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• Wilian Genaro La Asunción

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES -UNIANDES-

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MESTRÍA DE EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA INFORME FINAL DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÌA

TEMA: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIÒN COMO FIGURA PENAL INDEPENDIENTE Autor: Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro Esp. Tutor : Ab. Fernando José Caicedo Banderas Mg.

Ambato - Ecuador 2016

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR CERTIFICACIÓN DEL TUTOR En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que el presente trabajo de graduación, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Penal y Criminologia, titulado: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIÒN COMO FIGURA PENAL INDEPENDIENTE, se desarrolló bajo los lineamientos académicos establecidos en el Manual de investigación de la Institución; por lo que, se aprueba pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del tribunal calificador que se designe.

Atentamente,

Ab. Fernando Caicedo Banderas Mg. TUTOR

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS

SEGUNDO DANIEL NARVAEZ MONTENEGRO, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Pregrado, que versa sobre: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIÒN COMO FIGURA PENAL INDEPENDIENTE, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del compareciente, y lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet. En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.

Atentamente,

Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro C.C. 1801968403

DEDICATORIA

La profunda satisfacción del deber cumplido, que toda persona a no dudarlo sentirá luego de culminar una tarea asignada, la dedico a quienes ya no pueden expresar su sonrisa tierna, ni extender sus manos en búsqueda de ayuda, todas aquellas victimas niñas y niños asesinados sin que estos supieran el porque les quitaron sus vidas; asi como también la dedico a quienes han sido mi silenciosa inspiración: Dios el amor absoluto y eterno de la vida, a mi Madre Celestial, mis Padres, Esposa e hijas Daniela y Andrea.

AGRADECIMIENTO

Es profundo el sentir y poder con una palabra corta en su escritura y profunda en su expresión, decir, GRACIAS, A TODOS QUIENES HACEN LA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES, por la oportunidad de superación que me han dado, QIOENES han dedicado gran parte de su esfuerzo para ver forjadas las aspiraciones de sus alumnos y así como también a las personas que coadyuvaron a la realización de esta obra, en especial a mi hermano DAVID quien con sus conocimientos, y empuje valeroso me ha conllevado a esta justa aspiración de superación.

INDÍCE GENERAL Certificación Declaración de Autenticidad y Responsabilidad Dedicatoria Agradecimiento Resumen Ejecutivo Executive Summary INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación…………………………………………………… Situación problémica………...…………………………………………………...….. Problema científico…………………………………………………………………... Objeto de la investigación …………………………………………………………... Campo de acción…………………………………………………………………...... Identificación de la línea de investigación………………………………….……….. Objetivos……………………………………………………………………………... Objetivo general………………………………………………………...……………. Objetivos específicos………………………………………………………………… Idea a defender……………………………………………………………………….. Variable independiente……………………………..………………………………… Variable dependiente………………………………………………………………….. Justificación…………………………………………………………………………… Metodología investigativa a emplear…………………………………………………… Resumen de la estructura…………………………………………………………….… Aporte teórico, significación práctica y novedad científica………………………….…

1 2 3 3 3 4 4 4 4 4 4 5 5 6 7 7

CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I: El Delito 1.1.1. Concepto…………………………………………………………………….. 1.1.2. Elementos positivos y negativos del delito ……………………………… 1.1.2.1. Elementos positivos del delito ………………………………………….. 1.1.2.1.1. Elemento genérico …………………………………………………… 1.1.2.1.2. Elementos específicos ………………………………………………... a. Tipicidad ………………………………………………………….. b. Antijuricidad ………………………………………………………. c. Culpabilidad ……………………………………………………….

9 9 9 10 10 10 11 11

d. Imputabilidad ……………………………………………………… 1.1.2.1.3. Elemento circunstancial ……………………………………………… a. La punición ………………………………………………………… 1.1.2.2. Elementos Negativos del delito …………………………………………. 1.1.3. Formas de comisión de los delitos ………………………………………. 1.1.3.1.Delitos dolosos …………………………………………………………… 1.1.3.2.Delitos culposos …………………………………………………………..

12 12 13 13 15 15 15

EPIGRAFE II: La Vida como derecho tutelado 1.2.1. Generalidades ……………………………………………………………. 15 1.2.2. Características ……………………………………………………………. 18 1.2.2.1.Es un derecho universal …………………………………………………… 18 1.2.2.2.Es un derecho incondicional ………………………………………………. 18 1.2.2.3. Es un derecho inalienable ………………………………………………… 18 1.2.2.4. Es un derecho preexistente a la legislación positiva ………………………. 19 1.2.2.5. Es un derecho imprescriptible …………………………………………….. 19 1.2.3. Obligaciones estatales frente al derecho a la vida. ……………………….. 19 1.2.3.1. Obligación de respeto …………………………………………………….. 19 1.2.3.2. Obligación de protección …………………………………………………. 19 1.2.3.3. Obligaciones de garantía, satisfacción o cumplimiento …………………. 20 1.2.4. Delitos contra la inviolabilidad de la vida contemplados en el Código Orgánico Integral Penal ……………………………………………………………. 20 1.2.4.1. El Asesinato ……………………………………………………………… 21 1.2.4.2. El femicidio ……………………………………………………………… 22 1.2.4.3. El sicariato ……………………………………………………………….. 22 1.2.4.4. El homicidio ……………………………………………………………… 23 1.2.4.5. El aborto …………………………………………………………………. 24 1.2.4.6. El Genocidio ……………………………………………………………… 26 1.2.5. Figuras penales contra la inviolabilidad de la vida no contemplados en la legislación ecuatoriana ……………………………………………………. 26 1.2.5.1. El parricidio ………………………………………………………………. 26 1.2.5.2. El deicidio ………………………………………………………………… 27 1.2.5.3.El democidio ………………………………………………………………. 27 1.2.5.4.El filicidio ………………………………………………………………….. 27 1.2.5.5.El fratricidio ………………………………………………………………. 27 1.2.5.6. El magnicidio …………………………………………………………….. 28 1.2.5.7. El matricidio ……………………………………………………………… 28 1.2.5.8. El soricidio ……………………………………………………………….. 28 1.2.5.9. El suicidio ………………………………………………………………… 28 EPIGRAFE III: El Infanticidio 1.3.1. Antecedentes ……………………………………………………………… 1.3.2. Definición ………………………………………………………………… 1.3.3. Definición de niña, niño …………………………………………………… 1.3.4. Elementos del Infanticidio ………………………………………………... 1.3.5. Características del Infanticidio …………………………………………….

28 28 30 32 32

1.3.5.1. Característica esencial ……………………………………………………. 1.3.5.2. Características para ser considerado delito ………………………………. 1.3.5.2.1. Tipo objetivo …………………………………………………………… 1.3.5.1.2. Tipo subjetivo …………………………………………………………. 1.3.6. El infanticidio en la legislación ecuatoriana …………………………… 1.3.7. El infanticidio en la legislación internacional …………………………. 1.3.8. Formas de perpetrar el infanticidio ......................................................... 1.3.8.1. Asfixia ………………………………………………………………… 1.3.8.2. Obstrucción de las vías respiratorias por cuerpos extraños …………… 1.3.8.3. Compresión torax – abdominal………………………………………... 1.3.8.4. Estrangulación con la mano …………………………………………….. 1.3.8.5. Lesiones y contusiones …………………………………………………. 1.3.8.6. Heridas ………………………………………………………………… 1.3.8.7. Envenenamiento ……………………………………………………….. 1.3.8.8. Abandono del recién nacido ……………………………………………. 1.3.9. Derecho comparado …………………………………………………….

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EPIGRAFE IV: El principio de Proporcionalidad en la figura del Infanticidio 1.4.1. Principio de proporcionalidad ……………………………………………. 1.4.1.1. Concepto ………………………………………………………………… 1.4.1.2. Estructura ………………………………………………………………… 1.4.1.2.1. Sub principio de idoneidad …………………………………………… 1.4.1.2.2. Sub principio de necesidad …………………………………………… 1.4.1.2.3. Ponderación o principio de proporcionalidad ……………………….. 1.4.2. Control de constitucionalidad ……………………………………………. 1.4.3. Dosimetría ………………………………………………………………… 1.4.4. Principio de Lesividad ……………………………………………………. 1.4.5. Principio de proporcionalidad en materia penal …………………………..

44 44 45 45 46 46 46 48 48 49

Conclusiones parciales …………………………………………………………….

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CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO 2.1. Metodología a emplear ……………………………………………………….. 2.2. Tipo de investigación ………………………………………………………… 2.3. Métodos, técnicas e instrumentos ……………………………………………. 2.4. Población y muestra ………………………………………………………….. 2.5. Interpretación de los resultados ………………………………………………. 2.6. Verificación de la idea a defender …………………………………………….. 2.7. Conclusiones parciales del segundo capitulo …………………………………

52 52 53 53 55 65 65

CAPÍTULO III: MARCO PROPÓSITIVO 3.1.- Desarrollo de la propuesta…………………………………………………..……

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CONCLUSIONES ………………………………………………….…………...…… RECOMENDACIONES…………………………………………………………...…. BIBLIOGRAFÍA LEGISGRAFÌA LINKOGRAFÌA ANEXO

76 77

RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo de investigación desarrolla una temática tan conocida y poco protegida, que gira entorno a un problema jurídico, como la necesidad de proponer dentro de los delitos contra la vida que contempla el Código Orgánico Integral Penal la creación del tipo penal de infanticidio como un delito autónomo de los delitos contra la vida de los contemplados en su capítulo segundo sección primera (artículos 140 al 150); aportando la normativa que conlleve a la reforma del ordenamiento jurídico con la institución jurídica propia de esta conducta delictual que atenta contra las personas físicas menores de doce años, ya que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, de tal modo que la gravedad de la pena depende de la gravedad de la infracción, justificando de esta manera el trato diferenciado en materia punitiva respecto al tipo penal del asesinato a un niño o niña en relación a otra persona, radicando en aquello la esencia del hecho punible, bajo el principio de lesividad o de ofensa, ya que el derecho penal está destinado a proteger bienes y valores cuya protección de la niña y niño se considera imprescindible para la existencia de la sociedad. .

EXECUTIVE SUMMARY This research develops a well-known and inadequately protected theme, which revolves around a legal problem, the need to propose within the crimes against life which includes the Code of Criminal Integral creation of the offense of infanticide as a separate offense of crimes against life than those referred to in its first chapter second section (articles 140 to 150); providing regulations that may lead to the reform of the legal system with its own legal institution of this criminal conduct which threatens the under twelve individuals, as among the typical behavior and punitive response must be a relationship of proportionality, such so that the severity of the penalty depends on the seriousness of the offense, thus justifying differential treatment in punitive matters regarding the offense of murder of a child in relation to someone else, to lie in what the essence of the offense under the principle of harm or offense, because criminal law is intended to protect property and securities whose protection of the child and the child is considered essential for the existence of society.

 Antecedente de la investigación En la historia de la humanidad, el asesinato de un niño ha sido objeto de diferente tratamiento, siendo tratado por ciertas culturas y civilizaciones como un delito grave sancionado con la muerte del autor, pero al mismo tiempo, justificando si se producía en actos de guerra; habiendo por otro lado aquellas donde la muerte se justificaba incluso por cuestiones de alimentación, práctica que se ha identificado existía en el período paleolítico y neolítico; hecho que se evidencia con el hallazgo de esqueletos decapitados de niños con claras muestras de haber sido objeto de canibalismo . Pero, la justificación más común para justificar la muerte de personas, en las que se incluía a niños, fue para el sacrificio, como se evidencia del análisis arqueológico donde el asesinato ritual de niños se daba a fin de aplacar a seres sobrenaturales, siendo esta práctica empleada especialmente en la antigüedad; lo que se encuentra evidenciado entre otras cosas, con el hallazgo de tres mil huesos de niños pequeños, con evidencia de sacrificio ritual, encontrado en Sardinia, donde los infantes eran ofrecidos a la diosa de Babilonia Ishtar. Los pelasgianos ofrecían sacrificios de cada décimo niño en tiempos difíciles. Los sirios sacrificaron niños a Júpiter y a Juno. Muchos restos de niños fueron encontrados en las excavaciones de Gezer con señales de sacrificio. Esqueletos de niños con marcas de sacrificio también fueron hallados en el Egipto de los años 950-720 AEC. Los cartaginenses, otros fenicios y cananitas, moabitas y los sefarvaim ofrecieron a su primogénito como sacrificio a sus dioses. De igual forma el sacrificio de niños fue practicado por los galos, celtas y los irlandeses. "Mataban a las infelices y miserables criaturas con mucho lamento y riesgo, para regar la sangre alrededor de Crom Cruach", una deidad pre-cristiana de Irlanda. “El infanticidio, a más de las razones citadas, se efectuaba también por motivos de sexo. Efectivamente, la mujer fue considerada en el tiempo como un ser inferior al hombre, siendo su nacimiento en muchas culturas, motivo de desprecio y decepción en vez de regocijo y conformidad como acontece en nuestra época en la mayoría de países del mundo; este hecho se evidenció en culturas como la hindú y la pakistaní, donde tan pronto como una bebé nacía se le mantenía en una mano, con un cuchillo en la otra, para que”1 cualquier persona que quisiera esposa pudiera tomarla en ese momento; de otra manera se le mataba inmediatamente;

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hecho que se repetía en otras culturas como la de Georgia donde Los svans, un grupo mataban a los neonatos hembras por medio de llenarles la boca con ceniza caliente. En la Edad Media la prohibición de la iglesia no evitó que los cristianos europeos siguieran practicando el infanticidio y que recién a partir del nacimiento de la pediatría en el siglo XVIII disminuyera la mortalidad infantil. Mientras los teólogos y el clero predicaban para salvar las vidas de neonatos el abandono continuó, como puede verse en el registro literario y en los documentos legales. Según William L. Langer, el expósito en la Edad Media "fue practicado en una escala gigantesca y con absoluta impunidad, señalada por los escritores con la más frígida indiferencia". A finales del siglo XII, señala Richard Trexler, las mujeres romanas tiraban a sus recién nacidos al Río Tíber incluso a la luz del día. Con el tiempo, el infanticidio fue prohibido en todo el mundo, y en la actual legislación ecuatoriana, no se lo consideró como figura penal independiente, si no que se lo sancionó como homicidio o asesinato.  Situación problémica En la actualidad, el infanticidio es objeto de debate a nivel legislativo en muchas partes del mundo, siendo así como existen Estados que le consideran como una figura penal independiente al homicidio o asesinato de un adulto. En el Ecuador, el hecho no ha sido abordado a nivel legislativo, lo que se evidenció en los diferentes debates y talleres en los que discutió el Código Orgánico Integral Penal, donde se dio origen a 71 nuevas figuras penales, entre las que consta el feminicidio, figura penal cuya tipificación se justificó por la consideración de que quitar la vida a una mujer por razones de género, no es lo mismo que quitarle la vida a un hombre. Bajo esta consideración, la legislación penal ecuatoriana no considera un hecho igual o que tiene mayor justificación al que dio origen a la figura del feminicidio, esto es, el hecho de que quitar la vida a un infante de 2 años por ejemplo, es mucho más cruel, abusivo y repulsivo, que quitar la vida a una mujer adulta, que en todo caso, tiene más recursos para defenderse que un infante o un niño.

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En caso de acontecer la muerte de un niño o un infante por parte de otra persona, el Código Orgánico Integral Penal sanciona al autor con una pena de 22 a 26 años de cárcel, sin considerar que el hecho debe ser castigado con mayor rigurosidad que el asesinato realizado a un adulto, dado las circunstancias de ventaja que se tienen frente a un infante o un niño y por el grado de conmoción social que el hecho genera. La falta de tipificación del infanticidio en el Código Orgánico Integral penal ocasiona en la actualidad vulneración del derecho a la vida del niño, ya que al sancionar con mayor rigurosidad el hecho, se intentaría generar alarma en el delincuente al tener que enfrentar una pena significativa; por otro lado, se garantizaría plenamente el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República donde se establece “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. Efectivamente, lo mencionado evidencia la existencia que en la actualidad de un problema que trasciende lo social y lo jurídico al tratarse de la vida de niños, niñas y adolescentes. Lo que lleva a la necesidad de abordar la situación problémica en un trabajo de investigación que arroje una propuesta coherente y adecuada a los derechos fundamentales de estas personas consideras dentro de los grupos de atención prioritaria conforme lo dispone el artículo 35 de la Constitución de la República.  Problema Científico El Código Orgánico Integral Penal, al no tipificar el infanticidio como figura penal independiente, desprotege el derecho a la Vida del niño y el principio de proporcionalidad.  Objeto de la Investigación Derecho Penal

 Campo de Acción El infanticidio

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 Identificación de la línea de Investigación -Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador 

Fundamentos teóricos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador.

 Objetivos Objetivo General Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, a fin de proteger el derecho a la vida del niño y el principio de proporcional Objetivos específicos -

Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito del infanticidio bajo el principio jurídico de proporcionalidad y su incidencia en el Derecho a su vida

-

Establecer los efectos de la anomia que existe en el Código Orgánico Integral Penal, respecto a la tipificación del infanticidio como figura penal independiente.

-

Elaborar los elementos del Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, a fin de garantizar el Derecho a la Vida y el Principio Constitucional de Proporcionalidad.

 Idea a defender Mediante la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, se garantizara el derecho a la vida del niño y el principio constitucional de proporcionalidad. Variable independiente La tipificación del infanticidio como figura penal independiente

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

Variable dependiente

Garantizar el Derecho a la Vida bajo el Principio Constitucional de Proporcionalidad  Justificación El presente trabajo se justifica en la necesidad de proponer dentro de los delitos contra la vida que contempla el Código Orgánico Integral Penal la creación del tipo penal de infanticidio como un delito autónomo de los delitos contra la vida de los contemplados en su capítulo segundo sección primera (artículos 140 al 150); aportando la normativa que conlleve a la reforma del ordenamiento jurídico con la institución jurídica propia de esta conducta delictual que atenta contra las personas físicas menores de doce años, contra los intereses de la sociedad y del Estado, siendo por tanto el derecho a la vida el bien jurídico tutelado como límite de la facultad del Estado para perseguir y castigar este tipo de delito, enunciando la sanción bajo el principio de proporcionalidad con las circunstancias propias del infanticidio a que se hacen acreedores los sujetos activos y la hipótesis jurídica de la conducta que se sanciona, ya que el merecimiento de la pena por razones de utilidad frente a un bien social e individual valorado es el recurso

final a quien lo transgrede,

lo cual no es sino a

consecuencia de la aplicación de la extrema ratio como una forma de prevenir y/o castigar conductas sociales dañosas a la vida de la niña o niño menor de doce años ya que esta tiene que ser preservada a toda costa y con independencia de cualquier consideración exterior a su propia existencia. El actual código integral penal recoge en sus articulados del 147 al 150 el tipo penal que protege la vida del que está por nacer, sancionando con penas más severas que a la madre especialmente a quienes contribuyan cuando no exista el consentimiento de la misma; que si bien se está protegiendo a la vida del que esta por nacer (Art 2 del Código de la Niñez y Adolescencia)

indistintamente del tiempo de su formación embrionario o fetal, no se

constituiría infanticidio, ya que es necesario que este nazca vivo para ser considerado niña o niño conforme al art 4 del Código de la Niñez y Adolescencia, concordante con el art 60 del Código Civil.

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 Metodología a emplear

Modalidad de la investigación: La investigación será cualitativa y cuantitativa con tendencia a la primera ya que se trata de un problema jurídico y se caracterizará por el predominio de la aplicación de métodos teóricos sin embargo en la modalidad cuantitativa se aplicará métodos empíricos para la recolección de la información y su interpretación mediante modelos matemáticos estadísticos y en el análisis de las modalidades se emplearán tablas y gráficos. Tipo de investigación: Predominantemente se realizará la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información electrónica actualizados y de autores que se compadecen con el paradigma e investigación. Además la investigación de campo y documental que permitirá aproximarse al problema planteado y sus actores correspondientes. Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa integrará métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de investigación en el que predomina el método científico con sus fases esenciales; entre otros: 

La observación directa de los fenómenos, objeto de estudio para identifica el problema.



Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos.



Evaluación de la posibilidad de que las preguntas científicas e idea a defender se materialicen y se concreten en la práctica.



Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica.

Los métodos teóricos que se utilizarán en el desarrollo del trabajo de tesis serán: inductivodeductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico. Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos. Entre las técnicas que se emplearán tenemos: entrevista y la encuesta con los instrumentos correspondientes como son el cuestionario, guía de entrevista, guía e observación.

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 Resumen de la estructura La estructura que ha de manejarse en la elaboración del presente estudio, se guiará inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre otros. El primer capítulo denominado marco teórico, que se fundamenta en elementos conceptuales, desarrolla la teoría con referencia a exposiciones y estudios previos de eruditos en el tema, encauzado de la manera más precisa con el tema central de estudio. Esta etapa se hallará fragmentada por epígrafes, constando como sus temas céntricos el delito, el derecho a la vida, figuras penales que penalizan las formas de atentar contra la vida en nuestra legislación ecuatoriana y el infanticidio figura penal no considerada en el actual Código Orgánico Integral Penal El segundo capítulo comprenderá el marco metodológico, presentará la metodología, mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática. Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis de los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposición de motivos, considerandos y la estructura del cuerpo central. Cada capítulo pretende tener conclusiones parciales para facilitar su comprensión, confiriendo al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.

 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final, el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el

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posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica, es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema. El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajar en conjunto, con profesionales de la rama para su consideración en la Asamblea Nacional. Es un trabajo de investigación importante, práctico y viable, porque su aporte intelectual y económico. Es práctico desde que tiene la posibilidad de ser considerado en la Asamblea Nacional de tal manera que en el país se beneficien las niñas y niños como una forma de precautelar su vida Las investigación que se llevará a cabo en el marco de nuestro trabajo es novedosa, especialmente en el aspecto metodológico para tipificar el infanticidio como figura penal independiente, hecho jurídico poco abordado en el mundo del Derecho ecuatoriano y de gran utilidad para garantizar el Derecho a la Vida del niño al imponer una pena bajo el principio Constitucional de Proporcionalidad.

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CAPITULO I

MARCO TEORICO

EPIGRAFE I: EL DELITO

1.1.1.

Concepto

Con el paso del tiempo varios tratadistas han definido al delito de diferente forma que va , desde lo más simple hasta lo más complejo; entre estas definiciones se mencionan: la del tratadista Luis Jiménez de Asúa que indica que el delito es un acto típicamente, imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con una pena, o a ciertos casos con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella.

La mayoría de los ordenamientos herederos del sistema continental europeo, se acostumbra a definirlo como una acción típica, antijurídica y culpable. Pero darle una definición más compleja y entendible llenando los elementos necesarios al delito se lo define como una acción u omisión típica, antijurídica y culpable a la que corresponde una sanción denominada pena, con condiciones objetivas de punibilidad. En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al delito como toda aquella conducta contraria al ordenamiento jurídico del país donde se produce. 2

1.1.2. Elementos positivos y negativos del delito 1.1.2.1. Elementos positivos del delito Para su estudio los delitos se han estructurado en elementos que forman el aspecto positivo del delito y estos son:

2 Jiménez de Azúa, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley y el delito, Buenos Aires, Argentina: Abeledo–Perrot: 4.ª, 2005, p. 208.

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1.1.2.1.1. Elemento genérico Es el acto, soporte o la base sobre lo que se construye todo el concepto del delito, es la Acción, ya en primer lugar para que se cometa un delito debe de existir la acción, que es una conducta humana significativa, derivada de la voluntad. La dirección final de la acción se realiza en dos fases una interna y la otra externa; la primera ocurre en la esfera del pensamiento del autor del delito, y se propone la realización de un fin; Mientras que la fase externa después de la fase interna el autor del delito realiza lo que pensó al mundo exterior; ahí pone en marcha conforme a su fin sus actividades, su proceso de ejecución del acto. Sólo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea por acción u omisión, la conducta es básica en la existencia del delito y es de donde se desprenden los demás elementos. La conducta puede ser de acción u omisión. El comportamiento humano voluntario se constituye en el primer elemento para que exista el delito. A veces un acto o conducta involuntaria puede tener en el derecho penal, responsabilidad culposa predeterminada. 3

1.1.2.1.2. Elementos específicos Son los que permite diferenciarlos, delito por delito, aunque son inconstantes, la esencia es la privación de un bien jurídico; el fin es evitar el delito a través de la prevención general o especial, estableciéndose:

a) Tipicidad Diversos autores han dado su definición de tipicidad, de entre ellas tenemos la expresada por Francisco Blasco y Fernández de Moreda, la cual dice: "la acción típica es sólo aquella que se acomoda a la descripción objetiva, aunque saturada a veces de referencia a elementos

3 Muñoz Conde, Francisco; García Arán, Mercedes (2004). Derecho Penal. Parte General (6.ª edición). Valencia: Tirant lo Blanch. p. 205

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normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente se reputa delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente protegida".4 La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal, sin confundir la tipicidad con tipo, la primera se refiere a la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripción o hipótesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilícito, recogido así en el art 25 del Código Orgánico Integral penal que dice: los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes. La tipicidad se encuentra fundamentada en el artículo 76 numeral 3 de la Constitución de la República, que a la letra dice: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se aplicará una sanción no prevista por la constitución o la ley”.5 Para que una conducta sea típica, debe constar específica y detalladamente como delito o falta dentro de un ordenamiento jurídico. b) Antijuridicidad Es aquella característica que posee un hecho típico que es contrario a las normas del derecho en general, la antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico, siendo considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales,

considerando como tal, la

conducta penalmente relevante que amenace o lesione sin justa causa un bien jurídico protegido (art 29 del COIP), 6, siempre y cuando no exista

causas de justificación,

establecidas de manera expresa en la misma, es decir, cuando el individuo ha actuado en determinada forma sin el ánimo de transgredir las normas penales, Así, si un hombre ha

4 Betancourt López, Eduardo, Teoría del Delito. Editorial Porrúa. S.A. México 1994. pp. 304. 5 Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, Montecristi- 2008 6 Asamblea Nacional, Código Orgánico Integral Penal; corporación de Estudios y Publicaciones, Quito- 2014

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matado a otro, en defensa de su vida injustamente atacada, estará en una causa de justificación, excluyéndose la antijuricidad en la conducta del homicida. c) Culpabilidad El concepto de la culpabilidad, dependerá de la teoría que se adopte, pues no será igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. Así, el primero diría, la culpabilidad consiste en el nexo psicológico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, y el segundo, en el nexo psicológico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero, afirmaría, que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta La culpabilidad es un elemento básico del delito y es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto delictivo, es decir quien actúa con conocimiento de la antijuricidad de su conducta (art 34 del COIP); siendo esta la situación que se encuentra una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena. Es la situación en que se encuentra una persona imputable y responsable. Esta es | una relación de causalidad ética y psicológica entre un sujeto y su conducta.3 d) Imputabilidad La imputabilidad es la capacidad de querer y entender, en el campo del Derecho Penal. Querer es estar en condiciones de aceptar o realizar algo voluntariamente y entender es tener la capacidad mental y la edad biológica para desplegar esa decisión. En el Código Orgánico integral penal, se encuentra contemplada la imputabilidad en el artículo 15, mientras que en el artículo 16 mencionando las causas de inimputabilidad.

1.1.2.1.3. Elemento Circunstancial Este es el resultado del acto jurídico; no cambia la naturaleza del delito, pero influye en la sanción, teniendo en este elemento a:

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a). La Punición La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una pena, en función o por razón de la comisión de un delito, donde el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales impone una pena, que puede ser de forma grave como es la de perder la libertad, imponer multas, sanciones, apercibimientos, etc; para apreciar la gravedad del hecho se tendrá en cuenta: la naturaleza de la acción, los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido, la causa de la pena es por el delito cometido. Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado para la creación y conservación del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente.7 1.1.2.2. Elementos negativos del delito Son circunstancias personales que impiden la aplicación de la sanción dejando subsistentes todos los elementos del delito por los cuales el autor del hecho deja de ser considerado delincuente por razones de utilidad pública, o política criminal.8 Esas circunstancias son las que rodean a la “persona del autor y que, por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás participantes del delito.” (Muños Conde). Por eso, en puridad, a estas circunstancias se debe denominar Causas Personales de Impunidad. A cada uno de los aspectos positivos corresponde uno negativo, que es la negación de este mismo, es decir deja sin existencia al elemento y por tanto, al delito. El aspecto negativo de la conducta determina que la conducta no existe y por lo tanto el delito no existe, si falta alguno de los elementos esenciales del delito, este no se consuma, entonces si la conducta está ausente, no hay delito, tales como fuerza irresistible, acto reflejo, situaciones ajenas a lo patológico (sueño, sonambulismo, hipnotismo) impresión paralizante. El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad, considerada como la falta de adecuación de la conducta al tipo penal, siendo importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, que 7 Jiménez de Azúa, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley y el delito, Buenos Aires, Argentina: Abeledo–Perrot: 4.ª, 2005, p. 208. 8 Carrancá,r.(s.f.). Los elementos positivos y negativos del delito. Consultado http://www.derecho.unam.mx/papime/TeoriadelDelitoVol.II

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en

en el segundo caso, no existe descripción de la conducta o hecho, en la norma penal. En el derecho penal aquellas acciones que no están descritas en la norma penal se les consideran atípicas. El aspecto negativo de la antijuricidad son las denominadas causas de justificación, que el legislador ha

considerado pertinentes para anular la antijuricidad de la conducta típica

realizada, al considerarla licita, jurídica o justificada, tal es el caso del estado de necesidad (hurto famélico) o legítima defensa (actuar en defensa de cualquier derecho propio o ajeno cuando concurra una agresión actual e ilegítima, necesidad racional de la defensa y falta de provocación suficiente) o cuando se actúa en cumplimiento de una orden legitima y expresada de autoridad competente o de un deber legal, y muerte por lesiones deportivas. El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad, consistente en la incapacidad de querer y entender en el mundo del Derecho. Son aquellas causas en las que si bien el hecho es típico y antijurídico, no se encuentra el agente en condiciones de que se le pueda atribuir el acto que perpetró. Por lo tanto, ésta implica la capacidad de ser sujeto activo del delito, o sea, no es un comportamiento propio del delito, por lo cual no puede ser atribuido un delito pese a existir el hecho, por razones de trastorno mental debidamente comprobado, con grave insuficiencia de la inteligencia y perturbación en la conciencia, o ser menor de doce años de edad. El aspecto negativo de la culpabilidad es la inculpabilidad, y es la falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por falta de voluntad o el conocimiento del hecho, pudiendo ser estos: trastorno mental debidamente comprobado, embriaguez o intoxicación si deriva de caso fortuito. El aspecto negativo de la punibilidad se llama excusa absolutoria, Jiménez de Asúa dice que son excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública a pesar de haberse integrado en su totalidad, carezca de sanción por circunstancias específicamente señaladas en la ley y por las cuales no se sanciona al agente 29. Hay supuestos en los que la punición de 9 JIMÉNEZ DE AZUA, Luís, Principios Del Derecho Penal. La Ley Y El Delito, Bs. As., Argentina: Abeledo– Perrot: 4ª, 2005, página 442.

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una acción u omisión típica, antijurídica y culpable se condiciona por la ley a la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad, o la aplicación de una pena más elevada condicionada a la concurrencia de una condición objetiva de mayor punibilidad, a estos se les denomina condiciones objetivas del delito. 1.1.3.

Formas de comisión de los delitos

1.1.3.1. Delito doloso Se produce cuando el agente con conciencia y voluntad quiere o acepta el resultado, o cuando éste es consecuencia necesaria de la conducta realizada. El art 26 del COIP, refiere que actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño. El dolo para Cuello Calón es: "la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso". 1.1.3.2. Delito culposo Se produce cuando habiéndose previsto el resultado, se confió en que no se produciría; Cuello Calón, expresa: "existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un resultado dañoso, previsible y penado por la ley"10. El art 27 del COIP, expresa que “ actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañosos. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código”.11 EPIGRAFE II: LA VIDA COMO DERECHO TUTELADO 1.2.1. Generalidades Es necesario abordar este derecho ya que es la razón jurídica del presente trabajo de investigación, dadas las muertes que existen hacia los menores de 12 años, lo que causa no solo al niño si no a su núcleo familiar, y que además causa una conmoción social significativa por el grado de vulnerabilidad que tienen estos frente al de un adulto. Con la aprobación de la Constitución de 1878 se extiende la prohibición de la pena de muerte a todos los delitos, quedando como única excepción el parricidio, para finalmente, a partir de

10 Cuello Calon Eugenio, Derecho penal. Parte general, Editorial Bosch, 1971 11 Código Orgánico Integral Penal, suplemento oficial 180, Quito 2014

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la Constitución de 1906 el Ecuador abolió la pena de muerte para todo tipo de delito y sin ninguna excepción. El artículo 66.1 de la actual Constitución de la República del Ecuador declara que “Se reconoce y garantizará a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”. 12A nivel global, la protección se establece en la Declaración Universal de Derechos Humanos art. 3º, y a nivel regional, en la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José”, artículo 4º, primer párrafo, también el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, art .6º, y la Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 2º, primer párrafo. El derecho fundamental que tiene toda persona a la vida es indiscutible e incuestionable, con independencia de su status, pre- o postnatal, de su capacidad o incapacidad de vida o de la mayor o menor calidad de vida. Se trata de un derecho de todo ser humano desde su concepción hasta su muerte, haya adquirido la calidad de persona o se encuentre todavía en el vientre. Sin embargo, la intensidad de la protección de la vida fetal y de la del ya nacido es diferente en los distintos ordenamientos positivos. La Convención Americana de Derechos Humanos en su art 27 establece que “bajo ningún concepto se debe suspender ciertos derechos entre los que se encuentra el de la vida”. 13 El derecho a la vida es el fundamento de todos los demás bienes jurídicos, sin él,

otros

derechos no tendrían existencia alguna (naturaleza compleja) y, es el primer y más importante de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana (naturaleza valorativa), y el derecho a que se respete su existencia le es inherente a toda persona humana como realidad psicofísica (naturaleza ontológica). Solo un concepto de vida humana que contenga su naturaleza compleja, valorativa y ontológica es compatible con los Derechos Humanos y los Estados Constitucionales de Derecho.14

12 Constitución de la República del Ecuador 2008 13 Convención Americana sobre derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada sobre Derechos Humanos (b32) San José Costa Rica 1969 14 Félix Reinaldi, Víctor. “Delitos contra la vida humana independiente”. En: Derecho penal. Parte especial 1, Editorial Lerner, Córdoba, 2007, p 139

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El Papa Francisco, el 11 de abril de 2014 en su encuentro con el movimiento por la vida ha referido “demos testimonio con ternura y compasión de que hay que proteger la vida con valor y amor en todas sus fases, os animo siempre con el estilo de la cercanía, de la proximidad que cada mujer se siente considerada como persona, escuchada, acogida y acompañada”. No existe una vida humana más sagrada que otra, como no existe una vida humana cualitativamente más significativa que otra; afirmando que "el aborto y el infanticidio son delitos abominables. La vida humana es sagrada e inviolable y que cualquier derecho civil se basa en el reconocimiento del primer y fundamental derecho del hombre, el de la vida, que no se puede subordinar a ningún tipo de condición, económica y aún menos ideológica", recordando además el Papa uno de los diez mandamientos del catolicismo: "No matarás", que, agregó, "asegura el valor de la vida humana".15 El numeral 6 del Art. 11 de nuestra Constitución establece que todos los derechos son de igual jerarquía, se puede decir que el derecho a la vida es el primero de los derechos humanos, y es que su goce es el prerrequisito para la existencia y ejecución de los demás derechos; de no ser respetado, todos los demás derechos carecen de sentido. El derecho a la vida implica la protección de la supervivencia biopsicológica que empieza con la concepción, comprende el nacimiento y termina con la muerte, es decir, durante toda la vida en tanto exista; pero además, implica que esa supervivencia se sobrelleve con unas condiciones mínimas de dignidad, dentro de las que se encuentran comprendidas, tanto aquellas que son netamente materiales, físicas, biológicas, espirituales, mentales y psíquicas. Nuestra Constitución establece en el Art. 66 numeral 2, que se reconoce y garantiza a las personas el derecho a una vida digna que asegure las siguientes condiciones: salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.

15 Encíclica del Papa Francisco "Lumen Fidei", dedicados a la relación entre la fe y la familia. 2014. 17

1.2.2. Características 1.2.2.1. Es un derecho universal Ya que es un derecho específicamente igual en todos los seres humanos en tiempo y espacio, porque la naturaleza humana que le sirve de fundamento es la misma en todos ellos y en todas las partes. Por lo tanto, todo individuo de la especie humana, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a la vida sin importar su condición, esta universalidad se encuentra recogida en los Arts. 3 y 4.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues dicho articulado utiliza expresiones como “Toda persona” o “Todo individuo”, para referirse a los titulares del derecho a la vida.16 1.2.2.2. Es un derecho incondicional Ninguna condición social de la persona es origen o límite del derecho a la vida. La única condición de su origen es la naturaleza humana. Se tiene éste derecho desde la fertilización hasta la muerte sin importar ninguna condición, según varias normas de nuestro ordenamiento jurídico, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su Art. 27 numeral 2, contempla como parte del núcleo inderogable de derechos al derecho a la vida17. 1.2.2.3. Es un derecho inalienable No puede transferirse a otra persona, siendo este un derecho personal para cada ser vivo que no puede alienarse este derecho, ya que sin él no existirían los demás, por la sencilla razón de que sin vida no hay ser humano de nada le sirve al hombre que se le diga que tiene derecho a la propiedad, derecho a la intimidad, etc., si no se le reconoce el derecho a la vida.18

16 Derechos personalísimos, Santos Cifuentes, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1995 17 Convención Americana sobre derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada sobre Derechos Humanos (b32) San José Costa Rica 1969 18 Morales, Jhon . “Teorìa de los Derechos Humanos”. Editorial Telmis. Primera Edición. Bogotá 2002

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1.2.2.4. Es un derecho preexistente a la legislación positiva Se lo tiene y se lo protege desde el momento en que se adquiere la calidad de ser humano, es decir, desde la fertilización. Siendo por tanto el derecho a la vida, un derecho reconocido, no creado. 1.2.2.5. Es un derecho imprescriptible. No se adquiere ni se pierde el derecho a la vida por el simple transcurso del tiempo, ya que el derecho a la vida se funda en la naturaleza humana y ésta es la misma en todo el transcurso del tiempo, y se lo pierde con la muerte. 1.2.3. Obligaciones estatales frente al derecho a la vida. Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las observaciones generales del Comité de Derechos Humanos de la ONU, el derecho a la vida implica una serie de deberes que se pueden enmarcar en las tres obligaciones estatales respecto a los derechos humanos en general, siendo estas: 1.2.3.1. Obligación de respeto El Estado debe abstenerse de ocasionar o propiciar actos que lesionen la vida, y tampoco puede tolerar que sus agentes lo hagan. El derecho a la vida no puede ser restringido por los Estados bajo ningún aspecto, no puede ser suspendido ni derogado aun en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados. El Estado puede lesionar el derecho a la vida no sólo matando a las personas, sino también adoptando una serie de conductas que atentan contra este derecho, aún cuando la muerte no sobrevenga. Por ejemplo, la privación directa del suministro de alimentos y agua; la obstrucción directa del acceso a bienes, mercados y servicios subsistencia; o, dar por terminados o hacer recortes financieros significativos a los programas de asistencia social. 1.2.3.2. Obligación de protección El Estado debe impedir que los particulares atenten contra la vida de terceros, o la priven arbitrariamente. En ese sentido, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar reparación por la privación 19

de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna. En caso de ejecuciones extrajudiciales, ilegales, arbitrarias o sumarias que vulneren el derecho a la vida, especialmente cuando se encuentren involucrados agentes estatales, existe la obligación estatal de emprender una investigación oficial seria, imparcial y efectiva, realizada por todos los medios legales disponibles, y orientada a la determinación de la verdad, la captura de los implicados y su enjuiciamiento penal. 19 Si el Estado no actúa con debida diligencia para prevenir la violación, o para iniciar una investigación seria, sancionar a quienes perpetraron esos actos, e indemnizar a las víctimas, es responsable internacionalmente. La responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de proteger el derecho a la vida, no surge por el hecho mismo de la violación de este derecho por parte de un tercero, sino por los motivos antes señalados. 1.2.3.3. Obligaciones de garantía, satisfacción o cumplimiento Los Estados deben garantizar la creación de condiciones necesarias para que las personas gocen de una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria. 1.2.4. Delitos contra la inviolabilidad de la vida contemplada en la legislación ecuatoriana En el Libro II del Código Orgánico Integral Penal, titulado “ delitos contra los derechos de libertad” en su primera sección denominado “De los delitos contra la inviolabilidad de la vida, se halla generalizado aquellos en los que se enmarca el tema propuesto de investigación, cuyo articulado comprende los artículos 140 al 150, y entre ellos como delitos contra la vida, tenemos 20:

19 Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París 20 Asamblea Nacional (2014). Código Orgánico Integral Penal, suplemento oficial 180, Quito 2014

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1.2.4.1. El asesinato Es la Acción de matar a una persona cuando en ese hecho delictivo concurren determinadas circunstancias de agravación. 21 Por lo tanto podemos manifestar que el asesinato es un delito contra la vida humana, de carácter muy específico, con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años, si concurre las circunstancias del art 140 del Código Orgánico Integral Penal, tales como: - A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermana o hermano. - Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovecharse de esta situación. - Por medio de inundación, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se pone en peligro la vida o la salud de otras personas 4. Buscar con dicho propósito, la noche o el despoblado. - Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos. - Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a la víctima. - Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infracción. - Asegurar los resultados o impunidad de otra infracción. - Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública. - Perpetrar el acto en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular, elementos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, fiscales, jueces o miembros de la Función Judicial por asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido.22

21 Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (2000; Pág. 90) 22 Asamblea Nacional (2014). Código Orgánico Integral Penal .suplemento oficial 180, Quito 2014

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1.2.4.2. Femicidio Llamado también como feminicidio, cuyo término femicide fue utilizado por primera vez por Diana Russell en 1976 ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra la Mujer en Bruselas, para definir las formas de violencia extrema contra la mujer. Siendo este término redefinido por la misma Russell junto con Jane Caputi en 1990, como “el asesinato de mujeres por hombres motivado por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia las mujeres” visibilizando de esta manera los motivos por los que históricamente se han asesinado personas debido a su raza, nacionalidad, religión, origen étnico u orientación sexual, siendo las mismas circunstancias por las cuales se asesina a las mujeres, denominándose femicide como un crimen de odio. 23 El femicidio comprende toda una progresión de actos violentos que van desde el maltrato emocional y psicológico, los golpes, insultos, tortura, violación, prostitución, que derive en la muerte de la mujer, la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el art 141 del Código Orgánico Integral Penal, es de veintidós a veintiséis años, imponiéndose la máxima pena si concurren las siguientes circunstancias: - Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima. - Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad. - Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la víctima. - El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público.24 1.2.4.3. Sicariato Los asesinatos por “contrato” han ido creciendo cada vez en nuestro país, de tal modo que ahora se habla del sicario como una institución delictiva, como una categoría delincuencial

23 Caputi, Jane, 1989, “The Sexual Politics of Murder”, Gender & Society, vol. 3, núm. 4, diciembre, pp. 437-456. 24 Asamblea Nacional (2014). Código Orgánico Integral Penal suplemento oficial 180, Quito 2014

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que ayuda al combate de las organizaciones delictivas. La Enciclopedia Wikipedia señala, que el origen de la palabra sicario, se remonta a la ocupación romana en Palestina. La secta judía de los sicarios, también conocidos como zelotas fueron los primeros en utilizar esta denominación, pues el si carii era la persona que escondía un puñal llamado sica entre sus ropas y apuñalaba a romanos o a simpatizantes de los mismos durante las asambleas públicas. Mas hoy tiene un significado distinto, que es el de denominar asesinos a sueldo, simples mercenarios, que pueden actuar en solitario o en grupo, logrando sembrar el miedo entre sus enemigos; de tal modo que con la literalidad, su nombre significaría hombre-daga.25 El art 143 del Código Orgánico Integral Penal determina al Sicarito, como aquel en el cual, “La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa remuneratoria u otra forma de beneficio, para sí o un tercero, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.”; de tal manera que el dar muerte a un persona por encargo no es otra cosa que la acción de encomendar algo a alguien. En caso de homicidio, una persona quiere la muerte de otra, y en vez de llevar ella directamente la consumación, encarga la ejecución a otra persona, que, aceptando el encargo, pasa a ser el encargado, el comitente. El por qué no ejecuta el crimen el mandante por sí mismo, puede tener varias explicaciones: temor, no querer riesgos directos, tener confianza en el éxito criminal del comisionado por tratarse de un avezado asesino, pánico a ser sorprendido en delito flagrante, preparar coartada si el encomendado es sorprendido etc, de tal manera, que el que encarga el homicidio es el que lo ideo, esto es el autor mediático o intelectual. El que lo ejecuta es el que materialmente mata a la víctima, es el autor material, “El brazo ejecutor”. La víctima se supone se encuentra ajena a éste pacto siniestro entre autor intelectual y autor material.26 1.2.4.4. Homicidio Es un delito que consiste en una acción u omisión mediante el cual se priva de la vida a otra persona ya sea dolosa o culposamente. El término procede etimológicamente del latín homicidĭum, un compuesto de homo, "ser humano", y caedere, "matar", de modo que literalmente significa "matar a un ser humano". Es una conducta reprochable, es decir típica, 25 Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina 1993 26 Arguello Mejia, Santiago, Delincuencia y justicia penal”. Ph ediciones – Ecuador. Primera Edición. Quito 2006

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antijurídica y por regla general culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de una persona física. El Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas (2008; Pág. 228), define el homicidio como : “el hecho de privar de la vida a un hombre o mujer, procediendo con voluntad y malicia, sin circunstancia que excuse o legitime, y sin que constituya asesinato ni parricidio (delitos más graves) ni infanticidio ni aborto (muertes penadas más benignamente).” Por lo tanto el crimen más grave que un ser humano puede cometer, es el de atentar contra la vida de sus semejantes, y cuando una persona causa la muerte a otra, se habla de homicidio como lo prevé el art 144 del Código Orgánico Integral Penal. 27 Clasificándose la autoría conforme a su participación como lo determina el art 42 del Código Orgánico Integral penal (COIP), siendo estos: Autor directo o autor material, a la persona que realiza una actividad física, para la realización del hecho típico. Autor mediato o autor intelectual, al sujeto que aporta elementos anímicos, psíquicos, para que tenga verificativo el delito. Coautor,

los sujetos que coadyuvan a la ejecución de un modo principal, practicando

deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido perpetrarse la infracción. Cómplices, los sujetos que facilitan o cooperan con actos secundarios anteriores o simultáneos a la ejecución de una infracción penal, de tal manera que aun sin esos actos la infracción se habría cometido. 28 1.2.4.5. El aborto Manuel Ossorio define como: “parir antes de que el feto pueda vivir”; por lo tanto el delito de aborto, es aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión. Para la ejecución del delito se requiere: que la mujer esté embarazada, que el embrión o feto esté 27 Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina 2008 28 Asamblea Nacional, Código Orgánico Integral Penal, Suplemento Oficial 180 Quito 2014

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vivo. En caso que no se dieran los presupuestos señalados, estaríamos ante un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto. 29 Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurídico penal, no define como tal al aborto, pero lo que sí está claro es que el mismo posee un valor jurídico, ya que dentro del Código Orgánico Integral Penal, se encuentra tipificado las sanciones penales para aquellos individuos e inclusive a la misma madre que cometa el aborto, sancionando cuando el mismo es provocado. En nuestra legislación más que hablar de clasificación es propicio hablar de tipos conforme lo establece los arts 147 como son: consentido, no consentido, practicado por profesionales de la salud. Para nuestra legislación el aborto es ilegal, aunque se han introducidos en los debates legislativos la posibilidad de redactar una norma jurídica que los permita, los cuales han recibido innumerables críticas por parte de los sectores de la sociedad ecuatoriana y latinoamericana, incluyendo la iglesia. Nuestra legislación en materia de aborto, esta direccionado a sancionar los provocados o inducidos, salvo el aborto profiláctico o terapéutico el cual su práctica exime de responsabilidad penal al facultativo que practique cuando esté en peligro la vida de la madre. En el mundo gran parte de legislaciones se acogen a la prohibición del aborto, con excepción al terapéutico tomando en cuenta lo siguiente: Salvar la vida de la madre, cuando la continuación del embarazo o el parto significan un riesgo grave para su vida; Salvar la salud física o mental de la madre, cuando éstas están amenazadas por el embarazo o por el parto; Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental. En general cualquier persona puede ser sujeto activo del delito de aborto; pero la calidad de sujeto activo tiene gran importancia para diferenciar los diferentes tipos de aborto y su

29 Ossorio y Bernard, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Madrid: Castalia, 2001

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régimen de penalidad; sólo puede cometerse por acción; no se puede cometer aborto por omisión dado que en nuestra legislación se deben seguir los verbos rectores que indica el Código Orgánico Integral Penal; “la persona que haga abortar” que implica una actividad. El momento consumativo del delito es la muerte del feto, sea dentro o fuera del útero materno, siempre que en este caso la muerte sea consecuencia de la interrupción de la gravidez. Mientras que el sujeto pasivo es el feto, la Constitución y el Código Civil que le reconocen derechos al que está por nacer. 1.2.4.6. Genocidio Comprende cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Estos actos comprenden la matanza y lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.30 1.2.5. Figuras penales contra la inviolabilidad de la vida no contempladas en la legislación ecuatoriana. 1.2.5.1. El parricidio. En palabras del Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, el parricidio es: “Estrictamente, la muerte criminal dada al padre. 31 La misma asimilación la hace nuestro legislación Penal en su artículo 140 del COIP, al establecer que quienes podrían cometer este delito son los ascendientes, descendientes así como también los cónyuges entre sí, y simultáneamente, estableciéndose la pena que se les impondría a los autores de dicho delito, en este sentido podemos decir que el parricidio es el

30 Aizenstatd, Najman Alexander. "Origen y Evolución del Concepto de Genocidio". Vol. 25 Revista de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín p. 12 (2007) 31 Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina 2008

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asesinato cometido en la persona de un ascendiente, descendiente, hermano, hermana, conviviente o cónyuge. Es necesaria la coincidencia objetiva y subjetiva de la agravación, quien dispara contra el pariente y mata a un tercero, no comete parricidio, salvo que el tercero a su vez sea pariente, es esencial para que el homicidio de uno de los parientes señalados en el párrafo anterior debe dar lugar a la aplicación de la pena determinada especialmente, que el hecho se haya producido sabiendo el delincuente en la persona de quien lo ejecuta. 1.2.5.2. Deicidio Viene del latín deicida, que es una expresión que hace referencia al acto de matar a un dios o una divinidad, generalmente se ha empleado para referirse a los que dieron muerte a Jesús de Nazaret, que, según el dogma cristiano, forma parte del Dios Trino, es hombre y Dios simultáneamente.32 1.2.5.3. Democidio Según el investigador político R.J. Rummel, se define como el asesinato de cualquier persona o personas por parte de un gobierno, incluyendo el genocidio, asesinatos políticos y asesinatos masivos. 1.2.5.4. Filicidio Es el delito cometido por un progenitor hacia un menor hijo propio. El término deriva del latín filius, que significa "hijo". 1.2.5.5. Fratricidio Se deriva del latín frater que significa hermano y cide que significa mata, consiste por tanto en dar muerte deliberadamente a un hermano, hermana. En algunos países se condena también como fratricidio el dar muerte a un compañero de batalla.

32 “Enciclopedia Judaica Castellana”. Ed. Enciclopedia Judaica Castellana. México, D. F., 1949. Tomo VI. “Jesús”. Pp.: 257.

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1.2.5.6. Magnicidio Es el asesinato de una persona importante, usualmente una figura política, o religiosa. El magnicida suele tener una motivación ideológica, y la intención de provocar una crisis política o eliminar un adversario que considera un obstáculo para llevar a cabo sus planes. 33 1.2.5.8. Matricidio Es la palabra que se usa para denominar a la acción de dar muerte a la propia madre. A la persona que comete este delito se le llama matricida. 1.2.5.9. Soricidio Es el acto de matar a su propia hermana. Deriva del latín sor, hermana y cidio, matar. Hay un gran número de ejemplos de soricidios y fratricidios (la matanza de su propio hermano) entre preadolescentes, donde la rivalidad continua con la agresión física y el resultado puede conducir a la muerte de uno de ellos. 34 1.2.5.10.- Suicidio Viene del latín: suicidium, de sui, sí mismo, y caedĕre, matar, es el acto por el que una persona, deliberadamente, se provoca la muerte. 35

EPIGRAFE III: EL INFANTICIDIO 1.3.1. Antecedentes Dentro de la historia Universal se encuentran evidencias de muerte de recién nacidos a manos de progenitores o del clan, teniendo un origen en el canibalismo, ritos de sacrificio y guerras.

33 Sierra, Julio A.: Grandes asesinatos del siglo XX, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2003 34 FÉBRES CORDERO, Héctor. Curso de Derecho Penal. Delitos Contra las Personas. Universitarios. Mérida, Venezuela. 2ª!Edición. 1961.

Editorial Talleres Gráficos

35 FÉBRES CORDERO, Héctor. Curso de Derecho Penal. Delitos Contra las Personas. Universitarios. Mérida, Venezuela. 2ª!Edición. 1961.

Editorial Talleres Gráficos

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El sacrificio del recién nacido o del menor de dos años en algunos casos, se registra en las ciudades de Sardinia, Babilonia, Sirias, Caldeas, , Fenicias, Egipcias, Grecia y Roma, entre otras, quienes daban muerte, según su cultura y religión para satisfacer a seres superiores o deidades, aplacar su ira o conseguir favores de éstos. En la historia de Grecia, es conocida la ciudad de Esparta, en donde el niño luego de haber nacido era examinado por sus padres, frente a la comunidad de ancianos, quienes decidían si éste vivía o debía ser arrojado al despeñadero, al presentar anormalidades físicas, debilidades o baja estatura, características no aptas para un ciudadano espartano nacido para la guerra. En Roma, la situación no era diferente y así encontramos pater de familia, el que decidía dentro de un marco permitido que se abortara o se matara al recién nacido o se le abandonare para que falleciera de inanición, denominándose la segunda de éstas "expósito", abandonados por su madre. A comienzo de la edad media baja, tenemos la irrupción de las costumbres bárbaras, constituidas por los germánicos, los celtas, ibéricos, británicos, etc., quienes abandonaban o quemaban a los recién nacidos por motivaciones de deformidades al nacimiento, control de la población y por último sacrificios paganos.36 El mundo cristiano, rechaza la práctica monstruosa de la muerte del menor de edad, y especialmente a manos de sus progenitores y familiares, tratando estos temas en los recordados Concilio de Constantinopla, en el cual se declaró que el infanticidio era homicidio, lo que alteró la legislación española, con la llegada del catolicismo al reinado español, es por ello que en el Fuero Juzgo y las Siete Partidas castigaban duramente al infanticida.37 América Latina, posee su historia propia, sobre el infanticidio, culturas como la azteca, maya, e Inca, no fueron la excepción en estas prácticas de sacrificar a los recién nacidos a las

36 Página web de Wikipedia Enciclopedia olibre, Prologo de Rafael Ceballos; estudio médico legal sobre el infanticidio, 1883, ed 2010 37 Ceardi Ferrer, Jorge (1986), “El Infanticidio desde el punto de vista médico y legal”. Talleres gráficos Proteo. Primera Ediciòn. Valparaiso- Chile.

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deidades o abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades, crecimiento demográfico,] y guerras por territorio y comida, sin perjuicio de recordar las llamadas guerras floridas en donde el objeto era someter a la tribu dominada y efectuar sacrificios humanos, incorporando en ello a mujeres y niños, como también lo realizaban los incas con los niños llegando a su momificación, previa estrangulación.

Con la llegada del dominio español a América, se irrumpió esta práctica religiosa despiadada en el quehacer diario de los pueblos aborígenes, imponiendo que quien cometía este crimen contra natura, era sancionado con la muerte del infractor que practicaba rituales no católicos, que con la creación de la republica nace el código penal . 1.3.2. Definición Este Término viene del latín infanticidium, que significa "Muerte dada violentamente a un niño de corta edad.”95 Esta definición muestra de manera clara lo que éste delito constituye, incluso los lingüistas han acertado de mejor manera que algunos juristas, que según Juaquin Escriche, señala que es la muerte dada violentamente a algún niño o infante; mientras que Cabanellas, de una manera general aborda una definición confusa con el aborto, manifestando que : “En sentido amplio, toda muerte dada a un niño o infante, al menor de siete años; y más especial, si es recién nacido o está por nacer.”38 El infanticidio es un delito contra la vida de un infante, es decir, de un niño de muy corta edad, razón por la que la última cita resulta imprecisa, cuando señala que puede considerarse infanticidio la muerte de un niño de hasta siete años de edad. El artículo 453 del Código Penal ecuatoriano, ha señalado taxativamente, que constituye la muerte de un recién nacido por parte de su madre por ocultar su deshonra;

Lo cual en nuestro actual Código Orgánico

Integral Penal, lo recoge dentro del delito de asesinato, y mas no como una figura penal autónoma y especial como se

ha realizado con el femicidio. Para

nuestro estudio lo

38 GARCIA MARAÑON, Ernesto, y BASILE, Alejandro (2002). “Aborto e Infanticidio”, Editorial Universidad Buenos Aires. Primera Ediciòn. Argentina

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consideramos como un delito especial calificado, no sólo por la característica sine qua non que debe reunir el sujeto pasivo de la infracción, sino también, por las características de los sujetos activos y de la infracción misma, siendo sujetos activos de éste hecho antijurídico, las personas que han teniendo alguna relación, poder con el infante o extensivamente con sus ascendientes, descendientes, hermanos que fruto de venganza u odio a estos actúan sobre el infante. 1.3.3. Definición de niña, o niño Debemos entender que la infancia es una época clave de la vida, en la cual se configuran todos los resortes afectivos e intelectuales del individuo, de cuyo correcto desarrollo depende buena parte del éxito o fracaso posterior de cada persona en su proyecto vital. De ahí tenemos que: según el Art. 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia: “Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad.”; Con estos antecedentes y para efectos del presente trabajo creo conveniente establecer para el tipo penal del infanticidio al niño o niña menor de edad de sexo masculino o femenino según el caso, que no ha cumplido los 12 años de edad;39 a diferencia de lo establecido en el Código Civil ecuatoriano, en su Art. 21 que establece: “Llámese infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años, y menor de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos”; sin que esta denominación exista en el nuevo Código Orgánico General de Procesos. Los niños pertenecen al grupo de personas que se encuentra en situación de vulnerabilidad, es decir se ubican en una posición de desventaja psíquica, física, fisiológica frente a los adolescentes y adultos para poder hacer efectivos sus derechos y libertades. Esto puede ocurrir tanto en un plano formal como material. En el primer caso estaríamos frente a situaciones en las cuales el propio derecho ha institucionalizado la desigualdad y la ha traducido en normas. Sin embargo, suele ser mucho más común que la vulnerabilidad se produzca en el terreno de los hechos. Esto significa que aun cuando los derechos, la libertad y la igualdad de todos los 39 Código de la niñez y adolescencia del Ecuador, Corporacion de estudios y publicaciones 2014 31

individuos están reconocidos por el propio ordenamiento jurídico, en la realidad no están dadas las condiciones para que todos los individuos y grupos cuenten con ese conjunto de garantías y libertades ofrecidas por el derecho. Si bien a través del derecho se ha buscado, tanto en el plano internacional como en el interno, garantizar un piso mínimo que les permita tener una vida digna y un sano desarrollo, millones de ellos se encuentran en situación de vulnerabilidad, siendo ellos las principales víctimas del poder ejercido por sus familiares, terceras personas como respuesta de odio, venganza, comercialización. Sin embargo varios autores y legislaciones, al infanticidio lo han asemejado con el aborto y el parricidio, sin que por aquello deje de ser un asesinato. 1.3.4. Elementos del infanticidio El verbo rector es el mismo que el del asesinato, es decir matar a otro, privarle de su existencia. El sujeto activo debe ser cualquier persona que mantenga lazos de familiaridad, amistad o relación de poder con la niña o niño, que por razones de odio, venganza, precio, pago actúen sobre el menor. El sujeto pasivo es necesariamente la niña o niño. El elemento subjetivo, implica necesariamente el dolo, el engaño, la voluntad homicida, sin considerar atenuación alguna como lo mantenía el anterior código penal ecuatoriano, en que la acción estaba dirigida a ocultar la deshonra de la madre, es decir mantener incólume el honor sexual de la madre. 1.3.5. Características del infanticidio 1.3.5.1. Característica esencial El infanticidio, tiene que cometerse una vez nacido vivo el niño o hasta antes de que este cumpla los doce años de edad. Siendo este un delito de lesión o material, porque necesita para consumarse de la producción de un resultado determinado, la muerte del menor, y es un delito especial impropio porque el sujeto activo es calificado.

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1.3.5.2.- Características para ser considerado delito Por ser un delito calificado, que debe cumplir además de las características enmarcadas dentro del asesinato del art 140 del Código Orgánico Integral Penales, otras generales tales como: 1.3.5.2.1. Tipo objetivo Tiene elemento substancial una conducta (acción u omisión), que debe concretarse en un resultado (muerte del menor de doce años) y la existencia de una relación de imputación objetiva entre la conducta y el resultado: a) La conducta: Comportamiento prohibido, en este caso, matar a un menor de doce años b) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo: Debe ser los ascendientes, familiares, amigos o conocidos del menor y aquellos que por razones de odio, venganza, placer, promesa o precio actúen a cuenta propia o por mandato de otros. c) El sujeto pasivo: Siempre debe ser el menor de doce años. d) El resultado: Por ser un delito material el tipo se integra por el resultado, la muerte del menor. e) La imputación objetiva de la muerte a la acción realizada por el autor: No consiste en el establecimiento de una relación de causalidad de orden fenoménico, sino de una relación normativa de imputación objetiva del resultado a la conducta del autor. 40 1.3.5.2.2. Tipo subjetivo Debe cumplir con condiciones análogas a las señaladas para el delito de asesinato; cuyo elemento principal es el dolo que puede ser directo o eventual, sin que se considere la culpa.

40 GARCIA MARAÑON, Ernesto, y BASILE, Alejandro, Aborto e Infanticidio, Editorial Universidad Buenos Aires, Argentina 1985

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El dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un infante o menor de doce años y querer matarlo. La consumación para el infanticidio debe cometerse contra un menor de doce años que es mi propuesta, ya que es hasta esta edad donde el niño o niña se encuentra biológica, psíquica y fisiológicamente en situación de vulnerabilidad, desventaja en relación a un adolecente adulto o persona adulta con pleno conocimiento, voluntad y discernimiento de lo que quiere, indistintamente que la muerte del menor se dé después de este plazo, siempre que el agente actué dentro de la edad del niño asi propuesto. Comunicabilidad.- Si personas no calificadas participan en la comisión de infanticidio responderán por infanticidio, si conocían y tenían la voluntad de intervenir en infanticidio, en caso contrario, responderá por homicidio. 1.3.6. El infanticidio en la legislación ecuatoriana Nuestro anterior Código Penal prescribía al infanticidio entre los delitos contra la vida, y al respecto su Art. 453 señalaba: “La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, será reprimida con la pena de reclusión menor de tres a seis años. Igual pena se impondrá a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito.” Mientras que en nuestro actual Código Orgánico Integral Penal, no cuenta la figura del infanticidio, encontrándose como tal dentro del asesinato en general; que para que opere el niño tiene que haber nacido vivo para el caso de los recién nacidos y, en segunda instancia que haya sido víctima de un tercero que actúe con manifiesto dolo de causar su muerte, sin concebir nuestra actual Legislación penal atenuar el asesinato cometido en el hijo recién nacido por parte de su madre o de sus abuelos, ya que anteriormente como en varias legislaciones internacionales se creía de importancia mantener la honra sexual de la madre que ha sido mermada por un embarazo ilegítimo; sin que el honor sexual de la madre prevalezca a la vida del recién nacido.41

41 Congreso Nacional del Ecuador (2008. Código Penal Ecuatoriano, Corporación de Estudios y Publicaciones 2012

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Para muchas legislaciones, existe una colisión entre dos derechos: el derecho a la honra sexual de la madre del infante y el derecho a la vida del infante, siguiendo el razonamiento de los expertos en derechos humanos en el problema de la colisión o encuentro entre derechos y libertades fundamentales, la solución consistirá en otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente aquél que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio, y por su propia naturaleza de ser fundamento para todos los derechos humanos, la vida debe ser preferida antes que el honor sexual. Por tal razón en nuestra actual legislación penal ni siquiera se considera como atenuante el honor de la madre sobre el derecho de la vida del niño, ya que esto sucumbe de manera definitiva al Art. 44 de la Constitución del Ecuador, en la que refiere que los derechos de los niños “……prevalecerán sobre los de las demás personas….”, prevaleciendo el derecho a la vida de los niños sobre el derecho a la honra sexual de la madre, por lo que requiere su protección irrestricta y prioritaria. Siendo necesario bajo este principio del interés superior del niño proteger la vida de los mismos con la imposición de la figura penal del infanticidio en el Código Orgánico Integral Penal, con una pena más grave a la del asesinato, y de esa forma buscar la prevención de alguna forma en sus actores. 1.3.7. El infanticidio en la legislación internacional La tipificación atenuada del infanticidio en varias legislaciones, violenta el derecho a la vida, pues tal y como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción.”, por lo que en razón de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida, y la tipificación atenuada del infanticidio no es una medida apropiada, ni eficiente tal y como lo impone el Art. 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni adecuada por insuficiente a todas 35

luces para proteger la vida de los recién nacidos, pues al colocar una pena menor a la que se asigna al homicidio, donde se considera de menos importancia y valía la vida de los neo natos y por consiguiente se implementa en la mente de los ciudadanos a quienes va dirigida la prevención penal una idea de poca trascendencia de la privación de la vida de los recién nacidos por una causa ajena al honor de la madre. 42 Esta atenuación punitiva del delito de infanticidio frente al parricidio también violenta el derecho a especial protección de los niños prescrito en el Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 numeral 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño 71, concordante con el art. 44 de la Constitución de la república

1.3.8. Formas de perpetrar el infanticidio 1.3.8.1. Asfixia En el infanticidio han sido observadas casi todas las variedades de asfixias por su escasa necesidad de oxígeno. El diagnóstico médico legal de asfixia como maniobra infanticida debe basarse en las lesiones correspondientes o la variedad de asfixia mecánica que se haya utilizado, quedando huellas características cuando se trata de la obturación con la mano que al crisparse contra la cara se hunden las uñas en la piel. Con las otras maniobras no suelen quedar huellas extrañas. Tan solo cuando la compresión se hace con cierta violencia y se prolonga algún tiempo, es común el aplastamiento de la nariz y la presencia de excoriaciones en los labios 43.

42 Convención Americana sobre derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada sobre Derechos Humanos (b32) San José Costa Rica 1969 43 ROMO Miguel (1989). “Criminología y derecho”. Editorial Eliasta. Primera Edición. México

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1.3.8.2. Obstrucción de las vías respiratorias por cuerpos extraños Se trata de un medio brutal que va siempre unido a lesiones de garganta y boca con desgarros que llegan hasta la faringe e incluso fractura de los maxilares. Suelen objetivarse por la presencia del cuerpo extraño (pedazos de trapos, gasas o algodones, papeles y otros materiales). A veces el cuerpo extraño ha sido retirado del cadáver y se ha tratado de justificar las lesiones por maniobras que realiza la mujer en la ejecución del parto (auto libramiento). Existe notable diferencia entre esta y las lesiones intencionales del infanticidio, por ejemplo: la hemorragia subcutánea correspondiente a las lesiones superficiales son mucho más tenues en las maniobras de auto libramiento; al introducir los dedos en la boca del niño para hacer tracción en el auto libramiento, pueden producirse lesiones bucofaríngeas, pero no tienen la gravedad de las debidas a la introducción de cuerpos extraños. 44

1.3.8.3. Compresión tóraxo-abdominal El infanticidio por compresión de las paredes del pecho y vientre ha debido ser frecuente, fue considerado el mecanismo de las maternidades simplemente dejando caer su peso sobre el niño. Si no hay otras huellas es imposible decidir la intencionalidad criminal de tales maniobras.

1.3.8.4. Estrangulación con la mano Es frecuente como maniobra infanticida, a menudo combinada con la oclusión de los orificios respiratorios. Los elementos diagnósticos son las típicas excoriaciones producidas por las uñas que aparecen bajo la forma de huellas semilunares apergaminadas, de dirección vertical. Se diferencian de las que se observan en el adulto por su menor número, lo que se debe a que por el menor diámetro del cuello suele ser suficiente una sola mano.

44 ROMO Miguel (1989). “Criminología y derecho”. Editorial Eliasta. Primera Edición. México

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1.3.8.5. Estrangulación a lazo Se caracteriza por un surco en el cuello que es diferente a los producidos por circulares de cordón, capaces de producir la muerte asfíctica cuando comprime fuertemente el cuello. Cuando se ha producido la estrangulación criminal los pulmones aparecerán aireados porque el niño respiró previamente.

1.3.8.6. Sumersión Esta práctica puede referirse al infanticidio llevado a cabo en el mar, río, recipientes llenos de agua, letrinas y cloacas. Cuando se ha producido sumersión intencional el niño fallece por distintos mecanismos: por lesiones traumáticas graves provocadas al caer o por el paso forzado del niño a través de angostura, pueden producirse lesiones craneales por compresión y si flota el cuerpo por la consistencia del medio sufre una grave intoxicación por ácido sulfhídrico.

1.3.8.7. Lesiones y contusiones Las lesiones son siempre importantes desde el estallido craneal, con formación de múltiples fragmentos hasta focos de fracturas limitadas de los que parten varias fisuras irradiadas, es corriente que se aprecie la impresión del instrumento, del suelo, la pared u objeto duro romo. La compresión violenta de la cabeza, entre dos piezas de sentido opuesto, o entre una fuerza o una resistencia, ocasiona fisuras orientadas según un círculo meridiano, perpendicular al sentido de aplicación de la violencia ejercida por fuerza externa

1.3.8.8. Heridas Las heridas suelen ser provocadas por objetos cortantes o punzantes. Las zonas más a menudo interesadas son: las frontales craneales, las sienes, o la nuca, el cuello, el tórax y alcanzan a veces el corazón. En abdomen y extremidades son muy raras sino tiene como finalidad el descuartizamiento del cadáver para ocultar el crimen. 38

1.3.8.9. Envenenamiento La supresión del niño se produce mediante la introducción de sustancias tóxicas en su organismo, constituyendo un hecho muy raro asumir esta modalidad para cumplir la finalidad propuesta. 1.3.8.10. Abandono del recién nacido La ciencia médica reconoce como causa de muerte por infanticidio cuando la madre voluntariamente no da aquellas unidades necesarias al recién nacido para el mantenimiento de la vida. Las omisiones o faltas pueden ser de diferentes naturalezas: abandono del infante en un lugar frío y sin ropa, muerte asfíctica debido a la posición en que se dejó al niño y falta de alimento. 45 1.3.9. El infanticidio en el Derecho comparado  Venezuela El delito de Infanticidio está contemplado en el artículo 413 del Código Penal: "Cuando el delito previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito en el Registro del estado civil dentro del término legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajará de un cuarto a la mitad'.  España El año 1995, se dio un nuevo Código Penal, que ha despenalizado el delito de infanticidio.  Argentina Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la

45 GARCIA MARAÑON, Ernesto, y BASILE, Alejandro (2002). “Aborto e Infanticidio”, Editorial Universidad Buenos Aires. Primera Ediciòn. Argentina.

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influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a del inciso 1º de este artículo.La Ley 24410 ha abrogado del Código Penal Argentino el tipo de infanticidio. Zavala De González opina que para el ordenamiento jurídico argentino el hombre comienza a existir desde la concepción, pues la capacidad de derecho se otorga a un ente, que es humano en las personas de existencia visible, las cuales existen desde la concepción del hombre y que se llaman personas por nacer cuando todavía no han nacido.  México Antes de la reforma del 10 de enero de 1994 y que entró en vigor el 1 o. de febrero del mismo año, el Código Penal regulaba, dentro del título decimonoveno Delitos contra la vida y la integridad corporal el infanticidio en el capítulo V consagraba dos clases de infanticidio: 1. Sin móviles de honor.- "Llamase infanticidio la muerte causada de un niño dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento por alguno de los ascendientes consanguíneos". La pena a aplicarse era de seis a diez años de prisión. 2. El infanticidio con móviles de honor u honoris causa.- Prescribía que a la madre que cometiere el infanticidio de su propio hijo se le aplicarían de tres a cinco años de prisión, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: a. Que no tuviera mala fama; b. Que hubiera ocultado su embarazo; c. Que el nacimiento hubiera sido oculto y no se hubiese inscrito en el Registro Civil, y d. Que el infante no fuera legítimo.  Costa Rica La Ley 4573, de 4 de mayo de 1970, artículo 113, prescribe: "Se impondrá la pena de uno a seis años de prisión: A la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento".

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 Ecuador El art 453 del Código penal, establecía: "La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, será reprimida con la pena de reclusión menor de tres a seis años. Igual pena se impondrá a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito". Mientras que en la actualidad como tipo penal a desaparecido encasillándolo en los delitos de asesinato en general, cuya pena va de veinte y dos a veinte y seis años de prisión.  Portugal Artículo 137 (infanticidio privilegiado), prescribe: "La madre que matare al hijo durante o luego del parto, estando aún bajo su influencia perturbadora o para ocultar su deshonra, será penada con prisión de uno a cinco años".  Alemania El artículo 217, señala: 1) La madre que durante el parto o inmediatamente después mate dolosamente a su hijo ilegítimo, será castigada con reclusión no inferior a tres años. 2) Si existen circunstancias atenuantes, la pena será de prisión no inferior a seis meses".  Brasil El Decreto Ley 2848 de 7-12-1940, artículo 123, anota: "(Infanticidio) Matar bajo la influencia del estado puerperal al propio hijo durante el parto o inmediatamente después. Pena: detención de dos a seis años.  Francia El Código Penal Francés de 1992, ha abrogado la figura del infanticidio; es así que en el art. 221-4 inc. 1, se reprime la conducta homicida agravada, que consiste en matar un menor de quince años, previéndose una pena de quince años con la pena de perpetuidad.  Italia El artículo 578, prescribe: "Infanticidio por causa de honor. El que ocasione la muerte de un recién nacido inmediatamente después del parto, o de un feto durante el parto, por las 41

condiciones de abandono material y moral vinculadas al parto, será castigado con la pena de reclusión de tres a diez años".  Gran Bretaña Establece: "Cuando una mujer por cualquier acto u omisión voluntaria causa la muerte de su hijo, siendo el niño menor de 12 meses, pero en el momento del acto u omisión el equilibrio de su mente estaba trastornado, debido a no haberse recuperado totalmente de los efectos de haber dado a luz al niño, o por motivo del efecto de la lactancia consecutiva al nacimiento del niño, entonces ella será culpable del crimen de infanticidio".  Bolivia El Decreto Ley 10426 de 23 de Agosto de 1972, Art. 258.- establece: "La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años".  Chile Art. 394. "Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.  Nicaragua El Art. 339 castiga con pena de prisión a la mujer de buena fama que para ocultar su deshonra matase a su hijo dentro de las veinticuatro horas de haber nacido. La pena de prisión en primer grado, cuando el delito se cometió por los abuelos. En los demás casos, el que da muerte un infante no que haya cumplido treinta días se castigará con la pena de parricidio o asesinato.  Paraguay El Art. 214 castiga con dos años de prisión a la madre que para ocultar la deshonra matare a su hijo recién nacido, entendiéndose por tal, según el Art. 215, al que no tenga tres días

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completos. La pena se eleva a los tres años, para los abuelos maternos que cometieren el mismo delito. El Art. 216 castiga en los demás casos con la pena de homicidio simple.  Uruguay El Art. 338 castiga con penitenciaría de dos a cuatro años a la madre que para ocultar la deshora matare a su hijo antes de que cumpla tres días. El Art. 339 establece la misma pena a los padres ilegítimos, naturales o adoptivos, al marido, al hijo o hermano que para ocultar la deshonra de la hija, de la esposa o de la madre, o de la hermana, matasen a un recién nacido dentro del mismo periodo. El Art. 340 dispone que fuera de los casos citados, la muerte de un recién nacido se castigará con la pena de homicidio. El Código de 1933, en su artículo 310 dispone: "El que con intención de matar diere muerte a alguna persona será castigado con penitenciaria de dos a doce años". El Art. 313 (Infanticidio honoris causa) establece: "Si el delito previsto en el Art. 310 se cometiere sobre la persona de un niño de tres días para salvar el honor propio, del cónyuge o de un pariente cercano, será castigado con seis meses de prisión o cuatro años de penitenciaría. Se entiende por parientes próximos a los padres e hijos legítimos o naturales, reconocidos y declarados tales, los adoptivos y también los hermanos legítimos"  Cuba Ley 62 de 29 de Diciembre de 1987, Art. 264 inc. 2, "La madre que dentro de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo, para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en sanción de privación de libertad de dos a diez años".

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EPIGRAFE IV: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA FIGURA DEL INFANTICIDIO 1.4.1. Principio de proporcionalidad 1.4.1.1. Concepto En palabras de Fernández Nieto, se entiende a aquello que guarda o tiene equivalencia, correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o explica una relación de correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o cosas. Según el Diccionario de la Real Academia española, proporcionalidad significa “proporción”, relación o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad, o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero también se define en matemáticas como igualdad de dos razones. En el derecho penal se refiere a la idea de que la pena asignada para cada delito debe ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por la comisión del mismo. Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su “nocividad social”).46 Este principio es conocido también como “proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes 46 Mir Puig, Santiago, 2008, Derecho Penal Parte General,Barcelona: 8ma Ed. Editorial Reppertor, 2008

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jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales. "La definición de pena en el Diccionario Jurídico Espasa (Madrid, 1995), es elocuente de la gravitación descrita: "La justicia exige proporcionalidad entre el delito cometido y la pena prevista para aquél Por último, la proporcionalidad en sentido estricto también denominado mandato de ponderación, consiste en someter a juicio la pluralidad de intereses contrapuestos y en el cual se trata de hacer prevalecer a aquel al cual se le atribuya un mayor valor 1.4.1.2. Estructura

El principio de proporcionalidad está compuesto por tres subprincipios: el subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad, y la ponderación o subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. 47Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera a)Sub principio de idoneidad Toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Este subprincipio impone, entonces, dos exigencias: la legitimidad constitucional del fin y la adecuación de la medida examinada. De acuerdo con la primera, para que una medida sea legítima, debe perseguir la protección de un derecho fundamental o de otro bien jurídico. De acuerdo con la segunda, para que dicha medida sea idónea, debe tener algún tipo de relación fáctica con el fin que se propone; que en el caso que nos ocupa el fin que se persigue es la protección de la vida del que está empezando a vivir, siendo el menor, la semilla, esperanza y riqueza humana de un pueblo que necesita especial protección.

47 C. Bernal, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, tercera edición, 2007

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b) Sub principio de necesidad Este sub principio de necesidad de pena se presenta como una exigencia adicional a la culpabilidad. La pena adecuada a la medida de culpabilidad, tendrá que ser además necesaria para responder a las exigencias de prevención general y especial. Lo que implicaría a mayor pena mayor control delictual, Este subprincipio implica, por otra parte para el procesado una comparación entre la medida adoptada y otras medidas alternativas disponibles. c) Ponderación o principio de proporcionalidad La ponderación implica, llevar a cabo una comparación entre dos intensidades o grados, el de la realización del fin que persigue la medida examinada y el de la intervención en el derecho fundamental. Según el principio de proporcionalidad, la gravedad de la pena o de la medida de seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto respectivamente. Es obvio que tiene una gran vinculación con el principio de culpabilidad, no obstante en ningún caso la proporcionalidad puede sustituir a la culpabilidad con la que siempre concurre. 48 1.4.2. Control de constitucionalidad El Art. 76 numeral 6 de la Constitución de la República señala entre las reglas del debido proceso “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …6. La ley establecerá la debida proporcional entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas y de otra naturaleza”.49 El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, mientras más vulnerable sea el bien jurídico, mas protección necesita por parte del estado, 48 J. Elster, Juicios salomónicos. Las limitaciones de la racionalidad como principio de decisión (traducción de Carlos Gardini),Gedisa, Barcelona, 1999; 49 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución de la República del Ecuador, Montecristi 2008

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la

proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de los derechos constitucionales, y que está señalado en el Art. 132 numeral 2 de nuestra Constitución de la República, solo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales; así en términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal. Hay que señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución. Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento y la culpabilidad sujeto al que se imputa. El principio de proporcionalidad implica la esencia misma de los principios. El examen de proporcionalidad constituye un instrumento de control de constitucionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales, que permite generar una mejor justicia y un mayor disfrute de los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del ordenamiento jurídico en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. La constitucionalidad de una medida que afecta el disfrute de derechos fundamentales, valora si la medida o su finalidad son legítimas es decir no están constitucionalmente prohibidas. Una medida o finalidad son prohibidas cuando se contraponen con normas, como sería el caso del favorecimiento del asesinato de un niño para salvaguardar la honra de la madre, lo cual no tiene en nuestra legislación una medida restrictiva que tenga respaldo en normas constitucionales. 47

1.4.3. Dosimetría El

ordenamiento constitucional,

se sirve mejor con leyes que encarnen una visión no

disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que ésta solo se consagre cuando sea estrictamente necesario; de tal manera que la dosimetría de las penas para el procesado es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a los jueces velar para que en el uso de la discrecionalidad, se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad, el aumento de la pena objeto del delito se justifica siempre que el hecho punible se hubiere producido bajo algunas de la formas de culpabilidad. La creación de esta figura penal del infanticidio busca garantizar la efectividad de los principios y derechos de la vida de los niños consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo, de una paz social y la garantía de la ética social pública. 1.4.4. Principio de lesividad El principio de lesividad o culpabilidad o de antijuridicidad material, se deduce que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, de tal modo que la gravedad de la pena depende de la gravedad de la infracción, siendo necesario que se encuentre legislado el delito tipo para la imposición de la pena, de tal manera que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, así la gravedad de la pena, depende de la gravedad o levedad de la infracción, sin que exista una pena excesiva, injusta, inequitativa y desproporcionada en relación con la ofensa cometida, que al no existir el delito tipo del infanticidio, diera lo mismo matar a un menor que a un adulto. De lo manifestado se desprende que el principio de lesividad, justifica el trato diferenciado en materia punitiva; de tal manera que si no existe objetivamente una mayor lesión al derecho de la vida del menor de mayor vulnerabilidad, indefenso, dependiente, en relación con la vida del adulto con capacidad de discernimiento, defensa, e independencia, carecería de fundamento jurídico imponer una misma sanción por la comisión de un delito sobre un mismo bien que representa una lesión más grave al bien jurídico más susceptible de ser violado como lo es la vida del menor.

48

El principio de proporcionalidad se manifiesta con el de lesividad propuesto para el legislador con la creación en la legislación ecuatoriana del tipo penal del infanticidio con otra optica con la sanción adicional de una cuarta parte de la pena a imponerse del asesinato, donde el Juez a la hora de dictar sentencia condenatoria, necesariamente deberá balancear a la equidad entre la pena impuesta y la gravedad de los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en que se dieron los mismos, que a menor edad mayor fragilidad del bien jurídico protegido y por tanto mayor la pena a imponerse; la pena debe ser resultante y consecuencia del hecho cometido, teniendo siempre en cuenta que la pena tiene un significado rehabilitador, de tal manera que las penas en un Estado constitucional de derechos y justicia, no están orientadas por fines retributivos rígidos sino por objetivos de prevención general y de rehabilitación. De tal manera no puede admitirse imponer penas cuando no hay derecho afectado, daño o lesión a un bien jurídico plenamente objetivado como es la vida de un menor por una acción típica, en este sentido opera el principio de lesividad, como todo aquello que quita, disminuye todo lo que puede satisfacer una necesidad.

Los criterios de lesividad siempre deben guardar relación con el hecho concreto que la mera comprobación de la conducta condiciona la afectación del bien jurídico. Lo que se castiga no es lo que pudiera haber ocurrido, no se trata de castigar una mera probabilidad de ocurrencia de un evento dañoso, sino que lo que se castiga es que la conducta es intrínsecamente peligrosa, matar a un menor. Por eso, más allá de la técnica legislativa con que el tipo penal sea redactado como propuesta, será tarea del juez determinar si en el caso concreto se afectó el bien jurídico, por Lesión o por peligro. Los criterios de lesividad siempre deben guardar relación con el hecho concreto y mas no con lo abstracto.

1.4.5. Principio de proporcionalidad en materia penal Los profesores Politoff, Matus, y Ramírez, ubican al principio de proporcionalidad junto con el de legalidad, última ratio, el principio de lesividad y tutela de bienes jurídicos, y el principio de culpabilidad, dentro de los criterios de legitimación provisoria del sistema penal. Sin mencionar directamente que se trata de un principio constitucional justifican su existencia 49

invocando razones de lógica y de justicia material señalando que "este principio postula la proporcionalidad entre la amenaza penal a la dañosidad social del hecho (concepto vinculado a la índole del bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concreto a la medida de culpabilidad del hechor".50 En el mismo sentido, Mario Garrido Montt sostiene al abordar el concepto de culpabilidad como pilar básico de un Derecho penal moderno que este elemento limita el ejercicio del ius puniendi en tanto ordena no imponer sanción si no hay culpa y que esa sanción ha de ser adecuada a la culpabilidad. La pena constituye, de este modo, una retribución que la sociedad impone por el mal causado de modo que: a mayor mal, mayor culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable. Resulta entonces necesario, trazar una línea divisoria entre la proporcionalidad y el principio de culpabilidad, sin que este último proporcione los elementos de análisis necesarios para dar luz acerca de la gravedad del hecho cometido ya que dicho principio no es más que un conjunto de condiciones que posibilitan la atribuilidad del hecho antijurídico a su autor. Además, el principio de culpabilidad no es suficiente para asegurar la necesaria proporcionalidad entre crimen y castigo, aunque algunos incluyen la proporcionalidad como uno de los aspectos de la culpabilidad. Tampoco puede pretenderse la sustitución del principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius

50 Foucault, Michel, 1989, Vigilar y castigar. 16a Edición. España: Siglo Veintiuno Editores S.A. pp. ; 50

puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal.51

Conclusiones parciales del primer capítulo

 El derecho a la vida del niño por ser más susceptible de ser vulnerada está por encima del derecho del honor de la madre o de cualquier derecho de otra persona  Los sangrientos sacrificios de niñas y niños desde la antigüedad se ha justificado como ofrenda a la deidad, control de la población, o por cuestiones de salud, mientras que en la era moderna al instituirse el infanticidio en diversas legislaciones se lo atenúa por el honor de la madre.  La tendencia de la doctrina y de la legislación es por la abrogación del infanticidio como delito, porque de la comparación del desarrollo de las concepciones sociales, culturales actuales y los requerimientos de la época que inspiraron o dieron origen a la tipificación del infanticidio como delito, podemos decir en especial por salvar el honor de la madre, jurídicamente no es relevante ni sostenible para justificar el privilegio de la conducta infanticida a manos de la madre o abuelos.  El delito de infanticidio, es una figura penal que tiende a proteger el derecho a la vida del niño mediante la implementación en nuestra legislación de una sanción más severa que la del asesinato en general

 Pudimos conocer con las legislaciones de diversos países que el infanticidio se encuentra tipificado para familiares exclusivos que den muerte por lo general a un recién nacido, cuyos actores datan especialmente en la madre o los abuelos por cuestiones de salvaguardar el honor de la madre. 51 VON Liszt (1927). Tratado de Derecho Penal. Trad. De la 20 ed. Alemana por Luis Jiménez de Asúa, adiciones de Quintanillo Saldaña. T.II. Madrid.

51

 CAPÌTULO II

MARCO METODOLÒGICO 2.1 Metodología a emplear

En una fase inicial, se procederá a analizar conceptualmente el problema, estudiando las diversas posiciones doctrinarias y disposiciones jurídicas que servirán para conocer y entender el problema a profundidad En una segunda fase, se procederá a la investigación de campo, con métodos y técnicas para lograr nuestro objetivo principal, que es en este caso la elaboración de un Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que incorpore el tipo penal del Infanticidio con las circunstancias constitutivas propias de este delito, y con una mayor sanción en relación a la del asesinato en general, siendo proporcional al bien jurídico de la vida lesionado, a fin de proteger y garantizar el derecho a la vida del niño dentro de una sociedad. Para el efecto la investigación a desarrollar será de carácter cualitativa y cuantitativa, dando preferencia a la primera ya que se trata de un problema jurídico complejo que trata de ser descrito en su totalidad, en su real estado, sin embargo en la modalidad cuantitativa se tratará de determinar la fuerza de asociación o correlación entre variables, la generación y objetivación de los resultados a través de una muestra para hacer inferencias a una población de la cual toda muestra procede. 2.2 Tipo de investigación La investigación será exploratoria: Por cuanto ésta permitirá el primer acercamiento científico al problema al no tener instituido el infanticidio en el Código Orgánico Integral Penal con una mayor pena para sus actores, en función del principio de proporcionalidad por el bien jurídico lesionado que es la vida, induciendo de esta manera al temor en cuantos pretendan cometer esta infracción

52

- La Investigación será Descriptiva: Este tipo de investigación se efectuará por cuanto describiremos en todos sus componentes principales, la realidad de proteger el derecho de la vida de la niña y niño que no haya cumplido los doce años de edad - La investigación será correlacionar: En este tipo de investigación se persigue fundamentalmente determinar la pena a imponerse en el tipo penal del infanticidio, en función de la proporcionalidad del bien jurídico lesionado considerando la vulnerabilidad del sujeto pasivo; además este tipo de investigación se aplicará por cuanto el autor no sólo es la madre del menor o sus abuelos, sino más bien implica otra perspectiva más amplia para sus autores. 2.3 Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa a emplear será: El método científico: El método científico es un proceso que se destinará para explicar la figura penal del Infanticidio y el principio de proporcionalidad para establecer la pena en función del bien jurídico lesionado, con la enunciación de conceptos que expliquen la misma y permitan obtener, con estos conocimientos, normas jurídicas que resuelvan el problema. Los métodos teóricos que se utilizarán en el desarrollo del trabajo de tesis serán: inductivodeductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico. Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos. Entre las técnicas que se emplearán tenemos: la encuesta con los instrumentos correspondientes como son el cuestionario. 2.4 .- Población y muestra La realización de esta investigación se llevó a cabo en la ciudad del Tena, provincia de Napo. Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:

53

Composición

Población

Abogados inscritos en el Foro 250 de Abogados de la Provincia de Napo. TOTAL

250

Para obtener la muestra del universo planteado, se aplicó la siguiente fórmula:

N Fórmula: n=

----------------------(E)2 (N-1) +1

n= Tamaño de la Muestra N= Población o Universo E= Margen de error (0.1) CÁLCULO DE LA MUESTRA 250 n= ---------------------------(0.1)2 (249)+1

250 n= ----------------------------0.01 (249)+1

250 n= -------------------------3,49

n= 71,63

n= 72

54

2.5. Interpretación de los resultados de la encuesta aplicada a los profesionales del Derecho de la provincia de Napo. PREGUNTA No. 1 ¿Conoce usted en qué consiste la figura del Infanticidio? Tabla Nº 01 VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE 72 100% Si 0 0% No 72 100% Total Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Napo Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Gráfico No. 01 ¿Conoce usted en qué consiste la figura del Infanticidio?

si

no

0%

100%

Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

ANALISIS Los resultados de la pregunta uno, muestran que el 100 % de profesionales del derecho encuestados SI conocen en qué consiste el delito de Infanticidio. Interpretación Del análisis a la pregunta evidencia el conocimiento total que tienen los encuestados acerca de la figura jurídica del Infanticidio la misma que se encontraba en el anterior Código Penal lo que asi les hace familiar, permitiendo contar con resultados confiables que permitan estructurar una propuesta coherente que solucionen el problema del presente trabajo de investigación. 55

PREGUNTA No. 2 Sírvase responder, si en el Código Orgánico Integral Penal, se encuentra tipificada la figura penal del infanticidio (?) Tabla Nº 02 VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE 0 0% Si 72 100% No 72 100% Total Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Napo Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Gráfico No. 2 Sírvase responder, si en el Código Orgánico Integral Penal, se encuentra tipificada la figura penal del infanticidio

si

no

0%

100%

Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Análisis Los resultados de la pregunta dos, muestran que el 100 % de profesionales del derecho encuestados conocen que la figura penal del Infanticidio no se encuentra tipificada como tal en el actual Código Orgánico Integral Penal. Interpretación Del análisis de la pregunta dos se establece que los encuestados conocen perfectamente que en el actual Código Orgánico Integral Penal, no se encuentra la figura del infanticidio como tal, lo que viabiliza demostrar la necesidad de instituir dicha figura penal en nuestra legislación ecuatoriana.

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PREGUNTA No. 3 ¿Considera Usted que el asesinato de un infante o un niño, constituye un delito de más impacto y conmoción social en relación al asesinato de una persona adulta? Tabla Nº 03 VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE 71 98,61% Si 1 1,38 % No 72 100% Total Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Napo Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Gráfico No. 3 ¿Considera Usted que el asesinato de un infante o un niño, constituye un delito de más impacto y conmoción social en relación al asesinato de una persona adulta?

1% si no

99%

Análisis Los resultados de la pregunta tres, muestran que el 71 profesionales del derecho encuestados equivalente al 98,61% consideran que el asesinato de un infante o niño causa más conmoción social en relación al asesinato de una persona adulta, mientras que el 1,38% no ha considerado que sea de gran impacto. Interpretación Es generalizado que todo asesinato causa conmoción social, más aun cuando se trata de un niño, la conmoción es más alta por el hecho mismo de pertenecer a un grupo de mayor vulnerabilidad, y cuidados especiales, reflejando descomposición social de sus actores.

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PREGUNTA No. 4 Considerando que en el Ecuador la pena para el asesinato en general es de 22 a 26 años, ¿Cree Usted que la sanción para quien asesine a un infante o un niño debe ser igual, menor o mayor a la sanción referida? Tabla No. 4 VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE 4 7% Igual 0 0% Menor 68 93% Mayor 72 100% Total Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Napo Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Gráfico No. 4 En el Ecuador la pena para el asesinato en general es de 22 a 26 años, ¿Considera Usted que la sanción para quien asesine a un infante o un niño debe ser igual, menor o mayor a la sanción referida?

igual

menor

mayor

7% 0%

93%

Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Análisis A la pregunta cuatro los encuestados han respondido el 93 % de encuestados dicen que la sanción para quien asesine a un niño tiene que ser mayor a la pena del asesinato, siendo únicamente el 7 % dice que la pena debe ser igual a la establecida para el asesinato en general. Interpretación Que si bien el incremento de la pena para un tipo de delito determinado no es la solución social, sin embargo los encuestados han manifestado que quien asesine a un niño tiene que ser sancionado con una pena mayor a la del asesinato en general, donde dan a entender que a mayor vulnerabilidad del bien jurídico vida en poder del niño, mayor es la pena para quien lo transgrede. 58

PREGUNTA NO. 5 A su criterio, ¿cuál debería ser la pena privativa de libertad para la persona que asesine a una niña o niño? a) De 19 a 22 años b) De 26 a 30 años c) De 22 a 26 años – pena similar a la del asesinato en general

Tabla No. 5

VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE 4 5% Opción a 62 77% Opción b 14 18% Opción c 72 100% Total Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Napo Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Gráfico No. 5 ¿cuál debería ser la pena para la persona que asesine a un infante o un niño? a. De 19 a 22 años b. aumentado en un cuarto mas de la pena impuesta del asesinato en general. c. de 22 a 26 años, pena similar a la del asesinato en general

Opciòn a

Opciòn b

Opciòn c

5% 18%

77%

Elaborado por: Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

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Análisis De los encuestados se determina que el 5 % equivalente a cuatro personas han referido que la pena debe estar comprendida entre 19 a 22 años de prisión para quien asesine a un niño; el 18 % equivalente a 14 personas han manifestado que la pena tiene que estar entre 22 a 26 años de prisión; mientras que el 77 % equivalente a 62 personas se han pronunciado que la pena debe ser un cuarto más de la pena impuesta para el asesinato en general. Interpretación El amplio universo de encuestados como una forma de proteger y garantizar el derecho a la vida del niño dentro de una sociedad violenta, ha coincidido que como una forma preventiva de proteger y garantizar el derecho a la vida del niño, hay que imponer como sanción al infractor con más un cuarto de la pena a imponer para el delito de asesinato, lo que equivale decir que si es sentenciado a una pena máxima de 26 años por el delito de asesinato, aumentado un cuarto de la pena que equivale a seis años seis meses, dando un total de treinta y dos años seis meses de prisión.

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PREGUNTA No. 6 ¿Considera Usted que la imposición de una sanción más fuerte para la persona que asesine a una niña o un niño, garantizaría el principio de proporcionalidad en la creación de la norma? Tabla Nº 06 VARIABLES ALTERNATIVAS 4 Si 68 No 72 Total Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Provincia de Napo Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

PORCENTAJE 6% 94% 100% Foro de Abogados de la

Gráfico No. 6 ¿Considera Usted que la imposición de una sanción más fuerte para la persona que asesine a una niña o un niño, garantizaría el principio de proporcionalidad?

si

no

6%

94%

Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Análisis A la pregunta seis el 94 % de los encuestados equivalente a 68 personas han respondido afirmativamente que al imponer una sanción más fuerte para quien asesina a un niño garantiza el principio de proporcionalidad, mientras que el 6 % equivalente a cuatro personas no consideran que una mayor pena garantice tal principio. Interpretación El 94 % de encuestados que son conocedores del derecho han respondido que el principio de proporcionalidad, establece la gravedad de la pena va en función de la gravedad del hecho cometido en relación con el principio de lesividad o daño a bien jurídico legalmente protegido como es el de la vida en especial a un niño. 61

PREGUNTA No. 7 Considera Usted, que los actores del delito de infanticidio deben ser: a. los padres y abuelos de la victima b. Familiares, amigos, conocidos que mantenga relación de poder con su víctima, o aquellos que actúen por acción dolosa de otro o represión c. Todos los que den muerte de manera dolosa a una niña o niño Tabla Nº 07 VARIABLES ALTERNATIVAS PORCENTAJE 9 12.5 % Opción a. 45 62.5 % Opción b. 18 25 % Opción c. 72 100% Total Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia de Napo Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Gráfico No. 7 a

b

c

12% 25%

63%

Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

62

Análisis A la pregunta siete, nueve de los encuestados correspondiendo al 12.5 % han respondido que tanto los padres como abuelos responderán como autores por el delito de infanticidio; cuarenta y cinco encuestados, equivalente al 62.5 %, respondieron que se los debe considerar como autores a familiares, amigos, conocidos que mantengan relación de poder sobre la víctima, o aquellos que actúan por acción dolosa de otro o represión; y dieciocho personas encuestados han respondido que todos los que den muerte de una manera dolosa al niño o niña, responderán como autores, buscando de esta manera dar sancionar por infanticidio a todos los que atentan contra su vida. Interpretación A la pregunta siete, nueve de los encuestados correspondiendo al 12.5 % han respondido que tanto los padres como abuelos responderán como autores por el delito de infanticidio, continuando en parte con la tipicidad del código penal y legislación extranjera; dieciocho personas encuestados han respondido que todos los que den muerte de una manera dolosa al niño o niña, responderán como autores, buscando de esta manera dar sancionar por infanticidio a todos los que atentan contra su vida; mientras que cuarenta y cinco encuestados, equivalente al 62.5 %, que se constituye en mayoría, respondieron que se los debe considerar como autores a familiares, amigos, conocidos que mantengan relación de poder sobre la víctima, o aquellos que actúan por acción dolosa de otro o represión.

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PREGUNTA No. 8 ¿Apoyaría usted proponer un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que establezca al infanticidio como figura penal especial del asesinato? Tabla Nº 08 VARIABLES ALTERNATIVAS 68 Si 4 No 72 Total Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Provincia de Napo Elaborado por : Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

PORCENTAJE 94% 6% 100% Foro de Abogados de la

Gráfico No. 8 Apoyaría usted proponer un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgànico Integral Penal que establezca al infanticidio como figura penal especial del asesinato?

si

no

6%

94%

Elaborado por: Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro

Análisis De los resultados de la pregunta siete se infiere que el 94% de encuestados equivalente a 68 encuestados apoyarían un Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que establezca el infanticidio como una figura penal autónoma que determine una sanción especial para quien asesine a un niño, mientras que un 6% manifiestan que no apoyarían. Interpretación El análisis a la pregunta siete evidencia el apoyo a la propuesta del autor de la presente investigación, dándole sustento, ratificando y aprobando la idea central del objetivo general, lo que se plasmará en el siguiente capítulo del Marco propositivo.

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2.6. Verificación de la Idea a defender La idea a defender del presente trabajo de investigación se encuentra verificada a través de las respuestas dadas por los señores abogados y abogadas inscritos en el foro de abogados de la provincia de Napo, a las preguntas cuatro, seis y ocho. Lo que permite al autor tener los elementos necesarios para estructurar una propuesta legítima y coherente, que de solución al problema del presente trabajo de investigación.

2.7.- Conclusiones del segundo capitulo  Se ha puesto en todas y cada una de las partes de la investigación los métodos y técnicas propuestos para obtener respuestas de la investigación a través de las encuestas planteadas a los profesionales del derecho en la provincia de Napo.  Las ocho preguntas planteadas a los profesionales del derecho de la provincia de Napo han determinado la necesidad de tratar el delito del infanticidio como un caso especial que merezca mayor endurecimiento de las penas para quienes lo cometen.  El conocimiento de lo que significa el infanticidio la generalidad de profesionales del Derecho lo conocen por la presencia de esta figura penal en el anterior Código Penal, siendo una pequeña parte de los encuestados que aún mantienen la idea de que los actores de dicha infracción deben ser para padres y abuelos de la víctima.

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CAPÌTULO III MARCO PROPOSITIVO 3.1.- Desarrollo de la propuesta “Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, a fin de proteger el derecho a la vida del niño y el principio de proporcional”.

EXPOSICIÒN DE MOTIVOS La determinación de la pena en nuestro sistema penal tendría un carácter legal y relativo. En efecto, el poder legislativo establecería un marco general, con la pena asignada al delito de infanticidio, y correspondiendo al juez la aplicación exacta y definitiva de la pena que ha de imponerse al procesado en función del mínimo y máximo que contemple la norma, valorando todas y cada una de las circunstancias que rodearon al hecho. Se dice que esta actividad pertenece a una esfera de competencia exclusiva de la jurisdicción en tanto en cuanto se determina una cuantificación exacta de la reacción penal al caso concreto, dejándole al juez un cierto margen de discrecionalidad, que puede variar en su extensión tanto en su faz cuantitativa como cualitativa, que en este juicio de valoración debe incluirse como objeto la culpabilidad del sujeto en el hecho y sus condiciones individuales para evaluar las eventuales consecuencias que le acarreará la pena en su vida posterior; asimismo, debe apreciar bajo su propio criterio la entidad de la lesión o peligro que ha sufrido el bien jurídico respectivo, y luego los otros efectos perjudiciales que directamente emanen del delito. Existiendo criterios objetivos del hecho punible, que pueden variar desde la específica entidad de la lesión o el grado de peligro al cual fue expuesto el bien jurídico, la densidad del daño efectivamente

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causado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como las modalidades de comisión (empleo de armas, grado de violencia impetrada sobre la víctima, la recalcitrante tenacidad del agente, grado de energía desplegada en la actividad, la unidad o pluralidad de víctimas, la ulterior situación de esta o de su familia, etc). Mientras que los criterios subjetivos, Se pueden categorizar aquí: la calidad de los motivos determinantes, el valor o disvalor ético de los motivos de actuación

El Principio del bien jurídico se encuentra directamente relacionado con el principio de proporcionalidad y lesividad en el sentido, que toda lesión causada a un bien jurídico, emplee la medida proporcional para sancionar el acto efectuado, es decir se aplica la pena o sanción de acuerdo al grado de la afectación a un bien protegido, para ello se utilizan dos criterios: el primero; determinar el grado de la pena, que acorde a la imponencia e importancia del bien jurídico afectado, siendo el delito contra la vida el que mayor protección jurídica se le da y por ende la pena será mayor, lo que equivale decir a mayor valía y fragilidad del bien jurídico mayor la pena a quien trasgrede; que en caso de verse afectado un mismo bien jurídico en dos personas distintas, la pena iría en función de la fragilidad en quien ostenta el derecho de la vida, de allí la diferenciación en un caso de agresión a una persona capaz y adulto que a un niño/infante, sin que por aquello se pretenda dar el mismo trato de la pena a imponer en los dos casos.

EL PLENO

CONSIDERANDO

QUE: El derecho a la vida es el fundamento de todos los demás bienes jurídicos, sin él, otros derechos no tendrían existencia alguna es el primer y más importante de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana, consagrado asi en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3º), en la Convención Americana de Derechos Humanos (“Pacto de San José”, artículo 4º, primer párrafo), en el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles (art .6º) y la Convención Europea de Derechos Humanos (artículo 2º, primer párrafo). 67

QUE: El Estado Ecuatoriano como suscriptor de los tratados y convenios internacionales sobre derechos Humanos, garantiza el derecho a la vida consagrando asi en el artículo 66.1 de la Constitución de la República, que: “Se reconoce y garantizará a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”.

QUE: La vida de toda persona es indiscutible e incuestionable, con independencia de su status, pre- o postnatal, de su capacidad o incapacidad de vida o de la mayor o menor calidad de vida. Se trata de un derecho de todo ser humano desde su concepción hasta su muerte, haya adquirido la calidad de persona o se encuentre todavía en el vientre. Sin embargo, la intensidad de la protección de la vida fetal y de la del ya nacido es diferente en los distintos ordenamientos positivos. La Convención Americana de Derechos Humanos en su art 27 establece que “bajo ningún concepto se debe suspender ciertos derechos entre los que se encuentra el de la vida”.

QUE: El art. 4 del Código de la Niñez y adolescencia, define al niño o niña como la persona que no ha cumplido doce años de edad, siendo considerado como un grupo de atención prioritaria consagrado asi en el art 35 de la Constitución de la República, cuyos derechos atendiendo asi al principio de su interés superior, prevalece sobre los de las demás personas, como lo establece su art 44.

QUE: El Código Orgánico Integral Penal, en el capítulo segundo sección primera no tipifica la muerte de una niña o niño, como un tipo penal exclusivo de aquellos delitos contra la inviolabilidad de la vida.

QUE: En el Ecuador durante el año 2015 a febrero de 2016, seis casos de asesinato a niñas y niños han causado conmoción social, cuyas penas están comprendidas con las de asesinato en general tipificado en el art 140 del Código Orgánico Integral Penal, sin que tenga una pena especial para este tipo de delito.

68

QUE: Con el código penal ecuatoriano contemplaba en el art 453 el infanticidio como una figura penal exclusiva, figura que como tal no ha sido considerada en el actual Código Orgánico Integral Penal que entro en vigencia

desde el 10 de agosto de 2014, siendo

necesario prevenir y castigar a quien de muerte a una niña o niño, agregando una norma exclusiva sancionadora contra el infanticidio para este fin en la actual legislación penal, sin considerar únicamente a la madre o abuelos como actores del delito, trascendiendo aun más allá a terceras personas.

En uso de las atribuciones constitucionales y legales:

DICTA LA PRESENTE:

“LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL”

Art 1.- Agrèguese a continuación del artículo 143 el siguiente innumerado:

Art.- Infanticicidio.- La persona que deliberadamente de muerte a otra menor de doce años, será sancionada con pena privativa de libertad de veintiséis a treinta años”. Art.- Circunstancias agravantes del infanticidio.- Cuando concurran una o más de las siguientes circunstancias se impondrá el máximo de la pena prevista en el artículo anterior: 1

Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, convivencia, amistad, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad.

1. Si el delito se comete en presencia de sus padres, o de cualquier otro familiar de la víctima. 2. El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público. 3. Si previa a la muerte de la víctima, existió secuestro, torturas o abuso sexual ejecutado por el sujeto activo.

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DISPOSICIÓN FINAL

La presente ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial. Dada y suscrita en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los … días del mes de … del ….

f.) Lic. Gabriela Rivadeneira Burbano PRESIDENTA

f.) Dra. Libia Rivas Ordoñez SECRETARIA GENERAL

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CONCLUSIONES  Las niñas y niños menores de doce años de edad, al ser la parte más vulnerable de la sociedad deben ser revestidos de un marco normativo protector, que incluya todas las circunstancias que pueden considerarse atentatorias para su vida en especial las producidas por familiares y conocidos por estos.  El incrementar la pena para el delito de infanticidio en relación al del asesinato en general establecido en nuestra legislación, garantiza la proporcionalidad de la pena en función a la lesividad del bien jurídico, con lo cual se busca disminuir el índice delictual, ya que la pena es una medida preventiva para quien este planificando dicho delito, y es una medida sancionadora muy fuerte para quien lo ejecuta, lo cual permite a la sociedad y al grupo más vulnerable como son los niños dar seguridad jurídica que les permita socialmente vivir en un ambiente de tranquilidad.  El asesinato de niñas y niños teniendo en cuenta su edad conforme lo determina el Código de la Niñez y Adolescencia, no es común en el Ecuador, sin embargo cuando se produce en alguna parte, causa gran conmoción social, ya que las manifestaciones de sus actores desbordan crueldad sobre sus tiernas víctimas.

 Se ha conocido el tema del infanticidio desde su definición hasta su aspecto legal y jurídico, para crear conciencia acerca del derecho a la vida que poseen los niños menores de doce años y que han sido asesinados cruelmente por sus ascendientes o terceras personas ajenas a la familia.

 Los métodos y técnicas empleadas por el autor, permitieron recabar información confiable de los profesionales del derecho de la provincia de Napo, que corroboraron la existencia del problema y permitieron plasmar una propuesta coherente y viable.

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RECOMENDACIONES  Resulta necesario que la Asamblea Nacional debata sobre la necesidad de implementar la figura del infanticidio en el Código Orgánico Integral Penal bajo ciertas circunstancias constitutivas de la infracción con penas superiores a las del asesinato en general, cuyo sujeto pasivo es la niña o niño menor de doce años.  El legislador debe considerar en la figura del asesinato del art 140 del Código Orgánico Integral penal que se aplicará el máximo de la pena cuando bajo las circunstancias del infanticidio se mate a un adolescente; así como también cuando el sujeto activo sea un adolescente se aplique el máximo de la pena de internamiento institucional establecido en el Código de la Niñez y Adolescencia.  Que el Ministerio de Inclusión económica y social, a través de sus programas de cuidados infantil, así como también los Gobiernos Autónomos Municipales a través de las juntas Cantonales de Protección de la niñez y adolescencia, motiven la presentación de un Proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, en el que se incluya los resultados de la presente investigación, esto es la propuesta.  Que los docentes que imparten las asignaturas de Derecho Constitucional y Derecho Penal de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, incluyan el problema del presente trabajo de investigación como tema de debate, a fin de que los estudiantes formulen alternativas de solución, que ratifiquen o mejoren la propuesta que se presenta

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ANEXOS

ANEXO 1: ENCUESTA A JURISTAS DEL FORO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE NAPO UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

-UNIANDES-

Encuesta del Trabajo de Investigación “EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIÒN COMO FIGURA PENAL INDEPENDIENTE”, previo a obtener el Título de Magister en Derecho Penal y Criminología

Instrucciones Generales -Lea detenidamente cada pregunta antes de contestar. -Marque con una X en el espacio destinado para el SI, en caso de que esté de acuerdo con la pregunta; con una X en el espacio destinado para el No, en caso de que no lo esté; y con una X en el caso de selección de alguna respuesta

CUESTIONARIO PREGUNTA NO. 1 ¿Conoce usted en qué consiste el Infanticidio? SI (

)

NO (

)

76

PREGUNTA No. 2 ¿Sírvase responder, si en el Código Orgánico Integral Penal, se encuentra tipificada la

figura penal del infanticidio. SI (

)

NO (

)

PREGUNTA 3 ¿Considera Usted que el asesinato de un infante o un niño, constituye un delito de más impacto y conmoción social en relación al asesinato de una persona adulta? Si

(

)

No

(

)

PREGUNTA No. 4 En el Ecuador la pena para el asesinato en general es de 22 a 26 años, ¿Considera Usted que la sanción para quien asesine a un infante o un niño debe ser: Igual ( )

menor ( ) o

mayor ( ) a la sanción referida?

PREGUNTA No. 5 A su criterio, ¿cuál debería ser la pena privativa de libertad para la persona que asesine a una niña o niño?

a) De 19 a 22 años b) Aumentado en un cuarto más a la pena impuesta del asesinato en general c) De 22 a 26 años – pena similar a la del asesinato en general

PREGUNTA No. 6 ¿Considera Usted que la imposición de una sanción más fuerte para la persona que asesine a una niña o un niño, garantizaría el principio de proporcionalidad en la creación de la norma? Si

( )

No

( )

77

PREGUNTA NO. 7 Considera Usted, que los actores del delito de infanticidio deben ser: a. los padres y abuelos de la victima b. Familiares, amigos, conocidos que mantenga relación de poder con su víctima, o aquellos que actúen por acción dolosa de otro o represión c. Todos los que den muerte de manera dolosa a una niña o niño

PREGUNTA No 8 Apoyaría usted proponer un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que establezca al infanticidio como figura penal especial del asesinato? Si

( )

No

( )

78

ANEXO 2: INFORMACION DE PRINCIPALES CASOS DE ASESINATO A NIÑAS Y NIÑOS EN EL ECUADOR DESDE ENERO DE 2015

. IBARRA 3 DE ENERO DE 2015 En Ibarra fueron sepultados los dos menores de edad de dos y cuatro años de edad, quienes murieron por golpes de martillo en sus cabezas efectuado por su padre Pablo S. de 25 años de edad, cuyo móvil habría sido el trámite de separación con la madre de sus hijos, pues según refirió el abuelo materno de los pequeños; “él nunca se resignó a estar sin mi hija”, asi como la fijación de la pensión alimenticia para los menores como otra de las causas que, al parecer, ocasionaron el incidente

. PELILEO- TUNGURAGUA.- 6 de marzo de 2015

Una niña de 5 años, a quien habría violado, estrangulado y luego enterrado en un saco de yute. El crimen se registró el pasado 6 de marzo en la comunidad Quinchibana Alto, del cantón Pelileo, en la provincia de Tungurahua, por un mismo pariente. Dos días después, el domingo 8 de marzo, luego de una intensa búsqueda en la que incluso participó Edwin N., el cuerpo de la menor fue encontrado sepultado atrás de la vivienda de un pariente de ella. Según la necropsia realizada al cuerpo, la niña murió por asfixia mecánica por comprensión de cuello, estrangulamiento e indicio de abuso sexual.

. BARRIO SAN ISIDRO DE PUENGASI – QUITO.- 29 de septiembre de 2015 Un sujeto violó y asesinó a una niña de tres años en el sector de San Isidro de Puengasí, en el suroriente de Quito, los moradores del lugar, quisieron ajusticiar al culpable, pero la Policía impidió el ataque usando gas pimienta para dispersar a la gente. La autopsia 79

realizada a la menor indicó que sufrió una hemorragia provocada por un desgarro a la altura de la vagina y el ano. La niña Pamela T.V., desapareció la tarde del lunes, cerca de las 16h00 cuando se encontraba jugando en el patio de su barrio con otros niños del lugar. Hasta ella se acercó un sujeto que se la llevó con engaños, y ofreciéndole dulces, el sospechoso, un hombre que se había ganado la confianza de la familia, llevó a la víctima a ver una película en su casa, la atacó sexualmente y luego la asesinó. La Policía localizó el cadáver de la pequeña en un armario luego que su madre Isabel T se percatara de su ausencia, alertando a los vecinos para que ayuden a ubicarla.

. PASCUALES – GUAYAS.- 1 de octubre de 2015

El cadáver de una pequeña de siete años que respondía al nombre de Dilady S.R fue hallado dentro de un saco de yute en el exterior de una casa ubicada en Pascuales, norte de Guayaquil a tan solo media cuadra (20 metros) de su domicilio.

Según la autopsia, la menor fue violada reiteradamente y murió por asfixia. El cuerpo estaba desnudo y bañado, según revelaron las autoridades, siendo el padrastro el principal sospechoso y se encuentra retenido junto a la madre de la menor.

. BARRIO SAN FERNANDO SECTOR DE COCHABAMBA - QUITO 2 de octubre de 2015 El viernes 2 de octubre del 2015, a eso de las 19:00, cuando su madre golpeó la puerta para que le abrieran y nadie respondió se encontró con la terrible escena, que en la misma cama, junto al cadáver de su ex conviviente de nombres Edison de 38 años de edad, yacían los cadáveres de sus hijos Angel y Cristina de 9 y 10 años de edad, quienes vestían pijamas e incluso pantuflas, que de la investigación de campo realizado por la Dirección Nacional de Delitos contra la Vida, Muertes Violentas, Desapariciones Extorsión y Secuestros (DINASED) se deduce que el padre habría suministrado algún tipo de veneno a los niños, 80

ya que no tenían huellas de violencia o asfixia, estaban como dormidos en la cama, con los rostros y el cuerpo relajados, mientras que Edison presentaba una herida de cuchillo en el pecho, que él mismo se había provocado. se presume que el padre decidió acabar con la vida de sus propios hijos, para vengarse de la madre. Ella había amenazado con dejarlo definitivamente y días antes se había ido de esa residencia, la familia tenía problemas económicos.

. LA PULIDA- QUITO.- 4 de octubre de 2015 Dos menores de edad y un adulto fueron encontrados muertos, la noche del viernes, por miembros de la Policía Nacional en una vivienda ubicada en el sector de La Pulida, en el noroccidente de Quito. La emergencia fue reportada pasadas las 22:30 en las calles Teresa Flor y Antonio Román. Cuando los agentes ingresaron a la vivienda encontraron los cuerpos sin vida de una niña de aproximadamente 10 años, un niño de 9, y un hombre, presumiblemente su padre, de 39 años

. UYUMBICHO - CANTON MEJIA – QUITO - ENERO 2016 Se encuentra detenida tras la muerte de Norma A., y de sus dos hijos de 7 y 4 Años de edad, la madre tenía un visible corte en su cuello y los niños presentaban golpes en sus cuerpos. El hecho se produjo este fin de semana, en la parroquia de Uyumbicho, en el cantón Mejía. Según versiones de los familiares de las víctimas, el sospechoso habría reconocido su participación en este suceso

81