DE

1998.

Caso de varias deudas compensables Aquí queda planteado el supuesto en que el deudor tiene varios créditos y deudas con el mismo acreedor. Y cuando invoca y opone la compensación la cuestión consiste en determinar, teniendo en cuenta la variedad de relaciones jurídicas que los une, cuál es la deuda que se extingue y cuáles restan vigentes. Este caso no estaba previsto en el Código Civil derogado en el Capítulo sobre la compensación. 422   

El Código Civil y Comercial, mostrando buen sentido práctico, remite a la normativa sobre la imputación de pagos (arts. 900 a 903)(59).

Art. 927.— Compensación facultativa. La compensación facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos desde el momento en que es comunicada a la otra parte. FUENTE: ART. 864 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto La compensación facultativa posee como característica que una de las partes reúne para sí todas las condiciones necesarias para hacer valer una compensación legal; en cambio, la otra carece de alguno de los requisitos o sufre un obstáculo que le impide alegarla(60). Ahora bien, el sujeto que válidamente podría oponerse a compensar ante la solicitud de quien no está en condiciones de hacerlo, puede declinar de ese derecho y aceptar el medio de extinción. De allí que la compensación sea "facultativa", calificación que corresponde para quien está en mejor situación jurídica(61). El concepto que trae el art. 927 es claro y preciso. Pizarro y Vallespinos aportan varios ejemplos de compensación facultativa que resultan de suprema utilidad. Dicen que se puede dar en los siguientes casos: cuando la invoca un acreedor de una obligación civil quien a su vez es deudor de una obligación natural (hoy un deber moral, conf. art. 728), o por el acreedor de un crédito válido y deudor de una obligación afectada de una nulidad relativa, o por aquel que es titular de un crédito exigible y deudor de una obligación sometida a un plazo suspensivo(62).

2. Efectos A diferencia de la compensación legal, en el caso de la facultativa los efectos se producen ex nunc, es decir hacia el futuro. Cuestión que se inicia desde el momento

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en que la parte legitimada le comunica a la otra su voluntad de compensar o bien acepta la solicitud(63). El artículo bajo comentario dispone que los efectos comienzan desde que la voluntad es comunicada a la otra parte. Habría que aclarar que cuando la compensación es invocada o alegada en un proceso judicial, el efecto se dará por imperio de la notificación en juicio; en los casos que se dé fuera de un litigio, se exige una manifestación de voluntad recepticia.

Art. 928.— Compensación judicial. Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha producido. La pretensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen. FUENTE: ART. 865 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Contenido de la norma El art. 928 tiene más un sentido didáctico que contenido normativo. Dice que cualquier acreedor-deudor, tiene derecho de requerir en justicia que el magistrado disponga la extinción de las obligaciones por la compensación. Hasta aquí no se ofrece ninguna diferencia con la compensación legal o la facultativa. El resto de la norma, con una visión estrictamente procesal, aclara que la pretensión de compensar puede ser deducida en conjunto con otras defensas o bien de manera subsidiaria.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Creemos que el art. 928 tiene un fuerte contenido didáctico, pero también una definida función normativa. Legitima a cualquiera de las partes para requerir la compensación judicial; deja en claro que tal pretensión puede ser articulada simultáneamente con otras defensas, o sea, que admite que se la deduzca como excepción; y hasta se hace cargo de la alternativa de que se la arguya subsidiariamente. 424   

2. Sentido de la compensación judicial Es cierto que la compensación judicial es la que, paradójicamente, deciden los jueces a petición de parte interesada. Pero también es importante indicar y no ignorar que, todo tipo de compensación alegada en juicio es materia de consideración y juzgamiento en la sentencia judicial(64). Díez Picazo señala que en el Código Civil español no existe una mención especial de este tipo de compensación y que se trata de una figura de "contornos muy borrosos". Enseña que en el Derecho romano se la indica como una facultad y necesidad de los jueces quienes, ante varias pretensiones en juicio de objeto homogéneo podían resolverlo en su totalidad simplificando las condenas. Especialmente cuando a una demanda se respondía con una reconvención. O bien en el caso que el demandante acumulara varias acciones y el demandado reconviene a varias de ellas. Los pleitos podían resolverse en una única sentencia que se sintetizaba en el "saldo"(65). El otro sentido que tiene la compensación judicial, es el que sigue casi toda la doctrina y jurisprudencia, y es aquello que no exige que se sumen todos los elementos de la compensación legal al tiempo de su proposición. Tales los casos de ausencia de liquidez, o de exigibilidad, que pueden aparecer y concretarse en la vida del proceso judicial, y el juez hacer mérito de ello en la sentencia(66). La compensación judicial tiene una diferencia trascendente con la legal y la facultativa. En la judicial el que la opone al momento de hacerlo no tiene cumplidos todos los requisitos de la legal. Necesita que durante el decurso del proceso se complete el referido requisito. Por ejemplo: el demandado opone la compensación por un crédito que tiene contra el actor, pero dicho derecho está sometido a un plazo suspensivo aun no vencido; durante el juicio vence el término y deviene exigible dicha obligación. En ese caso el juez puede en la sentencia declarar compensados ambos créditos y deudas(67). Se encuentra controvertido si el demandado al presentarse al juicio y oponer la compensación debe reconvenir o le basta con la respuesta a la demanda, y oponerla como una simple defensa o excepción. Lo primero tendría fundamento en que le permite al actor ejercer un verdadero derecho de defensa al contestar la contrademanda(68). Entendemos que basta con utilizar la compensación como una simple excepción sustantiva, sin necesidad de promover una reconvención. A más que, siempre el juez puede dar traslado a la otra parte y de ese modo cubrir la garantía constitucional del ejercicio del derecho de defensa en juicio(69).

Art. 929.— Exclusión convencional.

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La compensación puede ser excluida convencionalmente. FUENTE: ART. 866 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Acuerdo de partes o la renuncia a compensar. Reglas del pago de lo indebido El acuerdo de partes que impide la compensación. En el marco y bajo el principio de la autonomía privada no existen vallas para que las partes dispongan la renuncia al derecho a invocar la compensación(70). Este acto de abdicación que podría realizarlo un deudor cuando su acreedor le reclame el cumplimiento, es posible que se concrete al momento de contratar, o bien con posterioridad al tiempo del cumplimiento(71). Como toda manifestación de voluntad en el acto de declinación de un derecho, la misma se concreta de manera expresa o tácita. En el primer supuesto mediante una manifestación positiva y asertiva, y en el otro por signos o actos inequívocos donde se encuentra el silencio, que permiten inferir la renuncia(72). Como se ha afirmado con certeza, la renuncia tácita a la compensación surge cuando el acreedor reclama el cumplimiento y el deudor paga sin oponer la defensa teniendo derecho para hacerlo(73). Ello no le impide que después de pagar, demande el cumplimiento de la prestación que le es debida.

2. ¿Es posible aplicar las reglas de un pago indebido? En la doctrina se plantea el interrogante de si el deudor que paga en la ignorancia de que podía oponer la compensación, con posterioridad a ello tiene derecho a repetir el pago por considerarlo indebido (por error o sin causa)(74). Entendemos que ello no es posible, aunque la cuestión resulta objeto de debate. Algunos autores consideran que si se trata de un caso de "compensación legal" el efecto extintivo se produjo con anterioridad al reclamo del acreedor, y por lo tanto el pago se concretó sobre una deuda extinguida. Todo lo cual permite reclamar su repetición(75). Otros, a los que nos sumamos, piensan que no se dan los supuestos del pago por error, y mucho menos el que carece de causa. A lo que hay que adicionar que la compensación es siempre un derecho potestativo del titular y además la invocación del error de derecho, no aparece como excusable(76).

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Art. 930.— Obligaciones no compensables. No son compensables: a) las deudas por alimentos; b) las obligaciones de hacer o no hacer; c) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue despojado; d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes; e) las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, cuando: i) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito; ii) las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos; iii) los créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado dispuesta por ley. f) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé la ley especial; g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular. FUENTES: ARTS. 823 A

828 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. 823 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE

1993.

1. Generalidades. Casos En una sola norma el Código Civil y Comercial decide una serie de supuestos en los que se impide la compensación. El Código derogado utilizaba varios artículos para contemplar los casos previstos. Así, por ejemplo, se refería en el art. 823 a las deudas y créditos con el Estado; en el art. 824 a los daños que surgen de la acción de despojo; en el art. 825 al crédito por la obligación alimentaria, o en la ejecución de algún hecho; en el art. 926 a la cesión y a la delegación, en el art. 827 a los títulos a la orden; y por último en el art. 828 a los del concurso(77). Se trata de supuestos de diferente contenido y variado objetivo. No todos los impedimentos de compensación se apoyan en razones similares, en algún caso se han considerado aspectos de orden moral, como cuando se trata del pago de la indemnización derivada del despojo, en otros del "interés general", como en los supuestos en que el Estado es parte, o bien en cuestiones esencialmente prácticas como ocurre en las obligaciones de hacer, etcétera(78). 427   

En la explicación seguiremos el orden dado en el art. 930 para los siete incisos, que indican los casos en que se prohíbe la compensación.

2. Deudas por alimentos La añeja discusión sobre si la imposibilidad de compensar comprende solamente a los alimentos futuros, o también incluye a los devengados y no percibidos, desaparece con el Código Civil y Comercial(79). Para aclarar lo previsto en este inc. a), hay que remitir a lo dispuesto en los arts. 539 y 540; en estas normas se dispone, con meridiana claridad, que solamente el impedimento queda circunscripto a los "alimentos futuros", ya que los devengados no percibidos pueden: "...compensarse, renunciarse, o transmitirse a título oneroso o gratuito"(80).

3. Obligación de hacer o no hacer En el presente caso no se trata de una imposibilidad que tiene fundamento en razones éticas o morales, sino en la ausencia de uno de los requisitos de la compensación legal, como es la "homogeneidad o fungibilidad" de las prestaciones. Resultará extraño y fuera de razón que haya dos hechos o abstenciones que sean idénticos o se pueden intercambiar(81).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El inc. b) del art. 930 dispone que no son compensables, entre otras, "las obligaciones de hacer", sin matización alguna. La regulación ha quedado trunca, pues no distingue entre obligaciones de hacer de pura actividad y de actividad con resultado materializado (ver nuestra glosa al art. 773); estas últimas sí deben ser compensables, pues aunque no pierden su condición de obligaciones de hacer, al tiempo del cumplimiento operan como obligaciones de dar.

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4. Daños derivados del despojo Se trata de las consecuencias de un hecho ilícito en el cual alguien produce el despojo de un objeto que era poseído o ejercía la tenencia otra persona, y por destrucción o consumo se encuentra imposibilitado de restituirlo materialmente y es condenado a pagar daños y perjuicios(82). Los autores señalan que este impedimento para compensar es más preventivo que efectivo. Tiene como finalidad que el acreedor ante la negativa del deudor a pagar, se apropie de algún bien de este último y luego pase a ser deudor y satisfaga de ese modo su crédito. Estos hechos que parecen integrar el argumento de una buena novela policial, son los que la ley quiere impedir.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Por lo que hemos expuesto con anterioridad (ver nuestra glosa al art. 760), el vocablo propietario si apunta a los distintos derechos subjetivos patrimoniales tiene una significación excesivamente extensa; en cambio, si se usa incorrectamente como sinónimo de derecho real dominio, es extremadamente acotado. La expresión que también se utiliza en el inc. c) de "poseedor legítimo" es más ajustada en tanto se circunscriba su significado a tenor del más puro clasicismo al poseedor que ejercita un derecho real (ver art. 1916 y sus comentarios), en virtud de que no adolece ni de desmesurada amplitud, ni de excesiva estrechez.

5. Obligaciones del legatario cuando los bienes del causante resultan insuficientes El inciso plantea el supuesto en que el legatario que es acreedor del bien legado, a su vez tiene deudas con el causante o con la administración del sucesorio. El problema aparece cuando los bienes que constituyen el acervo no alcanzan a pagar a todos los legatarios restantes y a los herederos. En ese caso es posible que no todos (acreedores, herederos y legatarios) puedan percibir el total de sus acreencias, y ella es la razón que le impide al legatario compensar. Si tuviera esa posibilidad este legatario estaría cobrando (en la ficción), la integridad de su crédito en perjuicio del resto que ven disminuido su derecho(83).

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6. Créditos o deudas con el Estado (nacional, provincial o municipal) El inc. e) se divide en tres partes para indicar con mayor detalles cuáles son los casos en que las deudas o créditos con el Estado no se pueden compensar. Debemos hacer notar, tal como lo señalaba Colmo, que son tantas las excepciones planteadas para poder compensar en la relación entre los particulares y el Estado, que es posible afirmar que con el Estado no se pueden compensar créditos con deudas(84). Hubo un breve período en el país en el que se permitía en todos los casos recurrir a la compensación con el Estado, esto ocurrió entre los años 2001 y 2002, donde primó la sensatez y el sentido republicano(85). No resulta comprensible que la persona que tiene un crédito contra el Estado y éste a su vez le reclama pagar, no pueda neutralizar dicho requerimiento oponiendo su propio derecho. Lo demás parece remontar a épocas del Estado absolutista, en recuerdo de la expresión del Rey Louis XIV: L'Etat c'est moi. Ahora bien, el subinciso I) determina que no son compensables las deudas derivadas de: a) remates de bienes de la Nación, provincias o municipios, es decir aquellas cosas del dominio privado que se venden a los particulares por razones de las más variadas; también se incorpora a lo no compensable, lo debido por impuestos o contribuciones en general, donde se trata de la actuación del Estado como Poder público, y se alegan razones de interés general para justificar la recaudación; igual tratamiento se brinda a lo que se adeude a la Aduana por "almacenaje o depósito fiscal"(86). El inc. b) que indirectamente permite compensar las deudas que tiene el Estado, tiene como requisito que ambas, crédito y deuda, pertenezcan al mismo Departamento o Ministerio. Cuestión no muy comprensible salvo que para la comodidad del Fisco, lo tenga en un tipo de contabilidad separada y ello no le permita un control adecuado. Hoy ello carece de sentido práctico, pues con el uso moderno de la informática y sistemas de ordenadores, no tiene justificación(87). El último subinciso III) se refiere a una costumbre reiterada por los diferentes gobernantes de los últimos tiempos, la famosa "emergencia y consecuente consolidación de deudas"; es decir en términos simples, una especie de moratoria que les impide a los acreedores cobrar. Siempre la invocación, alegación y el remanido argumento se repite, y son los "legítimos intereses superiores". En ese caso no se podrá compensar, y habrá que estar a la normativa que regula la tan reiterada "consolidación"(88).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El inc. e) del art. 930 omite a los créditos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no es un ente ni provincial, ni municipal; silencio que se reitera en el subinciso i).

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El subinciso ii) incurre en el defecto conceptual de hablar de deudas y créditos correspondientes a "distintos ministerios o departamentos", sin haber advertido que ni los unos ni los otros son de por sí sujetos de derechos.

7. Concursos y quiebras El art. 828 del Código Civil derogado efectuaba un distingo entre las deudas según surgieran o fueran exigibles antes o después de la declaración del concurso o quiebra del deudor. Si la compensación se perfeccionaba previamente a esa fecha producía sus efectos extintorios, en cambio si ocurría con posterioridad el deudor debía pagar y con su crédito concurrir e integrar la masa en el concurso(89). El inc. f) simplifica la cuestión y remite a la ley especial, es decir a lo previsto en la ley de concursos. En la normativa vigente (ley 24.552), en su art. 130, se decide: "La compensación solo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de quiebra", un poco lo que preceptúa el art. 828(90).

8. Restitución de un depósito irregular El inc. g) impide la compensación entre la deuda de quien debe restituir un depósito irregular y el depositante. Debemos aclarar que el contrato de depósito irregular es aquel en que: "si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentran en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma cantidad y calidad..." (art. 1367). La cuestión estaba prevista de manera similar en el art. 824 del Código Civil derogado, aunque el art. 2223 permitía la compensación de manera excepcional, cuando el depositante le debía al depositario una cantidad concurrente o similar(91). El Código Civil y Comercial no tiene prevista la excepción, y toma el camino más rígido que prohíbe la compensación. Si bien las razones de dicha solución son extrajurídicas, ya que se ha alegado que la obligación del depositario está fundada en el honor y el buen comportamiento que se le exige en el tipo contractual(92).

SECCIÓN 2ª - CONFUSIÓN

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Art. 931.— Definición. La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio. FUENTE: ART. 870 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Concepto La confusión es un medio de extinción de una obligación cuando se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor(93). De esa manera el crédito y deuda se extinguen con todos los accesorios; y ello acaece por una pura razón, el ordenamiento jurídico solo regula las relaciones de derecho entre personas y los derechos de crédito que se contraponen como deudor y acreedor, por ello no es posible que una persona quede obligada a cumplir y tenga el derecho de exigir(94). Ello es lo que dice el art. 931, y agrega en su parte final un elemento importante, que resulta indispensable que "el crédito y la deuda pertenezcan a la misma masa patrimonial", pues si el sujeto tiene dos patrimonios distintos y el crédito y la deuda pertenecen a cada uno de ellos, no puede haber confusión(95). Se han brindado otros fundamentos. En el Derecho romano se la asimila al pago y a algunos aspectos procesales, considerándose que ambos integran un modo genérico de extinción como fue la solutio, aunque se ha sostenido que en los textos de Paulo, Papiniano y otros, se observa más una aspecto pedagógico de normativo(96). Dentro de la corriente ideológica que entiende que existe una imposibilidad lógico jurídica que una persona sea a su vez deudor y acreedor de sí mismo, se ha señalado que es mejor explicación considerar de evidente inutilidad mantener viva una relación obligatoria donde ambos extremos antagónicos están en el mismo sujeto(97).

2. Naturaleza Sobre la naturaleza jurídica de la confusión, y teniendo en cuenta la regulación que hacía el Código Civil derogado, se exponían dos tesis opuestas.

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Una que sostenía que la confusión es un simple medio de extinción de la obligación a la par del pago o la novación. De allí en más el crédito muere y no se lo puede ejercitar ni reclamar por él(98). Otra postura entendía que solo produce una paralización de la acción. La obligación —para esta corriente— queda en un estado larvado o latente que puede renacer si se modifican las circunstancias que impidieron actuar(99).

3. Requisitos Se indican dos requisitos muy precisos: a) la existencia de una obligación civil con todos sus elementos, especialmente la vigencia del crédito y la deuda, y b) los títulos de acreedor y deudor deben reunirse en una sola persona, ya bien porque el deudor suceda, entre vivos o mortis causa, al acreedor, o sea un tercero el que unifique ambos aspectos(100). Sobre esto último se han planteado algunas dubitaciones con respecto a la situación del sucesor mortis causa a título particular, por ejemplo el caso del legatario. Es importante señalar que en este supuesto el legatario no sucede en la totalidad de los créditos y deudas del causante, lo que marca una importante diferencia con el sucesor a título universal(101). Ello trae como efecto que al legatario, sea deudor o acreedor del causante, no se le trasmiten dichas cualidades y resulta imposible pensar que pueda tener ambas condiciones y de ese modo "confundir". Por ello en este caso es imposible referirlo al efecto extintivo de la confusión(102). Se pueden aun plantear algunos otros casos, como son: el legado de liberación, y el legado de deuda. En el legado de liberación (art. 2505) el causante es acreedor y lega ese crédito a su deudor; como indica Azpiri, la liberación puede ser total o parcial, incluir el capital y los intereses, o solamente alguno de ellos, o liberar a las garantías que pesaban sobre el crédito(103). En ese último supuesto algunos autores, consideran que la obligación se extingue por vía de la "confusión". En el caso de pluralidad de deudores, se entiende el efecto hacia todos aunque la liberación se dirija a uno solo de ellos, en la "solidaridad pasiva"; y por el contrario en la mancomunación el efecto incide solamente a favor del legatario-deudor(104). En cambio el "legado de deuda" (conf. art. 2506), aparece cuando el testador declara ser deudor de alguna persona determinada. Se distinguen los casos en que el legatario (acreedor) tiene la documentación o prueba de su carácter y por lo tanto la declaración testamentaria lo único que produce es una especie de prueba y ratificación de la situación jurídica pretérita; solo resulta un verdadero legal cuando no hay certeza del crédito a favor del beneficiario, aunque juega lo dispuesto en el art. 734 del Código Civil y Comercial(105). En este último caso es evidente que no se puede producir la confusión, ya que en el primer ejemplo hay solamente una ratificación de una situación jurídica anterior, y en el segundo una promesa autónoma de deuda que obra como reconocimiento abstracto. 433   

4. Comparación con el Código Civil derogado El Código Civil derogado trataba este medio extintivo en los arts. 862 a 868, es decir en 6 artículos. Allí definía a la figura y desarrollaba varios supuestos en que no se produce una verdadera confusión, por ejemplo en el caso del heredero aceptante con beneficio de inventario, o del fiador; también se aclara la situación donde hay pluralidad de sujetos, y además la posibilidad del renacimiento de la obligación (art. 867)(106). Casi todos estos temas desaparecen en la letra de los arts. 931 y 932; ya que se sintetiza la figura con su definición y alcance. El balance aparece prima facie positivo, pues brinda precisión al concepto y deja afuera las excepciones para los casos concretos.

Art. 932.— Efectos. La obligación queda extinguida, total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión. FUENTES: ART.

832 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 871 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Alcance de la confusión El art. 932 determina que la confusión puede ser total o parcial. Esta cuestión también se encontraba prevista en el art. 864 del Código Civil derogado. Allí se indicaba a modo de ejemplo que si el acreedor no es el único heredero del deudor, o el deudor no lo fuese de un solo heredero del acreedor, o cuando el tercero no lo es único del acreedor y deudor, la confusión se produce de manera proporcional a la respectiva cuota hereditaria(107). En síntesis, si la confusión es total extingue la obligación con los efectos plenos sobre lo accesorio. Si es parcial, se mantiene por el saldo sea de la acreencia o de la deuda(108).

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2. Obligaciones indivisibles Algunos casos en la jurisprudencia han resuelto sobre el caso particular de coherederos que son locatarios del causante, y por lo tanto tienen una obligación divisible como es el pago del precio del alquiler, son acreedores de una indivisible que resulta del "uso y goce de la cosa". Ante la confusión parcial, algunos fallos han considerado que se extingue toda la obligación(109), en cambio otra jurisprudencia entiende que la confusión se extingue parcialmente en el importe de los arriendos, pero no en el mantenimiento del uso de la cosa que es "indivisible"(110).

SECCIÓN 3ª - NOVACIÓN

Art. 933.— Definición. La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla. FUENTE: ART. 872 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Definiciones La definición del art. 933 tiene una cierta similitud con lo que disponía el art. 801 del Código Civil derogado, pero la norma en comentario agrega algo trascendente al indicar que: "la nueva obligación tiene como finalidad el reemplazo de la obligación anterior"(111). Para Trigo Represas, la novación consiste en: "...la sustitución de una obligación que queda extinguida por otra nueva que debe diferir de la anterior en cierta medida: es preciso el aliquid novi y la novedad se puede referir al objeto de la obligación, a su causa, o a ciertas modalidades del vinculo obligacional —novación objetiva—, o a los sujetos acreedor y/o deudor — novación subjetiva—"(112). Para nosotros, es "...un medio de extinción donde nace una obligación que sustituye a otra que le sirve de causa. No resultando suficiente que se extinga una 435   

obligación y nazca otra, debe existir una conexidad entre ambas y la anterior resultará siempre causa de la nueva"(113).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Aunque es obvio destacarlo la inflexión "reemplazarla" que emplea el art. 933 se corresponde con la expresión "sustituida" de su antecedente el art. 872 del Proyecto de 1998.

2. Naturaleza jurídica Novar significa cambiar o transformar, y por ello es posible afirmar que este medio de extinción se sustenta en el cambio de una obligación que concluye su vida para que surja una nueva. De allí que se sostiene, en opinión que compartimos, que la novación es un acto o acuerdo bilateral liberatorio ya que extingue una obligación y hace nacer otra(114). Una corriente doctrinaria que resulta mayoritaria, entiende que es un contrato ya que el convenio tiene siempre un contenido económico, produce la conclusión de derechos, es fuente de otros derechos y obligaciones y se ajusta al concepto y definición que aportaba el art. 1137 del Código Civil derogado. Lo dispuesto en el art. 957 del Código Civil y Comercial permite sostener con mayor fuerza, esos argumentos(115). Teniendo en cuenta los antecedentes históricos algunos autores han asimilado la novación objetiva a la "dación en pago". Y ello porque en el Derecho romano no era posible la transferencia de créditos entre vivos y a título singular, y de allí que se buscó otro camino para lograr el resultado. Una de las vías fue la novación, que se la consideró mas por sus efectos que por su estructura, y de allí que mediante la stipulatio se hacía extinguir la primitiva relación haciendo nacer una nueva. Coincidían el idem debitum con el aliquid novit: en algunos textos se consideró a la delegación y a la novación como un pago (Dig. 10.8.3.5 y 38.1.37.4), o a la novación como sinónimo de solutio. Y cuando se trataba de una mutación de objeto, se pudo considerar que era una especie de "dación en pago" (D. 39.5.19.4)(116). Sin embargo, y a pesar de la fuerza de los antecedentes, no es posible la asimilación. Y las razones sobran para el rechazo. La dación es siempre una especie de pago donde la obligación no cambia sino que se extingue porque las partes acuerdan la entrega de otro objeto; en cambio, en la novación siempre muere una obligación para que nazca otra, existiendo una especie de unidad o vínculo necesario entrambas.

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3. Breve referencia a los antecedentes y al derecho comparado La novación tuvo su origen y gran desarrollo en el Derecho romano. El rígido concepto de la obligación, donde tanto el crédito como la deuda solamente eran transmisibles por la muerte de sus titulares, utilizó la novación subjetiva por cambio de acreedor o deudor, para el logro de la transferencia entre vivos(117). En la época de la Codificación, es decir a partir del Siglo XIX, se permite la cesión de los créditos entre vivos y a título singular, lo que más adelante también ocurre con las deudas, lleva a una declinación a la figura de la novación, con pérdida notoria de su importancia original(118). En la legislación comparada la novación se presenta con diferentes matices y soluciones. Por ejemplo el Código Civil alemán (B.G.B.) la elimina y sustituye sus efectos con los institutos de la transmisión o cesión de créditos, y de la transferencia de deudas, en una regulación de admirable precisión. Por su parte, los Códigos: italiano de 1942 (arts. 1230 a 1235), portugués de 1966 (arts. 857 a 860), y el paraguayo de 1987 (arts. 602 a 609), solamente legislan la "novación objetiva", pues lo vinculado con la "novación subjetiva" es sustituido por la delegación, asunción de deuda, expromisión, etcétera(119). En síntesis, es evidente que, en nuestro personal punto de vista, la novación es un medio de extinción arcaico que puede válidamente ser sustituido por otros institutos más modernos y dinámicos.

4. Elementos de la novación Si bien no aparecen como tales en el Código Civil y Comercial, es dable hacer notar que los elementos son los siguientes: a) la existencia de una obligación anterior que sirva de causa; b) el nacimiento de una nueva; c) la capacidad de las partes; y d) la intención de novar(120).

a) Obligación anterior Es imprescindible la existencia de una obligación originaria anterior que se va a extinguir. De allí que debe sumar condiciones y requisitos, por otra parte previstos en el art. 938(121).

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b) El nacimiento de una nueva obligación A más de lo dicho, debe nacer una nueva obligación válida que suple a la anterior, a fin de perfeccionar el acto novatorio. Las vicisitudes de ésta se encuentran previstas en el art. 939(122).

c) Animus novandi Es la intención de novar o deseo jurídico de cambiar una obligación por otra. Todo está desarrollado y previsto en el art. 934(123).

d) Capacidad de las partes Aunque en el Código Civil y Comercial no se lo indique expresamente, la necesidad de la capacidad de las partes emerge de la propia esencia del instituto. Si es posible sostener que su naturaleza se apoya en un acto jurídico o en un contrato, es de toda razón que las partes deben tener capacidad. Ello estaba previsto en el art. 804 del Código Civil derogado que exigía la capacidad para pagar, que se lo extendía a la capacidad para contratar(124).

Art. 934.— Voluntad de novar. La voluntad de novar es requisito esencial de la novación. En caso de duda, se presume que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción. FUENTES: ART. 812 DEL

CÓDIGO CIVIL, ART. 873 DEL PROYECTO DE 1998.

Animus novandi

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El artículo pone el acento sobre el animus novandi como un elemento esencial en la novación. Esta intención de las partes debe resultar nítida, clara y efectiva en el acto que da origen al cambio de obligación; por ello se insiste en que la misma no se presume, aunque puede ser extraída de la voluntad tácita(125). En la intención de novar las partes definen la eficacia y virtualidad de una obligación, ya que una de ellas declina de sus derechos (el acreedor), y el otro (el deudor) se libera, coetáneamente nace una nueva relación jurídica vinculada a la anterior. El elemento volitivo en las relaciones jurídicas siempre tiene un sector de sombra y abriga ciertas dificultades. Aquí se trata del estimable deseo de las partes de extinguir una obligación precedente para sustituirla por una nueva(126). Por ello, en el análisis del animus novandi las exigencias se amplían; para que así se considere la voluntad cuando es expresa debe ser directa y apuntar a extinguir la obligación anterior y hacer nacer la nueva(127). La creación de una flamante obligación entre las partes nunca hace presumir que lleve a la extinción de una relación anterior. Así lo establecía el art. 812 del Código Civil derogado, y surge claro de la normativa del Código Civil y Comercial. En caso de duda, o ausencia de prueba de la intención de novar, se entiende que preexisten dos obligaciones(128). Se ha considerado que la ausencia de una presunción legal no impone la existencia y creación de un acto formal. Es necesario que dicha intención surja y sea demostrable, ya bien porque esté expresa o tácita ante la existencia de hechos concluyentes, como puede ser la incompatibilidad entre ambas obligaciones(129). La mentada incompatibilidad, que será objeto de interpretación judicial, cuando el deudor reclamado de la primera obligación invoque la extinción por novación, surgirá de la falta de causa de la originaria relación jurídica(130). O bien cuando la incompatibilidad se dé en el propio "objeto" de la obligación, como en el ejemplo que daba Vélez en la nota al art. 3803, con referencia al legado de lana, si luego con ella se hubieren fabricado telas(131). La prueba del animus novandi y consecuentemente de la obligación —como la de todos los hechos extintivos— corresponde al que los alega, y en este caso al "deudor". Cualquier medio resulta admisible para ello(132).

Art. 935.— Modificaciones que no importan novación. La entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier modificación accesoria de la obligación primitiva, no comporta novación. FUENTES: ART.

813 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 875 DEL PROYECTO DE

1998.

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1. Clases de novación Previo al análisis del art. 935 es necesario dejar en claro que la norma solamente hace referencia a la novación "objetiva", y más específicamente a un tipo de ella. Existen dos clases de novación: la objetiva y la subjetiva. La primera se produce ante el cambio de ciertos elementos de la obligación, como la prestación, la causa, o algunas alteraciones trascendentes en el vínculo obligacional; la segunda, aparece cuando se muta a alguno de los sujetos, sea al acreedor o al deudor(133). El Código Civil y Comercial se ocupa de la novación subjetiva en los arts. 936 y 937(134).

2. Novación objetiva El Código Civil y Comercial no tiene referencia concreta a los supuestos que integran la novación objetiva. Es de hacer notar que se da cuando se modifica: a) el objeto; b) la causa; o c) se producen alteraciones importantes en el vínculo obligacional. El artículo en estudio se refiere a aquellos supuestos que no producen novación porque la relación jurídica no tiene circunstancias o cambios que afectan el vínculo obligatorio, y ante ello, se mantiene la originaria relación(135). De todos modos es relevante declarar que, tal como lo hace la doctrina y la jurisprudencia, cuando las partes introducen modificaciones o alteraciones al vínculo que, por su importancia y trascendencia hacen que difiera en sumo grado de la obligación preexistente, se debe entender que hay novación. Se extingue una obligación y nace una nueva(136). Se han dado ejemplos de ello en los casos de: agregar o suprimir una condición; introducir un cargo resolutorio; admitir valores en una cuenta corriente mercantil; y a veces si se modifica el importe adeudado en una suma mucho mayor(137). Ahora bien, como se afirma en el art. 935, algunos cambios o alteraciones menores, no producen novación, tales: a) la entrega de documentos o títulos en pago de la deuda; b) otras modificaciones accesorias.

a) Entrega de documentos o papeles de comercio en pago Cuando el deudor en lugar de cumplir con el contenido de la prestación: dinero o cosa, hace entrega de títulos o documentos de crédito (pagarés, cheques, o letras), o efectúa un reconocimiento documentado, el artículo expresamente establece que "no hay novación"(138). 440   

La entrega de documentos o papeles de comercio firmados por el deudor con el objeto de pagar una obligación, aparece definida en sus efectos novatorios negativos. Como lo ha hecho casi toda la doctrina y la jurisprudencia coincidimos con la solución legal y además, creemos que resulta correcta y ajustada a los principios legales que gobiernan la figura(139). Ello no impide que señalemos que se trata de una cuestión que genera algunas dudas e interrogantes. Si el deudor para cumplir con el pago de una suma de dinero, por ejemplo como comprador de una cosa mueble, sustituye dicho objeto de prestación por pagarés o cheques, es de notoriedad que ha cambiado el contenido del sustrato material de la obligación. Además que, ante el incumplimiento, el acreedor puede recurrir a las normas que regulan el régimen de los papeles de comercio que, a su vez tienen o pueden tener diferente trámite procesal, distinto plazo de prescripción, limitadas defensas en los procesos monitorios, etc. Todo lo cual lleva a considerar que el vínculo jurídico se ha modificado, y puede válidamente pensarse en un cambio de relación que generaría una "novación". Sin embargo, es posible observar que la original obligación mantiene su integridad y solamente el cambio se produce en la garantía accesoria que importa la entrega de un papel de comercio (cheque, pagaré, letra...), que puede servirle al acreedor para asegurar el cobro del crédito(140). Ello importa reafirmar que la solución dada en la norma en comentario es la que corresponde, pues en estos casos no se puede considerar la existencia de novación alguna.

b) Modificaciones accesorias Otra de las excepciones previstas en el artículo resultan ser las alteraciones accesorias. En ese sentido se indica que no constituye novación: agregar un plazo o término de cumplimiento; o incorporar o suprimir un cargo simple; o agregar una obligación accesoria de garantía (fianza o cláusula penal); o la refinanciación de la deuda, etcétera(141).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Puede leerse con provecho, a pesar de que la redacción se corresponde con el análisis del Código Civil derogado, el cuidadoso y extendido análisis de las alteraciones que no provocan novación en: GAGLIARDO, Mariano, Novación, Astrea, Buenos Aires, 2014, núms. 36 y ss., pp. 67 y ss.

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Art. 936.— Novación por cambio de deudor. La novación por cambio consentimiento del acreedor.

de

deudor

requiere

el

FUENTE: ART. 876 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Delegación de deuda y de crédito El artículo se ocupa de deslindar el concepto de "novación subjetiva" por cambio de deudor, que el Código Civil derogado regulaba en los arts. 814 a 816 llamando a la figura: "delegación". En algunos Códigos modernos, como en el italiano de 1942, la delegación aparece como una subespecie de la cesión de deuda, mantiene cierta autonomía y consagra diferentes tipos(142). La delegación puede ser: activa o pasiva. En la primera se produce mediante el cambio de acreedor, cuando el primitivo acreedor (delegante) da y otorga el derecho de recibir el crédito a otro, quien pasa a ser el nuevo acreedor. El deudor queda exento de pagar al titular originario(143). En cambio en la "delegación pasiva" el deudor acuerda con un tercero para que se constituya como obligado con relación al originario acreedor. De ese modo aparecen: el deudor delegante, el tercero delegado y el acreedor delegatario. Debemos consignar que la delegación —en los sistemas modernos— puede ser: causal o abstracta.

2. Delegación causal La causal, seguida en el Derecho español y francés, a su vez se muestra como: credendi causa, donandi causa o transigendi causa, según y conforme a las razones que hayan dado base al negocio(144). A más de lo indicado y, como clasificación de más detalle, se habla de "delegación de crédito" (delegatio promitendi), y "delegación de pago" (delegatio solvendi). En la delegación de crédito el delegado pasa a ser deudor y en el futuro se compromete a cumplir con la prestación prometida. En la delegación de pago, el nuevo sujeto delegado no asume el carácter de obligado sino que debe solamente hacer efectivo el cumplimiento(145). 442   

También hay que señalar que, en la delegación causal o titulada, la relación entre el delegante y delegado tiene plena incidencia en la vinculación con el delegatario acreedor; es decir el nuevo deudor puede oponerle al acreedor todas las excepciones y defensas que tenía para con su acreedor originario y, para algunos autores, solo debe pagar el importe de la deuda originaria(146).

3. Delegación abstracta La delegación abstracta no está incluida en las normas del Código Civil y Comercial. Tiene como característica principal que las relaciones jurídicas existentes entre delegante y delegado carecen de influencia y efectos en la nueva relación entre el delegado y el acreedor delegatario. Las excepciones y defensas que tenían el delegado hacia el delegante, no pueden ser argüibles ni invocarse contra el acreedor delegatario(147).

4. Delegación perfecta e imperfecta Otras de las formas de la delegación pasiva, es la "perfecta" e "imperfecta". La "delegación pasiva perfecta" posee como efecto principal la liberación del delegante, y para ello es necesario que al convenio entre delegante y delegado, se le sume la aceptación del acreedor delegatario, permitiendo la exclusión del primitivo deudor. En cambio, en la "imperfecta" el deudor originario mantiene esa calidad y adiciona su débito a la del originario. De ese modo el acreedor pasa a tener dos personas obligadas e independientes: el delegante y el delegado. Este tipo de negocio aparte de imperfecto se denomina: "simple o acumulativo"(148).

5. Régimen del Código Civil y Comercial Lo dispuesto en el art. 936 es un supuesto de novación subjetiva pasiva. Si bien la norma no resulta muy explícita, pues solamente evalúa la necesidad del consentimiento del acreedor, es evidente que tácitamente, se refiere a un anterior acuerdo entre el deudor originario y un tercero en el cual uno queda liberado (deudor), y el otro (tercero) pasa a integrar la nueva relación jurídica(149). Para que se produzca la novación el acto pretérito debe ser consentido por el acreedor, es decir el acreedor debe integrar el acuerdo de tres partes, y liberar al originario deudor, a fin de que dé nacimiento a una nueva obligación.

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La voluntad del acreedor debe ser precisa y asertiva y no ofrecer dudas, aunque para buena parte de la doctrina y jurisprudencia, se puede manifestar en forma expresa o tácita. En caso de duda habrá que demostrar el animus solvendi(150). Aun pecando en la iteración, debemos señalar que los efectos de la manifestación del acreedor de liberar al primitivo deudor, llevan a consagrar la novación subjetiva por cambio de deudor(151).

Art. 937.— Novación por cambio de acreedor. La novación por cambio de acreedor requiere el consentimiento del deudor. Si este consentimiento no es prestado, hay cesión de crédito. FUENTE: ART. 877 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Delegación activa perfecta Esta misma situación jurídica estaba prevista en el art. 817 del Código Civil derogado, y esa norma tenía una evidente similitud con el texto en comentario, ya que las soluciones son idénticas. Es un supuesto de "delegación activa" en la que el acreedor acuerda con un tercero en transferirle el crédito y facultarlo para percibir la correspondiente prestación. Si la delegación activa es "perfecta" el deudor queda desobligado con relación al primitivo acreedor como consecuencia del acto que produce la novación(152). Para dicho perfeccionamiento es requisito necesario que el deudor preste su conformidad, que el artículo califica como "consentimiento". Ello conlleva, como todo acto novatorio, a la extinción de la primitiva obligación y consecuente nacimiento de una nueva(153).

2. Cesión de créditos Para el caso en que el deudor no participe del acto ni otorgue su aquiescencia al cambio de acreedor y consiguiente novación, la ley entiende y considera que debe tener los efectos y ser considerado como una "cesión de crédito"(154).

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Es importante señalar que el Código Civil y Comercial no legisla expresamente sobre la "cesión de créditos", como lo hacía el Código derogado (arts. 1434 a 1484), sino que trata sobre la "cesión de derechos" (arts. 1614 a 1631) en el Libro III, Tít. IV, Sección 1ª. Si bien la cuestión no ofrece mayores dificultadles en su hermenéutica, es trascendente considerar que aun no legislada la cesión de créditos constituya una subespecie de la cesión de derechos tal como se lo entiende en la vieja ley(155). En el nuevo régimen previsto en el Código Civil y Comercial se legisla sobre la "cesión de derechos" (arts. 1614 a 1631) que, a diferencia de lo previsto en el art. 937, importa siempre la transmisión de alguna facultad jurídica de un sujeto a otro, que se realiza entre vivos y a título singular(156). Es que en estos casos la transmisión de los derechos no tiene efectos novatorios, sino que produce una modificación subjetiva en la titularidad de dicha facultad, por ello el derecho se mantiene intacto en su contenido, y solamente se realiza un cambio en la figura de uno de los sujetos, en el caso el titular del derecho(157). Por ello, la "delegación activa novatoria" del Código Civil derogado, como el instituto de la "novación por cambio de acreedor", poco y nada tienen que ver con la transmisión de derechos; lo primero constituye básicamente una forma de extinción de la obligación, y lo segundo es típica forma de transferencia de facultades. Completando todo esto, resulta de alguna importancia hacer saber que la "cesión de créditos" es un acto formal (art. 1618) que debe cumplir con la forma escrita, y en algunos casos con la escritura pública, para que surta efectos. Hay que considerar que en el supuesto que prevé el art. 937 en su última parte, es decir que ante la ausencia de consentimiento del deudor el negocio debe ser considerado como "cesión de créditos" (sic), es muy importante el elemento externo que constituye la forma(158). Debemos hacer notar que la transmisión de derechos es un negocio "formal". En ese sentido, el art. 1618 del Código Civil y Comercial dispone que "la cesión debe ser hecha por escrito", lo cual deja planteado un problema de amplitud o rigidez del principio. Es decir si la forma es solemne o solamente exigida a los efectos probatorios. A nuestro entender, y al igual que el sistema del Código de Vélez, cuando la ley exige el cumplimiento de la forma "escrita" lo hace en el sentido de que ante su incumplimiento la sanción es la ineficacia absoluta del acto(159). Lo escrito constituye una de esas formas denominadas solemnes absolutas o in substantia, cuyo incumplimiento genera la inexistencia del negocio.

Art. 938.— Circunstancias de la obligación anterior. No hay novación, si la obligación anterior: a) está extinguida, o afectada de nulidad absoluta; cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al mismo tiempo se la confirma; b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o a condición

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resolutoria retroactiva, y el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior. FUENTE: ART. 878 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Situación de la obligación anterior En esta norma, y en dos incisos, se consideran las diferentes situaciones en que se puede encontrar la obligación original o primaria. Esos estados jurídicos van a producir importantes consecuencias en la futura novación. Debemos considerar que esta relación de origen le servirá de causa eficiente a la nueva obligación y de allí que se le exige la vigencia efectiva y la virtualidad consiguiente(160). Los supuestos que se plantean son los siguientes: a) obligación nula de nulidad absoluta o relativa; y b) obligación sometida a una condición suspensiva o resolutoria.

2. Obligación anterior nula La nulidad es una sanción legal que hace y produce la ineficacia de un acto jurídico por un defecto o vicio genético o intrínseco. Con mayor tecnicismo se indica que es un supuesto de "ineficacia estructural que se ubica en la génesis del acto"(161). Entre las clasificaciones de las nulidades se anotan las de: nulidad absoluta, cuando el acto es contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres (art. 386, Código Civil y Comercial); y la de nulidad relativa en los casos en que el vicio ataca al interés particular protegido (art. 386 cit.)(162). El artículo en comentario distingue bien ambas clases de nulidades y sus efectos en el proceso novatorio, cuestión que se soslayaba en el art. 802 del Código Civil derogado. Y la norma resuelve que no hay novación si la primera obligación es nula de nulidad absoluta(163). En cambio, cuando se trata de una nulidad relativa, se dispone que puede producir efectos novatorios, cuando las partes conocen la existencia del vicio y mediante el acuerdo confirman y borran la ineficacia(164).

3. Sujeta a condición suspensiva

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El inc. b) del art. 938 tiene una redacción distinta al art. 808 del Código de Vélez. Esta nueva norma hace referencia expresa al supuesto en que la primitiva obligación se encuentra sometida a una condición. Antes de seguir debemos tener en claro que la condición es un elemento accidental de los negocios jurídicos que subordina la producción o el cese de los efectos de un acto a un acontecimiento futuro e incierto(165). Todo lo referido a la condición se encuentra previsto en los arts. 343 a 349 del Código Civil y Comercial. Al igual que en la regulación anterior de los arts. 528 a 557, se distingue entre condición suspensiva y resolutoria. En la suspensiva los efectos de producen cuando el hecho futuro e incierto acontece; en cambio, en la resolutoria el cumplimiento de ello hace que cese o concluya la eficacia del negocio(166). Ahora bien, en el supuesto bajo estudio si la primitiva obligación se encuentra sometida a una condición suspensiva para que se concrete la novación es necesario que se cumpla el hecho. En ese sentir el artículo utiliza un concepto negativo para negar la novación, dice que "cuando no se cumple el hecho no hay novación"(167).

4. Sometida a condición resolutoria El mismo inciso hace referencia a la condición resolutoria retroactiva, situación prevista en el art. 348 segunda parte del Código Civil y Comercial. Es decir, a aquella en que cumplido el hecho se extingue la eficacia del negocio, y los efectos los traslada a su origen. En este caso no hay novación posible pues el primer vínculo desaparece y resta sola la nueva obligación que no puede sustituir a la anterior(168).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El art. 938, al igual que el subsiguiente, califican como circunstancias de la obligación anterior y de la nueva obligación, a vicisitudes que involucran nulidades absolutas y relativas, y a la subordinación a condiciones. Hay aquí una inexactitud, porque dichas "circunstancias" no matizan a la obligación, sino que involucran a la fuente de ella.

Art. 939.— Circunstancias de la nueva obligación. No hay novación y subsiste la obligación anterior, si la nueva:

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a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma ulteriormente; b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple. FUENTE: ART. 879 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Situación de la nueva obligación y supuestos El art. 939 determina qué supuestos y circunstancias especiales de la nueva obligación, impiden que se produzca el efecto novatorio. Además, aclara que en dichos casos subsiste con plenos efectos y virtualidad la originaria relación jurídica(169). Al igual que en el artículo anterior se plantean los supuestos de: nulidad de la nueva obligación, y los efectos de la condición suspensiva y resolutoria.

2. Nulidad El tema se desarrolla en el inc. a). Si la nueva obligación resulta nula de nulidad absoluta, al igual que lo ya dicho con la primitiva obligación, no produce ningún efecto y por ello no puede concretar el acto novatorio. Si la nulidad es "relativa" y el vicio resulta confirmado por el afectado o por quien tenga legitimación para solicitar la ineficacia, se producen los efectos novatorios(170).

3. Condición El otro aspecto se lo considera en el inc. b). Si la condición puesta en esta segunda obligación es suspensiva y el hecho que le da vigor se frustra, la obligación carece de efectos y consecuentemente no hay novación. Por ejemplo si en esta segunda obligación se acuerda que el deudor hará entrega de la cosa si el barco "Ferry-five seas" llega antes del 3 de abril al puerto de Marsella, y ello no acaece porque sufre una avería y se atrasa una semana posterior a la fecha, la obligación deviene ineficaz ya que el deudor no queda sometido al cumplimiento(171). En este simple ejemplo es posible ver que no hay novación y por ello se mantiene con todo vigor la relación jurídica anterior(172).

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Lo mismo pero a la inversa ocurre con la condición resolutoria "retroactiva". Si el hecho condicional se cumple produce la resolución o conclusión del vínculo, como una de las formas de ineficacia funcional(173). Si bien en general el Código Civil y Comercial eliminó la retroactividad de las condiciones, que producía un sinnúmero de dificultades, es posible que las partes lo acuerden, y allí rige el artículo en comentario. Es decir, resulta necesario el pacto de los contratantes que convengan el efecto retroactivo de la condición. En síntesis, si se produce el hecho condicional, no existe posibilidad de novación y subsiste la obligación originaria.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Tenemos por reproducido aquí lo dicho con respecto al artículo anterior.

Art. 940.— Efectos. La novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio. FUENTES: ART.

814 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 880 DEL PROYECTO DE

1998.

1. Efecto principal Al igual que el art. 803 del Código Civil derogado, el art. 940 del Código Civil y Comercial, en su primera parte, dispone que la novación tiene como consecuencia central la extinción de la obligación con todos sus accesorios(174). En cuanto a lo primero constituye el efecto principal, como uno de los medios de extinción de obligaciones, ya que, de esa manera, culmina la relación jurídica para dar nacimiento a una nueva(175). Sobre el efecto extintivo de la novación resultan sumamente interesantes los razonamientos que al respecto realiza Sancho Rebullida. Dice este destacado jurista: "Resulta dificultoso hablar con precisión lógica de los efectos de la novación, 449   

cuando afirmamos que la novación misma es un efecto. En realidad, la novación no es causa de extinción de las obligaciones, sino modo de extinguirse. La causa es el acto novativo en concreto y el 'animus novandi' en abstracto. Y sólo en cierto sentido —interno a la institución— el nacimiento de la 'nova obligatio'"(176). Es destacable el esfuerzo intelectual en separar diferentes tiempos y conceptos para dar una buena imagen del fenómeno novatorio. Es cierto que la novación es el propio efecto o consecuencia de los actos precedentes, que a su vez se integran con el acto y el animus. Pero creemos que cuando se afirma que la novación es un medio de extinción a la par que fenómeno que produce un nuevo negocio, se efectúa una especie de síntesis conceptual de raciocinio breve. El cambio exige la muerte de la primitiva relación y el surgimiento de otra (aliquid novi)(177). Lo importante por su lado práctico es que la referida extinción tiene varios efectos. Uno de ellos es que cuando aparezcan circunstancias posteriores que impidan al acreedor la satisfacción de su crédito o lo disminuyan, no puede hacer revivir la obligación extinguida. O también en el caso de la delegación pasiva perfecta que ahora se denomina "novación por cambio de deudor" (art. 936), la insolvencia del nuevo obligado produce el mismo efecto negativo(178). La otra consecuencia se da con lo accesorio a que refiere el artículo y de lo que nos ocupamos en el párrafo siguiente.

2. Accesorios Como efecto secundario y reflejo de la extinción de la obligación principal, se produce la de los accesorios. En todo ello es aplicable la regla que impone que lo accesorio sigue la regla y suerte de lo principal. De esa manera se extinguen: los intereses futuros, las cláusulas penales, la fianza, la hipoteca, los privilegios, etcétera(179).

3. Excepción y reserva del acreedor La extinción de los accesorios, ya sean del crédito como los intereses o los privilegios, como los del deudor tal la fianza personal, pueden ser objeto de acuerdo y mantenimiento en la nueva relación. El art. 803 del Código Civil derogado permitía que el acreedor por su sola voluntad y mediante una manifestación unilateral conservara como garantía las anteriores obligaciones accesorias(180). El texto del art. 940 del Código Civil y Comercial, en la segunda parte, dispone que el acreedor puede efectuar una reserva a fin de que resten las garantías personales y reales de la nueva obligación; y asimismo exige que aquel que

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constituyó dichas garantías accesorias tenga participación y asentimiento en el acuerdo novatorio. Es decir, por una parte el acreedor debe efectuar una manifestación de voluntad expresa en el acto de novar, donde declara que mantiene las obligaciones accesorias de garantía. Pero además, es necesario sumar la voluntad del obligado accesorio, quien debe prestar conformidad participando en el acto novatorio(181).

Art. 941.— Novación legal. Las disposiciones de esta Sección se aplican supletoriamente cuando la novación se produce por disposición de la ley.

Novación legal Con este artículo se concreta una aclaración necesaria al indicarse que las normas sobre la novación convencional se aplican y extienden a los casos de "novación legal". Dice que en los casos en que la ley dispone la producción de efectos novatorios, se les debe aplicar subsidiariamente las disposiciones del Código Civil y Comercial, sobre dicho acto. En general y como regla, la novación es un fenómeno que surge del acuerdo de las partes, es decir es convencional, aunque a veces es la ley la que introduce el efecto novatorio(182). Pareciera que hablar de "novación legal" genera una contradicción con la naturaleza del acto novatorio que, tal como se expuso y desarrolló, nace siempre en virtud de un acuerdo de partes, es decir es "convencional". La denominada "novación legal" aparece como un caso extraño a la propia figura, pues se desdice de su propia naturaleza. Si la novación es un medio de extinción donde se extingue una obligación y nace una nueva en su lugar, es dable preguntarse si la ley puede, de manera directa o indirecta, hacer frente a esa cuestión de hacer morir una obligación para que surja otra en su lugar(183). En la doctrina francesa se pronuncian por la afirmativa Aubry - Rau y Carbonnier, quienes consideran que se trata de un tipo de novación objetiva prevista en normas especiales que acompañan al otro tipo convencional. Y aparecen ejemplos en la legislación extranjera, como el caso previsto en el art. 547 del Codice civile italiano de la sustitución del usufructo del cónyuge supérstite en una renta vitalicia, al que hace cita Perlingieri, etcétera(184). Así las cosas, creemos que la asimilación de la novación legal a la contractual, es una especie de igualación irregular. La única novación es la convencional, donde 451   

por medio de la voluntad (expresa o tácita) de las partes se produce el efecto novatorio; lo otro (legal) es una manera de explicar una solución particular prevista en algunas normas que tienen un cercano parentesco con la figura, y por ello se les puede aplicar, de manera supletoria, sus normas. Se dan ejemplos de novación legal en la inclusión de valores en la cuenta corriente mercantil (arts. 1430 a 1442), en el caso del concordato homologado en el concurso previsto en el art. 55 de la ley 24.522, y su modif. ley 25.589(185).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN Nos parece que la aclaración efectuada por la norma no era imprescindible, pues la novación "legal" no es más que una novación donde su fuente es la ley, por lo cual no era dudoso que se le apliquen "las disposiciones de esta sección", que es la tercera, que trata precisamente la "novación".

SECCIÓN 4ª - DACIÓN EN PAGO

Art. 942.— Definición. La obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada. FUENTE: ART. 881 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Definición y metodología El instituto de la "dación en pago" tiene sus remotos antecedentes en el Derecho romano donde se la conocía como datio in solutum. Si bien, al igual que hoy, el acreedor, de acuerdo al principio de identidad, no estaba obligado a recibir una cosa por otra, ello no quita que tuviera libertad para aceptar la prestación que le ofrecía el deudor en lugar del objeto originario de la obligación(186). 452   

La figura se mantuvo en el desarrollo histórico del derecho, consagrando una excepción a la regla rígida que consagra el "principio de identidad" y como una forma especial de pago. Se han brindado diferentes definiciones de la dación en pago, aunque entre ellas no existen caracteres que las distingan. Una de ellas es la del artículo en comentario. En ésta se resalta —al igual que en el Derecho romano— la voluntad del acreedor de aceptar lo que le ofrece el deudor en sustitución del objeto de la prestación original, y el consiguiente efecto extintorio(187). Hace ya algún tiempo consideramos que esta vía de extinción es: "un acto por el cual el deudor voluntariamente hace efectivo al acreedor una prestación diversa de la prometida originariamente, y este último consiente en recibirla"(188). Para Lacruz Berdejo consiste en: "...la entrega de una cosa diferente de la debida con finalidad y efectos del pago, aceptada por el acreedor"(189).

2. Método El Código Civil derogado se ocupaba de la "dación en pago" que titulaba "Del pago por entrega de bienes", en los arts. 779 a 783, en el Capítulo VII, del Título XVI (Parte segunda), de la Sección 1ª, del Libro III. Lo hacía como una forma del cumplimiento natural y normal de las obligaciones, es decir del "pago". Los artículos mencionados carecen de las clásicas notas que el Codificador hacía referencia a las normas que, en nuestro entender, resultan de suprema utilidad para ampliar el concepto y tener referencia de las fuentes. De todos modos se puede objetar que, tal como lo juzgaron muchos autores, la "dación en pago" debería haber integrado la nómina del art. 724 donde se enunciaban ejemplificativamente, los distintos medios de extinción, ya que en el Código Civil derogado, restaba solo como una forma de cumplimiento(190). El Código Civil y Comercial perfecciona la sistematización y mejora el título. Hoy es "dación en pago" y aparece como un medio de extinción de las obligaciones.

3. Naturaleza jurídica Se ha debatido la esencia o naturaleza del instituto y al respecto se han desarrollado diferentes ideas. Así se indica que se trata de: a) una forma de novación objetiva; b) un contrato de compraventa; c) un negocio oneroso de transmisión; y d) una variedad del pago.

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a) Novación objetiva La dación en pago y la novación por cambio de objeto, tienen un elemento común, en ambos casos se entrega o promete una cosa distinta de la que se convino en su origen. Ello lleva a algunos autores a considerar que su asimilación está en el cambio de objeto y cumplimiento inmediato extintivo de la obligación(191). Pero hay que hacer notar que, mientras en la novación se extingue una obligación para dar nacimiento a una nueva, en la dación en pago solamente se muta —en el cumplimiento— el sustrato material convenido. Para refutar ese sólido argumento, se dice que: "El acuerdo de voluntades con el fin de extinguir una obligación, crea una nueva obligación de la cual, la prestación que se cumple es uno de sus elementos", y además que, la esencia de una figura va más allá de lo que los contratantes quieren, sino que hay que estar al efecto que indica el ordenamiento al interpretar la voluntad de los sujetos(192).

b) Contrato de compraventa Para poder asimilar o acercar a la dación en pago el contrato de compraventa, es necesario realizar una compleja elaboración jurídica racional que es, como dicen algunos autores españoles, un esfuerzo digno de mejor causa. Se afirma que a partir del texto romano dare in solutum est quist vendere se entiende que cuando se entrega una cosa en pago de una cantidad debida debe considerarse como una venta que hace el deudor, cuyo precio equivale al importe de la deuda que, el acreedor retiene e imputa al pago. Se da una equivalencia entre lo que se entrega como precio de venta y la deuda anterior, y ambas se extinguen por compensación entre el valor de lo adeudado y lo dado como "precio"(193). El distingo entre ambas figuras impide asimilarlas. La compraventa es un contrato oneroso, generalmente fuente de obligaciones, la "dación" un típico medio de extinción.

c) Negocio oneroso de transmisión Importantes autores como Enneccerus y Lehmann y Larenz en Alemania, y Beltrán de Heredia y Rodríguez Arias Bustamante en España, han realizado un desarrollo original para analizar la naturaleza de la dación en pago(194). Dicen que a la originaria obligación que tiene ya un objeto de prestación, las mismas partes la modifican mediante un nuevo acuerdo que se agrega, y viene a 454   

sustituir el objeto por otra cosa distinta. De ese modo se apela a conseguir sustituir el pago por algo distinto y consecuentemente se "transmite" un elemento nuevo que se entrega. El sentido y objeto de todo ello, es transferir el aliquid novi y la producción de la extinción de la obligación que dispone la misma ley por la previa voluntad negocial(195).

d) Variedad del pago Esa es la tesis del Código Civil derogado que ubicaba a este instituto como una forma y manera extraña de pagar. Es de subrayar que se paga, pero por el deseo de los contratantes, con un objeto diferente del que se acordó. En definitiva y en su materialidad hay pago, pero en su esencia no, ya que el fenómeno jurídico se distingue en su explicación de los simples hechos.

e) Síntesis de las tesis sobre la naturaleza de la novación En principio y pecando quizá en el sentido rígido de análisis, ninguna de las teorías logra llenar el lugar de la naturaleza de la dación en pago. En todos hay algo que se adecua y acerca, y otra parte que se distancia. En nuestro parecer parece reinar la atipicidad. Se trata de un negocio jurídico bilateral oneroso que requiere el mutuo consentimiento para extinguir la relación. Sobre este tema pareciera importante ampliar la opinión dada en la primera edición de este comentario. Con relación a la naturaleza de la dación en pago el Dr. Trigo Represas entiende que dentro de la idea consignada, es viable considerar que se trata de una "convención liberatoria" —acto jurídico bilateral con finalidad extintiva de la obligación preexistente— de caracteres propios(196). En otra línea de pensamiento aun con algún parentesco a la referida, se ha considerado que se trata de un verdadero "contrato real", ya que el deudor debe hacer entrega o cumplir con otro contenido de prestación(197). En la doctrina italiana prevalece la idea del contrato solutorio en una cualificación de cierta sutileza que entiende que mediante este acuerdo, las partes dan cuenta y extinguen la obligación(198). En nuestra consideración se puede entender a la dación en pago como un contrato especial que encuadra perfectamente en la definición que brinda el art. 957 del Código, ya que mediante esta fuente de la obligación, se puede "...crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales"(199).

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4. Requisitos Se han señalado varios requisitos: a) la existencia de una obligación; b) la entrega de un contenido de prestación diferente del original; c) el acuerdo de las partes; d) la intención de pagar; y e) la capacidad de las partes(200).

a) Existencia de una obligación Es un elemento indispensable, ya que si la obligación fuera nula, no puede producir efectos, y mucho menos el de su extinción por la dación en pago.

b) El objeto de prestación distinto El artículo eliminó el impedimento que traía el art. 779 del Código Civil derogado, que excluía al dinero en cambio de la prestación originaria. Luego es posible afirmar que se amplía el objeto de prestación que puede sustituir al anterior; sean cosas, créditos o dinero(201).

c) Intención de pagar Es un requisito que no traen todos los autores. Se considera que el objetivo de la sustitución se integra con la intención y el deseo de cumplir y extinguir la obligación. Si la cosa fuera entregada pro solvendo es decir para que el acreedor cobre con la recepción del precio de la venta de los objetos, o perciba rentas que el bien produzca, no hay "dación", sino una especie de autorización o mandato de crédito(202).

d) Capacidad de las partes Nada dice la norma en comentario, pero surge de los principios generales. Para poder modificar el objeto del contrato hay que tener suficiente capacidad para contratar, de acuerdo a las previsiones de los arts. 22 y 23 del Código Civil y Comercial(203).

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OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La coherencia que pretendemos se debilitaría si no dijéramos frente a la denominada "dación en pago" que tampoco implica un verdadero pago, pues el dador no satisface la prestación debida, sino otra que en su sustitución admite el acreedor de la obligación que por ese modo se extingue.

Art. 943.— Reglas aplicables. La dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad. El deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros. FUENTE: ART. 882 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Reglas aplicables La primera parte del artículo extiende la normativa que rige a la dación en pago a todas aquellas normas que regulen contratos que, a su vez, tengan afinidad con este instituto. El Código Civil derogado contenía dos artículos (780 y 781) de buena referencia, que indicaban que cuando la cosa recibida por el acreedor es "un crédito a favor del deudor", los efectos —agregamos nosotros—, se regían por las normas de la cesión de créditos; el otro caso, surgía cuando se determinaba el precio (o se valorizaba en dinero), por la cosa dada en sustitución, serían de aplicación las reglas relativas al contrato de compraventa(204). Es decir, aquí se plantean dos aspectos: por un lado la dación como fenómeno jurídico unitario que se concreta con la entrega de otra prestación, y el segundo aspecto es determinar cuáles son las reglas que regularán los efectos de lo que se dé y de la manera que se haga(205). El texto del artículo en comentario mejora la remisión que hacía el Código derogado, ya que deja una cláusula abierta a la aplicación de alguna figura con analogía o que contenga similitud de elementos.

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2. Evicción y vicios redhibitorios El problema a resolver en estos casos es el siguiente: si el acreedor que recibe una cosa en lugar del objeto originario y es vencido ante una acción reivindicatoria sufriendo la "evicción", tiene derecho a dar por incumplida la obligación y reclamar el renacimiento de ella, o bien lo único a reclamar es la garantía y consecuencias por la evicción sufrida(206). Tanto el art. 783 de Vélez, como el actual en comentario, consagran la misma solución: el adquirente vencido no puede pretender revivir la obligación originaria, y solamente tiene derecho al reclamo que da la evicción (arts. 1033, 1039 y 1040 del Código Civil y Comercial). En cuanto a los "vicios redhibitorios", nada decía el Código Civil derogado, pero el Código Civil y Comercial lo iguala en las consecuencias a la evicción. Ello se halla previsto en los arts. 1051 a 1060. Esta regla tiene como excepción el "pacto de partes". Es decir, cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad las partes acuerdan que ante la evicción o los vicios redhibitorios el acreedor puede pretender la ineficacia del pago y volver las cosas al estado anterior. El artículo en su parte final dispone que ello no puede perjudicar el derecho de terceros que obran de buena fe. Esta afirmación puede tener dos objetivos: uno el considerar la protección de los subadquirentes a título oneroso y de buena fe, de los objetos que fueran pasibles de saneamiento; y el otro, liberar a los terceros garantes o fiadores que ante la dación quedarían fuera de la obligación accesoria.

SECCIÓN 5ª - RENUNCIA Y REMISIÓN

Art. 944.— Caracteres. Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio. FUENTE: ART. 835 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

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1. Renuncia: concepto En la doctrina especializada se considera que la renuncia es un acto jurídico no negocial de abandono, pérdida o abdicación de un derecho sin que corresponda ninguna ventaja(207). Porque renunciar no es transferir, ni enajenar, ya que en este último acto hay siempre traslación voluntaria de un derecho, mientras que la renuncia tiene el rasgo distintivo en la "abdicación" o "dejación" de los derechos(208). Hemos considerado que se trata de esos actos que muestran el ejercicio de la libertad de las personas que disponen como mejor les parece de sus derechos, y una de esas maneras es renunciando. Claro está que hay límites en aras de los supremos intereses individuales o del orden público, pero éstos constituyen la excepción a la regla general. Por ello la renuncia es un acto no negocial libre donde se abdica o abandona un derecho(209). Si bien sobre el concepto de "renuncia" no hay mayores discordancias en la doctrina, sí existen en todo lo que respecta a su naturaleza. En el párrafo anterior expusimos nuestra opinión, pero debemos aclarar que dicha idea no integra la concepción mayoritaria entre nuestros autores. En general se ha entendido que la renuncia es un acto jurídico (unilateral o bilateral) que tiene como fin inmediato aniquilar o extinguir derechos. Y esta idea se apoya en lo que el Código Civil derogado definía en el art. 944, y hoy dispone en el art. 259, ya que se trata de un acto voluntario, lícito que tiene por fin inmediato, la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. En el caso concreto de la renuncia, el acto voluntario tiene como finalidad "inmediata" extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Como cuestión vinculada es interesante señalar el distingo entre la renuncia y el rechazo de derechos. Al respecto Cano Martínez, estudiando todo lo vinculado a estos negocios de dejación, aclara que el rechazo es siempre "no querer" adquirir o recibir algo que se le ofrece a quien rechaza; en cambio, en la renuncia siempre el derecho le pertenece al renunciante quien lo extingue en ese acto de abandono(210).

2. Caracteres Se han señalado diferentes características que, como se verá, algunas de ellas aparecen controvertidas. Así se indican los siguientes: a) unilateral o bilateral; b) abdicativa o traslativa; c) gratuita, onerosa o neutra; y d) no presumida por la ley(211).

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a) Unilateral o bilateral Para determinar si la renuncia es un acto bilateral o unilateral es preciso saber si para su concreción es suficiente la voluntad del renunciante o resulta necesaria la conformidad y el acuerdo de otro sujeto. En el caso de la renuncia a un derecho creditorio se exigiría la voluntad del deudor. Adelantamos que, de acuerdo a lo previsto en el art. 946, el Código Civil y Comercial se inclina por su "bilateralidad", ya que exige la aceptación para que se produzca el efecto abdicativo(212). Como hemos observado, el concepto de renuncia es amplio y se extiende en su aplicación a todos los derechos, sean personales o reales, sucesorios, etc. A veces ese acto no tiene un destinatario o beneficiario sino que es una simple dejación. Por ejemplo, aquel que abandona una cosa en la vía pública porque no la utiliza o no le interesa poseer más, no lo hace con miras a que otro se beneficie o no. Agregamos que, es importante señalar que la renuncia no es traslativa de derechos, sino como hemos reiterado, "abdicativa"(213). Por ello la renuncia es siempre un acto "unilateral", ya que con la sola voluntad del titular del derecho le alcanza y sobra para surtir efectos(214).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN

La renuncia como acto jurídico unilateral Se discute si la renuncia es un acto jurídico bilateral, o sea que requiere para su eficacia la aceptación del "beneficiario", o si por el contrario se trata de un acto jurídico unilateral para cuya configuración basta la exteriorización de la voluntad del renunciante. Estamos persuadidos de que la renuncia es un acto jurídico unilateral. Cuando el legislador habla de la aceptación de la renuncia la convierte a ésta en requisito para que la renuncia sea irretractable, pues mientras no medie tal aceptación la perdurabilidad de la pretendida extinción es incierta. No obstante, el efecto de la aceptación de la renuncia es impedir su retracción, pero la renuncia produce todas sus consecuencias jurídicas sin necesidad de que medie aceptación del beneficiario. (Ver ALTERINI, Jorge H.; CORNA, Pablo M.; ANGELANI, Elsa B.; y VÁZQUEZ, Gabriela A., Teoría general de las ineficacias, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 78 y ss.).

460   

b) Abdicativa o traslativa Se debate si la renuncia es solo un acto de abandono o dejación, o en algún caso puede llegar a importar un traslado de derechos hacia otras personas. La opinión mayoritaria, que compartimos, indica que la renuncia es un simple abandono o abdicación de derechos sin destinatarios definidos(215). Aunque autores como Cano Martínez hacen notar que hay renuncias en las que el abandono se une a un acto que indica la persona que adquirirá el derecho. Es una renuncia abdicativa seguida de adquisición. Da el ejemplo de aquel que tiene un derecho real que no sea el dominio, que por renuncia se extingue y le permite a un tercero adquirir otro derecho idéntico; de allí que —afirma el citado profesor— la renuncia de un derecho real limitado es siempre traslativa(216). No podemos coincidir con ese pensamiento, y por una cuestión esencial, cuando se trata de un tipo de adquisición derivada o traslativa, el derecho siempre está vinculado a la situación jurídica anterior que lo condiciona; y además como dice Coviello, es necesaria la suma de dos elementos: que la adquisición se realice coetáneamente con la pérdida, y en segundo lugar que la pérdida vaya encaminada a producir la adquisición, es decir esa adquisición es un efecto de aquella pérdida(217). Nada de ello acontece con la renuncia.

c) Gratuita u onerosa En la doctrina se discute si la renuncia puede tener la cualidad de onerosidad o es un acto de carácter lucrativo por esencia. Hace algunos años ya habíamos sostenido que ninguna de esas características se puede adjudicar a la renuncia. Si mantenemos el criterio de que se está en presencia de un acto unilateral de abandono o abdicación, no es posible darle condición de oneroso por ausencia de prestaciones en comparación, y mucho menos de gratuita, pues está ausente la liberalidad o el animus donandi(218). Sin embargo, el Código Civil y Comercial en el art. 945 otorga la posibilidad de estas cualidades(219).

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Ya el Código Civil de Vélez planteaba la ambivalencia entre renuncias gratuitas y onerosas (arts. 869 y ss.), la que replicó el Proyecto de 1998 (art. 886). Compartimos la reproducción de esas alternativas volcada en el art. 945, pues si no se discute que la renuncia es un acto jurídico, y que los actos jurídicos se dividen en onerosos y gratuitos, la renuncia como acto jurídico tiene que ser lo uno o lo otro.

d) No presumida por la ley Éste es un elemento que distingue a la renuncia. De ello se ocupa el art. 948(220).

3. Naturaleza jurídica Para muchos autores no hay duda que la renuncia es un "acto jurídico", ya que coincide con lo que disponía el art. 944 del Código Civil derogado y lo reglado por el art. 259 del Código Civil y Comercial, es decir se trata de un acto voluntario lícito que tiene como fin inmediato producir consecuencias jurídicas(221). Otros autores, especialmente en la doctrina europea, han diferenciado a los actos jurídicos no negociales, de los actos jurídicos que son negociales. En los primeros la manifestación de voluntad se manifiesta mediante un acto consciente que el derecho valora, de acuerdo a dicha voluntad y la conciencia que la acompaña(222). En cambio, en los actos negociales se dan dichas condiciones pero se le agrega la autorregulación del régimen que los sujetos establecen(223). Por ello consideramos que la renuncia constituye un "simple acto jurídico" no negocial. Estas categorías están en lo dispuesto en los arts. 258 y 259 del presente Código, pero a nuestro juicio no se brinda una clarificación en puridad de ambos supuestos.

4. Objeto El artículo en comentario dispone y aclara cuáles derechos son renunciables. Indica los siguientes: los que no prohíbe la ley, los que contemplan intereses particulares, y anticipadamente, los que pueden constituir excepciones o defensas a ser invocadas en procesos judiciales(224). En su aspecto positivo es posible señalar que como principio los derechos patrimoniales conferidos en el interés particular o individual, resultan renunciables; al contrario, hay prohibición sobre aquellos derechos erigidos teniendo en mira el interés general o público(225). 462   

Por otro lado, los derechos extrapatrimoniales son por su naturaleza "irrenunciables", por ejemplo, todo lo vinculado a las relaciones de familia, aunque es dable señalar lo previsto en el art. 446 sobre las convenciones matrimoniales. También se agrega a la nómina de lo irrenunciable, cuando una de las partes declina anticipadamente de las defensas que podía oponer en un futuro proceso judicial. Esto como regla está bien, pero puede señalarse como ejemplo nada más, que existen algunas excepciones procesales, como la incompetencia de jurisdicción por razón del lugar o materia que pueden ser válidamente objeto de convención. Se puede agregar a la nómina de los derechos patrimoniales "irrenunciables" la obligación genérica de prestar alimentos (conf. art. 539), aunque el Código aclara en el art. 540 que aquellos "devengados y no percibidos" pueden compensarse, renunciarse, o ser trasmitidos a título oneroso o gratuito(226). En el orden laboral resultan también irrenunciables los derechos de los empleados y obreros que surgen de la ley 20.744, ya sea del contrato individual, colectivo o estatutos profesionales. Al igual que las indemnización derivadas de los accidentes de trabajo. En la órbita del derecho privado no está permitido abdicar del derecho a prescribir para el futuro, pero el art. 2535 prevé la posibilidad de hacerlo sobre la prescripción ya producida y ganada por el obligado o poseedor(227). Es también un buen ejemplo la imposibilidad de disponer y declinar el derecho a reclamar la partición por tiempo indeterminado (art. 1999). Ello se ha explicado porque no es posible impedirle a un condómino a permanecer sine die o for ever unido a este tipo de relación. Si bien se ha explicado que cuando no se establece un término se lo entiende por el máximo que establece la ley, es decir 10 años (art. 2000)(228).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Enviamos al lector a la glosa que concibiéramos con respecto al art. 13.

5. Ubicación metodológica Al igual que en el Código Civil derogado, se vuelve a legislar sobre la "renuncia" como un medio de extinción de las obligaciones, cuando es verdad sabida que la abdicación puede extenderse a cualquier derecho, sea personal o real(229). El Código Civil lo hacía en los arts. 868 a 875, en el Libro II, Sec. I, Título 21 que daba como denominación "De la renuncia de los derechos del acreedor". En el Código Civil y Comercial directamente y sin reserva alguna, se la titula simplemente como "renuncia".

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Ya Alfredo Colmo hacía saber que el Codificador había errado en la metodología aplicada para la renuncia. Consideraba que se había legislado sobre un instituto que no es propio de las obligaciones, sino que corresponde a cualquier derecho, sea personal, real, hereditario, a la prescripción, etc.(230). Por ello consideramos que la renuncia debió ser tratada como uno de los actos jurídicos no negociales, en la parte general del derecho, sin perjuicio de completar las reglas con artículos sobre la "remisión de la deuda" entre los medios de extinción.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN En cuanto a la ubicación metodológica, apreciamos que es criticable la postura adoptada por el Código Civil y Comercial, no tanto por no haber sido incluida en la parte general, sino por despertar la creencia errada de que en los arts. 944 y siguientes se regula globalmente la renuncia de los derechos, cuando aquí era más adecuado abordar la renuncia de los créditos, o sea, de la faz activa de los derechos personales. Incluso, no deben olvidarse las implicancias que acaso pretendió tener el art. 13 del Código Civil y Comercial que, precisamente en el Título preliminar, es decir, con una comprensión hasta mayor que el de una parte general, preceptúa sobre la renuncia de los derechos al estar incluida en el Capítulo 3 "Ejercicio de los derechos", y pese a la ceñida literalidad que podría desviar la hermenéutica y llevar a entender que apunta únicamente a la renuncia de las leyes. Al enfocar la renuncia de las leyes implícitamente se abarca, también, a la renuncia de los derechos, pues son ellas la apoyatura inmediata o mediata de todos los derechos. Las objeciones se minimizan, o hasta desaparecen, ante el texto de las normas del Proyecto de 1998, que incorporan a la renuncia entre los modos de extinción de las obligaciones, pero connotándola como renuncia de créditos (arts. 884 y ss.), y antes había proclamado genéricamente en el Libro Primero "Del derecho", concretamente en el art. 3°: "Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que estén comprometidos el orden público o la moral, o prohibida su renuncia".

Art. 945.— Renuncia onerosa y gratuita. Si la renuncia se hace por un precio, o a cambio de una ventaja cualquiera, es regida por los principios de los contratos onerosos. La renuncia gratuita de un derecho sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad para donar. FUENTE: ARTS. 836 Y 837 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

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1. Renuncia onerosa El contenido de la primera parte del artículo no se corresponde con su título. Mientras se habla de la "renuncia onerosa" lo que permite inferir dicho carácter por la existencia de prestación y contraprestación equivalentes (conf. art. 967); la norma dispone que cuando la renuncia "...se hace por un precio o a cambio de una ventaja cualquiera..." se debe regir por las disposiciones sobre los contratos onerosos. Es decir remite a normas análogas para regular sus consecuencias. En cuanto al "precio" suponemos que será en dinero, y la "ventaja cualquiera" estará integrada por una contraprestación con valor económico, en esos casos no rigen los principios sobre la renuncia, sino sobre los contratos bilaterales onerosos(231). El art. 869 del Código Civil derogado es el que más se parece al 945, pero el primero solo indicaba que cuando por la renuncia se entrega un precio u otra prestación, se debe tener la capacidad exigida para los contratos onerosos(232). De todos modos, algunos autores han tratado de explicar la naturaleza de la renuncia onerosa. Así Llambías sostiene que sería una especie de transacción; Trigo Represas piensa que, cuando se recibe un precio en dinero por renuncia, el acto abdicativo pierde su propia naturaleza; Compagnucci de Caso, juzga que la renuncia es un acto neutro de dejación, y como tal nunca puede adquirir los caracteres de ser onerosa o gratuita(233).

2. Renuncia gratuita Aquí se repiten las objeciones sobre la cualidad de la renuncia en cuanto a su carácter de gratuita u onerosa. Por razones de brevedad remitimos al punto anterior. Aunque en este caso que integra la última parte del artículo se hace referencia a la capacidad, y en forma similar a lo que se disponía en el art. 869 del Código Civil derogado, se exige la necesaria para "donar", a mejor decir para poder realizar contratos de donación como donante(234).

Art. 946.— Aceptación. La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho.

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Art. 947.— Retractación. La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros. FUENTES: ART.

838 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 885 DEL PROYECTO DE

1998.

1. La aceptación en el acto abdicativo y sus consecuencias Por lo previsto en ambas normas es posible considerar que el Código Civil y Comercial adopta la tesis que considera que la "renuncia" es un acto bilateral, pues exige para su perfeccionamiento e imposibilidad de retractación, que el beneficiario o destinatario del acto la "acepte"(235). A pesar de las disposiciones legales en comentario, nosotros no participamos — como ya se dijo— de la idea que juzga a la renuncia como un acto jurídico bilateral. Es que la realidad indica que existen numerosos actos abdicativos en los cuales no hay beneficiarios o destinatarios del mismo, y para que produzca y concrete sus efectos aparece como innecesario y la más de las veces imposible, que alguna persona pueda aceptarla. Es dable pensar y señalar que en los supuestos de "renuncias tácitas", cómo se va a pretender y lograr que alguien la acepte. Por ejemplo, el deudor demandado renuncia tácitamente a oponer la prescripción de la pretensión esgrimida en su contra, simplemente con no hacerla valer al contestar la demanda u oponer excepciones en el juicio ejecutivo (arts. 2552 y 2553). O bien el acreedor de una deuda con intereses, acepta recibir el capital sin reserva alguna por lo accesorio, y de esa manera renuncia tácitamente a su cobro (art. 899 inc. c])(236).

2. Aceptación por parte de quien se beneficia La solución propuesta en el art. 946 parte de una base opinable y muy especial. Supone que la renuncia del titular de un derecho tiene un destinatario que se beneficia. Además, dispone que es necesaria la aceptación para que se produzca el efecto extintivo del acto(237). Consideramos que los ejemplos dados antes impiden considerar la necesariedad de la aceptación —como regla— para que el acto de declinación del derecho 466   

produzca sus efectos. En los casos de renuncia a la herencia aparece un claro ejemplo que brinda claridad a la cuestión. El art. 2288 dispone que el derecho de aceptar caduca a los 10 años de la apertura de la sucesión, y no habiéndose expedido en ese término se lo tiene al heredero por "renunciante"(238).

3. Aceptación que impide la retractación Esta cuestión varía un poco la situación analizada con anterioridad. El Código Civil derogado, en el art. 875, ordenaba que una renuncia podía ser retractada mientras no hubiera sido aceptada por la persona a cuyo favor se hacía, salvo el derecho de terceros(239). Es notoria la coincidencia entre ambos artículos, por lo cual los desarrollos doctrinarios en su derredor resultan aplicables para el análisis de la nueva norma. Lo cierto es que la renuncia, que es un típico acto potestativo, le permite al sujeto renunciante dejarla sin efectos, mediante la retractación. Esta facultad tiene dos limitaciones: una, la aceptación de quien recibe los efectos de la abdicación, y la otra, el derecho de terceros. En cuanto a la primera la aceptación hecha antes de la retractación le quita valor al acto de arrepentimiento. Sobre la interpretación de esta compleja situación se han brindado diferentes soluciones, desde la que entiende que la aceptación se suple con la comunicación del renunciante al beneficiario, o la que exige que este último —entre ausentes— expida o envíe su manifestación de voluntad al renunciante(240).

4. Derecho de los terceros En cuanto a los "derechos de los terceros" se considera que si éstos se benefician y liberan como efecto de la renuncia, no es posible oponerles la retractación. El tema resulta opinable y no es pacífica su interpretación. Por ejemplo, Llambías entiende que existe una inconsistencia entre los derechos de los terceros y la situación del acreedor que intentó renunciar. Y si esos derechos quedan perjudicados por la retractación, existe una alternativa: o el acreedor retira la retractación, o bien debe indemnizar a los terceros(241). Por su parte, Pizarro y Vallespinos entienden que la retractación no puede afectar derechos adquiridos por los terceros, ya que la renuncia produce sus efectos a partir de su realización. De esa manera se reafirma el carácter unilateral(242). Nosotros coincidimos con esta última opinión.

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5. Revocación de la renuncia y la doctrina de los actos propios Vinculado a lo desarrollado en el acápite anterior es interesante determinar si la doctrina de los propios actos, o el principio del venire contra factum non potest, es posible introducirlo como otro argumento a lo dicho. La tesis traída en referencia tiene plena aplicación y uso en la jurisprudencia nacional, y ha sido objeto de tratamiento en la doctrina de los autores. Impone una regla de conducta fundada en la buena fe que impone aquello de que nadie puede obrar en contrario de lo que había hecho, sugerido o suscitado como conducta en un acto, contrato, negocio o manifestación de voluntad(243). Es decir, se trata de una conducta significativa que por su notoriedad crea en los demás un legítimo interés fundado en la confianza y la buena fe, que nace de una previa situación jurídica. Para el caso que nos ocupa, es decir la renuncia , debe tratarse de un acto de dejación que se concreta mediante una manifestación de voluntad expresa, pues si fuera tácita daría lugar a una serie de dubitaciones que complicarían el entendimiento(244). Ahora bien, el problema en la colisión de intereses, surge cuando el renunciante revoca su acto de abdicación, y por esa circunstancia lesiona el derecho de terceros que en cierta dimensión se vieron beneficiados con el primer acto. Por ello la posibilidad de revocar una renuncia está también limitada —tal como en el caso ya aludido— por la doctrina del venire contra factum. Por ello es posible reafirmar que esa revocación no llega nunca a alterar la adquisición por un tercero de una cosa o un derecho mediante la ocupación.

Art. 948.— Prueba. La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva. FUENTES: ART.

839 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 884 DEL PROYECTO DE

1998.

1. La renuncia no se presume. Prueba La renuncia no se presume, y su interpretación es siempre restrictiva.

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El art. 948 del Código Civil y Comercial mantiene una cierta identidad con el 874 del Código Civil derogado. Antes de continuar debemos aclarar que las renuncias pueden ser consecuencia de manifestaciones de voluntad expresa o tácita, pero la ley tiene una regla inexorable: no la presume(245). Todo ello significa que para el análisis y fundamento de este tipo de actos debe aplicarse una regla hermenéutica rígida: "en la duda no hay renuncia"(246). Este tema adquiere cierta complejidad con la imagen de las renuncias tácitas, no en las expresas; es y será el destinatario o quien pretenda beneficios de una renuncia, el que debe inferir si hubo un acto de dejación o abandono del derecho. Para su análisis hay que tener en cuenta las circunstancias del caso, vida y costumbres de las personas, tiempo, lugar y otros elementos que puedan dar certeza sobre la naturaleza del acto(247). Es importante señalar algunas diferencias esenciales entre la manifestación tácita de la voluntad, y las presunciones legales, que en el caso que nos ocupa adquieren singular importancia. Las declaraciones presuntivas resultan aquellas a las cuales la ley otorga valor, aun cuando el comportamiento del sujeto no se dirija a dicho fin. En este tipo de manifestación es la misma ley la que determina la voluntad para consagrarle efectos, porque la conducta del sujeto se encuadra en los términos de la disposición legal(248). Por su parte, la manifestación tácita es la que se infiere de la conducta de la persona que con ello da a entender una determinada voluntad. De allí que podemos sintetizar: hay renuncias tácitas, pero ante determinados actos se exige su demostración, pues la ley no las presume(249).

2. Prueba Consideramos que la prueba debe ser amplia, y según el derecho renunciado deberá conformarse su demostración. Puede demostrarse por escrito (instrumentos públicos o privados firmados o no), manifestaciones verbales, o por medios electrónicos, la conducta social típica, y aun las presunciones(250).

Art. 949.— Forma. La renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan en un instrumento público. FUENTES: ART.

840 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 884 DEL PROYECTO DE

1998.

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Forma de la renuncia La norma bajo comentario consagra para la renuncia la regla de libertad de formas(251). Es el principio general que rige para los actos jurídicos (art. 984), lo mismo que establecía el art. 873 del Código Civil derogado, que también se reitera en el presente artículo. De ese modo se indica que la renuncia no se encuentra sometida a la aplicación y exigencia de forma especial, aun cuando los derechos que se declinan tengan una formalidad determinada, en el caso dado como ejemplo son los instrumentos públicos. De allí que es posible afirmar que, la renuncia es un acto "no formal", por lo que puede ser realizada: verbalmente, o por escrito en instrumento público o privado, y como ya se indicó, manifestarse de manera expresa o tácita(252). Hay casos en que se exige la escritura pública, tales aquellos que se realizan para "la extinción de derechos reales sobre inmuebles" (art. 1017 inc. a]); o "la renuncia a la herencia" que debe completar igual formalidad (art. 2299). En otros supuestos se impide la renuncia tácita y la exigencia es que debe ser expresa, como la renuncia de un acreedor a la solidaridad (art. 836), o la disminución de la responsabilidad por saneamiento (art. 1037), etc.(253).

Art. 950.— Remisión. Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda. Si el documento es un instrumento protocolizado y su testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y tampoco consta el pago o la remisión en el documento original, el deudor debe probar que el acreedor le entregó el testimonio de la copia como remisión de la deuda. FUENTE: ART. 842 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Remisión o condonación de la deuda: concepto La remisión como la cualifica el Código Civil y Comercial, y de esa manera la identificaba el Código Civil derogado, recibe otras denominaciones como: 470   

condonación, perdón o quita, aunque esto último solamente para cuando alcanza solo a una parte(254). Se la puede considerar como una especie de renuncia que hace el acreedor de su derecho creditorio, y de ese modo libera al deudor. O como mejor dice Castán: "Liberación de la deuda otorgada gratuitamente por el acreedor a favor del deudor"(255).

2. Diferencias con la renuncia En la interpretación de las normas del Código Civil derogado y, para intentar el distingo entre la renuncia y la remisión de deuda, se plantearon una serie de interrogantes y dudas que dieron lugar a opiniones muy variadas de los autores(256). Claro está que en el referido Código la renuncia está regulada en los arts. 868 a 875 (Título 21) y se la caracteriza como "De la renuncia de los derechos del acreedor", mientras que la remisión se encuentra legislada en el Título siguiente, es decir el 22, y su denominación es "De la remisión de la deuda". Algunos y muy a pesar de lo circunscripto de su denominación, consideran que la renuncia se refiere solamente al derecho del acreedor; entienden que la renuncia es abdicación de derechos en general, mientras que la remisión es el caso particular de abandono del derecho creditorio(257). Otros autores piensan que la renuncia es por esencia un acto unilateral, mientras que la remisión exige la aceptación del deudor beneficiario(258). Por otro lado, aparecen dos posturas extremas para identificar estos institutos. Llambías sostiene que, la remisión es dejación y perdón del derecho de crédito, en cambio, la renuncia —en este caso particular y referido al Título 21 del Código— queda circunscripta a otros derechos que tiene el acreedor con respecto a su deudor, como, por ejemplo, renunciar a los efectos de la mora del deudor, o a los intereses dando recibo por el capital, etc.(259). Por su parte, Lafaille juzga que la renuncia posee un amplio entendimiento y es abdicación de todo derecho donde está incluido el creditorio. La remisión aparece solamente cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el respectivo instrumento donde consta el crédito(260).

3. El régimen del Código Civil y Comercial En el art. 950 queda determinado que la remisión de la deuda queda circunscripta y limitada a la "entrega del instrumento donde consta el crédito". Los demás supuestos son abarcados por la renuncia que, si bien tiene un sentido general, es posible su aplicación a los derechos creditorios(261).

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Este razonamiento tiene apoyo en los demás artículos de la novel normativa, donde se anotan las diferencias con las disposiciones del Código Civil derogado. No se menciona a la remisión expresa o tácita (art. 885 del Código Civil derogado), o que lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores sobre renuncia (capacidad, clases de renuncia, etc.), lo que da suficiente argumento para indicar que la única remisión prevista en el Código Civil y Comercial es la "tácita" que surge de la entrega del documento(262).

4. Remisión por entrega del documento original La primera parte del artículo en comentario, con similitud a lo que se establecía en el art. 877 del Código Civil derogado, dispone que la entrega voluntaria del acreedor al deudor del documento original importa, salvo demostración contraria, que hay remisión tácita de la deuda(263). Para que se produzca el efecto de declinación del crédito resulta necesario que se haga entrega voluntaria por parte del acreedor al deudor. Lo cual implica que deba ser el acreedor o un representante el que realice el acto de dación, al deudor o a un representante legitimado para recibirlo. Dicha entrega debe ser "voluntaria" es decir consciente y sin vicios que afecten al propio acto y le son aplicables las reglas que distinguen a los actos voluntarios de los involuntarios (arts. 260 y 261)(264). Hay dos cuestiones más que tiene el Código de Vélez que no se prevén en el actual; son: la tenencia del documento por el deudor y su presunción de liberación; y que el referido deudor podría alegar haber pagado en lugar de haber sido perdonado de la deuda(265). Las cuestiones esbozadas traen como plataforma necesaria que el deudor tiene en su poder el documento donde consta la obligación, y la entrega y recepción se cumple con el agregado de los requisitos indicados. Ello pareciera suficiente para entender que fue liberado de la obligación, porque, consecuentemente, el acreedor remitió la deuda. El tema a debatir es si se puede entender que el obligado cumplió y pagó, o bien en situación opuesta, fue el acreedor que le remitió la deuda(266). En la doctrina desarrollada por los autores se pueden distinguir dos posturas. La primera, que resulta mayoritaria, considera que es suficiente y basta con la manifestación del deudor para entender y considerar que hubo un pago liberatorio(267). Otro criterio, dado en franca oposición al anterior, afirma que quien alega el cumplimiento debe probarlo, a fin de destruir la presunción legal de renuncia al derecho creditorio(268). En una tesis equidistante, Bibiloni sostuvo que cualquiera que sea el entendimiento debe siempre demostrarse lo que se invoque, ya bien el pago o la remisión gratuita. La entrega del documento —tal como dice la ley— solo tiene como efecto la renuncia al derecho creditorio(269). En otra obra ya nos expedimos. Pensamos que no se puede predicar y establecer una regla general, ya que hay que estarse a las circunstancias propias de cada caso en particular. Es sabia la opinión de Llambías cuando ejemplifica diciendo que "no 472   

es igual la situación de un deudor bancario, donde es evidente que prima la presunción de pago, de aquel que contrajo una obligación con un amigo cercano, o un pariente ligado por el afecto donde razonablemente puede entenderse la posibilidad de la remisión"(270).

5. Entrega del documento original La ley aclara que debe tratarse del "documento original", con lo cual quedan excluidas las copias simples, certificadas por escribanos o actuarios judiciales, fotocopias, copias extraídas por scanners, etc., porque todas ellas no son "originales". El original es donde consta la instrumentación de la obligación y la prueba principal del vínculo jurídico. Por ello la rígida exigencia; a ello se suma que debió estar en manos del acreedor y que de ese documento surja indubitable la obligación(271).

6. Documento protocolizado La segunda parte del art. 950 trata sobre los efectos que surte que la copia de un documento protocolizado se encuentre en poder del deudor. Sostiene Trigo Represas que el supuesto previsto en el art. 877 del Código derogado —similar al presente—, abarca tanto al instrumento privado mandado a protocolizar por un juez o por las mismas partes, como a los instrumento públicos cuyos originales están per se ya protocolizados(272). La primera de las consecuencias es que la simple copia sin anotaciones de pago, reconocimientos, recibos o cualquier manifestación que indique remisión o cumplimiento, carece de efectos. Es ello de toda razón, ya que tener la copia no es poseer el original, y la consecuencia en cuanto a remisión o pago es inocua. En cambio, cuando en el original —protocolizado— consta el pago o la remisión poco importa el estado de la copia, ya que ello prueba que se produjo la extinción total o parcial de la obligación.

Art. 951.— Normas aplicables. Las disposiciones sobre la renuncia se aplican a la remisión de la deuda hecha por el acreedor.

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FUENTE: ART. 841 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Normas aplicables a la remisión de la deuda El artículo dispone de manera explícita que las reglas sobre la "renuncia", son aplicables a la "remisión". De forma semejante lo disponía el art. 876 del Código Civil derogado, pero lo circunscribía a los 4 primeros artículos sobre la renuncia. Si la remisión es un tipo y clase de renuncia está bien que le sean aplicados sus reglas y sus principios. La norma es sabia y reafirma algo que está en el espíritu de los institutos donde se abdican derechos(273).

Art. 952.— Efectos. La remisión de la deuda produce los efectos del pago. Sin embargo, la remisión en favor del fiador no aprovecha al deudor. La hecha a favor de uno de varios fiadores no aprovecha a los demás. FUENTE: ART. 843 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Efectos de la remisión El artículo afirma que la remisión contiene todos los efectos del pago, extingue la obligación y, en consecuencia, produce la liberación del deudor. Ello arrastra como efecto la de los accesorios del crédito, sean fianzas, hipotecas, prendas, etcétera(274).

2. Situación del fiador Siguiendo la regla señalada, la extinción de lo principal concluye con los accesorios, entre los que se encuentra la fianza. Son los modos o formas de la conclusión directa de la obligación del obligado accesorio, al igual de lo que le ocurre con el pago, la novación, la compensación, la renuncia o la confusión(275). 474   

La cuestión varía en el caso de que el acreedor solamente realiza la remisión a favor del fiador. En ese supuesto la obligación principal se mantiene en plenitud y solamente se extingue la fianza. En ello se sigue la regla de que los avatares de lo accesorio no importan efectos hacia lo principal (arts. 229 y 230 del Código Civil y Comercial)(276).

3. Fianza plural En su última parte el artículo, al igual que el art. 882 del Código Civil derogado, regula las consecuencias que produce la remisión a uno de los fiadores cuando hay pluralidad porque varios han afianzado la misma obligación(277). En ese caso la remisión que se realiza a favor de uno de los cofiadores no aprovecha al resto, sino que se reduce el importe de la prestación en la medida de lo remitido. Entre los autores no hay opinión uniforme sobre si se trata de un supuesto de fianza solidaria o simplemente mancomunada. Algunos entienden que debe ser fianza solidaria porque si fuera mancomunada cada uno respondería solo por su parte, y la relación en nada se alteraría porque solamente se remita la porción que adeuda ese cofiador(278). Sin embargo, otros autores consideran que es mancomunada, y parecen llevar buenas razones, ya que en el caso de la fianza solidaria la remisión a uno de los fiadores extinguiría toda la obligación accesoria(279). A nuestro entender se trata del caso de fianza plural solidaria en que el acreedor renuncia parcialmente a la solidaridad a favor del remitido. Cuando reclame a los demás cofiadores el total, podrán oponer la remisión parcial a favor de uno de ellos, y de esa manera reducir el importe.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Los efectos que se describen en el art. 952, que desde la traición lingüística se ceñirían a la "remisión de la deuda", son propios de la renuncia de la deuda y no únicamente de la singularidad de aquélla. Es elogiable que congruentemente con lo que llevamos dicho en diversas glosas acerca de que quien satisface lo que debe no paga (arts. 881, 905, 942), aquí no se habla del pago de la deuda, sino de la producción de los efectos que éste genera.

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Art. 953.— Pago parcial del fiador. El fiador que pagó una parte de la deuda antes de la remisión hecha al deudor, no puede repetir el pago contra el acreedor. FUENTE: ART. 844 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

1. Fiador que realiza un pago parcial El fiador que le paga al acreedor parte de la prestación adeudada, y previamente a la remisión de la deuda, puede hacerlo con dos objetivos diferentes: a) para cumplir parcialmente con la obligación; o b) con fines que poca relación tienen con la prestación principal, y que poseen como único objetivo ser liberado y dejar de afianzar la obligación(280). El art. 883 del Código Civil derogado contemplaba la segunda situación; el Código Civil y Comercial solamente se ocupa de la señalada como a).

2. Fiador que paga parcialmente la prestación El art. 953 prevé solamente que el fiador realice un pago parcial antes de que el acreedor remita al deudor de la totalidad de la obligación. La norma en comentario al igual que la anterior dispone que el fiador carece de acción contra el acreedor para reclamar la repetición de lo pagado(281). Al respecto se han brindado dos puntos de vista distantes. Uno de ellos que — sigue buena parte de la doctrina—, extiende el impedimento de reclamo tanto contra el acreedor como contra el propio deudor afianzado o hacia otros cofiadores. La razón es que dicho cumplimiento no produce ningún efecto ni beneficia a ninguno de los obligados(282). Otro sector de autores entiende que la acción hacia el acreedor no es viable, porque cuando pagó la obligación tenía plena virtualidad y causa. Los sucesos posteriores, como la renuncia o remisión del acreedor, no le alcanzan ni puede invocarlos(283). En cambio, la pretensión hacia el deudor principal y cofiadores deviene totalmente diferente. Es dable hacer notar que el fiador al pagar parcialmente quedó subrogado en los derechos del acreedor que, por imperio de la ley, transmitió en esa medida el derecho creditorio. De allí en más, el acreedor solamente pudo remitir lo que restaba del importe de la prestación, pues lo anterior recibido lo había transferido al solvens. Es por dicho razonamiento que la acción del fiador (pagador parcial) contra el obligado deudor originario, o los cofiadores, resulta totalmente procedente(284). 476   

3. Fiador que paga para liberarse Este supuesto no está previsto en el art. 953. Se encontraba en el art. 883 del Código Civil derogado, que seguía la tradición francesa, y aparejaba un problema que poca relación tiene con el tema central en tratamiento. Aquí se plantea el supuesto de un acuerdo entre el acreedor y el fiador, donde se decide la rescisión del contrato accesorio, y para su perfeccionamiento el fiador paga un precio a fin de quedar liberado. En ese caso el fiador carece de toda acción contra el acreedor y contra el propio deudor(285). Lo cierto es que el acuerdo como antecedente, poca conexidad tiene con una remisión que haga el acreedor después que, como acontecimiento futuro, y hecho esencialmente potestativo del titular de un derecho, no llega a impactar sobre el convenio mencionado. Es quizá por ello, y sin tanto circunloquio jurídico, que la solución de la ley era ajustada, correcta y con gran sentido práctico(286). La nueva norma ignora el supuesto, pero no podemos omitir que por el acuerdo de las partes (acreedor-fiador) es posible convenir este tipo de forma de exclusión del fiador como obligado accesorio.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN Al igual que el art. 952, por las mismas razones expuestas en su glosa, en la que corresponde al artículo en análisis debemos destacar que la regulación del texto atañe a la renuncia en general y no a la expresión particular de la remisión.

Art. 954.— Entrega de la cosa dada en prenda. La restitución al deudor de la cosa dada en prenda causa sólo la remisión de la prenda, pero no la remisión de la deuda. FUENTE: ART. 845 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993.

Entrega de la cosa y remisión de la prenda 477   

La interpretación del artículo en comentario no exige mayores esfuerzos. Si el deudor en garantía de su obligación constituyó una prenda con desplazamiento, y debió entregar una cosa mueble al acreedor, la devolución —voluntaria— de la misma cosa presume solamente la remisión o conclusión del derecho real, pero no la renuncia al crédito(287). El Código Civil derogado tenía dos normas al respecto, los arts. 886 y 887, que guardan similitud con el art. 954. El Código Civil derogado era más explícito, ya que aclaraba que el hecho de la devolución de la cosa es solo una presunción legal iuris tantum de restitución voluntaria que solo extingue el derecho real. Si el deudor pretende y alega que, mediante ese acto se produjo el cumplimiento o remisión de la obligación principal, tiene a su cargo la prueba para destruir la presunción legal(288). Un caso que hace excepción a esta regla se encuentra en el art. 2505, que regula el "legado de crédito o liberación de la deuda". Allí el heredero debe dar al legatario la documentación o título donde conste el crédito o la deuda, o la cosa prendada. En ese caso y, mediante la entrega de esa documentación o bien de la cosa dada en prenda, la norma dispone que se extingue el crédito principal y las obligaciones accesorias(289).

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN El art. 954 emplea en dos oportunidades el vocablo "remisión" con sentido inexacto. Donde dice "remisión de la prenda", debió decir extinción de la prenda, y donde dice "remisión de la deuda", debió decir renuncia de la deuda (ver glosas a los arts. 952 y 953).

SECCIÓN 6ª - IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO

Art. 955.— Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.

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1. Imposibilidad de la prestación Tal como lo indica el art. 725 de este Código, entre los requisitos que debe reunir la prestación para ser objeto de la obligación se encuentra el que sea "material y jurídicamente posible". Es decir que no sea contrario a las leyes físicas y a las disposiciones legales. En caso contrario la relación jurídica es ineficaz. Se aplica el principio romano de Imposibilita nulla obligatio. Imposibilia nemo tenetur (Digesto: 1. 17. 185)(290). Ésta es la denominada imposibilidad originaria o genética, la que resulta coetánea o anterior al momento de celebración del contrato. Debe reunir los caracteres de "objetiva, absoluta y total". La objetiva es la que se vincula con el atributo de la dirección del impedimento, es decir hace al contenido de la prestación prescindiendo de los atributos del deudor que no están vinculados al objeto de la obligación(291). Se le suma la característica de ser "absoluta", lo que significa unirla al esfuerzo necesario para su producción; si es posible cumplir, pero el sacrificio es intenso, la imposibilidad es relativa y no libera. La absoluta, al decir de Osti, es la invencible por las fuerzas humanas(292). Y por último tiene que ser "total" para que de esa forma comprenda a la prestación en plenitud. Ahora bien, a la que se refiere el artículo bajo comentario es a la imposibilidad que acaece con posterioridad al nacimiento de la obligación.

2. Imposibilidad sobrevenida por caso fortuito o fuerza mayor El primer supuesto que plantea la ley es el de la imposibilidad sobrevenida que ocurre ante el caso fortuito o la fuerza mayor. Como consecuencia de ello la obligación se extingue sin efectos hacia las partes que la integran. Se indica que en dichos supuestos deben darse algunos requisitos, tales como: a) que la prestación devenga imposible de manera total, definitiva y absoluta; b) que el deudor no haya obrado con culpa o dolo; y c) que el caso fortuito o la fuerza mayor no le sea imputable(293).

3. Imposibilidad de la prestación 479   

Tanto se refiere a la imposibilidad material como a la jurídica. Ya indicamos el concepto que corresponde a esta cualidad negativa de la prestación, a lo que agregamos que ello puede darse en las obligaciones de dar cosas ciertas por la pérdida o destrucción del objeto, o en las de hacer intuitu personae por un hecho impeditivo que afecte al deudor(294). El caso de imposibilidad jurídica se dará ante nuevas leyes o normativa de otro orden que imposibilite el cumplimiento. En todos los casos debe ser "absoluta, total y objetiva", conceptos a los que hicimos referencia anteriormente.

4. El deudor no debe haber obrado con culpa o dolo Si la exigencia se vincula al casus no es posible sostener que la imposibilidad puede eximir al deudor que obra con culpa o dolo. Para ello hay que atenerse al vínculo causal entre la conducta del sujeto y el resultado, y a la cualidad de ese comportamiento. Si el deudor puso la condición causa necesaria del resultado perjudicial, no puede alegar el hecho fortuito(295).

5. El caso fortuito o la fuerza mayor no puede ser imputable al deudor Es algo que se une a lo anterior. Si la causa de la imposibilidad es el caso fortuito o la fuerza mayor, la extinción se produce sin consecuencia alguna hacia las partes, pero si el deudor previamente al hecho azaroso obró con culpa o fue moroso, o asumió el caso fortuito, no lo exime de responsabilidad la imposibilidad invocada(296).

6. Imposibilidad imputable al deudor La segunda parte del art. 955 dispone que si la imposibilidad es el resultado de causas que se le pueden imputar al deudor, o bien no se brindan los requisitos del supuesto anterior, el mencionado deudor deberá cargar con el pago de los daños y perjuicios que sean consecuencia de la imposibilidad(297). Este caso, que también establecía el art. 889 del Código Civil derogado (aunque en éste con un grado de mayores detalles), consagra la regla general de que todo incumplimiento imputable hace responder al obligado(298). En cuanto a la razón o fundamento de la imputabilidad habrá que estar al tipo de obligación para determinar su carácter objetivo o subjetivo. 480   

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 2ª EDICIÓN La imposibilidad de cumplimiento descripta en los dos artículos que integran la Sección 6ª debe ser coordinada con la imposibilidad de incumplimiento en el marco de la responsabilidad civil, que ocupa en sustancia al art. 1732 (ver su comentario y nuestra glosa).

Art. 956.— Imposibilidad temporaria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.

1. Imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria Tanto en el art. 955 como en el presente se tratan los supuestos de una imposibilidad sobrevenida objetiva. En el primero de ellos se le agrega el carácter de "definitiva", y en el segundo (art. 956) se incorpora el de "temporaria". La imposibilidad definitiva es la plena y total y abarca a todas las personas y para siempre; en cambio, la temporaria, es la que tiene lugar durante un lapso de tiempo, pero más adelante puede ser cumplida al desaparecer las causas que impidieron su efectivización(299). En los supuestos corrientes, la temporaria no genera la imposibilidad que lleva a extinguir la obligación. La norma bajo análisis trae dos excepciones a esa regla y son: el plazo esencial, y cuando su duración lleva a frustrar el interés del acreedor.

2. Plazo esencial Entre las clasificaciones del plazo se encuentra la de plazo esencial y no esencial. En el plazo esencial después de vencido la prestación no puede cumplirse porque 481   

se desnaturaliza. Y de esa manera aparece el ejemplo de la falta de entrega de la torta de bodas, el día del casamiento, etcétera(300). Si se acordó un plazo esencial, y se produce un supuesto de imposibilidad temporal, la obligación se extingue. Carece de sentido pretender un cumplimiento extendido ya que el derecho e interés del acreedor desaparecieron ante el transcurso del tiempo.

3. Frustración definitiva del interés del acreedor Si la obligación debía cumplirse en un determinado período de tiempo porque dentro de esos momentos el acreedor podía lograr la satisfacción de su interés, la imposibilidad temporal afecta el contenido de la prestación y por lo tanto tiene equivalencia con una imposibilidad total y absoluta. Es decir, se produce el mismo efecto de la imposibilidad sobrevenida que extingue la relación jurídica(301).

 

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