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Kai Ambos

Profesor Doctor. Referente científico del Instituto Max-Planck

de Derecho penal extranjero e internacional; asistente científico

de la Universidad de Freiburg. Doctor por la Universidad de Munich (1992). Miembro de la delegación alemana de la

Conferencia Diplomática de Roma

Traducción de

Fernando del Cacho Mónica Karayán

Óscar Julián Guerrero

Temas del derecho penal

internacional

T&ML»-

Universidad Externado de Colombia

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

N)|)

internacional

Temas del derecho penal

¡II

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£9$o>

1

1. 2.

3.

DE NUESTRA SERIE

La imputación objetiva

Los orígenes delateoría dela adecuación social

Günther Jakobs, trad. de Manuel Cancio Meliá, 1994,132 pp. Manuel Cancio Meliá, 1994,72 pp. Intetvención delictim eimputación objetiva

Heiko H. Lesh, trad. de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 1995,116 pp.

Consideraciones críticas sobre la situación espiritual

Hans Joachim Hirsh, trad. Manuel Cancio Meliá, 1996,54 pp.

del delito desde la perspectiva alemana

4. Intenvnción omish>a, posición de garante yprohibición de sobrex'aloración del aporte Javier Sánchez-Vera Gómez-1 relies, 1995,140 pp. 5. introducción ala imputación objetiva Claudia López Díaz, 1995,192 pp. Lf posición de la justificación yde la exculpación en la teoría 6.

7.

Subjethusmo e imputación objetiw en derecho penal Marcelo A. Sancinetti, 1996,192 pp.

Bernd Schünemann, trad. Manuel Cancio Meliá, 1996,64 pp.

delaciencia jurídico-penal alemana

8.

Derecho penal de la culpabilidad yconducta peligrosa

Urs Kindháuser, trad. de Claudia López Díaz, 1996,142 pp.

9.

Winfried Hassemer, trad. de Patricia S. Ziffer, 1997,120 pp.

10. Cr/'f/ai alderecho penal de hoy

11. La prohibición de regreso en derecho penal Wolfgang Nucke, Harro Otto, Günther Jakobs, Claus Roxin,

trad. de Manuel Cancio Meliá yMarcelo A. Sancinetti, 1998,190 pp. Mariana Sacher de Kóster, 1998,130 pp.

12. Ei'olución del tipo subjetivo

Hans-Joachim Rudolphi, trad. de Claudia López Díaz, 1998, 70 pp.

13. Causalidad e imputación objetiva

14. Teoría de la imputación objetiva Manuel Cancio Meliá, Marcelo Ferrante y Marcelo A. Sancinetti,

1998,140 pp. 15. Un nuew sistema del derecho penal: consideraciones sobre la teoría

dela imputación de Günther ]akobs Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez González

y Manuel Cancio Meliá, 1999,118 pp. 16. Desconocimiento de la norma yresponsabilidad penal Teresa Manso Porto, 1999,148 pp.

Bernardo Feijoó Sánchez, 2001,125 pp.

con/o Me g«icw/ dri í/po en derecho penal?

23 SSP^P-- ^ . ¿Existe un* >*M*i ¿ r^so"

Heiko H. Lesch, trad. de Javier Sanchez-Vera, 1999,10¿ pp. 18 Los principios de la prueba en el proceso penal

17. La función de la pena

Posl Tcnebras Spcro Luccm

Secompuso en caracteresPalatinode 12puntos y se imprimió sobre propalbond de 75 gramos, con un tiraje de 1.000 ejemplares Bogotá,Colombia

en noviembre de 2001

de la Universidad Externado de Colombia

Editadopor el Departamentode Publicaciones

KAI AMBOS, 2001

ISBN 958-616-566-3

©

,7«J373

© FERNANDO DEL CACHO, MÓNICA KARAYÁN, ÓSCAR JULIÁN GUERRERO (Traducción), 2001 © UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 2001

Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 12 N" 1-17 Este, Bogotá- Colombia. FAX2843769 Http: //www.uexternado.edu.co Primera edición: noviembre de 2001

Universidad Externado de Colombia

Diseño de portada y composición: Departamento de Publicaciones,

Impresión y encuademación: Cargraphics - Impresión Digital, con un tirajede 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia

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Universidad Externado de Colombia

Rector

Fernando Hiñestrosa

Secretario General

Hernando Parra Nieto

COLECCIÓN DE ESTUDIOS N° 24

Serie orientada por

Eduardo Montealegre Lynett

Director del

Centro de Investigación en Filosofía yDerecho

22

III. Restonsabilidad penal individual (arts. 25,28,30)

Conclusión

B. Causas generales de exclusión de responsabilidad C. Causas dejustificación y exoneración

penal (arts. 26,27,29,31-33) A. Defensas procesales

IV. Defensas y causas especiales de exclusión de responsabilidad

61

52

46 46 49

43

32 34 37

2. La incitación algenocidio 3. Tentativa y desistimiento 4. Responsabilidad del superior C. Elementos subjetivos de la responsabilidad penal individual (wens rea)

30

26 30 1. Contribución al delito colectivo o su tentativa

b. Otras formas de participación B. Extensiones de la imputación

24

1. Reglas básicas de la responsabilidad penal individual a. Formas de autoría

22

23

(nctus retís)

A. Elementos objetivos de la responsabilidad penalindividual

13 16

I. Introducción II. Principios generales en sentido estricto

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PENAL EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

CONTENIDO

10

DE NUREMBERG A LA HAYA

Kai Ambos

RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL EN EL DERECHO PENAL SUPRANACIONAL. UN ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Introducción

U. Losjuicios de Nuremberg, Tokioy Unwcc

I. 67

63

69

A. Elementos objetivos de la responsabilidad individual (actus reus) 69

84

83

81

79

78

75

75

70

1. ¿Conexión casual? 2. Participación/Complicidad 3. Expansión de la imputación a. Responsabilidad por mando b. Conspiración

c. Pertenencia a unaorganización criminal

B. Elementos subjetivos de la responsabilidad individual (mens rea) III. Decisiones de crímenes nazis y otras actividades criminales auspiciadas por el Estado

A. Elementos objetivos y subjetivos del crimencontra la humanidad

87

87

B. Otros elementos subjetivos de responsabilidad (actus reus)

1. Participación/complicidad

93

Temas del derecho penal internacional

PENAL INTERNACIONAL

LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN EL DERECHO

11

127

120

120

I. Introducción 117 II. La responsabilidad del superior en el derecho consuetudinario 119

A. Jurisprudencia nacional e internacional 1. El caso Yamashita: eldifícil debut de la doctrina de la responsabilidad del superior

133

\27

134

a. Nuremberg

2. Otra jurisprudencia posterior ala segunda guerra mundial

b. Tribunal Penal Militar Internacional para el Extremo Oriente-Tokio c. Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas (Unwcc)

136

131

d. Otros procesos porcrímenes de guerra

143 143 147

3. Líí jurisprudencia delos tribunales ad hoc

B. Intentos de codificación J. Protocolo Adicional l a los Conveniosde Ginebra 2. Otros

152

152 1. Derecho Militar

161

156

C. Aspectos del derechocomparado

2. Aspectos relacionados con elderecho penal económico

164

3. Conclusiones preliminares III. Artículo 28 del Estatuto de Roma

164

168

anteriores codificaciones

A. Descriciones de la norma y comparación con las B. Análisis crítico e interpretación

168 177

177

2. Consideraciones generales 2. Actus reus

c. Címenes como resultado del incumplimiento de

195

194

192

190

187

b. "Mando y control" efectivo o "Autoridad y control" 181

a. El"Status" del Superior

102

3. Mens Rea

actuar por parte del superior

104 113

110

d. Medidas "necesarias y razonables" a "su alcance" e. "Impedir", "reprimir" o "poner el asunto en conocimiento de lasautoridades competentes"

98

97

96

94

2. Oíros

C. Elementos subjetivos de responsabilidad (mens rea) IV. La jurisprudencia de Tpiy

A. Responsabilidad individual propia (art. 7(1) del Estatuto delTpiy) 1. Plano objetivo: criterio para la participación criminal,

en particular complicidad ycoautoría 2. Plano subjetivo: intención B. Expansión de la rsponsabilidad: responsabilidad por mando (art. 7(3) del Estatuto del Tpiy) V. Conclusión: Hacia un concepto integral de responsabilidad

penal individual en derecho penal supranacional

Anexo (Estatuto de Roma)

efectivo

a. Superiores militares y no militares: conocimiento

Kai Ambos

D. Conclusión

claramente indicase

hubieren hecho caso omiso de información que

b. Superior militar: "debió haber sabido" c. Superiores no militares que deliberadamente

Bibliografía

12

210

209

207

196

Internacional", Revista de Derecho PemilyCriminología (Universidad Nacional deEducación

ice. Véase para una visión general Ambos, "Sobre el fundamento jurídico de la Corte Penal

CriminalCourt"del7dejul¡odel998,U.N.Doc.A/Conf.l83/9(1998)http://www.un.org/

Diplomatic Coníerence of Plenipotentiaries on the Establishment of an International

de Fernando delCacho (Ceu, San Pablo), revisión yactualización del autor. Este artículo expresa únicamente laopinión personal del autor. 1 Rome Statute of the International Criminal Court, aprobado por"the United Nations

*Originalmente publicado en Criminal Lmv Fonim 10 (1999), pp. 1-32. Traducción del inglés

con 21 abstenciones1. Esta votación supuso un gran avance

para la creación de una Cpi por 120 votos afavor y7encontra,

nacional (Cpi) permanente. La dramática votación deRoma del día17 dejulio de1998, que se prolongó hasta altas horas dela noche, aprobó por una abrumadora mayoría el Estatuto

lacomunidad internacional ha creado una Corte Penal Inter

Más de cincuenta añosdespuésde losjuicios de Nuremberg,

I. Introducción

EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL*

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PENAL

14

Kai Ambos

histórico y laconclusión inequívoca de lavoluntadde frenar decididamente laimpunidad de graves violaciones de Dere chos Humanos.

Sinembargo, un examenmásdetenidodelEstatutode Roma nos lleva rápidamente de vuelta a complejos tecnicismos le galeseinsuficiencias, resultado del"espíritudecompromiso" presente en las negociaciones diplomáticas que tuvieron lugar en el edificio de la Fao de Roma. El Estatuto de Roma noes precisamente un depurado código de derecho penaly procesal penal desde el puntode vista dogmático, ni podía serlo. Pero es un intento de hacer concurrir los modelos de

legal más o menos aceptable para la mayoría de las delega

justicia criminal de más de 150 Estados dentro de un sistema

ciones presentes en Roma. Esto se puede afirmar de todo el Estatuto, pero en especialde la Parte III, titulada "Principios Generales". Para los penalistas, la ParteGeneral es el centro de reflexiones dogmáticas y el punto de partida de todo modelo de justicia criminal. De momento lo anterior está experimentando una aceptación cada vez mayor en los lla mados paísesdel Common Law desde que recientes trabajos han tomado más en serio las consideraciones dogmáticas2. Elpresente trabajotiene un objetivolimitado que consisteen

describir y analizar críticamente losprincipios generales del aDistancia. Facultad deDerecho) 2a Época, N°5(enero2000), pp.127-169. En este momento

I

Temas del derecho penal internacional

15

Estatuto de Roma (arts. 22 a 33). Los antecedentes de estas

disposiciones legales ya han sido tratados enotro lugar3. El

análisispuede dividirse en tres partes. Primero es necesario tratar los principios generales en sentido estricto. Comple mentando losprincipiosde nullum crimen y milla poena (arts. 22 a 24) se incluyen algunas disposiciones en la Parte II del Estatuto("Jurisdiction, Admissibility and ApplicableLaw"):

el principio ne bis in idcm (art. 20) yel deley aplicable (art. 21).

En segundo lugarse encuentran las normas que prevén la responsabilidad penal individual (arts. 25, 28, 30), que se

pueden asuvez dividir en elementos objetivos (actus reus) y

elementossubjetivos de responsabilidad criminal (mens rea). La tercera categoría incluye las denominadas defensas (defences) y en especial fundamentos sustantivos de exclu sión de responsabilidad criminal (arts. 26, 27,29, y 31 a 33). Ciertamente, se podría hablar de una "doble estructura" siguiendo la tradicional distinción delito (offence) - causa de exclusión de la responsabilidad (defence). En este caso, los principios en sentido estricto serían considerados también como defences. Sinembargo,dado que el concepto de defence incluye demasiadas doctrinas legales diferentes4, parecemás convincente limitarlo a lasdefensas procesalesy a lascausas materiales de exclusión de la responsabilidad criminal. Esta posición está acorde con la decisión de la Conferencia de Romade no utilizar el términodefences y sustituirlo por el de "circunstanciaseximentesde responsabilidad penal" (grounds for excluding criminal responsibility).

3Véase William A. Schabas. General principies ofCriminal Law in thelccStatute, European

Journal ofCrime, Criminal Laxo and Criminal Justicc (Eur. J. CrimeCr. L.Cr. J.) 6(1998), pp.400

(11 de mayode 2000) 37Estados han ratificado el Estatuto y 113 lo han firmado, http:// www.igc.org/icc/

4Véase Paul Robinson (1997), supra nota 2, pp. 11-12.

yss.

Paul Robinson, Slructureand Function in Criminal Laxo (1997).

2Véase enespecial Georce Fletcher. Rethinking Criminal Laxv (1978); George Fletcher, Basic concepts ofCriminal Uno (1998); PaulRobinson, Fundamentáis ofCriminal Laxv (1988); Andrew Ashworth, Principies ofCriminal Laxo (1999,3a ed.). Paraun acercamiento estructural ver:

Kai Ambos

su trabajo a finales de 2000.

más tarde por la Asamblea de Estados parte, de conformidad con los artículos 9 y51 respectivamente ycon base en las reuniones de la Preparatory Commission que terminara

6The Elements of Crimes and the Rules of Procedure and Evidence deben ser adoptadas

ari 1R-97

5Draft Statutefor the International Criminal Court, U.N. Doc. A/Conf.183/2/Add.l (1998),

con la Parte General.

práctica tendrá que recurrir con frecuencia alos principios generales de la ley nacional en tanto que la ley internacional penal noprevé reglasen muchas áreas,enespecialenrelación

con la ley internacional. Así, el Tribunal puede ir de una fuente a otra hasta que encuentre la ley aplicable. En la

dicción sobre los delitos, siempre ycuando sean compatibles

generales de las leyes nacionales de los Estados con juris

terior no fuera posible, serían de aplicación los principios

prueba6;ensegundo lugar los tratados queseande aplicación ylos principios yreglas de derecho internacional; si lo an

los elementos del delito ylas normas sobre procedimiento y

El artículo 21 (ley aplicable) establece una jerarquía para el derecho aplicable: en primer lugar deben aplicarse el Estatuto,

que fuera modificada en Roma5.

las deliberaciones del Comité Preparatorio (PrepCom), sin

la Segunda Parte. Esta singular disposición surgió durante

estrictoal comienzo de los principios generales yotrosdos en

todos los principios yreglas de la Parte General; es decir, que además de los principios stricto sensu también comprenden las reglas específicas de imputación. El Estatuto de Roma no hace esta distinción pero sitúa algunos principios en sentido

Los principios generales en sentido amplio comprenden

II. Principios generales en sentido

16

17

99.

Strafgerichtshofs, Zeilschriftfüraiislándisches óffentlicites Recht und Vólkenecht 58(1998) 47,97-

8 Véase porejemplo Andreas Zimmermann, Die Scliaffung eines stündigen internationakn

Statute for the Ice based on the Preparatory Conimittee's Text to the Diplomatic Confcrence, Toulouse,1998, pp. 61-63.

7Edward Wise. "General Principies ofCriminal Law", en Sadat-Wexler (ed.), Modcl-Druft-

El principio nullum crimen (sitie lege scripta, praevia, certa el stricta) está explícitamente contemplado en sus cuatro dife rentes formas9 (arts. 22, 24): una persona sólo puede ser castigadapor una acción queestuvieraprevistaenelEstatuto al tiempode su comisión (lex scripta), que fueracometida tras

imprecisión de loscriteriosutilizados conforme al principio de complementariedad8.

consecuencia, lo criticable del artículo 20 (3) se halla en la

ejercicio de jurisdicción incluso cuando lostribunales nacio nales hayan juzgado o estén juzgando el mismo caso. En

modo independiente o imparcial (art. 20.3). Esta excepción se sigue de la regla de complementariedad (art. 17). Por consiguiente, un juicio ante la Cpi sólo es admisible si el Estado en cuestión no quiere o no puede acusar a una deter minada persona. El artículo 20.3 contempla esencialmente losprincipiosdel artículo17.2 (a)y (c) que permite a laCpi el

ante la Cpi si un Tribunal nacional no se ha conducido de

la Cpi (art. 20 (1), (2)), es decir, genocidio, delitos contra la Humanidad, crímenes de guerra yagresión(arts.5-8). Excepcionalmente, sin embargo, una persona puede ser juzgada

que constituyen delitos comprendidos en la jurisdicción de

sentencia condenatoria o absolutoria de la Cpi por hechos

Ladefensa puede invocarel principio ne bis in idem (art. 20)7 ante cualquier Tribunal nacional o ante la Cpi cuando haya

Temas del derecho penal internacional

18

Kai Ambos

su entrada en vigor {lex praevia), que estuviera definida con suficiente claridad (lex certa) y que no fuera ampliable por

analogía (lex stricta). Los últimos principios de ley cierta yde

ambigüedades han de ser resueltas en favor del inculpado.

prohibición de la analogía tienen por consecuencia que las

Temas del derecho penal internacional

19

embargo, desde Nurembergel principio hasido interpretado

de forma más liberal13. El Tribunal Internacional Militar

justicia":

rechazó el argumento de la defensa que sostenía que la acusación de los principales crímenes de guerra era una acusación ex post fado, vulnerando por tanto el principio nullum poena sine lege praevia (y scripta) en cuanto que la agresión no era delito en el momento de sucomisión por los nazis. El Tribunal de Nuremberg no siguió esta interpretación positivista del principio y se inclinó por un "principio de

la que sea más favorable al acusad o.

"Afirmar que es injusto castigar a aquellos que desafiando

Además, los principios de ley escrita (statute law) y de no retroactividad (lex praevia)™ dan al inculpado el derecho de ampararseen la ley envigor al tiempo de la comisión. En caso de cambio de ley, antes de dictar sentencia, se ha de aplicar

Esta aparente estricta comprensión del principio nullum

tratados y garantías han atacado Estadosvecinossin adver

cuentra un sólidofundamento enderecho penalcomparado11

Unidas que siguieron a Nuremberg. Mientras Nuremberg15

Esta idea presidió los esfuerzos codificadores de Naciones

su equivocación con la impunidad"14.

tencia alguna esobviamente falso, pues entales circunstancias el agresor debe saber que está haciéndolo mal, y no sólo no sería injusto castigarle,sinoque se haría injusticia permitiendo

crimen, en especial del principio de no retroactividad, en

ysehallatambién reconocidaenderechointernacional12.Sin 10 véase también sobre jurisdicción "ratione tempons , art. 11. 1. t La Corte tenctra

9Claus Rox.n. Strafrecht-Allgemeiner Teil, T. 1,3* ed., 1997, pp. 97-99

competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor

y el Código de 195416 nose pronunciaron sobretan delicado

extremo, los Códigos de 1991 y1996 sin embargo siguieron

"Nunum crimen sine lege", en Flavia Lattanz, (ed.), The tnternatwnal Cnmmal Court,

básicamente el planteamiento del Tribunal Internacional

en vigor el 3de septiembre de 1953, artículo T; Convención Amencana deDerechos

«'pactoInternacional de Derechos Civiles yPolíticos, 9*«U.N.T.S. 171,-^seconsumedebidoaci^^

Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen oimpida de otra ü™**** consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa s, renunciare íntegra yvoluntariamente al propósito delictivo • n„Aipnn cpr 57 El C* no pudo alcanzar el consenso para aprobar una lista de delitos que puche a.^^er

intentadosen cuantoque muchos miembros ygobiernosconsideraron q^n^^

era posibleen el casodecrímenesde guerra odecrímenes contra la humanidad (Yearbook

Temas del derecho penal internacional

35

comoel "iniciode ejecución" de cierto delito por medio de

una "acción sustancial". Esta definición es una combinación

de derecho norteamericano y francés58, y se utilizó ya en el Proyecto de Código de 1991 (art. 3 (3)) y en el Proyecto de Código de1996 (art. 2(3) (g)). La cuestión consistió y todavía

consiste en saber, de acuerdo con esta definición, cuándo

comienza de hecho la tentativa. Está claro que losactos pre paratorios no se incluyen en cuanto que no representan un

"comienzo de ejecución". Dehecho,éste fue el único tema no

controvertido en la Ilc al discutir la tentativa59.No está claro,

sin embargo, siel concepto alemán de inicio de tentativa por "dar principio directamente a la realización del tipo" ("unmittelbaresAnsetzenzurTatbestandsverwirklichung")

se encuentra en el ámbito del artículo 25 (3) (f). A primera vistael concepto alemánparecediferirdel "commencement

of execution" en cuanto que para el primero el autor sólo debe estar muy próximo a la ejecución del delito pero no tiene quehaberlo ejecutado enparte. Sin embargo, según la Ilc ese "commencement of execution" indica que el indivi duohadesarrollado unacto queconstituye un pasodecisivo para laconsecución del delito60. En consecuencia noseexige que el delito en discusión sea ejecutado en parte, y así la

persona en cuestión no necesita haber realizado uno o más

elementos del delito. La versión francesa del Estatuto tam-

Ilc1986, T. II, Part. 2), p.49, par. 128; Yearbook Ilc1990, T. I,pp.6,21,70; Yearbook Ilc 1990,

T. I, p. 188; Yearbook Ilc1991, T. II, (Part. 2), p. 99; Yearbook Ilc1994, T. 11, (Part. 2), pp. 77,

85(par. 1%); Yearbook Ilc1994, T. I,pp. 110,121,145 (par. 10).

o 5.01 (1) (c): "substantial step". Cfr. Wise, supra nota 7,en 44.

58Código Penal francés, artículo 121-5: "commencement d execution"; Mrc, supra nota 28,

60 Informe del he en su 40 sesión, Jun. 5-Aug. 26,19%, supra nota 18, p. 27 (par. 17).

59 Yearbook Le 1986, T. II, p. 49 (par. 129).

Kai Ambos

64 Association Internationale de Droit Penal (A.op)/Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law (Mr,) et al., 1994 Ilc Draft Statute for an International Criminal Court with proposed modifications (updated Siracusa Draft), 19%, articulo 33-8.

Doc.A/AC249/1997/L.9/Rev.l,p.22,notadepiedep.l2.

63 Decisiones del Comité Preparatorio en sus sesiones del 11 al 21 de febrero de 1997, U.N.

Mtt

la definición de intento(cf. Stefan./Levasseur/Bouloc. Droit penalgeneral, 16™ed., 1997, p.

62 DemiKlosimilarloscomentadores franceses considerancl desistimiento ron» partéele

61 Cf. Herv Peu.et.er/Jean Perfetti. Code Penal 1997-1998,10* ed., 1997, p. 20.

desiste de cometer el delito ode cualquier otro modo impide Sucomisión yen términos subjetivos -abandona completa y voluntariamente el propósito de delinquir. El requisito esencial de exención en caso de desistimiento es que el autor abandone voluntariamente la ejecución o impida la

yrecompensa a la persona que -en términos objetivos-

minuto tras la propuesta japonesa. La formulación está basa da en la Parte General del actualizado proyecto de Siracusa64

Uposibilidad del desistimiento no se previo para el proyecto de Código Penal de la Cdi62, pero se tuvo en cuenta en el PrepCom63. Se incluyó en el Estatuto de Roma en el último

mente diferenciado de los delitos consumados.

una exigencia de responsabilidad por el intento de comisión delictiva por cuanto -al menos teóricamente- resulta clara

realización del tipo". Aún más, la última definición supone

mienzo de ejecución" y "dar principio directamente a la

significa que, siendo prácticos, no hay diferencia entre "co

to"61. Esto se corresponde con la definición de la Cdi y

bien se refiere a"un comienzo de ejecución" empleando la terminología del artículo 121-5 del Código Penal. En Francia el concepto siempre se ha entendido en un amplio sentido, comprendiendo "todo acto que tiende directamente al deli

36

í 37

cuando:

enelapartadoa),elsuperiorserápenalmenteresponsableporloscrímenesdela competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad ycontrol efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados,

2. En loque respecta alas relacionesentre superiorysubordinado distintas de lasseñaladas

prevenir o reprimirsucomisión o para ponerelasunto enconocimiento de lasautoridades competentes a los efectos desu investigación yenjuiciamiento.

a) Hubieresabido o, en razón de lascircunstanciasdel momento, hubiere debido saberque las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes ose proponían cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para

razón deno haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:

1. El jefemilitaroel que actúeefectivamcntecomojefemilitarserá penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando ycontrol efectivo, osu autoridad ycontrol efectivo, según sea el caso, en

Estatuto porcrímenes dela competencia dela Corte:

Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente

Rcsponstüúlidad de los jefes yotros superiores

66 Resulta conveniente reproducir el texto del artículo 28:

1945 War Crimes Trial ofGeneral Tomoyuki Yamashita, 14 Human Rights Quarterly 1992,

influenciado por motivos raciales de U.S. contra los japoneses (Race and War Crimes: ffie

Ann Marie Provost que muestra que el precedente Yamashita estuvo fuertemente

in International Criminal Law", en: C. K. McDonald/O. Swaak Goldman (eds.), Substantive andProceduralAspectsof¡nten¡ationalCriminalUixvTheHague(KiumR)\999.Reáen{eme^^^

(traduc.del inglés). Para más referencias véase Ambos, "Individual Criminal Responsibility

delas actuaciones desus subordinados, permitiéndoles cometer brutales atrocidades..."

1,13-14(1945): "..ignorandoilegalmenteen contra desudebercomocomandanteel control

65 Véase la decisión de la SupremeCourt de los Estados Unidos en In re Yamashita, 327 U.S.

El tantas veces reconocido principio de responsabilidad de mandoseencuentra previstoenel artículo 2865. Esta previsión legal distingue entre la responsabilidad de militares (par. 1) ydesuperioresciviles(par.2)66.Lascodificacionesprevias

4. Responsabilidad del superior

hacermención másespecífica sobre esta materia.

de un modo uotroel propósitode delinquir. Resultasuperfluo

consumación del hecho. Esto implica que ha deabandonarse

Temas del derecho penalinternacional

Kai Ambos

Temas del derecho penal internacional

39

por Canadá con el compromiso de reemplazar el criterio de

38

^proyectos-alasConvencionesdeGinebra»pción pero la previsión fue suprimida durante las discusiones sobre el Proyecto de n^i8odel996(s,/prLota20),porqueseconsideróquetalreglanoseap«caríaat^

* *l Proyecto de Código de 1991, supra nota 19, artículo 7, excluyó un plazo de

¡T^reela»líiSrtal respectoverAmbos,"ElcasoPinochetyelderechoaplicable", S,'s'«Pe«í?/(España)1999,N,,l,pp.3yss.(llss.).

su'Vrtof the Ilc on the work of its forty-^"1"session'5 de ,un,°"26deag0 '

105,e*n Spiropouli-s, Report, in Yearbook Ilc 1950, T. II, pp. 253-278,273. 106 SrbooklLC 1954, T. 1, p.138; Yearbook Ilc 1951, T. II, pp. 51-52.

nú

Cu*ndo la acusación de un delito fuera obstaculizada por

meme que podía surgir un problema de complementariedad

mcluir en el instrumento108. Schabas puntualizó acertada-

0blen quedaba la duda acerca de los delitos que se debían

TribUnal está limitada alos delitos definidos en los artículos 5a9, es decir, crímenes de extrema gravedad. En anteriores ,nstnimentosoproyectos,obiennoseexcluía la prescripción

Siquier plazo de prescripción para los delitos comprendidOsenla jurisdicciónde laCorteestáexcluidaenelartículo 29- Tal regla es posible acausa de que la jurisdicción del

act%i amparándose en su oficialidad107.

en faV0r de una acusación sin límites contra aquéllos que

jurisdicción, sería eludida. Puede afirmarse, sin embargo, que hoy en día con la posición predominante del derecho

ocurriere".

no transgredir la ley, salvo quese haya intoxicado voluntariamente a sabiendas deque, como resultado de la intoxicación, probablemente incurriría en una conducta tipificada como crimen delacompetencia de laCorte, o haya hecho caso omiso delriesgo dequeello

a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le privede su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a finde no transgredir la ley; b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza desuconducta, odesucapacidad paracontrolar esa conducta a fin de

de incurrir en una conducta:

establecidas enelpresente Estatuto, noserá penalmente responsable quien, enelmomento

109 Ver Schabas, supra nota 3, p. 419. 110 "1. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal

Los subparágrafos (a) y (b) del artículo 31 (1) prevén la exclusión de responsabilidad con base en la capacidad de controlar y determinar su propia conducta110. Hay sin embargo una diferencia fundamental entre las dos disposi ciones que apunta al grado de imputabilidad del autor: en casode padecer una dolencia o incapacidad mental (subpa rágrafo (a)), el autor no puede ser culpado por su conducta

B. Las causas generales de exclusión de responsabilidad

desinterés en la persecución de tales delitos, no pudiéndose invocar el principio de complementariedad.

laregla de complementariedad (art.17), si laCpi asumiría la

deI954105 La decisión tuvoquedejarseenmanosdelTribunal. Est*posición fue mantenida en el Proyecto de 1991, si bien el de 1996 (art. 7) excluyó cualquier reducción del castigo. La fisión de Derecho Internacional, sin embargo, no con-

49

Temas del derecho penal internacional

Kai Ambos

48

50

Kai Ambos

ilegal ya que normalmente no se ha causado dicha dolencia oincapacidad,oal menos no en ordenacometer un delito sin culpabilidad. El autor no puede "apreciar la ilicitud onatu raleza de su conducta" (art. 31 (1) (a)), o bien carece de capacidadparacontrolarla dentrodel margenque permite la ley acausa de una dolencia oenfermedad. El autor no sabe

lo que está haciendo ypor tanto no actúa culpablemente111.

Temas del derecho penal internacional

51

principio consiste enprevenir laintoxicación de mala fe; por ejemplo, la intoxicación conelobjetivo de cometer un delito en un estado de no responsabilidad y después invocar este estado como causa de exclusión de responsabilidad. Este

principio está generalmente reconocido tanto en el derecho

Law no reconoce en principio la intoxicacióncomo defensa115 al menos cuando uno mismo se coloca en dicha situación,

meter un delito. Poresta razón y a causa de que laconducta humana seencuentra bajo los efectos del alcohol, el Common

continental como en el del Common Lawm y codificado en muchos códigos nacionales114. Sin embargo es bastante difí cil probar que alguien ha bebido voluntariamente para co

tancialmente diferente, porque quien toma de forma libre y

mientras elmodelo continental prevé undelito específico en

En caso de intoxicación (art. 31 (1) (b)) la situación es sus-

que afectará asu capacidad de control yapreciación. Partiendo deestapremisa,escomprensible la controversia suscitada en

caso de crímenes cometidos en estado de intoxicación116.

autónoma la decisión de beber alcohol sabe normalmente

relaciónconlasconsecuencias legales de un estadode intoxi

a un estado de intoxicación... será castigado... si mientras se encuentraen dicho estado comete un hecho antijurídico y no puede sercastigado..." (trad. del alemán).

116 Véase por ejemplo el CP alemán, §323 a: "Quien intencional onegligentemente llegue

Véase también Fletcher (1978), supranota 2,en 847-52.

1,5 Véase Mrc, supra nota 28,2.08, ycomentario en 350 yss. por un lado, y4.01 por otro.

previsto o hubiera podido prever su comisión".

114 Véase porejemplo elCP alemán, §12, elCP italiano, artículo 92 -más recientementeelCP esp., artículo 20, niim. 1(2): "El trastorno mental transitorio noexime depena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera

(2)y comentarios en 357.

1u Comp. Fletcher (1978), supra nota 2, en 846-7. Véase también Mrc, supra nota 28, o2.08

está realmente limitado a "actos aislados constitutivos de

tocon elelemento subjetivo de los delitos comprendidos en lajurisdicción delEstatuto, como contemplado extensamen teelartículo 28. Esto muestra que la posición de los Estados árabes no era del todo descartable yque la nota a pie estaba bien fundada. De hecho, si el alcance del subparágrafo (b)

cometer undelito enestadodeintoxicación) yestáenconflic

Este delito está basado en la negligencia (como riesgo de

cación. La mayoría de los países árabes, regidos por la ley islámica, consideran el (excesivo) consumo de alcohol como un factor agravante, mientras los países occidentales, como

conse-cuencia de la legalización del consumo de alcohol, en principioloconsideran como un factor de reducción oinclu sodeexclusióndelcastigo. Así,el consensoen laConferencia de Roma sólo fue posible incluyendo una nota apie en la que se especifica que "la intoxicación voluntaria como causa de

exoneración de responsabilidad criminal no se aplicaría

generalmente en casos de genocidio o crímenes contra la humanidad, pero podría aplicarse acasos aislados que supu sieran asimismo crímenes de guerra"112. El campo de aplica

ción del subparágrafo (b) está limitado por la adopción del principio de la actio libera in causa ("salvo que se haya into xicado voluntariamente...")- La idea fundamental de este 111 Véase también la parecida previsión de Mrc, supra nota 28, o4.01.

112 U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l/WGcr/L. 4/Add. 1/Rev. 1(1998), p. 4, fn. 8.

Kai Ambos

^.«a

121 U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l/WGcr/L.2 (1988).

120 véase el Proyecto de Código de 1954, supra nota 16, articulo 2(1), (ó).

"9 Yearbook Ilc, 1994, T.U,p. 84.

conformidad con elpresente apartado.

de la fuerza, en forma proporc.onal al grado de ^'^^'^jéndedefeMano

(trad. del inglés).

l>7,„cluSomAsdrást¡ca:So1A.»5,S1i/™no.a3.p.423:"...l¡.prev¡si6,,..alc,nael»bSurdo»

la propiedad, por otro121. La posición de los Estados Unidos

defensa de la vida yde la integridad física, por un lado, yde

propia casa puede estar perfectamente legitimada . Los Estados Unidos propusieron un tratamiento igualitario de

conexión con delitos contra la paz"». Más controvertida ue la inclusión de la defensa de la propiedad propuesta por los Estados Unidos de América ypor Israel, invocando previ siones constitucionaleseinsistiendoen que la defensa de la

anterioridad no existía codificación alguna, excepto en

El Estatutoreconoceenelartículo31(l)(c)1,8laproporcional legítima defensa propia yde terceros contra un inminente e ilegal uso de la fuerza. Aunquese reconoció porlaCdi ,con

C. Causas de justificación yexoneración

atrocidades117.

bles generalmente del planeamiento yorganización de las

alas autoridades ysuperiores civiles ymilitares responsa

crirnenesdeguerraenestadodeembriaguez,comode)uzgar

conocer tanto de la acusación de soldados que cometen

crímenes de guerra", es realmente apropiado para la Cri

52

53

declares thattheuseof forcé byStates isgoverned bv the applicable intemational law". (U.N. Doc. A/ConM83/C.l /Wccr/L. 4/Add. 3(1998), p.2,nota de piede p. 1).

125 Véase también la nota a pie de página de "accomplishing a military mission which

operaciones defensivas (U.N. Doc. A/Conf.l83/C.l / Wccr/L. 4/Add. 3(1998), p.2,fin. 3).

124 Algunas delegaciones eran del punto de vista de que esto sólo se aplicara a lícitas

U.N. Doc. A/CN. 4/460 (1994), par.159.

123 Véase también Yearbook Ilc 1994, T. II, p. 84 (par. 178); Doudou Thiam, Txvelfth Report,

Conf. 183/C.l/W«;r/L.4/Add. 3 (1988), p. 2.

122Comp. U.N. Doc. A/Conf. 183/C.l /Wccr/L. 4/Add. l(1988),págs.4-5y U.N. Doc. A/

La eximente por duress (estado de necesidad por coacción o amenaza)seencuentra contemplada en el artículo31 (1) (d). Seexige: (1) una amenazade muerte inminente ode continuos y graves daños corporales contra la persona en cuestión o

Carta de Naciones Unidas125.

La última frase delsubparágrafo (c) aclara ladiferencia entre lapropia defensa individual yla colectiva123. La participación enla defensa colectiva124 no excluye porsímisma la responsa bilidad penal a menos que la persona en cuestión se haya comportado dentro de los límites de la propia defensa individual, como expresa la primera frase del subparágrafo (c). La propia defensa colectiva se rige porelartículo 51 de la

delegación de los Estados Unidos.

ciones adicionales, como las propuestas porAlemania (sepa rando las frases relativas a la propiedad de las demás para que la redacción resulte más clara), fueron rechazadas porla

"paralasupervivencia delapersonaode terceros" oasimismo "esencial para cumpliruna misión militar"122. Otras limita

no fue bien acogida, y el texto final del subparágrafo (c) muestra que la protección de la propiedad se limita a las situaciones de crímenes de guerra en lasque resulta esencial

Temas del derecho penal internacional

54

Kai Ambos

una tercera persona; (2) una reacción necesaria yrazonable S 3 < ("o pretendercausar un daño mayor que e

?a CoÍel Comité ad hoc de la Asamblea General ypore PrepCom1* El Proyecto, sin embargo, confunde diferente

elecciónenrelacióncon una amenaza inmediata1», mientras

aueTnecesidad se basa en elegir de entre todos el mal Tenor- En caso de necesidad la incriminación desaparece ™favor de la protección de un bien mayor; la necesidad

stos 'jeTuÍdTduress no puede invocarse tal justificación; so o puedíargüirsequeel acusado no puede resistir la amenaza

Sguna otra manera. En otras palabras, la base racional

deduressnoesla ponderacióndediferentesintereseslegales, nablementequelapersonaencuestiónresistiralaamenaza) .

vrindv\o de necesidad... exige

Por tanto duress es una causal de exculpación .

„

127véanse las referencias deScnaató, «•£ nota 3. p. 425.

126 Yearbook Ilc 1994, T. D. p. 87 (pars. 206-207).

controlmechanisms".

131 VéaseW, supra nota 28,3.02, ^™te™^¿^SSconstituiría un delito",

130 Comp. Mrc, supra nota 28,2WyiXi¿~

una justificación general de conducta, ^*£^™™?mm. Véase también Mrc, 132véase alemán, §35,sinyFletcher supra notael28,CP2.09 (1), que embargo V^^^^eño emplea un me,or criterio obje„vo , ("reasonable

STvÍ* generalmente para «a necesaria diferencia entre iust.hcac.6n yeximente: Ese,

Temas del derecho penal internacional

55

El subparágrafo (d) utiliza elementos de ambos conceptos.

La "amenaza" se refiere tanto a la necesidad como a la duress,

mientras que la "reacción razonable y necesaria" se refiere sóloa necesidad, introduciendo un nuevo requisito subjetivo

relacionado con la elección de un mal menor. Así, la distinción

entre una amenaza hecha por personas y una amenaza constituida por otras circunstancias fuera del control de la

persona amenazada serefiere aduress (en el primer caso) y a

necesidad (enel segundo)134. En suma, el Proyectoconfirma la vaguedad conceptual de esta materia en derecho penal internacional135. La disposición, no obstante, constituye un avance en cuanto reconoce duress como eximente, dejando a

un lado la desafortunada jurisprudencia del Tpiy136. Final-

"Justification and excuse: A key issue in the concept of crime", en: Eser/Fletcher (eds.), Rechtferligung und Entsclmtdigung. justiftcation and Excuse, T. 1,1987, pp. 17y ss.; Fletcher (1978), supra nota 2, at 759-774; Robinson, supra nota 129,§ 24,25;en contra de la distinción: Greenavvalt,"The perplexingbordersof justification and excuse", in:Eser/Fletcher (eds.), Op.cit.,at 265; también escéptico: Husak, The Serial Viexvofcriminal Laxv Defences, 3Crim. L.F.

134 Cfr. Eser, "Defences", in WarCrimeTrials, 24 Israel Yearbook ofHuman Rights 1995,201-

369 (1992). 202,213.

Freiburg i. Br.1998).

I-*5 Recientemente, Christiane Nill-Thcobald ha intentado desarrollar algunas reglas generales ("Defences" bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA,

1% Prosecutor v. Erdemovic (IT-96-22-A), oct. 7,1997, par. 19, ydisposición 4(véase Olivia

en International Laxv 80 (1965); el mismo, InternationalCriminal Laxv, 20 Israel L. Rev. 206,235

Swaak-Goldm an, American Journal ofInternational Laxv 1998,282). Véaseen especial-contra unadefensa- el votoparticularde Me Dónalo/ Vohrah,pars.59yss.(en66-7,72,75,78,88). Sin embargo, Cassese argumenta mucho más convincentemente en favor de una defensa, pars. 11 y ss. (en 12,16-7,21 y ss., 41 y ss., 49-50). -Véase también, sobre la decisión de la Trial Chamber (en favor de una defensa): Yee. The Erdemox'ic Sentencing judgment: A QuestionableMilestonefor theInternationalCriminalTribunalfortheformer Yugoslavia, Georgia Journal of Int. &Comp. L. 1997,263,295-302. - Contra duress (o necesidad) como eximente deasesinatoo de genocidiovéaseDinstein, TheDefence of"ObediencetoSuperiorOrders"

(1985); seguido por Mezzeti, Grounds forexcluding criminal responsibility, en Lattanzi, suprn nota 11,147-157 (152-153).

"

I

Kai Ambos

.iaimenie si hace desaparecer el

_ u ,Hnr NCriminalLaxv,9,hed., 1999,pp.

Strafrecht 275 yss. Freiburg im Breisgau, 1997.

79 y ss.; véase también Jens Watzek, wjJvOT,« *

Estatuto".

.38UF*vE/ScOTr,SupraT.a7^e^5yS,;^

por ese crimen osi queda comprendido en lo dispuesto

2.Elerrordederechoacercadesiundeter^ de la competencia de la Corte no «£™^ amentodeintencionalidad requerido

1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente elemento de intencionalidad requerido por el cnmei^ constituye un crimen

"7 "Artícido 32. Error de hecho oerror de derecho

al2.04MPcenlamedidaenquecons,deraelelementom^tM como factor determinante de la relevancia o'™^££ unerror.Selmte.smemba^deunaprevjsmn^estacte que la del Mpc en cuanto reconoce la ^"If^K conducta sólo en el caso de obediencia auna orden superior

deLríaco^iderarsecomoeximente^lart,cul^2ess^

supuestosenlosque,porconsiderac.onesde,ust.oa erro

(art 33 (1) ib) véase infra). Por tanto el Estatuto sigue la

sólo de manera excepcional ya que solo ep™¡££*¡« mens El errorcomprensión legal sólo se tf^.fff^^¡¡R el casorea™. de errónea de la "^de una rden

del mens rea™. Así, un error de hecho normalmente exduye laresponsabilidadcrimmalmientrasqueunerordede^

deporlaqueunerroressóloadmisiblesiconst. hecho odederecho, se basa en la «*A«™^°™"™¿Z uyelaneaon

(art. 31 (2)).

mente la Cn podrá minimizar el daño «usado «mdtexto bilidad penal previstas en este Estatuto en todos los casos

56

57

142 Véase supra nota 135.

matado". (Prosecutor v.Erdemovic, IT-96-22-T, Nov. 29,19%, para. 10; traduc. del inglés).

ytemataremos también'. No lo siento tanto por mí como por mi familia, mi esposa ymi hijo que entonces contaba tan sólo nueve meses deedad, yno pude rehusar, pues me habrían

141 Erdemovic dijo: "Vuestro honor-Tuvequehacerlo. Sihubiera rehusado habría muerto conlasvíctimas. Al rehusar medirían: 'Si losientes porellos, levántate, alinéate con ellos

críticasde Wise, supra nota 7,en 54-55.

Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2,líl ed., 1997, p. 13. Véanse también las acertadas observaciones

doctrina alemana, véase por ejemplo Roxin, supra nota 9, § 12 II, 21; Kristian Kuhl,

(Erlaubnisirrltmi) o excusa (direkter o indirekter Verlvtsirrtmn). Para un análisisextensode la

en el criterio del elemento mental, en especial errores sobre normas de justificación

139 Véase Fletcher (1998) supra nota 2,pp. 153-4. 140 perov¿ase Fletcher (1998) supra nota 2,pp.146-167, quien distingue entreseis tipos de errores ymuestra queelMrc, supra nota 28, falta porreconocer aquellos nocomprendidos

considerado si el acusado creía estar actuando bajo duress.

una situación de duress: si no era éste el caso, debería haberse

consistido en examinar si Erdemovic actuó objetivamente en

mismo tiempo invocó la eximente de duress141. Como ya se mencionó, la Cámara de Apelaciónrechazó esta defensa por consideraciones generales142. La solución correcta habría

ejemplo. En Erdemovic, elacusado reconoció suculpa pero al

relevancia140; un caso históricoy recientepuede servir como

toda posible falta y así no permiten a los jueces encontrar soluciones dogmáticamente correctasy justas.Dadoel limi tado espacio de este artículo no es posible extenderse más sobre toda posible situación donde un error pueda ser de

menos que la referencia al elemento mental no cubre todos loscasosposibles.Sinembargo,tanto elMpc comoelEstatuto de Roma son limitados en la medida en que no contemplan

supuesto deignorancia delaley odeactuaciónenconsonancia razonable con lo legalmente determinado. Aunque el Mpc siga una práctica no del todo definida139, se reconoce al

y no, como en el caso del parágrafo 2.04 (3) Mpc, en el

Temas del derecho penal internacional

58

Kai Ambos

Tal error respecto de una causal de exculpación143 sena irrelevante de acuerdo con el artículo 32 del Estatuto porque

no niega el mens rea de Erdemovic concerniente al delito que cometió. Considerado como error, puede eliminar la impu-

tabilidad oculpabilidad de la conducta en cuestión, como ocurre con cualquier eximente (por ejemplo, enajenación

mental). Subyace con todo la cuestión de si resulta justo

castigar aquien piensa haber actuado de acuerdo con las exigenciaskasdelaley.Ciertamente,resultacontrovert^ Lr,sscomounaeximenterelevante.Elargumentoesmuc^ clasificar este ejemplo yel consiguiente reconocimiento del

más evidente cuando se trata de normas de justificación. Si

por ejemplo un acusado cree, erróneamente, haber actuado Llegítimadefensa,estadodenecesidadobasadoenconsen-

timiento de la víctima, estamos ante una creencia de que se está actuando conforme ala ley. ¿Puede tal persona solo ser eximida del castigo si como consecuencia del error actúa sin error^Pareceserclarodeésteydeotroscasosyestaaceptado

mens real ¿Sería justo condenar al acusado apesar de tal

generalmente en la doctrina actual que el error tal ycomo anteriormente se ha expuesto no puede aplicarse sin excep

ciones. Esto es todavía más evidente en derecho penal inter nacional al contemplarse los tipos penales de forma mas

vaea (art. 5-9, del Estatuto de Roma)144. Asi parece que la Cpitendrá que emplear principios generales de la ley nacio nal (art. 21 (1) (c)) porque el artículo 32 no contempla todos

los casos posibles.

143 DureSs es una causal de exculpación, véasesupra nota^ ^ ^ ^ 144 Véase recientemente también Chr.st.ane N.ll-Theobald, supra nota 134, en 34/-».

r

Temas del derecho penal internacional

59

La disposición relativa a las órdenes superiores, contemplada

en el artículo 33, fue una de las más controvertidas de la Parte

III145. La delegación de los Estados Unidos asistida por el

profesor Theodor Meron intentó convencer a las otras dele gaciones en una reunión informal para que la conducta

fundamentó en una referencia a la actual doctrina militar de

acordeconla orden del superior fuera reconocidacomouna defensa propia en derecho internacional. Esta posición se

losEstadosUnidosy en una declaración de Meron que situó a Nuremberg como precedente dentro de un contexto histórico. La posición delosEstados Unidosfue especialmente

criticada por el Reino Unido, Nueva Zelanda y Alemania, que argumentaron que las órdenes superiores per se no puedenserconsideradas como defensa, como unsubordinado puede, enundeterminado caso, invocar otras defensas, tales

como duress y errorde hecho o legal. La previsión adoptada es una fórmula de compromiso entreestas dos posiciones. Se afirma el principio de que las órdenes del superior no son una defensa, aunque puedeinvocarse excepcionalmente en casos de crímenes de guerra bajo estrictas y limitadas condi ciones. La previsión sigue el "principio de ilegalidad mani fiesta"146, mientras que las actuales tendencias en derecho

145 "Artículo 33. Órdenes superiores y disposiciones legales

1.Quien hubiere cometidoun crimen de la competencia de la Corte en cumplimientode

unaordenemitida por un gobierno o unsuperior, sea militar o civil, no seráeximido de responsabilidad penal a menos que: a)Estuviere obligado porley a obedecer órdenes emitidas por elgobierno oelsuperior de b) Nosupieraque laordenera ilícita; y

que se trate;

2. Alosefectos del presente artículo, seentenderá que lasórdenesde cometer genocidio o

c) La orden no fuera manifiestamente ¡lícita.

146 Véase Greensi-an. The Modern Law ofLand Warfare 440-2, 490-4% (1959); L.C Green.

crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas".

SupriorOrders inNational andInternational Laxv 237-8,243 y ss. (1976); véase recientemente

Kai Ambos

133, pp. 204,206-8. 150 Cfr. Roc.ERS, supra nota66, en 146-8.

liability",porotro,véase:N.LL-THEOBALD,sWpra nota 134,en69-72; también Eser,supra nota

La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia yBibliografía 20 (8.12.1W), i149 Para la doctrina de "respondeat superior" por un lado yla "doctrina de absolute

Ambos, Zur strafbefreienden Wirkung des "Handelns auf Befeh,1jus deutscher und

en 73-107; véase también A. P. V. Rocers, supra nota 66,143-148; W.se, supra nota 7, en 58

para un análisis del derecho positivo yde la jurisprudencia: N.ll-Theobald, supra nota 134,

14»Véase más recientemente el Proyecto de Código de 19%,supra nota 20, artículo 5. Véase

defensa basada en una falta de mens rea, que es, error de ley ohecho ocoacción .

tenidoencuenta enconjunciónconlasotrasdrcunstanciasdelcasodadoenelmarcodeuna

Mezzet., supra nota 135, en 155-7, quien, sin embargo, parece ignorar el "principio mens '47 Véase D.NSTE.N, supra nota 134, pp. 87-90, en 88: "...el hecho de obediencia aórdenes constituyenounargumentodefensivopfrs^sinosólounelementodehechoquepuedeser

hecho o de derecho, y que esta defensa puede ayudar al subordinado. Esto parece ser correcto apartir de la compa-

hecho de otra forma de defensa denominada duress oerror de

necesaria. Se argumenta que la orden es sólo un elemento de

Erdemovic La única cuestión consiste en saber si, en tales casos, una defensa (per se) de las órdenes superiores es ono

no merece castigo. El ejemplo más reciente es el caso de

De esta controversia se sigue que hay casos en los que una actuaciónsubordinadabasadaenlasórdenesdelossuperiores

establecer)150.

convincentes (aunque la diferencia en la práctica es difícil de

mencionados. Ciertamente ambos se basan en argumentos

una interesante controversia entre los dos principios

argumento defensivo per sem. Mientras las más antiguas doctrinas están hoy rechazadas de plano149, existe todavía

internacional sedecantan mejor porelprincipio mens rea , rechazando considerar las órdenes del superior como

60

r 61

autor).

151 Wise, supra nota 7, en58. 152 Véase también artículo 31 (1): "Sin perjuicio delas demás circunstancias..." (énfasis del

Este análisis preliminarde losprincipios generales del Esta tuto de Roma muestra que es más que necesario continuar

Conclusión

distintas de aquellas referidas en el artículo 31 (1) de acuerdo con las reglas de procedimiento y prueba, haciendo uso del principio de ley aplicablede acuerdo con el artículo 21 (art. 31 (3))152.

Aparte de otros argumentos defensivos establecidos en el Estatuto de Roma, el Tribunal puede considerar formas supralegales de exclusión de la responsabilidad criminal

ilegales. Sinembargo, esto no es suficiente. Lafrasecorrecta fue propuesta por elprofesor Edward Wise: "Una persona no quedará exenta de responsabilidad criminal por el simple hechode estar siguiendo órdenes de [...] un superior..."151.

tales delitos están consideradas per se manifiestamente

artículo 33 (2) asume esta posición respecto al genocidio y crímenescontralahumanidad, porque lasórdenesde cometer

por la especial gravedad de los crímenes. De hecho, el

internacional y codificados en el Estatuto de Roma así como

jerárquicamente estructuradas. Pero tales objetivos ceden ante valores legales protegidos por el derecho penal

disciplina así como el orden en las organizaciones

orden superior proviene de la necesidad de mantener la

ración de los valores legales en cuestión. El concepto de

Temas del derecho penal internacional

62

Kai Ambos

con el desarrollo de un sistema suficientemente concreto y diferenciadodereglasdeimputaciónenderechopenalinternacional. Un trabajo de este tipo tiene que partir de una base sólida de derecho penal comparado sin perder de vista el hechodequelosdelitosinternacionalesnosiguenlosmismos

patrones que los delitos nacionales. Las distintas formas de criminalidad nacional einternacional pueden identificarse en el crimen transnacional organizado, de modo que esto puede servir de base para desarrollar reglas que permitan

seguir avanzando en la construcción del derecho penal

internacional.

RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL

UN ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL -

EN EL DERECHO PENAL SUPRANACIONAL.

DE NUREMBERG A LA HAYA*

I. Introducción

En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal MilitarInternacional (International Military Tribunal -Tmi) en forma bastante clara estableció que la responsa bilidad penal individual había sido "conocida desde hace

McCk)NALD/OllVIASWAAK-GOLDKIAN(eds.),SllMíUl/;(r^^^

Versión original ("Individual criminal responsibility in International Criminal Law: A jurisprudential analysis- From NurembergtoTheHague") publicadaen: Gabrielle Kirk

Cri»/m